Bolea Bardon. Autoría mediata en derecho penal. 2002

AUTORÍA MEDIATA E N DERECHO PENAL

CAROLINA BOLEA BARDON Profesora de Derecho Penal Universidad de Barcelona

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tircint le blllanch Valencia, 2000

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© CAROLINA BOLEA BARDON

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A mis padres

NOTA PRELIMINAR Este libro coincide básicamente con la tesis doctoral que, bajo el título «La autoría mediata en Derecho penal», defendí el día 20 de octubre de 1999 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, ante un Tribunal presidido por el profesor Dr. Rodríguez Mourullo y compuesto por los profesores Dres. Vives Antón, Cerezo Mir, Queralt Jiménez, Díaz y García Conlledó, quienes por unanimidad otorgaron al trabajo la calificación de sobresaliente cum laude. A todos ellos agradezco sus indicaciones y observaciones. A mi maestro, el profesor Dr. Santiago Mir Puig, director de la tesis doctoral, quiero expresarle mi más sincero agradecimiento por todas las enseñanzas y el estímulo recibido desde que me inicié en la carrera universitaria. También deseo hacer constar mi más profundo agradecimiento a todas aquellas personas que han hecho posible que este trabajo se llevara a cabo.

PRÓLOGO Esperaba este momento desde hacía tiempo. He vivido la larga gestación de este libro, que h a ido acompañando el proceso de formación de su autora, Carolina Bolea Bardon, desde sus inicios y hasta alcanzar el espléndido grado de madurez que hoy se manifiesta en la presente obra. Ahora vuelvo a sentir la emoción de comprobar cómo otra de mis discípulas, a la que he visto dar sus primeros pasos, alcanza su mayoría de edad investigadora. La realización de u n a obra como ésta entraña u n a enorme dificultad. No sólo requiere como condición el dominio del alemán jurídico, idioma en que está escrita la parte fundamental de la abundante bibliografía existente sobre la autoría mediata en Derecho penal, sino que presupone u n a sólida formación jurídico-penal de carácter global. Es evidente que el tema de la autoría mediata pertenece a uno de los ámbitos centrales en la teoría jurídica del delito: el de la autoría y participación en el delito. Más difícil todavía es lograr transmitir con claridad los complejos problemas que plantea u n a figura como la de la autoría mediata. Carolina Bolea lo h a conseguido. Ha logrado que parezca fácil lo difícil. El lector se sentirá llevado sin esfuerzo por un texto de agradable lectura que va siguiendo un hilo argumental transparente y de gran coherencia. Ello es de agradecer en un momento y en un tema en que existe una tendencia a ir oscureciendo, a veces hasta extremos inadmisibles, el discurso teórico. No es de extrañar que los alumnos de la profesora Bolea tengan en alta estima su destacable capacidad para la comunicación. Es muy útil, en este sentido, que en la Parte I la autora haya empezado por exponer un panorama tan completo como diáfano del estado actual de la teoría de la autoría en general, antes de entrar de forma específica en la modalidad de la autoría mediata (a la que destina la P a r t e III). Y h a facilitado el tránsito de una a otra parte tendiendo un puente entre ambas, la Parte II, destinada a relacionar ambos niveles. Consigue de este modo un equilibro admirable entre la contextualización general y el análisis específico de la institución. A su vez, todo el conjunto se basa en un principio fundamental que trasciende a la autoría y al propio Derecho penal, para entroncar con el modelo de Estado que acoge nuestra Constitución. El principio, del

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SANTIAGO MIR PUIG

PROLOGO

que se desprende la concepción que la autora sostiene de la autoría y de la autoría mediata en particular, es el de la propia responsabilidad del individuo, derivada de su concepción constitucional como sujeto autónomo, capaz de adoptar decisiones autónomas: sólo puede imputarse un hecho a una persona como autora del mismo cuando aquél aparece como el resultado de una decisión autónoma y responsable de esta persona. La autoría, y por tanto la autoría mediata, se presenta, bajo esta luz, como el correlato de u n a decisión autónoma imputable a la propia responsabilidad de u n a persona. Se encuentra, así, una fundamentación constitucional al concepto dogmático de la autoría mediata. Y se adopta con ello el enfoque que siempre me ha parecido preferible para nuestra ciencia: la elaboración de los conceptos teóricos del Derecho penal sobre la base de las exigencias constitucionales de un Estado social y democrático de Derecho.

mente uno de aquellos déficits que impiden considerarla autora. Aquí incluye los supuestos de utilización de una organización en determinadas condiciones de automatismo, que admite en estructuras militares y en las mafiosas, pero que niega en principio en las empresas.

También me parece acertado el método que sigue Carolina Bolea para aplicar su punto de partida a la autoría mediata: la distinción de grupos de casos de autoría mediata en función de la forma de instrumentalización de la persona de delante por la persona de detrás. En los casos más indudables ello permite identificar un defecto en el instrumento (error, coacción, inimputabilidad) que impide considerar a éste autor y traslada a la persona de atrás la imputación del hecho como decisión autónoma suya. Sabemos, en efecto, que lo característico de la autoría mediata, que distingue a ésta de la inducción o de la cooperación necesaria, es que en ella se invierte la relación existente entre la persona que realiza los últimos actos necesarios para la presencia del delito (la persona de delante) y la que le induce o coopera con ella (la persona de detrás). Si normalmente la persona de delante es la figura central del hecho y por ello es autor, mientras que la persona de detrás es sólo inductora o cooperadora, hay autoría mediata cuando la persona de delante es utilizada como instrumento por la persona de atrás, que por ello es la autora. Cuando dicha utilización se debe a un déficit del instrumento, existe para Carolina Bolea autoría mediata en sentido estricto, que implica que el defecto concurrente en el instrumento impide imputarle el delito como producto de una decisión autónoma y responsable, cosa que en cambio puede hacerse respecto a la persona de detrás. Sin embargo, la profesora Bolea considera necesario añadir, junto a los casos de defecto del instrumento que dan lugar a autoría mediata en sentido estricto, otros casos de «autor tras el autor», en los cuales la instrumentalización de la persona de delante no supone necesaria-

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Pero no quiero desvelar más del contenido de este magnífico libro, que por lo demás no necesita de aclaración alguna. Si me he atrevido a entrar en el planteamiento básico de la obra, ha sido para poner de manifiesto lo atractivo del mismo, en la seguridad de que estimulará al lector a seguir los caminos adonde lleva. A mí sólo me queda felicitar a Carolina Bolea y a la ciencia española del Derecho penal por la significativa aportación que aquélla viene a hacer a ésta. La Universitat de Barcelona ha de estar orgullosa de su excelente profesora e investigadora, y a buen seguro no dejará pasar la ocasión que pronto tendrá de incorporarla definitivamente a su plantilla.

SANTIAGO M I R P U I G

Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Barcelona

ÍNDICE Abreviaturas

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Introducción

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PARTE I MODELOS CONSTRUCTIVOS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: PLANTEAMIENTO GENERAL CAPÍTULO I MODELO DIFERENCIADO. DISTINCIÓN ENTRE TIPOS DE AUTORÍA Y TIPOS DE PARTICIPACIÓN A) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN COMO FORMAS BÁSICAS DE INTERVENCIÓN EN UN HECHO B) DELIMITACIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN a) Concepto extensivo de autor (concepto secundario de autor). Supuesta vinculación a las teorías subjetivas b) Concepto restrictivo de autor (concepto primario de autor) a') Teorías objetivo-formales b') Teorías objetivo-materiales. De las antiguas teorías objetivomateriales a la moderna teoría del dominio del hecho

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CAPÍTULO II MODELO NO DIFERENCIADO. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR. LOS SISTEMAS AUSTRÍACO E ITALIANO A) EL MODELO UNITARIO. GENERALIDADES B) EL SISTEMA UNITARIO AUSTRÍACO a) El concepto unitario funcional. Formas de autoría reconocidas en la regulación positiva austríaca b) Autoría por determinación y autoría por contribución c) Delitos especiales d) Determinación de la pena e) Conclusión C) EL SISTEMA UNITARIO ITALIANO a) La teoría de la «fattispecie plurisoggettiva eventuale» b) Requisitos para apreciar un «concurso de personas en el delito» . c) Delitos especiales d) Determinación de la pena e) Conclusión

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ÍNDICE

ÍNDICE

PARTE II CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y «AUTORÍA MEDIATA»

a) Autoría mediata en sentido estricto b) Autor tras el autor G) REGULACIÓN LEGAL. INTERPRETACIÓN DISTINTIVA DEL ART. 28 CP

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CAPÍTULO I APLICACIÓN DEL MODELO DIFERENCIADO A LA TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA A) LA ELECCIÓN DE UN CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR... B) PREMISAS AXIOLÓGICAS QUE SIRVEN DE BASE MATERIAL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE AUTOR a) Importancia del «principio de propia responsabilidad» para la teoría de la autoría b) Responsabilidad por el propio comportamiento organizador versus responsabilidad criminal C) LA REGULACIÓN POSITIVA DE LA AUTORÍA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL D) HACIA UN CONCEPTO NORMATIVO DE AUTOR a) Crítica al dominio del hecho como control fáctico, exclusivo y absoluto del proceso b) La autoría como realización típica (imputación de riesgos). La responsabilidad por el peligro. El dominio del hecho como dominio del riesgo c) La imputación jurídica de riesgos frente a la mera creación naturalística de cursos causales peligrosos

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CAPÍTULO II TEORÍA GENERAL DE LA AUTORÍA MEDIATA A) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN PARA LA AUTORÍA MEDIATA B) RELEVANCIA PRÁCTICA DE LA DELIMITACIÓN ENTRE AUTORÍA MEDIATA E INDUCCIÓN C) CUESTIONES TERMINOLÓGICAS QUE AFECTAN A LA AUTORÍA MEDIATA D) LA AUTORÍA MEDIATA COMO FORMA DE AUTORÍA E) FUNDAMENTO DE LA AUTORÍA MEDIATA a) Rechazo de una concepción del dominio del hecho basada exclusivamente en el control fáctico del acontecimiento b) El «principio de responsabilidad» orientado a la responsabilidad penal: ¿criterio delimitador o fundamentador de la autoría mediata? Crítica c) «Autoría mediata en sentido estricto» y «autor tras el autor». Necesidad de la distinción. Dominio exclusivo y dominio compartido del riesgo F) ESTRUCTURA DE LA AUTORÍA MEDIATA

PARTE III LA AUTORÍA MEDIATA. EXAMEN DE LOS DISTINTOS GRUPOS DE CASOS

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CAPÍTULO I SUPUESTOS DE ERROR EN EL INSTRUMENTO A) INTRODUCCIÓN B) ERRORDETIPO a) La autoría inmediata como solución a los supuestos de error del ejecutor material. Crítica b) Relevancia de la distinción entre provocación y utilización del error. Toma de postura c) Conclusión C) ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS QUE CUALIFICAN EL HECHO D) ERROR SOBRE LA MEDIDA DE LA LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO (ERROR SOBRE LA GRAVEDAD DEL INJUSTO) E) ERROR SOBRE LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN F) ERROR DE PROHIBICIÓN a) Discusión en torno a la aplicación del «principio de responsabilidad» b) Especiales dificultades que plantea el «principio de responsabilidad» para poder apreciar autoría mediata. Propuestas alternativas c) La admisión de la autoría mediata desde concepciones puramente normativas d) Toma de postura .• G) ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA VÍCTIMA a) La polémica en torno a la figura del autor tras el autor b) La solución de la autoría accesoria c) La solución de la participación d) Crítica y toma de postura H) ERROR EN LOS MOTIVOS I) ERROR SOBRE LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE UNA CAUSA DE EXCULPACIÓN

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ÍNDICE

ÍNDICE

CAPÍTULO II COACCIÓN Y OTRAS SITUACIONES DE NECESIDAD A) LA COACCIÓN COMO MEDIO PARA COMETER UN DELITO A TRAVÉS DE OTRO B) LA FIGURA DEL INSTRUMENTO QUE ACTÚA LÍCITAMENTE . C) SITUACIONES DE NECESIDAD COACTIVAS DE LAS QUE PUEDE DERIVAR UN DÉFICIT DE LIBERTAD EN EL EJECUTOR MATERIAL a) Situaciones de necesidad que justifican la conducta del hombre de delante b) Colocación de un tercero en una situación de legítima defensa ... c) Situaciones de necesidad que pueden llegar a exculpar la conducta del hombre de delante d) ¿Provocación, utilización o simple participación en situaciones de necesidad? D) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y OBEDIENCIA DEBIDA

c) Valoración crítica y conclusión

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CAPÍTULO III SUPUESTOS DE INIMPUTABILIDAD A) LA COMISIÓN DE DELITOS A TRAVÉS DE INIMPUTABLES B) RELEVANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE PROVOCACIÓN Y UTILIZACIÓN DE CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD C) SUPUESTOS DE SEMIINIMPUTABILIDAD D) CRÍTICA Y TOMA DE POSTURA

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CAPÍTULO PV LA AUTORÍA MEDIATA EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES A) APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. CONCEPTO B) LA AUTORÍA MEDIATA A TRAVÉS DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. ABANDONO DEL «PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD» C) ALTERNATIVAS A LA AUTORÍA MEDIATA PARA RESOLVER LA CUESTIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES D) CRÍTICA Y TOMA DE POSTURA E) ESTUDIO DE LA SENTENCIA DEL BGH DE 26-7-1994 (BGHST 40, pp. 218-240=NJW, 1994, pp. 2703-2711) a) Admisión de la autoría mediata por parte del BGH b) Ampliación de la construcción de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder a otros ámbitos (bandas mañosas y actividad empresarial)

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CAPÍTULO V AUSENCIA DE CUALIDAD O INTENCIÓN EN EL INSTRUMENTO

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A) LA FIGURA DEL «INSTRUMENTO DOLOSO NO CUALIFICADO» a) Intento de compatibilizar la teoría del dominio del hecho con la figura del instrumento doloso no cualificado. GALLAS (dominio normativo), WELZEL (dominio social) y JESCHECK (dominio psicológico-normativo) b) Críticas al dominio del hecho social o normativo c) Rechazo de la construcción de la autoría mediata a través de un «instrumento doloso no cualificado». Propuestas alternativas d) Crítica y toma de postura B) LA FIGURA DEL «INSTRUMENTO DOLOSO SIN INTENCIÓN». VALORACIÓN CRÍTICA

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Bibliografía

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409 411 416 433

ÍNDICE DE ABREVIATURAS ADPCP ACP AO AP a. r. art./s. AT BGH BGHSt.

BT Cfr. CP CPC ed. FG FS GA infra JA JGG JR Jura JuS JZ La Ley Lb. LK LG MDR MschrKrim n./nn. NJW nota NStZ OGH ÓJZ

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Antiguo Código Penal Abgabenordnung (Ordenanza tributaria) Actualidad Penal antigua regulación artículo/s Allgemeiner Teil (Parte General) Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán) Entscheidung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Sentencia del Tribunal Supremo alemán en materia penal) Besonderer Teil (Parte Especial) Confrontar Código Penal Cuadernos de Política Criminal edición Festgabe Festschrift Goltdammer's Archiv für Strafrecht abajo Juristische Arbeitsblátter Jugendgerichtsgesetz (Ley de Tribunales para jóvenes) Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Revista Jurídica Española La Ley Lehrbuch Leipziger Kommentar Landgerich (Tribunal del Land) Monatsschrift für deutsches Recht Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform número/s Neue Juristische Wochenschrift nota a pie de página Neue Zeitschrift für Strafrecht Ósterreichischer Oberster Ge richtshof (Tribunal Supremo austríaco) Osterreichische Juristen-Zeitung

22 ÓStGB OWiG p./pp. párr. passim PG PE PANCP PLOCP RDCirc RG RGB1. I RZ scil. SJZ Sch/Sch SK ss. StGB STS/SSTS supra trad. TS vid. VO WAA

zstw

ÍNDICE DE ABREVIATURAS Ósterreichsche Strafgesetzbuch (Código penal austríaco) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Ley alemana de contravenciones) página/s párrafo en toda la obra Parte General Parte Especial Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código Penal Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal Revista de Derecho de la Circulación Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio Alemán) Reichsgesetzblatt (Boletín Oficial del Imperio), Parte I Ósterreichische Richterzeitung scilicet (es decir, esto es) Süddeutsche Juristenzeitung Schónke/Schróder Systematischer Kommentar siguientes Strafgesetzbuch (Código penal alemán) Sentencia/s del Tribunal Supremo español arriba traducción Tribunal Supremo uide (véase) Verordnung (Ordenanza) Varios Autores Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

INTRODUCCIÓN La a u t o r í a m e d i a t a se caracteriza por la realización de un tipo de autoría, a t r a v é s de o t r a persona, conocida tradicionalmente como «instrumento» 1 . La expresión «autoría mediata» aparece por p r i m e r a vez en la obra de S T Ü B E L , a u n q u e no utilizada en contraposición a la inducción, sino como otra forma de h a c e r alusión a la autoría intelectual (intellectuelle Urheberschaft)2. E n la p r i m e r a m i t a d del s. XLX, se m a n t e n í a en E u r o p a la t e n d e n c i a a a d m i t i r como formas básicas de intervención en el delito: la a u t o r í a (Urheberschaft) y la complicidad (Beihilfe)3. Dentro del concepto de a u t o r se distinguía e n t r e el a u t o r físico (physicher Urheber) y el autor intelectual {intellektueller Urheber)4. A p a r t i r de la segunda mitad del s.

Así, claramente, en la nueva regulación legal de la autoría mediata en España, donde se menciona expresamente el término «instrumento» (art. 28, párr. 1 CP). En la legislación alemana, en cambio, no se utiliza esta palabra, pero se halla plenamente difundida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. STUBE L, Über die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, 1828, pp. 96,105, nota 71. Sobre ello, vid. SCHROEDER, DerTáterhinterdemTater, 1965, p. 19; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 72; HRUSCHKA, «RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, p. 599, nota 49. Cfr. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 155 y 156, quien destaca la consolidación de esta tendencia gracias a los penalistas hegelianos. En nuestro País, se ha encargado de poner de manifiesto CEREZO MIR, «La polémica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal española», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 163, que el concepto de autor establecido por legislador español de 1848 se apoyaba en la tradición del Derecho común de considerar al inductor como autor intelectual del delito. Concretamente, señalaba CEREZO MIR que «el legislador histórico se inspiró, al formular el concepto de autor del art. 14, en dos viejas doctrinas que se remontan a los juristas italianos de la Baja Edad Media y que tuvieron una gran difusión en toda Europa en los siglos, XVII, XVIII y XIX: en la concepción del inductor como autor moral, que era equiparado al autor material (...), y en la teoría de la causa necesaria o del cómplice principal». Sobre las distintas clases de «autoría intelectual» que barajaban los juristas italianos de los ss. XIII y XIV, y la contraposición entre mandatum (influencia psíquica considerada como una forma de autoría intelectual) y consilium (influencia psíquica que no llega a constituir autoría), vid. ENGELMANN, «Der geistige Urheber des Verbrechens nach dem italienischen Recht des Mittelalters», en: BINDING-FS, 1974, pp. 405-479. Vid., sobre ello, HRUSCHKA, «RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, p. 595.

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CAROLINA BOLEA BARDON

AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL

XLX, los cambios introducidos en las diversas legislaciones europeas d e t e r m i n a n que la inducción deje de constituir u n a clase de a u t o r í a (autoría intelectual) p a r a p a s a r a ser considerada, j u n t o a la cooperación, como u n a forma de participación 5 . La labor de configuración de la a u t o r í a mediata, concebida en su origen como u n a «inducción aparente» (scheinbare Anstiftung), permaneció d u r a n t e m u c h o tiempo, de forma exclusiva, en m a n o s de la doctrina y de la j u r i s p r u d e n c i a debido a la falta de u n a regulación expresa de esta figura en el Derecho positivo 6 . De hecho, h a s t a el s. XX no empezó a ser reconocida en los distintos o r d e n a m i e n t o s jurídicos como figura jurídica i n d e p e n d i e n t e . L a a u t o r í a m e d i a t a se introduce en la regulación legal a l e m a n a por p r i m e r a vez en 1975, con la reforma de la P a r t e General del S t G B a l e m á n , reconociéndose así legalm e n t e la posibilidad de cometer como a u t o r u n delito a t r a v é s de otra persona. No se expresan, sin embargo, los p r e s u p u e s t o s legales necesarios p a r a que concurra esta forma de autoría, con lo que sigue siendo t a r e a de la dogmática y de la j u r i s p r u d e n c i a el desarrollo de los mismos 7 . E n E s p a ñ a , la a u t o r í a m e d i a t a viene e x p r e s a m e n t e recogida en el C P desde 1995 8 . La función que se t e n d í a a a s i g n a r a la a u t o r í a m e d i a t a en A l e m a n i a a n t e s de 1943 era la de colmar l a g u n a s de punibilidad d e r i v a d a s de u n a

regulación positiva q u e establecía la accesoriedad e x t r e m a (o máxima) de la participación 9 . La a u t o r í a m e d i a t a venía a solucionar aquellos grupos de casos que no podían ser castigados como participación debido a las restricciones q u e imponía la accesoriedad máxima 1 0 . E n efecto, h a s t a la reforma de 29 de m a y o de 1943, que introduce legalmente la accesoriedad limitada, la participación sólo e r a posible respecto a u n hecho punible que, p a r a la doctrina d o m i n a n t e , b a s á n d o s e en la regulación vigente h a s t a entonces, suponía u n hecho típico, antijurídico y culpable 1 1 . De este modo,

Cfr., al respecto, PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 197, 216, 223 y 224; HRUSCHKA, «RegreíJverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, pp. 595-597. Sobre el desarrollo de la noción de Urheberschaft en Alemania a partir de la segunda mitad del s. XIX, vid. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 197-229. Sobre la evolución histórica de la autoría mediata, en relación con los conceptos de inducción y de Urheberschaft, desde los hegelianos hasta finales del s. XIX, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 78-95; SCHRÓEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1964, pp. 21-34; PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 170234. Sobre la consideración de la autoría mediata, a mediados del s. XIX, como «inducción aparente», vid. HRUSCHKA, «Regrefiverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, pp. 597-599. Cfr., al respecto, ROXIN, Leipziger Kommentar. Grofikommentar, 11.a ed., 1993, § 25, n. 53, p. 33; SPENDEL, «Der «Tater hinter dem Tater» - eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 147; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 919 y 920; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 663 y 664. Anteriormente, la autoría mediata quedaba recogida en el PLOCP 1980 (art. 32), la PANCP de 1983 (art. 28), el PLOCP 1992 (art. 25), el PLOCP 1994 (art. 28). Sobre el contenido y alcance en la nueva regulación de esta forma de autoría, vid., infra, parte II, capítulo II, G).

Sobre el establecimiento a mitades del s. XIX del dogma de la accesoriedad de la participación y su desarrollo posterior, vid. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 150-234. En relación a los distintos grados de la accesoriedad en su aspecto cualitativo, se mantiene vigente la distinción, formulada en su día por M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2.a ed., 1923, pp. 390 y 391, entre accesoriedad mínima, accesoriedad limitada, accesoriedad extrema e hiperaccesoriedad. La accesoriedad mínima se conforma para castigar al partícipe con que el hecho principal sea típico. La accesoriedad limitada exige que la conducta del autor sea típica y antijurídica. Para la accesoriedad extrema, es necesario que el hecho principal, además de típico y antijurídico, sea culpable. Y la hiperaccesoriedad también hace depender al partícipe de las cualidades personales del autor. Acerca del verdadero alcance que ha llegado a tener el planteamiento de M. E. MAYER en la compleja problemática de la accesoriedad, vid. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delitoy el principio de accesoriedad, 1990, pp. 255258. Sobre la función de colmar lagunas de punibilidad que, en su origen, se atribuye a la autoría mediata, cfr. ZIMMERL, Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, p. 109; ROEDER, «ExklusiverTáterbegriffund MitwirkungamSonderdelikt», ZStW, n. 69, 1957, pp. 225 y 226; SAX, «Dogmatische Streifzüge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der GroBen Strafrechtskommission», ZStW, n. 69,1957, p. 434; M. K. MEYER, AusschlufJder Autonomie durch Irrtum, 1984; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., 21/17, p. 604 y 21/62, p. 631; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 101 y 103; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 901 y 920; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 655,656 y 664; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 519. Cfr., en este sentido, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref, 1 Bd. 1954, p. 121; FRANK, DasStrafgesetzbuchfürdasDeusche Reich, 18.a ed., 1931, §§48y49,pp. 120,121y 126. En contra, HIPPEL, £>euísc/ies Strafrecht II, 1930, p. 448, conformándose para entender que concurría una «acción punible» con que el autor hubiese realizado el tipo objetivo de un delito. Como advierte BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, 1995, p. 153, en realidad, con la expresión «acción punible» cabía fundamentar también la exigencia de punibilidad (hiperaccesoriedad).

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al sujeto que conscientemente d e t e r m i n a b a a otro a cometer u n delito se le consideraba a u t o r mediato, siempre que r e u n i e r a las cualidades especiales p a r a ser autor, cuando el ejecutor i n m e d i a t o a c t u a r a de b u e n a fe, sin culpabilidad o sin u n a cualidad o intención especial r e q u e r i d a por el tipo p a r a ser autor. La accesoriedad m á x i m a impedía en estos casos castigar al h o m b r e de d e t r á s como inductor por lo que r e s u l t a b a imprescindible acudir a la a u t o r í a mediata 1 2 . L a necesidad de cubrir estos s u p u e s t o s favoreció, en g r a n m e d i d a , el d e s a r r o l l o d o c t r i n a l y jurisprudencial de la figura de la a u t o r í a m e d i a t a . E n 1943, el legislador a l e m á n decide r e n u n c i a r a la accesoriedad e x t r e m a (VO del 29 de mayo de 1943 - RGB1. I p. 341), d a n d o paso a la accesoriedad limitada p a r a facilitar el castigo como partícipe del h o m b r e de d e t r á s en supuestos de actuación dolosa, pero no culpable del ejecutor material (por ejemplo, determinación al hecho al que se halla en error de prohibición) 13 . Ello venía a significar que el hecho principal ya sólo necesitaba constituir u n a acción típica y antijurídica, es decir, que la responsabilidad del partícipe ya no dependía de que el a u t o r principal fuese culpable 1 4 . E n este sentido se i n t e r p r e t a b a la n u e v a redacción de los §§ 48 y 49 StGB (referidos a h o r a a u n a «acción c o n m i n a d a con pena»), p u e s t a en relación con el § 50 I StGB (actual § 29) que d e t e r m i n a b a que todo interviniente debía r e s u l t a r punible según su culpabilidad, con independencia de la culpabilidad de los d e m á s . R e s u l t a b a , sin embargo, discutible si la posibilidad de participación dependía o no del dolo del autor, polémica que quedó r e s u e l t a definitivamente en el Derecho positivo a p a r t i r de 1975 (§§ 26 y 27 StGB) en favor de la exigencia de dolo en el autor principal 1 5 . Al m a r g e n de la cuestión de si la limitación de la

accesoriedad trajo a d e m á s consigo la ampliación del ámbito de la inducción a costa de la a u t o r í a m e d i a t a , lo que sí parece claro es que la distinción e n t r e a u t o r í a m e d i a t a e inducción cobra especial importancia con la introducción de dicha limitación 1 6 . A c t u a l m e n t e , se a d m i t e en general que a u t o r mediato es el que comete u n delito sirviéndose p a r a la ejecución de la acción típica de otra persona como «instrumento». De lo dispuesto en el § 25, p á r r . 1.°, (II) StGB a l e m á n y, a c t u a l m e n t e , en el a r t . 28 C P español, r e s u l t a evidente que también puede ser a u t o r de u n delito quien no h a tomado p a r t e de n i n g u n a forma en la realización m a t e r i a l del mismo, es decir, que en principio la autoría no exige u n a ejecución de los tipos en sentido físico-corporal, siempre que de la redacción de los mismos no se d e s p r e n d a la necesidad de realización de propia m a n o . Lo característico de la a u t o r í a m e d i a t a es que se invierte la relación que n o r m a l m e n t e se establece e n t r e ejecutor m a t e r i a l (autor directo) y h o m b r e de d e t r á s (inductor). El papel principal en el hecho deja de tenerlo el a u t o r m a t e r i a l p a r a p a s a r a la persona de detrás 1 7 . Como veremos m á s a d e l a n t e , e s t a inversión no opera s i m p l e m e n t e por razones de oportunidad, sino que viene a responder a d e t e r m i n a d a s premisas axiológicas. Por o t r a p a r t e , la posibilidad de apreciar autoría m e d i a t a depende, en último t é r m i n o , de la redacción legal de los tipos de la P a r t e Especial. De ahí, la i m p o r t a n c i a y necesidad de vincular el concepto dogmático de a u t o r (general p a r a todo delito) con cada uno de los tipos de

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Cfr. SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» - eine notwendige Rechtsfígur?», en: LANGE-FS, 1976, pp. 147 y 148; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 901 y 920; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 655, 656 y 664; GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 132, para quien resulta indiscutible que la regulación de la inducción en el sentido de la accesoriedad extrema impide prescindir del concepto de autoría mediata. Según este autor, «que no puede permanecer impune quien se sirve de un inimputable o de un sujeto que actúa sin dolo para realizar el tipo»; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 101 y 102; BLEI, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 18.a ed., 1983, p. 265. Cfr. WELZEL, «Anmerkung», JZ, 1953, p. 763. En relación a la participación en hechos de menores, regía ya la accesoriedad limitada desde 1923 (§ 4 JGG). Cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 901 y 902; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 655 y 656; SPENDEL, «Der «Táter hinter dem

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Táter» - eine notwendige Rechtsfígur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 148; WELZEL «Anmerkung», JZ, 1953, p. 764; GALLAS, «Die moderne Entwicklung der Begriffe Táterschaft und Teilnahme im Strafrecht», ZStW, n. 69,1957, pp. 4 y 20, (en especial, sobre la discusión acerca de si la limitación de la accesoriedad implicaba para la participación la renuncia a la exigencia de un hecho principal doloso, vid. pp. 20-30). En contra de la opinión mayoritaria, no consideraba H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, p. 328, que el Decreto de 29 de mayo de 1943 comportase un verdadero cambio. A favor de considerar que la introducción de la accesoriedad limitada supuso una ampliación del ámbito de la inducción a costa de la autoría mediata, JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1978, p. 540; el mismo, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 920 (se suprime, no obstante, esta consideración, en la 5.a edición del manual, vid. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 664). De otra opinión, GALLAS, «Die moderne Entwicklung der Begriffe Táterschaft und Teilnahme im Strafrecht», ZStW, n. 69, 1957, p. 15. Sobre la relevancia que adquiere la delimitación entre autoría mediata e inducción a partir de la introducción de la accesoriedad limitada, vid. SCHRÓEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1964, p. 20. Así, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/49, p. 373.

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la p a r t e especial 18 . E n concreto, no va a ser posible a d m i t i r la figura de la autoría m e d i a t a en los delitos especiales propios cuando falte en el hombre de d e t r á s la especial cualificación que exige el tipo p a r a poder ser autor del delito 19 . Tampoco va a ser a c e p t a d a e s t a figura en los delitos de propia m a n o , ya que éstos exigen u n a ejecución personal e i n m e d i a t a del tipo 20 . Y, respecto a los delitos que prevén d e t e r m i n a d a s modalidades de acción, como el de conducción bajo la influencia de drogas o bebidas alcohólicas (art. 379 CP), no q u e d a clara la posibilidad de apreciar esta figura. P a r a n e g a r la realización por medio de otro de cualquiera de estos delitos, se a r g u m e n t a que es en la persona del a u t o r m e d i a t o y no en la del ejecutor material en la que deben concurrir los p r e s u p u e s t o s de la autoría, a d e m á s de ser el a u t o r mediato quien debe realizar todos los elementos

objetivos y subjetivos del correspondiente tipo de delito 21 . Todas estas objeciones se explican a p a r t i r de la consideración de la autoría m e d i a t a como u n a forma de a u t o r í a , como lo son t a m b i é n la autoría i n m e d i a t a individual y la coautoría, que t a m b i é n puede ser mediata 2 2 . El q u e la a u t o r í a m e d i a t a constituya u n a forma de a u t o r í a nos obliga a a d e n t r a r n o s , a u n q u e sea m í n i m a m e n t e , en la teoría general de la autoría, p u e s es necesario p a r t i r de u n d e t e r m i n a d o concepto de autor p a r a configurar c u a l q u i e r a de las formas de intervención en u n hecho. Por ello, iniciaremos la primera parte de esta investigación realizando un breve análisis de las principales teorías desarrollas en torno la autoría y la participación. L a s teorías sobre la a u t o r í a surgen cuando se i n t e n t a a v e r i g u a r quién (quiénes) de e n t r e v a r i a s personas que intervienen en u n hecho es (son) a u t o r (autores) del mismo. I n t e n t a n contestar a la pregunta: ¿quién h a realizado el tipo? T r a t á n d o s e de u n sujeto individual que ejecuta por sí m i s m o u n hecho, se le i m p u t a la conducta típica, siempre que se den los p r e s u p u e s t o s de imputación objetiva y subjetiva. E n otras p a l a b r a s , al que a c t ú a solo, en general, nadie le d i s p u t a el título de autor 2 3 . E n cuanto son varios los que intervienen en u n hecho, empiezan a ponerse de manifiesto los múltiples problemas dogmáticos que se p l a n t e a n en sede de autoría. De hecho, ni siquiera la necesidad de establecer u n a delimitación e n t r e a u t o r í a y participación está fuera de cuestión. H a s t a el m o m e n t o , dos h a n sido los modelos básicamente propuestos en la construcción de la teoría sobre la a u t o r í a : el modelo diferenciado y el modelo u n i t a r i o de autor. Después de e x a m i n a r ambos modelos, dedicaremos la segunda parte de este trabajo a explicar la figura de la autoría m e d i a t a desde u n concepto restrictivo de autor, no sin a n t e s a p u n t a r las razones que nos llevan a optar por i n t e r p r e t a r n u e s t r a regulación positiva

Destaca la importancia que para la admisión de la autoría mediata tiene el acto de valoración a partir de los tipos en concreto, RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 164. Cfr., en este sentido, M. E. MAYER, Derallgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1923, p. 377; GALLAS, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 97; SCHIDHÁUSER, «"Tatherrschaf' ais Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme im Strafrecht», en: WESSELS-FS, 1993, p. 343; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 286, afirmando que el extraneus nunca puede ser ni autor inmediato ni mediato; ROEDER, «Exklusiver Táterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt», ZStW, n. 69,1957, pp. 239 y 240, estableciendo que el extraneus no puede ser ni coautor ni autor mediato; LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 479. En este sentido, MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 417, nota 3. Según este autor, en los delitos de propia mano «el círculo de las personas que pueden ser consideradas como autoras es ilimitado, pero nadie puede cometer el delito, sirviéndose de otro como instrumento (...)». Cfr., también, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, pp. 124 y 133; el mismo, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 83, 84 y 97. En relación a la problemática que plantean los delitos de propia mano para la admisión de la autoría mediata, vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 282-303. En opinión de este autor (p. 302), el mantenimiento de la categoría de los delitos de propia mano requiere constatar que la finalidad de estos delitos es castigar determinados tipos de conducta cuyo injusto específico sólo puede realizarse mediante una intervención personal. Y, en este sentido, considera (p. 303), que «la mayoría de los delitos que hoy se reconducen a la categoría de propia mano son susceptibles de una comisión mediata, principalmente por la razón de que su naturaleza no está fundamentada satisfactoriamente». Todo ello, sin perjuicio de que algunos autores estén actualmente reconsiderando el propio concepto de delitos de propia mano. Vid., por todos, MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, 1992, pp. 101-126.

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Así, WELZEL, «Studien zum System des Strafrechts», ZStW, n. 58,1939, pp. 547, 548 (en relación a los delitos de propia mano) y nota 77, p. 548, (en relación a los delitos especiales); OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, pp. 248, 254 y 257. De la concepción de la autoría mediata como una forma más de autoría se deriva también la consideración de que se trata aquí de responsabilidad autónoma y no accesoria, pues, pese a que en algunos casos el autor dependa fácticamente de la contribución de un cooperador, ya que éste puede hacer fracasar el plan no cumpliendo con su aportación, una vez ésta ha sido efectuada, el hecho sólo depende del autor [sobre ello, vid., infra, parte II, capítulo II, A)]. En este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, pp. 213 y 214, n. 736 y p. 220, n. 760; STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero —de la 2.° ed. alemana—), 1982, p. 228, n. 736 y p. 235, n. 761; OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 246; MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/32, p. 367.

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en favor del modelo diferenciado. E n la tercera parte de la investigación, analizaremos los distintos criterios que se a p o r t a n en la a c t u a l i d a d p a r a fundamentar la autoría mediata, partiendo del examen de los principales grupos de casos. U n a vez descartados aquellos criterios que m á s se alejan de la concepción de la autoría que se va a defender en este trabajo, como aquéllos que derivan de perspectivas naturalísticas, psicologicistas, etc., se procederá a la elección de criterios de imputación jurídica que nos p e r m i t a n fundamentar normativamente esta concreta forma de autoría. La búsqueda de criterios de imputación se llevará a cabo teniendo en cuenta la regulación establecida en el CP, los principios axilógicos que informan el conjunto del ordenamiento jurídico y determinados referentes fácticos. El examen de los distintos grupos de casos, respecto a los cuales se cuestiona la aplicación de la a u t o r í a m e d i a t a , no se va a h a c e r siguiendo las categorías de la teoría del delito, sino a g r u p a n d o los diversos s u p u e s tos en función de la forma de i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n e m p l e a d a . Nos a p a r t a mos, de este modo, del método m á s tradicional que consiste en s e p a r a r grupos de casos atendiendo al defecto que concurre en el ejecutor m a t e r i a l (así, se alude al i n s t r u m e n t o que a c t ú a sin tipicidad, sin antijuricidad, sin culpabilidad, etc.). T o m a r como p u n t o de referencia la e s t r u c t u r a de la teoría del delito y, a p a r t i r de ahí, distinguir grupos de casos, a u n q u e h a y a sido la vía elegida por los autores d u r a n t e m u c h o tiempo (de hecho, h a s t a la aparición de la teoría del dominio del hecho), tiene el inconveniente de a p o r t a r u n a aproximación m á s formal que m a t e r i a l al t e m a . Por contra, agrupar los distintos supuestos en función del medio de instrumentalización empleado permite descubrir m á s fácilmente cuál es la base material de la que se parte a la hora de establecer criterios de imputación jurídica. Pues, en definitiva, de lo que se t r a t a es de decidir jurídicamente cuándo podemos afirmar que u n sujeto realiza u n tipo de autoría a través de otro. De ahí, la importancia de dejar claros los criterios materiales que nos h a n de servir para imputar jurídicamente el hecho a la persona de detrás. E s t a investigación tiene por objeto concretar la extensión de la a u t o r í a mediata, estableciendo los límites de e s t a figura en relación a otras •formas de autoría y participación (en especial, respecto a figuras afines: autoría accesoria, coautoría, inducción, complicidad psíquica); y, fijando las dos modalidades en que se p r e s e n t a e s t a figura (autoría m e d i a t a en sentido estricto y autor t r a s el autor). A d e m á s , se p r e t e n d e llegar a concretar en que casos es aplicable e s t a forma de autoría, i n t e n t a n d o precisar cuándo e n t r a en juego la a u t o r í a m e d i t a en sentido estricto y a p a r t i r de que momento se a b r e paso la figura del «autor t r a s el autor» 24 .

La exclusión de la a u t o r í a m e d i t a por no d a r s e n i n g u n a de las formas de i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n que caracterizan a la autoría m e d i a t a en sentido estricto o a la figura del a u t o r t r a s el a u t o r nos llevará a p l a n t e a r la posible remisión a o t r a s formas de intervención en el hecho, ya sean de autoría o de participación. Al m a r g e n de este estudio van a quedar, sin embargo, t a n t o los casos de ausencia de acción en el i n s t r u m e n t o como los de falta de tipicidad en el ejecutor m a t e r i a l , cuando concurren en la m i s m a p e r s o n a la condición de víctima y de i n s t r u m e n t o . Los primeros, porque s e r á n considerados supuestos de a u t o r í a inmediata 2 5 . Y los segundos, porque e n t r a r en el análisis de la a u t o r í a m e d i a t a en los distintos supuestos de autolesiones y suicidio s u p o n d r í a extendernos m á s de lo previsto en este trabajo, pues exigiría d e t e r m i n a r (en atención a su especial e s t r u c t u r a — i d e n t i d a d e n t r e «instrumento» y «víctima»—): por u n a p a r t e , la aplicabilidad de las reglas generales de la autoría mediata; y, por otra, comprobar la necesidad o no de u n a modificación de las m i s m a s . Con todo, en la doctrina, se discute si estos casos deben ser t r a t a d o s como a u t o r í a i n m e d i a t a o m e d i a t a , a u n q u e la opinión d o m i n a n t e se inclina por incluirlos en la a u t o r í a m e d i a t a . Tampoco van a ser objeto de esta investigación t e m a s t a n i m p o r t a n t e s como la autoría m e d i a t a en delitos i m p r u d e n t e s o en delitos de omisión. La problemática que plant e a n ambos t e m a s , merecedora, sin duda, de u n estudio por separado, desbordaría los límites de este trabajo centrado en la autoría m e d i a t a en los delitos dolosos de acción y, especialmente, en los delitos p u r a m e n t e resultativos.

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Expresión propuesta, en su día, por LANGE (vid. KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen undNebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 161), y

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que alcanza gran difusión a partir de la obra de SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965. Sobre ello, vid., infra, parte II, capítulo II, D) y parte III, capítulo II, A).

PARTE I

MODELOS CONSTRUCTIVOS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: PLANTEAMIENTO GENERAL

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Ante un fenómeno como el de la codelincuencia, el Derecho penal puede optar, en líneas generales, entre dos modelos: el que niega toda distinción entre los que intervienen en el hecho y el que reconoce distintas formas de intervención en el mismo. En los países de nuestro entorno, optan por el sistema diferenciado ordenamientos como el alemán y, según la interpretación tradicional, el español. En cambio, el sistema unitario ha encontrado una clara acogida en las legislaciones italiana y austríaca. También queda recogido en la OWiG alemana de 1968 (art. 14). En los delitos imprudentes, la doctrina penal alemana dominante defiende un concepto unitario de autor, modelo defendido en España tan sólo de forma minoritaria.

CapítuloJ

MODELO DIFERENCIADO. DISTINCIÓN ENTRE TIPOS DE AUTORÍA Y TIPOS DE PARTICIPACIÓN A) A U T O R Í A Y P A R T I C I P A C I Ó N C O M O F O R M A S BÁSICAS DE INTERVENCIÓN EN U N HECHO E n este p r i m e r a p a r t a d o se i n t e n t a r á precisar en qué consiste la distinción e n t r e tipos de autoría y tipos de participación. E n u n a p r i m e r a aproximación, podemos decir que los tipos de autoría van referidos a u n sujeto que recibe el n o m b r e de autor, m i e n t r a s que los tipos de participación a l u d e n a u n sujeto que se considera partícipe de u n tipo de autoría. Se considera a u t o r a aquél que se e n c u e n t r a en u n a relación especialmente i m p o r t a n t e respecto de alguno de los hechos previstos como delitos en la P a r t e Especial o que constituyen fases de imperfecta ejecución de los mismos 1 . P a r a la doctrina m a y o r i t a r i a , esa especial relación se da cuando el sujeto realiza como propio algún hecho delictivo. Siguiendo la famosa frase de W E L Z E L , a u t o r es el «quién» anónimo de la descripción típica 2 . E n este sentido, decimos q u e los tipos de la P a r t e Especial son tipos de a u t o r í a porque quien los realiza es autor. Según la opinión d o m i n a n t e a c t u a l m e n t e , la teoría de la autoría forma p a r t e de la teoría del tipo, i n d e p e n d i e n t e , por tanto, de la efectiva concurrencia de culpabilidad (imputación personal o responsabilidad penal, en p a l a b r a s de a u t o r e s como MIR P U I G o ROXIN, respectivamente) en el sujeto 3 . Pero ello no h a sido siempre así, pues h a s t a el abandono Vid., por todos, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/2, pp. 357 y 358; el mismo, «Los términos delito y falta en el Código penal», ADPCP, 1973, p. 359. Cfr. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, 11.a ed., p. 63, donde señala que aunque en la mayoría de tipos el autor no viene caracterizado, en algunos delitos la acción típica se vincula a un autor designado de forma concreta. Cfr., entre otros, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 132, sosteniendo que «sistemáticamente el «autor» pertenece a la teoría del tipo: él es el sujeto de la realización típica»; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, 11.a ed., p. 98, señalando que «la teoría de la autoría abarca la parte que cierra la teoría del injusto» {den abschlieflenden Teil der Unrechtslehre); HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 3, estableciendo que «la autoría se deriva inmediatamente de la realización del tipo y la

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de la sistemática causalista, a m e n u d o se r e q u e r í a p a r a la a u t o r í a que el hecho fuera realizado con plena responsabilidad penal 4 . E n t r e nosotros, esta era precisamente la tesis m a n t e n i d a por RODRÍGUEZ M O U R U L L O , cuando afirmaba que el concepto de a u t o r «presupone la existencia plena de todas las características esenciales del delito, p u e s sólo la total presencia de las m i s m a s origina u n a responsabilidad criminal» 5 . Como advierte H E R N Á N D E Z PLASENCIA, la exigencia de antijuricidad y culpabilidad en el sujeto p a r a la noción de a u t o r í a s e g u r a m e n t e derivaba de la ubicación del dolo y la i m p r u d e n c i a en la culpabilidad 0 . Con el t r a s p a s o sistemático del dolo y la i m p r u d e n c i a de la culpabilidad al tipo de injusto, u n a de las aportaciones sin d u d a m á s r e l e v a n t e s del finalismo, aceptada incluso por quienes r e c h a z a n otros de sus postulados, desaparece toda necesidad de vincular la autoría a la responsabilidad criminal. Cuando, en Derecho penal, se alude a las d i s t i n t a s formas de intervención en un hecho, se está haciendo referencia a la distinción dogmática que se establece e n t r e formas de a u t o r í a y formas de participación. P a r a la opinión dominante, e s t a s ú l t i m a s se h a l l a n sometidas al principio de accesoriedad de la participación. La a u t o r í a viene definida como realización del hecho propio y se contrapone a la participación, e n t e n d i d a como contribución o intervención en u n hecho ajeno''. L a posición del partícipe

se considera s e c u n d a r i a respecto a la del a u t o r porque realiza u n tipo d e p e n d i e n t e del hecho principal: el del autor. Se entiende que esta dependencia del hecho principal proporciona u n a mayor posibilidad de delimitación porque excluye t a n t o la t e n t a t i v a de participación como la participación en cadena. Los tipos de participación no se consideran tipos autónomos, i n d e p e n d i e n t e s porque en los tipos de la P a r t e especial, referidos al autor, no p u e d e n e n t e n d e r s e incluidas las conductas de los partícipes. E n este sentido, se dice que los tipos de participación dependen del hecho principal. P a r a poder d e t e r m i n a r el castigo de los partícipes, h a y que poner en relación los preceptos de la P a r t e especial con los de la P a r t e general, ya que ú n i c a m e n t e con los preceptos de la P a r t e especial el partícipe no podría ser castigado. Por ello, se considera que los preceptos sobre participación son «causas de extensión de la pena» 8 . U n a visión d i s t i n t a de la participación sostienen los autores que consideran los tipos de participación como tipos autónomos. De común tienen el e n t e n d e r que j u n t o a los delitos de a u t o r existen delitos de participación que no e s t á n vinculados a u n hecho principal. Así, p a r a los p a r t i d a r i o s de la teoría p u r a de la causación, que p a r t e de la independencia del injusto de la participación, el partícipe t a m b i é n lesiona el bien j u r í d i c o p r o t e g i d o en el tipo, siendo p r e c i s a m e n t e por c o n t r i b u i r c a u s a l m e n t e a lesionar al bien jurídico por lo que se le castiga. Según esta concepción, la dependencia de la participación del hecho principal es de n a t u r a l e z a p u r a m e n t e fáctica y e s t á b a s a d a en consideraciones de merecimiento de pena 9 . L a construcción no accesoria de la participación es

delimitación entre autoría y participación pertenece a la teoría del tipo de injusto»; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrects. Allgemeiner Teil., 1982, p. 524 (trad. Mir Puigy Muñoz Conde, 1981, tomo I, p. 887; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.aed., 1996, p. 643; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 251; CRAMER, en: SCH/SCHSíGfí,25.aed., 1997, preámbulo al § 25, n. l;ROXIN, TáterschaftundTatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 629; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 34, p. 24; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/2 y 3, pp. 357 y 358; CEREZO MIR, «La polémica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal española», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 172. Cfr., en este sentido, H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pp. 303 y 304. Sobre ello, con referencias a otros autores, vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 131. RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 802, utilizando el ejemplo de un inimputable, entiende que éste podrá ser sujeto activo de un hecho típicamente antijurídico pero, en cambio, no podrá ser nunca autor de un delito; el mismo, «El autor mediato en Derecho penal español», ADPCP, 1969, p. 461. En contra, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, 1996, p. 390. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 131. Cfr. las SSTS 24-3-1993 (Ponente: MONER MUÑOZ); 19-5-1995 (Ponente: GARCÍA MIGUEL); 12-7-1995 (Ponente: MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ),

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en las que se define la participación como contribución al hecho ajeno, contraponiéndose a la autoría como realización del hecho propio. Cfr. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,11.a ed., p. 99; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 887 y 888; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 643 y 644; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfi, 25.a ed., 1997, preámbulo al § 25, n. 7, p. 396; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlduterungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 3, p. 187; MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español» a: Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, p. 911; el mismo, «Los términos delito y falta en el Código penal», ADPCP, 1973, p. 360-370; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español 1, Artículos 1-22, 1972, p. 805; el mismo, en: Rodríguez Mourullo / Jorge Barreiro: Comentarios al Código penal, 1997, pp. 168 y 169; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 57,109,122,123; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, pp. 350 y 351; GONZÁLEZ RUS, «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, pp. 71, 72 y 88. Cfr., en este sentido, LÜDERSSEN, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, pp. 25, 28,119 y 192, quien afirma la existencia de tipos especiales de participación,

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rechazada desde p o s t u r a s tradicionales, no p a r t i d a r i a s de desvincular el injusto del partícipe del injusto del hecho principal 1 0 . Pero t a m b i é n es criticada desde concepciones que, pese a seguir defendiendo la independencia de los tipos de participación, le objetan el no a t e n d e r a la regulación legal 11 . E n esta línea de otorgar u n a mayor significación a la accesoriedad, sin r e n u n c i a r a configurar el injusto del partícipe de forma i n d e p e n d i e n t e , cabe mencionar la propuesta, formulada en su día por H E R Z B E R G , de i n t e r p r e t a r los preceptos sobre inducción y complicidad (§§ 48, 49 a. r.) como tipos penales independientes, es decir, como verdaderos tipos de delito 12 . P a r a este autor, la conexión e n t r e participación y hecho principal no se agota en el principio de accesoriedad ni en el bien jurídico común. Analiza H E R Z B E R G las consecuencias que se p u e d e n derivar del t r a t a miento de los preceptos sobre participación como tipos i n d e p e n d i e n t e s ,

sobre todo, en relación a la participación en delitos especiales y a la participación en cadena, defendiendo a d e m á s u n a peculiar concepción de la complicidad como delito de peligro abstracto13. De destacar es también la p o s t u r a de S C H M I D H Á U S E R , caracterizada por concebir los tipos de participación como formas especiales de descripción legal del injusto que tienen valor propio, y cuya punibilidad depende legalmente de u n hecho principal, pero sólo a efectos de pena. Según SCHMIDHÁUSER, «el partícipe no t o m a p a r t e en u n hecho ajeno prohibido, sino que t o m a p a r t e de forma no p e r m i t i d a en u n hecho ajeno. No se t r a t a de que sólo el autor lesione el bien jurídico y que el partícipe tome p a r t e en ello, sino m á s bien de que el propio partícipe lesiona él mismo el bien jurídico (...). E s t a concepción del propio desvalor de la participación p a r t e de la independencia del injusto típico del partícipe; conforme a ella, p a r a el injusto, es suficiente a q u í con q u e el hecho del partícipe manifieste, hacia u n hecho principal, u n a dirección de a t a q u e al bien jurídico (lo que no significa que ello sea suficiente p a r a la punibilidad)» 1 4 . E n u n sentido próximo, m á s r e c i e n t e m e n t e , sostiene R E N Z I K O W S K I que el partícipe responde por su propio injusto y no se le i m p u t a u n injusto ajeno. La p o s t u r a m a n t e n i d a por este a u t o r deriva de su concepción de la participación como tipos de peligro concreto, como tipos i n d e p e n d i e n t e s , salvo en lo referente a la punibilidad, donde a d m i t e la dependencia del hecho principal 1 5 .

independientes no sólo en cuanto a la culpabilidad, sino también en cuanto a la tipicidad y antijuricidad, y describe la dependencia establecida por la regulación legal de la participación respecto al hecho principal como «de naturaleza meramente fáctica». Para este autor (pp. 161-164,168 y 214), el fundamento de la pena del partícipe hay que buscarlo en los tipos de la parte especial. Pretende averiguar si el bien jurídico tipificado está protegido frente al partícipe y, siendo éste el caso, considera que deberá castigarse al partícipe aunque falte el correspondiente hecho principal, lo que le lleva, por ejemplo, a afirmar que el castigo de la participación en el suicidio no debe excluirse por falta de un hecho principal (téngase en cuenta que el StGB alemán no tipifica la inducción o auxilio al suicidio como delito autónomo de autor, a diferencia de lo que ocurre en el CP español —art. 143—). Sobre el acercamiento de esta postura a los postulados del sistema unitario de autor, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 177 y 178. Cfr. las críticas de JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 686; MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 55 y 56, pp. 324 y 325; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 857, p. 241; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 26, n. 14 y 16, pp. 109 y 110; el mismo, «Zum Strafgrund der Teilnahme», STREE-WESSELS-FS, 1993, p. 365; SAMSON, SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, preámbulo al § 26, n. 11, p. 39; CRAMER, en: SCH/SCHStGB, 25.a ed., 1997, preámbulo a los §§ 25 y ss., n. 20, p. 400. Sobre las dificultades que se encuentran los partidarios de considerar los tipos de participación como tipos independientes, cuando tienen que explicar por qué la ley (§ 28 StGB) mantiene la punición de la participación del extraneus en un delito especial, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 185-187. Así, HERZBERG, «Anstiftungund Beihilfe alsStraftatbestánde», GA, 1971, p. 3; el mismo, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 105y 106; SAX, «Zur Problematik des 'Teilnehmersdelikts'», ZStW, 1978, n. 90, pp. 928 y 935. HERZBERG, «Anstiftung und Beihilfe ais Straftatbestánde», GA, 1971, p. 1.

HERZBERG, «Anstiftung und Beihilfe ais Straftatbestánde», GA, 1971, pp. 1, 3 y 4-8. Cfr. las críticas que le dirige BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 188-192. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/57, pp. 532 y 533; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/8-9, p. 269. Para este autor, la accesoriedad de la participación queda reducida a un simple presupuesto de punibilidad, pues dice expresamente (14/57, p. 532) que «cuando la ley penal hace depender el delito del partícipe de la comisión de un hecho principal, ello sólo se justifica por razón de la punibilidad (al igual que la realización del resultado en los delitos de autor)». Cfr. las críticas que en este punto le dirige BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 183-185, encaminadas a destacar, sobre todo, la importancia del hecho principal para poder afirmar el desvalor de la acción del partícipe. RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriffund fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 75 y 123-138. Partiendo este autor de la distinción entre normas de conducta de autoría y normas de conducta de participación, concibe éstas últimas como prohibiciones de peligro concreto. La delimitación entre autoría y participación es, para él, un problema de injusto (el injusto del autor y el del partícipe no coinciden). La conducta del partícipe es antijurídica porque pone en peligro el bien jurídico al favorecer o determinar la lesión del mismo. Este desvalor propio de la participación no depende de que el autor cometa efectivamente el delito. Distingue, pues, la cuestión de la antijuricidad de la conducta de la cuestión de

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La p r o p u e s t a de desvincular el injusto del partícipe del injusto del hecho principal h a sido objeto de rechazo por p a r t e de la opinión dominante, p a r t i d a r i a de seguir derivando el injusto de la participación del injusto del hecho principal 1 6 . Sin embargo, h a contribuido a que se reconozca que existen elementos de la participación que no d e p e n d e n del hecho principal 17 . Por otra p a r t e , la idea de hacer responder al partícipe por su propio injusto, con independencia del injusto del a u t o r principal, e s t á llevando, cada vez m á s , a p l a n t e a r la delimitación e n t r e a u t o r í a y participación como u n problema de injusto, p a r t i e n d o de que a u t o r y partícipe realizan conductas distintas y de que al desvalor de la conducta propio de la participación le corresponden n o r m a s t a m b i é n propias, concebidas como prohibiciones de peligro 18 .

ofrecer u n criterio p a r a realizar dicha distinción son: el concepto extensivo y el concepto restrictivo de autor 1 9 .

B) DELIMITACIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Diversas teorías i n t e n t a n precisar la distinción dogmática e n t r e autoría y participación. Las principales concepciones que p r e t e n d e n

la punibilidad, que los preceptos sobre participación hacen depender de la ejecución, o por lo menos inicio de ejecución, del hecho principal. Sobre la propuesta de este autor de configurar los tipos de participación como delitos de peligro concreto, vid. pp. 127-138. Cfr., entre otros, BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 30/8, p. 641; CRAMER, en: SCH/SCH-SíG5, 25.a ed., 1997, preámbulo a los §§ 25 y ss., n. 17, 17a y 21, pp. 398, 399 y 400; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 250-252; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 685 y 686; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 26, n. 1-7, pp. 105 y 106; MAURACH / GÓSSEL/ ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 57, p. 325; SAMSON, SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, preámbulo al § 26, n. 14 y 15, p. 40; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3 ed., 1981, n. 857 y 858, p. 241; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 551, p. 154. Así, lo reconocen BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 30/7, pp. 640 y 641; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, preámbulo a los §§ 25 y ss., n. 17a, p. 399; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 551, p. 154; ROXIN, «Strafgrund der Teilnahme», STREEWESSELS-.FS, 1993, pp. 365, 369 y 370, concibiendo el injusto de la participación, en parte, como independiente y, en parte, como derivado del injusto del hecho principal; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 26, n. 4, p. 105, n. 5 y 7, p. 106 y n. 22, p. 112. Así, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriffundfahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 75 y 76, 123-127.

a) Concepto extensivo de autor autor). Supuesta vinculación

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(concepto secundario de a las teorías subjetivas

El concepto extensivo de a u t o r p a r t e de la teoría de la equivalencia de las condiciones, por lo q u e e n t i e n d e que todos los sujetos que a p o r t a n a l g u n a intervención que afecta al hecho son por igual c a u s a s del mismo, todos son, en principio, a u t o r e s . Sin embargo, reconoce que la ley obliga a d i s t i n g u i r distintos grados de responsabilidad. Así, los preceptos que r e g u l a n la inducción y la complicidad (tipos de participación) aparecen como «causas de restricción de la pena», puesto que sin ellos h a b r í a que castigar a todos los i n t e r v i n i e n t e s como a u t o r e s . Todo ello d e t e r m i n a que el a u t o r v e n g a definido de forma n e g a t i v a , pues a u t o r s e r á quien no sea partícipe 2 0 . La principal ventaja que parece ofrecer el concepto extensivo de a u t o r frente a la d e n o m i n a d a «teoría objetivo-formal», radica en la facilidad con la que es capaz de a b a r c a r al a u t o r m e d i a t o y al coautor que no realiza n i n g u n a acción típica 2 1 . Los principales defensores del concepto extensivo de a u t o r coinciden en considerar inexplicable la a u t o r í a m e d i a t a desde la teoría objetivo-formal 22 . Sin embargo, p a r a los críticos del concepto extensivo de a u t o r , el m a y o r inconveniente que p r e s e n t a

Esta terminología procede de ZIMMERL, «Grundsátzliches zur Teilnahmelehre, ZStW, n. 49,1929, p. 40, aunque a la hora de exponer ambas concepciones el autor se refiriese a la «teoría de la interpretación extensiva de los tipos», en contraposición a la «teoría de la interpretación restrictiva de los tipos». Cfr., las exposiciones de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 5-10; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 9-11, pp. 7 y 8, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo I, pp. 894 y 895; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, 649 y 650; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, 1966, pp. 42,43,44 y 216; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/12, p. 361; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 253-348; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 110-118. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 141. Vid. las obras de BÁHR, Restriktiver und extensiuer Taterschaftsbegriff, 1933, p. 35, 36 y 50; LONY, Extensiuer oder restriktiver Táterbegriff?, 1934, pp. 5, 6 y 7; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1949, p. 425 y 426; Eb. SCHMIDT, «La autoría mediata», en: Festgabe für Reinhard Frank, tomo II, 1930, p. 120; SPENDEL, «Fahrlássige Teilnahme an Selbst - und Fremdtótung», JuS, 1974, 753-756.

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esta teoría es que conduce a u n a intolerable extensión de los tipos penales 2 3 . P a r a el concepto extensivo de autor, la a u t o r í a p a r t e de la lesión del bien jurídico protegido en el tipo, de lo que se deriva, como ya hemos visto, el que sea autor aquél que contribuye c a u s a l m e n t e a la realización de u n tipo punible. Inducción y complicidad constituyen c a u s a s de restricción de la pena, como separación de d e t e r m i n a d a s formas de contribución del ámbito de la autoría. Sostiene M E Z G E R que el p u n t o de p a r t i d a de la teoría jurídico-penal de la participación es la teoría de la causalidad. La causalidad tiene, p a r a él, dos funciones: u n a , negativa, que consiste en excluir de lo punible toda aquella contribución que no h a y a sido causal; y otra, positiva, al proporcionar «el p u n t o de a r r a n q u e seguro p a r a la determinación del concepto de autor». Autor es «el que h a causado m e d i a n t e su acción la realización del tipo, en t a n t o su actividad no aparezca como instigación o auxilio». De forma coherente con este planteamiento, afirma MEZGER que inducción y complicidad no son en realidad causas de extensión de la pena, sino causas de restricción de la misma 2 4 . A la hora de justificar la existencia de preceptos sobre participación los defensores del concepto extensivo a c a b a n por decir que la inclusión de los mismos se debe a u n a decisión del legislador. Así, e n t i e n d e M E Z G E R que «la posibilidad de u n a teoría de la participación jurídico-penal, esto es, la posibilidad de distinguir diversas formas valorativas de participación en el delito, no obstante el igual valor causal de las d i s t i n t a s condiciones del resultado, se b a s a en que equivalencia causal no supone al mismo tiempo igualdad valorativa jurídica. T a m b i é n cuando el p e n s a m i e n t o causal obliga a s i t u a r todo en u n mismo plano, el p e n s a m i e n t o emocional valorativo puede establecer diferencias. Pero p r e c i s a m e n t e porque ahora, en esta diferencia, se t r a t a de u n a p u r a valoración jurídica, la diferencia

h a de establecerse exclusivamente con arreglo a criterios jurídico-positivos. De élto t a m b i é n r e s u l t a que, en lo que concierne a la distinción de las diversas formas jurídico-penales de participación en el delito, no se deduce n a d a de la " n a t u r a l e z a de las cosas", ni de la causalidad ni de la accesoriedad: el concepto de la participación es m á s bien, por completo, u n producto de la ley 25 ». P a r a Eb. SCHMIDT, la distinción e n t r e autoría e inducción, i m p u e s t a por el Derecho positivo a l e m á n (§ 48 StGB a. r.), «no conduce a u n a diferencia de las consecuencias jurídico-penales del injusto». E s t a distinción viene i m p u e s t a , según el autor, por m a n d a t o legal, «lo que conduce a a m p l i a r artificialmente el ámbito de la participación a costa de la autoría». E n cambio, respecto a la complicidad, «la menor peligrosidad que se d a objetivamente en el comportamiento del cómplice frente al bien jurídico lesionado» comporta u n a razón material suficiente p a r a s e p a r a r l a de la a u t o r í a e imponer al cómplice u n a p e n a menor que la del autor 2 6 . T r a d i c i o n a l m e n t e se h a venido m a n t e n i e n d o por la doctrina que el concepto extensivo de a u t o r no es capaz de establecer u n a distinción e n t r e a u t o r í a y participación sin acudir a las «teorías subjetivas» 27 . E s t a

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En este sentido, cfr. VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 116; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 277 y 278. Señala este último autor que los defensores de un concepto extensivo de autor «en su afán de dotar de contenido material del Derecho penal y a los tipos» olvidan la vertiente formal de la tipicidad. Cfr., también, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 10 y 11, pp. 7 y 8. Para quien las teorías extensivas consiguen incluir la autoría mediata en el concepto de autor a costa de nivelar todas las formas de participación, lo que, según él, debería conducir aun concepto unitario de autor (vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 141). MEZGER, Strafrecht,AllgemeinerTeil, 3.a ed., 1949, pp. 411,415y416; el mismo, Tratado de Derecho Penal II, (trad. y notas de Rodríguez Muñoz a la 2.a ed., 1933), 1955, pp. 272, 278-281.

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MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1949, p. 414; el mismo, Tratado de Derecho Penal II, (trad. y notas de Rodríguez Muñoz a la 2.a ed., 1933), 1955, pp. 275 y 276. Sin embargo, respecto a los delitos de propia mano no se manifiesta partidario de un concepto extensivo de autor, sino de uno restrictivo en el que los preceptos sobre inducción y complicidad son entendidos como causas de extensión de la pena. Eb. SCHIMDT, «La autoría mediata», en: Festgabe fürReinhard Frank, tomo II, 1930, p. 118. Así, BÁHR, Restriktiuer und extensiuer Táterschaftsbergriff, 1933, p. 67; BAUMANN, «Beihilfe bei eigenhándiger voller Tatbestandserfüllung», NJW, 1963, p. 562, para quien sólo la teoría subjetiva es compatible con la teoría de la equivalencia de las condiciones por entender que no es posible establecer la distinción entre autoría y participación con base en criterios objetivos; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 5 y 361; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 11, p. 8 y n. 30, pp. 22 y 23; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 895; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 650; MAURACH, Tratado de Derecho penal II (trad. Córdoba Roda), 1962, pp. 315 y 316; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1993,2.a ed., 21/8, pp. 596 y 597; BACIGALUPO, «La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Código penal alemán», en: Libro Homenaje al Prof. Antón Oneca, 1982, p. 29; GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, p. 104; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 129; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal I, Artículos 1-22, 1972, p. 823.

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afirmación se b a s a en la consideración de que en el plano objetivo, que se identifica con el causal, no cabe establecer diferencias e n t r e los distintos intervinientes, por lo que todos son en principio a u t o r e s . Como u n a distinción e n t r e autores y partícipes no es posible en el plano objetivo, no queda m á s remedio que buscar la m a n e r a de distinguir en el plano subjetivo, acudiendo, de esta forma, a las teorías subjetivas de la participación. No obstante, ya puso de relieve, en Alemania, S P E N D E L lo erróneo de considerar que u n concepto extensivo de a u t o r t e n g a que conducir n e c e s a r i a m e n t e a u n a teoría subjetiva de la participación, afirmando que la igualdad causal no implica igualdad en la valoración jurídica 2 8 . También BLOY h a criticado la s u p u e s t a vinculación e n t r e concepto extensivo y teorías subjetivas, por e n t e n d e r que la distinción e n t r e autoría y participación no es incompatible con el concepto extensivo de autor. P a r a este autor, el concepto extensivo se construye en dos fases: en u n a primera, se p r e g u n t a quién es a u t o r en sentido amplio, e m p l e a n d o p a r a ello el criterio de la causalidad; y, en la s e g u n d a , se excluye del ámbito de la a u t o r í a en sentido estricto a la participación. El concepto extensivo dejaría abiertos los criterios a aplicar en e s t a s e g u n d a fase, por lo que no h a b r í a n i n g u n a razón p a r a no acudir de nuevo a u n criterio objetivo 29 . E n E s p a ñ a , se h a encargado DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O de manifestar el carácter generalizador y simplificador de las p o s t u r a s que vinculan el fundamento en la equivalencia de las condiciones con el concepto extensivo de a u t o r y las teorías subjetivas 3 0 . Efectivamente, el que no sea posible distinguir e n t r e a u t o r y partícipe en el plano de la causalidad, no impide acudir a otros criterios objetivos sin necesidad de e n t r a r en el plano subjetivo. De hecho, con independencia del concepto de autor del que se p a r t a , e n t r e la relación de causalidad y la imputación subjetiva siempre queda a b i e r t a la posibilidad de establecer la distinción en sede de imputación objetiva.

criterio de otro {anheimstellt) si el hecho debe llegar a ejecutarse o no, p a r a la teoría'del interés, lo que distingue e n t r e autor y partícipe es el grado del propio i n t e r é s en el resultado: el partícipe carece o tiene u n interés mínimo en la producción del r e s u l t a d o y el autor, en cambio, tiene un i n t e r é s propio en el mismo 3 1 . Las teorías subjetivas no llegaron a alcanzar u n a aceptación mayorit a r i a en la doctrina a l e m a n a . Incluso autores que en u n principio se m a n i f e s t a b a n p a r t i d a r i o s de las m i s m a s acabaron adhiriéndose a la teoría del dominio del hecho 3 2 . Sin embargo, las teorías subjetivas sí que lograron i m p o n e r s e en la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a . El RG a l e m á n se declaró a favor de e s t a concepción que d e t e r m i n a b a la voluntad de autor en función del i n t e r é s en la producción del resultado. Posteriormente t a m b i é n el B G H se inclinó por las teorías subjetivas, considerando que la ejecución del hecho no era decisiva p a r a la autoría, pudiendo convertirse la m i s m a en u n a participación si el que lleva a cabo la ejecución no quería el hecho como suyo 33 . Ello vino motivado, sobre todo, por la necesidad de castigar como a u t o r e s a sujetos que merecían ser considerados como tales por la i m p o r t a n c i a de su intervención, llegándose a u n a distinción e n t r e a u t o r í a y participación i m p u e s t a como consecuencia de u n sentimiento político. De este modo, los T r i b u n a l e s a l e m a n e s llegaron a castigar como simples partícipes a sujetos que h a b í a n realizado por sí mismos todos los elementos del tipo, m i e n t r a s calificaban como autores a quienes no

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Las principales teorías subjetivas, d e s a r r o l l a d a s en A l e m a n i a d u r a n te el s. XLX, son las conocidas como «teoría del dolo» y «teoría del interés». Ambas coinciden en hacer depender la distinción e n t r e a u t o r í a y partici. pación de la voluntad con que se realiza el hecho, de llevarlo a cabo con voluntad de autor (animus auctoris) o de partícipe (animus socü). Pero m i e n t r a s que p a r a la teoría del dolo el criterio d e t e r m i n a n t e p a r a establecer el animus socü consiste en la subordinación de la voluntad a la resolución de otro (el autor), siendo de este modo partícipe quien deja a SPENDEL, «Fahrlásige Teilnahme an Selbst-und Fremdtótung», JuS, 1974, p. 755. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 116 y 117. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 289-292.

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Cfr. las exposiciones de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 51-57; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 3 y 4, pp. 12 y 13; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 650 y 651; OTTO, «Taterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Taterschaft», Jura, 1987, pp. 247 y 248. En la actualidad, sin embargo, las teorías subjetivas todavía son defendidas en Alemania por autores como BAUMANN, «Taterschaft und Teilnahme», JuS, 1963, p. 126; BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 29/38-47 y 59-76, pp. 604-607 y 610-614. En el célebre «caso Staschynskij» (sentencia de 19. 10. 1962 - BGHSt 18, pp. 8796= NJW 1963, pp. 355-358), el Tribunal condenó al agente soviético como cómplice, pese a haber matado de propia mano a dos políticos exiliados en la RFA, por orden del servicio secreto de su país, aplicando claramente la teoría del interés. Al respecto, cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 624 y 625; SAX, «Der Bundesgerichtshof und die Táterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil», JZ, 1963, p. 335, nota, 59; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1988, p. 592; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 52 y 53. Cfr., también, la crítica que realiza ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 607-610, a la sentencia del BGH de 15-1-1991, por representar, en su opinión, una vuelta a las viejas teoría subjetivas.

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h a b í a n tenido intervención m a t e r i a l en el hecho. F u e r o n , de este modo, razones básicamente políticas las que movieron a la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a a adoptar, después de la 2. a G u e r r a Mundial, las teorías subjetivas. Cuando los t r i b u n a l e s j u z g a b a n los crímenes realizados d u r a n t e el régimen nacional-socialista, consideraron los jueces que la p e n a prevista p a r a el asesinato (cadena perpetua), aplicada a los que s i m p l e m e n t e ejecutaban órdenes, era d e m a s i a d o d u r a , por lo que decidieron castigar por complicidad en lugar de autoría, y así, conseguir u n a aminoración de la p e n a que, de hecho, no e s t a b a prevista en la ley 34 . El B G H h a ido a b a n d o n a d o con el tiempo las teorías subjetivas, entendiendo que en todo caso es a u t o r quien realiza por sí mismo todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo e introduciendo a d e m á s el elemento del dominio del hecho como criterio de distinción 3 5 . No obstante, el criterio de la voluntad de dominio del hecho (Tatherrschaftswüle), p r e s e n t e en la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a actual, h a sido i n t e r p r e t a d o por algunos autores como u n a n u e v a formulación de la teoría del dolo 36 . S e g u r a m e n t e , se t r a t a m á s de u n a reminiscencia de aquellas teorías que de u n a v e r d a d e r a vuelta a las m i s m a s , pues se aprecia en los últimos años u n claro acercamiento de la j u r i s p r u d e n c i a del B G H a la teoría del dominio del hecho, e n t e n d i d a como teoría objetivo-subjetiva 3 7 . E n la doctrina española, no se h a acudido a las teorías subjetivas p a r a distinguir e n t r e el a u t o r y partícipe. De hecho, el rechazo doctrinal de las teorías subjetivas h a sido en n u e s t r o país, generalizado 3 8 . Por su p a r t e , la

j u r i s p r u d e n c i a española del TS h a m a n t e n i d o d u r a n t e b a s t a n t e tiempo la doctrina del «acuerdo previo», según la cual b a s t a p a r a ser autor (coautor) con la existencia de u n a resolución conjunta de ejecutar el hecho entre varios, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de los actos realizados por cada uno 39 . Se h a i n t e n t a d o conectar la teoría del acuerdo previo con las teorías subjetivas, llegando a ver así u n acercamiento de la jurisprudencia española a la alemana 4 0 . Pero, como acertadamente señalaDÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, lo que en realidad exige el TS p a r a que h a y a acuerdo es el «dolo común de todos los intervinientes», es decir, «que cada uno sea consciente y consienta en todas las circunstancias del hecho, incluida la intervención de los demás» 4 1 . A u n q u e el T S e s t á p a r t i e n d o de u n elemento subjetivo, éste poco tiene que ver con a c t u a r con animus auctoris o con animus socii, en interés propio o ajeno. De lo que podemos deducir que la teoría del acuerdo previo no debe de ser identificada con las teorías subjetivas 4 2 . Por lo demás,

Sobre el desarrollo de las teorías subjetivas en la jurisprudencia alemana, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 99115; BACIGALUPO, «La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Código penal alemán», en: Libro Homenaje al Prof. Antón Oneca, 1982, p. 30. Cfr. CRAMER, «Anspruch und wirkliche Bedeutungdes Theorienstreits über die Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», GA, 1986, p. 441. En este sentido, cfr. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 5, p. 13. El propio ROXIN aplaude la argumentación que hace el BGH, en algunas de sus últimas sentencias, a pesar de hacer mención de la voluntad del dominio del hecho, expresión que el autor considera que simplemente está de más {vid. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 51). Cfr. BACIGALUPO, La noción de Autor en el Código penal, 1965, pp. 22 y 23; el mismo, «La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Código penal alemán», en: Libro Homenaje al Prof. Antón Oneca, 1982, p. 33; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp, 45-53; RODRÍGUEZ MOURULLO en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 823; MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, p. 362; RUIZ ANTÓN, El

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agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 107; GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, pp. 104 y 105; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 131 y 132; GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, 1985, p. 147; JOSHI JUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 668-670. Sobre el origen y desarrollo de la doctrina del «acuerdo previo» en la jurisprudencia del TS hasta 1966, vid. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 57-74. En la actualidad, aunque ya no se emplea la doctrina del acuerdo previo de forma exclusiva para fundamentar la coautoría (a excepción de alguna sentencia como la STS 15-12-1995, Ponente: COTTA Y MÁRQUEZ DE PRADO), la jurisprudencia todavía sigue exigiendo, junto a otros criterios, el acuerdo previo. En este sentido, cfr. SSTS 21-12-1988 (Ponente: MONERMUÑOZ); 24-4-1991 (Ponente: SOTO NIETO); 15-12-1993 (Ponente: MARTÍN PALLÍN); 52-1992 (Ponente: MONER MUÑOZ); 17-3-1992 (Ponente: MARTÍN PALLÍN). Un completo abandono de la doctrina del acuerdo previo se aprecia en las SSTS 11-7-1991 (Ponente: MARTÍN PALLÍN); 8-2-1991 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER); 18-1-1995 (Ponente: MONTERO FERNÁNDEZ-CID). Cfr., en este sentido, MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español» a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, p. 913; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/15, p. 362; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal Español II: El hecho punible, 1985, p. 137; GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, p. 104. En contra, VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 134, quien considera que la jurisprudencia española no ha llegado, en realidad, a formular una auténtica teoría subjetiva. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 355 y 356. Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 355 y 356. Sin embargo, considera posible este autor establecer una cierta conexión

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encontramos en la j u r i s p r u d e n c i a española escasas referencias a teorías subjetivas. Sólo en a l g u n a s ocasiones, y n o r m a l m e n t e no como único criterio, se menciona el interés propio del sujeto en el hecho p a r a fundamentar la autoría 4 3 . Las teorías subjetivas e s t á n hoy p r á c t i c a m e n t e a b a n d o n a d a s , t a n t o en la doctrina como en la j u r i s p r u d e n c i a . Se h a n visto criticadas, sobre todo, por su falta de vinculación al tipo, por la inseguridad jurídica que deriva de la intercambiabilidad de conceptos en función de las necesidades de pena, por referirse a elementos subjetivos i n d e m o s t r a b l e s y por la arbitrariedad con la que los t r i b u n a l e s p u e d e n llegar a decidir sobre la calificación de autor o de partícipe. E n la actualidad, se considera a d e m á s que no son compatibles con códigos como el español o el a l e m á n vigentes 4 4 .

cambio, causación no equivale a realización del tipo. La distinción entre a u t o r í a y "participación se realiza a p a r t i r de u n a interpretación de los tipos que a t i e n d e a la clase de contribución al hecho, pero que sólo permite considerar a u t o r e s a los que realizan la conducta descrita en los mismos. L a s formas de intervención en el hecho que no son de autoría, es decir, inducción y cooperación, e n t r a n d e n t r o del ámbito de lo punible porque existen preceptos sobre participación en sentido estricto. Los preceptos que r e g u l a n la inducción y la complicidad son, así, «causas de extensión de la pena». A u n q u e la doctrina m a y o r i t a r i a se manifiesta, t a n t o en E s p a ñ a como en Alemania, p a r t i d a r i a del concepto restrictivo de autor y, por consiguiente, de distinguir e n t r e tipos de autoría y de participación, las opiniones se dividen a la h o r a de d e t e r m i n a r cuál h a de ser el criterio de distinción.

b) Concepto tor)

restrictivo

de autor

(concepto

primario

de au-

El concepto restrictivo de a u t o r p a r t e de que no todo el que interviene en u n hecho típico es autor del mismo, sino sólo aquél que r e ú n e los presupuestos necesarios p a r a poder afirmar que realiza u n tipo de la P a r t e especial. Como vemos, el p u n t o de p a r t i d a es opuesto al del concepto extensivo de a u t o r que en principio considera a u t o r a todo el que interpone u n a condición causal al hecho. P a r a el concepto restrictivo de autor, en

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entre la teoría del acuerdo previo y las «auténticas» teorías subjetivas (sobre ello, vid. pp. 357 y 358). Cfr. VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 134. Cfr. HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 5; KÜPPER, «Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme», GA, 1986; pp. 437 y 438; CRAMER, «Gedanken zur Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme», BOCKELMANN-FS, pp. 392 y 393; HÜNERFELD, «Mittelbare Taterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, 1987, p. 233; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad.MirPuigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 896; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 651; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 30, pp. 22 y 23; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 546-552; SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, p. 44; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/164-165, pp. 578-580. En España, cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 331 y 332; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 42-53; GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, p. 104; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/ 15 y 16, p. 362; COBO/VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, p. 667; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 823 y 889.

a') T e o r í a s objetivo-formales L a s teorías objetivas se p r e s e n t a r o n en d i s t i n t a s concepciones, pero la que m a y o r i m p o r t a n c i a cobró fue la teoría objetivo-formal, que consiguió imponerse en la ciencia penal a l e m a n a e n t r e 1915 y 1933 45 . Según esta concepción, a u t o r es sólo el q u e ejecuta por sí mismo todas o algunas de las acciones descritas en los tipos de la P a r t e Especial. La teoría objetivoformal h a sido de m á x i m a i m p o r t a n c i a p a r a la evolución de la teoría de la a u t o r í a y de la participación, sin embargo, desde hace ya algún tiempo se h a visto d e s p l a z a d a en A l e m a n i a por la teoría del dominio del hecho 46 . E n n u e s t r o país, a u n q u e d u r a n t e años h a venido siendo doctrina domin a n t e , si bien no en su versión m á s tradicional, ú l t i m a m e n t e va creciendo el n ú m e r o de p a r t i d a r i o s de la teoría del dominio del hecho 47 . L a teoría objetivo-formal m á s tradicional se conforma p a r a afirmar la a u t o r í a con que el sujeto realice todos o alguno de los actos ejecutivos previstos e x p r e s a m e n t e en el tipo legal, entendidos en el sentido de la tentativa 4 8 . E n realidad, como pone de relieve RODRÍGUEZ MOURULLO,

Cfr., ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.aed., 1994, p. 34; el mismo, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 6, p. 13. Vid. defensores de la teoría objetivo-formal, en Alemania, en GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 21y22; DÍAZYGARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 411-419; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 356. Vid. partidarios de la teoría objetivo-formal en España en VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 148 y 149; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 419- 425. . ^ ^ ^ En este sentido, cfr. ANTÓN ONECA, Derecho Penal, 2.a ed., 1986, pp. 4 $ ^ ^ \ para quien el concepto de autor venía definido, en la anterior regulaci^îí3^.4., c \ 1 del art. 14; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilida^^rUijstaíy;: -,• ?

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la teoría objetivo-formal nace «para deslindar los conceptos de coautor y cómplice» 49 . Su utilidad radica p r e c i s a m e n t e en afirmar que es a u t o r (coautor) quien no realiza todas las acciones ejecutivas, pues la a u t o r í a de quien realiza todas las acciones descritas en el tipo penal, ni siquiera se cuestionaría (autoría única) 5 0 . Los defensores de la teoría objetivo-formal h a n buscado el fundamento de la m i s m a acudiendo a a r g u m e n t o s como el de la mayor reprochabilidad o peligrosidad de la conducta de quien realiza actos ejecutivos (revelan u n mayor grado de energía criminal); y, el a r g u m e n t o de la literalidad de los preceptos penales que coincide básicam e n t e con el lenguaje común y con los criterios sociales de valoración de conductas 5 1 . Sin p r e t e n d e r e n t r a r a discutir las razones q u e p u e d e n desaconsejar considerar a u t o r a quien realiza acciones ejecutivas, es de d e s t a c a r que la

crítica m á s frecuente a que se h a visto expuesta la teoría objetivo-formal se h a c e n t r a d o en su incapacidad p a r a explicar la a u t o r í a m e d i a t a , razón principal por la que se afirma q u e fue a b a n d o n a d a en su día en Alemania, y por la que hoy se declara incompatible con la regulación legal vigente en aquél país 5 2 . B á s i c a m e n t e , se le objeta que al i n t e n t a r f u n d a m e n t a r la a u t o r í a m e d i a t a tiene que prescindir del concepto de autor del que venía p a r t i e n d o porque, como en principio el h o m b r e de d e t r á s no realiza por sí mismo n i n g u n a acción ejecutiva, se ve obligada a acudir a otros criterios en m u c h a s ocasiones poco satisfactorios 5 3 . Tampoco la solución de prescindir de dicha figura incluyendo los casos típicos de autoría m e d i a t a en la inducción h a conseguido el respaldo de la doctrina 5 4 . Por otra parte, otra de las críticas dirigidas a la teoría objetivo-formal consiste en afirmar que en los delitos en los que el tipo sólo exige la causación de u n resultado (tipos resultativos), se llega a u n concepto de autor m u y próximo al concepto extensivo, pues al no ofrecer u n criterio m a t e r i a l que p e r m i t a distinguir al a u t o r del partícipe, de todo el que contribuye a la causación

1977, p. 150, entendiendo que «no se puede negar que los que toman parte directa en la ejecución de los hechos ejecutan, siquiera sea parcialmente, los hechos. Por tanto, éstos habrán de ser los verdaderos autores»; añadiendo (p. 189), en relación al ACP, que «autor real es, pues, el que ejecuta por sí solo la totalidad del tipo. Pero, también el co-ejecutor y el autor mediato son autores reales. Todos ellos se encuentran incluidos en el número l.°del artículo 14, porque todos ellos «toman parte directa» en la ejecución de los hechos». Esta postura es la que mantienen actualmente COBO/VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, pp. 672675, interpretando que los autores, incluyendo al autor mediato, son los descritos en el párr. 1.°, art. 28 CP, precepto que permite «un concepto amplio de realización del hecho o ejecución, según el cual la acción ejecutiva comienza o puede comenzar antes del juicio del acto concreto al que, de manera inmediata, hace referencia la formulación típica». Partiendo también de que el concepto de autor se encuentra en el párr. 1.°, art. 28 CP, considera, no obstante, DÍEZ RIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 222-228, que el término realización del hecho es equivalente al de ejecución del hecho; y que, por tanto, quien realiza actos ejecutivos es precisamente quien realiza actos típicos, rechazando así la posibilidad de admitir una autoría de quien realiza actos ejecutivos que no sean típicos. RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 822, nota 79. En este sentido, señala DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 445, que es en la coautoría donde descubrimos el verdadero contenido de la teoría objetivo-formal. Cfr. la exposición y críticas a estos argumentos de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 453-464; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 22-33. Especialmente en contra del argumento de la peligrosidad para distinguir entre autor y partícipe, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, pp. 31 y 32; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 649.

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Cfr, en este sentido, KOCH, Die mittelbare Taterschaft, 1937, pp. 17 y 18, identificando, la teoría objetivo-formal con el concepto restrictivo de autor; CRAMER, Gleichschaltung von Taterschaft und Teilnahme, 1935, p. 83; el mismo, «Gedanken zur Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme», BOCKELMANN-FS, 1979, pp. 391 y 392; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 894; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 648; HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 9; MEZGER, 1932, «Mittelbare Taterschaft und rechtswidriges Handeln», ZStW, n. 52, p. 538; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, pp. 36-38 y 141; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, preámbulo al § 25, n. 12, p. 8; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1964, p. 21; OTTO, «Taterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Taterschaft», Jura, 1987', p. 248. Cfr, en este sentido, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 36; KÜPPER, «Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme», GA, 1986, p. 438; LONY, Extensiver oder restriktiuer Taterbegriffí, 1934, p. 6; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 35-40; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed, 1997, p. 358. En nuestro país, consideran posible salvar la objeción que se hace a la teoría objetivo-formal de no explicar de forma satisfactoria la autoría mediata, entendiendo que las acciones ejecutivas no tienen que ser necesariamente cometidas de propia mano, VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 187; COBO / VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed, 1996, pp. 672 y 673 (defendiendo un concepto amplio de acto ejecutivo); DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 475-478. Críticamente, sobre la propuesta de prescindir de la autoría mediata, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 36.

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del resultado se podría decir que realiza el tipo 55 . Por último, t a m b i é n se ha dicho que la teoría objetivo-formal p l a n t e a problemas en sede de coautoría, cuando alguno de los i n t e r v i n i e n t e s principales no realiza ningún acto típico en sentido estricto 5 6 . E n E s p a ñ a , sostiene DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO que la teoría objetivo-formal no consigue explicar la coautoría, a u n q u e no por las razones que se suelen aducir, sino por considerar que «ni la realización (inmediata o m e d i a t a ) de cualquier acción ejecutiva ni la realización (inmediata o m e d i a t a ) de cualquier acción c l a r a m e n t e típica b a s t a n p a r a afirmar que u n sujeto es a u t o r y tampoco, por tanto, que es coautor (pues la coautoría, en u n concepto restrictivo de autor, tiene que ser a u t o r í a v e r d a d e r a y no u n a extensión

de la misma)» 5 7 . Todas e s t a s objeciones h a n llevado a algunos autores, como ROXIN, a afirmar que la teoría objetivo-formal, que en su origen vino a ser el prototipo del concepto restrictivo, no es compatible con el actual § 25 del S t G B a l e m á n , que reconoce, j u n t o al autor inmediato, t a m b i é n o t r a s formas de comisión del hecho que no son de propia mano: la a u t o r í a m e d i a t a y la coautoría 5 8 . U n a versión m á s m o d e r n a de la teoría objetivo-formal es aquella que, vinculando la a u t o r í a a la realización del tipo (y no n e c e s a r i a m e n t e a u n a acción ejecutiva), concibe al a u t o r del delito como aquél cuya conducta es s u b s u m i b l e d i r e c t a m e n t e en el tipo de la p a r t e especial. E s t a concepción de la teoría objetivo-formal h a sido la defendida, en n u e s t r o país, por G I M B E R N A T ORDEIG, quien establece que a u t o r en sentido estricto sólo puede ser «aquél cuya conducta es subsumible, sin m á s , en el tipo de la p a r t e especial» 59 . Desde este p l a n t e a m i e n t o se considera posible s u b s u m i r d i r e c t a m e n t e la conducta del a u t o r mediato en el tipo siempre que se t r a t e de delitos de r e s u l t a d o que no expresen modalidades de acción tipificadas 6 0 . T a m b i é n , p a r a R O D R Í G U E Z M O U R U L L O , el concepto de a u t o r se d e s p r e n d e de los respectivos tipos de delito contenidos en la P a r t e

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Cfr., al respecto, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 893; JESCHECK/WElGEND,LehrbuchdesStrafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 648; KÜPPER, «Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», GA, 1986, p. 439; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/21, pp. 363 y 364; LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, p. 892; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991 pp. 513, 514 y 530. Cfr., en este sentido, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 648; KÜPPER, «Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», GA, 1986, p. 438, quien opina que en la distribución de roles en muchas ocasiones depende del azar el que cada uno de los intervinientes tenga que realizar una acción ejecutiva o se le atribuya cualquier otra función; ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 37; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 12, p. 8, para quien no existe ninguna razón convincente que exija para que concurra coautoría que cada uno de los intervinientes haya realizado un elemento del tipo. Por vía de ejemplo, sostiene que, según la teoría objetivo-formal, si dos ladrones entran en una casa abierta y uno de ellos se lleva un aparato de música, mientras el otro cubre la salida, éste último será sólo cómplice; y si, en cambio, ante el mismo supuesto de hecho, ambos entran por la ventana, serán los dos coautores porque el segundo ha realizado también un elemento del tipo: entrar por la ventana. Tampoco para BALDO LAVILLA / SILVA SÁNCHEZ, en: WAA, «Autoría o participación en determinados supuestos de 'vigilancia'», PJ, 1992, pp. 214 y 215, la coautoría requiere la realización de un acto ejecutivo típico en sentido estricto, pero sí exigen «la realización conforme al plan común de una contribución esencial a un acto ejecutivo (el apoderamiento) del hecho típico». Refiriéndose al delito de robo, entienden estos autores que «tanto contribuye al apoderamiento el que saca el dinero de la caja como el que lo recoge en una bolsa y lo traslada al exterior como, en fin, el que recoge bolsas de dinero y demás sujetos intervinientes y los aleja para hacer efectiva la disponibilidad, esto es, la lesión del bien jurídico».

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DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 484. Para este autor (p. 719), existen acciones ejecutivas que no son constitutivas de autoría, unas por no ser estrictamente típicas, otras porque a pesar de ser típicas no realizan el núcleo del tipo, y otras, por faltar en el sujeto que las lleva a cabo la especial cualificación que requiere el tipo de delito. Este razonamiento es coherente con la tesis defendida a lo largo de toda su obra, según la cual, para ser autor no basta la realización de cualquier acción típica, sino que hay que realizar, la acción típica nuclear, es decir, aquélla en que descansa el centro de gravedad del injusto del hecho (vid. pp. 454-459, 485-488, 513, 514, 530, 531, 532, 753 y 754). ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 12, p. 8. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 219. Sobre los problemas que plantea la subsunción al tipo en los delitos de resultado que no describen una actividad concreta, vid. pp. 219 y 250. Define GIMBERNAT ORDEIG al autor como el que realiza el hecho al que se refería el art. 14 ACP, considerando que en ninguno de los números de este artículo era posible encontrar al autor en sentido estricto (p. 299: «los sujetos cuyas conductas aparecen definidas en el artículo 14 núms. 1, 2 y 3 y en el art. 16 no son autores en sentido estricto. Por ello, estos preceptos son, todos ellos, causas de extensión de la punibilidad»). GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 223. Según este autor, «en los delitos de resultado, se puede decir de una persona que ha realizado el tipo, a pesar de haberse valido de otro sujeto para su ejecución». Sobre los problemas que advierte para admitir la autoría mediata en delitos de resultado con actividad tipificada, en delitos especiales y en delitos de propia mano, vid. pp. 223-250.

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especial. Pone de relieve este a u t o r que la base del concepto restrictivo de autor radica en la idea de realización y no de ejecución física de la correspondiente figura delictiva. E n este sentido, afirma q u e «la pretendida incompatibilidad e n t r e concepción restrictiva de a u t o r y a u t o r í a m e d i a t a sólo puede surgir p a r a quienes identifiquen i n c o r r e c t a m e n t e realización del tipo con ejecución física (directo-corporal) del mismo» 61 . E n t r e los autores españoles p a r t i d a r i o s de e n t e n d e r la a u t o r í a como realización del tipo cabe m e n c i o n a r a Q U I N T E R O OLIVARES 6 2 ; RODRÍGUEZ DEVESA 6 3 , OCTAVIO DE T O L E D O / HUERTA 6 4 . U n a p o s t u r a particular, m a n t i e n e RUIZ ANTÓN, quien reconoce la necesidad acudir a los tipos de la p a r t e especial como p u n t o de p a r t i d a en la determinación del concepto de autor, pero i n t e n t a s u p e r a r las insuficiencias de la teoría objetivo-formal acudiendo a u n criterio m a t e r i a l que se b a s a en «la realización directa del desvalor que f u n d a m e n t a el injusto típico» 65 . La remisión a los tipos de la p a r t e especial es en principio

correcta pues, como advierte H E R N Á N D E Z PLASENCIA, «es imposible considerar a u n sujeto a u t o r de u n delito si su conducta no es subsumible en u n tipo penal», o lo que es lo m i s m o no podemos decir que u n sujeto es a u t o r si no realiza el tipo penal 6 6 . E n el m i s m o sentido, cuando DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O critica la teoría objetivo-formal, en su versión de la subsunción en el tipo, a c l a r a que no es que no sea cierto que «autor es aquel cuya conducta sin m á s puede ser s u b s u m i d a en el tipo, sino s i m p l e m e n t e que falta la explicación de cuándo y cómo sucede (...)»67. Se advierte así la necesidad de introducir criterios m a t e r i a l e s p a r a decidir quien realiza el tipo, no sólo formalmente, sino m a t e r i a l m e n t e . A esta necesidad responden, sin duda, criterios como el de la determinación objetiva y positiva del hecho, propuesto por LUZÓN PEÑA, acogido y desarrollado con posterioridad por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, p a r a formular u n concepto de a u t o r e n c u a d r a b l e en u n modelo diferenciado siguiendo las p a u t a s de u n concepto restrictivo, regido por el principio de accesoriedad de la participación 6 8 . P a r t i e n d o de las p r e m i s a s establecidas, en su día, por su maestro, DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O i n t e n t a explicar la determinación objetiva y positiva del hecho como realización directa del injusto contenido en los tipos de la p a r t e especial. Desde e s t a perspectiva considera, el autor, que el criterio de la determinación positiva del hecho es el «adecuado p a r a caracterizar m a t e r i a l m e n t e la a u t o r í a restrictiva» 6 9 . Según su propia

RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 802. Excepcionalmente, entendía recogida la coautoría en el art. 14.1ACP, operando este precepto a modo de ampliación del concepto restrictivo, pues «considera autor al que toma parte en la ejecución del hecho», extendiéndose así «la consideración de autor a quien no realiza íntegramente la figura del delito, bastando tan sólo con que haya tomado parte directa en su ejecución, es decir, haya realizado algún acto ejecutivo». Según este autor (pp. 827 y 828), al exigir el art. 14. 1 ACP, que los sujetos tomen parte en la ejecución, había que entender que no llevaban a cabo personalmente toda la ejecución del delito, por lo que no podían ser considerados autores en sentido estricto, puesto que autor en sentido estricto es sólo «quien realiza totalmente la respectiva figura de delito». QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación, 1974, pp. 74-77, quien negando que el concepto de autor en sentido estricto viniera recogido en el art. 14. 1.° ACP, afirma que el autor principal o autor en sentido estricto viene determinado por la respectiva figura de la parte especial y que su conducta deberá poder ser subsumida, sin más, en el tipo, bien como autor inmediato o bien como autor mediato; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, pp. 473-481. RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte general, 14.a ed., 1991, pp. 796 y 797. OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA, Derecho Penal. Parte General, 2.a ed., 1986, pp. 479-483. Para estos autores, el concepto de autor en sentido estricto «lo suministra cada uno de los tipos de lo injusto de los diferentes delitos». Interpretaban el antiguo art. 14 CP como «una norma que permite extender la pena prevista para el autor en sentido estricto a ciertos intervinientes en el delito que no son autores pero que, a tal efecto punitivo, la ley los considera así». RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, pp. 112,120,125, 128 y 129. Respecto al antiguo art. 14 CP, decía el autor (p. 125) que su función

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era la «de indicar qué sujetos, cuyos comportamientos no son de autoría, de acuerdo con la sistemática del Código penal deben ser castigados con la misma pena que los casos de autor». Para él, el autor en sentido estricto no quedaba recogido en el art. 14, sino en el art. 12.1 ACP. Dentro de éste precepto es donde incluye todas las categorías de autoría: autor inmediato, autor mediato y coautor. Pero, de la relación sistemática que establece entre el art. 12. 1.° y el art. 49, deduce (p. 120) que «es el propio tipo el que nos va a servir de punto de referencia para segregar del conjunto de comportamientos con relevancia para el sistema positivo español los que integran la categoría de autor». HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 27. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 530, Sobre este criterio, vid. LUZÓN PEÑA, «La «determinación objetiva del hecho». Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 892-900 (publicado también, en: Derecho Penal de la Circulación, 2.a ed., 1990, pp. 110-118). Vid., también, infra, parte I, capítulo I, B), b), b'). DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 641 y 693. En relación a la anterior regulación legal, es de señalar que DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 719, no identificaba laautoría con ninguno de los números del art. 14 ACP, adhiriéndose de este modo a la tesis que negaba que en el art. 14. 1.° se recogiese una auténtica autoría porque al deducirse la misma de los tipos de la parte especial, incluirla también en el art.

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construcción, la determinación positiva del hecho nos m u e s t r a «cuál es la figura que tiene el máximo dominio del hecho, e n t r e los i n t e r v i n i e n t e s en el mismo, el que r e a l m e n t e decide el si (no sólo el "si no") y el cómo de la producción del resultado, en los delitos p u r a m e n t e resultativos y, con ello, caracteriza la conducta que r e a l m e n t e la n o r m a p r i m e r a de los tipos de la p a r t e especial tiene mayor interés y urgencia en evitar, la que realiza directamente el injusto típico, al m a r g e n de que sea la m á s " i m p o r t a n t e " o "imprescindible" desde otras consideraciones valorativas (reprochabilidad, maldad, capacitación física o técnica, energía criminal, desvaloración social, etc.) que no deben ser las que guíen la b ú s q u e d a del concepto de autor, en u n sistema de a u t o r í a restrictiva» 7 0 . El criterio del dominio o determinación objetiva y positiva del hecho se vincula en todas las formas de autoría exclusivamente a la realización de la acción típica. Incluso en los casos de ejecución de la acción descrita en el tipo por u n sujeto que no puede ser a u t o r por falta de otros elementos del tipo, p a r a DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «no a u t o r p e n a l m e n t e relevante», se afirma el dominio o determinación de la acción típica 71 . I n t e n t a n d o s u p e r a r las deficiencias de las teorías objetivo-formales, acaba DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O defendiendo u n concepto m u y restrictivo de autor. Los criterios m a t e r i a l e s elegidos en la determinación del concepto de a u t o r r e s t r i n g e n la realización típica m u c h o m á s q u e cualquiera de las teoría objetivo-formales tradicionales. Si ni la realización de cualquier acción c l a r a m e n t e típica, ni la realización de cualquier acción ejecutiva b a s t a n p a r a la autoría, y sólo la realización de la «acción típica nuclear» (necesaria p a r a cualquiera de las formas de autoría)

f u n d a m e n t a la a u t o r í a , h a b r á q u e p r e g u n t a r s e por el resto de acciones típicas fio nucleares, si es que r e a l m e n t e el legislador h a previsto p a r a ellas la aplicación del r é g i m e n propio de la participación. Además, queda por explicar cómo decidir el carácter nuclear de u n a acción típica o ejecutiva, pues no b a s t a con la simple referencia a la mayor gravedad del injusto, al a t a q u e m á s directo a la prohibición, a la mayor urgencia e interés por evitar u n a concreta acción, al mayor merecimiento y necesidad de p e n a que p r e s e n t a n d e t e r m i n a d a s conductas; ya que, con ello, nos s i t u a m o s en el plano normológico, pero descuidamos el plano axiológico, es decir, la referencia a principios valorativos i n m i n e n t e s al ordenamiento jurídico, n e c e s a r i a p a r a justificar por qué se h a de dirigir u n a prohibición de autoría, por qué u n a conducta es m á s merecedora de pena que otra, por qué el Derecho tiene m á s interés en evitar un determinado comportamiento, etc. 72 . Por otra p a r t e , acertado r e s u l t a observar, tal como hace DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O , que la teoría objetivo-formal es formal p r e c i s a m e n t e en el sentido de que «renuncia a poner de relieve cuál es el elemento m a t e r i a l que los propios tipos, en general (y sobre todo en el caso de los delitos resultativos), consideran característico del autor y que no se da en los partícipes, pues la m e r a referencia al tipo no basta, (,..)»73. De hecho, la a u s e n c i a de u n criterio m a t e r i a l p a r a establecer la distinción e n t r e a u t o r y partícipe es lo q u e va a d e t e r m i n a r la aparición de teorías objetivo-materiales y, e n t r e ellas, la que h a adquirido mayor trascendencia, la teoría del domino del hecho.

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14. 1.°, suponía una repetición innecesaria, por lo que proponía reservar ese número del art. 14 para formas de participación en sentido estricto, para él, todas aquellas formas de intervención que, no siendo autoría, se prestan mediante la realización de una acción ejecutiva. En la actualidad, sigue sosteniendo DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría y participación», La Ley, 1996, p. 3, que «toda forma de autoría se deriva directamente de los tipos de la parte especial», atribuyendo a la expresa mención de las formas de autoría que se hace en la ley, en el art. 28 CP, un valor puramente declarativo. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 641, 631 y 632 (vid., también, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO / DE VICENTE REMESAL, en: WAA, «Autoría o participación en determinados supuestos de 'vigilancia'», PJ, 1992, pp. 209 y 210). DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 641. Según este autor, «el ejemplo claro de que quien realiza la acción típica inmediatamente es siempre importantísimo (desvalore o no el Derecho penal su conducta) lo da la autoría mediata, pues, para que la actuación a través de "otro" sea autoría, es absolutamente imprescindible que la acción de ese "otro" sea precisamente la acción típica (...)».

C e n t r a n d o a h o r a b r e v e m e n t e n u e s t r a atención en la situación de la j u r i s p r u d e n c i a española, es de d e s t a c a r que d u r a n t e b a s t a n t e tiempo h a sido la teoría objetivo-formal la m a n t e n i d a por el TS, a u n q u e a m e n u d o formulada de m a n e r a poco precisa 7 4 . Sin embargo, ú l t i m a m e n t e el crite-

Cfr. las críticas que dirigen a este modelo, CEREZO MIR, «Autoría y participación en el borrador de Anteproyecto de Código Penal, Parte General, de octubre de 1990», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, pp. 188189; DÍEZ RIPOLLES, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 229-230. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 444 y 445. En los últimos años la jurisprudencia española seguía acudiendo a la teoría objetivo-formal, pero no siempre de forma clara, pues en ocasiones se limitaba a identificar al autor o al coautor con el número 1 del art. 14 ACP (SSTS 30-4-1990, Ponente: MANZANARES SAMANIEGO; 17-12-1991, Ponente: COTTA MÁRQUEZ DE PRADO; 26-6-1991, Ponente: SOTO NIETO); en otras, incluía la autoría en la cooperación necesaria (STS 26-2-1993, Ponente: MOYNA MENGUEZ); y, en otras, entendía recogida la autoría indistintamente en los números 1." y 3.° del art. 14 ACP (STS 16-7-1992, Ponente: COTTA MÁRQUEZ

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rio del dominio del hecho e s t á consiguiendo imponerse en la j u r i s p r u d e n cia del TS. De hecho, podemos observar u n empleo cada vez m á s frecuente de este criterio, sobre todo, p a r a calificar a los intervinientes como coautores; en ocasiones, t a m b i é n p a r a afirmar la a u t o r í a m e d i a t a ; y, s o r p r e n d e n t e m e n t e , p a r a distinguir, j u n t o con otros criterios, e n t r e cooperador necesario y cómplice 75 .

remisión a la descripción típica, s u p e r a n d o así los defectos que planteaba la teoría objetivo-formal. A la h o r a de establecer la delimitación entre a u t o r í a y participación, a t i e n d e n al valor objetivo de la contribución realizada. La conducta de a u t o r í a es aquélla que a p o r t a la contribución objetivamente m á s i m p o r t a n t e . Las teorías objetivo-materiales se m a n tienen alejadas de las teorías subjetivas, porque, al distinguir entre a u t o r í a y participación, no e m p l e a n criterios que t e n g a n en cuenta la posición i n t e r n a del sujeto respecto de su contribución al hecho. Las teorías objetivo-materiales creyeron e n c o n t r a r el criterio delimitador de a u t o r í a y participación a t e n d i e n d o a la mayor o menor peligrosidad de la contribución al hecho, a u n q u e t a m b i é n acudieron a la distinción e n t r e «condición» y «causa», siguiendo a las teorías restrictivas de la causalidad 7 6 . E n t r e las teorías objetivo-materiales cabe señalar: la teoría de la necesidad (Notwendigkeitstheorie), que considera a u t o r al que p r e s t a u n a contribución necesaria al hecho, sin la cual el mismo no se podría h a b e r ejecutado; la teoría de la s i m u l t a n e i d a d (Gleichzeitigkeitstheorie) que ve a todos los que i n t e r v i e n e n en la ejecución como autores; la teoría de F R A N K de la c a u s a l i d a d física y psíquica (physisch und psychisch vermittelten Kausalitat); y, la t e o r í a d e la s u p r a o r d i n a c i ó n (Überordnungstheorie)17. Todas e s t a s teorías e s t á n hoy en día prácticam e n t e s u p e r a d a s . H a n sido criticadas, sobre todo, por desconocer la i m p o r t a n c i a de los subjetivo p a r a d e t e r m i n a r la relevancia de cada contribución al hecho, por i n t e n t a r introducir criterios m a t e r i a l e s desvinculados de los tipos penales y, por acudir a teorías causales diferenciadoras, lo que, en p a l a b r a s de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, d e t e r m i n a «que estén condenadas al fracaso, pues el ámbito de la causalidad no es adecuado p a r a h a c e r distinciones» 78 . E n efecto, la

b') Teorías objetivo-materiales. D e las a n t i g u a s t e o r í a s objetivo-materiales a la m o d e r n a t e o r í a del d o m i n i o del h e c h o Las teorías objetivo-materiales m á s a n t i g u a s nacieron con el propósito de encontrar un criterio m a t e r i a l que no se conformara con la m e r a

DE PRADO; STS 11-12-1992, Ponente: RUIZ VADILLO). En general, la postura del TS no se caracterizaba por una clara delimitación entre las distintas formas de intervención en el hecho calificando a menudo de autoría formas doctrinalmente consideradas de participación. Según PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 132 y 133, el TS concibe el delito, aunque intervengan una pluralidad de sujetos, como una totalidad y parte de la intercambiabilidad de las formas de intervención calificadas por la ley como autoría. Sobre ello, vid., ampliamente, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 425-441, donde se recoge un gran número de sentencias que utilizan, aunque no siempre en un mismo sentido, la teoría objetivo-formal. Cfr., también, GONZÁLEZ RUS, «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, pp. 99 y 100. La interpretación que el TS ha venido haciendo del criterio del dominio del hecho nos lleva a apreciar una cierta confusión. En efecto, unas veces se ha empleado el dominio del hecho para calificar la conducta de autoría o de coautoría del art. 14. lACP(STS21-2-1989,Ponente:BACIGALUPOZAPATER; 8-2-1991, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER; 9-12-1992, Ponente: ROMÁN PUERTA), de coautoría del art. 14 ACP, sin especificar número (cfr. STS 7-1-1991, Ponente: RUIZ VADILLO; 27-10-1993, Ponente: RUIZ VADILLO), o simplemente de coautoría, sin mencionar precepto alguno (SSTS 21-12-1988, Ponente: MONER MUÑOZ; 24-2-1989, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER; 21-12-1992; 4-101994, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER; 18-1-95, Ponente: MONTERO FERNÁNDEZ-CID); otras, para calificarla de autoría mediata, independientemente del precepto legal en que se incluía (STS 30-4-1991, Ponente: HUET GARCÍA; 2-11-1994, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), o incluyéndola en el art. 14. 2 ACP (STS 30-4-1991, Ponente: HUET GARCÍA); y, con relativa frecuencia, para deslindar la figura del cooperador necesario de la del cómplice, en ocasiones, acudiendo únicamente al dominio del hecho (STS 28-12-1993, Ponente: DE VEGA RUIZ), aunque normalmente combinándolo con otro u otros criterios, normalmente el de la necesidad de la contribución y el de los bienes o actividades escasos (SSTS 21-12-1988, Ponente: MONER MUÑOZ; 26-2-1993, Ponente: MOYNA MÉNGUEZ).

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Cfr., al respecto, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. MirPuigyMuñoz Conde), 1981, tomoII,p. 893; JESCHECK/WEIGEND,Le/irfewc^desSíra/rec/iís. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 648 y 649; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 8; p. 5; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a, 1981, n. 740 y 741, p. 215. Cfr. la exposición de ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 3851; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 6, pp. 13 y 14. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 536. Cfr., también, las críticas de JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 894: «Tampoco la teoría objetivo-material, entendida de forma puramente objetiva, basta para aprehender todos los momentos relevantes del hecho punible, pues la peligrosidad de las distintas contribuciones al hecho no resulta determinada solamente por el suceso externo, sino también por todo el plan de los intervinientes»; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 649; MIR PUIG,

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causalidad no puede decidir si uno es a u t o r o partícipe. U n a perspectiva causal nos permite comprender la vinculación e n t r e cursos externos, pero sobre su significado jurídico no nos puede decir nada 7 9 . Rechazadas las teorías objetivo-materiales m á s a n t i g u a s por i n t e n t a r establecer distinciones en sede de causalidad, t a m b i é n las teorías subjetivas h a n sido a b a n d o n a d a s por p a r t e de la doctrina a l e m a n a que las considera incompatibles con el actual StGB 8 0 . De hecho, la teoría domin a n t e en la doctrina a l e m a n a es, desde hace ya algunos años, la teoría del dominio del hecho, afirmando sus defensores que es la teoría acogida por el StGB desde 1975 81 . Respecto a la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a , d e s p u é s de u n largo período de dominio absoluto de las teorías subjetivas, en los últimos tiempos se aprecia u n a creciente aproximación a la teoría del dominio del hecho, a u n q u e todavía se e n c u e n t r e n con relativa frecuencia sentencias del B G H que combinan criterios propios de a m b a s teorías 8 2 .

A diferencia de las a n t i g u a s teorías objetivo-materiales, la teoría del dominio del hecho se p r e s e n t a por la doctrina d o m i n a n t e en Alemania como u n a teoría objetivo-subjetiva. La versión a c t u a l m e n t e m á s extendida de la teoría del dominio del hecho p a r t e de que la distinción e n t r e a u t o r í a y participación sólo se puede conseguir con a y u d a de criterios objetivos y subjetivos 8 3 . El elemento subjetivo del dominio del hecho se relaciona con el control final, con el dolo entendido como voluntad de realizar c o n c r e t a m e n t e aquello que objetivamente f u n d a m e n t a el dominio del hecho. Autor es, así, el que domina el hecho delictivo, el que con su actuación decide el sí y el cómo de la producción del delito, dirige el proceso que desemboca en dicha producción. Partícipe, en cambio, es quien, sin d o m i n a r el proceso, contribuye al hecho. Siguiendo a MAURACH, se h a venido definiendo el dominio del hecho en los delitos dolosos como «el doloso t e n e r en las m a n o s el curso del suceso típico, la posibilidad, conocida por quien actúa, de dirección final configuradora del tipo» 84 . E n realidad, el p r i m e r o en e m p l e a r el concepto de dominio del hecho en su sentido a c t u a l fue LOBE, quien, s e p a r á n d o s e de la j u r i s p r u d e n c i a del RG, ya exigía, j u n t o al elemento subjetivo de la voluntad de dominio, el efectivo dominio (objetivo) de la ejecución. Pero fue W E L Z E L quien dio m a y o r difusión al concepto de «dominio del hecho», al introducirlo en su obra «Studien z u m S y s t e m des Strafrechts», en 1939 85 . El concepto de a u t o r de W E L Z E L deriva c l a r a m e n t e de su teoría de la acción final. E n los delitos dolosos, afirma q u e a u t o r es quien domina finalmente el hecho, quien dirige el curso causal de forma consciente hacia u n a meta, m i e n t r a s que en los delitos i m p r u d e n t e s niega la posibilidad de distinguir e n t r e a u t o r í a y participación, puesto que cualquier clase de acción descuidada que contribuye c a u s a l m e n t e a producir el resultado 8 6 . T a m b i é n GALLAS y M A U R A C H contribuyeron de m a n e r a notable a difundir la teoría del dominio del hecho desde la perspectiva de la doctrina finalista87. Pero, sin duda, h a sido ROXIN el a u t o r a l e m á n que h a impulsado de forma definitiva el concepto de dominio del hecho en su configuración actual, a

Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/24, p. 364; VIVES ANTÓN, Libertad deprensay responsabilidad criminal, 1977, pp. 137 y 138, centrándose en las doctrinas objetivo-materiales basadas en las diferentes concepciones individualizadoras de la causalidad, afirma que «hallar un criterio objetivo según el cual individualizar, de entre las condiciones del hecho, las «verdaderas» causas es científicamente imposible. Por lo que o esta individualización se efectúa a partir del sentido de los tipos (es decir, con un criterio formal-objetivo), o queda librada al criterio (subjetivo e incontrastable) del intérprete». Así, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 6 y 7. En el mismo sentido, señala VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 119, que «no es posible obtener un concepto válido de autor (que en derecho español ha de ser un concepto restrictivo) a partir de concepciones prejurídicas de la causalidad». Cfr., al respecto, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 23, y 33, pp. 14 y 23. Cfr., entre otros, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 7 y 8; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., 21/35, p. 613; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. MirPuig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 897 y 898; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 651 y 652; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauter ungen,, 22.a, 1997, preámbulo al § 25, n. 4 y 6, pp. 188,189 y 190; MAIWALD, «Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre)», ZStW, n. 88, 1976, pp. 728-740; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 7, p. 14; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 10 y 32; pp. 6 y 10. Cfr., al respecto, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauter ungen,, 22.a, 1997, preámbulo al § 25, n. 5 y 6, pp. 189 y 190; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 14-23, pp. 16-20; SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. § 25, n. 29 y 30, pp. 9 y 10; SCHILD, Táterschaft ais Tatherrschaft, 1994, p. 5. Cfr., entre otras, las sentencias de 3-11-1993 (BGHSt. 39, pp. 381-390); de 13-9-1994 (BGHSt. 40, pp. 257-272); de 26-7-1994 (BGHSt. 40, pp. 219-240).

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Cfr. OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 248; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 204; ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 316; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 35, p. 25. MAURACH, Tratado de Derecho penal II (trad. Córdoba Roda), 1962, p. 343. Cfr, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 505, 506, 551 y 552; ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 64; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, preámbulo al § 25, n. 9, p. 14. Así, WELZEL, «Studien zum System des Strafrechts», ZStW, n. 58,1939, p. 501, 540, 542 y 543; el mismo, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, p. 99. Cfr, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, preámbulo al § 25, n. 9, p. 14.

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p a r t i r de la p r i m e r a edición de su m o n o g r a f í a Taterschaft und Tatherrschaft, publicada en 1963, donde a n a l i z a p a r t i e n d o de la teoría objetivo-formal todas y cada u n a de las d i s t i n t a s teorías que h a n i n t e n t a do explicar la distinción e n t r e a u t o r í a y participación, deteniéndose especialmente en la teoría del dominio del hecho, donde desarrolla a m p l i a m e n t e su concepción, a d e m á s de exponer el e s t a d o a c t u a l de la situación (a p a r t i r de 1975) 88 . P a r a ROXIN, la distinción e n t r e a u t o r í a y participación debe formularse siguiendo el concepto del dominio del hecho, pero a la h o r a de constatar la a u t o r í a se m u e s t r a p a r t i d a r i o de t o m a r como p u n t o de p a r t i d a la teoría objetivo-formal, porque considera que t a m b i é n p a r a la teoría del dominio del hecho a u t o r es el sujeto de la descripción del delito de la P a r t e especial. Insiste, sin embargo, en que la teoría objetivo-formal «no tiene en cuenta que la realización del tipo, como c l a r a m e n t e establece el § 25, no h a de ser n e c e s a r i a m e n t e de propia m a n o , sino que t a m b i é n puede r e s u l t a r de la utilización de u n " i n s t r u m e n t o " h u m a n o que a c t ú a sin dolo o forzado (autoría m e d i a t a ) , o t a m b i é n del trabajo conjunto de v a r i a s personas (coautoría)» 89 . ROXIN define el dominio del hecho como la figura central (Zentralgestalt) o principio rector (Schlüsselfigur) del proceso típico del q u e se h a n de ir desarrollando d e t e r m i n a c i o n e s concretas, con a y u d a del conjunto del o r d e n a m i e n t o jurídico. Y a ñ a d e , que no es u n principio universal que p u e d a ser aplicado por igual a todo tipo de delito, sino que, respecto a d e t e r m i n a d o s delitos, la a u t o r í a deberá d e t e r m i n a r s e conforme a otros criterios. C o n c r e t a m e n t e , se e s t á refiriendo ROXIN a los «delitos consistentes en la infracción de u n deber» (Pflichtdelikte), que define como aquellos tipos de los que sólo p u e d e ser autor aquél que infringe u n deber especial situado fuera del derecho penal (por ejemplo, delitos de funcionarios), y a los delitos de propia mano 9 0 . No se puede, hoy en día, afirmar que la tesis p r o p u e s t a por ROXIN de considerar autor de los delitos consistentes en la infracción de u n deber, única y exclusivamente, al que infringe el deber típico a él impuesto, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de si realiza o no por sí mismo los actos descritos en el tipo, sea doctrina d o m i n a n t e en Alemania, a u n q u e cada vez va siendo acogida por u n mayor n ú m e r o de autores 9 1 . El p l a n t e a m i e n t o de ROXIN

niega la posibilidad de establecer u n concepto de a u t o r que sirva igual p a r a todos los delitos. S e p a r a , por u n lado, los delitos de acción (Herrschaftsdelikte) y, por otro, los delitos consistentes en la infracción de u n deber (Pflichtdelikte), aplicando el dominio del hecho sólo a los primeros, y conformándose con la infracción del deber respecto a los segundos. D i s t a n c i á n d o s e en este p u n t o del p l a n t e a m i e n t o de su maestro, considera S C H Ü N E M A N N la posición del obligado por u n deber especial como u n «dominio fáctico de protección sobre el bien jurídico». De este modo, p r e t e n d e explicar los «delitos consistentes en la infracción de u n deber» como u n a v a r i a n t e de los delitos de acción (Herrschaftsdelikte), y construir, así, u n principio u n i t a r i o , normativo, en el que b a s a r el dominio del hecho. El «dominio sobre la razón del resultado» (Herrschaft überden Grund des Ergolges) es, p a r a S C H Ü N E M A N N , el criterio unitario normativo que h a de a servir como principio f u n d a m e n t a d o r de cualquier forma de autoría, en delitos de comisión activa, en delitos de omisión y, también, en los delitos «especiales de garante» 9 2 . Por otro lado, siguiendo en p a r t e a ROXIN, propone SAMSON que cuando el tipo sólo prevé la infracción de u n deber a t r a v é s de cualquier acción como, por ejemplo, la prevaricación, b a s t a r á p a r a ser a u t o r con infringir dicho deber; m i e n t r a s que si la ley exige q u e la infracción se produzca a t r a v é s de u n a conducta determin a d a , por ejemplo, la falsificación de u n documento por u n funcionario, p a r a ser a u t o r se exigirá, a d e m á s , t e n e r el dominio fáctico del hecho 93 . E n relación a los delitos de propia m a n o , entendidos como aquéllos que sólo p u e d e n ser cometidos a t r a v é s de la realización corporal de las acciones típicas, e n t i e n d e la doctrina m a y o r i t a r i a que, por definición, no puede ser a u t o r el q u e no ejecuta por sí mismo la acción descrita en el tipo. Tampoco es posible la coautoría si cada uno de los coautores no a c t ú a de propia

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Vid. una reciente exposición de su teoría del dominio del hecho, en: ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 637-663. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 30, 34, pp. 22, 24; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 630. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 36, p. 25; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 352-355. El propio ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 38, p. 26, reconoce que su teoría de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» no ha sido todavía

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admitida de forma mayoritaria por la doctrina, señalando que tampoco se ha llegado a un acuerdo respecto a qué tipos deben ser incluidos en esta categoría de delitos. Si bien, más adelante (n. 166, p. 79) establece que la cuestión acerca de qué delitos en concreto pertenecen a esta categoría se debe determinar interpretando cada uno de los tipos de forma individual, lo que nos remite a la Parte Especial. A favor de la teoría de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» se muestran, en Alemania, entre otros, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 31-34; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a, 1993,21/ 116-119, pp. 655-656; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/521, p. 155. Sobre esta teoría, vid., más ampliamente, infra, parte III, capítulo V, A), c). SCHÜNEMANN, «Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel del Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1985, pp. 331-336. Cfr. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 109; pp. 28 y 29.

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mano. A u n q u e en general se a d m i t a la existencia de delitos de propia mano, sigue siendo motivo de discusión el establecer qué tipos pertenecen a esta modalidad y dónde se halla el f u n d a m e n t o de la realización de «propia mano» 94 . El dominio del hecho es considerado u n criterio m a t e r i a l porque t r a t a de explicar quién es a u t o r y, m á s concretamente, quién realiza el tipo, sin limitarse a la simple remisión al mismo 9 5 . Los p a r t i d a r i o s de la teoría del dominio del hecho e n t i e n d e n q u e é s t a es u n a teoría objetivo-subjetiva en el sentido de que si falta el elemento subjetivo no se puede h a b l a r de dominio del hecho. A u n q u e la incluyan e n t r e las teorías objetivo-materiales, no prescinden en n i n g ú n m o m e n t o del tipo subjetivo, constituido por el dolo y por el conocimiento de los factores que f u n d a m e n t a n el propio dominio, sin a t e n d e r a la posición i n t e r n a del sujeto respecto a su forma de intervención en el hecho. E n este sentido, s e ñ a l a ROXIN que «quien no sabe que está realizando u n tipo o desconoce su papel d o m i n a n t e no puede ejercer n i n g ú n dominio sobre el proceso, y no puede ser considerado autor», estableciendo t a m b i é n que «el a u t o r debe conocer las circunstancias del hecho, y a d e m á s debe ser consciente de los hechos que fundament a n su dominio sobre el acontecimiento» 9 6 . E n este sentido, parece que la exigencia del elemento subjetivo p a r a afirmar el dominio del hecho conduce a la exclusión de los delitos i m p r u d e n t e s del ámbito de aplicación de la teoría del dominio del hecho. E n efecto, los defensores de la teoría del dominio del hecho en A l e m a n i a limitan la m i s m a a los delitos dolosos, lo que se explica porque configuran dicho dominio no como determinación objetiva del hecho, sino como dominio doloso del hecho. Así, la doctrina d o m i n a n t e utiliza p a r a los delitos dolosos u n concepto restrictivo de a u t o r basado en la teoría del dominio del hecho, m i e n t r a s que en los delitos i m p r u d e n t e s acude a u n concepto u n i t a r i o de autor, que la lleva a no

distinguir e n t r e a u t o r í a y participación. Se i n t e r p r e t a que la propia regulación legal apoya este distinto t r a t a m i e n t o puesto que no establece diferencias en los delitos i m p r u d e n t e s e n t r e a u t o r í a y participación. De ahí que la doctrina h a y a venido entendiendo que es suficiente p a r a la realización del tipo con la causación del resultado que infrinja u n deber de cuidado 9 7 . E n la actualidad, sin embargo, empiezan a escucharse voces en A l e m a n i a que cuestionan el concepto u n i t a r i o en los delitos imprudentes y que proponen la adopción del modelo diferenciado, especialmente útil en el ámbito de la coautoría p a r a solucionar problemas de causalidad que derivan de decisiones colegiadas 9 8 . E n E s p a ñ a , en cambio, la doctrina d o m i n a n t e m a n t i e n e la necesidad de seguir distinguiendo e n t r e autoría y participación en los delitos imprudentes 9 9 . Concretamente, se m u e s t r a p a r t i d a r i o de no exigir el elemento subjetivo p a r a d e t e r m i n a r el dominio del hecho L U Z Ó N P E Ñ A , proponiendo este a u t o r b a s a r la autoría en el dominio objetivo y positivo del hecho, criterio que le va a permitir m a n t e n e r u n concepto restrictivo de a u t o r en los delitos imprudentes 1 0 0 . La tesis de LUZÓN P E Ñ A se a p a r t a c l a r a m e n t e de la versión m á s e x t e n d i d a del dominio del hecho. Su criterio del dominio objetivo y positivo el hecho se c e n t r a en la posición de control que ejerce el sujeto sobre la producción del r e s u l t a d o , pudiendo decidir positivamente el sí y

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Cfr., ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 40-46, pp. 27-30; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 12, 65-72 y 167, pp. 6, 19, 20 y 79. Sobre las diversas fundamentaciones que se han venido dando a los delitos de propia mano, desde una perspectiva crítica, vid. MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, 1992, pp. 23-69. En este sentido, cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 582, para quien el dominio del hecho «sólo podrá ser tachado de formal cuando se limite a ser la enunciación de una fórmula (autor es quien domina el hecho), cuyo fundamento y contenido no se precise. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 35, p. 25; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 316; cfr., también, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo I, p. 900; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 654 y 655.

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Cfr. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 217, p. 99; BOTTKE, «Estructura de la autoría en la comisión y en la omisión como requisito para la construcción de un sistema de Derecho penal de la Comunidad europea», en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal (Libro-homenaje a Claus Roxin), 1995, p. 316. Sobre ello, vid. las recientes monografías de RENZIKOWSKI, Restriktiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997; WEISER, Kausalitats - und Táterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen Würdigung pflichtwidriger Kollegialentscheidungen, 1995. Con distintos argumentos, se muestran a favor de mantener el concepto restrictivo también para los delitos imprudentes MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/37-45, pp. 369-371; COBO / VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, p. 685; DÍEZ RIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 236-239. LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 893897 y 909-910; el mismo, «Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: Valoración de las aportaciones causales», en: Derecho penal de la circulación, 2.a ed., 1990, pp. 89-96. Vid., también, el posterior desarrollo de este planteamiento que lleva a cabo su discípulo DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 578-582.

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el cómo de la m i s m a . Dominio objetivo positivo supone, p a r a este autor, m á s que el mero dominio negativo del hecho o posibilidad de impedirlo, pues «significa que el sujeto está en tales condiciones que, si o b r a r a dolosamente, decidiría con su actuación la producción (y el cuándo y el cómo) del resultado» 1 0 1 . LUZÓN P E Ñ A se enfrenta a la concepción m a y o r i t a r i a que entiende que el dominio del hecho t a m b i é n r e q u i e r e componentes subjetivos, sosteniendo «que existe —también en los delitos dolosos— un dominio objetivo o control objetivo del hecho, que concurrirá con independencia de la voluntad del a g e n t e si la conducta e s t á objetivam e n t e en condiciones de dominar, controlar o d e t e r m i n a r el curso de los acontecimientos hacia el r e s u l t a d o y (...) efectivamente lo hace. A ello se le a ñ a d e entonces (en los delitos dolosos) la voluntad consciente del a u t o r de dirigir o configurar finalmente el curso causal» 102 . E s decir, que la determinación objetiva del hecho aparece como el s u s t r a t o o base objetiva de la autoría en los delitos de resultado, t a n t o dolosos como i m p r u d e n t e s . De forma m u y gráfica explica el a u t o r que «por mucho que alguien quiera que se produzca el resultado y quiera contribuir a ello o incluso quiera dominar, controlar o dirigir el acontecimiento, no s e r á a u t o r si r e a l m e n t e no domina o controla el hecho» 103 . P a r a LUZÓN P E Ñ A , la determinación

objetiva del hecho implica que u n a «conducta, consciente o inconscientem e n t e , deshecho m a r c a o configura decisivamente y sin dejar libre capacidad de r e s p u e s t a el curso del acontecer típico (el curso causal), fija el si y el cómo del mismo, e i m p u l s a forzosamente o desvía las cosas en u n a d e t e r m i n a d a dirección, concretamente, hacia la producción del resultado»104. E n contra de u n e n t e n d i m i e n t o del dominio del hecho como poder de interrupción establece q u e «esta determinación positiva del acontecimiento es, como se ve, d i s t i n t a y m á s que el mero «poder o capacidad de impedir o contener» el curso del hecho, no ya con u n a actividad positiva, sino con la simple pasividad, que algunos consideran suficiente p a r a la autoría, pero que no es m á s que dominio potencial negativo o, m á s s i m p l e m e n t e , «dominio negativo», característico de u n a forma de simple participación como la cooperación necesaria» 1 0 5 . A p e s a r de que la teoría del dominio del hecho goce de u n amplio reconocimiento en la doctrina a l e m a n a , sería incorrecto afirmar que h a sido acogida de forma u n á n i m e en aquél país, pues seguimos encontrando a u t o r e s que no se m u e s t r a n dispuestos a admitirla 1 0 6 . Discrepan de la opinión d o m i n a n t e a u t o r e s como BAUMAN y WEBER, últimos defensores de las teorías subjetivas 1 0 7 . T a m b i é n S C H I M D H Á U S E R se a p a r t a de la doctrina m a y o r i t a r i a y, a p a r t i r de su «teoría de la globalidad» (Ganzheitstheorie), r e q u i e r e p a r a la a u t o r í a la consideración global de todos los elementos del s u p u e s t o de hecho típico, insistiendo en que no es decisivo u n único m o m e n t o individual, sino que cada momento decidirá d e n t r o del contexto global 108 . Por su p a r t e STEIN, en lugar de acudir al

LUZÓN PEÑA, «Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: Valoración de las aportaciones causales», en: Derecho penal de la circulación, 2.a ed., 1990, p. 92 (vid., también, LUZÓN PEÑA «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 894- 896). LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 892 y 893. En el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 578-581, se muestra partidario de no requerir para determinar el dominio del hecho la conciencia de las circunstancias fácticas que fundamentan dicho dominio. Siguiendo a su maestro, propone basar la autoría en la determinación o dominio objetivo y positivo del hecho, añadiendo que el dominio que fundamenta la autoría equivale, para él, a la determinación del hecho típico nuclear. LUZÓN PEÑA, «La «determinación objetiva del hecho». Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, p. 894. Según este autor (p. 897), «en caso de dolo, al ser imprescindible la determinación objetiva y positiva del curso causal para que haya dominio del hecho, por mucho que el sujeto quiera dirigir, controlar o dominar el hecho, si objetivamente no lo hace (no lo logra), su conducta será sólo tentativa (inidónea o idónea según que a priori no estuviera en condiciones o que sólo fracase posteriormente) de autoría, es decir, de realización de la conducta típica». Más adelante advierte LUZÓN PEÑA (pp. 897 y 898) la necesidad de hacer una «salvedad a la idea inicial de que la determinación objetiva del acontecer típico es la misma con dolo o sin él», pues en los cursos causales prolongados «si hay dolo —en vez de imprudencia o caso

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fortuito—, hay más posibilidades de determinar objetivamente el curso causal; porque el sujeto está preparado para cualquier eventualidad o modificación del curso de los acontecimientos (...)». LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 894 y 895. LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 895 y 896. En contra del dominio del hecho como «dominio negativo», se muestra también DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 675 y 676. Cfr. las críticas que dirige KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, pp. 496498, al concepto de dominio del hecho y, en especial, a las ideas de «figura central» y de dominio del hecho como «concepto abierto». Cfr., BAUMANN / WEBER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9.a ed., 1985, pp. 534, 535 y 539, donde se ponen de relieve algunas de las lagunas a que conduce la teoría del dominio del hecho. SCHMIDUAIJSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/7, p. 500, 14/156, p. 575; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, n. 10/46, pp. 283 y 284.

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criterio del dominio del hecho, distingue e n t r e a u t o r y partícipe en función del tipo de n o r m a infringida. P r e t e n d e este a u t o r construir u n a n u e v a concepción de la teoría de la participación en el marco de la teoría general de la imputación. Siguiendo este p l a n t e a m i e n t o , las n o r m a s de conducta, que pueden ser de autoría, de inducción y de cooperación, se diferencian entre sí en función de su mayor o m e n o r urgencia (Dringlichkeit). Para STEIN, las n o r m a s de conducta del partícipe p r e s e n t a n m e n o r urgencia que las del autor porque el deber impuesto a este último viene a operar como b a r r e r a de protección (Schutzwall) p a r a el objeto del bien jurídico. E n cuanto a la equiparación de p e n a establecida en la legislación alemana, e n t r e autor e inductor, explica S T E I N que la n o r m a de conducta del inductor e s t á dotada de la m i s m a urgencia que la n o r m a de conducta del autor porque el inductor deteriora el poder de motivación del a u t o r hacia un comportamiento ajustado a Derecho, debilitando así la b a r r e r a de protección p a r a el bien jurídico 1 0 9 . E n E s p a ñ a , cada vez es mayor el n ú m e r o de a u t o r e s que cree ver en la teoría del dominio del hecho el criterio m á s adecuado p a r a d e t e r m i n a r el concepto de autor. Haciendo derivar la teoría del dominio del hecho del concepto final de acción, afirma CÓRDOBA RODA que «si la acción es definida como "comportamiento h u m a n o " , dominado por la voluntad rectora, orientada a un d e t e r m i n a d o resultado», será perfectamente comprensible que se r e c u r r a al criterio del "dominio del acto" p a r a circunscribir la esfera de los autores: a u t o r lo es quien o s t e n t a el dominio del acto 110 ». P a r a CEREZO MIR, «el que t e n g a el dominio del hecho será autor, a u n q u e no realice u n elemento del tipo (autor mediato o coautor), si el Código se inspira en u n a concepción personal de lo injusto» 111 . Por su p a r t e , considera GIMBERNAT ORDEIG que la teoría del dominio del hecho es útil p a r a explicar la a u t o r í a m e d i a t a , pero prescinde de ella al definir la autoría individual y la r e c h a z a p a r a distinguir e n t r e coautor y cómplice 112 . BACIGALUPO afirma que la a u t o r í a individual, la a u t o r í a m e d i a t a y la coautoría se distinguen de la complicidad y la instigación a

t r a v é s del dominio efectivo del hecho 113 . GÓMEZ BENÍTEZ distingue, al igual que ROXIN, e n t r e dominio de la acción, dominio funcional del hecho y dominio de la voluntad 1 1 4 . M U Ñ O Z C O N D E considera el dominio final del acto como el concepto m á s apto p a r a delimitar e n t r e autor y partícipe 115 . GRACIA MARTÍN p a r t e de u n concepto de autor que combina aspectos formales y m a t e r i a l e s , concretados en la realización de la acción típica y en el dominio del hecho 1 1 6 . E n opinión de H E R N Á N D E Z P L A S E N C I A el concepto de a u t o r debe b a s a r s e m á s en la idea de dominio que en la primitiva idea de ejecución 117 . Y, p a r a P É R E Z ALONSO, la teoría del dominio del hecho ofrece la ventaja de no limitarse a remitir a la realización del tipo p a r a definir la autoría, sino que da u n criterio m a t e r i a l p a r a d e t e r m i n a r quien realiza el tipo 118 . No faltan, sin embargo, en n u e s t r o país p o s t u r a s contrarias a adoptar el dominio del hecho como criterio de distinción e n t r e autoría y participación 119 . L a s principales críticas que se le dirigen a p u n t a n hacia su

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STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 22, 49 y 238-247. CÓRDOBA RODA, «Notas de Derecho Penal Español» a: MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. Córdoba Roda), 1962, p. 310. CEREZO MIR, «La polémica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del Derecho Penal española», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 173 (vid., también, pp. 174-178); el mismo, «Autoría y participación el Código Penal vigente y en el futuro Código Penal», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, p. 37. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 136, 146150 y 219-221.

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BACIGALUPO, La noción de autor en el Código penal, 1965, p. 44. Siguiendo el planteamiento de ROXIN, vid. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 360-362. GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, pp. 106 y 107; el mismo, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 109,110,114-116,124,125, 127-131 y 141-152. MUÑOZ CONDE, Teoría General del Delito, 1984, pp. 200-203, aunque advierte el autor que en algunas formas de delito el dominio del hecho tiene que ser completado por otros criterios. En el mismo sentido, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, pp. 481 y 482. GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, 1985, pp. 47, 266, 267 y 269. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 63. PÉREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, 1998, p. 181, nota 58. Claramente en contra de la teoría del dominio del hecho se manifiestan, entre otros, VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 138-147, dudando de que el criterio del dominio del hecho pueda solventar los problemas que plantea la delimitación de la autoría en Derecho español; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 824 y 825, partidario de atribuir a la expresión «dominio del hecho» un significado relativo porque, según el autor, «en la mayoría de ocasiones el autor no posee un «señorío» absoluto sobre el curso del acontecer»; RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, pp. 113-119, para quien la teoría del dominio del hecho ha tropezado en nuestro Derecho positivo con dificultades insalvables debido a la especial regulación sobre autoría y participación prevista en los artículos 12, 13, 14, 15 y 16 ACP; GONZÁLEZ RUS «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría»,

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supuesta desvinculación de la regulación legal, consiguiendo así u n a ampliación o relajación del tipo que va m á s allá del propio concepto restrictivo de autor 120 . Pero esta s u p u e s t a desvinculación de la regulación legal sólo podrá efectivamente d a r s e cuando los criterios m a t e r i a l e s elegidos p a r a f u n d a m e n t a r el dominio no p a r t a n de principios axiológicos inminentes al CP, y en el caso concreto no r e s p e t e n lo dispuesto en cada tipo de la PE 121 . T a m b i é n se h a tachado al dominio del hecho de fórmula demasiado vaga. Así, según VIVES ANTÓN, i n t e r p r e t a d a de forma rigurosa no es aplicable porque el h o m b r e n u n c a llega a d o m i n a r por completo el curso de los acontecimientos e i n t e r p r e t a d a en sentido amplio, un cierto dominio del hecho se podría a p r e c i a r en casi toda acción

voluntaria 1 2 2 . E s t a crítica es correcta, pero sólo afecta a aquellas versiones del d o m i n i o d e l hecho que identifican el dominio con el control fáctico del hecho, s i t u á n d o s e en u n plano exclusivamente naturalístico. E n este sentido, h a y que i n t e r p r e t a r las p a l a b r a s de MIR PUIG cuando dice que «la teoría del dominio del hecho sigue a n c l a d a en u n a perspectiva ontológica que desconoce el sentido f u n d a m e n t a l m e n t e social-normativo de imputación que caracteriza a la calificación de autor» 123 . A p a r t i r de la consideración de que «el control m a t e r i a l del hecho es sólo uno de los criterios a t e n e r en c u e n t a p a r a la imputación del hecho a título de autor», a p o r t a este a u t o r u n a n u e v a perspectiva p a r a enfocar el problema de la distinción e n t r e a u t o r í a y participación 1 2 4 . Con su teoría de la pertenencia del delito p r e t e n d e dejar claro que p a r a i m p u t a r a u n sujeto el hecho como a u t o r «lo decisivo es que p u e d a afirmarse que el delito pertenece al sujeto como suyo»125. Ello implica en los delitos de acción «que el sujeto h a (co-) causado el hecho típico en condiciones que p e r m i t e n afirmar la imputación objetiva y subjetiva del resultado: presupone la relación de causalidad y la relación de riesgo e n t r e la conducta del sujeto y el hecho típico, a d e m á s del dolo o la imprudencia». Pero advierte MIR P U I G que como esto mismo puede a f i r m a r s e respecto a los sujetos que intervienen en el hecho como partícipes, h a b r á que a ñ a d i r que «sólo son autores aquellos c a u s a n t e s del hecho i m p u t a b l e a quienes puede a t r i b u i r s e la pertenencia, exclusiva o compartida, del delito» 126 . E s t a necesaria relación de pertenencia se

en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, pp. 83, 84 y 89; DIEZ RIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 230 y 231. En este sentido, afirma GONZÁLEZ RUS «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, pp. 83 y 84, que «la teoría del dominio del hecho ignora las previsiones legales para construir el concepto de autor al margen del derecho vigente». En la misma línea, considera DIEZ RIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 230 y 231, el dominio del hecho como un «criterio material extralegal». Para RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 117, el criterio del dominio del hecho determina una ampliación excesiva del concepto de autor a expensas de otros comportamientos criminales, «pues todo el que no realiza de propia mano el hecho, pero ostenta su dominio, se convierte en autor mediato, si obra por medio de una persona interpuesta, o en coautor, al entenderse que hay un dominio funcional». Sin embargo, como pone de relieve DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 639 y 640, estas críticas sólo son válidas para determinadas concepciones del dominio del hecho. Por su parte, señala VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 141, que «la afirmación de que es autor quien tiene el dominio del hecho, no puede reclamar validez objetiva alguna, con independencia del derecho positivo», observación que es, en mi opinión, del todo correcta y que reconocen también muchos de los partidarios del dominio del hecho. De tener en cuenta los principios axiológicos que informan el ordenamiento jurídico y los límites establecidos en la propia redacción de los tipos de la PE, ya no se puede hablar de una ampliación o relajación del tipo más allá del concepto restrictivo de autor, pues el tipo sigue siendo un tipo de garantía, se respeta el principio de legalidad y se tienen en consideración los criterios de interpretación y aplicación del Derecho legítimos. Sobre la construcción de la teoría del delito desde cualquier perspectiva («ismo»), vid. BALDO LAVILLA, «Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito», en: Política criminal y nuevo Derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), 1997, pp. 367-375.

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VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 138. Vid., también, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 669; VIVES ANTÓN, en: WAA, Comentarios al Código Penal de 1995,1 (Arts. 1 a 233), 1996, p. 281, donde se afirma que la mayoría de las formulaciones de la idea del dominio del hecho «vienen a suponer una supralegal y analógica extensión de los tipos». MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/31, p. 367. La corrección de esta clase de afirmaciones no obliga, como a menudo se piensa, a prescindir de todo referente fáctico, pues del necesario equilibrio entre ontologicismo y normativismo, tesis que va a ser defendida a lo largo de este trabajo, no se deriva la exigencia de desconocer toda realidad fáctica vinculable. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31 y 32, pp. 367 y 368. Vid. una exposición y valoración de la teoría de MIR PUIG en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 613-625 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31, p. 367. Autor, para MIR PUIG, es quien, reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo, aparece como el protagonista, como el sujeto principal de la realización típica. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31, p. 367. Según este autor, «la ejecución material del hecho o su control efectivo pueden ser un criterio que permita afirmar dicho protagonismo (autoría directa o autoría mediata con dominio efectivo del hecho), pero ello no siempre será así. El sujeto principal del

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aprecia en el ejecutor m a t e r i a l individual, al que se puede i m p u t a r el delito en términos de imputación objetiva y subjetiva, «cuando es el único c a u s a n t e al que es imputable el tipo», por no poderse a t r i b u i r a otro dicha pertenencia; y, «cuando concurren otros c a u s a n t e no ejecutores», siempre que éstos desempeñen «un papel previo menos próximo y decisivo», por depender de que el primero ejecute el delito, que q u e d a en sus manos 1 2 7 . La pertenencia del delito se afirma t a m b i é n del a u t o r m e d i a t o «que utiliza a un i n s t r u m e n t o bajo su total control». Según MIR P U I G , en este caso, el hombre de d e t r á s es el «único c a u s a n t e del delito al que puede i m p u t á r s e l e como propio, puesto que el i n s t r u m e n t o , pese a h a l l a r s e m á s próximo a la consumación, no puede d i s p u t a r l e la p e r t e n e n c i a del mismo». Por último, establece el a u t o r que «la p e r t e n e n c i a del hecho se comparte por quienes se distribuyen p a r t e s esenciales del plan global de ejecución del delito (coautoría)» 128 . La concepción de la a u t o r í a de MIR PUIG, contribuye a poner de relieve que la realización del tipo no está vinculada exclusivamente a la importancia objetiva de u n a d e t e r m i n a d a contribución, sino que depende del papel relativo de la aportación al conjunto de intervenciones. Sin embargo, la teoría según la cual es a u t o r el que tiene m á s n ú m e r o s p a r a serlo o el único de e n t r e los intervinientes al que se le puede i m p u t a r el hecho en t é r m i n o s de imputación objetiva y subjetiva, a u n q u e no se base exclusivamente en el criterio de la causalidad, no p a s a r á de constituir u n a cláusula de cierre, si no se h a l l a n los criterios materiales de definición de la pertenencia del delito.

hecho a veces es un co-causante que no controla efectivamente el hecho ejecutado materialmente por otro sujeto, pero que es el único al que puede imputarse el delito (autoría mediata aprovechando la ignorancia del ejecutor material o sirviéndose de alguien que no reúne las condiciones personales requeridas para ser autor), o se limita a ejecutar sólo una parte de la ejecución o incluso a aportar una contribución no típica en sentido literal, pero sí fundamental en la realización del plan (coautoría)». MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/32, p. 367. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/32, p. 368.

Capitulo II

MODELO NO DIFERENCIADO. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR. LOS SISTEMAS AUSTRÍACO E ITALIANO A) E L M O D E L O U N I T A R I O . G E N E R A L I D A D E S T r a d i c i o n a l m e n t e , se h a entendido que el concepto unitario de autor p a r t e de que toda intervención en el hecho h a de ser considerada causa del mismo, según la teoría de la equivalencia de las condiciones. De este modo, todo el que a p o r t a a l g u n a intervención que afecte al hecho se convierte en c a u s a y, por consiguiente, t a m b i é n en autor 1 . Como se h a b r á podido observar, e s t a definición de a u t o r í a vendría a coincidir con la m a n e j a d a al e x a m i n a r el concepto extensivo de autor, si no fuera porque en éste, d e s p u é s de afirmar la a u t o r í a de todo aquél que contribuye c a u s a l m e n t e a la producción del resultado, se reconoce la obligación legal de distinguir e n t r e d i s t i n t a s formas de responsabilidad. Los tipos de participación son, según este último modelo, causas de restricción de la pena, pues sin ellos se c a s t i g a r í a n todas las intervenciones como autoría 2 . El concepto extensivo de a u t o r p r e t e n d e ser aplicado de lege lata, en s i s t e m a s que diferencian e n t r e a u t o r í a y participación; lo que obliga a quienes lo defienden a b u s c a r criterios de delimitación e n t r e a m b a s formas de intervención. El modelo unitario, en cambio, o bien se propugna de lege ferenda, o bien se justifica en ordenamientos jurídicos que lo imponen con claridad, salvando así las objeciones que se le p u d i e r a n hacer por no r e s p e t a r el principio de legalidad'. Las dos principales p r e m i s a s de las que p a r t e el modelo u n i t a r i o son: en p r i m e r lugar, que todos los que i n t e r v i e n e n en el delito son autores, apareciendo el mismo como el

Vid., por todos, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 889; JESCHECK/WEIGEND, Le/irftucA des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 645. Sobre las diferencias entre el concepto unitario y el concepto extensivo de autor, vid. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 305, 309 y 310. Como indica PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, p. 306, «la compatibilidad del sistema unitario de autor del Derecho austríaco con el principio nullum crimen sine lege no deriva de su carácter "funcional", sino de su consagración por la ley».

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resultado unitario de u n a pluralidad de acciones; y, en segundo lugar, el rechazo del principio de accesoriedad de la participación. Al e x a m i n a r el concepto unitario de autor, es u s u a l seguir la distinción, propuesta en sus día por K I E N A P F E L , e n t r e «concepto u n i t a r i o formal» y «concepto unitario funcional» 4 . El concepto u n i t a r i o formal se caracteriza por p r e s e n t a r a todo el que interviene en el hecho como a u t o r del mismo, sin distinguir e n t r e formas de autoría. El concepto u n i t a r i o funcional t a m b i é n p a r t e de que todos los i n t e r v i n i e n t e s son a u t o r e s , pero a d m i t e distintas formas de autoría, e q u i p a r a d a s , no o b s t a n t e , t a n t o en el plano valorativo como en el plano de la responsabilidad; razón por la que a todos ellos se les a s i g n a el mismo marco penal 5 . El concepto u n i t a r i o formal h a sido acogido por el Código penal italiano y por la OWiG de 245-1968 6 . Se decanta, en cambio, por el concepto u n i t a r i o funcional el Código penal austríaco. En general, la doctrina a l e m a n a , no valora positivamente el concepto unitario de a u t o r en n i n g u n a de sus dos v a r i a n t e s , ni siquiera de lege ferenda?'. El rechazo que e x p e r i m e n t a este modelo es p r á c t i c a m e n t e mayoritario en todos los países donde no h a sido i m p u e s t o por vía legislativa. Diversas son las razones que se alegan p a r a justificar dicho rechazo. Se le acusa principalmente de disolver las fronteras de lo típico, al conformarse con cualquier contribución causal a la realización del tipo p a r a castigar como autoría; y, de no lograr diferenciar el desvalor de la acción de cada interviniente. E n contra de este modelo, t a m b i é n se alega que d e t e r m i n a u n a ampliación intolerable de la punibilidad de la t e n t a tiva, pues lo que en los s i s t e m a s de participación sería t e n t a t i v a de participación, p a r a el concepto u n i t a r i o se convierte en t e n t a t i v a de autoría. Y, respecto a los delitos especiales y de propia m a n o , se afirma que el concepto unitario llega a considerar a u t o r e s a quienes no r e ú n e n

la cualificación que exige el tipo y, t a m b i é n , a quienes no realizan n i n g u n a actuación de propia m a n o , por la p u r a causalidad de su cooperación 8 . Ni siquiera ROXIN, el investigador que con mayor profundidad h a estudiado en A l e m a n i a el t e m a de la autoría, m u e s t r a la m á s m í n i m a simpatía por u n concepto de a u t o r como el acogido en A u s t r i a o Italia. Ello queda p a t e n t e en las críticas que el propio a u t o r dirige a este modelo. Veamos a l g u n a s de e s t a s críticas. P a r a e m p e z a r , e n t i e n d e ROXIN q u e el concepto unitario de autor es poco compatible con los principios del Derecho penal. Según él, «la tipicidad no se b a s a sólo en lesiones causales de bienes jurídicos, sino que en la mayoría de delitos se limita a d e t e r m i n a d a s clases de a t a q u e . La igualación (scil. de todas las contribuciones), que t a m b i é n afecta a las contribuciones m á s alejadas, s u p r i m e estos límites jurídicos del tipo. A d e m á s , p a r a poder justificar el distinto peso de las contribuciones se llega a u n a ampliación del marco penal y a u n a disminución de la determinación legal de las consecuencias jurídicas» 9 . E n segundo lugar, considera ROXIN que el modelo que estamos e x a m i n a n d o d e t e r m i n a «una ampliación no deseable de la punibilidad, b a s a d a no sólo en la ampliación del tipo y del marco penal, sino especialmente en que la participación i n t e n t a d a , que hoy p e r m a n e c e i m p u n e en la complicidad y n o r m a l m e n t e t a m b i é n en la inducción, se castigaría como autoría intentada» 1 0 . Y a ñ a d e el autor, en relación al concepto unitario funcional, que «cuando finalmente se decide no castigar la participación i n t e n t a d a (en concreto, "la a u t o r í a por contribución"), aparecen de nuevo los viejos problemas de delimitación» 1 1 . Tampoco se m u e s t r a de acuerdo el autor con la tesis de la mayor simplificación a la que se puede llegar con el modelo u n i t a r i o , defendida por los p a r t i d a r i o s del mismo. Refiriéndose a K I E N A P F E L , dice ROXIN que «como el mismo autor rechaza el concepto u n i t a r i o formal, por razones relacionadas con el E s t a d o de Derecho, y en

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KIENAPFEL, Der Einheitstater im Strafrecht, 1971, pp. 22, 25 y 26; el mismo, Grundri/3 des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 188 y 189. Cfr. KIENAPFEL, Grundri/J des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 189; TRIFFTERER, Die osterreichische Beteligungslehre, 1983, p. 37. La Ley alemana de contravenciones, en su § 14 I 1, establece: «Beteiligen sich mehrere an einer Ordnungswidrigkeit, so handelt jeder von ihnen ordnungswidrig». Sobre la introducción del concepto unitario en el Derecho de contravenciones, vid. BLOY, Die Beteiligungstypus ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 151-159; el mismo, «Neure Entwicklungstendenzen der Einheitstáterlehre in Deutschland und Ósterreich», en: Festschrift f'ür Rudolf Schmitt, 1992, pp. 33-43. Sobre ello, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 159-162.

Cfr., JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 890; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, BOCKELMANN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1987, p. 174; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/506, p. 150; BLOY, Die Beteiligungstypus ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 159 y 166; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., n. 5, 6 y 8 a, pp. 594-597. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 6, p. 6. Según este autor, «el concepto unitario tiende a un Derecho penal de autor que utiliza la causalidad tan solo como impulsora de una determinación de pena orientada a la peligrosidad, y desplaza casi por completo la decisión acerca de la pena del legislador al juez». ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 7, p. 6; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 451.

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el marco del concepto unitario funcional, d e n t r o de la a u t o r í a m e d i a t a , distingue e n t r e autoría por instigación y a u t o r í a por favorecimiento, el mismo debe admitir q u e la tesis de la radical simplificación no puede confirmarse» 12 . Por último, s e ñ a l a ROXIN q u e los problemas q u e se p l a n t e a n en delitos especiales y en delitos de propia m a n o a p e n a s p u e d e n solucionarse con u n a simple equiparación de las d i s t i n t a s contribuciones 13 . E n cuanto a esta ú l t i m a consideración, no deja de s o r p r e n d e r q u e m á s a d e l a n t e el propio ROXIN, al resolver el t e m a de la a u t o r í a en delitos especiales, acudiendo a su teoría de los «delitos consistentes en la infracción de u n deber» (Pflichtdelikte), acabe a s u m i e n d o las p r e m i s a s básicas del modelo unitario, a u n q u e sólo sea en relación a los sujetos cualificados 14 . De cualquier modo, no considero oportuno e n t r a r a h o r a a e x a m i n a r la validez de las críticas e x p u e s t a s en contra del modelo unitario, desconociendo el alcance real y las consecuencias prácticas de adoptar dicho modelo. O p t a r por u n concepto extensivo, u n i t a r i o o restrictivo de a u t o r es u n a decisión valorativa que no se puede t o m a r a priori, sin conocer las consecuencias concretas a q u e conduce cada modelo, y sin t e n e r en cuenta si se satisfacen o no las necesidades políticocriminales 1 5 . Por ello, dedicaremos este Capítulo a realizar u n a breve aproximación al funcionamiento del modelo no diferenciado, t o m a n d o como referencia dos de los países en q u e h a sido efectivamente acogido. Concretamente, nos detendremos en los s i s t e m a s a u s t r í a c o e italiano, por ser, según creo, los que mejor r e p r e s e n t a n las dos principales v a r i a n t e s desarrolladas a p a r t i r del modelo unitario.

B) E L SISTEMA UNITARIO AUSTRÍACO

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 8, p. 7. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 8, pp. 6 y 7. En contra de la tesis de la mayor simplificación del sistema unitario funcional, también, BLOY, «Neure Entwicklungstendenzen der Einheitstáterlehre in Deutschland und Ósterreich», en: Festschrift für Rudolf Schmitt, 1992, p. 55. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 8, p. 7. De forma muy gráfica, señala este autor que «las distinciones expulsadas del ámbito de la teoría de la autoría se introducen, de nuevo, por la puerta de detrás, en las «causas de medición de la pena relativas a las intervenciones» {mitwirkungsbezogenen Strafzumessungsgründe), intentando poner de relieve que su valoración en el acto de medición de la pena trae consigo una gran inseguridad. En efecto, cuando se trata de delitos especiales, los partidarios de la teoría de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» no distinguen entre conductas de autoría y participación realizadas por sujetos cualificados. De este modo, todo intraneus que interviene en el hecho infringiendo el deber es autor, con independencia de la clase de contribución que aporte al mismo [sobre ello, vid., inf'ra, parte III, capítulo V, A), c)]. Así, también, GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 81.

a) El concepto unitario funcional. Formas de autoría nocidas en la regulación positiva austríaca

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reco-

E n Austria, la doctrina m a y o r i t a r i a entiende que el Código penal austríaco recoge u n concepto u n i t a r i o funcional 16 . El § 12 ÓStGB establece diversas formas de intervención en el hecho, todas ellas concebidas como formas de autoría: la «autoría inmediata» (Unmittelbare Táterschaft), la «autoría por determinación» (Bestimmungstaterschaft) y la «autoría por contribución» (Beitragstaterschaft)17. Ya hemos dicho que, a diferencia del modelo u n i t a r i o formal, el s i s t e m a unitario funcional no p a r t e de que todos los i n t e r v i n i e n t e s en el delito son i n d i s t i n t a m e n t e autores. A u n q u e p a r a K I E N A P F E L y T R I F F T E R E R , considerados como los principales defensores del concepto u n i t a r i o funcional en Austria, la distinción e n t r e formas de a u t o r í a se realiza sólo a nivel conceptual. E n efecto, según ellos, todas las formas de autoría gozan del mismo rango y son v a l o r a t i v a m e n t e idénticas, porque realizan u n injusto equivalente 1 8 . Siguiendo e s t a a r g u m e n t a c i ó n , el § 12 ÓStGB no hace m á s que confirmar que las t r e s formas de a u t o r í a tienen el mismo valor jurídico, que cada i n t e r v i n i e n t e realiza por sí solo el tipo (con independencia de los demás); y, en consecuencia, que a todos se les aplica u n único marco penal. De ahí, que la distinción e n t r e formas de a u t o r í a carezca a p r i m e r a vista de u n

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Cfr., entre otros, KIENAPFEL, Grundrifí des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 192 y 193; NOWAKOWSKI, «Zur Einheitstáterschaft nach § 12 StGB insbesondere im Hinblick auf § 15 Abs 2 StGB und § 314 StPO», RZ, 1982, p. 124; TRIFFTERER, Ósterreichischen Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 388 y 391; el mismo, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, pp. 48-59, donde explica el autor la razón por la que cree que el sistema de participación accesoria no tiene posible acogida en la legislación austríaca actual (vid., también, pp. 65 y 66). De otra opinión, BURGSTALLER, «Zur Táterschaftsregelung im neuen StGB», RZ, 1975, pp. 13 y 29; FUCHS, Ósterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, pp. 28 y 289, quienes, manifestándose a favor de la accesoriedad cualitativa, niegan que en el ÓStGB se acoja un concepto unitario de autor. Según el § 12 ÓStGB («Consideración de todos los intervinientes como autores»): «No sólo el autor inmediato comete la acción punible, sino también todo aquel que determina a otro a ejecutarla o contribuye a su ejecución». KIENAPFEL, Grundrifi des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 189; TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, pp. 35, 37, 49 y 50; el mismo, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 393 y 394. También el OGH parte de la equivalencia jurídica de las formas de autoría (vid. TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 55).

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AUTORIA MEDIATA EN DERECHO PENAL

verdadero significado material 1 9 . Sin embargo, la propia regulación a u s t r í a c a nos impide subscribir, por completo, la tesis de que todas las formas de autoría tienen el mismo valor y que, por t a n t o , la distinción entre las m i s m a s no tiene mayor importancia. Y ello, porque el § 15. 2 ÓStGB ú n i c a m e n t e prevé el castigo de la t e n t a t i v a de «autoría inmediata» y el de la t e n t a t i v a de «autoría por determinación», pero deja i m p u n e la t e n t a t i v a de «autoría por colaboración» 20 . P a r a la doctrina d o m i n a n t e , este precepto convierte en punible t a n t o la t e n t a t i v a del a u t o r inmediato como la del autor por determinación, y excluye, i n t e r p r e t a d o a sensu contrario, la posibilidad de castigar la t e n t a t i v a del a u t o r por contribución. De este modo, la acción del a u t o r por contribución no se considera punible h a s t a que no empieza la t e n t a t i v a p a r a el ejecutor 21 . P r e c i s a m e n te, la restricción de la punibilidad que se lleva a cabo en la a u t o r í a por contribución p e r m i t e otorgar u n sentido a la distinción e n t r e formas de autoría. Incluso, cabe p r e g u n t a r s e si la dependencia del castigo de la autoría por contribución del inicio de la ejecución por p a r t e del a u t o r inmediato no implica ya u n injusto menor de é s t a forma de autoría, respecto a las otras dos 22 . El § 15. 2 ÓStGB constituye, por o t r a p a r t e , u n a

excepción a u n o de los pilares básicos del concepto unitario de autor: el rechazo de la accesoriedad de la participación, m á s allá de la m e r a dependencia fáctica 23 . Dicho rechazo se m a n t i e n e sin excepciones en relación a la accesoriedad cualitativa, pues afecta a todas las formas de autoría 2 4 . Pero, en cambio, la ley impone que la accesoriedad cuantitativa siga rigiendo en la a u t o r í a por contribución 2 5 . U n sector de la doctrina a u s t r í a c a se niega a i n t e r p r e t a r la regulación establecida en los §§ 12 y ss. Ó S t G B en favor de u n sistema unitario funcional, por e n t e n d e r que la m i s m a no presupone la equiparación valorativa de toda las forma de autoría. Nos referimos a los partidarios de u n «sistema u n i t a r i o reducido» (reduziertes Einheitstatersystem). Autores como B U R G S T A L L E R y , m á s recientemente, F U C H S i n t e n t a n aproxim a r la distinción que se realiza, en el § 12 ÓStGB, a la que se lleva a cabo e n t r e autor, inductor y cómplice en los s i s t e m a s que a d o p t a n u n modelo diferenciado. De ahí, la d i s t i n t a valoración jurídica que adjudican a cada u n a de las formas de autoría. Al a u t o r por contribución se le atribuye u n desvalor n o t a b l e m e n t e m e n o r que al a u t o r inmediato y que al autor por determinación. La a u t o r í a por determinación y la autoría por contribución son i n t e r p r e t a d a s s e g ú n el principio de accesoriedad limitada y se acude a la teoría del dominio del hecho p a r a distinguirlas de la autoría inmediata 2 6 . La coautoría y la a u t o r í a m e d i a t a son consideradas formas

En principio, parece que la distinción que se establece entre diversas formas de autoría en el plano de la tipicidad no tiene mayor trascendencia, y que lo verdaderamente importante es la relevancia que se va a dar a cada contribución en el ámbito de determinación de la pena, lo que se realiza de forma totalmente independiente de la anterior distinción. Cfr., sobre ello, NOWAKOWSKI, «Zur Einheitstáterschaft nach § 12 StGB insbesondere im Hinblick auf § 15 Abs 2 StGB und § 314 StPO», RZ, 1982, pp. 125 y 126; TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., pp. 388, 391 y 393; KIENAPFEL, Der Einheitstáter im Strafrecht, 1971, p. 38, para quien la cuestión de las formas de intervención en el hecho pertenece al ámbito de la construcción dogmática, mientras que su concreto desvalor se ciñe al de la determinación de la pena. Según el § 15 ÓStGB («Punibilidad de la tentativa»): «(2) Hay tentativa tan pronto como el autor pone en marcha la decisión de ejecutar el hecho o de determinar a otro a ello, a través de una acción que precede inmediatamente a la ejecución». Sobre ello, cfr., KIENAPFEL, Grundriji des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 222,227 y 228; TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 412. En este sentido, GARCÍA CONLLEDO, La autoría en DerecnopenaZ, 1991, p. 112. Se opone este autor a quienes (como, por ejemplo, TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 38; el mismo, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 388) entienden que la clasificación entre distintos tipos de autor no aporta por sí sola una mayor determinación jurídica, afirmando (p. 113) que el mandato de concreción de los tipos obliga, en un sistema unitario como el austríaco, a diferenciar claramente entre las formas de autoría, lo que considera que «podrá hacerse con mayor facilidad que en los sistemas en que existe una diferente valoración jurídica de las distintas formas de interven-

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ción, en los que el encuadramiento típico dogmático de una conducta en una u otra figura obliga ya a tener en cuenta la conformidad o no con la justicia de las consecuencias de ese encuadramiento en el caso concreto (...)». Sobre ello, cfr., también, NOWAKOWSKI, «Zur Einheitstáterschaft nach §12 StGB insbesondere im Hinblick auf § 15 Abs 2 StGB und § 314 StPO», RZ, 1982, pp. 126 y 127. Sobre la incompatibilidad entre el concepto unitario de autor y la accesoriedad de la participación, vid. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 259, 321 y 322. Cfr., TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., p. 395. Señala este autor que el OGH rechaza claramente en muchas sentencias la accesoriedad limitada, en relación a la autoría por determinación y por contribución, por entender que no precisan de un hecho principal doloso. Así, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 391 y 393. Aunque advierte el autor (cfr. TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 46) que, en relación a la consumación del delito, el hecho de que los intervinientes sólo puedan ser castigados cuando el tipo ha sido completamente realizado, también supone una dependencia susceptible de ser calificada de accesoriedad cuantitativa, aunque, en realidad, no es más que una consecuencia lógica del sistema unitario de autor. Cfr., en este sentido, BURGSTALLER, «Zur Táterschaftsregelung im neuen StGB», RZ, 1975, pp. 13-18. Como cuestión terminológica, se muestra partidario este autor (p. 17) de utilizar la expresión autoría inmediata encubierta (verdeckte

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de autoría que, al no venir m e n c i o n a d a s e x p r e s a m e n t e en la ley, son incluidas en la autoría i n m e d i a t a del § 12 ÓStGB 2 7 . A diferencia de los partidarios del «sistema u n i t a r i o reducido», los defensores del modelo unitario funcional no conceden m u c h a importancia a figuras como la coautoría y la autoría m e d i a t a . P a r a ellos, la coautoría no es m á s que el a c t u a r doloso conjunto de varios a u t o r e s inmediatos. Se limitan a admitir esta figura cuando varios sujetos, considerados coautoresautores inmediatos, intervienen c o n j u n t a m e n t e en la ejecución del hecho de forma consciente y voluntaria 2 8 . Y, en cuanto a la a u t o r í a m e d i a t a , entienden que en u n s i s t e m a que a d o p t a el modelo u n i t a r i o a c a b a siendo u n a construcción innecesaria 2 9 . No obstante, siguen afirmando la a u t o r í a

del h o m b r e de d e t r á s cuando al ejecutor m a t e r i a l no le es objetivamente i m p u t a b l e el hecho y, por ello, éste cae en el ámbito de responsabilidad de aquél. Autoría que se considera t a m b i é n i n m e d i a t a (no mediata), pero que se diferencia de la del ejecutor i n m e d i a t o porque después del hombre de d e t r á s todavía h a de a c t u a r otra persona, que no realiza el hecho de forma objetivamente imputable 3 0 . E n u n p r i m e r momento, la autoría i n m e d i a t a se define en t é r m i n o s naturalísticos, identificándose con la ejecución m a t e r i a l del hecho; p a r a luego, a m p l i a r s e y alcanzar también al hombre de d e t r á s (autor m e d i a t o en los s i s t e m a s de participación), llegándose así a u n concepto n o r m a t i v o de a u t o r i n m e d i a t o que a b a r c a t a n t o a la coautoría como a la a u t o r í a m e d i a t a . P r o b a b l e m e n t e , se i n t e n t a evitar el t é r m i n o «autor mediato», en relación al hombre de d e t r á s , por temor a que p u e d a confundirse con la a u t o r í a m e d i a t a propia de los sistemas de participación accesoria.

unmittelbare Taterschaft) para evitar que, al referirse el § 12 ÓStGB expresamente al autor inmediato, se incurra en la contradicción de hablar del autor inmediato mediato, sin perjuicio de que dicha figura coincida en todo lo demás con la autoría mediata tradicional. También FUCHS, Ósterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, pp. 290-299 y 302-305, emplea la expresión «autoría mediata encubierta» y defiende la accesoriedad limitada; pero, a diferencia de BURGSTALLER, no se muestra partidario de exigir en todos los casos un hecho principal doloso para castigar al autor por contribución y al autor por determinación («gelockerte qualitative Akzessorietát»). Sobre todo ello, críticamente, KIENAPFEL, «Zur Tátershaftsregelung im StGB», RZ, 1975, pp. 165-172; el mismo, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.aed., 1996, pp. 193,194y202;TRIFFTERER>Dieóste;reic/iiscAcflcíei7iî/ns/e/ire, 1983, pp. 39, 40, 48-56 y 66; el mismo, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 392, 393 y 400. Así, claramente, respecto a la autoría mediata, a la que denominan «autoría inmediata encubierta» para que sea más fácil encajarla en la autoría inmediata. En relación a la coautoría, dice BURGSTALLER, «Zur Táterschaftsregelung im neuen StGB», RZ, 1975, p. 14, que «ante varios autores se tendrá que distinguir, como hasta ahora se ha venido haciendo, entre coautoría y autoría accesoria». Y añade, que «mientras que a los autores accesorios sólo se les puede culpar por la propia realización de tipo, a los coautores que actúan conjuntamente, de forma consciente y dolosa se les imputa también las contribuciones de los demás». Esa es, según él, la razón por la cual el concepto de coautoría es también imprescindible en el nuevo Derecho penal. Así, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 399; el mismo, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 67. Para este autor, incluso en los delitos de varios actos se puede perfectamente renunciar a una construcción específica de coautoría. Cfr., también, KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.aed., 1996, p. 197, para quien es autor o coautor inmediato aquél que realiza por sí mismo la acción descrita en el tipo por completo o, por lo menos, en parte. Así, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 400; KIENAPFEL, Grundriji des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 202;

b) Autoría

por determinación

y autoría

por

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contribución

Visto ya el alcance que tiene la a u t o r í a i n m e d i a t a , según la interpretación que del § 12 Ó S t G B hace la doctrina d o m i n a n t e austríaca, entramos a h o r a a considerar las o t r a s dos formas de autoría recogidas en este precepto. L a «autoría por determinación» y la «autoría por contribución» constituyen formas de autoría, según lo establecido en el § 12 ÓStGB. Pero, pese a q u e v e n g a n consideradas legalmente como formas de autoría, con las implicaciones que de a h í se derivan, es posible establecer un cierto paralelismo e n t r e dichas formas de a u t o r í a y las formas de participación

;i,)

Cfr. TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, n. 50,51 y 52, p. 400. Para explicar la autoría inmediata del hombre de detrás utiliza el autor el ejemplo del médico que se sirve de la enfermera, manipulando la inyección que ella se dispone a poner al paciente para conseguir su muerte. Y, así, establece, por una parte, que la enfermera ha actuado diligentemente, pues objetivamente no había posibilidad de descubrir el veneno; y, por otra, que el médico es autor directo porque el ejecutor no ha actuado de forma penalmente relevante, habiendo sido utilizado como un instrumento. Afirma también que si la enfermera hubiera actuado de forma objetivamente imputable, el médico pasaría a ser autor por determinación o por contribución. Este ejemplo demuestra que no es del todo correcto afirmar, tal como hace FUCHS, Ósterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, p. 393, que los defensores del modelo unitario pretendan convertir todos los casos de autoría mediata en autoría por determinación. Incluso, KIENAPFEL, Grundrifi des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, n. 25-28, p. 207, que se muestra partidario de incluir en la autoría por determinación la mayor parte de casos en que el hombre de atrás se sirve del que actúa sin dolo o sin imprudencia, admite que algunos supuestos se incluyan en el § § 12. 3 ÓStGB (autoría por contribución).

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propias de sistemas que a d o p t a n el modelo diferenciado. P a r a empezar, el § 12 ÓStGB define al a u t o r por determinación como el q u e d e t e r m i n a a otro a ejecutar la acción punible; y, al a u t o r por contribución, como el que contribuye de cualquier otra forma a su ejecución. Por otra p a r t e , muchos de los problemas que aparecen al i n t e n t a r precisar el ámbito y contenido de a m b a s formas de autoría coinciden, en realidad, con los que s u r g e n al profundizar en el estudio de figuras como la inducción y la complicidad' 1 . Si bien es cierto que, de algún modo, es posible establecer u n a correspondencia e n t r e a u t o r í a por determinación e inducción, por u n lado, y autoría por contribución y complicidad, por otro, no es menos cierto que existen diferencias sustanciales e n t r e u n a s y otras formas de intervención. Diferencias que derivan de su consideración como formas de autoría o como formas de participación. E n el s i s t e m a u n i t a r i o austríaco, la accesoriedad limitada de la participación es r e c h a z a d a por la doctrina mayoritaria p a r a cualquiera de las tres formas de autoría. A diferencia del sistema alemán, donde la propia ley exige p a r a castigar al inductor y al cómplice la existencia de un hecho principal doloso, la regulación positiva a u s t r í a c a no hace d e p e n d e r la punibilidad del a u t o r por determinación y del a u t o r por contribución de u n a actuación dolosa del a u t o r inmediato 3 2 . Así, por ejemplo, poniendo en relación la mención legal del § 12 con la del § 17 ÓStGB, llega TRIFFTERER a la conclusión de que «acción punible» abarca t a n t o a hechos dolosos como i m p r u d e n t e s , por lo que h a b r á que apreciar a u t o r í a por determinación y a u t o r í a por contribución no sólo respecto a hechos dolosos, sino t a m b i é n en relación a hechos i m p r u d e n t e s " . H a y quien, como K I E N A P F E L , ni siquiera llega a exigir un hecho i m p r u d e n t e , conformándose con la constatación de que el otro (autor inmediato) h a y a ejecutado u n a acción c o n m i n a d a con pena 5 4 . Por

otra p a r t e , en el concepto u n i t a r i o funcional q u e d a abierta la punibilidad de la determinación o contribución en cadena; lo que, en sistemas de participación accesoria, se conoce como participación en la participación o participación en c a d e n a (impune, salvo que se p u e d a considerar cooperación al hecho principal). Ello implica, en u n sistema como el austríaco, que p u e d a ser castigado como a u t o r quien, por ejemplo, d e t e r m i n a a otro a ser, a su vez, a u t o r por determinación 3 5 .

En efecto, se plantean en la doctrina austríaca temas como la delimitación entre autoría por determinación y autoría directa, cuáles son los medios a través de los cuales puede tener lugar la determinación, qué personas no son susceptibles de determinación {omnímodo facturus) el carácter físico o psíquico de la autoría por contribución, y el problema de la causalidad tanto en la autoría por determinación como en la autoría por contribución (Sobre ello, vid., ampliamente, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., pp. 401-412). Cfr. TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 403,411 y 412; el mismo, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, pp. 401-412; KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 193, 208, 219 y 220. De otra opinión, los partidarios del «sistema unitario reducido» [vid., supra, parte I, capítulo II, B), a)|. TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 56. KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 208,209 y 219. El autor propone sustituir el término «accesoriedad», que,

c) Delitos

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especiales

La intervención de varios sujetos en la realización de u n delito especial queda r e g u l a d a en el § 14 StGB austríaco 3 6 . La doctrina tradicional i n t e r p r e t a q u e a u t o r i n m e d i a t o de u n delito especial sólo puede ser el intraneus, m i e n t r a s que las p e r s o n a s que no r e ú n e n la específica cualificación sólo p u e d e n r e s p o n d e r como a u t o r e s por determinación o por contribución 3 7 . Otro sector doctrinal considera, no obstante, que de la

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36

37

según él, puede llevar a confusión en sistemas que acogen un modelo unitario, por la expresión «referencia fáctica» (faktische Bezogenheit). Sobre esto último, vid., también, TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 46. Así, KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 207; TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 404 y 411. Aunque quien determina a otro a ser autor por determinación es igualmente autor por determinación, entiende TRIFFTERER que, por razones de política criminal (justicia material), resulta más conveniente calificarlo como autor por contribución, pues así, teniendo en cuenta que la tentativa de esta forma de autoría no es punible, se consigue establecer un límite al castigo de la determinación en cadena, no castigando una tentativa que de otra forma sería punible. En definitiva, lo que propone este autor es no sólo considerar autor por contribución al que directamente ayuda al autor inmediato, sino también a aquél que presta apoyo al autor por determinación o por contribución. Con ello, no se hace más que poner de manifiesto la necesidad de ir introduciendo límites a la propia regulación legal. Según el § 14 ÓStGB («Cualidades y relaciones del autor»): «(1) Cuando la ley haga depender la punibilidad o la gravedad de la pena de cualidades o relaciones personales especiales que se refieran al injusto del'hecho, se aplicará la ley a todos los intervinientes, incluso cuando esas cualidades o relaciones concurran sólo en uno de ellos. Pero, si el injusto del hecho depende de que el titular de las cualidades o relaciones personales especiales ejecute inmediatamente el hecho o colabore en él de una forma determinada, deberá cumplirse también este requisito. (2) Si por el contrario las cualidades o relaciones personales especiales afectan exclusivamente a la culpabilidad, se aplicará la ley únicamente a los intervinientes en que concurran dichas cualidades o relaciones». Cfr., en este sentido, KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 232y 234; FUCHS, Ósterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, p. 333.

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propia ley (§ 14,1.°, 1) se d e s p r e n d e que t a m b i é n el extraneus puede llegar a alcanzar el rol del autor inmediato 3 8 . I m p o r t a n t e es d e s t a c a r que, en cualquier caso, el autor inmediato no pierde la condición de tal por el hecho de encargar la ejecución de las acciones descritas en el tipo al extraneus™. Solución a la que llegan t a m b i é n quienes, desde s i s t e m a s de participación accesoria, se manifiestan p a r t i d a r i o s de la teoría de los delitos consistentes en la infracción de u n deber, i n t e n t a n d o evitar, de este modo, acudir a construcciones t a n polémicas como la de la a u t o r í a mediata a través de un «instrumento doloso no cualificado» p a r a resolver la calificación del intraneus que instiga al extraneus a llevar a cabo la acción descrita en el tipo especial 40 . Como podemos observar, la regulación a u s t r í a c a i n t e n t a r e s p e t a r al máximo el principio de u n i d a d del título de imputación. Se aprecia u n a cierta dependencia en torno a las cualidades o relaciones personales; ya que b a s t a con que éstas concurran en uno de los intervinientes p a r a que se castigue a todos como autores del delito especial 4 1 . La doctrina domin a n t e a u s t r í a c a no i n t e r p r e t a el § 14. 1." Ó S t G B en el sentido de a d m i t i r la responsabilidad por el injusto ajeno, sino que insiste en que se está respondiendo exclusivamente por el injusto propio 42 . Dicho precepto prevé ú n i c a m e n t e la posibilidad de castigar al extraneus como a u t o r de u n delito especial, siempre que las cualidades especiales, referidas al injusto del hecho, concurran en alguno de los intervinientes 4 1 '.

E n principio, p a r a realizar u n delito especial b a s t a con que alguno de los i n t e r v i n i e n t e s esté p e r s o n a l m e n t e cualificado p a r a su comisión 44 . No o b s t a n t e , cuando el injusto del hecho depende de que el t i t u l a r de las cualidades especiales o relaciones personales ejecute i n m e d i a t a m e n t e el hecho o colabore en él de u n a forma d e t e r m i n a d a , se exige a d e m á s que el a u t o r i n m e d i a t o r e ú n a dichas cualidades o relaciones. Según i n t e r p r e t a la doctrina, el legislador se está refiriendo, en p r i m e r lugar, a los delitos especiales que a d e m á s son de propia m a n o (eigenhandige Sonderdelikte); y, en segundo lugar, a los delitos especiales que requieren la infracción de u n deber específico por p a r t e del sujeto cualificado p a r a que se entienda realizada la p a r t e objetiva del tipo de injusto (Sonderplichtdelikte)45.

Cfr., en este sentido, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 418; el mismo, Die ósterreichische Beteligungslehre, 1983, p. 88; SCHMOLLER, «Grundstrukturen der Beteiligung mehrer an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens», ÓJZ, 1983, pp. 388 y 389. Críticamente, sobre ello, KIENAPFEL, Grundri/Jdes ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, n. 9, pp. 233 y 234. Cfr. KIENAPFEL, Grundrifi des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 234. Curiosamente, mantiene ROXIN la necesidad de apreciar una autoría mediata en lugar de inmediata, a pesar de defender la teoría de los Pflichtdelikte [sobre ello, vid., infra, parte III, capítulo V, A), c)]. En este sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991 p. 154. Analiza este autor, a partir de distintas constelaciones de casos, las consecuencias a las que conduce en los delitos especiales la adopción de un modelo unitario, comparándolas con las soluciones a las que tradicionalmente se llega desde un sistema de participación accesoria (vid. pp. 156-159). Cfr., en este sentido, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994,2.aed., p. 416; KIENAPFEL, Grundri/3 des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 233. Del § 14. 2.° ÓStGB también se desprende que las cualidades especiales que afecten exclusivamente a la culpabilidad se aplican sólo a los sujetos en quienes concurran.

d) Determinación

de la

pena

El s i s t e m a austríaco p a r t e en general de u n marco penal idéntico p a r a todos los a u t o r e s , lo que incluye t a m b i é n a los que intervienen en delitos especiales sin r e u n i r la cualificación que exige el tipo. Sin embargo, a la h o r a de d e t e r m i n a r la p e n a concreta, se establecen u n a serie de circunst a n c i a s relativas a la concreta forma de intervención en el hecho. E s t a s circunstancias p r e v i s t a s en los §§ 33 y 34 ÓStGB, j u n t o con otra serie de circunstancias no relativas al modo de intervención, pueden a t e n u a r o a g r a v a r la p e n a a criterio del juez, y pueden a d e m á s ser compensadas e n t r e ellas. E n este p u n t o es p r e c i s a m e n t e donde el modelo unitario ha suscitado mayores controversias. Muchos le critican el dejar en manos del juez la determinación de la importancia de cada forma de intervención, por considerar que favorece u n a g r a n inseguridad jurídica, al permitir que la p e n a se imponga a t e n d i e n d o a juicios de peligrosidad o actitud i n t e r n a del sujeto 4íi .

44

45

4(i

Cfr. TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., p. 418; KIENAPFEL, Grundri/J des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 232-234 y 237. Sobre ello, vid., también, PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, p. 317. Cfr., en este sentido, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., pp. 417 y 418; el mismo, Die ósterreichische Beteligungslehre, 1983, pp. 86-89; KIENAPFEL, Grundri/j des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 237-239. Cfr., al respecto, GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 188-203. En cuanto a los criterios que deben seguir los jueces a la hora de concretar el marco penal, el § 32. 2 ÓStGB establece: «En la determinación de la pena el Tribunal ha de ponderar unas frente a otras las causas de agravación y de atenuación, siempre que las mismas no determinen ya la pena señalada en cada tipo. Habrá que tener especialmente en cuenta en que medida el hecho responde a una actitud del autor de oposición o indiferencia frente a los valores

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Sin e n t r a r a e x a m i n a r a h o r a el alcance y validez de las críticas dirigidas a este sistema, veamos la concreta regulación positiva a u s t r í a c a de las causas de agravación y de atenuación que a q u í nos i n t e r e s a n . Según el § 33 ÓStGB: «se da u n a agravación de la p e n a cuando el autor... 3. H a instigado a otro a la acción punible; 4. H a sido el c a u s a n t e (Urheber) o el inductor de u n a acción punible r e a l i z a d a por v a r i a s p e r s o n a s o h a intervenido en p r i m e r a línea en dicha acción»; y, según el § 34: «se da u n a atenuación de la p e n a cuando el autor... 5. H a p e r p e t r a d o el hecho bajo la influencia de u n tercero o por temor u obediencia; 6. H a participado de forma s u b o r d i n a d a en la acción punible cometida e n t r e varios». E s t a regulación se diferencia de la prevista en otros s i s t e m a s normativos como el a l e m á n o el español principalmente porque prevé u n a agravación de la p e n a p a r a el inductor, cuando en aquéllos se castiga con la m i s m a p e n a que al autor; y, también, porque no s i e m p r e establece u n a a t e n u a c i ó n de la pena p a r a el cómplice, sino sólo en ciertos casos 47 . Por otra p a r t e , la redacción de estos preceptos nos p e r m i t e observar cómo el legislador, a pesar de considerar que todos los intervinientes cometen el hecho, utiliza distintos verbos p a r a describir cada conducta. E n efecto, de la regulación de los §§ 33 y 34, en relación con el § 12, parece derivarse que la acción punible la cometen o realizan todos («begehen»), pero m i e n t r a s unos ejecutan («ausführen») o p e r p e t r a n («verüben») d i r e c t a m e n t e el hecho, otros instigan al ejecutor i n m e d i a t o («bestimmen», «verführen») o contribuyen («beitrágen», «beteiligen») a la ejecución.

determinación de la p e n a donde efectivamente se tiene en cuenta el tipo de contribución que se h a llevado a cabo; y ello, de forma totalmente i n d e p e n d i e n t e a la a n t e r i o r distinción 4 9 . E n efecto, ú n i c a m e n t e en el ámbito de determinación de la p e n a se p r e s t a atención a la concreta contribución de cada uno de los que intervienen en el hecho, p a r a a u m e n t a r o d i s m i n u i r la m i s m a d e n t r o de u n marco penal que es el mismo p a r a todos. E s evidente que el legislador austríaco h a decidido otorgar u n i m p o r t a n t e papel al j u e z a la h o r a de delimitar ámbitos de responsabilidad. Pero no deja de s o r p r e n d e r que, en la descripción que se realiza en los §§ 33 y 34 Ó S t G B de las circunstancias relativas al tipo de contribución de cada i n t e r v i n i e n t e , no se t e n g a en c u e n t a en absoluto la distinción e n t r e formas de a u t o r í a realizada a n t e r i o r m e n t e en el § 12 ÓStGB. Todo ello nos lleva a cuestionar si dicha distinción no responde ú n i c a m e n t e a u n a discusión conceptual, próxima a la que tradicionalmente se viene p l a n t e a n d o en los s i s t e m a s de participación accesoria, pero adquiriendo aquí escasa relevancia práctica (salvo en lo relativo a la decisión de no castigar la t e n t a t i v a de a u t o r í a por contribución), sobre todo, si se c o m p a r a con s i s t e m a s como el español o el a l e m á n , en los que la distinción e n t r e a u t o r í a y participación no sólo trasciende al ámbito de la determinación de la pena, sino, en especial, a la delimitación del ámbito de punibilidad (accesoriedad cualitativa y cuantitativa).

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C) E L S I S T E M A U N I T A R I O I T A L I A N O e)

Conclusión

Tal como se h a visto, la distinción que se establece en el Código penal austríaco e n t r e autoría directa, a u t o r í a por determinación y a u t o r í a por contribución sólo adquiere relevancia práctica respecto a é s t a última 4 8 . En relación a las d e m á s formas de autoría, no q u e d a clara la utilidad que puede t e n e r seguir m a n t e n i e n d o la distinción, si sólo es en sede de

jurídicamente protegidos, y hasta que punto responde a circunstancias o motivaciones externas, por las cuales el hecho también podría ser natural en una persona vinculada a los valores jurídicamente protegidos». En Alemania, se establece la atenuación obligatoria para el cómplice (§ 27. 2 StGB). La regulación española parte de la atenuación obligatoria (art. 63 CP) para los cómplices del art. 29 CP. Pero, en cambio, los cooperadores necesarios, también cómplices, según la doctrina mayoritaria, son considerados autores a efectos de pena (art. 28 CP). Precisamente, la no punibilidad de la tentativa de autoría por contribución es la que permite a un sistema como el austríaco hacer frente a la crítica que insiste en afirmar que el modelo unitario conduce a una intolerable ampliación de la punibilidad de la tentativa.

a) La teoría

de la «fattispecie

plurisoggettiva

eventuale»

E n el C P italiano no e n c o n t r a m o s e x p r e s a m e n t e definido el concepto de autor. El a r t . 110 del Código penal italiano se limita a establecer el principio de equiparación, en el plano sancionatorio, de la responsabilidad de todos los q u e i n t e r v i e n e n en el hecho 5 0 . Desde 1930, la regulación positiva i t a l i a n a acoge u n modelo unitario. Concretamente, se h a adoptado u n concepto u n i t a r i o formal, alejado de la distinción clásica e n t r e partícipes p r i m a r i o s y secundarios, que provenía del Código de 1889. La decisión del legislador de 1930 h a sido criticada por la mayoría de autores italianos. Se la a c u s a de falta de determinación por no contener ni u n a

Sobre las consecuencias que puede tener en el proceso el que en el § 12 no se tenga en absoluto en cuenta lo previsto en los §§ 33 y 34, cfr. NOWAKOWSKI, «Zur Einheitstáterschaft nach § 12 StGB insbesondere im Hinblick auf § 15 Abs 2 StGB und § 314 StPO», RZ, 1982, pp. 127-129. Según el art. 110 CP italiano: «Cuando varias personas concurren en el mismo delito, a cada una de ellas se le impondrá la pena establecida para éste, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes».

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descripción de las conductas que sanciona, ni límites a la discrecionalidad del juez en la fase de determinación de la pena. H a y quienes e n t i e n d e n que la renuncia a distinguir e n t r e d i s t i n t a s formas de intervención en el hecho conduce a u n a excesiva dilatación de la responsabilidad 5 1 . E n el sistema italiano vigente, la graduación de la responsabilidad se t r a s l a d a , al igual que en el sistema austríaco, del ámbito de la tipicidad al de la determinación de la pena. Pero, a diferencia de aquél, en el s i s t e m a italiano ni siquiera se lleva a cabo u n a distinción e n t r e formas de autoría. Al establecerse el mismo marco penal p a r a todos los intervinientes, la distinción e n t r e a u t o r í a y participación deja de p l a n t e a r s e en el plano de los elementos esenciales del delito. Sólo en el ámbito de la determinación de la pena se va a t e n e r en cuenta, a t r a v é s de la aplicación de las a t e n u a n t e s y a g r a v a n t e s previstas e x p r e s a m e n t e en la ley, lo que efectiv a m e n t e h a y a realizado cada interviniente. Por t a n t o , pese a que en u n primer m o m e n t o se rechaza la distinción e n t r e diversas formas de participación, el juez no está luego obligado a imponer la m i s m a p e n a a todos los intervinientes 5 2 . La doctrina i t a l i a n a actual acude a la teoría de la «fattispecie plurisoggettiva euentuale» p a r a explicar la n a t u r a l e z a de la participación 53 . Se t r a t a de u n a tipicidad nueva, a u t ó n o m a y diferente a la d i s e ñ a d a pensando sólo en el a u t o r individual, pues se refiere al hecho completo realizado con la intervención de v a r i a s personas 5 4 . La teoría de la «fattispecie plurisoggettiva eventuale» surge de poner en relación las

disposiciones i n c r i m i n a t o r i a s de la p a r t e especial con los preceptos sobre el concurso de p e r s o n a s (arts. 110-119 CP italiano). A través de este modelo se consigue sancionar comportamientos que serían atípicos según la «fattispecie monosoggetive» (tipo de a u t o r í a individual). De ahí, que a las disposiciones de los a r t s . 110 y ss. se les reconozca u n a función incriminatoria, u n valor constitutivo, en el sentido de que hacen punibles comportamientos que no lo serían acudiendo simplemente a los tipos de la P a r t e Especial. Y ello será así siempre que se cumplan, a u n q u e sea e n t r e v a r i a s p e r s o n a s , todos los elementos que los tipos describen 5 5 . A la «fattispecie plurisoggettiva eventuale» se c o n t r a p o n e la «fattispecie plurisoggettive necessarie», caracterizada porque la presencia de varios sujetos activos no es e v e n t u a l , sino que constituye u n elemento esencial del tipo, es decir, q u e p a r a la existencia del delito se requiere necesariam e n t e u n a p l u r a l i d a d de conductas realizadas por diversos sujetos 56 .

Así, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 1995, 3.a ed., (reimpresión de 1997), p. 441. Cfr., también, SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, p. 256 y 257, quien, sin mostrarse favorable al modelo acogido por el legislador (pues es partidario de una descripción normativa de las distintas formas de participación en el hecho, vid. pp. 262-273), no.considera que el art. 110 se oponga al mandato de determinación de la norma penal. Al respecto, cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996. Pre-Art. 110, n. 2, p. 122; CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, p. 350. Sobre el origen de la teoría de la «fattispecie plurisoggetiva eventuale», cfr., INSOLERA, Concorso di persone nel reato. Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 44 y 45. Cfr., también, SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, p. 428, para quien el concepto de «fattispecieplusisoggetiva» sólo es respetuoso con el principio de legalidad aparentemente porque lo vacía de contenido. En España, vid., sobre ello, PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 306-309. Cuando los autores italianos emplean la expresión «concurso de personas en el delito» se están refiriendo a la intervención de varios sujetos en el delito, regulada en los arts. 110-119 CP italiano.

b) Requisitos

para

apreciar

un «concurso

de personas

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en el

delito» C u a t r o requisitos son los exigidos por la doctrina italiana p a r a poder aplicar las reglas del concurso de personas en el delito (arts. 110-119 CP italiano): 1. L a p l u r a l i d a d de agentes; 2. La realización del tipo objetivo de u n a figura de delito; 3. La contribución de cada uno de los intervinientes a la realización de u n delito común; 4. El elemento subjetivo: la conciencia de cooperar con otros en la realización del hecho típico 57 . E n c u a n t o al p r i m e r requisito, que hace referencia a la pluralidad de a g e n t e s , se considera suficiente con que dos o m á s sujetos lleven a cabo un hecho susceptible de ser realizado de forma individual. Algunas dificult a d e s s u r g e n cuando uno de los sujetos que interviene en el hecho no es p e n a l m e n t e responsable porque se podría p l a n t e a r la aplicación de la 55

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Cfr., GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Pre-Art. 110, n. 21, p. 127 y Art. 110, n. 1, p. 136; FIANDACA /MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 442 Y 443; SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, p. 286, 292, 297; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992, (reimpresión de 1997), p. 513. Cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Pre-Art. 110, n. 31, p. 132. Cfr. FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 445; GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 2, p. 141; CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario Breve al Codige Pénale, 1992, Art. 110, p. 342; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 518.

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«fattispecie del reato monosoggetivo». Nos referimos a s u p u e s t o s que en sistemas de participación accesoria n o r m a l m e n t e son reconducidos a la figura de la autoría mediata. F i g u r a é s t a que suscita u n fuerte rechazo en la doctrina italiana m a y o r i t a r i a . E n general, se niega la introducción de la autoría m e d i a t a en el s i s t e m a penal italiano porque se considera artificiosa; y, en especial, se excluye en los s u p u e s t o s en que el a u t o r material es u n sujeto p e n a l m e n t e responsable (supuestos de a u t o r t r a s el autor) 5 8 . P a r a quienes e n t i e n d e n que los casos t r a d i c i o n a l m e n t e considerados de autoría m e d i a t a son s u p u e s t o s especiales de «concurso de personas en el delito», sometidos ( l i m i t a d a m e n t e ) a las disposiciones que regulan esta disciplina (arts. 110 y ss.), la a u t o r í a m e d i a t a r e s u l t a del todo innecesaria 5 9 . Desde el p u n t o de vista del t r a t a m i e n t o sancionatorio, p a r a la doctrina italiana dominante, la equiparación de todos los i n t e r v i n i e n t e s y, sobre todo, el sistema de circunstancias a g r a v a n t e s delineado en los a r t s . 111 y 112 satisface la exigencia de g a r a n t i z a r u n t r a t a m i e n t o p e n a l del hombre de d e t r á s adecuado a la importancia de su rol 60 . Por otra p a r t e , de los artículos 111, 112 (último inciso) y 119 se deduce la posibilidad de contar t a m b i é n con el sujeto no i m p u t a b l e o no punible, a efectos de cubrir el n ú m e r o mínimo de personas necesario p a r a poder apreciar el concurso

de p e r s o n a s en el delito 61 . E n contra de la opinión d o m i n a n t e , considera S E M I N A R A que el s i s t e m a vigente en Italia no ofrece u n a r e s p u e s t a clara p a r a los casos en q u e u n a p e r s o n a fuerza, induce a error o pone en situación de inculpabilidad a otra p a r a cometer el delito. Partidario de construir la noción del a u t o r en los delitos de resultado sobre la base del dominio del hecho y de calificar al que utiliza a otro como i n s t r u m e n t o p a r a cometer el hecho como a u t o r inmediato, no ve SEMINARA la necesidad de considerarlo a u t o r mediato, pero tampoco acepta extender a estos casos el régimen del concurso de personas en el delito, decantándose por considerarlos como s u p u e s t o s de ejecución individual (esecuzione monosoggetivaf2. Incluir, en cambio, los s u p u e s t o s de a u t o r í a m e d i a t a en el ámbito del concurso de p e r s o n a s en el delito, como hace la doctrina dominante, p e r m i t e aplicar a tales situaciones las reglas establecidas en los a r t s . 110119 C P italiano. Así, por ejemplo, según lo dispuesto en el art. 115, el que d e t e r m i n a a u n sujeto no i m p u t a b l e o no punible a cometer u n delito no podrá ser castigado si éste no realiza, al menos en fase de tentativa, u n hecho típico. La noción de determinación se i n t e r p r e t a aquí como hacer surgir en otro la resolución criminal inicialmente inexistente 6 3 . De igual modo s e r á n aplicables los a r t s . 116 y 117 cuando el que ejecuta el hecho realiza u n delito distinto al que fuere objeto de determinación, o en los casos en que la cualidad personal del ejecutor (desconocida por el hombre de a t r á s ) comporte u n cambio de delito 64 . L a j u r i s p r u d e n c i a de la Corte

En este sentido, cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 5-20, pp. 142-147, Art. 111, n. 1, pp. 183 y 184; PADOVANI, Le ipotesi speciali di concorso nel reato, 1973, pp. 20, 21, 22, 52 y 53; SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, pp. 125-131 y 350-370, p. 131, para quien la noción de autor mediato manifiesta una relevante ambigüedad que la priva de determinación tanto en el plano normativo como dogmático; FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 446, nota 19; INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 25, 26 Y 27. Así, PADOVANI, Le ipotesi speciali di concorso nel reato, 1973, pp. 193 y 194; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), pp. 519 y 520. El art. 111 considera como agravante el haber determinado a cometer un delito a un inimputable, o bien, a una persona no punible por razón de una condición o cualidad personal. El art. 112 castiga de forma más grave a quien ha promovido u organizado la cooperación en el delito, o ha dirigido la actividad de las personas que han participado en el mismo (n. 2); a quien, en ejercicio de sus autoridad, dirección o vigilancia, ha determinado a cometer el delito a personas a él sometidas (n. 3); y, a quien ha determinado a cometer el delito a un menor de dieciocho años o a una persona en estado de enfermedad o de deficiencia psíquica. Sobre la exclusión de la autoría mediata en estos dos preceptos, vid. INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 124 y 125.

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En el último párrafo del art. 112 se establece que «las agravaciones de pena establecidas en los números 1, 2 y 3 de este artículo se aplicarán incluso si alguno de los participantes en el hecho no es imputable o no es punible». El art. 119 dice que «las circunstancias subjetivas que excluyen la pena para alguno de los que han concurrido en el delito tienen efecto únicamente respecto de la persona a que se refieren», mientras que las objetivas «tienen efecto para todos los que han concurrido en el delito». Cfr., sobre esto, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 3, 4 y 8, pp. 141-143; INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 27-35; FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 445. SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, pp. 342, 347, 356, 357 y 362-369. El término determinación es más restrictivo que el de instigación que, como forma de contribución moral, abarca también el simple reforzar el propósito criminal de otro. Según el art. 116 («Delito distinto del querido por alguno de los concurrentes»): «Cuando el delito cometido sea distinto del querido por alguno de los concurrentes, también éste responde del mismo, si el suceso es consecuencia de su acción

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S u p r e m a sigue, no obstante, acudiendo a la figura de la a u t o r í a m e d i a t a , a u n q u e recientemente en a l g u n a sentencia aplica, sin dejar de mencionar esta figura, las reglas del concurso 65 . Dejando ya la cuestión de los sujetos, nos a d e n t r a m o s en el segundo requisito del «concurso de personas en el delito». Tal como hemos adelantado, éste presupone la realización de la p a r t e objetiva de u n a figura de delito. Con ello, se alude a la necesidad de que se cometa u n delito por p a r t e de alguno, algunos o todos los i n t e r v i n i e n t e s . Lo que i n t e r e s a en este punto es ver en qué sentido se emplea el t é r m i n o delito. P a r a u n sector de la doctrina, se está haciendo referencia a u n hecho típico y antijurídico, con lo que se llega a la conclusión de que la existencia de u n a causa de justificación excluye el concurso de personas en el delito. Según esta opinión, el párrafo segundo del art. 119, al e x t e n d e r las circunstancias objetivas de exclusión de la p e n a a todos los que intervienen en el hecho, viene a apoyar esta interpretación 6 6 . Sin embargo, p a r a otro sector doctrinal, este precepto no impide la apreciación de u n concurso cuando opera u n a causa de justificación, sino que p r e c i s a m e n t e la confirma, porque se entiende que la decisión de que los efectos de la eximente se comuniquen a todos los intervinientes se t o m a sobre la base del concurso de personas en el delito 67 . Por ello, se afirma que p a r a el concurso de personas en el delito b a s t a con la realización de u n hecho típico, sin necesidad de que a d e m á s sea antijurídico. Por otra p a r t e , p a r a apreciar u n concurso de p e r s o n a s en el delito no es necesario que se h a y a alcanzado el grado de consumación, pero sí que

debe h a b e r s e llegado, como mínimo, al estadio de la tentativa 6 8 . Así lo prevé e x p r e s a m e n t e el a r t . 115 CP italiano en relación a la instigación y al acuerdo p a r a cometer u n delito 69 . E n el s i s t e m a italiano, el acuerdo debe ser i n t e r p r e t a d o de forma m á s a m p l i a que n u e s t r a conspiración entendida como coautoría a n t i c i p a d a , ya que se t r a t a de uno de los presupuestos necesarios p a r a poder a p r e c i a r el concurso de personas en el delito. E n t i e n d e la doctrina i t a l i a n a que lo establecido en este precepto, pese a referirse e x p r e s a m e n t e sólo al acuerdo p a r a cometer u n delito y a la instigación, es u n principio general aplicable a toda t e n t a t i v a de concurso de p e r s o n a s en el delito. Por consiguiente, siguiendo esta interpretación, la t e n t a t i v a de participación no seguida de la comisión del delito (consum a d o o intentado) r e s u l t a impune 7 0 . E n relación a la contribución de cada interviniente a la realización del delito común (tercer requisito del concurso de personas en el delito), doctrina y j u r i s p r u d e n c i a coinciden en que la actividad en la que se basa el concurso no consiste sólo en t o m a r p a r t e en la ejecución del hecho, sino

u omisión. Si el delito cometido es más grave que el querido, la pena se atenúa (65 c.p.) para quien quería el delito menos grave». Según el art. 117 («Cambio de título del delito para alguno de los concurrentes»): «Si, por las condiciones o las cualidades personales del culpable, o por las relaciones entre el culpable y el ofendido, cambia el título del delito para alguno de los que han concurrido en él, también los otros responden del mismo delito. Sin embargo, si éste es más grave el juez puede atenuar la pena respecto de aquéllos en los que no se dan las condiciones, cualidades o relaciones antes mencionadas (65 c. p.)». Sobre ello, vid., CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario Breve al Codige Pénale, 1992, Art. 110, pp. 351 y 352. Cfr., en este sentido, BETTIOL/MANTOVANI, Dirittopénale, 12.a ed., 1988, pp. 660-662. Intentan estos autores explicar la regulación del concurso de personas en el delito en clave de participación accesoria {vid. pp. 656-662). Así, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 472; GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 25, 26 y 27, pp. 149 y 150.

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En este sentido, afirman FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 447, que es suficiente para apreciar un concurso de personas en una tentativa de delito con que la realización común se traduzca en actos idóneos para cometer un delito directamente y de forma inequívoca. Según el art. 115 CP italiano («Acuerdo para cometer un delito. Instigación»): «Salvo que la ley disponga otra cosa (270, 271, 304, 305, 306 c.p.), cuando dos o más personas se pongan de acuerdo, con el fin de cometer un delito, y éste no sea cometido, ninguna de ellas es punible por el solo hecho del acuerdo. Sin embargo, en el caso de acuerdo para cometer un delito (scil. aquí «delitto» se contrapone a «contravvenzioni», que podemos traducir como faltas, ambos términos incluidos en la palabra «reato»), el juez puede aplicar una medida de seguridad (229 c.p.). Las mismas disposiciones se aplicarán en el caso de instigación para cometer un delito (266, 302, 303, 322, 327, 414, 415 c.p.), si la instigación ha sido aceptada, pero el delito no se ha cometido. Cuando la instigación no haya sido aceptada, y se haya tratado de instigación a un delito grave, el instigador puede ser sometido a medida de seguridad ( 229 c.p.)». Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 25, p. 149, Art. 115, n. 1, p. 215; FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 447; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 521. A excepción de éste último autor que emplea la expresión «tentativo di concorso», la terminología generalmente utilizada por los autores italianos manifiesta la gran influencia que en ellos ejerce la doctrina alemana, pues la ley no emplea la expresión tentativa de participación, poco propia de un concepto unitario de autor.

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que también participa (concurre) en el delito todo aquél que a p o r t a de forma consciente u n a contribución m a t e r i a l o psicológica (moral) en todas o a l g u n a de las fases de ideación, organización y ejecución de la acción criminal, bajo el aspecto de la determinación o del refuerzo del propósito criminal 7 1 . Pero a la h o r a de establecer los requisitos m í n i m o s necesarios p a r a poder decir que un sujeto h a contribuido a la realización de u n hecho delictivo cometido e n t r e varios, se p a r t e de la distinción, no recogida en la ley, e n t r e contribución m a t e r i a l (concorso materiale) y contribución moral (concorso moróle). P a r a la doctrina d o m i n a n t e , toda contribución material que facilita la consecución del r e s u l t a d o final es p e n a l m e n t e relevante, a u n q u e no se t r a t e de u n a contribución necesaria en sentido estricto. La contribución moral, por su p a r t e , p u e d e consistir en la determinación o refuerzo del propósito criminal de otro, o bien, en el apoyo a la obra del autor m a t e r i a l , a b a r c a n d o así las formas t r a d i c i o n a l m e n t e identificadas en Italia con la instigación: la determinación (determinazione) y el refuerzo (rafforzamento) de la resolución criminal de otro 72 . Por lo d e m á s , siguen siendo objeto de debate en la ciencia jurídico-penal i t a l i a n a cuestiones como la necesidad de u n a constatación expost de toda contribución, la causalidad y los problemas que é s t a p l a n t e a , sobre todo, en relación a la contribución moral (causalidad psicológica) 73 .

Por último, u n a vez e x a m i n a d o s los requisitos objetivos, observamos que la e s t r u c t u r a del concurso de p e r s o n a s en el delito requiere a d e m á s u n elemento subjetivo específico: la conciencia de cooperar con otros en la realización del hecho típico. E n relación a esta ú l t i m a exigencia, nos limitamos a s e ñ a l a r que la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a italianas coinciden en a d m i t i r que p u e d a surgir u n acuerdo d u r a n t e la ejecución del delito. No se exige, por t a n t o , u n acuerdo previo 74 .

Cfr. CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario Breve al Codige Pénale, 1992, Art. 110, p. 343; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), pp. 525 y 526. Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 56, pp. 159 y 160. Emplean otra distinción, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 452 y 453. Entienden estos autores que la determinación consiste en hacer surgir en otro la resolución criminal anteriormente inexistente y, la instigación se limita a reforzar o excitar en otro el propósito criminal ya existente, añadiendo que ambas figuras manifiestan un distinto desvalor, razón por la que en otros ordenamientos se les da un distinto tratamiento punitivo. Ciertamente, en legislaciones como la española o la alemana la pena prevista para el inductor es la misma que la del autor, más grave, por tanto, que la impuesta al que se limita a reforzar una decisión criminal ya existente (complicidad psíquica). Al respecto, cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 40-55, pp. 154-159; FIANDACA /MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 347-454; MANTO VANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresiónde 1997), pp. 523-527; CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, p. 344. Con referencias jurisprudenciales, cfr., también, CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, pp. 343 y 344.

c) Delitos

especiales

La intervención de v a r i a s p e r s o n a s en delitos especiales queda resuelt a en el s i s t e m a italiano acudiendo a la regla general del art. 110 CP, que establece igual p e n a a todos los que intervienen en u n mismo delito. E n general, se a d m i t e por la doctrina la intervención de u n sujeto no cualificado en u n delito especial, siempre que el sujeto no cualificado conozca la concurrencia de dicha cualidad personal en el intraneus. Tal conocimiento no se exige, en cambio, cuando la conducta del extraneus constituye de por sí u n delito (delitos especiales impropios), pues siguiendo lo establecido en el art. 117 C P italiano, s i m p l e m e n t e h a y que proceder al cambio de título del mismo 7 5 . E n efecto, según art. 117, «si, por las condiciones o las cualidades personales del culpable, o por las relaciones e n t r e el culpable y el ofendido, cambia el título del delito p a r a alguno de los que h a n concurrido en él, t a m b i é n los otros responden del mismo delito. Sin embargo, si éste es m á s grave, el juez puede a t e n u a r la pena respecto de aquéllos en los que no se d a n las condiciones, cualidades o relaciones a n t e s mencionadas». Al no exigir el artículo el conocimiento del elemento cualificante, h a y quien considera que este precepto d e t e r m i n a u n a extensión de la responsabilidad a todos los partícipes que resulta excepcional de acuerdo con los principios de imputación subjetiva, introduciendo u n a forma de responsabilidad objetiva 76 .

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Cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 79 y 81, pp. 168 y 169; MANTO VANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 531. En este sentido, CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, pp. 363 y 364; GRASSO, en: Romano/Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 117, n. 1 y 9, pp. 225 y 28; BETTIOL / MANTOVANI, Diritto pénale, 12.a ed., 1988, p. 677; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 543; FIANDACA /MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 467-469. Así, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 468. Insisten estos autores en que en el ámbito del «concurso de personas en el delito» no es éste el único precepto que acoge la

98



Especialmente problemática resulta, p a r a la doctrina italiana, la cuestión de concretar el papel que debe realizar el sujeto cualificado en la comisión del delito. Se t r a t a de valorar si es admisible que el extraneus sea el que realice la acción típica, m i e n t r a s que el intraneus se limita a realizar u n a conducta de favorecimiento o de determinación. L a opinión d o m i n a n t e es p a r t i d a r i a de e n t e n d e r que, salvo en los delitos de propia mano, hay que admitir el concurso de p e r s o n a s t a m b i é n cuando el extraneus ejecuta la acción típica y el sujeto cualificado realiza u n a contribución atípica. Y ello porque se i n t e r p r e t a que a u n q u e el intraneus no realice u n a acción p r o p i a m e n t e típica, a p o r t a su propia cualificación al delito cometido e n t r e todos 77 .

mayores de catorce porque de t r a t a r s e de u n menor de catorce años se aplicaría ía a g r a v a n t e del art. 111), o a personas en estado de enfermedad o de deficiencia psíquica (art. 112. 4); y, t a m b i é n prevé u n a agravación de la p e n a cuando concurren en el delito cinco o m á s personas (art. 112. 1). E n algunos casos, p u e d e d a r s e incluso u n a doble agravación de la pena 7 8 . Así, por ejemplo, la a g r a v a n t e del art. 112. 3 puede aplicarse conjuntam e n t e con la prevista en el art. 111 y, según u n sector de la doctrina, t a m b i é n con la del art. 112. 4, si la persona d e t e r m i n a d a , a d e m á s de e n c o n t r a r s e en u n a situación de subordinación respecto al que ejerce dicha determinación, se h a l l a en u n estado de enfermedad o deficiencia psíquica, o se t r a t a de u n m e n o r de dieciocho años (pero mayor de catorce) 79 . Las circunstancias a g r a v a n t e s d e t e r m i n a n u n a u m e n t o obligatorio de la pena, salvo lo dispuesto en el art. 69 CP italiano sobre el concurso de c i r c u n s t a n c i a s a g r a v a n t e s y a t e n u a n t e s . A diferencia de las circunstancias a g r a v a n t e s , las circunstancias a t e n u a n t e s t i e n e n c a r á c t e r facultativo, es decir, que su aplicación queda confiada a la discrecionalidad del juez. E n efecto, según lo dispuesto en el art. 114, «cuando el juez considere que la colaboración p r e s t a d a por a l g u n a de las p e r s o n a s que h a n concurrido en el delito según lo dispuesto en los artículos 110 y 113 h a tenido u n a importancia m í n i m a en la preparación o en la ejecución del delito, puede a t e n u a r la pena». Doctrina y j u r i s p r u d e n c i a coinciden en que la m í n i m a importancia de la contribución a que se refiere el precepto viene establecida en función de la eficacia causal de la m i s m a en el r e s u l t a d o final. Pero, p a r a valorar la eficacia causal de cada aportación se opera con juicios hipotéticos, pues se entiende que la contribución es de m í n i m a importancia cuando puede ser s u s t i t u i d a fácilmente por las acciones de otras personas, o bien por u n a distribución de las competencias distinta 8 0 . El art. 114 prevé también la posibilidad de a t e n u a r la p e n a del que h a sido d e t e r m i n a d o a cometer el delito cuando concurra a l g u n a de las situaciones descritas en los n. 3 y 4

d) Determinación

de la

pena

El sistema de circunstancias a g r a v a n t e s y a t e n u a n t e s diseñado en los a r t s . 111, 112 y 113 C P italiano tiene por objeto m a t i z a r el principio establecido en el art. 110, que a t r i b u y e idéntica responsabilidad a todos los que intervienen en el hecho, g r a d u a n d o la p e n a de cada uno de ellos en función de criterios como el de la peligrosidad social. El Código penal italiano a g r a v a la responsabilidad del que d e t e r m i n a a u n a persona no imputable, o bien no punible por razón de u n a condición o cualidad personal a cometer u n delito (art. 111); de los organizadores, promotores o dirigentes (art. 112. 2); del que d e t e r m i n a a personas a él s u b o r d i n a d a s (art. 112. 3); del que d e t e r m i n a a m e n o r e s de dieciocho años ( a u n q u e

fórmula de la responsabilidad objetiva, también en el art. 116 CP italiano se configura una hipótesis de esta clase, al establecer que «cuando el delito cometido sea distinto del querido por alguno de los concurrentes, también éste responde del mismo, si el suceso es consecuencia de su acción u omisión», lo que se interpreta, aunque se prevea una atenuación de la pena para el que quería un delito menos grave del que se comete, como una reminiscencia del versari in re ilícita. Doctrina y jurisprudencia intentan mitigar lo dispuesto en el art. 116 exigiendo, además de la relación de causalidad entre la conducta de cada partícipe y el resultado, la previsibilidad de la producción de un delito distinto al acordado (vid. FIANDACA / MUSCO, Dirittopénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 464-467). Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 117, n. 4 y 5, p. 226 y 227; CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, p. 365. En contra, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 469 y 470, quienes, por vía de ejemplo, afirman que si el funcionario público se limita a favorecer el hurto que realiza un tercero desprovisto de la cualidad de funcionario, habrá que excluir el cambio de título, castigándose a ambos únicamente por un delito de hurto.

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Según el art. 112, «las agravaciones de pena establecidas en los números 1, 2 y 3 de este artículo se aplicarán incluso si alguno de los participantes en el hecho no es imputable o no es punible (111 c. p.)». Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 112, n. 17, p. 192; INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, p. 125. Sobre el concepto de contribución de mínima importancia, vid. FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 463. Cfr., también, CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, p. 357; GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 114, n. 5 y 6, pp. 209 y 210.



del art. 112 (determinación de persona s u b o r d i n a d a , de menores de dieciocho años o de personas en estado de enfermedad o deficiencia psíquica). E s t a s situaciones, que d e t e r m i n a n la aplicación de la a g r a v a n te, son necesarias t a m b i é n p a r a poder a p r e c i a r la a t e n u a n t e 8 1 . La doctrina i n t e r p r e t a que, al igual que ocurre con las a g r a v a n t e s de los n ú m e r o s 3 y 4 del art. 112, que pueden ser aplicadas c o n j u n t a m e n t e , t a m b i é n debe admitirse u n a doble atenuación de la p e n a cuando concurran en el sujeto que h a sido d e t e r m i n a d o a cometer u n delito las circunstancias descritas en los n ú m e r o s 3 y 4 del art. 112 82 .

diferenciadores (como, por ejemplo, el español en el CP 1973), porque no se castiga n i n g u n a forma de t e n t a t i v a de participación, salvo que así venga e x p r e s a m e n t e dispuesto en la propia ley. A d e n t r á n d o n o s u n poco m á s en el t e m a de la t e n t a t i v a , podemos observar que, a u n q u e el art. 110 CP italiano renuncie a distinguir e n t r e a u t o r í a y participación, estableciendo el mismo marco penal p a r a todos los que i n t e r v i e n e n en el hecho, la distinción sigue estando de algún modo p r e s e n t e . C o n c r e t a m e n t e , la forma en que se resuelve el t e m a del desistimiento nos confirma este hecho. E n efecto, la doctrina italiana p a r t e de que el ejecutor desiste de llevar a cabo el delito al i n t e r r u m p i r la actividad que el m i s m o h a iniciado, siguiéndose, así, el modelo de autor individual-único. El cómplice, sin embargo, de h a b e r finalizado su aportación en u n a fase previa a la ejecución, debe proceder a n e u t r a l i z a r los efectos de su propia contribución p a r a poder desistir de forma válida 84 . Por otra p a r t e , a la h o r a de establecer los requisitos mínimos necesarios p a r a poder decir que u n sujeto h a contribuido a la realización de u n hecho delictivo cometido e n t r e varios, la doctrina se ve obligada a establecer u n a distinción, no recogida en la ley, e n t r e contribución m a t e r i a l (concorso materiale) y contribución moral (concorso moróle). De este modo, se i n t e n t a delimitar el ámbito de punibilidad de formas de intervención en el hecho, que en u n s i s t e m a diferenciado r e s p o n d e r í a n a la e s t r u c t u r a de la participación. E n c u a n t o al principio de accesoriedad, b a s t a p a r a comprobar su rechazo con t e n e r p r e s e n t e la regulación de los delitos especiales, tal como q u e d a establecida en el s i s t e m a normativo italiano. E n efecto, la solución de aplicar las reglas del concurso de p e r s o n a s en el delito, incluso cuando el extraneus ejecuta la acción típica y el sujeto cualificado realiza u n a contribución atípica, es coherente con la idea que inspira al modelo no diferenciado, esto es, que el delito se comete e n t r e todos y, en consecuencia, cada i n t e r v i n i e n t e debe r e s p o n d e r por el mismo delito, a u n q u e se dé en alguno de ellos u n a cualidad especial. De este modo, se evita que a p a r e z c a n las l a g u n a s de punibilidad, t a n t a s veces d e n u n c i a d a s en los s i s t e m a s de participación accesoria, cuando no todos los que intervienen en delitos especiales r e ú n e n las cualidades especiales que exige el tipo. E n concreto, d e s a p a r e c e la necesidad de acudir a construcciones como la del «instrumento doloso no cualificado», creada por la doctrina a l e m a n a con

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e)

Conclusión

E s t e breve examen de la regulación positiva i t a l i a n a nos h a servido p a r a acercarnos a u n modelo constructivo b a s t a n t e alejado de la tradición t a n t o española como a l e m a n a . U n modelo que r e n u n c i a a la distinción e n t r e autoría y participación, sin delimitar siquiera a nivel conceptual e n t r e formas de autoría. E s t a aproximación r e s u l t a especialmente útil p a r a poner de relieve que no todas las críticas que se h a n dirigido al concepto unitario de a u t o r e s t á n p l e n a m e n t e justificadas. P a r a empezar, como hemos visto, en el sistema u n i t a r i o italiano la t e n t a t i v a de participación, c o n t r a r i a m e n t e a lo que en ocasiones se h a llegado a sostener, no es punible 8 3 . Así lo establece la ley e x p r e s a m e n t e , en relación a la instigación y al acuerdo p a r a cometer u n delito (art. 115 C P italiano); y, así, lo m a n t i e n e la doctrina, realizando u n a interpretación extensiva del precepto, como principio general aplicable a toda t e n t a t i v a de participación. E n este p u n t o vemos, pues, que el s i s t e m a italiano acoge u n a solución m á s restrictiva que la a d o p t a d a por «algunos» de los s i s t e m a s

Como es lógico, la atenuante del art. 114 no alcanza a los sujetos que se ven sometidos a una agravante. A ello se refiere el precepto cuando establece que «esta disposición no se aplica en los casos indicados en el artículo 112». En este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 114, n. 13, p. 213. Cfr., también, entre nosotros, PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 311-313, quien manifestándose en contra de la opinión que considera que la participación intentada, impune como tal en los sistemas de participación, tenga que ser punible como autoría intentada en un modelo unitario, señala «que la realización de una parte del "acontecimiento global" aún muy alejada de su desenlace» no puede constituir ya tentativa del delito «porque se efectúe 'inmediatamente'». Según este autor, la «solución global» es la que mejor se ajusta al modelo de imputación que subyace a los sistemas de autoría unitaria, por lo que «no se debe hablar de una tentativa del delito mientras el hecho, globalmente considerado, no haya alcanzado el estadio que en dicho supuesto habría permitido tal calificación».

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Sobre esto último, cfr., FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 473 y 474, quienes afirman que el acto de desistimiento presenta distintas modalidades en función del rol que cada interviniente asume en la realización colectiva del hecho. Cfr., también, CRESPI /STELLA/ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, pp. 349 y 350.

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la finalidad de no dejar i m p u n e al sujeto cualificado que d e t e r m i n a a u n extraneus a cometer u n delito especial propio 85 . E n el ámbito de la determinación de la pena, la regulación i t a l i a n a prevé u n a disminución de p e n a p a r a aquellas conductas que en otros sistemas normativos se incluyen en la categoría de la complicidad. Pero, a diferencia de la atenuación obligatoria que se establece p a r a la complicidad en ordenamientos como el español o el a l e m á n , la disminución de la pena en el sistema italiano tiene carácter facultativo. Es decir, que no siempre r e s u l t a a t e n u a d a la p e n a del cómplice, sino ú n i c a m e n t e y de forma potestativa en ciertos casos. La decisión de aplicar o no la a t e n u a n te queda en manos del juez, quien comprobará si concurren los p r e s u p u e s tos objetivos previstos en el art. 114 CP italiano p a r a después decidir si el sujeto se merece o no la disminución de p e n a . Por t a n t o , a p e s a r de concurrir dichos presupuestos objetivos, el juez, en ejercicio de su poder discrecional, puede negarse a aplicar la a t e n u a n t e en el caso concreto 86 . H a y quien opina, incluso, que la a t e n u a n t e prevista en el art. 114 p a r a la contribución de m í n i m a importancia contradice la idea de la equiparación de todos los intervinientes en el hecho 87 . La regulación positiva italiana también se diferencia de la establecida en E s p a ñ a o en A l e m a n i a porque prevé u n a agravación de la p e n a p a r a el inductor, m i e n t r a s que en aquéllos países se impone la m i s m a p e n a que al autor. T o m a n d o como ejemplo la a g r a v a n t e del art. 111, que se aplica a u n sujeto que de e n t r a d a ya tiene prevista la p e n a s e ñ a l a d a al a u t o r del delito (art. 110), podemos comprobar la especial d u r e z a con la que se castiga a este sujeto, sobre todo, si comparamos con o r d e n a m i e n t o s como el español o el a l e m á n , donde la pena que se impone al que d e t e r m i n a a u n i n i m p u t a b l e es la m i s m a que la prevista p a r a el autor, con independencia de q u e se le califique como a u t o r mediato o como inductor. Lo m i s m o sucede con las a g r a v a n t e s establecidas en los n ú m e r o s 3 y 4 del art. 112. El s i s t e m a de circunstancias a g r a v a n t e s y a t e n u a n t e s delineado en los a r t s . 111, 112 y 113 C P italiano es u n a m u e s t r a de la e x t r e m a d u r e z a con que el Derecho vigente en Italia t r a t a el t e m a de la codelincuencia. Tampoco artículos

como el 117 y el 116, que extienden la p e n a a todos los que participan en el delito a t e n d i e n d o a criterios objetivos, e n c u e n t r a n correspondencia en otros códigos, como el español o el a l e m á n , que operan con criterios de imputación individual. Ante esta concreta regulación positiva, lo que hace la doctrina i t a l i a n a es a c t u a r , a modo de corrector, i n t e n t a n d o establecer límites especialmente allí donde la ley introduce criterios objetivos de atribución de responsabilidad. La teoría de la «fattispecieplurisoggettiva eventuales responde p r e c i s a m e n t e al intento de explicar los a r t s . 110 y ss. en clave m á s r e s t r i n g i d a .

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Sobre ello, vid., infra, parte III, capítulo V, A). A favor de la introducción de una atenuante obligatoria para la contribución de menor importancia, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 114, n. 14 y 15, pp. 213 y 214. Críticamente sobre el carácter facultativo de la atenuación de la pena, cfr., también, MANTOVANI, DirittoPénale. Parte Genérale, 3.aed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 547. Así, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 440. Se preguntan estos autores si hablar de nuevo de contribución de mínima importancia no equivale, de manera más o menos disimulada, a recuperar la distinción entre partícipes primarios y secundarios.

PARTE II

CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y «AUTORÍA MEDIATA»

i

Capítulo]

APLICACIÓN DEL MODELO DIFERENCIADO A LA TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA A) L A E L E C C I Ó N D E U N C O N C E P T O RESTRICTIVO DE AUTOR La doctrina alemana dominante viene interpretando la regulación positiva en materia de autoría y participación partiendo de un concepto restrictivo de autor 1 . La postura tradicional en España también ha sido la de negar que el CP acogiese un sistema unitario de autor, manteniendo que nuestro Derecho penal vigente parte de la distinción entre formas de autoría y formas de participación 2 . Sin embargo, algunos autores se han

A favor de un concepto restrictivo en los delitos dolosos, cfr., entre otros, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 649; ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 328; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 123 y 124; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfi, 25.a ed., 1997, preámbulo al § 25, n. 6 y 7, p. 396; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 1, 2 y 3, pp. 186 y 187; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 47/77, p. 244. Para SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 69-72 y 110, la delimitación de responsabilidad penal sobre la base de un concepto restrictivo de autor viene impuesta por el «principio de propia responsabilidad» (p. 110: «la necesidad de un concepto restrictivo de autor no deriva en los tipos dolosos de que la ley distinga aquí entre autoría y participación, o de que las acciones descritas en los tipos dolosos se dejen interpretar como comisión «con dominio del hecho», sino de que —en virtud del principio de propia responsabilidad de los demás— el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita fundamentalmente a su propia actuación inmediata»). Cfr., en este sentido, CEREZO MIR, Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 164, 334, 335 y 336; el mismo, «Autoría y participación el Código Penal vigente y en el futuro Código Penal», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, pp. 32-34; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 215; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 118 y 119; GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 269, nota 32; MIR PUIG, «Los términos delito y falta en el Código penal», ADPCP, 1973, pp. 359-361; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/11, n. 361;

i

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planteado la posibilidad de i n t e r p r e t a r el CP en favor de un s i s t e m a unitario de autor, pese a que en ú l t i m a i n s t a n c i a lleguen a la conclusión de que nuestro Derecho consagra la distinción e n t r e a u t o r í a y participación;!. E n la doctrina, explica PEÑARANDA RAMOS las razones históricas que podrían llegar a apoyar la interpretación del C P en el sentido del concepto unitario de autor 4 . E n esta m i s m a línea, defiende la viabilidad del concepto unitario en n u e s t r o Derecho vigente DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, convencido de que «es u n a g r a n simplificación h a b l a r hoy del concepto unitario de autor refiriéndolo s i m p l e m e n t e a la equiparación de los distintos intervinientes en u n hecho en v i r t u d de su igual eficacia causal» 5 . Como bien a p u n t a este autor, la opción e n t r e u n concepto

u n i t a r i o y u n concepto restrictivo de autor, cuando no venga expresamente establecfda por la ley, como sucede en el sistema español, deberá b a s a r s e en consideraciones valorativas y político-criminales 6 . Sin e n t r a r en este trabajo a discutir a fondo la posibilidad de interpret a r n u e s t r a regulación en favor de u n modelo unitario limitado, por razón de u n a mejor delimitación del alcance de los tipos, nos decantamos por u n concepto restrictivo de autor, siguiendo así a la doctrina dominante en n u e s t r o país 7 . C i e r t a m e n t e , con la distinción e n t r e formas de autoría y de

RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, pp. 106 y 107; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 112120; DIEZ RIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 222-225. Vid. una relación de autores más antiguos, en: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 64, nota 73, p. 207, nota 13. Sobre el origen histórico de los arts. 12 y 14 ACP y la posibilidad de interpretarlos en favor de un concepto unitario limitado, vid. CEREZO MIR, Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 163, 164, 333 y 334. Para BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.aed., 1997, pp. 353 y 354, pese a no quedar del todo claro si el CP se decanta por el sistema unitario o por el restrictivo, considera que hay razones suficientes para sostener un modelo diferenciador en el Derecho vigente. Por su parte, GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derechopenal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 118 y 119, cree ver en la equiparación de la pena del inductor con la del autor retazos de la idea del concepto unitario. Cfr., también, LÓPEZ PEREGRÍN, La complicidad en el delito, 1997, pp. 101-108; PÉREZALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, 1998, pp. 135 y 136. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 107-130. Señala este autor que el origen del CP español hay que buscarlo en doctrinas que entendían la participación en sentido amplio, muy parecido a como la conciben los sistemas unitarios modernos. Estas doctrinas se mantuvieron durante todo el s. XIX y parte del XX. Algunas de ellas concebían el delito como una «acción total» o «compleja», formada por actos individuales que podían derivar del comportamiento coordinado de distintos sujetos. Otras, hacían resurgir la idea, procedente del Derecho común, de que también las «acciones ajenas» podrían ser imputadas objetivamente a un determinado sujeto para formar con las propias un «único hecho». Además de las que insistían en que con criterios causales, como los que se reflejaban en nuestro Derecho positivo, no se habría podido establecer una distinción cualitativa entre las diversas clases de intervinientes. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derechopenal, 1991, p. 116. Como pone de relieve este autor (p. 44), «podría mantenerse que el CP contiene un

concepto de autor en el que la responsabilidad de cada interviniente se determina autónomamente sin necesidad de conocer la de los otros y que sólo a efectos de medición de la pena se hacen algunas distinciones. La expresión de distintas modalidades de intervención o autoría sólo vendría a colocar al CP español entre las legislaciones que optan por un concepto unitario funcional de autor, pero en el que no tiene cabida el principio de la accesoriedad de ciertas formas de participación». El principio de accesoriedad de la participación no viene impuesto, según este autor, por el texto legal, sino que se trata más bien de «una construcción doctrinal, avalada, eso sí, por poderosas razones y en favor de la cual se pueden encontrar argumentos en la propia ley penal». Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derechopenal, 1991, p. 81. Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derechopenal, 1991, pp. 106, 201-203, 251 y 589, quien después de un riguroso estudio del modelo unitario, analizando las ventajas y desventajas que ofrecería, en particular, un concepto unitario funcional, acaba decantándose por un concepto restrictivo de autor, valorando especialmente que el mismo permite un mejor recorte de lo típico y produce mayor seguridad jurídica (ventajas ambas con carácter constitucional). Varias son las razones materiales que llevan al autor a preferir el concepto restrictivo: en primer lugar, considera que el mismo «se aproxima más a la realidad de los fenómenos sociales participativos, a los conceptos vulgares de autor y partícipe, etc.»; en segundo lugar, afirma que «la accesoriedad opera un recorte del ámbito de lo típico que hace que el sistema se ajuste mejor a los postulados del Derecho penal de un Estado de Derecho, no tanto por la reducción cuantitativa de las figuras punibles, como por suponer un perfil claro de las mismas y con ello de la tipicidad; donde no haya un hecho principal típico y antijurídico, no habrá tampoco posible tipo de participación»; en tercer lugar, por razones de seguridad jurídica y atendiendo, también, al carácter de última ratio del Derecho penal, cree preferible «partir de un concepto restrictivo de autor y unas formas de participación accesorias, a las que posteriormente se vayan «sumando» casos más o menos concretos de excepción al sistema allí donde lo exija el merecimiento y necesidad de pena de determinadas conductas, la justicia material, que, a la inversa, partir de una punición bastante general, para luego «ir restando» con disposiciones más o menos concretas de la ley los casos que no se consideren dignos de castigo o se estimen dignos de un castigo diferente al que se deduce de las normas generales»; por último, alude también a la interpretación tradicional que del CP hace la doctrina española en favor de que éste recoge un concepto restrictivo de autor.

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participación se consigue, a t r a v é s de la concreción del ámbito de los tipos, u n a mejor precisión de los mismos en c u a n t o a «tipos de garantía», u n mayor respeto al m a n d a t o de determinación y, con ello, al principio de legalidad 8 . Además, se obtiene u n s i s t e m a m á s distintivo, lo que contribuye a la realización del principio de igualdad en la construcción de la teoría del delito. E n u n sistema restrictivo de a u t o r los preceptos sobre participación a s u m e n u n a clara función «constitutiva» porque castigan formas de intervención en el hecho no p r e v i s t a s d i r e c t a m e n t e en los tipos de la p a r t e especial. Las conductas descritas en los tipos de la p a r t e especial hacen referencia al autor, siendo necesario p a r a castigar al partícipe que así lo establezca e x p r e s a m e n t e el legislador 9 . Por otro lado, p a r t i r de u n modelo diferenciado es t a m b i é n aconsejable desde el p u n t o de vista de seguridad jurídica. E n efecto, la tipificación de las d i s t i n t a s formas de participación proporciona al juez u n e s q u e m a en el que cada forma de intervención queda p r e v i a m e n t e delimitada a nivel conceptual y estructural. Ello r e s u l t a m á s adecuado que dejar en m a n o s de los jueces la t a r e a de delimitación, sin s u m i n i s t r a r l e los criterios p a r a orientar dicha labor, lo que otorga, a mi e n t e n d e r , u n m a r g e n de «Derecho judicial» demasiado elevado. Por último, la opción de seguir diferenciando e n t r e autoría y participación ofrece como ventaja el p e r m i t i r u n mayor acercamiento a u n a serie de fenómenos que a p a r e c e n en la realidad social, y que, en definitiva, son los que el Derecho p r e t e n d e regular 1 0 . E n conclusión, el

concepto u n i t a r i o de a u t o r no facilita la t a r e a de delimitar la atribución de responsabilidades e n t r e los intervinientes en u n hecho punible, lo único que hace es t r a s l a d a r el problema de delimitación al ámbito de la determinación de la p e n a (teoría de las consecuencias jurídicas). Mient r a s que el modelo diferenciado, a d e m á s de resolver la cuestión en sede de la teoría del delito (en sentido estricto), se p r e s e n t a como el m á s ajustado axiológicamente, sobre todo, si tenemos en cuenta los principios que informan el o r d e n a m i e n t o jurídico, e n t r e los que cabe d e s t a c a r el principio de responsabilidad individual. U n a vez a c e p t a d a s las p r e m i s a s de u n concepto restrictivo de autor, empieza la difícil t a r e a de configurar el concepto de autor, lo que implica establecer límites e n t r e las d i s t i n t a s formas de intervención en el hecho, t r a z a n d o la frontera e n t r e a u t o r í a y participación, por u n a p a r t e , y entre formas de autoría, por otra. Desde u n concepto primario de autor procedemos a la determinación de los elementos que caracterizan la autoría de forma directa, sin necesidad de p a s a r primero por la participación, lo que sucedería si a d o p t á s e m o s u n concepto secundario de autor 1 1 . La propia admisión de la accesoriedad de la participación, e n t e n d i d a como dependencia del hecho principal, d e t e r m i n a la adopción de u n concepto primario de autor. La participación, frente a la autoría, aparece así como u n concepto secundario 1 2 . Todo s i s t e m a de participación incorpora el princi-

Sobre la noción de «tipo garantía», vid. ROXIN, Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico (trad. Bacigalupo), 1979, p. 170. Destaca la necesidad de combinar las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y justicia, para respetar el principio de legalidad, tanto en su vertiente formal como material, MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, 1982, pp. 145 y 146. En Alemania y en España, el legislador ha optado por introducir en le Parte General preceptos que prevén el castigo de las distintas formas de participación. Aunque también hubiera podido regular esta cuestión en la PE, aludiendo a la participación después de cada tipo de delito, esta solución hubiera resultado, sin duda, más prolija y tampoco afectaría a la delimitación entre las distintas formas de intervención en el hecho. Con todo, y como es bien sabido, existen conductas que siendo (materialmente) de participación están previstas en la PE como delitos autónomos, lo que genera no pocas dificultades interpretativas. En este sentido, OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 246, si bien este autor habla de vinculación de la distinción jurídica a fenómenos sociales, y quizá sea más correcto referirse a un intento de reflejar una determinada realidad social, sin necesidad de que la decisión jurídica quede vinculada por una realidad dada. Cfr. la reflexión que, en torno a la afirmación de GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 45, de que las diferencias objetivas existen en la realidad y lo que hay que descubrir es a

cuáles de ellas da relevancia el legislador, realiza DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 268. Entiende esta premisa como correcta, pero interpreta que de la misma no se puede deducir que el legislador esté obligado a reconocer las diferencias objetivas entre las formas de participación o entre autoría y participación, sino que éstas existen y el legislador puede basarse en ellas, al igual que existen diferencias objetivas entre la autoría inmediata y la mediata y el legislador puede tenerlas en cuenta de algún modo, aunque obviamente no está obligado a ello y puede tratar ambas de idéntica forma. De destacar, es el reconocimiento por parte de ambos autores de la existencia de una base ontológica, que establece diferencias objetivas en la distinción entre autoría y participación, de la que el legislador puede luego prescindir (por tanto no vinculante). Desde un concepto secundario de autor se diría que si intervienen varios en la comisión de un hecho, será autor quien no realiza los presupuestos de alguna de las formas de participación. A favor de un concepto primario de autor y de afirmar la naturaleza secundaria de la participación, se manifiesta la doctrina dominante en Alemania. Cfr., entre otros, OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, pp. 246 y 247, para quien «el autor es la figura central del acontecer descrito en el tipo de injusto, los partícipes tienen, dependiendo de él, roles accesorios (...). El autor es el que responde de forma primaria de la lesión del bien jurídico descrita en el tipo, al partícipe sólo le corresponde una posición de responsabilidad secundaria. Ello significa que la posición del autor depende de la descripción de

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pió de accesoriedad porque, por definición, la participación tiene que vincularse a u n hecho ajeno. L a s propias reglas del lenguaje ordinario así lo exigen. No existe, pues, la participación en sí m i s m a (como tampoco existe, por ejemplo, defensa sin agresión) 1 3 . Pero ello no implica necesar i a m e n t e concebir el injusto del partícipe como derivado del injusto del a u t o r principal. Definir la participación como concepto secundario no se opone a que el injusto del partícipe p u e d a ser configurado de forma independiente, lo que m á s bien d e p e n d e r á del alcance que se otorgue a la propia accesoriedad.

miento jurídico establece u n a separación e n t r e esferas jurídicas autónom a s en las que cada individuo ejerce su libertad organizativa 1 5 . Por consiguiente, a cada individuo se le reconoce u n ámbito de libertad en el que poder velar por sus propios intereses y en el que poder organizarse p a r a u n mejor desarrollo de los mismos 1 6 . Pero como contrapartida a esa libertad de a u t o d e t e r m i n a c i ó n , tiene cada ciudadano que responder por las consecuencias que r e s u l t e n de su propia esfera organizativa 1 7 . Como s e ñ a l a K I N D H Á U S E R , «la libertad tiene como reverso la propia responsabilidad» 1 8 . E n efecto, la a u t o n o m í a individual no sólo genera libertad de organización, sino t a m b i é n responsabilidad por organización 1 9 . Así, lo expresa BALDO LAVILLA cuando dice que «autonomía individual no sólo significa a u t o d e t e r m i n a c i ó n del individuo en su propio ámbito», sino que por u n a p a r t e implica «libertad de organización» y, por otra, también d e t e r m i n a «responsabilidad por organización» 2 0 .

B) P R E M I S A S A X I O L Ó G I C A S Q U E S I R V E N D E B A S E MATERIAL PARA LA CONSTRUCCIÓN D E L CONCEPTO DE AUTOR Los principales ordenamientos jurídicos de los países de n u e s t r o entorno conciben al individuo como sujeto autónomo, al que se le reconoce u n a esfera organizativa individual donde poder velar por sus propios intereses y procurar su desarrollo personal 1 4 . N u e s t r o propio ordena-

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responsabilidad por la lesión del bien jurídico en cada uno de los tipos, teniendo que tener en cuenta que el legislador sólo ha desarrollado el sistema diferenciado para los delitos dolosos»; STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 283, quien considera que la ley parte claramente de un concepto primario de autor; RUDOLPHI, «Ist die Teilnahme an einer Notstandstat i. S. der §§ 52, 53 Abs. 3 und 54 StGB straíbar?», ZStW, n. 78,1966, p. 92, para quien sólo puede ser considerada participación aquella contribución en la realización del tipo que no es de autoría, es decir, que no infringe de forma independiente el mandato o prohibición establecida; SCROEDER, Der Tater hinter dem Táter, 1965, p. 79; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 27, 28, 268, 328, 360, 364 y 370; RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, pp. 4, 18, 34, 67. Ni siquiera en los sistemas que acogen el modelo unitario puede excluirse la accesoriedad en todos sus aspectos. Como mínimo se ha de reconocer la existencia de una accesoriedad fáctica, pues la lesión del bien jurídico en último término siempre dependerá, entre otros factores, de que el ejecutor inmediato lleve a cabo el hecho. Esta clase de dependencia acaba por tener relevancia. Así, claramente, en el sistema austríaco, cuando se decide no castigar al autor por contribución hasta que no empieza a actuar el ejecutor inmediato. En este sentido, STRATENWERTH, «Prinzipien der Rechtfertigung», ZStW, n. 68, 1956, p. 70, para quien la autonomía del individuo constituye un principio elemental del ordenamiento jurídico vigente; SCHUMANN, Strafrechtliches HandlungsunrechtunddasPrinzipderSelbstverantwortungderAnderen, 1986, pp. 1-6; MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, 1982, p. 140; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las

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«situaciones de necesidad», 1994, pp. 45-53; RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997 pp. 67 y 68; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, 1998, pp. 275-280. Así, HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lósungen zum Allgemeinen Teil, 2.a ed., 1988, p. 111; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 47, para quien la idea rectora de autonomía individual presupone la separación entre esferas organizativas autónomas. Sobre ello, vid. RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 68; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 49-53. Como advierte este último autor (p. 49), «sin libertad organizativa no existe autonomía individual», añadiendo correctamente (p. 49, nota 48), que todo ordenamiento jurídico puede reconocer en mayor o menor medida la vigencia de este principio, pero que su negación absoluta equivaldría, «desde el punto de vista jurídico-penal, a una expropiación intolerable del aspecto individual de los bienes jurídicos; desde el punto de vista jurídico-constitucional, resultaría contraria a la dignidad humana y a la libertad como valor superior constitucional; y, desde el punto de vista iusfilosófico, comportaría la negación del individuó como sujeto responsable». Haciendo derivar la responsabilidad moral y jurídica de la libertad de la voluntad, ENGISCH, Die Lehre von der Wülensfreiheit in der strafrechtsphilosophieschen Doktrin der Gegenwart, 2.a ed., 1965, p. 27. KINDHÁUSER «Betrug ais vertypte mittelbare Taterschaft», en: BEMMAN-FS, 1997, p. 347. En este sentido, ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, p. 22; RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, pp. 68 y 69. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 47.

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El Derecho p a r t e de u n a imagen n o r m a t i v a del h o m b r e como persona capaz de a d o p t a r decisiones a u t ó n o m a s y de r e s p o n d e r de las m i s m a s . Autonomía o libertad que ni se afirma en t é r m i n o s absolutos, ni se define como categoría ontológica 21 . Comprobar e m p í r i c a m e n t e si en último término la voluntad h u m a n a es o no libre no es t a r e a del Derecho penal. Se t r a t a de u n a cuestión que debe p e r m a n e c e r a b i e r t a por su propia indemostrabilidad 2 2 . E n realidad, como pone de manifiesto RENZIKOWSKI, no hace falta e n t r a r en el debate e n t r e d e t e r m i n i s m o e indeterminismo porque incluso desde posiciones d e t e r m i n i s t a s se puede aceptar la existencia de u n cierto espacio de juego donde poder escoger e n t r e a l t e r n a t i v a s de acción 2 '. Admitiendo, por t a n t o , que la responsabilidad penal no se puede b a s a r en p r e m i s a s indemostrables, p a r a a t r i b u i r responsabilidades, la dogmática jurídico-penal h a de conformarse con la capacidad de la persona de escoger e n t r e v a r i a s a l t e r n a t i v a s de acción, sin las cuales no cabría h a b l a r de a u t o n o m í a (o autodeterminación) 2 4 . Autonomía entendida como capacidad del sujeto de t o m a r u n a decisión propia

y responsable 2 5 . Decisivo será d e t e r m i n a r a p a r t i r de qué momento es capaz el sujeto de a d o p t a r u n a decisión autónoma; y, p a r a ello, no b a s t a r á con que concurran a l t e r n a t i v a s de actuación, sino que a d e m á s será imprescindible llegar a t e n e r conocimiento de las mismas 2 6 . Desde el p l a n t e a m i e n t o defendido a lo largo de este trabajo, se va a n e g a r u n a decisión propia, a u t ó n o m a , cuando no se de n i n g u n a alternativa de actuación, cuando se niegue la acción por ausencia absoluta de libertad, como en casos de fuerza irresistible, inconsciencia, etc. También se excluirá u n a decisión a u t ó n o m a cuando el sujeto, pese a poseer a l t e r n a t i v a s de actuación, desconozca la presencia del peligro; y, por t a n t o , lleve a cabo el hecho sin ser consciente de las a l t e r n a t i v a s no lesivas existentes. Por consiguiente, ya podemos a d e l a n t a r que sin conocimiento del riesgo no es posible h a b l a r de autonomía. El error de tipo, por ejemplo, no a n u l a la libertad de acción, pero sí d e t e r m i n a la ausencia de u n a decisión a u t ó n o m a . E n cambio, cuando la decisión se toma bajo u n a situación de necesidad coactiva (las a l t e r n a t i v a s q u e d a n reducidas a dos: sufrir el peligro a m e n a z a n t e o cometer el delito), ciertamente, se produce u n a considerable reducción del poder de elección del sujeto, por lo que el

Cfr. HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, pp. 39 y 40, para quien la libertad, al margen de la perspectiva naturalística, es una característica del sujeto que uno no puede conocer, sino sólo reconocer. Pero también admite este autor (vid. HRUSCHKA, «RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, p. 584) que la libertad del sujeto está limitada, dependiendo de la situación en que encuentre, de si ésta le permite un espacio de juego mayor o menor. Ya en su día, resume MAYER, M. E., Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1.a ed., 1915, pp. 447 y 448, la relación entre libertad y responsabilidad en los siguientes términos: «la libertad de voluntad es inconcebible, la irresponsabilidad insoportable, la contradicción entre falta de libertad y responsabilidad irrefutable». Así, DIEL, Das Regrejiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, p. 281. RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997 pp. 67 y 68. Ya con anterioridad, emplea HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, p. 23; el mismo, Strafrecht nach logisch-analytischerMethode. Systematisch entwickelteFallemitLosungenzumAllgemeinen Teil, 2.aed., 1988, pp. 312y337; el mismo, «Reglas de comportamiento y reglas de imputación» (trad. Baldó Lavilla), en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 175, la expresión «alternativa de acción» para referirse a la alternativa de que dispone el sujeto en la situación en que se encuentra de omitir el hecho comisivo, o bien de ejecutar el hecho omitido. Sobre el debate entre determinismo e indeterminismo mantenido en la primera mitad del s. XX y sus consecuencias en Derecho penal, especialmente en materia de legitimación de la pena, vid. ENGISCH, DieLehre van der Willensfreiheit in der strafrechtsphilusuphieschen Doktrin der Gegenwart, 2.a ed., 1965, pp. 7-66. Cfr., al respecto, DIEL, Das Regrefiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 281, 282, 288-291, 310 y 311.

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Así, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 72 y 73. Sin embargo, el criterio de autonomía que escoge este autor, como guía de imputación, se inserta en un plano normológico y no axiológico, pues se vincula a ese segundo nivel de imputación en el que se discute sobre la capacidad del sujeto de seguir las normas. La responsabilidad penal va a ser, de este modo, el baremo jurídico empleado por RENZIKOWSKI para determinar la autonomía de una conducta. Pretende así el autor conseguir un concepto normativo de autonomía, pero no tiene en cuenta que la existencia de una decisión autónoma no depende de la posibilidad de atribuir el hecho antijurídico a su autor, sino de su capacidad de elección consciente entre varias alterativas; y ello, sin necesidad de renunciar a parámetros normativos. Cfr. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 32-33, para quien la libertad, en el primer nivel de imputación, exige alternativas de actuación y consciencia del hecho (dolo). La valoración de una conducta como libre y responsable (causa libera) va a depender, para JOERDEN, de que concurran los dos niveles de imputación (libertas facti y libertas iuris). De nuevo, la responsabilidad penal va a ser el baremo jurídico escogido como guía de imputación. Precisamente, la exclusión del segundo nivel de imputación le va a servir al autor para fundamentar la autoría mediata tanto en situaciones de necesidad justificantes como exculpantes, independientemente de que se haya provocado o simplemente aprovechado el «defecto» en el hombre de delante (vid. pp. 71-78). Distinguiendo también entre dos niveles de imputación, niega, en cambio, HRUSCHKA, «RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, p. 605, la posibilidad de admitir autoría mediata cuando al ejecutor material únicamente se le excluye el segundo nivel de imputación.

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ámbito de autonomía se ve d r á s t i c a m e n t e reducido; pero sigue existiendo u n a cierta capacidad de elección. El poder de decisión se vincula a la posibilidad de elegir conscientemente e n t r e v a r i a s a l t e r n a t i v a s de actuación. C u a n t a s m á s a l t e r n a t i v a s , mayor poder de decisión. L a influencia de la persona de d e t r á s en el ejecutor m a t e r i a l puede ser m á s o menos intensa, incluso llegar a provocar la resolución de este último, utilizando como medio la coacción, pero no e l i m i n a r á la existencia de u n a decisión propia y a u t ó n o m a del ejecutor inmediato, a menos que a n u l e por completo sus posibilidades de elegir, empleando, por ejemplo, uis absoluta. La capacidad de elección constituye, así, u n p r e s u p u e s t o p a r a hacer responder p e n a l m e n t e a u n a persona por los riesgos que proceden de su propia esfera. Sin a l t e r n a t i v a s de actuación ni siquiera es posible establecer u n a relación de a u t o r í a en sentido jurídico-penal. L a imagen que el Derecho tiene de la persona es por consiguiente la de u n individuo que dispone de autonomía (siempre en t é r m i n o s relativos) y que e s t á capacitado p a r a responder de sus propias acciones 27 . E s t a i m a g e n n o r m a t i v a que el ordenamiento h a elegido del h o m b r e va a t e n e r consecuencias en los distintos ámbitos del Derecho 2 8 . Desde la perspectiva jurídico-penal, cobra especial importancia el «principio depropia responsabilidad» por su proyección en diferentes puntos de la teoría del delito. A efectos de este trabajo, interesa especialmente por sus repercusiones en sede de a u t o r í a y participación.

m i s m a hace» 29 . M á s r e c i e n t e m e n t e sostiene S C H U M A N N que la p r i m e r a y m á s evidente consecuencia del «principio de propia responsabilidad» consiste en la limitación del ámbito de responsabilidad de cada uno al propio a c t u a r de cada sujeto :i0 . Con ello, se alude al reconocimiento por p a r t e del o r d e n a m i e n t o jurídico de que cada uno sólo puede ser hecho responsable por su propio comportamiento 3 1 . El «principio de propia responsabilidad» p r e s e n t a t r e s aspectos fundamentales. E n primer lugar, constituye el reverso (corolario) del principio de autonomía individual, que impone la separación e n t r e esferas organizativas autónomas 3 2 . E n segundo lugar, derivado de lo anterior, impone u n a delimitación entre

a) Importancia del «principio de propia para la teoría de la autoría

responsabilidad»

U n a formulación general de este principio nos la ofrecía ya M. E. MAYER al decir que «la persona responde frente al derecho no por lo que quiere, sino por lo que hace y no por lo que otro hace, sino por lo que ella

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Sobre esto último, cfr. JESCHECK, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo a los §§ 13 y ss., n. 74, pp 39 y 40, insistiendo en que se trata de una decisión normativa que no necesita ser probada empíricamente. En cambio, para ZACZYK, Strafrechtlich.es Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, p. 22, el reconocimiento o negación de la libertad, como fundamento de la propia responsabilidad, no puede depender de la decisión del ordenamiento jurídico, sino que más bien a partir de este punto debe ser conceptuado y construido el propio ordenamiento. La separación jurídica entre «distintas esferas de intereses», en la terminología de HRUSCHKA, deriva del reconocimiento del principio de autonomía individual y va a tener consecuencias en todo el ordenamiento jurídico {vid. HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lósungen zum Allgemeinen Teil, 2.a ed., 1988, p. 111).

M. E. MAYER, Der Causalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht, 1967, p. 104. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 6. En la misma línea, RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 71: «de la separación entre esferas jurídicas deriva que cada uno sólo puede responder por las consecuencias que resultan de la organización de su esfera jurídica»; CANCIO MELIA, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, 1998, pp. 275 y 276. Para WALTHER, ZurAbgrenzungder Verantwortungbereiche von Táter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 79-81, aunque el «principio de propia responsabilidad» no se halle recogido por escrito en la Constitución alemana, forma parte inmanente de las decisiones básicas que informan el ordenamiento constitucional. Por otra parte, no hace derivar el «principio depropia responsabilidad» de la capacidad de autodeterminación, por considerar que no se puede hacer valer en todos los casos (mencionando que la necesidad de imputación puede venir impuesta por razón de merecimiento de pena). Conecta esta idea con el principio de dignidad de la persona y el principio de culpabilidad, DIEL, Das Regrefiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, p. 338. Hay que advertir, no obstante, que la separación entre esferas organizativas autónomas no se concibe en términos absolutos, sino que la propia participación en la vida social impone una serie de limitaciones a la libertad de organización. Sobre la convergencia entre Estado liberal y Estado social en la síntesis que supone la fórmula del Estado social y democrático de Derecho, vid. MIR PUIG, Función de lapenay teoría del delito en el Estado socialy democrático de Derecho, 2.a ed., 1982, pp. 19-23. Cfr., también, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad », 1994, pp. 47-48. Señala este último autor (p. 47, nota 40) que los principios deducidos de la idea regulativa de autonomía individual se encuentran restringidos, entre otros, por principios deducidos de la idea regulativa de solidaridad intersubjetiva que vinculan esferas organizativas autónomas. Consecuencia todo ello de la tensión que se genera entre la idea liberal y social de nuestro modelo de Estado.

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esferas de responsabilidad 3 3 . Y, en tercer lugar, f u n d a m e n t a la responsabilidad en la propia conducta, estableciendo así u n límite general a la atribución de responsabilidad (pues no p e r m i t e castigar por conductas ajenas) 34 . La necesidad de delimitación e n t r e esferas de responsabilidad deriva de la idea de la persona como individuo, como ser autónomo, con capacidad de decidir y de responder de sus decisiones 3 5 . Consecuente con la admisión de u n a separación e n t r e esferas organizativas a u t ó n o m a s es aceptar la conveniencia de s e p a r a r t a m b i é n esferas de responsabilidad. Desde la teoría de la autoría se h a n desarrollado distintos criterios dirigidos a lograr u n a separación e n t r e ámbitos de responsabilidad en función de las diversas formas de intervención en el hecho 3 6 . El concepto restrictivo de autor es el que, a mi juicio, mejor consigue dicha delimitación, respetando así en mayor medida las exigencias derivadas del «principio de propia responsabilidad». Pero la t a r e a de distinguir e n t r e formas de intervención en el hecho precisa de u n a coordinación axiológica e n t r e principios o criterios operativos de segundo nivel (derivados de la idea rectora de autonomía individual) 3 7 .

Del aspecto f u n d a m e n t a d o r del «principio de propia responsabilidad» se deriva que el sujeto que crea a c t i v a m e n t e peligros p a r a intereses ajenos q u e d a sometido al criterio de responsabilidad por el propio comport a m i e n t o organizador, originador de peligros p a r a terceros. La responsabilidad se b a s a así en la creación de riesgos que p a r t e n de la propia esfera de organización 3 8 . Del aspecto limitador del «principio de propia responsabilidad» se deduce, por otra p a r t e , que toda distinción e n t r e formas de intervención en u n hecho debe p a r t i r de la responsabilidad por lo que uno hace y no por lo que h a c e n los d e m á s y, en este sentido, es necesario advertir que no sólo el a u t o r inmediato individual responde por su propia conducta, t a m b i é n el a u t o r mediato, el coautor, e incluso los partícipes responden por lo que ellos mismo hacen 3 9 . Concretamente, en los supuestos de a u t o r í a m e d i a t a afirmamos que la persona de d e t r á s realiza su propia conducta delictiva a p e s a r de no ejecutar de propia m a n o la acción descrita en el tipo. P a r a ello, h a y que p a r t i r de que se le i m p u t a la realización típica y no u n a conducta ajena 40 . De otra opinión, sin embargo,

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Del reconocimiento del hombre como sujeto capaz de autodeterminación y de propia responsabilidad deriva para SCHUMANN, Strafrechtlich.es Handlungsunrecht uncidas Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 1, 4 y 5, la delimitación fundamental entre ámbitos de responsabilidad. Esto último hay que ponerlo en relación con la teoría del injusto personal y con los principios de dignidad del hombre y de culpabilidad. Ya en su día, definía WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, p. 98, el injusto como injusto personal y destacaba la necesidad de vincularlo a la autoría. A partir de esta premisa, considera RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 69, que, con un desarrollo consecuente del concepto de injusto personal, se llega a la consecuencia de que cada uno sólo puede ser castigado por su propio injusto; y, a afirmar que el fundamento de la participación se halla en la lesión de una norma de conducta independiente y no en la imputación del injusto ajeno. En este sentido, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, pp. 67-71. Ponen de relieve que con la delimitación entre distintas formas de intervención en un hecho se efectúa una separación entre ámbitos de responsabilidad, STRATENWERTH, «Arbeitsteilung und árztliche Sorgfaltspflicht», en: SCHMIDT-FS, 1971, p. 390; KELLER, Rechtliche Grenzen der Provokation van Straftaten, 1989, pp. 226 y 227; OTTO, «Táterschaft und Teilnahme im Fahrlássigkeitsbereich», en: SPENDEL-FS, 1992, p. 277. Para saber de qué tiene que responder cada uno no basta con una remisión general al «principio de propia responsabilidad», sino que en el desarrollo de dicho principio habrá que hallar criterios operativos intermedios que nos faciliten la tarea de delimitación entre esferas de responsabilidad. En relación a la atribución de ámbitos de responsabilidad en la interacción entre autor y víctima,

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señala CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, 1998, p. 279, que «las decisiones valorativas fundamentales del ordenamiento —como es la de atribuir a los sujetos un ámbito de autonomía— no pueden ofrecer más que un punto de partida, mientras que el concreto funcionamiento en el sistema jurídico debe ser elaborado con parámetros dogmáticos». Cfr. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 53 y 54. Para este autor, del «principio de propia responsabilidad» se pueden extraer, al ser uno de los principios básicos de la imputación jurídico-penal, consecuencias tanto para la teoría de la comisión, como para la teoría de la omisión, para la teoría de la autoría, para la teoría de las causas de justificación, etc. (Sobre el desarrollo y la aplicación de este principio en el sistema general de prohibiciones y mandatos, y en las reglas permisivas de la legítima defensa y del estado de necesidad defensivo, vid. pp. 53-61). El que la autoría constituya una forma de intervención en un hecho propio, y la participación, una forma de intervención en un hecho ajeno, a mi juicio, no conduce necesariamente a entender que al participe se le imputa un injusto ajeno. Así, también, respecto a la participación, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 75, admitiendo, curiosamente, la responsabilidad por una conducta ajena cuando se trata de autoría mediata o de coautoría. La razón por la que este autor afirma que el partícipe responde por su propio injusto deriva de su concepción de la participación como tipos de peligro concreto, por tanto, como tipos independientes, salvo en lo que afecta a la punibilidad, donde admite que existe dependencia del hecho principal (sobre ello, vid. pp. 123-138). En el mismo sentido, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlich keitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 67, nota 150.

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se manifiestan quienes e n t i e n d e n que la a u t o r í a m e d i a t a supone u n a ampliación de la responsabilidad y, por t a n t o , u n a excepción a la regla de responsabilidad por la propia conducta 4 1 . Por contra, la p o s t u r a defendida en este trabajo va a ser la de n e g a r que n u e s t r o Derecho a d m i t a la responsabilidad por u n a conducta ajena, ya sea a título de a u t o r o de partícipe, porque el fundamento de la responsabilidad h a y que buscarlo en la propia conducta, por mucho que en sede de consecuencias jurídicas, especialmente en el ámbito de la punibilidad, se p u e d a llegar a distinguir e n t r e responsabilidad a u t ó n o m a (autoría) y responsabilidad d e p e n d i e n t e (participación). Quizás, h a b r í a que insistir m á s en que, al igual que sucede con términos como acción o imputación, el concepto de propia responsabilidad debe ser i n t e r p r e t a d o n o r m a t i v a m e n t e 4 2 .

Así, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung derAnderen, 1986, pp. 42,69 y 70. Para este autor, cada uno responde exclusivamente de lo que uno hace y sólo será corresponsable de lo que haga otro si existen razones especiales que lo justifiquen. En el caso de la autoría mediata, la contribución dolosa de la persona de detrás (causación mediata del resultado) se incluye en su ámbito de responsabilidad como si hubiera actuado inmediatamente. En este sentido también el castigo de la participación en un hecho ajeno supone una excepción al «principio de propia responsabilidad». Se adhiere a este planteamiento, WALTHER, ZurAbgrenzung der Verantwortungbereiche von Táter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 80,81,145 y 146, llegando esta autora a afirmar que las prescripciones legales sobre autoría mediata y coautoría constituyen, en realidad, causas de extensión de la pena. En mi opinión, la premisa, según la cual, cada uno responde exclusivamente de lo que uno hace es, en principio, válida. Pero, hay que advertir que la propia conducta (lo que uno hace) no tiene por qué identificarse siempre con una actuación inmediata (ejecución de propia mano). Precisamente, cometer un hecho en autoría mediata no supone responder por la conducta de otro, sino responder por la propia conducta que consiste en instrumentalizar a otro para cometer un delito. De ahí, que no quepa decir que la autoría mediata supone una excepción al «principio de propia responsabilidad». Ni siquiera la figura del autor tras el autor puede ser concebida de este modo, pues aquí la excepción no se refiere a dicho principio, sino a la regla según la cual la plena responsabilidad del último interviniente en el hecho (autor doloso) excluye una posible autoría en relación a las intervenciones anteriores. Sobre el carácter normativo de estos términos, vid. HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976 pp. 4-14, 39 y 40; NEUMANN, «Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers'», JA 1987, p. 249, para quien el concepto de propia responsabilidad (refiriéndose a la propia responsabilidad de la víctima en los casos de autolesiones o autopuestas en peligro) no responde a una capacidad empírica, sino a una competencia normativa; RENZIKOWSKI, Restrictiver TáterbegriffundfahrlássigeBeteiligung, 1997, p. 68, considerando que también la determinación de la voluntad es una

AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL b) Responsabilidad por el propio zador versus responsabilidad

comportamiento criminal

121 organi-

C u a n d o en Derecho penal se h a b l a de responsabilidad n o r m a l m e n t e se vincula este concepto a la categoría de la culpabilidad 4 3 . E n m a t e r i a de a u t o r í a y participación a m e n u d o se confunden los presupuestos que f u n d a m e n t a n la responsabilidad (tipicidad fundamentadora) con las consecuencias j u r í d i c a s (responsabilidad criminal). E s de destacar, sin embargo, la necesidad de distinguir e n t r e responsabilidad por el propio c o m p o r t a m i e n t o organizador, que deriva de i m p u t a r al sujeto los riesgos que s u r g e n de su esfera de organización; y, responsabilidad criminal, que r e s u l t a de a t r i b u i r el hecho antijurídico a su autor en u n contexto de ausencia de c a u s a s de i n i m p u t a b i l i d a d y de exculpación. Responsabilidad a título de a u t o r no implica n e c e s a r i a m e n t e hacer responder p e n a l m e n t e al a u t o r de su hecho. P a r a calificar al sujeto como autor, en sentido jurídico-penal, nos conformamos con que se le p u e d a hacer responsable del hecho en t é r m i n o s de imputación objetiva y subjetiva. U n a vez establecida la relación de autoría, h a b r á que d e t e r m i n a r si concurren los p r e s u p u e s t o s p a r a a t r i b u i r l e responsabilidad penal 4 4 . El autor no responderá p e n a l m e n t e de su hecho si concurre a l g u n a causa de justificación o de e x c u l p a c i ó n , t a m p o c o si se e n c u e n t r a en u n a s i t u a c i ó n de i n i m p u t a b i l i d a d , pero seguirá siendo a u t o r del mismo, pues no deja de ser responsable del peligro 4 5 . U n sector destacado de la doctrina a l e m a n a insiste, no obstante, en acudir a la categoría de la responsabilidad criminal p a r a establecer los límites de la a u t o r í a m e d i a t a . El a r g u m e n t o con el que se p r e t e n d e justificar este proceder se b a s a en que u n mismo ordenamiento jurídico no

construcción normativa que no necesita ninguna comprobación adicional en el terreno científico. Cfr., al respecto, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 1 y 2; ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, pp. 25 y 26. Considera preferible la expresión responsabilidad penal a la de culpabilidad, por entender que precisa mejor el sentido de esta concreta categoría de la teoría del delito, MIR PUIG, «Antijuricidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal», en: El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, 1994, pp. 247 y 248. De hecho, como pone de relieve BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 75, nota 121, si el ordenamiento jurídico le va a exigir una causa de justificación al autor para no atribuirle responsabilidad penal es porque lo considera plenamente responsable por el peligro.

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puede, sin caer en contradicciones, calificar, por u n lado, al ejecutor inmediato como a u t o r t o t a l m e n t e responsable, presuponiendo la libertad de su decisión, y por otro, considerar su comportamiento como dominado por el hombre de d e t r á s y, con ello, como no libre 46 . Así, se afirma que la posibilidad de a d m i t i r la a u t o r í a m e d i a t a t e r m i n a «allí donde el instrumento es en sí mismo autor plenamente responsable»*1. De este modo, con

u n a simple remisión al «principio de responsabilidad» se i n t e n t a n resolver los no pocos problemas de delimitación que p l a n t e a esta figura48. Pero como bien observa N E U M A N N , «los criterios según los cuales se determin a la responsabilidad como a u t o r del h o m b r e de d e t r á s no son necesariam e n t e idénticos con los p u n t o s de vista desde los que se decide la punibilidad o la impunibilidad del 'intermediario'» 4 9 . Más adelante, al e x a m i n a r los distintos grupos de casos en que se p l a n t e a la aplicación de la a u t o r í a m e d i a t a , t e n d r e m o s ocasión de comprobar que la utilización del «principio de responsabilidad», i n t e r p r e t a d o en términos de responsabilidad criminal, p l a n t e a , como criterio jurídico delimitador, graves dificult a d e s a la h o r a de explicar la admisión de esta forma de autoría, especialmente, en aquellos supuestos en que el hombre de delante sigue respondiendo p e n a l m e n t e del hecho doloso ejecutado, sea de forma plena o semiplena (casos, por ejemplo, de error de prohibición vencible y de utilización de organizaciones criminales). Algunos de los partidarios del «principio de responsabilidad», p a r a no t e n e r que r e n u n c i a r a la autoría m e d i a t a a la h o r a de solucionar algunos casos especialmente problemáticos, a c a b a n relativizando este criterio, admitiendo excepciones al mismo 50 .

Uno de los primeros autores en emplear el «principio de responsabilidad» fue GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134; el mismo, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 98-100. Según GALLAS, «hay que negar una autoría mediata basada en el dominio del hecho del instigador allí donde el que actúa inmediatamente es autor plenamente responsable. (...) el dominio del hecho a través de la utilización de otro como instrumento debe encontrar sus límites donde el Derecho valora el hacer del que actúa inmediatamente como libre (...)». El «principio de responsabilidad» ha sido especialmente desarrollado por ROXIN, aunque sólo para las situaciones de necesidad (vid. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 143-148 y 163-170; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 61-65, pp. 36 y 37). También HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 12-31, emplea el «principio de responsabilidad», pero sin limitar su aplicación a las situaciones de necesidad. Propone este autor un planteamiento unitario del «principio de responsabilidad» para los casos de error y situaciones de necesidad. Relacionando el «principio de responsabilidad» con la idea de libertad, llega HERZBERG a la conclusión de que sólo el que actúa de forma dolosa (libre) deja de ser instrumento del de detrás. El error de tipo y de prohibición no excluyen, según él, la autoría mediata porque el de delante no es responsable doloso. Con el transcurso del tiempo, cambia el autor de opinión y decide prescindir del «principio de responsabilidad», sustituyéndolo por el «principio del instrumento» (vid. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, pp. 22-26). Así, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 664. En el mismo sentido, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/63, p. 632. Cfr., también, BLOY, «Grenzen del Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 437 y 438. Para este autor, el control del instrumento que posee el hombre de detrás deriva de la utilización de un defecto del de delante, a través del cual el hombre de detrás adquiere el dominio del hecho, en forma de dominio de la voluntad, que se sobrepone al dominio de la acción, propio del de delante. En aplicación del «principio de responsabilidad», llega a la conclusión de que para apreciar autoría mediata el defecto del instrumento debe estar de tal forma constituido que el último en actuar no responda penalmente por su acción. Como ejemplos menciona los casos de error y coacción siempre que excluyan una conducta (penalmente) responsable. En tales supuestos la responsabilidad por el hecho como autor mediato se traslada a quien domina esta situación a través de engaño o fuerza (vid. una defensa más amplia del «principio de responsabilidad»,

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como criterio normativo, en: BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 345-362). Críticamente sobre la aplicación del «principio de responsabilidad», insistiendo en la necesidad de distinguir entre fundamento y consecuencia jurídica, RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 19, 29, 30, 45, 46, 51, 53, 57, 58 y 59. Acaba, no obstante, este autor basando el dominio del hecho en el dominio efectivo del instrumento. NEUMANN, «Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers'», JA, 1987, p. 250. Así, por ejemplo, OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, pp. 254-256. En general, se muestra este autor a favor del «principio de responsabilidad», rechazando, por consiguiente, tanto la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder como la construcción del «instrumento doloso no cualificado» o del «instrumento doloso sin intención«, por faltar el dominio sobre el hombre de delante por parte del supuesto autor. Pero no acude, en cambio, al «principio de responsabilidad», al admitir la autoría mediata cuando el hombre de delante actúa en error de prohibición vencible. Cfr., también, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 164, para quien «la imagen normativa de la instrumentalización no se corresponde únicamente con los supuestos en que el Derecho libera de responsabilidad a quien actúa delante, sino también cuando actúa culpablemente con responsabilidad atenuada»; WESSELS/BEULKE, Síra/rec^, A/feememer7/ei7, 28.a ed., 1998,13/540, pp. 161 y 162, quienes aplican el «principio de responsabilidad» como regla general, pero admitiendo excepciones al mismo en supuestos de organizaciones y de error de prohibición vencible. Por su parte, BLOY,

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C) L A R E G U L A C I Ó N P O S I T I V A D E L A A U T O R Í A E N E L CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

corrección del p u n t o de p a r t i d a de las teorías objetivo-formales, insiste en la necesidad de a m p l i a r m a t e r i a l m e n t e el concepto formal de tipo y de autor, exigencia d e r i v a d a del propio § 25 StGB, cuyo criterio de la «comisión» se b a s a , según él, en la realización m a t e r i a l del tipo. No h a y que olvidar, sin embargo, que las teorías objetivo-formales h a n contribuido a que la dogmática actual se centre en la b ú s q u e d a de u n concepto m a t e r i a l de a u t o r que no sobrepase los límites establecidos en la redacción de los tipos (límites formales). P r e c i s a m e n t e u n a de las objeciones que a m e n u d o se h a n hecho a la teoría del dominio del hecho h a sido la de no r e s p e t a r s i e m p r e estos límites. B a s t e s e ñ a l a r como ejemplo la STS 2-11-1994 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), en la que se califica como a u t o r a m e d i a t a de u n delito de violación, con arreglo al art. 429. 1 ACP, a la mujer que «mediante violencia, h a hecho soportar a la víctima el acceso c a r n a l por p a r t e de u n varón», sin poderse comprobar «que la p e r s o n a que tuvo acceso carnal con la víctima h a y a tenido conocimiento de la violencia ejercida por la procesada sobre ésta (...)». Aunque la solución de apreciar a u t o r í a m e d i a t a apareciese como m a t e r i a l m e n t e justificada, a la m i s m a se oponía el propio tenor literal del tipo de violación, tal como venía redactado en el anterior CP 5 3 . E n efecto, el art. 429. 1 ACP exigía q u e el a u t o r tuviese «acceso carnal», elemento típico éste que realiza el ejecutor m a t e r i a l , pero que no puede ser realizado a t r a v é s de otro, p u e s a u n q u e se p u e d a forzar a otro a t e n e r acceso carnal con la víctima, el que fuerza no tiene «acceso carnal» con ella. Afirmar lo contrario suponía forzar el sentido literal m á s allá de lo permitido por el principio de legalidad. Con la n u e v a regulación de las «agresiones sexuales» en el CP vigente, d e s a p a r e c e n las razones formales que impedían apreciar u n a violación en a u t o r í a m e d i a t a , pues de la redacción actual del art. 179 deducimos que el legislador h a renunciado a considerar la conducta en él descrita como delito de propia m a n o .

Cuando partiendo de u n a perspectiva objetivo-formal se afirma que es autor el que realiza la acción descrita en los tipos de la P a r t e Especial, pronto se advierte la necesidad de buscar criterios m a t e r i a l e s p a r a explicar en qué consiste e x a c t a m e n t e realizar dicha acción. La simple remisión a los tipos no es suficiente p a r a d e t e r m i n a r el concepto de autor. La necesidad de introducir criterios m a t e r i a l e s en la configuración de la autoría queda p a t e n t e , sobre todo, en la coautoría y en la a u t o r í a mediata 5 1 . E n la doctrina a l e m a n a , se h a encargado especialmente ROXIN de destacar la imposibilidad de limitar el concepto de realización típica a la ejecución de propia m a n o del tipo 52 . A p e s a r de reconocer la

«Grenzen del Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 437442, uno de los máximos defensores del «principio de responsabilidad», al llegar al ámbito de las organizaciones, renuncia a dicho criterio, argumentando que el mismo sólo es aplicable cuando se trata de dominar individualmente al instrumento, pero no, en cambio, cuando lo que se plantea es el dominio del suceso a través de la organización. Acaba distinguiendo este autor entre dominio individual y dominio de la organización como formas de dominio estructuralmente diferentes. Cfr., también, KINDHÁUSER «Betrug ais vertypte mittelbare Táterschaft», en: BEMMAN-FS, 1997, pp. 342 y 343, para quien lo decisivo a la hora de apreciar la autoría del hombre de detrás es constatar normativamente si al de delante le falta total o parcialmente la responsabilidad delictiva por su conducta, y si el de detrás es responsable de ese déficit de tal manera que sea posible imputarle la parte del delito que queda libre de responsabilidad como su propio hecho. En su día, ya intentó HEGLER, «Zum Wesen der mittelbaren Táterschaft», en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultáten zum 50 jáhrigen Bestehen des Reichsgerichts, 5. Band, 1929, pp. 305307, combinar las teorías objetivo-formales con la teoría de la supremacía para dar cabida a la figura de la autoría mediata, sosteniendo que la falta de la acción de ejecución se vería compensada a través de otros momentos delictivos que sólo concurren en el hombre de detrás. También SCHROEDER propone una combinación de teorías materiales con teorías objetivo-formales, Der Táter hinter dem Tater, 1965, pp. 193 y 194, advirtiendo, no obstante, que las materiales sólo pueden ser utilizadas cuando no se enfrentan a lo impuesto claramente en los tipos legales. Para este autor, la autoría del ejecutor se fundamenta de forma objetivo-formal, y la del hombre de detrás, materialmente. En nuestro país, CEREZO MIR, «Autoría y participación en el Borrador de Anteproyecto de Código Penal, Parte General, de octubre de 1990», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, p. 184, pone de relieve que la mención expresa de la autoría mediata, aludiendo al art. 25 del Borrador de Anteproyecto de Código Penal de 1990, fuerza a completar el concepto objetivo-formal con un concepto material. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 630.

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L a vinculación de la a u t o r í a a los tipos de la P a r t e Especial surge de la necesidad de cumplir con las exigencias derivadas del principio de legalidad (en sentido formal) 54 . L a remisión a los tipos de la p a r t e especial h a servido a d e m á s a la doctrina p a r a diferenciar la figura del autor de la del partícipe, quien a diferencia de aquél no realiza u n tipo de autoría, sino de participación, por t a n t o , no subsumible d i r e c t a m e n t e en los preceptos 53

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Cfr., en este sentido, las críticas de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría y participación», La Ley, 1996, p. 7, nota 20, a esta sentencia y, en general, a los partidarios de admitir la autoría mediata en los delitos de propia mano. Sobre el desarrollo histórico del principio de legalidad, vid. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal (trad. Muñoz Conde y Arroyo Zapatero), 1984, pp. 310314. Sobre la comprensión actual de la vertiente formal del principio de legalidad, vid. MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, 1982, pp. 141-145.

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de la p a r t e especial 55 . De ahí, que se afirme que el castigo del partícipe deriva de poner en relación los tipos de la P a r t e especial con los preceptos de la P a r t e general. Del todo correcta es, en mi opinión, la p r e m i s a según la cual los que realizan los tipos de la P a r t e especial son siempre autores, incluso cuando el legislador tipifica conductas que e s t r u c t u r a l m e n t e responden a u n a forma de participación. Como s e ñ a l a SILVA SÁNCHEZ, sólo los autores realizan los tipos de la P a r t e especial 5 6 . Pero la simple remisión a los tipos no b a s t a p a r a obtener u n concepto m a t e r i a l de autor. De n a d a sirve buscar el concepto de a u t o r en cada tipo concreto de la P a r t e especial, pues seguiremos p r e g u n t á n d o n o s quién e n t r e los distintos intervinientes realiza el tipo. Por ello, es necesario h a l l a r u n criterio m a t e r i a l que nos d e t e r m i n e quién es autor, quién de e n t r e los diversos intervinientes realiza el tipo. Dicho criterio deberá t e n e r carácter n o r m a tivo, y ello, porque concebimos la realización típica en t é r m i n o s n o r m a t i vos 57 . Del art. 28, p á r r . 1." C P obtenemos u n a definición general de autoría, distinguiendo el precepto e x p r e s a m e n t e e n t r e quienes «son autores» y quienes «también s e r á n considerados autores» 5 8 . E s cierto que de la redacción del art. 28, p á r r . 1." C P no se d e s p r e n d e cuál h a de ser el criterio m a t e r i a l de la autoría, pues se limita a definir quiénes son autores, frente a otras formas de intervención que se m a n t i e n e n como formas de participación, dejando en m a n o s de la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a la determinación de los p r e s u p u e s t o s de cada u n a de ellas. M á s que a p o r t a r un concepto de autor, el legislador procede a e n u m e r a r las formas de autoría que la doctrina venía ya a d m i t i e n d o en E s p a ñ a : la a u t o r í a

individual, la coautoría y la a u t o r í a mediata 5 9 . Si bien, con el reconocimiento expreso de la a u t o r í a m e d i a t a y de la coautoría, la propia ley obliga al i n t é r p r e t e a b u s c a r criterios m a t e r i a l e s que vayan m á s allá de la ejecución de propia m a n o del hecho p a r a explicar a m b a s formas de autoría. Como consecuencia de lo anterior, llegamos a la conclusión de que el concepto de a u t o r ni se d e s p r e n d e d i r e c t a m e n t e de los tipos de la P a r t e especial, como e n t i e n d e u n sector destacado de la doctrina, ni viene recogido exclusivamente en el art. 28, párr. 1." CP 60 . La definición de autor prevista en el a r t . 28, p á r r . 1." CP sirve como punto de p a r t i d a de u n concepto general de a u t o r que h a y que construir con a y u d a de los criterios de imputación jurídica propios de cada forma de autoría. Pero este concepto general de autor, definido en el art. 28, párr. 1." CP, se h a de vincular n e c e s a r i a m e n t e a los correspondientes tipos de la P a r t e especial, donde se establecen los límites formales que ni siquiera el intérprete, operando con criterios m a t e r i a l e s , puede sobrepasar sin infringir el principio de legalidad. P r e c i s a m e n t e son los tipos de la P a r t e especial los que nos dicen si el delito en concreto requiere algún elemento adicional, como por ejemplo, u n a cualidad especial o u n a ejecución personal y de propia m a n o . E n efecto, p a r a ser a u t o r de u n delito deberán concurrir en el sujeto los elementos personales y especiales de autoría que cada tipo concreto exija. Por consiguiente, podemos afirmar que el art. 28, párr. 1." C P ni tiene u n valor m e r a m e n t e declarativo, ni p l e n a m e n t e constitutivo,

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57

I

•

Vid., por todos, MIR PUIG, «Los términos delito y falta en el Código penal», ADPCP, 1973, pp. 359-370. SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, p. 388. Sobre esto último, vid. SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, p. 375. Para este autor, las realizaciones típicas se imputan. En el tipo no se produce una mera descripción neutra, naturalística, de fenómenos, sino que éste «delimita los hechos que, tras una ponderación de argumentos a favor y en contra, han pasado a entenderse 'significativos' para el Derecho penal, por poner en peligro bienes jurídicos en forma 'merecedora de ser abstractamente (genéricamente) conminada con pena'». La nueva redacción del precepto ha venido a recoger el sentir de la doctrina mayoritaria, que venía entendiendo que en el anterior art. 14 (ACP) no todos los que se consideraban autores, según la ley, eran autores en sentido estricto. La discusión se centraba luego en determinar si los verdaderos autores eran sólo los mencionados en el 14. 1 («los que toman parte directa en la ejecución del hecho») o si ni siquiera éstos eran autores en sentido ontológico.

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En este sentido, señala también CHOCLAN MONTALVO, «La autoría y la participación», La Ley, 1996, p. 2, que la descripción legal de la autoría del párr. 1.", art. 28, «no representa una verdadera definición de quién es autor (...)». Consideran que toda forma de autoría se deriva directamente de los tipos de la Parte especial, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 219-221; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría y participación», La Ley, 1996, p. 2; el mismo, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 708719; QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación, 1974, p. 77; QUINTERO OLIVARES, Curs,o de Derecho Penal. Parte General, 1996, pp. 479 y 481; QUINTERO OLIVARES / VALLE MUÑIZ, Comentarios al Nuevo Código Penal, 1996, pp. 303 y 304 {vid., también, supra, parte I, capítulo I, B), b), a')). Por contra, entienden que el concepto de autor se halla recogido en el art. 28, párr. 1.°, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/5-6 pp. 358 y 359, 15/10, p. 388; COBO DEL ROSAL /VIVES ANTÓN,Derechopenal. ParteGeneral, 4.aed., 1996,pp.672-675;DÍEZRIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 220-225, admitiendo este último autor la necesidad de una remisión a los correspondientes tipos de la Parte especial para concretar el concepto de autor propio de cada delito.

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sino que es el punto de p a r t i d a p a r a la construcción del concepto de autor. Cumple así el precepto su función como referente, c o m p l e m e n t a d a con la exigencia de vincularse a los tipos de la P a r t e especial. De concebirse la a u t o r í a como realización directa del injusto típico (en términos de tipicidad f u n d a m e n t a d o r a ) , tal como se va a defender en este trabajo, r e s u l t a evidente que la a u t o r í a no q u e d a recogida de forma exclusiva en cada uno de los tipos de la P a r t e especial, sino q u e procede de u n a combinación de éstos con el precepto que con carácter general regula la autoría (interpretado desde u n a perspectiva material). El concepto de a u t o r combina las peculiaridades de cada tipo de delito con los requisitos generales esenciales exigibles a todo a u t o r (juicio de i m p u t a ción de autoría o relación de autoría). Ello vale t a n t o p a r a la a u t o r í a inmediata, como p a r a la m e d i a t a y la coautoría. Si a u t o r í a es realización del tipo, a u t o r será la persona a quien se p u e d a i m p u t a r objetiva y subjetivamente la realización del mismo. E n ocasiones, a p e s a r de d a r s e la e s t r u c t u r a de u n a d e t e r m i n a d a forma de a u t o r í a (conforme a criterios materiales), la propia configuración de los tipos impide dicha calificación por falta de algún elemento específico de a u t o r í a o por no d a r s e u n a ejecución de propia m a n o del delito. La mención expresa que hace el art. 28, párr. 1.° CP de las distintas formas de a u t o r í a no p r e t e n d e , sin embargo, extender la autoría a conductas que por la propia redacción legal q u e d a r í a n fuera del tipo. Así, pues, la comisión en a u t o r í a m e d i a t a de determinados delitos, como los delitos de medios d e t e r m i n a d o s , en los que por razones formales la conducta del h o m b r e de d e t r á s no se puede incluir directamente en el ámbito de significación del tipo, no va a q u e d a r justificada por u n precepto como el actual art. 28, párr. 1." CP 61 . Por otra

p a r t e , t a m b i é n existen tipos que lo que hacen es convertir en autoría formas básicas de intervención en u n hecho ajeno. Se t r a t a de conductas que o r i g i n a l m e n t e p r e s e n t a n la e s t r u c t u r a de inducción o cooperación (por ejemplo, la inducción o el auxilio al suicidio que como participación en u n hecho atípico q u e d a r í a n impunes) y que al ser tipificadas por el legislador en la p a r t e especial p a s a n a constituir tipos de autoría.

En otra dirección, la propuesta que, en relación a la posibilidad de apreciar autoría mediata en un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, formulase, con anterioridad al actual CP, de lege ferenda SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) 1." del Código Penal (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas)», RDCirc, 1993, pp. 168-172. Se muestra este autor a favor del reconocimiento expreso en el Código penal de que también son autores (mediatos) los sujetos que logran la comisión del hecho a través de la instrumentalización de terceros, para poder así fundamentar una imputación del delito al hombre de detrás en los casos en que su conducta no es inscribible en el ámbito de significación del tipo, siempre que no se advirtieran obstáculos materiales para su punición, como que la autoría requiriese la concurrencia de determinadas condiciones personales, sólo presentes en el instrumento que ejecuta directamente el hecho. Para este autor, un precepto que reconoce «que también son autores (mediatos) los sujetos que logran la comisión del hecho a través de la

D) HACIA UN CONCEPTO NORMATIVO DE AUTOR Es imprescindible h a l l a r u n concepto de a u t o r que p u e d a abarcar t a n t o al que ejecuta m a t e r i a l m e n t e el hecho como al que sólo realiza u n a ejecución parcial del mismo, o al que utiliza a otra persona p a r a cometer el delito. Autor va a ser aquél al que podamos i m p u t a r el hecho como suyo en t é r m i n o s normativos y no prejurídicos 6 2 . Pero, al configurar el concepto de autor, no debemos olvidar que el Derecho penal, como sistema de instrumentalización de terceros», proporciona cobertura legal a la autoría mediata, incluso, en algunos delitos resultativos (p. 169, nota, 83: «a mi juicio, ni siquiera en los delitos puros de resultado puede afirmarse que todos los caso que, en términos político-criminales, merecen una sanción a título de autoría mediata quepan directamente en el ámbito de significación del tipo (...). Por tanto, un precepto como el propuesto serviría para proporcionar apoyatura legal (en esa medida tendría carácter "constitutivo") a algunos supuestos de autoría mediata en delitos puros de resultado, y desde luego a la práctica totalidad de los casos de la misma en delitos de medios determinados, mera actividad, propia mano, etc.»). Como señala, acertadamente, SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 60, los verbos típicos «tienen un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, es decir, adquieren sobre todo un significado de atribución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad». Por vía de ejemplo, dice el autor que la expresión «el que matare» significa algo diferente a «el que causare la muerte», pues la primera se refiere a «aquél a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro». Alejándose también de una concepción naturalística, afirma VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 141, que autoría «no es realización de un acontecimiento natural, sino realización del injusto, y sólo la ley puede determinar qué conductas realizan el injusto típico». En contra de toda perspectiva ontológica que desconozca el sentido social-normativo de imputación que caracteriza a la calificación de autor, MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31, p. 367. Sobre las diferencias entre un lenguaje descriptivo, prescriptivo y adscriptivo, vid. HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lósungen zum Allgemeinen Teil, 2.a ed., 1988, pp. 424-426; el mismo, «Reglas de comportamiento y reglas de imputación» (trad. Baldó Lavilla), en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, pp. 185 y 186.

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directivas orientadas a reglar la vida social y a solucionar conflictos, no puede desconocer la «realidad fáctica» que p r e t e n d e regular. E n consecuencia, el criterio que nos sirva p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r í a h a b r á de ser un criterio normativo que, sin desconocer la «realidad fáctica», r e s p o n d a a decisiones valorativas 6 3 . Que a este criterio normativo, necesario p a r a configurar el concepto de autor, se le denomine dominio del hecho, dominio de la acción, dominio de la decisión, dominio de la configuración, no tiene mayor relevancia. Lo decisivo es que quede claro cuál es el contenido que se da a esta fórmula, sin d u d a m u y gráfica, pero interpretada, como tendremos ocasión de ver en la exposición de los principales grupos de casos de autoría m e d i a t a , en diversos sentidos, sobre todo, allí donde la admisión de esta figura despierta m á s polémica. Si en algo coinciden las diferentes versiones del dominio del hecho es en el rechazo de las teorías subjetivas y en la b ú s q u e d a de u n criterio m a t e r i a l p a r a d e t e r m i n a r el concepto de a u t o r que supere las carencias de las teorías objetivo-formales. El criterio del domino del hecho nace con u n a clara tendencia subjetiva («dominio final del hecho»), i n t e n t a n d o alejarse de las a n t i g u a s teorías objetivo-materiales que p r e t e n d í a n establecer distinciones objetivas en el terreno de la causalidad. A c t u a l m e n t e , el dominio del hecho es definido por sus propios p a r t i d a r i o s como u n criterio objetivosubjetivo porque atiende, en p r i m e r lugar, a la contribución objetiva de cada interviniente, p a r a luego, p a s a r a c o n s t a t a r el elemento subjetivo de dominio, exigido por la doctrina a l e m a n a d o m i n a n t e .

guir e n t r e u n dominio fáctico del hecho, situado en un plano naturalístico, con el que n o r m a l m e n t e se alude al control del curso causal que posee quien ejecuta el hecho de forma físico-corporal; y, u n dominio normativo del hecho, como suceso o acontecer típico, que sin descartar la realidad fáctica, se orienta a la realización típica. U n control fáctico y efectivo del hecho se predica, b á s i c a m e n t e , del a u t o r inmediato individual que pone en m a r c h a u n proceso lesivo que le es objetiva y subjetivamente imputable 64 . Pero ni siquiera el sujeto que a c t ú a solo tiene el control absoluto de los acontecimientos, pues los cursos causales no son siempre completam e n t e previsibles, a m é n de que p u e d a n concurrir otros factores que d e t e r m i n e n que el delito se quede en fase de tentativa 6 5 . A pesar de ello, decimos que la ejecución de propia m a n o del hecho, a u n q u e no otorgue u n control absoluto del proceso, p e r m i t e afirmar que el autor h a realizado el tipo, siempre q u e se den los d e m á s p r e s u p u e s t o s objetivos y subjetivos necesarios p a r a poder i m p u t a r l e el hecho. E n definitiva, todo «dominio o control fáctico», en c u a n t o se considera relevante p a r a definir u n a institución jurídica, p a s a n e c e s a r i a m e n t e a «normativizarse». La ejecución de propia m a n o , al servir de base p a r a caracterizar u n a de las formas de a u t o r í a , se manifiesta como u n criterio de imputación 64

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a) Crítica al dominio del hecho como control sivo y absoluto del proceso

fáctico,

exclu-

El criterio del dominio del hecho puede p r e s t a r s e a múltiples interpretaciones y puede ser utilizado desde p l a n t e a m i e n t o s m u y diversos, en función del contenido que se le a t r i b u y a . Quizás sea conveniente distin-

A favor de adoptar el dominio del hecho como criterio normativo, SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 388 y 389. Según este autor,«(...) no hay que olvidar que el criterio de la autoría es el dominio del hecho, desde luego, pero éste, por su parte, no es un criterio naturalístico, sino normativo. Dominio del hecho significa, así, para mí, dominio del tipo, pertenencia del tipo, en el sentido de control sobre la relevancia típica del riesgo. En lo que a la comisión por omisión se refiere, en los casos en que el proceso principal lesivo no es, de por sí, delictivo, no hay problema, puesto que es la omisión la que genera la relevancia típica del hecho, convierte el riesgo en riesgo típico. Si el hecho principal es en sí delictivo no cambia nada. El omitente, en realidad, no interviene en el hecho delictivo comisivo, sino que realiza el suyo propio, domina su propio hecho».

Un cierto dominio fáctico se puede también apreciar en los partícipes, aunque caracterizado por depender en última instancia de la decisión del autor de llevar a cabo el hecho. En este sentido RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 824, advierte la necesidad de dotar a la expresión «dominio del hecho» de un significado relativo porque «en la mayoría de las ocasiones el autor no posee un «señorío» absoluto sobe el curso del acontecer. Si lo poseyese siempre, serían inimaginables los supuestos de frustración». En un sentido próximo, señala CHARALAMBAKIS, «Selbsttótung aufgrund Irrtums und mittelbare Táterschaft», GA, 1986, p. 498, que «en la autoría mediata no se trata en general de un dominio absoluto, sino de un dominio relativo del hombre de detrás sobre el suceso, que sin duda manifiesta un grado de intensidad tan elevado, que a él se le imputa el hecho (...)». En esta línea, RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 20, menciona el caso del que queriendo matar a otro instala una bomba, perdiendo, a partir del momento en que se aleja del lugar de los hechos, el posterior dominio (control) del suceso {vid., también, p. 77, nota 110). En opinión de KINDHÁUSER, «Betrug ais vertypte mittelbare Táterschaft», en: BEMMAN-FS, 1997, p. 346, el dominio fáctico del hecho no es suficiente para la autoría porque «uno no es responsable de todo lo que puede preveer». Para este autor, «la autoría más bien presupone la existencia de una razón que permita —por encima de la simple evitabilidad— explicar o interpretar un suceso como hecho de una persona en el sentido del Derecho penal». Autor, según él, sólo puede ser quien tenga que responder no sólo tácticamente, sino también normativamente del suceso «como propia declaración o explicación».

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jurídica que no exige probar e m p í r i c a m e n t e u n control absoluto del acontecimiento, a u n q u e queda fuertemente vinculada al «dominio fáctico» del hecho. La ejecución i n m e d i a t a del hecho constituye el m á s tradicional criterio de autoría por el que se a t r i b u y e al sujeto la realización típica (dominio en sentido normativo). E n la a u t o r í a i n m e d i a t a individual el dominio se halla mucho m á s vinculado al dominio fáctico (como presupuesto) que en la autoría m e d i a t a ; si bien, en ambos casos, el dominio t e r m i n a siendo normativo. Ello no significa que en la a u t o r í a m e d i a t a sea posible eliminar todo dominio fáctico; pues, de ser así, acabaríamos construyendo u n concepto de dominio puramente normativo. Es cierto que los referentes fácticos son m á s d e t e r m i n a n t e s en la autoría i n m e d i a t a que en la m e d i a t a , pero de ahí no cabe deducir que quepa descartar toda vinculación a los mismos. Desde la teoría del dominio del hecho, muchos a u t o r e s se e n c u e n t r a n con serias dificultades a la hora de solucionar satisfactoriamente aquellos casos en los que no es posible c o n s t a t a r ni u n control del proceso en sentido naturalístico, ni u n efectivo control del i n s t r u m e n t o y, pese a ello, sigue pareciendo necesario calificar la conducta del h o m b r e de d e t r á s de autoría 6 6 . Es de destacar, que en el m o m e n t o en q u e se interpone la voluntad de otra persona en u n curso causal, el proceso ya no puede ser controlado por quien lo originó de igual modo que utilizando u n instrumento mecánico (o h u m a n o sin capacidad de acción). No se ejerce el mismo control efectivo del proceso. O t r a cosa es que por razones p r i n c i p a l m e n t e valorativas consideremos que h a realizado el tipo, que se le debe i m p u t a r la realización típica. Por otra p a r t e , i n t e r v e n i r en u n proceso lesivo modificando la realidad puede otorgar el dominio sobre u n suceso delictivo,

sin necesidad de controlar m a t e r i a l m e n t e el curso externo de los acontecimientos. Asistimos entonces a u n a transformación de u n a parcela de la realidad con dominio del riesgo típico (dominio normativo) 6 7 . Expresiones como «control del proceso causal» y «dominio de la voluntad», empleadas a m e n u d o en sede de a u t o r í a m e d i a t a , pueden r e s u l t a r equívocas, sobre todo, cuando «sólo» sirven p a r a confirmar la tendencia a permanecer anclados en perspectivas n a t u r a l í s t i c a s o psicologicistas, sin llegar a e n t r a r en el plano normativo 6 8 . U n criterio normativo basado en decisiones j u r í d i c a s d e r i v a d a s de d e t e r m i n a d a s p r e m i s a s axiológicas, no puede, sin embargo, prescindir de la realidad que le sirve de base que es, en definitiva, lo que i n t e n t a regular 6 9 . A la h o r a de establecer criterios de imputación h a y que t e n e r en c u e n t a las prescripciones legales y los principios axiológicos, que informan el o r d e n a m i e n t o jurídico; pero, t a m b i é n , los referentes fácticos. U n criterio normativo de dominio no tiene por qué descuidar los fenómenos de la realidad, a u n q u e h a y a que reconocer, como advierte RENZIKOWSKI, que los hechos sólo son relev a n t e s p a r a el Derecho cuando se vinculan a valoraciones jurídicas 7 0 . A mi juicio, no r e s u l t a acertado prescindir de todo dato fáctico en la configura-

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En este sentido, WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Táter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, p. 147. Propone esta autora (p. 149) un concepto normativo de autor en el que la autoría mediata del hombre de detrás derive de su responsabilidad material por inclusión del suceso global a su ámbito de responsabilidad. Pero en su construcción atiende WALTHER a la responsabilidad penal del ejecutor material y no a la responsabilidad por el propio comportamiento organizador, y acaba aceptando (siguiendo a JAKOBS) la autoría mediata en lo supuestos de inimputabilidad en la persona de delante, porque el defecto de responsabilidad en niños y enfermos mentales debe ser tenido en cuenta por todos en cualquier momento. En cambio, los errores vencibles (aunque sean de tipo), al caer en el ámbito de responsabilidad del que yerra, no los considera esta autora asunto de los demás intervinientes. Esta argumentación demuestra que la decisión de partir de un concepto normativo tampoco garantiza la aplicación de un mismo tratamiento en la resolución de los distintos grupos de casos. Por otra parte, no queda suficientemente claro cuándo el error o el defecto de la persona de delante deja de ser asunto de la persona de detrás.

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En este sentido, entiende WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Táter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, p. 157, que la constatación del dominio del hecho se basa siempre en una decisión normativa. Sin embargo, en la línea de equiparar la autoría mediata con la inmediata, esta autora se pregunta por el tipo de responsabilidad material necesaria para tratar al interviniente mediato como si fuera un autor inmediato de propia mano, y así tratarlo como el principal responsable. Además, en relación al autor mediato difícilmente se podrá hablar de un control físico-corporal del proceso cuando éste queda en manos del instrumento; y, tampoco, parece adecuado exigir el dominio de la voluntad cuando la conducta del instrumento debe manifestar un mínimo de voluntad para no acudir directamente a la autoría inmediata. En este sentido, critica WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Táter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, p. 157, el criterio del dominio de la voluntad por considerarlo muy estrecho, por estar vinculado a un dominio que se manifiesta en el exterior en virtud de una voluntad superior. Y añade, que lo esencial de la autoría mediata se basa más en ver quién de los intervinientes desde un punto de vista valorativo decide sobre la realización o puesta en práctica del suceso, que en una superioridad de la voluntad manifestada externamente. Cfr. MIR PUIG, «Dogmática creadora y política criminal», en: El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, 1994, p. 25. Concibiendo este autor el Derecho como forma de configuración de la vida social, cree posible no desvincular la Dogmática de la vida social, sin descuidar el específico sentido normativo de lo jurídico. RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 45.

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ción del concepto de autor, pues entiendo que es m á s conveniente a d o p t a r un criterio que combine u n a cierta base fáctica con u n a decisión jurídica. E n consecuencia, vamos a d e c a n t a r n o s en este trabajo por a d o p t a r u n criterio fáctico-normativo de dominio 7 1 .

jurídico, de forma objetiva y subjetivamente imputable, se convierte en responsable del peligro, por realizar u n a injerencia p e n a l m e n t e relevante en la esfera organizativa de otra persona 7 4 . Como veremos m á s a d e l a n t e , responsable del peligro puede ser la p e r s o n a que lo crea n a t u r a l í s t i c a m e n t e , pero no únicamente, porque t a m b i é n p u e d e n ser responsables del m i s m o otros sujetos, ya que en definitiva se t r a t a de imputación jurídica de riesgos 75 . La autoría se basa en la creación, el no control o el a u m e n t o de u n riesgo de forma objetiva y subjetivamente i m p u t a b l e . C u a n d o al sujeto se le puede i m p u t a r dolosamente la creación, no control o a u m e n t o del riesgo, hablamos de p l e n a r e s p o n s a b i l i d a d por el peligro 7 6 . El a u t o r doloso r e s p o n d e r á p e n a l m e n t e por el peligro a no ser que p u e d a alegar la concurrencia de a l g u n a c a u s a de justificación o se halle en situación de inculpabilidad. Sin embargo, el a u t o r de la lesión del bien jurídico no deja de ser autor porque su conducta esté justificada. Si e n t e n d e m o s que la autoría forma p a r t e del

b) La autoría como realización típica (imputación de gos). La responsabilidad por el peligro. El dominio hecho como dominio del riesgo

riesdel

El a u t o r configura su propio injusto típico a t r a v é s de su conducta. Sin embargo, p a r a establecer la relación de a u t o r í a no es suficiente, y ni siquiera es indispensable, u n a ejecución i n m e d i a t a del hecho por p a r t e del autor, pero sí que es necesario que éste se le p u e d a i m p u t a r objetiva y subjetivamente 7 2 . Cuando afirmamos que el a u t o r realiza el tipo es porque le estamos i m p u t a n d o objetiva y s u b j e t i v a m e n t e el hecho 7:! . Sin autor no podemos afirmar la existencia de u n tipo y sin tipo sólo nos q u e d a afirmar la a u t o r í a en sentido no jurídico-penal (naturalístico, psicológico, social, etc.). La autoría, como realización del tipo, p r e s u p o n e responsabilidad por el peligro. Quien pone en m a r c h a u n proceso lesivo p a r a el bien

De otra opinión, quienes niegan la necesidad de tener en consideración determinados referentes fácticos. Así, desde un perspectiva puramente normativa, no se admite que una ingerencia activa en la esfera de otro sujeto (esfera organizativa autónoma) realizada con pleno conocimiento del peligro que encierra, determine responsabilidad jurídico-penal, aunque se trate de bienes personalísimos, a no ser que se haya infringido un deber especial de organizarse de otra forma (competencia por organización) o un deber institucional (competencia institucional). El rechazo de cualquier base ontológica lleva a los partidarios de un normativismo puro a decidir en función de la existencia o no de deber. Pero el contenido del deber habrá que buscarlo en algún lugar. Algunos autores creen encontrar el contenido del deber en la sociedad (vid. JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meliá), 1996, pp. 145-170; el mismo, «Akzessorietát. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation», GA, 1996, pp. 259, nota 14, 261-264; el mismo, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, pp. 562-568 y 571). Sin embargo, en la sociedad también se pueden hallar deberes que obliguen a abstenerse de crear riesgos o favorecer riesgos a través de una intervención activa. Definen la autoría como realización de un hecho típico objetivo-subjetivamente imputable, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 393. Al partícipe, en cambio, no se le imputa el hecho en su globalidad, sino sólo una contribución al mismo, consistente en una conducta de determinación o favorecimiento. Pero, también, la contribución del partícipe deberá superar los juicios de imputación objetiva y subjetiva para poder generar responsabilidad.

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En este sentido, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 71, nota 104, señala que «el sistema normativo jurídico-penal considera a un sujeto como plenamente competente por una fuente de peligro cuando su originación le es objetiva y subjetivamente imputable en términos de tipicidad fundamentadora». Y añade (p. 76, nota 123), que «en los delitos orientados a la protección de la separación entre esferas organizativas autónomas, la categoría de la tipicidad delimita el umbral de una libertad organizativa propia respetuosa con la libertad organizativa ajena». Ello no implica prescindir de todo referente fáctico. Por más que nos situemos en un plano normativo, por más que «imputemos», la imputación tiene que ser de «algo». Y no de «algo» puramente normativo. Pues si así fuera, el Derecho perdería su función de regular la vida social y sus conflictos. Vida social y conflictos que tienen su propia «estructura». Cfr. la distinción que establece BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 55,56, 71, nota 105 y p. 75, nota 121, entre competencia plena por el peligro y competencia preferencial, refiriéndose a esta última cuando el peligro procede de la propia esfera en términos de imputación objetiva o de plena imputación a título imprudente. Según este autor (pp. 55 y 56), la responsabilidad por injerencia activa será plena «cuando el propio comportamiento organizador del destinatario de la prohibición origine activamente peligros objetiva y subjetivamente imputables que amenacen a terceros —plena competencia por la fuente de peligro— . Será preferente cuando el propio comportamiento organizador del destinatario de la prohibición origine peligros para terceros, que si bien no plena, cuando menos objetivamente sean imputables al sujeto en cuestión —competencia preferente por la fuente de peligro—»). En cambio, niega el autor todo tipo de competencia por el peligro, cuando éste no procede de la propia esfera organizativa o, aun procediendo, no excede el umbral del riesgo permitido o adecuado socialmente.

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tipo, como elemento del tipo f u n d a m e n t a d o r , no es posible afirmar que la autoría en sentido jurídico-penal r e q u i e r e la realización de u n hecho antijurídico 7 7 . Ya en su m o m e n t o defendía GALLAS la necesidad de ubicar s i s t e m á t i c a m e n t e la a u t o r í a en el tipo, afirmando que el a u t o r «es el sujeto de la realización típica», que a b a r c a los elementos específicos «típicos» de los que la ley hace d e p e n d e r la p e r t e n e n c i a a la correspondiente clase de delito 78 . C i e r t a m e n t e , en la configuración del injusto típico se atiende a los elementos que f u n d a m e n t a n p o s i t i v a m e n t e el injusto y no a las causas de exclusión del mismo. Por ello, es necesario vincular la autoría a los presupuestos que f u n d a m e n t a n el tipo y no a los que lo limitan. Afirmar que quien realiza u n hecho justificado no es a u t o r conduciría a n e g a r la propia existencia del tipo 79 . Objeto de prohibición es efectivamente el supuesto de hecho antijurídico (la conducta antijurídica), lo que nos interesa a efectos normológicos, pero en el plano axiológico se puede constatar ya la existencia de u n peligro i m p u t a b l e j u r í d i c a m e n t e (objetiva y subjetivamente) 8 0 . El a u t o r doloso no infringirá la prohibición si concurre u n a causa de justificación que compense la lesión del bien jurídico. E n ese caso, se n e g a r á la antijuricidad de la conducta, pero existirá ya la realización típica del hecho por el autor 8 1 .

De otra opinión, quienes entienden que la autoría es un problema de injusto. Cfr., eníeste sentido, COBO /VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, p. 678; DIEZ RIPOLLES, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, p. 249. Del principio de accesoriedad de la participación cree poder derivar este último autor la exigencia, para poder hablar de autoría, de que se realicen los elementos del tipo en un contexto de ausencia de causas de justificación. GALLAS, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 96; el mismo, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 132. Para este autor, la concurrencia de una causa de justificación o de exculpación no elimina la autoría, sino únicamente la punibilidad del autor En este sentido, vincula también la autoría a la realización de los elementos fundamentadores del tipo, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 24, cuando dice que «autor de un delito (doloso) es quien realiza dolosamente sus elementos típicos» (con cursiva en el original). En el VII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, ADPCP, 1957, p. 638, se establece la siguiente definición de autoría: «a) Es autor quien por su acción realiza los elementos constitutivos materiales y subjetivos de la infracción. (...) c) Es autor mediato quien determina a cometer una infracción a un ejecutor no responsable, d) Es instigador quien determina intencionalmente a un autor a la comisión de una infracción». La prohibición se basa precisamente en la existencia de un peligro imputable objetiva y subjetivamente a un sujeto. Insistimos en la necesidad de distinguir entre responsabilidad por el peligro y responsabilidad por la acción de salvaguarda, destacando que quien actúa

AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL c) La imputación jurídica de riesgos frente a la mera ción naturalística de cursos causales peligrosos

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Los riesgos creados en sentido naturalístico por u n a persona pueden ser i m p u t a d o s j u r í d i c a m e n t e a u n sujeto en concreto o a varios. Cuando u n sujeto pone en m a r c h a u n proceso lesivo (plano naturalístico), y éste le es i m p u t a b l e objetiva y subjetivamente a título doloso, afirmamos que es p l e n a m e n t e responsable del peligro por él originado (plano normativo) 82 . Pero p u e d e suceder que el riesgo creado por u n sujeto sea conducido h a s t a su realización por otro, es decir, que e n t r e otros factores que pueden i n t e r v e n i r en el curso lesivo cabe que se interponga la voluntad de otra persona. E n c u a n t o esto ocurre, el sujeto que h a puesto en m a r c h a el curso causal pierde el control fáctico, en sentido físico-corporal, del proceso (plano naturalístico). E n principio, ello no impide que el p r i m e r agente p u e d a seguir siendo considerado p l e n a m e n t e responsable del mismo, en especial, si la p e r s o n a i n t e r p u e s t a no dirige dolosamente el proceso que q u e d a en sus m a n o s , es decir, no decide conscientemente sobre el peligro, pese a que su conducta sea voluntaria, por existir u n comportamiento h u m a n o en sentido jurídico-penal. E n cuyo caso, de d a r s e los presupuestos exigidos en el plano normativo (criterios de imputación jurídica), h a b r á que afirmar que el p r i m e r sujeto sigue dominando el riesgo creado por él o r i g i n a r i a m e n t e , a p e s a r de la intervención posterior de otra p e r s o n a en el proceso lesivo 83 .

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justificadamente es responsable de ambas acciones. Como las causas de justificación no fundamentan positivamente el injusto, sino que lo niegan, para hablar de autor en sentido jurídico penal nos conformamos con poder afirmar la realización del tipo en términos de imputación objetiva y subjetiva. La concurrencia de una causa de justificación no elimina la realización del injusto típico (tipo fundamentador), lo que elimina es la infracción de una prohibición. El autor doloso es plenamente responsable del peligro, por tanto, precisará una causa de justificación para no responder penalmente del mismo. En cambio, el que ni siquiera es responsable del peligro no requiere causa de justificación alguna. La capacidad para organizarse en el propio ámbito deviene en responsabilidad por organización (sea el saldo meritorio o desmeritorio), pudiendo determinar o no infracción de deberes de no injerencia activa o de omisión. Una plena responsabilidad por el peligro no determina todavía la infracción de la norma. También cabe apropiarse de riesgos que provengan de animales o fuerzas de la naturaleza. El origen de los riesgos puede ser muy variado, pero al Derecho lo que le interesa es determinar las conexiones que se establecen entre los riesgos y las personas que se relacionan con ellos, ya sea realizando conductas de creación, aumento, apropiación, manipulación o simple favorecimiento de su realización. La distinción entre poner en marcha el proceso causal y dominar el riesgo, introducida en su día por SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario

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Podemos concluir, pues, destacando la necesidad de diferenciar la creación de riesgos en sentido naturalístico de la atribución de responsabilidad por el peligro (imputación jurídica del riesgo a uno o a varios sujetos). La creación de u n riesgo en sentido naturalístico no implica por sí m i s m a u n a imputación jurídica a título de autor. El propio s i s t e m a normativo está orientado hacia u n a imputación jurídica de riesgos. Por otra parte, no hay que olvidar que en la dogmática jurídico-penal, p a r a l e l a m e n t e a d e t e r m i n a r la relevancia penal de u n d e t e r m i n a d o riesgo, es imprescindible establecer la relación de autoría, puesto que la imputación objetiva y subjetiva de u n hecho requiere siempre la presencia del autor.

penitenciario», CPC, 1989, pp. 376-389; y, más recientemente, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 62,63, nota 157,64 y 69, en la confrontación entre comisión activa y comisión por omisión, sirve para poner de manifiesto que, por una parte, el proceso causal y el resultado se pueden imputar a más de una persona; y, por otra, que no siempre la creación de un curso causal lesivo implica tener el dominio del riesgo (no será así cuando no se le pueda imputar objetivamente el riesgo). El dominio del riesgo penalmente relevante surge, para este autor, en la comisión por omisión, de la combinación entre haber asumido efectivamente el compromiso de actuar a modo de barrera de contención de riesgos determinados para bienes jurídicos determinados y el posterior incumplimiento de dicho compromiso. El dominio así obtenido (dominio del riesgo típico) es «normativamente idéntico al que se obtiene por la vía del movimiento causal que pone en marcha el curso causal. Sólo así se produce una efectiva injerencia en la esfera de organización ajena que justifica la imputación del resultado lesivo» (vid. SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 69).

Capítulo JI TEORÍA GENERAL DE LA AUTORÍA MEDIATA A) A U T O R Í A Y P A R T I C I P A C I Ó N : I M P O R T A N C I A D E L A DISTINCIÓN PARA LA AUTORÍA MEDIATA Desde u n p u n t o de vista normativo, y no psicológico ni empírico, p a r t i m o s de u n a concepción del h o m b r e como sujeto con capacidad de t o m a r decisiones propias y responsables. Ya hemos tenido ocasión de ver que del «principio de propia responsabilidad» se deriva la necesidad de delimitar ámbitos de responsabilidad, lo que es consecuente con el reconocimiento de u n a separación e n t r e esferas organizativas. Pero a d e m á s , el aspecto limitador del «principio de propia responsabilidad» nos impide hacer r e s p o n d e r a u n a persona por conductas ajenas, pues exige que cada uno r e s p o n d a por lo que uno hace y no por lo que hacen los d e m á s , limitando, por t a n t o , la responsabilidad a la propia conducta. La distinción e n t r e a u t o r y partícipe, p u n t o de p a r t i d a del concepto restrictivo, tiende a a s e g u r a r que cada uno r e s p o n d a por su propia contribución al hecho y, en este sentido, favorece la realización del «principio de propia responsabilidad» y el desarrollo de u n a teoría de la autoría acorde con u n a concepción personal del injusto 1 . Pero, en la t a r e a de separación entre esferas de responsabilidad, a d e m á s de t e n e r en cuenta la regulación legal (concretamente, las figuras de a u t o r í a y participación previstas en nuest r a legislación y la redacción de los tipos de la P a r t e Especial), es necesario poner en relación criterios regulativos derivados de los principios de a u t o n o m í a individual y de propia responsabilidad. Los criterios regulativos (principios operativos de segundo nivel) que van a ser coordinados axiológicamente p a r a obtener reglas de imputación jurídica son: la a u t o n o m í a de la voluntad y la responsabilidad por el propio comportamiento organizador creador de riesgos p a r a terceros. Conectando estos principios o criterios regulativos con los fenómenos que aparecen en la

Cfr. CEREZO MIR, «Autoría y participación en el Código penal vigente y en el futuro Código penal», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 173; el mismo, «Autoría y participación en el borrador de Anteproyecto de Código Penal, Parte General, de octubre de 1990», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, p. 37. Para este autor, el hecho de que la regulación legal española se inspire en una concepción personal de lo injusto permite extraer consecuencias que habrán de ser tenidas en cuenta en sede autoría.



realidad, obtenemos reglas jurídicas como la que nos p e r m i t e afirmar que, en general, cuando el ejecutor m a t e r i a l decide de forma a u t ó n o m a sobre la ejecución, la persona de d e t r á s es en principio partícipe porque la realización del hecho depende en último t é r m i n o de la decisión del autor, que es quien tiene el dominio del riesgo 2 . E n efecto, el último i n t e r v i n i e n t e en el hecho que decide de forma a u t ó n o m a sobre el riesgo es considerado p l e n a m e n t e responsable del mismo (responsable a título de a u t o r doloso)'. Afirmamos, pues, que la actuación dolosa del h o m b r e de d e l a n t e i n t e r r u m p e u n a posible relación de a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s . Pero la conexión e n t r e el principio de responsabilidad por los riesgos originados en la propia esfera organizativa y el principio de a u t o n o m í a no sólo afecta a la distinción e n t r e autoría y participación, sino que t a m b i é n nos sirve p a r a establecer la frontera e n t r e a u t o r mediato y a u t o r t r a s el autor. P u e s existen situaciones en las que, pese a la actuación a u t ó n o m a del ejecutor material (autor inmediato), el h o m b r e de d e t r á s sigue m a n t e n i e n d o u n a especial relación con el peligro. Relación especial que p e r m i t e considerarle también a él p l e n a m e n t e responsable del mismo. Nos referimos a supuestos en que se aprecia un dominio compartido del riesgo, dominio ejercido desde distintas posiciones, que sirve de base a la figura del a u t o r t r a s el autor 4 . E n realidad, el a u t o r no depende de la decisión a u t ó n o m a de otra persona p a r a llevar a cabo el hecho, a u n q u e p u e d a d e p e n d e r negativa-

m e n t e de que otro no decida h a c e r fracasar el plan y, en este sentido, se diga que este último posee u n dominio negativo del hecho 5 . El partícipe puede t e n e r u n dominio negativo del hecho, pensemos, por ejemplo, en el cooperador que en el último m o m e n t o r e t i r a su contribución al hecho; pero carece, en todo caso, del dominio positivo característico del autor 6 . La comisión del delito depende en último t é r m i n o de la conducta del autor (dependencia fáctica). El único que tiene dominio negativo (para hacerlo fracasar) y, a la vez, dominio positivo (decisión final de llevarlo a cabo) es el autor. E s él quien decide de forma a u t ó n o m a sobre la realización típica. El partícipe, en cambio, se limita a intervenir en u n hecho que queda m a n o s de otra persona, siendo ésta la que decidirá en último término sobre su efectiva ejecución 7 . La intervención del partícipe también está sujeta a propia responsabilidad, pero, como intervención en hecho ajeno, no configura el hecho de forma independiente, sino dependiente de u n a decisión a u t ó n o m a de otra persona, el autor 8 .

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El dominio del riesgo presupone la existencia de una decisión autónoma en relación al peligro, y se predica del sujeto que resulta plenamente responsable del mismo. La autonomía, entendida como capacidad del sujeto de adoptar un decisión propia y responsable, constituye un principio operativo de segundo nivel que va ser utilizado como guía de imputación. Los presupuestos que permiten afirmar que la actuación de una persona deriva de una decisión autónoma se reducen a dos: tener alternativas de actuación y ser consciente de las mismas. Es de advertir, que la decisión autónoma del autor se contrapone a la decisión heterónoma del instrumento en sentido estricto, y se distingue de la decisión autónoma del partícipe de intervenir en el hecho porque la conducta de este último no determina positiva y negativamente el hecho. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la plena responsabilidad por el peligro se afirma sólo del autor doloso. El partícipe no va a ser considerado plenamente responsable del peligro cuando sólo puede ser hecho responsable de una parte del mismo, precisamente, la relacionada con su contribución. El dominio compartido del riesgo, característico del autor tras el autor, no deriva de un acuerdo común ni precisa una ejecución conjunta, pues, a diferencia de la coautoría (donde se habla de codominio del riesgo), no se obtiene aquí el dominio desde un plano de igualdad (siempre en términos relativos), sino desde una posición de clara desigualdad, que puede venir potenciada por la provocación de un déficit de conocimiento o de libertad en el autor inmediato o, incluso, por el control efectivo de determinadas organizaciones.

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Sobre la autonomía de la conducta del autor respecto a otras acciones o factores para la producción del resultado, vid. LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», en: Derecho Penal de la Circulación, 2.a ed., 1990, p. 126. Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría y participación», La Ley, 1996, p. 3. En esta línea, ya anteriormente, LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», en: Derecho Penal de la Circulación, 2.a ed., 1990, p. 126, donde sostiene que la conducta de autoría (para él, la que determina objetivamente el curso del acontecer típico), «no depende de otros factores para provocar o configurar el curso causante del resultado; o, si ha habido una cooperación necesaria, ha dependido parcialmente: negativamente de ella para la concreta forma de producción, pero, si la consigue, la acción determinante ya no depende de nada para producir el resultado». En relación a la inducción, señala correctamente BALDO LAVILLA, «Algunos aspectos conceptuales de la inducción», en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, pp. 92 y 115, que «el inductor deja la ejecución en manos del autor principal, único que posee 'dominio del hecho'». Define BALDO LAVILLA al inductor como aquél «que interviene en hecho ajeno», dejando la caracterización concreta del mismo al'autor principal. Mientras que la autoría mediata es concebida, por él, como «realización de hecho propio a través de un tercero». El partícipe no lleva a cabo un ataque directo del bien jurídico. El que amenaza directamente con lesionarlo es el autor. La conducta del partícipe (de favorecimiento o determinación) va dirigida a la lesión de un bien jurídico concreto, pero depende fácticamente de que el autor lleve a cabo la ejecución. En este sentido, no cabe duda de que se halla vinculada al hecho principal del autor (dependencia fáctica). Por otro lado, el carácter accesorio de la participación se manifiesta claramente como dependencia jurídica del hecho principal en el ámbito de la punibilidad.

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En general, la ejecución dolosa y de propia m a n o del hecho excluye la autoría (mediata) de la persona de d e t r á s que n o r m a l m e n t e s e r á consider a d a partícipe, siempre que no h a y a n razones especiales q u e p e r m i t a n acudir a la figura del a u t o r t r a s el autor. Sin embargo, ello no obliga a e n t e n d e r que la autoría i n m e d i a t a constituye el prototipo de a u t o r í a y las demás formas de autoría suponen u n a ampliación de responsabilidad (como mínimo discutible con la regulación positiva actual t a n t o española como alemana) 9 . Todas las formas de a u t o r í a deben m o s t r a r u n a equivalencia valorativa que p e r m i t a que se las considere idénticas en el plano normativo; lo que no es de e x t r a ñ a r si a todas ellas las q u e r e m o s t r a t a r como clases de autoría 1 0 . Sin embargo, la equiparación n o r m a t i v a e n t r e las diversas formas de autoría no implica que el f u n d a m e n t o de las m i s m a s se obtenga siempre a p a r t i r de la combinación de los mismos criterios. La propia distinción establecida en la ley e n t r e formas de autoría pone de relieve la necesidad de buscar los criterios m a t e r i a l e s que mejor se ajustan a cada u n a de las figuras.

significación p e n a l de los tipos; y, t a m b i é n , por sus repercusiones i n t r a s i s t e m a t i c a s . No se t r a t a sólo de u n a discusión conceptual, sino que tiene i m p o r t a n t e s consecuencias prácticas. Así, por ejemplo, en relación a la accesoriedad de la participación, cuando intervienen varios sujetos en el hecho, si sólo uno de ellos es portador de u n elemento de la autoría o de u n elemento subjetivo, de no ser a u t o r ese sujeto cualificado decae la posibilidad de toda participación, por falta de hecho principal 1 1 . E n el ámbito de la t e n t a t i v a , h a y que t e n e r en c u e n t a que en Alemania sólo se castiga la t e n t a t i v a de inducción en delitos graves (Verbrechen), y que en E s p a ñ a la proposición e n t e n d i d a como t e n t a t i v a de inducción es punible ú n i c a m e n t e en los s u p u e s t o s establecidos e x p r e s a m e n t e en la ley (no con carácter general) 1 2 . Asimismo t e n d r á relevancia la distinción entre autoría m e d i a t a e inducción cuando nos encontremos a n t e u n a posible calificación de homicidio o a s e s i n a t o . Por vía de ejemplo, si la alevosía concurre en el ejecutor m a t e r i a l pero no en el h o m b r e de d e t r á s no podrá darse

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B) R E L E V A N C I A P R Á C T I C A D E L A D E L I M I T A C I Ó N ENTRE AUTORÍA MEDIATA E INDUCCIÓN Aunque la distinción no tenga trascendencia en c u a n t o al marco penal a aplicar, ya que a a m b a s figuras les corresponde por decisión del legislador la m i s m a pena, es conveniente m a n t e n e r l a de cara a la propia De otra opinión, quienes consideran la ejecución de propia mano del tipo como prototipo de autoría. Así, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 42, 69 y 70; WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Táter un «Opf'er» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 80, 81, 120 y 145; GIMBERNAT ORDEIG, «Gedanken zum Táterbegriff und zur Teilnahmelehre», ZStW, n. 80, 1968, pp. 915,916,934 y 937; BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 438 y 439; DIEL, Das Regre/Jverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, p. 330; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 71. Para la mayoría de estos autores, el sistema normativo alemán parte de la responsabilidad por la propia conducta, que identifican con la conducta inmediata. En consecuencia, la autoría mediata o la coautoría suponen una ampliación de la responsabilidad prevista expresamente por el legislador (§ 25 StGB). Desde esta perspectiva, en realidad, sólo la comisión inmediata del tipo caracteriza la autoría, sin necesidad de una especial fundamentación. En cambio, las demás formas de autoría requieren una justificación valorativa. En contra de la equiparación normativa entre formas de autoría, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 73 y 74.

Destacan la importancia de la distinción entre autoría mediata e inducción, a pesar de tener asignada la misma pena, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 30-32; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/18, p. 604; PUPPE, «Der objektive Tatbestand der Anstiftung», GA, 1984, pp. 101-123, proponiendo esta autora un concepto muy restringido de inducción, pues exige, para que quede justificada la equiparación de pena con la autoría, la existencia de un «pacto de injusto» que va a otorgar al inductor una posición más fuerte incluso que la del coautor; SCHULZ «Anstiftung oder Beihilfe», JuS, 1986, pp. 937-942, para quien sólo la preponderancia del inductor sobre el autor puede compensar la distancia entre él y el hecho, así como justificar la equiparación de pena; KUPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 940; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 344 y 345; RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 15 y 16. En España, cfr. BALDO LAVILLA, «Algunos aspectos conceptuales de la inducción», en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, p. 96; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría mediata», (texto mecanografiado de la ponencia presentada por el autor en el III Congreso de Estudiantes de Derecho Penal, celebrado en Barcelona), 1996, p. 2; GONZÁLEZ RUS, «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, pp. 59 y 60; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 139 y 140. En nuestro país, será así para los que entienden que la proposición comprende la fase inicial de la inducción, esto es, la tentativa de inducción. Cfr., en este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 13/42, pp. 335 y 336; SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, pp. 378-380.

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inducción a u n asesinato 1 3 . E n Alemania, a d e m á s , cuando se t r a t a de calificar la conducta de t o m a r p a r t e en u n suicidio, la decisión a d q u i e r e especial importancia porque si la m i s m a no es calificada de a u t o r í a h a b r á de permanecer impune, ya que no existe u n precepto en la P a r t e Especial del StGB que, al estilo del C P español (art. 143), castigue la inducción o el auxilio al suicidio. E n definitiva, h a y que convenir que u n a equivalencia en el marco penal no significa idéntica forma de intervención en el hecho. Cosa distinta es si se debería prever u n a posibilidad de a t e n u a c i ó n facultativa de la p e n a p a r a el inductor tal como p r o p u s i e r a en E s p a ñ a de lege ferenda CEREZO MIR, siguiendo lo dispuesto en el a r t . 28. 2 del Proyecto Alternativo del Código penal alemán 1 4 . U n a previsión de este tenor r e s u l t a r í a ventajosa, pues s e g u r a m e n t e favorecería que inducciones a g r a v a d a s o cualificadas, siguieran siendo consideradas como inducción sin caer en la tentación de convertirlas en autoría. Por otra parte, la cuestión de si toda a u t o r í a m e d i a t a , ya sea en sentido estricto o en forma de a u t o r t r a s el autor, encierra en su base u n a inducción merece, a mi juicio, u n a r e s p u e s t a negativa. Y ello, por v a r i a s razones. En primer lugar, en muchos de los casos en q u e el h o m b r e de d e t r á s d e t e r m i n a al de delante por medios comunicativos a realizar u n a conducta, la ausencia de dolo en el ejecutor m a t e r i a l impide h a b l a r de provocación de u n a resolución criminal. E n segundo lugar, la intervención del hombre de d e t r á s no siempre supone u n a influencia psíquica en el ejecutor, ya que, en ocasiones, el h o m b r e del d e t r á s no a c t ú a directam e n t e sobre el i n s t r u m e n t o , sino sobre la situación. Su intervención puede efectivamente limitarse a m a n i p u l a r el curso causal dirigido e x t e r n a m e n t e por el ejecutor m a t e r i a l . Si la a u t o r í a m e d i a t a , e n t e n d i d a como un plus respecto a la inducción, exigiese siempre la influencia psíquica del hombre de d e t r á s sobre el i n s t r u m e n t o , los s u p u e s t o s en que falta dicho contacto psíquico sólo podrían ser considerados como a u t o r í a inmediata 1 5 . Inducción y a u t o r í a m e d i a t a no están, por t a n t o , en relación

de inclusión. Cosa d i s t i n t a es que en ocasiones la conducta de autoría del h o m b r e de d e t r á s t e n g a por b a s e u n a inducción (o u n a cooperación), lo que puede r e s u l t a r útil a efectos concúrsales 1 6 . Pero en general la autoría m e d i a t a , como forma de autoría, r e p r e s e n t a u n aliud y no unplus respecto a la inducción, pues a m b a s formas de intervención p r e s e n t a n u n a estruct u r a propia, a u n q u e , por razones de merecimiento y necesidad de pena, el legislador h a y a decidido aplicarles el mismo marco penal.

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Sobre esto último, vid. RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 15 y 16. CEREZO MIR, «Autoría y participación en el Código penal vigente y el futuro Código penal», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 341. A favor de una atenuación facultativa de la pena para inductores y cooperadores necesarios, CHOCLAN MONTALVO, «La autoría y la participación», La Ley, 1996, p. 3. Así es precisamente como resuelve SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, pp. 89-91, casos como el de quien instala una carga explosiva en la vivienda de otro esperando a que un tercero active el mecanismo cuando encienda la luz en otra habitación, o como el del que coloca veneno en el café que ha de servir la camarera, sin tener en cuenta que el hombre de detrás se sirve de dos instrumentos (la

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C) C U E S T I O N E S T E R M I N O L Ó G I C A S Q U E A F E C T A N A LA AUTORÍA MEDIATA L a propia e s t r u c t u r a de la a u t o r í a m e d i a t a presupone n e c e s a r i a m e n t e la intervención de dos p e r s o n a s como mínimo. Por u n lado, aparece el «hombre de detrás» o «persona de detrás» (Hintermann), que es quien realiza el hecho a t r a v é s de otro, sin t o m a r p a r t e en su ejecución material. H a y que precisar, que a m e n u d o se emplea t a m b i é n esta expresión p a r a designar al inductor. De hecho, h a b l a r de «hombre de detrás» no implica u n a valoración jurídica, pues e s t a m o s todavía en u n terreno prejurídico. Con frecuencia, mencionamos al «hombre de detrás» y a ú n no sabemos si su conducta va a ser calificada de inducción o de autoría m e d i a t a (en sentido estricto o de a u t o r t r a s el autor). Por otro lado, está el que ejecuta i n m e d i a t a m e n t e el hecho, al que se conoce como i n s t r u m e n t o h u m a n o (menschliches Werkzeug), i n t e r m e d i a r i o (Tatmittler) o, simplemente,

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camarera y la propia víctima). A favor de la autoría inmediata alega SCHUMANN que el hombre de detrás no ha determinado la actuación del otro, no ha intervenido en la formación de su voluntad, sino que sólo ha contribuido a que aquél lesionara un bien jurídico. En definitiva, se muestra el autor partidario de la autoría inmediata siempre que no pueda constatarse una relación psíquica entre el instrumento y el hombre de detrás. Así, por ejemplo, en algunos de los supuestos de provocación de un error in persona cabe apreciar un concurso de leyes entre autoría (autor tras el autor) y cooperación necesaria [vid., infra, parte III, capítulo I, F), d)]. Admite la posibilidad de que la autoría mediata cumpla en ocasiones con todos los presupuestos de la inducción, KÜPER, «Mittelbare Taterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 940. También admite esta posibilidad DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Inducción o autoría mediata en malversación impropia», La Ley, 1986, 529, poniendo de relieve este autor que si se acepta que ciertas figuras de autoría mediata son a la vez de inducción, habría que afirmar que entre ambas figuras existe un concurso de leyes, que en el caso normal se resolvería en favor de la autoría mediata, pudiendo entrar enjuego la inducción en supuestos excepcionales (vid. referencias a otros autores, en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 727, nota 51).

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«hombre de delante» (Vordermann). De nuevo, e s t a m o s a n t e u n a denominación libre de valor. No obstante, la p a l a b r a «instrumento», sin poseer un significado jurídico concreto, logra e x p r e s a r de forma m u y gráfica en q u e se b a s a e s t a f o r m a d e a u t o r í a , p u e s r e f l e j a la i d e a d e instrumentalización de u n a persona por otra, aludiendo, así, directamente a la e s t r u c t u r a de la realización de u n hecho a t r a v é s de otro, por lo que se suele reservar este término p a r a los casos efectivamente calificados de autoría mediata. Cuando todavía no se h a decido si en el caso concreto cabe apreciar o no esta forma de autoría, en lugar de e m p l e a r el t é r m i n o «instrumento» algunos autores optan por expresiones como «ejecutor inmediato», «el que a c t ú a i n m e d i a t a m e n t e » , «hombre de delante» o «intermediario». Más i m p o r t a n t e que lo anterior quizás sea precisar a qué se hace referencia cuando se alude a la ejecución del hecho en la a u t o r í a m e d i a t a . Expresiones como «realización del tipo» y «ejecución del hecho» no son n e c e s a r i a m e n t e equivalentes. El autor mediato realiza el tipo, pero no ejecuta m a t e r i a l m e n t e el hecho. El ejecutor m a t e r i a l es el que lleva a cabo de propia m a n o la acción descrita en el tipo, el que realiza i n m e d i a t a m e n te el hecho, lo que no implica en todo caso la realización del tipo. Por otra parte, la ejecución del hecho en sentido fáctico o naturalístico (realización material del hecho) no siempre se corresponde con la ejecución del delito (realización del tipo). M i e n t r a s que el a u t o r i n m e d i a t o ejecuta física y corporalmente el delito, el que lo realiza de forma m e d i a t a no lo ejecuta de propia mano, sino a t r a v é s de otro «del que sirve como instrumento». E s t a m o s , pues, a n t e u n a forma de a u t o r í a que se caracteriza precisamente por la falta de ejecución de propia mano. No r e s u l t a problemático, sin embargo, afirmar que el a u t o r mediato ejecuta el delito, a u n q u e no sea de forma inmediata, siempre que no se identifique ejecución con ejecución de propia mano 1 7 . Ya hemos visto que no h a y razón p a r a limitar la ejecución

de u n delito a la ejecución i n m e d i a t a . El lenguaje ordinario no puede d e t e r m i n a r el sentido jurídico-penal del término ejecución, pudiendo éste tener, en relación al tipo, u n sentido distinto al común, que v e n d r á definido por la función f u n d a m e n t a d o r a del injusto que éste cumple. Por t a n t o , p a r a poder decir que el a u t o r mediato ejecuta el delito en sentido jurídico-penal, es necesario distinguir e n t r e ejecución o realización del hecho en sentido naturalístico, y ejecución o realización del tipo en el plano normativo. De ahí, va a ser fácil deducir que el autor mediato ejecuta el delito a efectos de tentativa 1 8 . E n efecto, poniendo en relación el art. 28, p á r r . 1.", con el art. 16 CP, afirmamos que quien realiza el hecho «por medio de otro» t a m b i é n ejecuta el delito a efectos de tentativa 1 9 . Por t a n t o , no sólo i n t e r p r e t a m o s la p a l a b r a «hecho» del art. 28, párr. 1." CP en sentido naturalístico, sino t a m b i é n en sentido normativo, como «delito» 20 .

Entre nosotros, distingue la ejecución directa de la ejecución inmediata o de propia mano, VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 183. Según este autor, el adjetivo directa y el adverbio directamente utilizados en el ACP no cumplían la función de contraponer la ejecución inmediata a la ejecución mediata, sino de «deslindar ejecución y preparación, subrayar el ligamen existente entre ejecución y tipo, pero no proscribir, en principio, la posibilidad de una ejecución mediata». Como indica VIVES ANTÓN (p. 186), «una relación directa puede ser mediata, pues el carácter directo no excluye la mediación (la existencia de puntos intermedios), sino sólo determinada clase de mediación (la que supone o puede suponer desviación)». Advierte este autor correctamente que «'mediato' e 'inmediato' son términos contradictorios. Pero no sucede lo mismo con 'mediato' y 'directo'». Cfr., también, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 478 y 488, quien tampoco identifica ejecución con ejecución de

propia mano. Para este autor, las acciones ejecutivas pueden cometerse de un modo distinto al directo-corporal o de propia mano, aunque ello no significa que todo el que ejecuta sea autor, puesto que «la realización de cualquier acción ejecutiva no fundamenta autoría de ninguna clase». A favor de entender que el autor mediato ejecuta el delito, cfr., entre nosotros, VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 182 y 187 (p. 187: «La compatibilidad entre autoría mediata y ejecución directa es forzosa si se parte del concepto legal de tentativa. Pues considerar que el autor mediato comete tentativa ya al actuar sobre el instrumento es ya consustancial a la autoría mediata»); DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 476 y p. 478, para quien, interpretando el Derecho positivo español desde un concepto restrictivo de autor, queda claro que el autor mediato ejecuta el hecho, puesto que los preceptos legales refieren todas las formas de participación a la ejecución del hecho. En mi opinión, la palabra «hecho» no se utiliza aquí en sentido naturalístico, sino que hace referencia al «delito». El § 22 StGB define la tentativa diciendo que «intenta un hecho punible quien da principio inmediatamente a la ejecución del tipo» (sin cursiva en el original). De forma próxima, el art. 16. 1 CP establece que «hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor» (sin cursiva en el original). La utilización por parte del legislador español de la expresión «directamente» no plantea inconvenientes a la hora de interpretar que, también, el autor mediato ejecuta el delito, aunque sea por medio de otro. Asimismo, de la redacción del art. 18 CP, que exige para la provocación que la incitación sea directa, precisamente, por llevarse a cabo a través de determinados medios, cabe deducir que tampoco el CP identifica «directamente» con «inmediatamente». Sobre la interpretación de estos términos en el ACP, vid. MIR PUIG, «Los términos delito y falta en el Código penal», ADPCP, 1973, pp. 326, 327, 354, 355 y 356; CÓRDOBA RODA, «Notas de Derecho Penal Español» a: MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. Córdoba Roda), 1962, pp. 153 y 154.



En cuanto al término «autor», como ya h a sido t r a t a d o a n t e r i o r m e n t e al analizar el concepto de autor, sólo h a r e m o s u n p a r de precisiones. A pesar de que en el plano naturalístico se hable del a u t o r de u n hecho (a nivel del hecho material), reservamos el vocablo «autor» p a r a el sujeto que realiza el tipo (injusto fundamentador). Como ya hemos visto, la a u t o r í a no presupone, de por sí, la realización de u n hecho antijurídico. Por consiguiente, h a b l a r e m o s de a u t o r justificado cuando el hecho sea imputable al sujeto objetiva y subjetivamente, pero el mismo h a y a sido realizado en un contexto justificante. Insistimos en la necesidad de distinguir la responsabilidad en concepto de a u t o r de la responsabilidad penal, que q u e d a r á excluida siempre que concurra a l g u n a causa de justificación, exculpación, etc. Responsabilidad a título de a u t o r no siempre implica responsabilidad criminal. A diferencia de «autor», el vocablo «sujeto» puede ser empleado i n d i s t i n t a m e n t e p a r a designar a cualquiera de los interviniente en el hecho, incluso a los partícipes. F i n a l m e n t e , con la locución «participación» se hace referencia t a n t o a la inducción como a la complicidad 21 .

a t r a t a r de f u n d a m e n t a r dicha figura de m a n e r a independiente 2 4 . Hay que insistir, no o b s t a n t e , en que la a u t o r í a m e d i a t a es u n a figura con s u s t a n t i v i d a d propia, reconocida en el CP español y en el StGB como forma de autoría. L a necesidad de esta figura se manifiesta en todos aquellos casos en que el a u t o r no ejecuta el hecho de forma físico-corporal; cuando, en l u g a r de u n a ejecución de propia m a n o del tipo, el autor opta por la realización del mismo a t r a v é s de otra persona. Es de advertir, sin embargo, que el empleo p a r a cometer el delito de otra persona cuya voluntad q u e d a c o m p l e t a m e n t e a n u l a d a nos remite a la autoría inmediata individual o u n i p e r s o n a l (supuestos en que no se aprecian siquiera «alternativas de acción»). E n dicho caso no es necesario acudir a la autoría m e d i a t a porque la p e r s o n a de d e l a n t e es perfectamente equiparable a u n a fuerza i n a n i m a d a . E m p e z a m o s a considerar la posibilidad de admitir a u t o r í a m e d i a t a cuando se da u n mínimo de voluntad en el sujeto de delante 2 5 . Mínimo de voluntad que impide afirmar que el de d e t r á s controla el curso causal de la m i s m a forma que lo h a r í a de propia m a n o (máximo dominio en t é r m i n o s de control fáctico), pero que permite atribuirle el dominio del peligro, ya sea de forma exclusiva (autoría m e d i a t a en sentido estricto), ya sea de forma compartida (autor t r a s el autor). H a y quienes, i n t e n t a n d o a p a r t a r s e de u n concepto de autoría m e d i a t a que reduzca la actividad del i n s t r u m e n t o a u n mero proceso causal, lo que, según ellos, impediría aplicar esta figura m á s allá de los delitos resultativos, p r e t e n d e n construir u n a imputación específicamente normativa («atribución de actividad») propia de la a u t o r í a m e d i a t a . Al hombre de d e t r á s , en v i r t u d de su posición superior, se le i m p u t a el comportamiento (y el r e s u l t a d o derivado de él) del intermediario como si él mismo hubiera

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D) LA A U T O R Í A M E D I A T A COMO F O R M A D E A U T O R Í A La autoría m e d i a t a cumple con la finalidad de a m p l i a r el concepto de autor basado tradicionalmente en la ejecución de propia m a n o del tipo. La función de cubrir l a g u n a s de punibilidad que o r i g i n a l m e n t e se h a b í a asignado a la autoría m e d i a t a h a sido s u p e r a d a con el tiempo 2 2 . Dicha función r e s u l t a incompatible con u n concepto p r i m a r i o de autor, según el cual t a n t o la extensión como el contenido de cualquiera de las formas de . autoría h a n de ser d e t e r m i n a d o d i r e c t a m e n t e , de forma p r i m a r i a y no de forma secundaria 2 3 . Sin embargo, todavía hoy, bajo a l g u n a s de las versiones del dominio del hecho, sigue l a t e n t e u n a concepción de la autoría m e d i a t a m á s dirigida a solucionar problemas de punibilidad que

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En nuestro país, hay que distinguir además entre cooperación necesaria y complicidad en sentido estricto (o cooperación necesaria y no necesaria). Cfr., al respecto, MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1971,p.632;MAURACH/GOSSEL/Z1PF,Strafrecht.AllgemeinerTeillI, 7.aed., 1989, n. 48/8, pp. 259 y 260; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., n. 21/62, p. 631; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 664; RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, p. 13. A favor de un concepto primario de autor se manifiesta la doctrina dominante en Alemania (vid., por todos, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 647 y 648).

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Cfr., al respecto, NOWAKOWSKI, Taterschaft und Taterwille, JZ, 1956, p. 549. Según este autor, «hay casos en los cuales el hombre de detrás quiere ser reconocido como autor mediato, a pesar de no tener al ejecutor en sus manos como instrumento (...) Aquí el dominio del hecho no está materialmente fundamentado, sino que se reconoce de forma excepcional para evitar la indeseable consecuencia de la impunidad». En este momento comienza a tener relevancia la conducta del instrumento, pues aunque no sea plenamente responsable del peligro (no le sea imputable subjetivamente a título doloso), cabe que éste le sea por lo menos imputable objetivamente, con lo que se le atribuirá una responsabilidad preferente por el peligro respecto a terceros ajenos al mismo, pudiéndose derivar de ello importantes consecuencias, entre ellas, generar un deber de tolerancia de la acción de salvaguarda emprendida en estado de necesidad defensivo (sobre el particular, vid., ampliamente, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 110, 170, 171 y 172).

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actuado. Este es el sentido que se atribuye, según esta postura, a la comisión del delito «a t r a v é s de otro», expresión e m p l e a d a en la legislación alemana 2 6 . Sin embargo, con este p l a n t e a m i e n t o , que sitúa el núcleo de la fundamentación de la autoría m e d i a t a en la cuestión de la equiparación de la autoría m e d i a t a con la i n m e d i a t a , se produce u n retorno a la idea tradicional, según la cual, la a u t o r í a en sentido estricto se identifica con la ejecución de propia m a n o y, por consiguiente, la ejecución m e d i a t a ha de poder ser e q u i p a r a d a a la i n m e d i a t a (descrita en los tipos de delito de la P a r t e Especial) p a r a que quede legitimada la imputación de la

i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n al h o m b r e de detrás 2 7 . El problema de este tipo de a r g u m e n t a c i ó n es que p a r t e de u n a p r e m i s a que, en mi opinión, debe considerarse errónea, a saber: que los tipos de la P E describen conductas de ejecución i n m e d i a t a , que constituyen supuestos de autoría inmediata tipificada; cuando, en realidad, a u n q u e efectivamente describan conduct a s de autoría, la mayoría son n e u t r o s en cuanto a la forma de autoría, es decir, que ni tipifican s u p u e s t o s de a u t o r í a m e d i a t a ni de autoría inmediata 2 8 .

Así, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 42 y 70. En este sentido, también, SCHMIDHÁUSER, «»Tatherrschaf» ais Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme im Strafrecht», en: WESSELS-FS, 1993, pp. 355 y 356, quien entiende que la cuestión en la autoría mediata es imputar objetivamente al propio hecho del autor el actuar ajeno; BLOY, «Grenzen del Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, p. 437, quien afirma la necesidad de imputar al autor mediato las acciones ajenas como propias, insistiendo además en que la norma de imputación correspondiente se halla en el § 25 1. (II) StGB; KÜPER, «Der Versuchsbeginnn der mittelbarer Táterschaft», JZ, 1983, pp. 369 y 370, para quien, la peculiaridad de la comisión del delito en autoría mediata únicamente se aprecia cuando la mediación que la caracteriza no sólo se concibe como causalidad, sino como específica imputación normativa. Sin embargo, es de destacar que siguiendo la postura mantenida por estos autores, el objeto de esta imputación normativa se limita a la conducta del instrumento («atribución de actividad») y al eventual resultado causado con ella, pero no se tiene en cuenta que en la autoría mediata hay que apreciar dos momentos (característicos de esta forma de autoría): uno, determinado por la actuación del hombre de detrás; y otro, por la conducta del instrumento. Sin olvidar, además, que el acontecer típico (y no sólo la parte del mismo que hace referencia la ejecución inmediata del hecho) debe ser imputado en su totalidad al hombre de detrás. Entendemos, pues, que no es correcto afirmar que al hombre de detrás se le imputa la conducta del instrumento como si el mismo hubiera actuado, puesto que lo que, en realidad, se le imputa es el hecho global que, por supuesto, incluye la ejecución inmediata del mismo. Si le consideramos autor mediato no es por controlar el hecho del mismo modo que si lo realizara de propia mano (imposible desde el momento en que se interpone la voluntad de otra persona), sino porque, en la medida en que se vale de otro sujeto para llevar a cabo el hecho, a él le imputamos, bajo determinadas condiciones, la comisión del delito. La cuestión, abierta a discusión, de si al hombre de detrás se le imputa el hecho realizado a través de otro, como aquí se defiende, o si es más conveniente considerar que se le imputan los actos ejecutados por el instrumento, como si él mismo hubiese actuado inmediatamente, va a cobrar especial importancia en sede de tentativa.

Vid. una defensa de este planteamiento en GALLAS, Beitrage zur Ver6rec/iens^rg,1968,p.97;HEGLER,«ZumWesendermittelbarenTátershaft», en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben V, 1929, p. 307; GIMBERNAT ORDEIG, «Gedanken zura Táterbegriff und zur Teilnahmelehre», ZStW, n. 80,1968, pp. 915 y 934. En la línea de imputar al hombre de detrás, como propia, la conducta ajena que realiza el instrumento, más recientemente, WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Tciter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 145 y 157; BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 437 y 439; DIEL, Das Regrefiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 330 y 331. En particular, intenta desarrollar la idea de la equiparación a partir del «principio de propia responsabilidad» SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 42,69 y 70. Según este autor, en principio cada uno es responsable sólo de que su propia actuación inmediata no conduzca a resultados desaprobados jurídicamente y, en cambio, lesiones de bienes jurídicos que otros realicen, aunque se haya contribuido a las mismas, caen en el ámbito de responsabilidad de aquéllos. De todo ello deriva que sólo la comisión del hecho inmediata y de propia mano caracteriza a la autoría, y que las demás formas de autoría requieren una especial fundamentación. La autoría mediata determina así una ruptura del «principio de responsabilidad», lo que hace preciso buscar razones que permitan extender el ámbito de responsabilidad del hombre de detrás, imputándole la conducta de otra persona y el resultado causado por ella, como si él mismo hubiera actuado inmediatamente. Sobre el criterio de la equivalencia, señala KÜPER, «"Autonomie", Irrtum und Zwangbei mittelbarer Táterschaft und Einwillingung», JZ 1986, p. 221, que no es más que un principio rector abstracto que debe ser cumplimentado con criterios de imputación. Así, KINDHÁUSER«Betrug ais vertypte mittelbare Táterschaft», en: BEMMANFS, 1997, p. 339. Considera este autor que la mayoría de delitos del Derecho penal alemán son neutros en cuanto a la autoría (taterschaftsneutral), dividiendo en dos grupos los delitos que, efectivamente, tipifican formas de autoría: por una parte, si la conducta contraria a la voluntad de la víctima pertenece conceptualmente al tipo del delito, entonces el delito es una tipificación de una autoría inmediata; por otra, si el tipo exige una conducta con la voluntad de la víctima entonces estamos ante una autoría mediata tipificada. Como ejemplos de tipificaciones de autoría inmediata señala los §§ 123 y 242 StGB (allanamiento de morada y hurto); y, de autoría mediata, el § 263 StGB (estafa), ¿d^'-^'ic'^

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La idea de identificar la a u t o r í a con la ejecución i n m e d i a t a del hecho no tiene hoy mucho sentido, especialmente, en u n Derecho penal orientado a evitar lesiones y p u e s t a s en peligro de bienes jurídicos 2 9 . Se puede, no obstante, apreciar u n cierto paralelismo e n t r e la evolución de la teoría de la autoría y el paso en la teoría del delito de castigar no sólo la lesión de bienes jurídicos, sino ya la m e r a p u e s t a en peligro de los mismos. C u a n d o en la teoría de la autoría se p a r t í a de la lesión del bien jurídico, preguntándose quién e n t r e los intervinientes lesionaba el bien jurídico, la r e s p u e s t a se encontraba en la ejecución de propia m a n o y, por t a n t o , lo decisivo era d e t e r m i n a r quien ejecutaba m a t e r i a l m e n t e el hecho. La proximidad del ejecutor m a t e r i a l a la lesión del bien jurídico era lo que llevaba a afirmar su autoría. E n las sociedades primitivas, la comisión, por ejemplo, de un asesinato exigía la realización de propia m a n o del autor. Con el tiempo, los mecanismos p a r a conseguir m a t a r a otra persona h a n ido evolucionando, y h a n a u m e n t a d o las posibilidades de ejecución. Por ello, es i m p o r t a n t e valorar los cambios que se h a n ido produciendo en n u e s t r a sociedad a la h o r a de decidir a quién i m p u t a m o s como a u t o r u n determinado hecho. La sociedad actual nos obliga a operar con u n concepto de autor que va m á s allá de la ejecución de propia m a n o , en definitiva, con u n concepto m á s amplio de a u t o r que el que se p u d i e r a tener a n t i g u a m e n t e , sin que ello t e n g a que suponer u n a r u p t u r a del «principio de responsabilidad» 3 0 . Desde u n a concepción m a t e r i a l del injusto r e s u l t a evidente que la lesión o p u e s t a en peligro de u n bien jurídico a título de a u t o r no se puede limitar a la ejecución físico-corporal del tipo. El bien jurídico t a m b i é n puede ser d i r e c t a m e n t e lesionado cuando el hombre de d e t r á s realiza el hecho a t r a v é s de otro 31 . P a r a evitar,

En contra de esta idea, señala también MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español» a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, p. 934, que el ejecutar el último acto necesario para la consumación no determina en sí mismo la realización del tipo (autoría), sino sólo en cuanto puede suponer además la pertenencia del delito. En este sentido, sostiene JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meliá), 1996, p. 152, que «puede decirse que algo es "propio", ya sea un negocio jurídico, ya lo sea en la comisión de un injusto, no sólo cuando concurre una realización de propia mano —sostener esto sería incurrir en un error naturalista—, sino cuando exista una razón para imputar como propio lo sucedido». Ya en su día, puso de relieve H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, p. 304, que para la valoración jurídica del hecho es en principio irrelevante que el autor haya ejecutado el hecho de propia mano o que se haya servido para ello de manos ajenas. Para H. MAYER, queda claro que el autor mediato es autor igual que el autor inmediato. En este sentido, M. K., MEYER, Ausschlu/3 der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 30.

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no o b s t a n t e n u n a ampliación incontrolada y, como tal, intolerable de la autoría, en d e t r i m e n t o de o t r a s formas de intervención en el hecho, es preciso dejar claros cuáles son los criterios m a t e r i a l e s que permiten i m p u t a r j u r í d i c a m e n t e el hecho a uno o a varios sujetos como autores 3 2 . Así, por ejemplo, el poder de decisión respecto a la lesión o p u e s t a en peligro de u n bien jurídico (es decir, la capacidad de decidir sobre la ejecución de la acción típica) constituye a c t u a l m e n t e uno de los criterios de imputación, aplicable incluso en casos en que la conducta del ejecutor m a t e r i a l sigue siendo calificada de a u t o r í a dolosa. No h a y que olvidar que p a r t i e n d o de u n a d e t e r m i n a d a realidad social, cultural, histórica, elegimos con qué criterios decidimos cuándo e s t a m o s a n t e u n a conducta de autoría.

E) F U N D A M E N T O D E L A A U T O R Í A M E D I A T A a) Rechazo

de una

da exclusivamente

concepción

del dominio

en el control

fáctico

del hecho del

basa-

acontecimien-

to Como ya hemos hecho referencia a n t e r i o r m e n t e a esta cuestión, en concreto, al a n a l i z a r el concepto de autor, vamos a limitarnos aquí a buscar u n caso académico que nos sirva de ejemplo p a r a poner de manifiesto que lo que a m e n u d o se entiende por dominio del hecho no p u e d e f u n d a m e n t a r c o r r e c t a m e n t e la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s por reducir el criterio m a t e r i a l que sirve de base a la autoría a u n control efectivo del hecho en sentido físico-corporal. S u p u e s t o a considerar: «La a m a n t e que quiere deshacerse de la esposa e n t r e g a al marido el veneno en forma de medicina p a r a conseguir así su propósito de dar m u e r t e a la enferma». E n este caso concreto, si la a m a n t e sabe que el marido desconoce el contenido de la medicina, p r á c t i c a m e n t e nadie d u d a r í a en considerarla a u t o r a (mediata) por utilización de u n i n s t r u m e n t o que a c t ú a en error de tipo. Se afirmaría que la p e r s o n a de d e t r á s domina el hecho porque tiene el control del acontecimiento. Pero cuando, sin saberlo la a m a n t e , el m a r i d o descubre el contenido real de la medicina y, a pesar de ello, decide dárselo a la esposa, la a m a n t e deja de ser considerada a u t o r a y p a s a a ser Sobre la necesidad de definir al autor como aquél al que imputamos el hecho en términos normativos y no prejurídicos, vid. MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español» a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, p. 934.

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calificada como partícipe, m i e n t r a s que el m a r i d o se convierte en a u t o r del asesinato 5 3 . El curso externo del proceso puede parecer el m i s m o y, en cambio, varía la valoración de cada aportación en función del conocimiento que cada sujeto tiene de la situación. Pero ¿cómo explicar este cambio, si en ambos casos la a m a n t e realiza e x a c t a m e n t e la m i s m a conducta? No es posible afirmar que la a m a n t e h a dejado de d o m i n a r el hecho en sentido físico-corporal, pues, en este sentido, ya a n t e s no lo dominaba. Siempre que se interpone la voluntad de otra persona en el proceso dejamos de h a b l a r de control del mismo en t é r m i n o s naturalísticos. U n criterio como el defendido en este trabajo, centrado en la imputación de riesgos, consigue explicar mejor el cambio producido en la calificación del los hechos' 4 . En el p r i m e r supuesto, la a m a n t e pone en m a r c h a dolosamente un proceso lesivo que queda en m a n o s de otra persona que no va a decidir sobre el mismo de forma a u t ó n o m a . Al utilizar, así, a u n a persona que actúa en error de tipo, se convierte en a u t o r a m e d i a t a , haciendo suyo el hecho ejecutado m a t e r i a l m e n t e por otro (el marido) 3 5 . En la segunda versión del caso, el m a r i d o advierte la manipulación practicada por la a m a n t e y, pese a ello, decide seguir a d e l a n t e con la ejecución. Toma, de este modo, u n a decisión a u t ó n o m a en relación al peligro. A p a r t i r de ese momento, va a ser p l e n a m e n t e responsable del mismo. E n efecto, al d a r s e cuenta de lo que e s t á sucediendo, deja de a c t u a r en error y, al decidir conscientemente sobre el riesgo, a d q u i e r e el dominio del hecho (riesgo creado originalmente en el plano naturalístico por la a m a n t e ) , convirtiéndose así en a u t o r de u n tipo doloso 36 . De modo que la

carga de m á x i m a responsabilidad se desplaza de la mujer al hombre. P a s a m o s , por consiguiente, de la calificación de autoría m e d i a t a a afirmar la participación de la p e r s o n a de detrás 3 7 . C i e r t a m e n t e , el comportamiento que lleva a cabo la a m a n t e es idéntico en ambos casos, pero la relevancia del m i s m o v a r í a en función de la clase de intervención del agente inmediato. E n este s u p u e s t o concreto, como no hay indicios de que concurran los criterios de definición del a u t o r t r a s el autor, afirmamos que la interposición de la decisión a u t ó n o m a del marido en el proceso lesivo i n t e r r u m p e toda posible relación de autoría con respecto a la amante 3 8 . E n definitiva, la realización m e d i a t a de un tipo de autoría no exige como presupuesto que la persona de detrás ejerza u n control fáctico del suceso idéntico al que conseguiría actuando de propia mano porque ello es, simplemente, imposible. Cuando el veneno queda en manos del marido, la a m a n t e a u t o m á t i c a m e n t e pierde el control físico-corporal del proceso; pues, desconociendo aquél el verdadero contenido de la supuesta medicina, en cualquier momento puede decidir no dársela a la enferma por considerar, por ejemplo, que no es el t r a t a m i e n t o m á s adecuado a su enfermedad. La base naturalística, a la que con frecuencia se vincula el dominio del hecho, no va a resultar suficiente p a r a fundamentar la autoría mediata si no se encuentra u n complemento normativo. P a r a ello, hay que buscar criterios materiales que, partiendo de la regulación establecida en el CP y de los principios valorativos i n m a n e n t e s al ordenamiento jurídico, consigan explicar el dominio propio de esta forma de autoría caracterizada por la falta de ejecución i n m e d i a t a y de propia m a n o del tipo.

La variación del caso que se propone sirve para poner de manifiesto que para averiguar quién es autor hay que atender a la relación entre los distintos intervinientes en el hecho (una visión dinámica del hecho parte de las conexiones entre los sujetos). Un dominio en sentido normativo se ha de centrar en la imputación de riesgos, lo que no significa una renuncia a toda base ontológica. Pues ello supondría desconocer la propia realidad que el Derecho pretende regular. Tal como señala RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 80, «una dogmática jurídico-penal sin referencia a hechos queda suspendida en el aire». Los referentes fácticos deben estar presentes también en la configuración de las distintas formas de autoría. En este sentido, podemos afirmar que el hecho le pertenece, pues a ella se le va a imputar objetiva y subjetivamente. Sobre el criterio de la pertenencia, exclusiva o compartida, del delito, vid. MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español» a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, p. 914; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/ 31-32, pp. 367 y 368 [vid., también, supra, parte I, capítulo I, B), b), b')]. El peligro entra ahora de pleno en su ámbito de organización, haciéndose responsable de lo que con él haga.

b) El «principio de responsabilidad» orientado sabilidad penal: ¿criterio delimitador o de la autoría mediata? Crítica

a la responfundamentador

Tal como viene formulado t r a d i c i o n a l m e n t e por los partidarios del dominio del hecho, el «principio de responsabilidad» se aproxima m á s a u n La conducta de la amante no podrá constituir una inducción, pues no se dan los presupuestos necesarios para apreciar dicha figura (al desconocer la amante que el marido está efectivamente al tanto de la situación, falta el dolo de provocar una resolución criminal). En cambio, será posible apreciar una cooperación, en eventual concurso ideal con una tentativa de autoría mediata. A la solución de considerar en la segunda versión de este caso a la persona de detrás cooperadora, llega también MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/59, p. 376. La posibilidad de apreciar la figura del autor tras el autor no quedaría descartada si, de percatarse el marido de la situación y negarse a ejecutar el hecho, la amante decidiese emplear otros medios de instrumentalización para conseguir su objetivo.

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criterio de delimitación n o r m a t i v a del ámbito de extensión de la a u t o r í a mediata que a un criterio f u n d a m e n t a d o r de e s t a figura. Las consecuencias que se derivan de su aplicación v a r í a n en función del t r a t a m i e n t o que se otorga a las distintas clases de error y a las situaciones de semiresponsabilidad penal. Al intervenir v a r i a s p e r s o n a s en u n hecho (hombre de d e t r á s y ejecutor material), en general se establece que la a u t o r í a del de d e t r á s sólo puede afirmarse cuando el ejecutor inmediato no responde p e n a l m e n t e de su hecho. La idea central es que sólo puede t e n e r el dominio del hecho la persona de d e t r á s cuando el ejecutor m a t e r i a l no es considerado culpable, es decir, cuando se niega la imputación personal, de modo que la responsabilidad penal del de d e l a n t e excluye la del h o m b r e de detrás. E n realidad, lo que se persigue acudiendo a las reglas de la responsabilidad penal p a r a resolver cuestiones de autoría, es dotar al criterio del dominio del hecho de u n contenido normativo, que desplace la tendencia a configurarlo como u n fenómeno m e r a m e n t e fáctico-psicológico:i9. La formulación actual del «principio de responsabilidad» se r e m o n t a a GALLAS, a u n q u e se pueden e n c o n t r a r precedentes m á s remotos en la idea de que la autoría m e d i a t a aparece cuando el h o m b r e de d e l a n t e es irresponsable del hecho que le obliga a ejecutar el de detrás 4 0 . Niega este autor la autoría m e d i a t a siempre que «el que a c t ú a i n m e d i a t a m e n t e es autor plenamente responsable», insistiendo en que «el dominio del hecho a través de la utilización de otro como i n s t r u m e n t o debe e n c o n t r a r sus límites allí donde el Derecho valora la conducta del que a c t ú a i n m e d i a t a m e n t e como libre y, por ello, f u n d a m e n t a d o r a de u n a responsabilidad personal. P u e s , como b a r e m o ajustado a u n m i s m o orden valorativo, no puede un comportamiento aparecer, al mismo tiempo, como libre y como dominado por otro, es decir, como no libre» 41 . P l a n t e a m i e n t o s de este tipo centran su atención, sobre todo, en el sujeto que es p l e n a m e n t e responsable, es decir, en el que a c t ú a dolosa y culpablemente. La admisión de la autoría m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s depende p r i n c i p a l m e n t e de que el defecto que concurre en el hombre de d e l a n t e llegue a excluir su responsabilidad penal. Pero cabe p r e g u n t a r s e , ¿qué sucede cuando el sujeto h a de responder p e n a l m e n t e pero no de forma plena? El «principio de responsabilidad» llevado h a s t a sus ú l t i m a s consecuencias debería excluir la autoría m e d i a t a cuando el ejecutor a c t ú a con capacidad de culpabilidad disminuida, pues, también aquí el sujeto responde p e n a l m e n t e por u n Así, claramente, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner TeilI, 3.a ed., 1981, n. 771, pp. 221 y 222. Sobre ello, vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 151, nota 49. GALLAS, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 99.


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delito doloso, Incluso se podría llegar a cuestionar la admisión de esta figura cuando el h o m b r e de d e l a n t e tiene que responder por u n delito i m p r u d e n t e derivado de u n error de tipo vencible. Otro camino es, sin embargo, el elegido por quienes a c e p t a n u n a restricción del «principio de r e s p o n s a b i l i d a d » en los c a s o s de e r r o r de p r o h i b i c i ó n v e n c i b l e , s e m i i m p u t a b i l i d a d , e x i m e n t e s i n c o m p l e t a s de estado de necesidad exculpante o de miedo insuperable 4 2 . A la p r o p u e s t a de acudir en sede de a u t o r í a al «principio de responsabilidad», i n t e r p r e t a d o en t é r m i n o s de responsabilidad penal, cabe hacer u n a serie de objeciones. P a r a empezar, dicha p r o p u e s t a debería ser capaz de s u p e r a r las siguientes cuestiones: ¿cómo puede la responsabilidad criminal de otro sujeto impedir la imputación de u n hecho como autor si ni siquiera la punibilidad del partícipe se vincula a la responsabilidad penal del a u t o r principal? ¿cómo puede depender la relación de autoría de la responsabilidad penal del ejecutor inmediato, cuando esta última afecta al juicio de atribución del hecho antijurídico (juicio de imputación personal) a su autor? ¿ h a s t a qué p u n t o se está teniendo en c u e n t a el principio de Derecho penal, según el cual cada uno responde en función de su propia culpabilidad? E s t á claro que los partidarios de acudir al principio de responsabilidad p r e t e n d e n evitar la a p a r e n t e contradicción que supone afirmar que u n a idéntica conducta es valorada por u n mismo o r d e n a m i e n t o , al m i s m o tiempo, como libre y responsable y como no libre y d o m i n a d a por otro. Pero la p o s t u r a de n e g a r el dominio del hecho del h o m b r e de d e t r á s , cuando el de d e l a n t e a c t ú a con responsabilidad penal plena, r e s p o n d e a dos p r e m i s a s que, en mi opinión, deben ser rechazadas: la p r i m e r a responde a la necesidad de identificar el criterio m a t e r i a l del dominio del hecho con la idea de dominar fácticamente a otra persona; y, la segunda, a la conveniencia de reducir el t e m a de la responsabilidad al aspecto de la responsabilidad criminal. Por otra p a r t e , es de destacar, que el «principio de responsabilidad» no se puede p r e s e n t a r como criterio f u n d a m e n t a d o r de la autoría mediata 4 3 . De hecho, la m a y o r í a de sus p a r t i d a r i o s reconocen que la falta de responsabilidad penal del i n s t r u m e n t o no es base suficiente p a r a funda-

Vid., supra, parte II, capítulo I, B), b). En contra de la utilización del «principio de responsabilidad», rechazan el que la falta de responsabilidad del ejecutor material pueda llegar a fundamentar el dominio del hombre de detrás, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 200; SCHROEDER, Der Tater hinterdem Táter, 1965, p. 99; HERZBERG, "Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums —BGHSt. 35, 347—», Jura 1990, pp. 22-25.

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m e n t a r el dominio del hecho del de detrás 4 4 . Ello h a d e t e r m i n a d o a algunos autores a seguir empleando elementos psicológicos p a r a explicar en qué se basa el dominio del hecho. Se habla, por ejemplo, de dirigir al i n s t r u m e n t o a t r a v é s de u n a voluntad superior, lo q u e se i n t e r p r e t a como auténtica utilización de otro como i n s t r u m e n t o . El problema de esta argumentación radica p r e c i s a m e n t e en vincular el criterio del dominio del hecho con el dominio de otra persona. El dominio del h o m b r e de d e t r á s no tiene por qué suponer un control efectivo de la voluntad ajena (cuestión empírica de difícil constatación, salvo en casos de completa ausencia de la misma), siendo suficiente con poder afirmar el control del riesgo en términos normativos y no prejurídicos. P u e s , ni siempre es necesario, ni siempre es suficiente con controlar fácticamente el curso causal; pero sí, en cambio, es imprescindible c o n s t a t a r que se h a tomado u n a decisión a u t ó n o m a en relación al peligro.

del delito y l a intervención en u n hecho propio (responsabilidad autónoma, no dependiente). No coinciden, sin embargo, ni en cuanto al fundam e n t o ni en c u a n t o a la e s t r u c t u r a . M i e n t r a s que el autor mediato comete el delito a t r a v é s de u n sujeto que no responde como autor (doloso) del hecho por él ejecutado m a t e r i a l m e n t e , el a u t o r t r a s el autor utiliza p a r a realizar el delito a u n sujeto que es a u t o r (doloso) del hecho que ejecuta. E n este trabajo nos c e n t r a m o s en los delitos dolosos y no vamos a e n t r a r en la posible admisión de u n a a u t o r í a m e d i a t a i m p r u d e n t e , pues ello exigiría u n estudio acerca de la necesidad de distinguir e n t r e formas de a u t o r í a y participación en los delitos i m p r u d e n t e s ; y, a d e n t r a r s e en el debate reabierto a c t u a l m e n t e en torno a la prohibición de regreso, cuyo ámbito de aplicación no queda, hoy por hoy, c l a r a m e n t e delimitado 4 6 . Por o t r a p a r t e , la d i s t i n t a n a t u r a l e z a de la comisión dolosa e i m p r u d e n t e de los tipos justifica por sí m i s m a u n análisis por separado de la problemática sobre a u t o r í a y participación en relación a a m b a s clases de delitos. La figura de la a u t o r í a m e d i a t a stricto sensu se caracteriza por la realización del tipo a t r a v é s de otro sujeto al que no se le puede i m p u t a r como a u t o r (doloso) el hecho que m a t e r i a l m e n t e ejecuta, por falta de u n a decisión a u t ó n o m a que genere plena responsabilidad. El «principio de propia responsabilidad» no se opone a considerar autor al que interviene dolosamente en u n hecho del que no es responsable (por lo menos p l e n a m e n t e ) el ejecutor m a t e r i a l . La falta de responsabilidad del ejecutor m a t e r i a l como a u t o r nos delimita el ámbito de la autoría m e d i a t a stricto sensu frente a la figura del a u t o r t r a s el autor. La conducta del hombre de d e t r á s s e r á calificada de a u t o r í a m e d i a t a en sentido estricto ú n i c a m e n t e en los casos en que la p e r s o n a que a c t ú a i n m e d i a t a m e n t e no sea plenam e n t e responsable del peligro 47 . Pero el fundamento específico de la

c) «Autoría mediata en sentido estricto» y «autor tras autor». Necesidad de la distinción. Dominio exclusivo dominio compartido del riesgo

el y

La comisión de un delito a través de otra persona, característica de u n a forma de autoría tradicionalmente conocida como a u t o r í a m e d i a t a , no responde a u n a e s t r u c t u r a única 45 . De hecho, la realización m e d i a t a de un tipo de autoría puede concretarse en dos figuras: la a u t o r í a m e d i a t a en sentido estricto y el autor t r a s el autor. Común a a m b a s figuras es la realización del tipo a t r a v é s de otro, la falta de ejecución de propia m a n o

En realidad, se nos dice cual es el límite del dominio, pero nada acerca de su fundamento que, para muchos autores, como veremos al examinar los distintos grupos de casos, sigue anclado en una perspectiva psicologicista. El «principio de responsabilidad», tal como viene normalmente formulado por los defensores de la teoría del dominio del hecho, no consigue explicar por qué el hombre de detrás domina el hecho. La razón no es otra que la ausencia de criterios materiales que justifiquen por qué la falta de responsabilidad penal del autor inmediato determina la autoría del hombre de detrás. Aunque en el análisis de la autoría mediata nos centremos en la realización a través de otro de tipos de autoría, hay que advertir que a través de otro también se pueden realizar tipos de participación, con lo que el que nos encontremos ante una autoría mediata o una participación mediata dependerá del tipo de conducta que lleve a cabo el instrumento. Así, lo ponen de relieve, LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», en: Derecho Penal de la Circulación, 2.a ed., 1990, p. 129; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 522, 646-651, exigiendo, para la autoría mediata, que el instrumento por su parte realice una acción que determine objetiva y positivamente el hecho.

De las conexiones entre la prohibición de regreso y el principio de propia responsabilidad, hace derivar DIEL, Das Regrefiuerbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 330-336, la inadmisibilidad de la autoría mediata imprudente, con independencia de que el ejecutor inmediato actúe dolosa o imprudentemente, en todos aquellos casos en que el hombre de delante no muestra un déficit de responsabilidad frente al hombre de detrás. Para esta autora, únicamente un mayor grado de responsabilidad del autor doloso respecto al autor inmediato imprudente permite afirmar la autoría mediata de aquél sin infringir el principio de propia responsabilidad. En cambio, ante un mismo grado de responsabilidad, sólo puede responder como autor el que realiza el tipo de propia mano, pudiendo el de detrás responder únicamente como partícipe. El ejecutor material no será plenamente responsable del peligro cuando éste no le sea imputable objetivamente o, como mínimo, no subjetivamente a título doloso.

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autoría m e d i a t a en sentido estricto h a y que buscarlo en la intervención en ciertas condiciones en un hecho, respecto al cual n a d i e m á s va a decidir de forma autónoma. El hombre de d e t r á s es el único que t o m a u n a decisión a u t ó n o m a en relación al peligro, por ello, se le va a considerar p l e n a m e n t e responsable del mismo. E n relación al ejecutor inmediato, la p e r s o n a de d e t r á s tiene un dominio exclusivo del riesgo. El hecho le pertenece porque es el único que interviene en el proceso lesivo con conciencia del peligro (conocimiento del peligro real) 48 . El ejecutor i n m e d i a t o no e s t á en condiciones de disputarle el título de autor, porque, a u n q u e efectivamente sea quien conduzca fácticamente el curso lesivo y, en este sentido, d e t e r m i n e objetivamente el hecho, no tiene dominio sobre el riesgo. El dominio sobre el riesgo lo tiene la persona de d e t r á s al poner en m a r c h a u n proceso lesivo sobre el que no va a decidir de forma a u t ó n o m a nadie m á s . El riesgo originado con la conducta del p r i m e r a g e n t e no d e p e n d e p a r a su realización de la decisión a u t ó n o m a del ejecutor m a t e r i a l . No se t r a t a , pues, como sostienen algunos autores, de i m p u t a r al h o m b r e de d e t r á s u n a conducta ajena, sino de imputación de un hecho como propio 49 . Tal como venimos repitiendo, lo que uno mismo hace, la conducta por la que uno responde no siempre se corresponde con la ejecución de propia m a n o . Ya hemos a d e l a n t a d o que la figura del a u t o r t r a s el a u t o r coincide con la del autor mediato stricto sensu en cuanto a su e s t r u c t u r a básica: la realización m e d i a t a de u n tipo de autoría 5 0 . Pero t a m b i é n hemos dicho que a m b a s figuras responden a u n f u n d a m e n t o distinto 5 1 . La interposición de

u n a decisión a u t ó n o m a en el proceso lesivo iniciado por otra persona en principio i n t e r r u m p e la posibilidad de i m p u t a r o hacer responsable como a u t o r al p r i m e r a g e n t e . Sin embargo, en d e t e r m i n a d a s circunstancias es posible afirmar la existencia de v a r i a s personas responsables por el peligro, y no s i e m p r e estableciéndose u n a relación horizontal e n t r e ellas (coautoría), sino t a m b i é n vertical (autor t r a s el autor) 5 2 . La atribución de responsabilidades a título de a u t o r conforme a u n a e s t r u c t u r a vertical se corresponde con la figura del autor t r a s el autor. A n u e s t r o juicio, u n desarrollo consecuente del «principio de propia responsabilidad» no obliga en todo caso a excluir la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s cuando el ejecutor m a t e r i a l es p l e n a m e n t e responsable 5 3 . La admisión de la figura del a u t o r t r a s el a u t o r no supone u n a r u p t u r a del «principio de propia responsabilidad», ni siquiera se puede decir que introduce u n a excepción al mismo, p u e s , de lo contrario, perdería toda su legitimación 5 4 . H a y que reconocer que se produce u n a ampliación de

En un sentido próximo, define MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/32, pp. 367 y 368, al hombre de detrás como «el único causante del delito al que puede imputársele como propio, puesto que el instrumento, pese a hallarse más próximo a la consumación, no puede disputarle la pertenencia del mismo». También en la autoría mediata se trata de responsabilidad por lo que uno hace, y no por lo que hacen los demás, por tanto, no hay ruptura del principio de «propia responsabilidad». Como pone de relieve DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 646, la actuación por medio de otro, ya sea a través de engaño, coacción, etc., no es privativa de la autoría mediata porque también cabe realizar a través de otro un tipo de participación, por ejemplo, forzando a un sujeto a prestarle el arma al autor. En nuestro país, sostiene JOSHIJUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, p. 677, que «no está claro que la estructura del "autor tras el autor" sea un caso de autoría mediata. Por lo menos existe una diferencia: el instrumento del autor mediato no responde penalmente, mientras que en el autor tras el autor la existencia de un propio autor responsable de la ejecución no impide considerar autor al hombre de detrás».

Cfr., en este sentido, CRAMER, «Gedanken zur AbgrenzungvonTáterschaftund Teilnahme», BOCKELMANN-FS, 1979, p. 397, para quien la imputación en la autoría mediata sigue principios de imputación verticales, mientras que en la coautoría sigue principios horizontales. De otra opinión, los que consideran que la relación de autoría queda interrumpida siempre que interviene un tercero que actúa con dominio del hecho y con plena responsabilidad penal. Cfr., en este sentido, STRATENWERTH, «Arbeitsteilung und árztliche Sorgfaltspflicht», en: SCHMIDT-FS, 1971, p. 390, interpretando el carácter instrumental de la persona interpuesta en el sentido de instrumento impersonal carente de dominio del hecho; GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134: «una conducta no puede aparecer como libre y al mismo tiempo como dominada por otro, es decir, como no libre»; WELZEL, «Zur Kritikder subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 650; H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pp. 305 y 306. Cfr., también, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 75, aunque admitiendo, no obstante, la autoría mediata en casos del dominio a través de aparatos organizados de poder, siguiendo en este punto a ROXIN. En contra de las argumentaciones anteriores, cabe alegar que el debate en torno a la figura del autor tras el autor no debería centrarse en discutir sobre el dominio de la conducta de un hombre libre, sino más bien en la posibilidad de imputar el hecho a dos sujetos distintos. En contra, DIEL, Das Regrepuerbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 331-339, haciendo derivar del principio de propia responsabilidad que la actuación dolosa y plenamente responsable (en términos de responsabilidad penal) del ejecutor material impide la autoría del hombre de detrás; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 73-75. Estos autores relacionan el rechazo de la figura del autor tras el autor con una comprensión de la prohibición de regreso en el sentido de excluir la responsabilidad penal del primer interviniente cuando en el curso causal intervine un sujeto que actúa dolosa y culpablemente.



responsabilidad en el sentido de que se extiende la a u t o r í a a esferas de responsabilidad n o r m a l m e n t e relegadas al ámbito de la participación (por t r a t a r s e de intervenciones anteriores a la de u n sujeto p l e n a m e n t e responsable por el peligro). Pero ello es consecuencia de la decisión de i m p u t a r el hecho a m á s de u n a persona y n a d a tiene que ver con h a c e r responder por la conducta de otro. P r e c i s a m e n t e , p a r a no r o m p e r con el «principio de propia responsabilidad» deben q u e d a r claros los criterios materiales que h a n de servir p a r a afirmar que el a u t o r t r a s el a u t o r responde por su propio hecho y no por u n a conducta ajena 55 . La figura del autor t r a s el a u t o r supondría u n a quiebra del «principio de propia responsabilidad» si fuese utilizada p a r a convertir en a u t o r í a conductas básicas de participación, con remisión a criterios a r b i t r a r i o s o simplemente vagos. Por ello, la ampliación del concepto de a u t o r que se consigue a través de esta figura debe q u e d a r perfectamente justificada desde el punto de vista de la valoración jurídica, sin olvidar que h a de e n c o n t r a r respaldo en la propia regulación legal. P a r a poder afirmar la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s , u n a vez confirmada la plena responsabilidad del a u t o r inmediato, es necesario c o n s t a t a r u n a manipulación de la situación que p e r m i t a al h o m b r e de d e t r á s contar con la lesión o p u e s t a en peligro del bien jurídico, a p e s a r de que otra persona h a y a de t o m a r u n a decisión a u t ó n o m a en relación al mismo proceso lesivo. U n a manipulación de e s t a clase n o r m a l m e n t e se consigue generando en el a u t o r inmediato u n déficit de conocimiento o de libertad, ya sea provocando u n a situación de necesidad coactiva p a r a otra persona, ya sea m a n i p u l a n d o u n a decisión delictiva ajena en contra de u n tercero; o bien, provocando un estado de inimputabilidad o u n error de prohibición en el hombre de delante. Pero, en ocasiones, el dominio del riesgo se obtiene sin necesidad de provocar en el a u t o r i n m e d i a t o ni u n defecto de conocimiento ni de libertad. E n concreto, me estoy refiriendo a organizaciones que operan al m a r g e n de la ley, en las que el h o m b r e de d e t r á s dispone de capacidad p a r a dictar órdenes, pudiendo contar con que las m i s m a s serán cumplidas por los inferiores jerárquicos. Como veremos m á s a d e l a n t e , al e x a m i n a r los distintos grupos de casos, el dominio propio de la figura del a u t o r t r a s el a u t o r se ejerce siempre desde distintas posiciones y combina v a r i a s decisiones autónomas. E n cambio, el dominio que caracteriza a la a u t o r í a m e d i a t a stricto sensu deriva de la p u e s t a en m a r c h a de u n curso lesivo que no depende p a r a su realización de n i n g u n a otra decisión a u t ó n o m a . G e n e r a l m e n t e , es

el h o m b r e de dejtrás el q u e crea el riesgo, partiendo así de su propia esfera organizativa. Pero t a m b i é n puede ocurrir que se apropie de un riesgo procedente de u n a organización defectuosa ajena, es decir, que h a g a suyo u n peligro creado en sentido naturalístico por otra persona a la que sólo se le p u e d a i m p u t a r objetiva o, incluso subjetivamente, pero no a título de dolo 56 . El riesgo p a s a , de este modo, a ser calificado j u r í d i c a m e n t e de riesgo típico de autor, al no d e p e n d e r p a r a su realización de la decisión a u t ó n o m a de otra persona 5 7 . El ejecutor material no decide autónomamente sobre el peligro (decisión h e t e r ó n o m a ) y, por tanto, no es p l e n a m e n t e responsable del mismo. E n relación al peligro i n h e r e n t e al proceso, el a u t o r m e d i a t o en sentido estricto no p a s a por encima de la voluntad de otro, como en los s u p u e s t o s de vis absoluta, pero sí prescinde de la decisión a u t ó n o m a de o t r a persona. Por su p a r t e , el autor t r a s el autor, sin prescindir de la decisión de otro, la i n s t r u m e n t a l i z a , es decir, se sirve de ella p a r a d o m i n a r el riesgo. Decisivo es en este caso que el hombre de d e t r á s crea u n a especial situación de peligro p a r a el bien jurídico desde u n a posición que le p e r m i t e compartir el dominio del riesgo (no en plano de igualdad) con el a u t o r inmediato, sin necesidad de llegar a u n acuerdo ni de t o m a r p a r t e en la ejecución m a t e r i a l del hecho. L a expresión «dominio del hecho» puede r e s u l t a r útil p a r a designar la relación q u e se establece e n t r e el h o m b r e de d e t r á s y el hecho, siempre que se la dote de u n contenido específico; porque, de lo contrario, corre el riesgo de convertirse en u n a fórmula vacía. El dominio, al igual que la realización típica, debe ser i n t e r p r e t a d o n o r m a t i v a m e n t e , orientándose m á s a la imputación de riesgos que al control entendido en términos naturalísticos 5 8 .

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Si hay quien defiende, en mi opinión, correctamente, que ni siquiera el partícipe responde por una conducta ajena, sino que realiza su propio injusto materializado en una determinación o favorecimiento de un hecho ajeno, ¿cómo va a responder el autor tras el autor por una conducta ajena?

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Por ejemplo, cuando se convence a otro para que gaste una broma a un tercero, disparando una escopeta supuestamente descargada, sabiendo el instigador que está cargada. Ya hemos visto que para poder dominar un peligro es necesario tener capacidad de decisión sobre el mismo. Y, que una decisión autónoma presupone la existencia de alternativas de actuación y el conocimiento (real) del peligro. Sobre el dominio del riesgo típico como concepto normativo, vid. SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El huevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 62,63,64,69. Ya anteriormente, al tratar la problemática de la comisión por omisión, defendía este autor el dominio del hecho como criterio normativo en contra de una perspectiva naturalística {vid. SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, p. 388). A favor de un concepto normativo de dominio, SCHÜNEMANN, «Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1986, p. 334. Parte este autor de un principio normativo unitario, designado como «dominio sobre la razón del resultado», que puede ser empleado para los distintos tipos de

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Sin embargo, u n criterio normativo de dominio no puede prescindir de ciertos referentes fácticos {Wirklichkeitskonform), que h a b r á n de ser tenidos en cuenta j u n t o a la regulación positiva y a los principios axiológicos que informan el conjunto del o r d e n a m i e n t o jurídico. Algo p a r e c i d o s u c e d e con la e x p r e s i ó n « i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n » . L a instrumentalización, al igual que el dominio, no es privativa de la a u t o r í a mediata, pues aparece t a m b i é n cuando se utiliza a u n sujeto que carece de capacidad de acción, supuesto en el que apreciamos a u t o r í a i n m e d i a t a individual, pero que, en realidad, constituye el caso m á s evidente de instrumentalización. La realización de u n hecho a t r a v é s de otro, en concreto la relación e n t r e hombre de d e t r á s y ejecutor m a t e r i a l , queda gráficamente r e p r e s e n t a d a bajo esta expresión. No obstante, es de advertir que la instrumentalización, por u n a p a r t e , puede p r e s e n t a r s e de forma directa o indirecta, según se actúe sobre la p e r s o n a del ejecutor m a t e r i a l o sobre la situación; y, por otra, puede dirigirse a la voluntad, a la decisión o al propio proceso que conduce al ejecutor i n m e d i a t o a t o m a r u n a decisión. Además, la utilización de otro como i n s t r u m e n t o p e r m i t e establecer formas de instrumentalización cualitativa y e s t r u c t u r a l m e n t e distintas en función de las características del i n s t r u m e n t o ( i n s t r u m e n t o / autor, instrumento/no autor), pudiéndose a p r e c i a r dos situaciones básicas: a) utilización de un sujeto que no es a u t o r de u n tipo doloso (no p l e n a m e n t e responsable del peligro); b) utilización de u n sujeto que es autor de u n tipo doloso ( p l e n a m e n t e responsable del peligro). Sin embargo, h a y que t e n e r p r e s e n t e que, p a r a la doctrina m a y o r i t a r i a , la discusión en torno a la figura del a u t o r t r a s el a u t o r q u e d a r e s t r i n g i d a a los supuestos de instrumentalización de u n a u t o r doloso p e n a l m e n t e responsable de su hecho. Ello deriva de h a b e r escogido como guía de imputación no la autonomía que p e r m i t e afirmar u n a decisión a u t ó n o m a , sino la que se vincula a la responsabilidad criminal.

m a t e r i a l , nL siquiera es preciso en todos los casos que éste pierda su carácter de autor. El t é r m i n o dominio debería r e s e r v a r s e p a r a explicar la relación del a u t o r con el suceso típico (dominio del hecho o, mejor, dominio del riesgo), dejando la expresión instrumentalización p a r a reflejar la relación e n t r e el h o m b r e de d e t r á s y el ejecutor m a t e r i a l . Y, así, poder decir que el h o m b r e de d e t r á s domina el hecho, sin necesidad de ejecutarlo de propia m a n o , a t r a v é s de la instrumentalización de otro que, a su vez, podrá ser o no autor, ya que el proceso causal y el resultado pueden ser i m p u t a d o s j u r í d i c a m e n t e a m á s de u n a persona 5 9 .

E n la realización m e d i a t a de u n tipo de autoría, el dominio del hecho se consigue a través de la instrumentalización de otro. Pero dicho dominio no depende de que el hombre de d e t r á s domine a su vez al ejecutor

autoría en los delitos de acción, los de omisión pura y los delitos especiales de garante. Reconoce SCHÜNEMANN (nota 187, p. 334) que el «dominio sobre la razón del resultado» no representa un concepto definido, concluyente, sino un principio sistemático, no vacío de contenido, pero abierto a ulterior cumplimentación. Pero insiste en que la línea fronteriza entre dominio y no dominio del hecho no viene fijada conceptualmente de antemano, o desde un principio de forma definitiva, sino que tiene que venir determinada por el trabajo de concreción de los tipos de dominio particulares. Cfr., también, SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, p. 388.

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F) E S T R U C T U R A D E LA A U T O R Í A MEDIATA A la h o r a de a n a l i z a r la e s t r u c t u r a de la autoría m e d i a t a , la doctrina a l e m a n a m á s a n t i g u a c e n t r a b a p r á c t i c a m e n t e toda su atención en la p e r s o n a de d e l a n t e , con lo que las posibilidades de admitir la realización de u n hecho a t r a v é s de otro q u e d a b a n reducidas a los casos en que el defecto del i n s t r u m e n t o e r a suficientemente relevante 6 0 . Con la teoría del dominio del hecho, sobre todo, a p a r t i r de la versión d i s e ñ a d a por ROXIN, se produce u n cambio de enfoque i m p o r t a n t e , pues se p a s a a e x a m i n a r con creciente i n t e r é s la conducta del h o m b r e de d e t r á s , especialmente en su relación con el ejecutor m a t e r i a l , desarrollándose así u n concepto de a u t o r í a m e d i a t a m á s amplio, consecuencia del abandono del fundamento que, de forma m á s o menos explícita, se venía dando a esta figura (utilización de u n sujeto que, por p r e s e n t a r algún defecto concreto, no podía ser hecho responsable p e n a l m e n t e ) . Con ello, se consigue dotar a la figura de la a u t o r í a m e d i a t a de u n ámbito de aplicación r e l a t i v a m e n t e amplio, al no q u e d a r sujeta a u n criterio único, puesto que el criterio del dominio se va e s t r u c t u r a n d o en distintos niveles permitiendo, de este modo, a d m i t i r la a u t o r í a m e d i a t a en supuestos m u y distintos e n t r e sí 61 .

Sobre esto último, vid. SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 77. De hecho, la doctrina ya viene admitiendo que un suceso puede ser imputado jurídicamente a más de una persona cuando se reconoce la figura de la autoría accesoria. Cfr., entre otros, FRANK, Das Strafgesetzbuch für das Deusche Reich, 18.a ed., 1931, pp. 106 y 107; SCHMIDT, «Die Mittelbare Táterschaft», en: FRANK-FG, II, 1930, pp. 123-128; ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 8.a ed., 1922,pp.213y214;KOHLRAUSCH-LANGE,Síra/¿eseízfeuc/imií£;r/áuíerunên undNebengesetzen,A3.a ed., 1961, pp. 162 y 163; HIPPEL, DeutschesStrafrecht, Zweiter Band. Das Verbrechen. Allgemeine Lehren, 1930, pp. 471-475. Cfr., al respecto, MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, p. 80. Crítica este autor el fundamento del

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La concepción de la autoría m e d i a t a de ROXIN, construida en torno a las distintas constelaciones de casos y d e s a r r o l l a d a a p a r t i r de la idea rectora del dominio del hecho, fija la atención en la p e r s o n a de d e t r á s , c e n t r á n dose sobre todo en su actuación sobre el de d e l a n t e . El método general que adopta este autor p a r a desarrollar su concepción no es deductivo, como podría p e n s a r s e partiendo del criterio de dominio y de su definición del autor como figura central del acontecer típico, sino m á s bien inductivo. E n efecto, tomando como referencia la variedad de fenómenos que a p a r e c e n en la realidad, i n t e n t a llegar ROXIN a soluciones a d e c u a d a s desde el punto de vista político-criminal, construyendo, p a r a ello, distintos niveles de dominio en función de las p a r t i c u l a r i d a d e s de cada grupo de casos (construcción flexible y orientada al caso) 62 . A p e s a r de que la forma de solucionar algunos casos p u e d a r e s u l t a r m u y discutible, por las d u d a s que p u e d a n suscitar algunos de los criterios empleados p a r a f u n d a m e n t a r el dominio, el p l a n t e a m i e n t o general, en g r a n m e d i d a manifestación de la brillantez y sensibilidad jurídica del autor, es en general digno de admiración.

Con el criterio del dominio del hecho se i n t e n t a d a r m á s importancia a las conexiones e n t r e h o m b r e de d e t r á s y ejecutor m a t e r i a l que a las cualidades del i n s t r u m e n t o . Acertado de esta p o s t u r a resulta, sin duda, no descuidar la relación que se establece e n t r e ambos sujetos. Pero no hay que olvidar que la imputación depende del suceso global, que va desde la actuación del h o m b r e de d e t r á s h a s t a la realización del resultado 6 4 . Y, por ello, la clase de conducta que lleve a cabo el ejecutor m a t e r i a l posee u n significado relevante 6 5 . E n definitiva, u n a valoración del suceso global, que tiene en c u e n t a los distintos momentos y las diferentes intervenciones de los que t o m a n p a r t e en el proceso, p e r m i t e abordar el hecho desde u n a perspectiva dinámica. De este modo, e x a m i n a n d o la relación que se establece e n t r e el ejecutor i n m e d i a t o y el hecho que realiza m a t e r i a l m e n te, comprobamos primero si es posible establecer u n a relación de autoría (dolosa). De no ser así, nos p r e g u n t a m o s acerca de la posibilidad de i m p u t a r el hecho a la p e r s o n a de d e t r á s , siendo m á s fácil obtener u n a r e s p u e s t a positiva cuando su intervención sea dolosa 66 . E n el caso de que sí sea posible constatar la autoría dolosa del ejecutor material, todavía

Ya hemos dicho que la teoría del dominio del hecho h a introducido u n a nueva perspectiva a la hora de afrontar la e s t r u c t u r a de la a u t o r í a mediata. H a supuesto u n a reacción frente a quienes, al a n a l i z a r esta figura, fijaban su atención b á s i c a m e n t e en el defecto del i n s t r u m e n t o 6 ' .

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dominio del hecho basado en la relación entre hombre de detrás e instrumento. En su opinión, queda todavía por ver la relación entre hombre de detrás y víctima, según él, decisiva. Los criterios del dominio del hecho no son, para MURMANN, más que una descripción de supuestos de hecho fenomenológicos, cuya relevancia normativa está todavía por descubrir. Vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 119-126 y 251-252; el mismo, en: LK-StGB, 11." ed., 1993, § 25, n. 36, p. 25. El propio autor concibe el dominio del hecho como concepto abierto, negando que pueda ser definido de forma concluyente, a través de una descripción de elementos que permitan subsumir en él las diferentes formas de autoría, porque la propia variedad de configuraciones de la vida impedirían tal proceder. En definitiva, lo que pretende ROXIN es delimitar constelaciones de casos típicos partiendo de un criterio regulativo, que deje al intérprete cierto margen de maniobra en la solución del caso concreto. A este método se le puede objetar que en el desarrollo de los distintos grupos de casos, a partir del criterio regulativo por él escogido, a menudo se llega a soluciones concretas, sin que queden claros los pasos intermedios. Por otra parte, ese criterio regulativo no se mantiene para todos los delitos, como se aprecia en su construcción de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» (Pflichtdelikte). Sobre ello, vid. SCHMIDHÁUSER, «»Tatherrschaf» ais Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme im Strafrecht», en: WESSELS-FS, 1993, p. 356.

Así,RENZlKOVJSKl,RestrictiverTaterbegriffundfahrlassigeBeteiligung, 1997, pp. 73 y 74. Parte este autor de que la relación que tiene el hombre de detrás con el de delante es sólo un momento de la autoría mediata, pero no el único decisivo, porque la contradicción respecto a la norma no se basa en la lesión de las relaciones jurídicas entre los intervinientes en el delito, sino en la lesión del bien jurídico imputable. Según RENZIKOWSKI (p. 74), «si el hombre de delante actúa autónomo, la autoría mediata queda excluida, independientemente de cómo haya influido o actuado el hombre de detrás sobre el hombre de delante». Para este autor, la lesión del bien jurídico imputable determina ya la autoría del sujeto y conduce a admitir la figura del autor tras un autor siempre que el autor inmediato no sea culpable, pues siendo éste culpable, su propia interpretación del principio de autonomía impediría la apreciación de dicha figura (vid. p. 77). Decide RENZIKOWSKI vincular el criterio de autonomía a la responsabilidad criminal, tal como hace la doctrina dominante en esta materia, con lo que, a mi juicio, no se está teniendo en cuenta que una cosa es el fundamento, y otra distinta, la consecuencia jurídica. Así, entre nosotros, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 646-651 y RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 163. Aunque este último autor centra toda la atención en la conducta del instrumento, descuidando la actuación del hombre de detrás, además de defender una concepción de la autoría mediata muy ligada a la función de «cubre lagunas de punibilidad» que se le atribuía antiguamente. Cfr. las críticas que dirige a este autor, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 520-523. En efecto, cuando el ejecutor material no es plenamente responsable del peligro por él originado, una mínima contribución por parte del hombre de detrás puede convertirse en autoría.

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queda por concretar la conexión entre el hombre de d e t r á s y el hecho, importante p a r a determinar ante qué forma de intervención nos encontramos (autoría o participación). P a r a ello hay que e x a m i n a r el tipo de relación que se establece entre la persona de detrás y el autor inmediato, y la forma en que el primero influye sobre la situación. Por regla general, la autoría del ejecutor inmediato excluye la autoría del hombre de detrás, salvo razones especiales que justifiquen acudir a la figura del autor t r a s el autor. A pesar de que a m b a s clases de a u t o r í a m e d i a t a r e s p o n d a n a u n a m i s m a e s t r u c t u r a básica, consistente en la realización m e d i a t a de u n tipo de autoría, la autoría m e d i a t a en sentido estricto se orienta en la práctica hacia d e t e r m i n a d a s características del i n s t r u m e n t o (concretamente, hacia el defecto del i n s t r u m e n t o ) . M i e n t r a s que la figura del a u t o r t r a s el autor se centra, sobre todo, en las relaciones e n t r e h o m b r e de d e t r á s y ejecutor; lo que es lógico si se tiene en c u e n t a que el defecto del h o m b r e de delante no llega a excluir su autoría. E n cuanto a las concretas diferencias estructurales e n t r e a m b a s figuras, ya venimos a d e l a n t a n d o que m i e n t r a s la autoría m e d i a t a stricto sensu se caracteriza por la realización del tipo a través de u n sujeto que no es a u t o r del hecho que ejecuta m a t e r i a l m e n t e , la figura del a u t o r t r a s el autor p r e s u p o n e la a u t o r í a del ejecutor m a t e r i a l . Vamos a i n t e n t a r reflejar la e s t r u c t u r a de a m b a s clases de a u t o r í a m e d i a t a en el siguiente esquema:

modo indirecto, la a u t o r í a m e d i a t a , en cualquiera de sus modalidades, se enfrenta al bien jurídico con u n a t a q u e mediato, pero directo. E n efecto, incluso la conducta del a u t o r t r a s el autor constituye u n a t a q u e directo al bien jurídico, pues p e r m i t e al h o m b r e de d e t r á s contar con la lesión del bien jurídico, n o r m a l m e n t e a t r a v é s de la manipulación de la situación, a p e s a r de la actuación dolosa del a u t o r inmediato. El partícipe, por el contrario, no crea u n riesgo directo de lesión del bien jurídico, pues la realización del hecho depende todavía de la decisión a u t ó n o m a de otra p e r s o n a ( a t a q u e indirecto al bien jurídico). A u n q u e el inductor p u e d a crear el riesgo en sentido naturalístico, éste no podrá ser calificado j u r í d i c a m e n t e como riesgo típico de a u t o r si todavía tiene que intervenir o t r a p e r s o n a que v a a decidir sobre el m i s m o de forma autónoma 6 7 . Según la valoración jurídica, la conducta del partícipe posee el sentido de a u m e n t a r el riesgo típico (de autor) a t r a v é s de u n a t a q u e indirecto al bien jurídico: ya sea provocando la resolución en el autor de cometer el hecho (inducción), ya sea eliminando obstáculos físicos o psíquicos que pudiesen impedir la ejecución del mismo (complicidad) 68 .

a) Autoría

mediata

en sentido

estricto

- A s p e c t o positivo: p u e s t a en m a r c h a dolosa de u n proceso lesivo cuya materialización queda en m a n o s de otro sujeto (ejecutor m a t e r i a l ) . - Aspecto negativo: el ejecutor m a t e r i a l no es a u t o r doloso del hecho que ejecuta. El h o m b r e de d e t r á s el único que realiza u n tipo doloso. b) Autor

tras

el

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G) R E G U L A C I Ó N L E G A L . I N T E R P R E T A C I Ó N DISTINTIVA D E L ART. 28 C P L a a u t o r í a m e d i a t a se h a l l a r e g u l a d a e x p r e s a m e n t e en el CP actual. El a r t . 28, p á r r . 1." C P establece que «son autores quienes realizan el hecho por sí solos, c o n j u n t a m e n t e o por medio de otro del que se sirven como instrumento» 6 9 . E s t o s son los a u t o r e s en sentido doctrinal. Sin embargo, es de d e s t a c a r , que el Código t a m b i é n utiliza la p a l a b r a autor p a r a referirse a inductores y cooperadores necesarios (autores en sentido

autor

- A s p e c t o positivo: p u e s t a en m a r c h a dolosa de u n proceso lesivo cuya materialización queda en m a n o s de otro sujeto (ejecutor m a t e r i a l ) . - Aspecto positivo: el ejecutor m a t e r i a l es a u t o r doloso del hecho que ejecuta. H o m b r e de d e t r á s y hombre de d e l a n t e realizan el mismo tipo doloso. E n conclusión, la e s t r u c t u r a de la a u t o r í a m e d i a t a en sentido estricto p r e s e n t a un aspecto positivo y otro negativo. L a figura del a u t o r t r a s el autor, en cambio, p a r t e de un doble p r e s u p u e s t o positivo. M i e n t r a s que la autoría m e d i a t a stricto sensu supone u n a t a q u e directo y m e d i a t o al bien jurídico realizado a t r a v é s de la decisión no a u t ó n o m a de otra persona, la figura del autor t r a s el a u t o r d e t e r m i n a u n a t a q u e directo y mediato al bien jurídico realizado a t r a v é s de la decisión a u t ó n o m a de otra persona. A diferencia de la participación, que pone en peligro el bien jurídico de u n

El inductor crea el peligro (plano naturalístico) con su conducta de provocación de la resolución criminal (de ahí, seguramente, que se le castigue con la misma pena que al autor), pero no por ello es autor. En un sentido próximo, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriffundfahrlássige Beteiligung, 1997, pp. 125-129, aunque identificando la autoría con el ataque inmediato al bien jurídico, sin precisar que en la autoría mediata ese ataque no se realiza de forma inmediata, sino mediata. En nuestro país, vincula LÓPEZ PEREGRÍN, La complicidad en el delito, 1997, pp. 435-446, la cooperación necesaria al criterio del incremento sustancial del riesgo de lesión del bien jurídico. Ya anteriormente, el artículo 32 del Proyecto de Código penal de 1980 establecía que «además de quienes realizan el hecho por sí o por medio de otro del que se sirven como instrumento, se consideran autores: 1.° Los que toman parte directa en la ejecución del hecho. 2.° Los que inducen directamente a otros a ejecutarlo. 3.° Los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera

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legal), que son, en realidad, partícipes e q u i p a r a d o s a los a u t o r e s a efectos de aplicarles la m i s m a pena que a éstos, por i n t e r v e n i r en el hecho de forma especialmente i m p o r t a n t e . La n u e v a mención que el C P hace de la autoría m e d i a t a supone el reconocimiento expreso de u n a forma de autoría que ya venía siendo a d m i t i d a por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o país 7 0 . El significado que cabe otorgar a dicho reconocimiento va m á s allá del simple valor declarativo; ya que, p a r t i e n d o de lo dispuesto en el art. 28, párr. 1.° CP, es posible desarrollar u n concepto general de autor mediato que t e n d r á que ser concretando en función de las particularidades previstas p a r a cada tipo de delito y que, en n i n g ú n caso, podrá r e b a s a r los límites formales establecidos en los tipos de la P a r t e Especial. Es cierto que la n u e v a redacción del art. 28 no hace m á s que reconocer e x p r e s a m e n t e que el tipo se puede realizar de forma m e d i a t a . El legislador ha optado de este modo por no concretar los p r e s u p u e s t o s necesarios de esta forma de autoría, s e g u r a m e n t e con la intención de dejar m a r g e n a la interpretación p a r a el establecimiento y desarrollo de los mismos. En general, la n u e v a regulación de la autoría, prevista en el art. 28, párr. 1." CP, no d e t e r m i n a los criterios m a t e r i a l e s que h a n de servir p a r a f u n d a m e n t a r cada forma de autoría 7 1 . Sin embargo, respecto a la a u t o r í a mediata, se h a i n t e n t a d o precisar algo m á s en qué consiste la realización del hecho «por medio de otro» del art. 281 (III), a ñ a d i e n d o la expresión «del que se sirven como instrumento», cuando quizás hubiese b a s t a d o la referencia m á s genérica a realizar el hecho a t r a v é s o por medio de otro,

efectuado». La inclusión en este artículo de la figura de la autoría mediata derivó de la aprobación de una enmienda presentada por CEREZO MIR. Para este autor, la introducción de la figura de la autoría mediata en el texto legal resultaba necesaria, por no ser posible basar el reconocimiento de la figura del autor mediato directamente en los tipos de la Parte Especial (sobre ello, vid. CEREZO MIR, «Autoría y participación en el Código penal vigente y el futuro Código penal», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 339 y 340). Consideran conveniente la regulación expresa de la autoría mediata en el CP, por distintas razones, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 60; GRACIA MARTIN, «Política criminal y dogmática jurídicopenal del proceso de reforma penal en España», AP, 1994, p. 358; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría y participación», La Ley, 1996, pp. 2 y 3; SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) 1." del Código Penal (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas)», RDCirc, 1993, pp. 168 y 171. Cfr. CEREZO MIR, «Autoría y participación en el borrador de Anteproyecto de Código Penal, Parte General, de octubre de 1990», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, p. 184, para quien la referencia en el CP a la autoría mediata «obliga a complementar el concepto objetivo-formal de autor con un concepto material».


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como se haee~en diversos preceptos de la P E (por ejemplo, a r t s . 419 y 420 CP) 72 . E s t a concreta regulación nos lleva a i n t e r p r e t a r los t é r m i n o s «instrumento» y «servirse de otro» de la forma m á s amplia posible, p a r a , así, poder incluir en el precepto no sólo los supuestos de autoría m e d i a t a en sentido estricto, sino t a m b i é n la figura del autor t r a s el autor. U n a interpretación distintiva y extensiva del precepto, como la que aquí se propone, no resulta ilegítima en cuanto no supone u n a extensión teleológica del mismo 7 3 . E s m á s , dicha interpretación favorece, en mi opinión, el acercamiento a la idea de justicia y a la realización del principio de igualdad, sin s u p e r a r los límites del sentido literal posible de los términos legales. De la redacción a c t u a l del art. 28 CP no cabe d e s c a r t a r la admisión de la figura del a u t o r t r a s el a u t o r en n u e s t r a regulación positiva. El precepto se refiere al que realiza el hecho a t r a v é s de otro del que sirve como i n s t r u m e n t o , pero no especifica qué extensión debe darse a este último t é r m i n o . E n la doctrina, a m e n u d o se utiliza la p a l a b r a «instrumento» sin definir p r e v i a m e n t e sú significado. Tal como se emplea por algunos a u t o r e s , no parece que la m i s m a excluya en todo caso la autoría del ejecutor m a t e r i a l (concebida en t é r m i n o s de imputación objetiva y subjetiva del hecho); pues, u n a s veces se considera «instrumento» al inimputable; otras, al que a c t ú a en error; y, otras, al que realiza el hecho bajo u n a causa de justificación o de exculpación 7 4 . De ahí, que sea razonable p e n s a r que la propia redacción del precepto no se opone a que «el otro» utilizado como «instrumento» p u e d a , a su vez, ser autor; y, por consiguiente, tampoco, a que el t é r m i n o en cuestión sea i n t e r p r e t a d o en el sentido de i n s t r u m e n t o de ejecución, sin prejuzgar la posible a u t o r í a o no autoría de la persona de delante (concepción a m p l i a de «instrumento) 7 5 . O t r a posible solución es

La expresión «del que se sirven como instrumento», añadida por el legislador español, no tiene correlato en la regulación alemana actual. A favor de la interpretación extensiva por entender que se mueve dentro del límite de garantía establecido por la letra de la ley, cfr., entre otros, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 4/42, p. 87; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General I. Introducción, 5.a ed., 1996 (reimpresión de 1997), p. 171; BALDO LAVILLA, «Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito», en: Política criminal y nuevo Derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), 1997, pp. 383 y 384. Así, por ejemplo, sostienen COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 679, que cabe hablar de autoría mediata «allí donde el autor material es un simple instrumento (personas incapaces de comprender el sentido de su acción, sometidas a una violencia absoluta o a amenazas que le sitúan en situación de inexigibilidad o, finalmente, si actúa mediante engaño)». Esta interpretación se correspondería con una de las definiciones que de la voz «instrumento» ofrece el propio diccionario español (vid. MARÍA MOLINER, 1992): «cualquier medio, cosa o persona, de que alguien se sirve para un fin».

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reservar la p a l a b r a «instrumento» p a r a referirnos al ejecutor m a t e r i a l / n o autor, y emplear el término «intermediario» cuando aparezca la figura del autor t r a s el autor. Sin embargo, la utilización por p a r t e de la ley de la voz «instrumento» obligaría entonces a incluir la figura del a u t o r t r a s el a u t o r en algún otro a p a r t a d o del párrafo primero. E n efecto, si el ejecutor material/autor no puede ser considerado «instrumento», h a b r á que ver si es posible reconducir los supuestos de a u t o r t r a s el a u t o r al a p a r t a d o 1.", párr. 1.", del art. 28 CP, es decir, situarlos e n t r e «quienes realizan el hecho por sí solos». E s t a interpretación p r e s e n t a el inconveniente de forzar mucho la propia redacción legal, a d e m á s de p l a n t e a r serios problemas de delimitación respecto a la a u t o r í a accesoria, figura é s t a que, al no e s t a r reconocida e x p r e s a m e n t e por la ley, debería ser objeto de u n a i n t e r p r e t a ción restrictiva, que redujese su ámbito de aplicación a la actuación s i m u l t á n e a e independiente de varios autores i n m e d i a t o s (autoría i n m e diata pluripersonal). H a y que reconocer que las diferencias e n t r e a u t o r í a m e d i a t a en sentido estricto y a u t o r t r a s el a u t o r p u e d e n dificultar la t a r e a de j u n t a r a m b a s figuras en el mismo a p a r t a d o del art. 28. Sin embargo, sigue siendo aconsejable i n t e r p r e t a r la p a l a b r a i n s t r u m e n t o en u n sentido amplio, como medio p a r a cometer el delito, capaz de cobijar, por t a n t o , no sólo al ejecutor inmediato/no autor, sino t a m b i é n al ejecutor inmediato/autor 7 6 . De este modo, partiendo de que la expresión «servirse de otro como instrumento» no p r e t e n d e significar m á s q u e la utilización de otro como medio p a r a conseguir u n fin, sin d e s c a r t a r que ese otro sea, a su vez, a u t o r de u n delito doloso, adoptamos u n a interpretación a m p l i a del precepto, que p e r m i t e d a r cabida en el a p a r t a d o tercero, p á r r . 1.", a r t . 28 t a m b i é n al a u t o r t r a s el autor. Con e s t a interpretación distintiva del precepto nos aproximamos m á s a la regulación legal a l e m a n a , que, al no e m p l e a r el término i n s t r u m e n t o en su definición de la a u t o r í a m e d i a t a , deja la cuestión de la admisión de la figura del a u t o r t r a s el a u t o r a b i e r t a a la propia evolución doctrinal yjurisprudencial 7 7 . No o b s t a n t e , p a r a quien no esté dispuesto a aceptar u n a interpretación de la p a l a b r a «instrumento» como la que aquí se propone, queda todavía la posibilidad de incluir la figura del autor t r a s el a u t o r en el art. 2 8 1 (II), a c e p t a n d o que «conjuntamente» no tiene por qué a b a r c a r sólo a la coautoría, siempre que se interprete este adverbio objetivamente, p a r a que quede claro que no se t r a t a de u n a forma de coautoría.

Así, también, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 60. Para este autor, la regulación legal de la autoría mediata respalda la idea de que el instrumento pueda ser, a su vez, autor. Sobre ello, vid. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 53, p. 33.

Capítulo I

SUPUESTOS DE ERROR EN EL INSTRUMENTO A) I N T R O D U C C I Ó N El error como fenómeno psíquico supone la no coincidencia entre realidad y conciencia de dicha realidad. Puede constituir error tanto la falsa representación que el sujeto se hace de unos hechos como el simple desconocimiento de los mismos 1 . Decimos que una persona actúa en error cuando lleva a cabo un hecho desconociendo algunos de los elementos que componen una realidad dada. La comisión de un delito a través de un sujeto que actúa en error constituye, para la doctrina, el supuesto más claro y representativo de autoría mediata. En general, se reconoce como autor mediato al sujeto que para cometer un delito utiliza a otra persona que al realizar su conducta incurre en una falsa representación de la realidad 2 . Si bien, parece existir acuerdo en cuanto a la posibilidad de admitir autoría mediata cuando el ejecutor material actúa en error, no resulta tan sencillo, como en seguida veremos, llegar a decidir bajo qué condiciones y qué clase de error puede dar lugar a la aplicación de esta figura. Imprescindible será, en todo caso, tener en cuenta el tipo de error ante el que nos encontramos y el alcance del mismo5. Es de advertir, que cuando el grado de desconocimiento de la realidad es total y absoluto, no cabe descartar la posibilidad de establecer un paralelismo con los casos de ausencia de acción en el instrumento, supuestos en los que el concepto de CtrMEYER,Ausschlu/SderAutonomiedurch Itrtum,1984,w.5y6)LACKNER,

Strafgesetzbuchmit Erláuterungen, 22.aed., 1997, § 263, n. 77, p. 1145; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 263, n. 36, pp. 1845 y 1846. Cfr., entre otros, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 72-117, pp. 40-57; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/69, 21/74-80, pp. 766-771; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/59-62, p. 272; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 1975, 2.a ed., 14/41-42, pp. 522 y 523; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/83-89, pp. 294-297; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 11,14-23, 36-38, pp. 430-434; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 1983, pp. 257260; SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 89-103, pp. 24-27; LACKNER, Strafgesetzhuch mit Erláuterungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 4, p. 196. En este sentido, HASSEMER, «Rechtsprechungsübersicht», JuS, 1984, p. 148.

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instrumentalización de otra persona alcanza su forma m á s e x t r e m a (empleo de otro como i n s t r u m e n t o mecánico). Distintas expresiones utilizan los p a r t i d a r i o s de la teoría del dominio del hecho p a r a designar este grupo de casos, siendo quizás las m á s e x t e n d i d a s l a s del « d o m i n i o d e la v o l u n t a d m e d i a n t e e r r o r » (Willensherrschaft kraft irrtums) o «dominio del error» {Irrtumsherrschaft), empleadas por ROXIN 4 . H a y quien, como SAMSON, prefiere h a b l a r de dominio del hecho en virtud de un superior conocimiento porque consider a que «no es el error del hombre de delante, sino el superior conocimiento del hombre de d e t r á s lo que f u n d a m e n t a su dominio del hecho» 5 . Otros autores se limitan a englobar los casos de error bajo la rúbrica de «instrumento que actúa sin dolo»6. E n realidad, todas e s t a s expresiones pueden ser útiles p a r a designar los supuestos de utilización de u n sujeto que actúa en error, pero no sirven p a r a explicar el f u n d a m e n t o de la autoría m e d i a t a en este grupo de casos, pues ni el error del ejecutor ni el superior conocimiento del hombre de d e t r á s son suficientes por sí solos p a r a afirmar el dominio del hecho del h o m b r e de detrás 7 . Los supuestos de error que vamos a e x a m i n a r en este a p a r t a d o p r e s e n t a n como denominador común el e s t a r basados en u n déficit de conocimiento en el ejecutor m a t e r i a l . Las concretas consecuencias que, p a r a el hombre de d e t r á s , comporta el defecto de conocimiento en el de delante v a r i a r á n en función de la clase de error de que se t r a t e . El error en el hombre de delante puede d e t e r m i n a r su falta de responsabilidad penal; pero, ya a n t e s , es capaz de n e g a r su propia a u t o r í a en relación al hecho, con lo que se facilita el camino hacia la a u t o r í a de la p e r s o n a de

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ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 170 y 646, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 72, p. 40. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 89, p. 24. También en España, fundamentan el dominio del autor mediato, entendido como dominio de la voluntad, en su mayor conocimiento de las circunstancias del tipo, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 369 y 370; GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 217: «el desconocimiento por el autor del verdadero alcance de su acción le impide ponderar las circunstancias que, por convertir su conducta en un injusto típico, le motivarían a abstenerse de actuar, circunstancias que sólo conoce el hombre de atrás, quien, por eso, aparece como el único sujeto que domina finalmente la conducta del autor, mero instrumento de su voluntad». Así, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 923, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 666; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 74, p. 635. En este sentido, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 167 y 168.


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d e t r á s . H a y que reconocer que el déficit de conocimiento puede llegar a condicionar la libertad del sujeto que a c t ú a en error, especialmente cuando no es consciente de que existen a l t e r n a t i v a s de acción. Sin embargo, no vamos a t r a t a r de forma u n i t a r i a los supuestos de error y de coacción, p u e s la i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n adopta formas distintas, según se utilice u n déficit de conocimiento o u n déficit de libertad. Las consecuencias d e r i v a d a s de desconocer las circunstancias que rodean la acción del ejecutor y las que r e s u l t a n de u n recorte de a l t e r n a t i v a s de actuación tampoco coinciden. A d e m á s , a u n q u e el error p u e d a acabar d e t e r m i n a n d o u n déficit de libertad, no todo déficit de libertad proviene de u n error. La falta de conocimiento p u e d a llevar a cuestionar el carácter verdaderam e n t e libre de u n a acción, pero seguirá teniendo su origen en u n déficit de conocimiento y no en u n a situación de necesidad 8 .

B) E R R O R D E TIPO S u p u e s t o s a considerar: 1. Caso académico: El médico e n t r e g a a la enfermera u n a inyección e n v e n e n a d a p a r a que se la ponga a u n paciente. La enfermera desconoce el contenido de la inyección. 2. Caso académico: El cocinero vierte, sin ser visto, veneno en la taza de café que la c a m a r e r a h a de servir al cliente. 3. Caso académico: El cazador convence a su compañero de que la figura en la distancia es u n a pieza de caza, siendo consciente de que en realidad se t r a t a de u n a persona. 4. Caso académico: El cazador p r e s t a el a r m a a su compañero que se dispone a d i s p a r a r a u n a p e r s o n a creyendo e r r ó n e a m e n t e que se t r a t a de u n a n i m a l . El que p r e s t a el a r m a conoce la situación real. 5. Caso propuesto por NOWAKOWSKI 9 : la m a d r e miope quiere d a r a su hijo u n a medicina contra el dolor de cabeza y u n tercero, que casualSe muestra partidario de un fundamento unitario del dominio del hecho en los casos de error y de coacción, a pesar de reconocer que fenomenológicamente presentan rasgos distintos, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 172-176. Afirma este autor (p. 173) que «cuando el sujeto está influenciado por un error actúa desconociendo circunstancias que tienen relevancia para el Derecho, es decir, ciegamente, y el resultado de esa actuación ciega supone una anulación o merma de la libertad del sujeto». Y añade, (p. 176) que «la base de la instrumentalización la constituye unitariamente la falta de libertad del que actúa delante; se trata de una falta de libertad fáctica y real, y no normativa y potencial. La falta de conocimiento constriñe esencialmente la libertad de decisión del sujeto». NOWAKOWSKI, en: «Taterschaft und Táterwille», JZ 1956, p. 549.

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m e n t e se halla presente, le alcanza, a petición de la propia m a d r e , el vaso de agua que necesita p a r a disolver la medicina, advirtiendo, sin embargo, que la m a d r e h a confundido la medicina con u n a s u s t a n c i a tóxica p a r a el niño que le producirá la m u e r t e . Casos como los propuestos, en especial los t r e s primeros, son considerados por los defensores de la teoría del dominio del hecho como supuestos típicos de autoría m e d i a t a , pues el h o m b r e de d e t r á s es el único que a c t ú a dolosamente y, por ello, sólo él puede t e n e r el dominio del hecho 1 0 . P a r a J E S C H E C K , la calificación como a u t o r mediato del h o m b r e de d e t r á s «responde al máximo al sentimiento jurídico, pues nadie d u d a r í a de que quien coloca intencionalmente en u n error de tipo al q u e actúa, o aprovecha un error ya existente, posee el dominio del hecho, y por ello debe responder como autor» 11 . ROXIN, por su p a r t e , b a s a el dominio del hecho del hombre de d e t r á s , único que guía de forma consciente todo el proceso, en la utilización del hombre de d e l a n t e como un «factor causal ciego», como si se t r a t a s e de u n i n s t r u m e n t o mecánico 1 2 . H a y quienes, sin embargo, buscando u n a perspectiva m á s n o r m a t i v a a la h o r a de fundam e n t a r la autoría mediata, critican este tipo de concepciones por consider a r que dan prioridad a los datos psíquicos en d e t r i m e n t o de la determinación de responsabilidades 1 3 .

C i e r t a m e n t e , existe la t e n d e n c i a a aprovechar la fuerza sugestiva de la expresión dominio del hecho p a r a explicar la autoría m e d i a t a a p a r t i r del distinto nivel de conocimiento que se da e n t r e hombre de detrás e i n s t r u m e n t o . Distinto conocimiento que otorga al hombre de detrás el control fáctico del acontecimiento. Pero i n t e n t a r completar esta visión del dominio acudiendo al criterio de la responsabilidad penal (baremo normativo), tal como hace u n sector de la doctrina, tiene el inconveniente de a c a b a r decidiendo la responsabilidad del h o m b r e de d e t r á s en función de la consecuencia jurídica que p a r a el ejecutor m a t e r i a l d e t e r m i n a su error (exclusión o no de responsabilidad penal), sin decir n a d a sobre el origen de dicha responsabilidad 1 4 . El «principio de responsabilidad» no es válido como criterio f u n d a m e n t a d o r de la a u t o r í a m e d i a t a . El complemento normativo h a y q u e buscarlo en u n criterio que sea capaz de explicar la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s . E n mi opinión, este criterio no es otro que el del dominio del riesgo, que en estos casos, al faltar u n a decisión a u t ó n o m a en relación al peligro por p a r t e del ejecutor m a t e r i a l , se ejerce de forma exclusiva por el h o m b r e de detrás 1 5 . Él es el único que decide

Desde un planteamiento distinto, apartado del dominio del hecho y desarrollado a partir del principio de autonomía y de la prohibición de regreso, también se muestra a favor de la autoría mediata cuando el instrumento actúa en error de tipo, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 81. JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 923. En la misma línea, afirma STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3 ed., 1980, n. 765, p. 220, la autoría mediata del que comete el hecho dolosamente con ayuda de un instrumento no doloso porque «el dominio del hecho requiere siempre la voluntad final de realización y, en este supuesto, dicha voluntad sólo se da en el 'que actúa por detrás'». Cfr., también, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/60, p. 272. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 74, p. 41. Ya anteriormente, definía WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 102, este grupo de casos como de autoría mediata en virtud del dominio final del hecho, a través de la utilización de un tercero que actúa sin dolo. Para este autor, el ejecutor material que actúa sin dolo, como consecuencia del error de tipo provocado por el hombre de detrás, es instrumento en las manos de éste (vid. WELZEL, Comentario a la sentencia del BGH 1. 10. 1953, en: JZ, 1953, p. 764). Cfr., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/74, p. 635. A primera vista, parece que este autor coincide en los resultados con la teoría del dominio del hecho. Sin embargo, insiste en la necesidad de encontrar un fundamento normativo,

poniendo en tela de juicio que la responsabilidad del autor se pueda derivar per se del dominio sobre el hecho. Autor, para JAKOBS, es quien sea más competente en relación al conflicto social y su resolución. Los criterios que determinan la competencia preferente los construye JAKOBS sin vincularse del todo al concepto de dominio del hecho. Intenta combatir el concepto tradicional de dominio del hecho basado, según él, en una comprensión demasiado psicologicista, lo que se demuestra en los casos de ejecutor no doloso dominado por quien, con ayuda de un conocimiento superior, le controla. Desde el normativismo de JAKOBS se afirma que lo decisivo no es la falta de dolo en el ejecutor, ni el conocimiento superior del hombre de detrás, sino su competencia por la incompetencia del ejecutor, distinguiendo actualmente entre: competencia primaria por el comportamiento del otro y competencia primaria por el error del otro (vid. una reciente elaboración de su planteamiento en: «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, pp. 560-567). A lo largo de este trabajo, venimos defendiendo la necesidad de distinguir entre el «principio de propia responsabilidad», que alude entre otros aspectos a la responsabilidad por el propio comportamiento organizador de riesgos para terceros, y el «principio de responsabilidad» orientado a la responsabilidad penal. Cfr. KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944, quien sostiene que la ausencia de dolo en el hombre de delante determina su falta de libertad de decisión. Según KÜPER, la falta de conocimiento del hombre de delante pone en manos del hombre de detrás un medio de instrumentalización de la voluntad, cuya eficacia sólo queda cuestionada a través de la posibilidad de que el instrumento haga uso de su capacidad de advertir el error. El instrumento es dominable porque como consecuencia de la ausencia de conocimiento «desaparecen las fuerzas de motivación contrarias (motivos de inhibición)». Se adhiere a esta postura, GÓMEZ

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conscientemente sobre el peligro, por lo que se le considera p l e n a m e n t e responsable del mismo 1 6 . E n el caso del médico que con dolo de m a t a r e n t r e g a a la enfermera u n a inyección letal p a r a que se la a d m i n i s t r e al paciente, y en el del cocinero, que vierte el veneno en la t a z a de café que h a de servir la c a m a r e r a , el ejecutor material está siendo c l a r a m e n t e i n s t r u m e n t a l i z a d o por la persona de d e t r á s , a u n q u e no se actúe d i r e c t a m e n t e sobre él, sino sobre la situación 1 7 . Tanto el que m a n i p u l a la inyección como el que vierte veneno en el café van a ser considerados a u t o r e s mediatos, con independencia de que, de advertir la enfermera o la c a m a r e r a la situación real, la conducta de aquéllos no p a s a r a de ser calificada de cooperación 18 . P a r a justificar esta decisión no b a s t a con la simple constatación de u n desnivel de conocimiento. Tampoco cabe aludir al dominio fáctico del proceso, entendido como control físico-corporal del mismo; pues, en el m o m e n t o en que el proceso queda en manos del i n s t r u m e n t o , el h o m b r e de d e t r á s pierde en gran medida el control efectivo del mismo (en términos naturalísticos) 1 9 .

T a m b i é n en casos t a n claros como éstos es necesario p a r t i r de u n concepto de dominio que, sin descuidar la realidad fáctica, integre un contenido normativo. E n este sentido, decimos que puede t e n e r dominio del riesgo quien interviene dolosamente en u n hecho ejecutado m a t e r i a l m e n t e por u n sujeto que no responde por el peligro o, por lo menos, no p l e n a m e n t e (no a título doloso). La p u e s t a en m a r c h a de u n proceso lesivo que queda en m a n o s de u n sujeto (ejecutor m a t e r i a l ) que no decide de forma a u t ó n o m a sobre el m i s m o (al desconocer su carácter lesivo) es lo que nos va a p e r m i t i r i m p u t a r el hecho al h o m b r e de d e t r á s como autor mediato en sentido estricto. E s necesario reconocer que no es posible u n a valoración objetiva de cada aportación al hecho sin t e n e r en c u e n t a el contexto. U n a contribución no es esencial o inesencial en sí m i s m a , pues depende de las circunstancias que rodean al hecho 2 0 . U n a simple colaboración a la comisión de un delito a d q u i e r e u n sentido distinto en función del grado de conocimiento que t e n g a n las p e r s o n a s que i n t e r v e n g a n en el hecho. Si la conducta de e n t r e g a r la inyección e n v e n e n a d a o de echar veneno en el café es a p t a p a r a llegar a ser constitutiva de cooperación (o, incluso, de coautoría), en caso de a c t u a r el ejecutor m a t e r i a l dolosamente, t a m b i é n debería poder ser calificada de a u t o r í a m e d i a t a , cuando este último desconoce la virtualidad lesiva de la s u s t a n c i a que se dispone a inyectar o a servir 21 . No se t r a t a

RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 217-219 (p. 217: «al recaer el error del autor sobre la propia tipicidad de su conducta, y en definitiva, sobre el sentido mismo de su actuación, imposible será contemplarla como expresión de una voluntad libre que con pleno cocimiento de la relevancia penal del hecho se decidiera o no a actuar»). Al respecto, habría que matizar que, si bien a través del defecto de conocimiento se instrumentaliza al ejecutor material y, de este modo, se consigue el dominio del riesgo, ni es necesario ni es exacto afirmar que el que actúa en error es dominado por el hombre de detrás, pues su conducta sigue manifestando un mínimo de voluntad que posibilita no sólo que pueda advertir el error, sino también, en el caso de no advertirlo, que realice una conducta distinta a la prevista y esperada por el hombre de detrás. Sobre ello, vid., supra, Parte II, Capítulo II, E), c). En el segundo caso, además, el hombre de detrás se sirve de dos instrumentos, la camarera y el propio cliente. La distinta calificación que recibe la conducta del hombre de detrás, según la actuación del ejecutor material sea o no dolosa, presupone una valoración de la contribución de cada sujeto en función del contexto, teniendo en cuenta la relación que se establece entre los intervinientes y el hecho (visión dinámica). La misma acción de poner veneno en el café o de preparar la inyección letal, adquiere un sentido distinto según el que vaya a intervenir con posterioridad dirija o no dolosamente el proceso lesivo. No es posible afirmar que el hombre de detrás posee un control efectivo de la situación cuando se interpone la voluntad de otra persona. La camarera podría decidir, por cualquier motivo, no servir el café; el cliente, no tomárselo; y la enfermera, no poner la inyección. Y todo ello, sin necesidad de haber advertido el peligro. Por tanto, si consideramos al hombre de detrás autor mediato no será porque controle el hecho en los mismo términos que si lo ejecutara él mismo de propia mano, pues se interpone una conducta ajena, sino porque, en la medida en

que se sirve de otro sujeto que no es consciente del peligro, decidimos considerarle a él autor del hecho. En este sentido, afirma HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 185 y 186, que «no se debe realizar la valoración de una conducta considerándola aisladamente, sino asociada al proceso causal en el que interviene (...)». Añade este autor que «no es necesario que la acción del sujeto de atrás se indentifique plenamente con la que exige el tipo —pues para tal caso está ya la autoría directa—, de forma que el sujeto de atrás puede realizar una acción aisladamente atípica o de participación que, sin embargo, le convierta en autor del hecho que realice otra persona». Sin embargo, desde la postura defendida en este trabajo, que parte de la vinculación de cualquier forma de autoría al tipo, consideramos que también en la autoría mediata debe poderse afirmar (plano normativo) que la conducta del autor mediato realiza el tipo, aunque la acción descrita en el mismo sea ejecutada inmediatamente por el instrumento, pues sólo así es posible garantizar la no infracción del principio de legalidad. HERNÁNDEZ PLASENCIA concluye diciendo (p. 186) que «el superior conocimiento junto con un acto de complicidad en la acción de un sujeto que actúa sin dolo deriva en un caso de autoría mediata». A lo que habría que añadir que el acto en cuestión debe poner en marcha el proceso lesivo, y que, en virtud de las concretas circunstancias del caso, deja de ser un acto de complicidad, por mucho que pudiera ser considerado como tal de existir dolo en el ejecutor material. Lo mismo cabe decir respecto a la acción de convencer al compañero para que dispare a la figura en la distancia, que sería calificada de inducción si el ejecutor



de convertir u n a conducta objetivamente de cooperación en a u t o r í a m e d i a t a ú n i c a m e n t e por un mejor conocimiento de la situación, sino m á s bien porque en ese contexto de desconocimiento (el ejecutor m a t e r i a l no es consciente del riesgo que crea con su conducta) la contribución del hombre de d e t r á s adquiere t a n t o objetiva como s u b j e t i v a m e n t e u n a valoración j u r í d i c a distinta 2 2 . Su i n t e r v e n c i ó n a s u m e u n especial protagonismo al ser la única que se lleva a cabo consciente del peligro. A esta calificación no se opone la posibilidad de que el i n s t r u m e n t o , a su vez, lleve a cabo u n a conducta imprudente 2 3 . E n general, se a c e p t a la a u t o r í a del hombre de d e t r á s , pese a que el ejecutor m a t e r i a l t e n g a que responder por imprudencia, sea por culpa consciente o inconsciente 2 4 . Reconocer la

a u t o r í a m e d i a t a en estos casos conduce a a d m i t i r que pueda existir u n a u t o r doloso t r a s u n a u t o r i m p r u d e n t e , lo que no p l a n t e a los problemas propios de la figura del a u t o r t r a s el autor (doloso) porque aquí se t r a t a de hacer responder a dos sujetos por dos delitos distintos: uno, realizado i m p r u d e n t e m e n t e por el ejecutor m a t e r i a l ; y, otro, cometido dolosamente por el h o m b r e de d e t r á s . Seguimos, por t a n t o , situados en el ámbito de la a u t o r í a m e d i a t a stricto sensu.

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material fuese consciente de que se trata de una persona; mientras que si cree estar disparando a un animal, debería ser calificada de autoría mediata en sentido estricto. El que el hombre de detrás sepa que el ejecutor material actúa con o sin conocimiento en un contexto concreto es un dato objetivo para el primero, por más que sea subjetivo para el segundo. Como indica BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 140, «el error de un individuo constituye un dato de la realidad objetiva para los demás cointervinientes en un hecho». Así, en nuestro país, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 218, cuando afirma que «la valoración como instrumento del autor permanecerá inalterada con independencia de que éste hubiese podido con su actuación diligente vencer o no su estado de error»; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 188, para quien «la autoría mediata es posible con independencia de que el intermediario actúe imprudentemente o no, y si actúa imprudentemente es igual también que el error sea o no vencible, dado que la configuración fáctica del hecho concreto sólo le corresponde al sujeto de atrás». Cfr., en este sentido, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 20-22, 41 y 42, para quien el que actúa sin dolo sigue siendo un instrumento en manos del hombre de detrás aunque deba responder penalmente por su error. En términos parecidos, se expresa ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 77, pp. 42 y 43, en relación a la culpa consciente cuando establece: «el que el ejecutor inmediato hubiera podido evitar el error no cambia el hecho de que no conocía la concreta situación y por ello era un simple instrumento en manos del hombre de atrás». Mayores dificultades cree ver este autor en la culpa inconsciente porque considera que el instrumento deja de ser «ciego», pasando a ser «descuidado», aunque también aquí acaba por admitir la autoría mediata del hombre de detrás poniendo mayor énfasis en el elemento voluntativo. Por su parte, afirma JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 74, p. 635, que, con arreglo al Derecho alemán vigente, es indiferente que el que ejecuta no dolosamente haya obrado evitable o inevitablemente. Cfr., también, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 666; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/62, p. 272; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969,

a) La autoría inmediata como solución error del ejecutor material. Crítica

a los supuestos

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de

La falta de conocimiento en el ejecutor h a llevado a algunos autores a prescindir de la a u t o r í a m e d i a t a en aquellos casos en que el error no se d e t e r m i n a en el i n s t r u m e n t o por medios comunicativos; decantándose, en su lugar, por otra forma de autoría, concretamente, la autoría inmediata. Así, pone el ejemplo S C H U M A N N de quien i n s t a l a u n a carga explosiva en la vivienda de otro e s p e r a n d o a que u n tercero active el mecanismo cuando encienda la luz en otra habitación. Y, en contra de la doctrina m a y o r i t a r i a , que en casos como éste aprecia autoría mediata, basándose en el error de tipo provocado en el tercero a t r a v é s de la manipulación del i n t e r r u p t o r de la luz, considera al h o m b r e de d e t r á s autor inmediato. La calificación como a u t o r inmediato del h o m b r e de d e t r á s deriva, según S C H U M A N N , de la consideración de que, si bien, éste h a contribuido a que el otro lesionara u n bien jurídico, no h a d e t e r m i n a d o su actuación, no h a intervenido en la formación de su voluntad. P a r a SCHUMANN, no cabe h a b l a r de a u t o r í a m e d i a t a cuando falta u n a relación psíquica entre i n s t r u m e n t o y h o m b r e de d e t r á s . Tampoco en el supuesto de la bomba colocada en u n coche cree el a u t o r que, a efectos de reconocer la autoría i n m e d i a t a , implique diferencia a l g u n a que el artefacto estalle porque se ponga en m a r c h a a u t o m á t i c a m e n t e el mecanismo instalado en el asiento del conductor o que se h a g a estallar a distancia, cuando se observa que la víctima e n t r a en el coche 25 . L a calificación de estos casos como autoría

p. 102; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 16, p. 431; KÜPER, «Mittelbare Taterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 89-93. Acepta ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 173, la posibilidad dogmática de apreciar en estos casos autoría inmediata. Aunque considera este autor que se trata de una cuestión más bien terminológica, se inclina por seguir tratando estos supuestos como autoría mediata, no sin antes matizar que el dominio del hecho (más exactamente el «dominio de la voluntad»), que considera muy próximo aquí al

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inmediata o m e d i a t a puede r e s u l t a r discutible, especialmente, si se e n t r a a examinar la cualidad del error (así, por ejemplo, el grado de invencibilidad del error), pues u n a falta total de conocimiento en el sujeto podría llegar a cuestionar la existencia de u n a acción en sentido jurídico-penal. No obstante, al prever el legislador, j u n t o a la a u t o r í a i n m e d i a t a , la posibilidad de realización del hecho «por medio de otro» (art. 28 C P y § 25 StGB), parece m á s conveniente incluir estos supuestos de a u s e n c i a de conocimiento en el i n s t r u m e n t o en el a p a r t a d o del precepto que se refiere e x p r e s a m e n t e a la autoría m e d i a t a . T a m b i é n existen razones m a t e r i a l e s que avalan esta solución. E n efecto, teniendo en consideración la concreta forma de manifestarse la instrumentalización en estos casos, observamos que la falta de u n a decisión a u t ó n o m a en el i n s t r u m e n t o en general no implica la anulación total de su voluntad, como sucede en los casos de empleo de vis absoluta, m á s bien sigue el sujeto, a u n q u e ajeno al peligro, dirigiendo el proceso h a s t a el final, pudiendo llegar a d e t e c t a r la m a n i p u lación practicada por el hombre de d e t r á s o incluso n e g a r s e a conducir el proceso por cualquier otra razón.

U n sector-de la doctrina a l e m a n a opina que la a u t o r í a m e d i a t a del sujeto que utiliza a otro que a c t ú a sin dolo se debe afirmar con independencia de que la m i s m a conducta se calificase de inducción o de complicidad de existir dolo en el instrumento 2 6 . Así, en relación a los casos 3 y 4, no h a r í a falta, según ROXIN, p r e g u n t a r s e si de a c t u a r el ejecutor inmediato dolosamente se d a r í a complicidad o inducción en el de d e t r á s porque el ejecutor i n m e d i a t o es empleado como u n factor causal ciego y el h o m b r e de d e t r á s es el único que dirige el proceso finalmente hacia la m u e r t e de u n a persona 2 7 . E n el mismo sentido, afirma J E S C H E C K que «la a u t o r í a m e d i a t a no siempre r e q u i e r e que el h o m b r e de a t r á s h a y a determinado al i n s t r u m e n t o a cometer el hecho. T a m b i é n puede darse a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s u n a cooperación que exteriormente se p r e s e n t e como complicidad, si depende del comportamiento del h o m b r e de d e t r á s el que el hecho p u e d a llegar a ser cometido» 28 . Considera este autor

b) Relevancia de la distinción entre provocación ción del error. Toma de postura

y

utiliza-

Cuando la doctrina menciona la distinción e n t r e provocación del error y simple utilización de u n error, que no h a sido creado por el h o m b r e de detrás, es p a r a discutir si, p a r a afirmar a u t o r í a m e d i a t a , el error en el que incurre el ejecutor m a t e r i a l tiene que h a b e r sido creado por el h o m b r e de d e t r á s o si puede ser s i m p l e m e n t e aprovechado por él. Si bien, la distinción afecta a toda clase de error, y no sólo al error de tipo, cuando el error d e t e r m i n a la ausencia de dolo en el i n s t r u m e n t o , especial polémica despiertan los casos de simple utilización de u n error no provocado por el hombre de d e t r á s . Se t r a t a entonces de establecer si en la utilización de un error preexistente la autoría m e d i a t a exige determinación al hecho del sujeto que se h a y a en error, o si es posible conformarse con u n a m e r a ayuda o favorecimiento a la ejecución del mismo. Ilustrativos son a este respecto los casos m á s a r r i b a mencionados del sujeto que p r e s t a a otro u n a r m a cargada sabiendo que se dispone a d i s p a r a r a u n tercero, creyendo que se t r a t a de un animal, y el del sujeto que alcanza a la m a d r e el vaso de agua, advirtiendo que la m i s m a h a confundido la medicina con u n a sustancia tóxica. Ambos casos se caracterizan porque el error del instrumento no h a sido creado por el hombre de a t r á s , sino sólo aprovechado por él.

dominio de la acción propio de la autoría inmediata, responde a un fundamento muy distinto al de las situaciones de necesidad.

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En la doctrina española, la distinción entre provocación y aprovechamiento de un error preexistente no ha tenido mayor repercusión, inclinándose la mayoría de autores por admitir la autoría mediata de la persona que interviene en el hecho ejecutado por el que se halla en error de tipo, sin atender al carácter provocado o no del mismo. Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/ 49, p. 373; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 369 y 370; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, pp. 679 y 680; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, p. 482. Expresamente dice HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 185, que «no es imprescindible para que una persona se convierta en instrumento a través del error, que éste haya sido provocado por otra». Para este autor, p. 185, el dominio del hecho en los casos de aprovechamiento de un error deriva de poder afirmar que «de un sujeto, "autoinstrumentalizado" por su error, se ha valido otro, conocedor de la situación real, para producir el resultado». La autoría mediata depende, por tanto, no sólo de que se de en el ejecutor el presupuesto para ser instrumento (falta de dolo), sino que además «del lado del sujeto de atrás es preciso que domine la cualidad lesiva de la acción en los casos de error, provocando o aprovechando una situación de falta de libertad del sujeto de delante para cometer el delito siempre que la prestación del sujeto de atrás tenga un significado objetivo de confirmación del hecho». ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 75, pp. 41 y 42; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 173 y 174. También se pronuncia ROXIN a favor de la autoría mediata en el caso del que alcanza el vaso de agua a la madre {vid. Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 177). JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 665. En términos parecidos, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero —de la 2.a ed. alemana—), 1983, n. 768, p. 236; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1980, n. 767, p. 221. En cambio,

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suficiente u n a «cooperación s e c u n d a r i a y e x t e r n a m e n t e del todo innecesaria» cuando el ejecutor a c t ú a sin dolo, «porque en tal caso el h o m b r e de d e t r á s es el único que advierte la situación» 2 9 . Desde p o s t u r a s como las m a n t e n i d a s por estos autores cualquier contribución causal p a r a el resultado p r e s t a d a por el único que interviene dolosamente en el proceso puede llegar a f u n d a m e n t a r el dominio del hecho. No parece, sin embargo, conformarse con cualquier influencia en el proceso p a r a a d m i t i r la a u t o r í a m e d i a t a del hombre de d e t r á s , ROXIN. Si bien, p a r t e este a u t o r de que todo el que, conociendo la situación de ausencia de dolo en el ejecutor, «interpone de forma consciente u n a condición p a r a el resultado, es portador del dominio de la voluntad y, por ello, a u t o r mediato», concretam e n t e refiriéndose al «caso del vaso de agua», a ñ a d e que «no toda señal afirmativa {Kopfnicken) o p a l a b r a de a c o m p a ñ a m i e n t o {Begleitwort) puede convertir al tercero en a u t o r de u n homicidio» :!0 . Y a n t e la p r e g u n t a de cómo resolver el caso si el tercero, a d o p t a n d o u n a actitud t o t a l m e n t e pasiva, se limita a observar como la m a d r e alcanza por sí m i s m a el vaso de agua y se dispone a darle la s u s t a n c i a tóxica al niño, contesta ROXIN que su conducta no será p e n a l m e n t e relevante porque la aprobación, que en caso de ejecución dolosa de la m a d r e v e n d r í a a constituir complicidad psíquica, no es causal en los casos de ausencia de dolo (y por ello no puede

GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., Bd. 1,1954, p. 138, no es partidario de admitir siempre autoría mediata allí donde de existir un hecho principal doloso hablaríamos de complicidad. Lo decisivo es, para el autor, determinar si el que toma parte en el hecho del que actúa sin dolo posee el dominio del hecho. Este será el caso cuando depende de su contribución el que se lleve a cabo el hecho. En cambio, habrá que negar, según GALLAS, el dominio del hecho cuando la contribución se limite a favorecer una de las posibles modalidades de comisión del hecho. Sin embargo, esta limitación no rige cuando se trata de delitos puramente resultativos y el de delante actúa sin dolo, pues en estos supuestos sostiene el autor que toda contribución causal del que contribuye dolosamente a que se produzca el resultado típico fundamenta el dominio del hecho. Totalmente en contra de la autoría mediata, en estos casos, M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1923, p. 377. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 665. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 175-178. Para ROXIN, el concepto de complicidad psíquica desarrollado para los delitos dolosos no se puede trasladar sin más a las acciones no dolosas. Como la madre no es consciente de estar lesionando un bien jurídico, señales de aprobación incidentales o casuales no pueden llevar a un fortalecimiento de la resolución delictiva {Starkung des Tatentschlusses), faltando en estos casos la causalidad, y con ella, la finalidad directora.

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f u n d a m e n t a r el dominio del hecho) por faltar u n fortalecimiento de la resolución delictiva en sentido jurídico-penal 3 1 . Los a u t o r e s que h e m o s visto h a s t a a h o r a e s t á n dispuestos a admitir la figura de la a u t o r í a m e d i a t a no sólo en casos de provocación del error, sino t a m b i é n en s u p u e s t o s de utilización de u n error preexistente. Existe otro sector de la doctrina que tampoco exige p a r a la autoría m e d i a t a que el error h a y a sido creado por el h o m b r e de d e t r á s , pero que no se conforma p a r a f u n d a m e n t a r e s t a figura con u n a colaboración o a y u d a p r e s t a d a al que realiza el hecho en error (favorecimiento del hecho). Así, entiende S C H I M D H Á U S E R , que es indiferente, a la h o r a de afirmar autoría m e d i a t a , que el h o m b r e de d e t r á s h a y a provocado o sólo utilizado el error del de d e l a n t e . Pero, en cambio, no considera adecuado admitir autoría m e d i a t a allí donde el h o m b r e de d e t r á s se limita a apoyar al que a c t ú a en error, cuando ni lo h a creado él ni le h a d e t e r m i n a d o a realizar el hecho. La conducta del que se limita a p r e s t a r el a r m a al que se dispone a d i s p a r a r a u n a persona, creyendo e r r ó n e a m e n t e que se t r a t a de u n a n i m a l , no p u e d e constituir, p a r a S C H I M D H Á U S E R , autoría mediata 3 2 . E n la m i s m a línea, dice NOWAKOWSKI respecto al «caso del vaso de agua», por él propuesto, que al h o m b r e de d e t r á s no se le puede atribuir ni el dominio del hecho ni el dominio de la voluntad, entendiendo que el p r e t e n d e r castigarle a p e s a r de ello obliga a t r a t a r el dominio del hecho como u n fenómeno tapaagujeros 3 3 . T a m b i é n S C H U M A N N se enfrenta a la tesis según la cual u n a a y u d a p r e s t a d a al que actúa en error es suficiente p a r a f u n d a m e n t a r el dominio, y niega la autoría m e d i a t a de quien se limita a apoyar la acción de u n sujeto que a c t ú a en error, exigiendo p a r a poder apreciar a u t o r í a m e d i a t a que exista u n vínculo psicológico e n t r e ambos sujetos 34 . Así, en los supuestos de determinación al hecho a u n sujeto que ya se h a y a en error, a d m i t e autoría mediata, siempre que el h o m b r e de d e t r á s provoque la decisión del de delante a t r a v é s de u n a influencia psíquica, es decir, que esa decisión derive de la exigencia, el consejo o la solicitud del h o m b r e de a t r á s . E n consecuencia, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 75, pp. 41 y 42. SCHIMDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/4142, pp. 522 y 523. En estos casos propugna el autor la impunidad del hombre de detrás por falta de un hecho principal doloso. Cfr., también, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 1982, 10/83 y 88, pp. 294 y 296, donde, sin mencionar la impunidad, alude a la posible responsabilidad por imprudencia del hombre de delante. En la misma línea, SCHILD, Táterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 18 y 19, negando que el simple aprovechamiento de un error sea suficiente para la autoría mediata porque éste no otorga el dominio de la acción al hombre de detrás. NOWAKOWSKI, «Táterschaft und Táterwille», JZ, 1956, p. 549. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 98.

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resuelve S C H U M A N N el «caso del cazador» diciendo, que si el acompañ a n t e se da cuenta de que el cazador confunde la figura en la distancia y que en lugar de u n a persona cree que se t r a t a de u n a n i m a l y, a p e s a r de ello, le invita a disparar, deberá ser hecho responsable como a u t o r mediato de la m u e r t e de la víctima 3 5 . De diferente modo resuelve, en cambio, el «caso del vaso de agua», al e n t e n d e r q u e el sujeto no puede ser hecho responsable como a u t o r mediato de la m u e r t e del niño porque, según él, el dominio del error exige el elemento de dirección de la voluntad a través de engaño y dicho engaño faltaría en el simple favorecimiento o apoyo al que a c t ú a en error, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de que se t r a t e de u n a contribución esencial, insignificante o incluso innecesaria 1 1 '. Tampoco desde la perspectiva político-criminal considera el a u t o r que exista la necesidad de castigar como a u t o r í a m e d i a t a el simple apoyo al que a c t ú a en error 37 . La cuestión de si es suficiente u n a acción de apoyo o favorecimiento del que actúa en error p a r a afirmar la a u t o r í a m e d i a t a del que p r e s t a u n a m í n i m a colaboración a la ejecución del hecho es p l a n t e a d a por algunos

SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 96. Cfr., también, M. K., MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, 6 y 7 p. 57, quien siguiendo a su maestro, SCMIDHÁUSER, prescinde del origen del error y admite la autoría mediata tanto si se provoca el error en el instrumento como si se utiliza un error ya existente, siempre que el hombre de detrás determine al otro a realizar el hecho;MAURACH/GÓSSEL/ZIPF,SíraêcAí.Aêmeíner7'«7//, 7.aed.,1989, 48/24, pp. 265 y 266. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, pp. 98 y 99. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 102. Añade, sin embargo, el autor que en la medida en que exista necesidad de castigo cabe acudir a la vía de la omisión (§ 323 c StGB —Unterlassene Hilfeleistung—). En relación a la regulación española, considera HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 181 y 182, la posibilidad de hacer responsable por omisión pura al hombre de detrás, por no socorrer a la víctima o por no haber impedido la comisión de un delito imprudente (arts. 195. 1 y 450. 1 CP). Tampoco descarta este autor una posible responsabilidad en comisión por omisión, aunque entiende que puede plantear en esta materia más problemas que soluciones. No obstante, llega a la conclusión de que un delito de omisión pura no desvalora de forma completa el comportamiento del sujeto, decantándose finalmente por hacer derivar la responsabilidad del sujeto de su intervención activa (p. 182: «si bien es cierto que la imputación de uno de estos delitos puros de omisión podría desvalorar la no intervención del sujeto en auxilio de la víctima, quedaría sin desvalorar la acción de favorecimiento de la lesión a la misma, consistente en entregarle el vaso de agua»).

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a u t o r e s al m a r g e n de la distinción e n t r e provocación y aprovechamiento del error, acudiendo, en su lugar, a juicios hipotéticos. Así, por ejemplo, SAMSON i n t e n t a introducir u n criterio que a t i e n d a a la necesidad de la concreta aportación p a r a la producción del resultado, centrándose en el r e s u l t a d o equivalente causado por el h o m b r e de d e t r á s . Haciendo referencia al caso del a r m a c a r g a d a (extrapolable t a m b i é n al supuesto del vaso de agua), establece este a u t o r que «si el h o m b r e de delante hubiera alcanzado por sí m i s m o el a r m a d i r e c t a m e n t e , sin que el de d e t r á s hiciera n a d a , entonces el r e s u l t a d o no se puede i m p u t a r al de d e t r á s . Sería diferente, si el de d e l a n t e no h u b i e r a podido conseguir el a r m a o sólo la pudiese conseguir m á s tarde» 3 8 . Desde u n a perspectiva bien distinta, soluciona J A K O B S casos como éstos acudiendo al criterio de la competencia por el propio c o m p o r t a m i e n t o organizador. P a r a este autor, se t r a t a de comprobar «si el h o m b r e de d e t r á s puede ser distanciado de la conexión e n t r e el defecto de imputación y la ejecución del hecho o si, por contra, esa relación pertenece m á s a su ámbito de organización que al círculo de organización del ejecutor. Sólo en este último caso es el h o m b r e de d e t r á s competente con carácter preferente» 3 9 . Concretamente, en relación al «caso del vaso de agua», no acepta J A K O B S la responsabilidad en autoría m e d i a t a del que alcanza el vaso de a g u a a la m a d r e . A r g u m e n t a el autor que el simple a l c a n z a r u n objeto alcanzable se agota en cumplir el deseo limitado según el dueño de ese objeto, y no significa n i n g u n a toma de posición en relación al plan, en el cual el otro quiere utilizar el objeto. No se opone, sin embargo, a que se le h a g a responder por u n delito de omisión del deber de socorro (§ 323 c StGB) 4 0 . C i e r t a m e n t e , en este caso concreto el sujeto no se halla a priori en u n a posición especial de la que derive u n deber específico, pero ello no significa que de i n t e r v e n i r a c t i v a m e n t e en el proceso, percatándose de la situación de error en que se h a l l a la m a d r e , su conducta no pueda p a s a r de ser calificada de omisión. E n este contexto de desconocimiento, el sujeto que conoce la situación puede optar por intervenir en el hecho, sacando a la m a d r e de su error, y así impedir la lesión del bien jurídico; pero, también,

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SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 105, p. 27. En relación al caso del vaso de agua, no podemos dar por válido el argumento, según el cual la madre era capaz de alcanzar por sí sola el vaso de agua, pues, además de tratarse de un juicio hipotético, también en la coautoría cabe que alguno (o algunos) de los coautores fuera perfectamente capaz de ejecutar el hecho por sí solo, y no por ello dejamos de hablar de coautoría. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/68, pp. 633 y 634. JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, p. 563, nota 29.

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puede decidir no intervenir, derivando de e s t a decisión u n a posible responsabilidad vía omisión, por infracción de deberes de solidaridad mínima (vid. a r t s . 450. 1 y 195. 1 CP) 41 . Por último, cabe que e m p r e n d a u n a acción dirigida a favorecer la lesión del bien jurídico, que, al i n s e r t a r se en el ámbito de organización defectuoso de la m a d r e , le convierta en partícipe del hecho i m p r u d e n t e realizado por aquélla 4 2 . Nos encontramos, de este modo, a n t e u n a intervención activa que puede ser calificada de cooperación dolosa en u n delito i m p r u d e n t e 4 ' . La conducta de a l c a n z a r el vaso de agua, sabiendo que la m a d r e desconoce la v i r t u a l i d a d lesiva de su conducta, adquiere, así, pleno sentido delictivo, sin necesidad de acudir a la autoría ni de constatar la existencia de u n deber jurídico previo. Se t r a t a de u n a intervención activa y consciente en u n proceso lesivo iniciado por un sujeto que no decide de forma a u t ó n o m a sobre el mismo (es decir, que no es p l e n a m e n t e responsable del peligro). Pero ello no es suficiente p a r a calificar como autor mediato en sentido estricto al h o m b r e de d e t r á s , ya que ni pone en m a r c h a el curso lesivo, a c t u a n d o d i r e c t a m e n t e sobre la situación, ni emplea engaño p a r a d e t e r m i n a r a la m a d r e a llevar el hecho 44 . La intervención activa de u n sujeto en u n proceso lesivo, iniciado i m p r u d e n t e m e n t e por otra persona, sólo nos conduce a afirmar su dominio del riesgo cuando a t r a v é s de engaño se convierte en el único interviniente que guía el proceso con conocimiento de su significado lesivo.

pone en m a r c h a el proceso lesivo (actuando d i r e c t a m e n t e sobre la situación o sobre la p e r s o n a del ejecutor m a t e r i a l , empleando engaño), siendo el único que e s t á en condiciones de t o m a r u n a decisión a u t ó n o m a respecto al mismo. Así, volviendo al ejemplo de la enfermera, decíamos que el que m a n i p u l a la inyección crea u n riesgo p a r a la vida del paciente, riesgo que, al no d e p e n d e r de la decisión a u t ó n o m a de otra persona p a r a transformarse en lesión, se convierte en u n riesgo típico de autor (ataque directo al bien jurídico). C i e r t a m e n t e , a u n q u e la enfermera dirija m a t e r i a l m e n t e el proceso lesivo, no es consciente del peligro que éste encierra. E n consecuencia, a d m i t i m o s que d e t e r m i n a objetivamente el hecho, pero negamos que t e n g a dominio del riesgo. Por otra p a r t e , en relación a los dos últimos casos (n. 4 y 5), ya hemos visto que la intervención activa de u n sujeto en u n proceso lesivo iniciado por otra persona no es suficiente p a r a afirmar su dominio del riesgo, a u n q u e sea la única que interviene activamente en el proceso con conocimiento de su significado lesivo. Q u e d a excluida, pues, la a u t o r í a m e d i a t a en sentido estricto t a n t o en el caso del que p r e s t a el a r m a al cazador como en el caso del vaso de agua. Con todo, no cabe d e s c a r t a r que la ingerencia activa en la esfera de otra persona, a m e n a z a da d i r e c t a m e n t e por u n a conducta no dolosa de u n tercero, pueda adquirir pleno sentido delictivo. E n efecto, el h o m b r e de d e t r á s puede responder como cooperador del hecho i m p r u d e n t e que lleva a cabo el ejecutor m a t e r i a l , si se a d m i t e la participación dolosa en delitos i m p r u d e n t e s ; y, en cualquier caso, como a u t o r de u n delito de omisión del art. 450. 1 CP.

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Conclusión

No todos los casos propuestos en este a p a r t a d o van a ser considerados de autoría m e d i a t a en sentido estricto. E n relación a los t r e s primeros, nos decantamos por calificar al h o m b r e de d e t r á s como a u t o r mediato, pues

Así, también, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 186. Como correctamente observa este autor, la solución de la omisión pura puede resultar insuficiente para abarcar todo el desvalor de su conducta cuando el sujeto participa de forma activa. Tal como establece MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,15/39, p. 397, «la participación dolosa en un delito imprudente (el partícipe quiere el hecho principal y el autor no) no es punible como tal participación dolosa, pero cabrá sin duda castigar por participación en el delito imprudente (...)». En Alemania, esta calificación quedaría excluida, puesto que el propio StGB hace depender el castigo de la participación de la existencia de dolo en el partícipe y dolo en el autor principal. De ahí, que algunos autores alemanes acostumbren a solucionar estos casos acudiendo a la autoría mediata. Lo mismo habría que decir respecto al caso n. 4, en el que el cazador, sin emplear engaño, se limita a prestar al compañero su arma, sabiendo que éste confunde a la persona en la distancia con un animal.

C) ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS QUE CUALIFICAN EL HECHO E n t r a m o s a h o r a a e x a m i n a r los supuestos en que el hombre de delante realiza u n tipo concreto dolosamente, pero, en atención a otro tipo distinto, que h a b r á que decidir si lo realiza el h o m b r e de d e t r á s , actúa sin dolo. P a r a i l u s t r a r estos casos de conocimiento del tipo básico pero falta de dolo respecto al tipo cualificado, considérese el siguiente ejemplo: U n sujeto d e t e r m i n a a otro a cometer u n robo. A d e m á s , p a r a que pueda robar a la víctima, le facilita u n a s u s t a n c i a que debía producir sólo u n a lesión corporal y, sin embargo, tiene u n efecto mortal que desconoce el ejecutor m a t e r i a l , pero que es conocido por el que se la entrega 4 5 . El propio ROXIN soluciona este caso acudiendo a la autoría mediata, m o s t r á n d o s e así conforme con la decisión del BGH, que t a m b i é n apreció

Caso citado por ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 78, p. 43, extraído de la sentencia del BGH alemán, de 26. 1. 1982 (BGHSt. 30, pp. 363-366).

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esta figura. Según este autor, de producirse el r e s u l t a d o de m u e r t e , estaríamos a n t e u n asesinato en a u t o r í a m e d i a t a en concurso ideal con u n a inducción al robo 46 . E n contra de e s t a calificación se manifiesta S I P P E L , a r g u m e n t a n d o que el acusado era consciente de que la causación de graves lesiones o incluso de la m u e r t e de la víctima dependía de la decisión de u n tercero de cometer u n delito; y que, fuera de la p r o p u e s t a de comportarse de u n a forma d e t e r m i n a d a y de poner a su disposición u n medio p a r a llevar a cabo el hecho, no podía t e n e r n i n g u n a influencia en el proceso de decisión 47 . No tiene en cuenta, sin embargo, este a u t o r que precisamente, en relación al riesgo de m u e r t e , falta u n decisión a u t ó n o m a por p a r t e del ejecutor m a t e r i a l , su decisión de cometer el hecho e s t á siendo en ese extremo i n s t r u m e n t a l i z a d a por el h o m b r e de d e t r á s . Por ello, cabe objetar a la a r g u m e n t a c i ó n de S I P P E L el desconocer la vinculación del concepto de autor al tipo. Como a c e r t a d a m e n t e pone de relieve ROXIN, «autoría es siempre realización del tipo, de m a n e r a que a n t e u n homicidio no puede rechazarse la a u t o r í a m e d i a t a con a y u d a de u n i n s t r u m e n t o no doloso, con consideraciones referidas a otro tipo distinto» 48 .

D) E R R O R S O B R E LA M E D I D A D E LA LESIÓN D E L BIEN JURÍDICO (ERROR SOBRE LA GRAVEDAD DEL INJUSTO)

A favor de esta solución, HÜNERFELD, «Mittelbare Táterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, n. 99, 1987, p. 243; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 189: «es un caso clarísimo de autoría mediata aquél en que el error versa sobre la lesividad del medio utilizado para ejecutar el delito. Si se induce a otro a utilizar un medio para conseguir un determinado resultado, pero ese medio produce un resultado distinto, éste último debe referirse al sujeto de atrás». Sobre ello, con más ejemplos, cfr. ROXIN, «Bemerkungen zum 'Táter hinter dem Táter'», en: LANGE-FS, 1976, pp. 186-189. P. 189: «Si la instigación a realizar la cualificación (cuando el sujeto estaba resuelto a cometer el tipo básico) es punible como inducción al hecho global, es casi una consecuencia necesaria que un engaño sobre las circunstancias que cualifican el hecho debe conducir a la autoría mediata». Partidarios de la tesis del concurso se muestran, también, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/75, pp. 635 y 636 (concurso ideal); SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 100, p. 26. SIPPEL, «Mittelbare Táterschaft bei deliktisch handelndem Werkzeug», NJW, 1983, p. 2229; también, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667, rechaza la autoría mediata cuando se engaña a quien actúa dolosamente acerca de una circunstancia cualificativa del hecho. Así, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 79, p. 43. Cfr., también, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 291 y 292, quien admite que a través de una misma acción el hombre de detrás pueda ser autor, en atención a un delito, y partícipe, en relación a otro distinto. El principio de vinculación del concepto de autor al tipo viene a significar para STEIN que la

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Caso propuesto por HERZBERG 4 9 : u n a mujer (A), movida por ansias de venganza, hace cree a otra (B) que el valioso cuadro de K a n d i n s k y propiedad de su m a r i d o no posee n i n g ú n valor. A convence a B de que su marido sin d u d a se a l e g r a r á si ella d e s t r u y e el cuadro y lo sustituye por otro. A favor de acudir a la figura de la a u t o r í a m e d i a t a en casos de error sobre la g r a v e d a d del injusto se m u e s t r a u n sector i m p o r t a n t e de la d o c t r i n a a l e m a n a . E n relación a e s t e s u p u e s t o concreto, a d m i t e H E R Z B E R G que, en atención al delito de daños, a m b a s mujeres a c t ú a n dolosamente, pero e n t i e n d e que ello r e s u l t a de u n a equiparación formal d e r i v a d a de la imposibilidad del legislador de e n c e r r a r todos los grados de injusto en distintos tipos. P a r a este autor, desde u n punto de vista m a t e r i a l B desconoce, a pesar de su dolo, u n p r e s u p u e s t o del tipo de injusto. Por ello, propone h a b l a r de u n a graduación del error de tipo (graduellen Tatbestandsirrtum), que v a r í a el carácter del hecho según u n b a r e m o jurídico-objetivo, y que convierte a la persona e n g a ñ a d a en i n s t r u m e n t o ciego y sin libertad. El h o m b r e de d e t r á s viene a ser, según H E R Z B E R G , «partícipe en la m e d i d a en que el ejecutor inmediato conoce el injusto de su hecho» y «autor en la medida en que el engañado a c t ú a 'ciegamente'», con lo que debería ser castigado como inductor a u n delito de daños por u n a c u a n t í a m e n o r a la que h a resultado y, respecto al resto, como a u t o r mediato 5 0 . B á s i c a m e n t e de acuerdo con el p l a n t e a m i e n t o de

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prohibición dirigida al hombre de detrás sólo es de participación cuando al hombre de delante se le impone un deber derivado de la correspondiente norma de autoría. HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 27. HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 27-29. Actualmente, insiste HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, pp. 21 y 22, en la necesidad de decidir el dominio del hecho desde parámetros normativos, prescindiendo de perspectivas fenomenológicas como el «poder fáctico de control». Se adhiere a la construcción de HERZBERG, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 355, rechazando que la autoría mediata del hombre de detrás, vinculada, según él, a la ejecución del hecho en tanto que no dolosa del hombre de delante, suponga la admisión de la figura del autor tras el autor (doloso). Cfr., también, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 75, p. 636, aplicando la autoría mediata respecto a la parte que trasciende; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 82, dando relevancia al error

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HERZBERG, se m u e s t r a t a m b i é n SAMSON, en todo lo concerniente a u n superior conocimiento del h o m b r e de d e t r á s respecto a u n a p a r t e cuantificable del injusto. No obstante, considera este a u t o r que la solución de casos como el del cuadro debe p a s a r por a v e r i g u a r si, al configurar el injusto del delito de daños, se atiende sólo a la propiedad en sentido formal o si se tiene en cuenta t a m b i é n el valor de los bienes 5 1 . Desde u n a perspectiva algo distinta, a d m i t e ROXIN la a u t o r í a m e d i a t a en los supuestos de error sobre la gravedad del injusto, incluyéndolos en el grupo de casos que él d e n o m i n a de «error del i n s t r u m e n t o sobre el concreto sentido de su acción» 52 . E n a n t e r i o r e s publicaciones no se conformaba ROXIN p a r a apreciar a u t o r í a m e d i a t a con cualquier grado de desconocimiento de la gravedad del daño, sino que éste debía ser, según la representación del hombre de d e t r á s , m á s del doble de grave de lo que pudiera creer el ejecutor inmediato. A p a r t i r de las críticas que en su día le hiciera BLOY 53 , decide ROXIN rectificar su p o s t u r a , exigiendo únicam e n t e que el conocimiento r e s t a n t e del h o m b r e de d e t r á s posea a l g u n a

importancia, pero insistiendo en que la propia responsabilidad del ejecutor i n m e d i a t o por otro injusto de m e n o r gravedad no puede impedir apreciar a u t o r í a mediata 5 4 . De otra opinión, se manifiestan en Alemania quienes e n t i e n d e n que en estos casos de error sobre la gravedad del injusto no h a y que apreciar a u t o r í a m e d i a t a , sino inducción y que el dolo t r a s c e n d e n t e del h o m b r e de d e t r á s no debe t e n e r s e en cuenta h a s t a la determinación de la pena 5 5 . E n E s p a ñ a , se m u e s t r a GÓMEZ RIVERO p a r t i d a r i a de la autoría m e d i a t a siempre que «el error d e t e r m i n e u n cambio de valoración típica debido a la e n t r a d a de u n a circunstancia cualificante del hecho», consecuente con su idea de que «sólo el error que repercute de uno u otro modo en la valoración jurídica del hecho puede otorgar al hombre de a t r á s la condición de a u t o r mediato» 5 6 . Por su p a r t e , sostiene HERNÁNDEZ P L A S E N C I A que «cuando alguien destroza u n cuadro sin saber su valor, tampoco se le p r e g u n t a h a s t a qué p u n t o quería q u e m a r el cuadro, si creía que era menos o m á s valioso» 57 . P a r a este autor, sólo cabe afirmar autoría m e d i a t a cuando el sujeto es e n g a ñ a d o no sobre el concreto valor, en m á s o en menos, sino sobre si tiene o no valor 58 . A e s t a ú l t i m a tesis cabe objetar que, si bien es necesario p a r a considerar relevante el error que el sujeto desconozca que el cuadro es valioso, no es preciso que el sujeto crea que el cuadro no tiene valor en absoluto, siendo suficiente con que se represente e s t a r destrozando u n cuadro de escaso valor. E n este caso, en que se destroza u n cuadro dolosamente sin que el dolo a b a r q u e el valor real del mismo, va a ser decisivo p a r a poder i m p u t a r al h o m b r e de d e t r á s el exceso no abarcado por el dolo del ejecutor m a t e r i a l que la diferencia e n t r e el valor real de cuadro y el r e p r e s e n t a d o t r a s c i e n d a al ámbito de la tipicidad. T e n d r á , pues, que t r a t a r s e de u n error in obiecto relevante, en cuyo caso será posible apreciar u n delito doloso i n t e n t a d o en eventual concurso ideal con u n delito imprudente 5 9 . El error in obiecto es relevante cuando

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sobre la medida del injusto sólo cuando el legislador ha tipificado como injusto cualificado la parte que trasciende. Así, SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 100, p. 26. ROXIN, «Bemerkungen zum 'Táter hinter dem Táter'», en: LANGE-FS, 1976, pp. 184-186. El concepto de «concreto sentido de la acción» ha sido creado y delineado por el propio autor, apareciendo por primera vez en la 1 ed. de su obra Táterschaft, 1963, pp. 212-220. Con la expresión «error del instrumento sobre el concreto sentido de su acción» alude ROXIN a un grupo de casos muy polémico, caracterizado por una actuación del ejecutor material consciente, típica, antijurídica y culpable, aunque permanecen ocultas, por el error en el que incurre, circunstancias del suceso jurídicamente relevantes y decisivas para el enjuiciamiento del hecho. Según el autor, el conocimiento de dichas circunstancias hace que el hombre de detrás tenga el dominio de la situación y justifica imputarle la realización del tipo como su propia obra. ROXIN intenta fundamentar la autoría mediata en los tres casos calificados por él de «error sobre el sentido de la acción»: casos de engaño sobre la medida del injusto, sobre elementos que cualifican el hecho y sobre la individualidad de la víctima, distinguiéndolos de los supuestos de provocación de simples errores en los motivos (vid. ROXIN, «Bemerkungen zum 'Táter hinter dem Táter'», en: LANGE-FS, 1976, pp. 184-192; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 96-105, pp. 49-52). A favor de solucionar los casos de error sobre la gravedad del injusto a través del error sobre el concreto sentido de la acción, NEUMANN, «Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers'», JA 1987, p. 250. En contra de esta construcción, entre otros, SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 100, p. 26, por considerar que extiende la autoría mediata a supuestos de error que, según el autor, no afectan al dolo. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, pp. 353 y 354.

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 99, p. 50, nota 145. Así, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667; HÜNERFELD, «Mittelbare Táterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, n. 99, 1987, pp. 242 y 243. También SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 77, se declara en favor de la inducción, y contrario a admitir la figura del autor tras el autor. GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 244. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 197. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 196. El error in obiecto se basa en una incorrecta identificación del objeto de la acción contra el que el sujeto dirige su conducta {vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II. Teoría jurídica del delito /1,5.a ed., 1997, p. 134;

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el objeto efectivamente lesionado goza de u n a protección penal d i s t i n t a de la dispensada al objeto que el sujeto quería lesionar y creía e s t a r lesionando 6 0 . E n el caso concreto de la p e r s o n a que d e t e r m i n a a otra a destruir u n cuadro de u n tercero, haciéndole creer que se t r a t a de u n g a r a b a t o sin valor, si el sujeto cree que el valor del m i s m o es inferior a las 50.000 pesetas que exige el art. 263 C P p a r a apreciar delito de daños, será posible apreciar un concurso ideal e n t r e u n a falta dolosa de daños (en grado de tentativa) y un delito i m p r u d e n t e de daños del a r t . 267 CP, siempre que el valor real del cuadro exceda los 10.000.000 de p e s e t a s y se t r a t e de imprudencia grave. La persona de d e t r á s podrá responder entonces como a u t o r a m e d i a t a de u n delito de daños.

del h e c h a que, a p e s a r de no a d h e r i r s e a la teoría de los elementos negativos del tipo, a c e p t a n el postulado básico de la «teoría restringida de la culpabilidad», que consiste en aplicar al error sobre los presupuestos objetivos de u n a c a u s a de justificación las reglas relativas al error de tipo (i2 . De este modo, en relación al dominio del hecho, t r a t a n igual los elementos del tipo que los elementos que justifican el hecho, considerando que todas las circunstancias d e t e r m i n a n t e s del injusto deben recibir u n mismo t r a t a m i e n t o , con lo que de nuevo se p l a n t e a en estos casos un s u p u e s t o de utilización de u n i n s t r u m e n t o que actúa sin dolo 63 . Distinto

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E) E R R O R S O B R E L A C O N C U R R E N C I A D E L O S PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN E n este a p a r t a d o vamos a e x a m i n a r de qué modo la suposición errónea de que concurre u n a situación justificativa (causas de justificación p u t a tivas) puede ser empleada como medio p a r a cometer u n delito a t r a v é s de otro. Considérense los siguientes casos académicos: 1. X y M se e n c u e n t r a n en el bosque. M es miope. X advierte que se aproxima V, enemigo de M. X convence a M de que V se dispone a dispararle. X d e t e r m i n a a M a defenderse cuando sabe que V no les está atacando. 2. X y M se e n c u e n t r a n en el bosque. M es miope. X y M advierten que se aproxima V, enemigo de M. M cree e r r ó n e a m e n t e que V se dispone a dispararle. X es consciente del error en que se halla M, no o b s t a n t e le presta su a r m a . La solución de admitir en estos casos a u t o r í a m e d i a t a en el h o m b r e de d e t r á s es la opinión d o m i n a n t e en Alemania, i n d e p e n d i e n t e m e n t e del t r a t a m i e n t o jurídico que se h a y a venido d a n d o a esta clase de error en la • doctrina 6 1 . E n efecto, muchos son los defensores de la teoría del dominio

SILVA SÁNCHEZ, «»Aberratio ictus» e imputación objetiva», ADPCP, 1984, pp. 347 y 348; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, p. 454). Cfr., al respecto, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,10/129130, p. 259; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, p. 455. Así, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 205-208, admitiendo autoría mediata tanto si el hombre de detrás provoca como si se aprovecha del error de otro acerca de la concurrencia de una situación justificativa, y afirmando, además, que el tratamiento jurídico-penal del error no debe tener influencia en la delimitación entre autoría y participación; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed.,

1993, § 25, n. 82, p. 44; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 76, p. 636, quien en estos casos de desconocimiento en el ejecutor de los presupuestos del suceso antijurídico considera posible fundamentar la autoría mediata siempre que el hombre de atrás pueda ser hecho responsable con preferencia por su superior dominio de la decisión; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 17, p. 431, manifestándose en favor de la autoría mediata cuando el hombre de detrás es consciente de que el instrumento no se da cuenta de que no concurren los presupuestos de la justificación y se aprovecha de ello. Según la teoría de los elementos negativos del tipo, el error sobre los presupuestos de una causa de justificación constituye un error de tipo que, en aplicación directa del § 16 StGB, excluye el dolo, pero que puede ser castigado por imprudencia. Vid., por todos, SCRÓEDER, en: SCHÓNKE / SCHRÓDER- StGB, 17.a ed., § 59, n. 82, p. 519 (en relación a la anterior regulación). Más recientemente en favor de la teoría de los elementos negativos del tipo, SCHÜNEMANN, «Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1985, GA, 1985, pp. 347-353. En España, defienden la teoría de los elementos negativos del tipo GIMBERNTAT ORDEIG, «El sistema del Derecho Penal en la actualidad», en: Estudios de Derecho Penal, 3.a ed., 1990, p. 171, nota 32; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, pp. 298-301; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Inducción o autoría mediata en malversación impropia», La Ley, 1986-4, p. 525, nota 10. La teoría restringida de la culpabilidad limita la teoría de la culpabilidad en el sentido de que considera excluyente del dolo no sólo,al error de tipo fundamentador (previsto en § 16 StGB), sino también al error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación, con la consiguiente aplicación del § 16 (I) StGB también a éste último, si bien, por vía analógica. Cfr., entre otros, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero —de la 2.a ed. alemana—), 1983, n. 565, p. 181; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 570, p. 171; ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remensal —de la 2.a ed. alemana—), 1997, tomo I, 14/62, pp. 583 y 584; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. DerAufbauderVerbrechenslehre, 3.aed., 1997,14/62,pp. 526y527; HRUSCHKA, «Der Gegenstand des Rechtswidrigkeitsurteils nach heutigem

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p l a n t e a m i e n t o h a n seguido los a u t o r e s que h a n venido e n t e n d i e n d o que el error sobre los presupuestos de u n a causa de justificación no excluye el dolo. Así sucede con los defensores de la teoría estricta de la culpabilidad desarrollada en el marco del finalismo, p a r a quienes este tipo de error constituye u n error de prohibición: error que deja s u b s i s t e n t e el dolo y ú n i c a m e n t e excluye la culpabilidad si es inevitable 6 4 . C o n s e c u e n t e m e n t e ,

p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r í a m e d i a t a en estos casos, acuden a las reglas de la a u t o r í a m e d i a t a p e n s a d a s p a r a el error de prohibición. Otros autores e n t i e n d e n que el error sobre los p r e s u p u e s t o s objetivos de u n a causa de justificación (calificado como error suigeneris) se s u b s u m e en el § 16 StGB (error sobre las circunstancias que pertenecen al tipo) en cuanto a su consecuencia jurídica, pero no le a t r i b u y e n el efecto de exclusión del dolo, con lo que el a u t o r sigue siendo enjuiciado por u n delito doloso, pero se le castiga con arreglo a la p e n a de la i m p r u d e n c i a («teoría de la culpabilidad que r e m i t e a la consecuencias jurídicas») 6 5 . La consecuencia práctica de a d o p t a r c u a l q u i e r a de las teorías, que dejan subsistente el dolo cuando el a u t o r supone e r r ó n e a m e n t e que concurren los presupuestos de u n a situación de necesidad justificante, es que deja abierta la posibilidad de castigar como partícipe al que t o m a p a r t e en el hecho principal. Los p a r t i d a r i o s de no seguir afirmando el dolo en estos supuestos no ven la necesidad de acudir a la participación, porque entienden que en la mayoría de casos s e r á posible apreciar autoría m e d i a t a . Así, dice expres a m e n t e ROXIN que «quien alcanza el revolver al que a c t ú a en legítima defensa p u t a t i v a , con pleno conocimiento del error, es culpable de u n delito de homicidio en a u t o r í a m e d i a t a cuando el ejecutor no doloso d i s p a r a al s u p u e s t o agresor» 6 6 . Y, frente a las críticas que se h a n hecho a la teoría r e s t r i n g i d a de la culpabilidad en el sentido de impedir la posibilidad de participación cuando no cabe apreciar autoría mediata,

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Strafrecht», GA 1980, pp. 1, 17, 19 y 20; RUDOLPHI, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1989, § 16, n. 10-12, pp. 53 y 54; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfl, 25.a ed., 1997, § 16, n. 18, p. 286; HERZBERG, «Erlaubnistatbestandsirrtum und Deliktsaufbau», JA, 1989, pp. 243 y 294. Cfr., por todos, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 168-170; MAURACH, Tratado de Derecho Penal (trad. y notas de Córdoba Roda), 1962, tomo I, p. 376. En favor de la teoría estricta de la culpabilidad, se muestran es nuestro País CEREZO MIR, «La conciencia de la antijuricidad en el Código penal español», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 82-89; el mismo, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II. Teoría jurídica del delitoII, 5.a ed., 1997, pp. 88, 193 y 194; MUÑOZ CONDE, El error en Derecho Penal, 1989, pp. 53-57 y 131-135; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, pp. 433-436, quienes afirman (p. 483) la autoría mediata en casos de provocación de una situación de defensa putativa, partiendo de que se trata de un error de prohibición; HUERTA TOCILDO, «El error vencible de prohibición en el proyecto de Ley orgánica de Código penal de 1980», CPC, 1980, pp. 36 y 37, nota 60, la misma, «Problemática del error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El consentimiento. El error, 1993, pp. 267-274; ROMEO CASABONA, «El error evitable de prohibición en el Proyecto de 1980», ADPCP, 1981, pp. 761-767; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 145 y 490, quien a pesar de admitir que las situaciones de justificación putativas no son casos de error de prohibición, aconseja aplicarles el tratamiento jurídico del error de prohibición, por «su similitud con los errores que versan sobre la prohibición», lo que le lleva aceptar la autoría mediata cuando el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación del ejecutor creado o aprovechado por el hombre de detrás es invencible, y no, en cambio, cuando es vencible, acudiendo entonces a la participación (idéntico tratamiento que dispensa a los casos de error de prohibición); GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 219; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 192, nota 200. Al seguir la teoría estricta de la culpabilidad, se ve obligado este autor a incluir los supuestos de error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación dentro del epígrafe dedicado al «error sobre la antijuricidad de la conducta» (p. 192), lo que para él no va a tener excesiva trascendencia porque, según su planteamiento, no es la clase de error que sufre el hombre de delante lo relevante, pues «lo esencial es que le lleve a desconocer el carácter lesivo de su comportamiento» (p. 212). Y dicho desconocimiento se da, según él, en el error de tipo, por falta de conocimiento actual, con independencia de su carácter vencible

o invencible; pero, también en el error de prohibición, pues «el sujeto desconoce la dañosidad social, relevante jurídicamente» (p. 212). Sobre esta teoría, en sus diversas versiones, vid. GALLAS, «Zum gegenwártigen Stand der Lehre vom Verbrechen», ZStW, n. 67, 1955, pp. 45 y 46, nota. 89; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 635 y 636; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5a ed., 1996, pp. 464 y 465; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 11/478-479, pp. 128 y 129; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 11/478-479, pp. 140 y 141; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 206; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 22.a ed., 1997, § 17, n. 15, pp. 133 y 134; TRÓNDLE, Strafgesetzbuch undNebengesetze, AS.aed., 1997, § 16, n. 27, pp. 119 y 120, distinguiendo entre el dolo típico y dolo como forma de culpabilidad; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 11/58, p. 376, matizando que no se trata de una remisión a la consecuencia jurídica de un hecho imprudente, sino de la concretización del marco penal del hecho doloso. ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remensal — de la 2.a ed. alemana—), 1997, tomo I, 14/72, p. 588; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.a ed., 1997, 14/72, pp. 530 y 531.

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concretamente en los delitos especiales cuando el extraneus que e n g a ñ a a u n intraneus sobre la concurrencia de los p r e s u p u e s t o s de u n a c a u s a de justificación, propone ROXIN t r a b a j a r con u n doble concepto de dolo (de hecho cree que así lo exige el StGB) 6 7 . La p a l a b r a «vorsátzlich» de los §§ 26 y 27 p a s a a ser i n t e r p r e t a d a en el sentido de dolo típico y, en cambio, el dolo necesario p a r a castigar por delito doloso a b a r c a no sólo el dolo típico del § 16, sino t a m b i é n la no suposición de la concurrencia de circunstancias justificantes. Acogiéndose a la distinción e n t r e dolo típico y dolo del injusto (Unrechtsuorsatz), d e s c a r t a la necesidad de operar con el mismo concepto de dolo en la teoría del error y en la teoría de la participación. De modo que la falsa representación sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo, en el sentido de la teoría del error; pero no, en el sentido de la teoría de la participación 6 8 .

Pero a u n t r a t á n d o s e de u n error sobre la situación p e n a l m e n t e prohibida (concretamente, sobre los elementos que limitan el tipo), es necesario distinguirlo del error de tipo en sentido estricto; pues, con independencia de que se les otorgue el mismo t r a t a m i e n t o jurídico, la distinción va a t e n e r sus consecuencias en distintos ámbitos 7 0 . Aquí nos i n t e r e s a n especialmente las que se manifiestan en sede de autoría. Así, por ejemplo, a la h o r a de decidir la posible imputación al h o m b r e de d e t r á s del hecho realizado en legítima defensa p u t a t i v a , h a b r á que t e n e r en cuenta que la discusión g i r a r á en torno a la figura del a u t o r t r a s el autor. Y ello, porque quien y e r r a sobre la concurrencia de los p r e s u p u e s t o s objetivos de u n a c a u s a de justificación no dejará de ser a u t o r del hecho que ejecuta a u n q u e éste no llegue a s u p e r a r el juicio de antijuricidad. E n efecto, el sujeto sigue siendo a u t o r porque a él le i m p u t a m o s objetiva y subjetivamente el hecho (a nivel de tipo f u n d a m e n t a d o r ) . El error sobre la existencia de u n a situación justificante no afecta a los elementos que f u n d a m e n t a n el injusto, sino a los que lo niegan. Al afectar el error a la propia configuración fáctica del hecho, se excluye la antijuricidad de la conducta realizada por el sujeto (exclusión total si se t r a t a de u n a suposición errónea invencible), pero no cabe n e g a r la realización de u n tipo doloso 71 .

El distinto t r a t a m i e n t o que en la doctrina se h a dado a las causas de justificación p u t a t i v a s no h a p l a n t e a d o obstáculos p a r a la admisión de la autoría m e d i a t a cuando la situación de error h a sido utilizada por el hombre de d e t r á s . Sin embargo, r e p e r c u t e en los criterios escogidos p a r a f u n d a m e n t a r dicha forma de autoría, a d e m á s de dificultar la ubicación sistemática de los supuestos que nos ocupan. Desde la concepción m a n t e nida en este trabajo, la suposición errónea de que concurre u n a situación justificante constituye un error de tipo negativo, a t r a t a r , pues, como u n a especie de error de tipo y no como u n s u p u e s t o de error de prohibición 69 .

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 554. Se adhiere así ROXIN a la tesis de DREHER, «Der Irrtum über Rechtfertigunsgründe», en: HEINITZ-FS, 1972, p. 224, mantenida en la actualidad por TRÓNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 48.a ed., 1997, §16, n. 27, pp. 119 y 120, de interpretar el dolo del autor de los §§ 26, 27, en el sentido de dolo típico. En España, distingue entre «tipo doloso» y «supuesto de hecho doloso», MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 10/69, p. 241, nota 55. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 554. Para este autor, el que en la teoría de la participación se parta del dolo típico, y en la teoría del error, en cambio, del dolo de injusto, se corresponde con las distintas funciones de la exigencia de dolo (vid. ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remensal —de la 2.a ed. alemana—), 1997, tomo I, 14/75, p. 589; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.a ed., 1997, 14/75, p. 531). Así, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 16/22, p. 423. Para este autor, «tanto los elementos del tipo (positivo) como los presupuestos de una causa de justificación afectan a la concurrencia del supuesto de hecho que constituye la situación objeto de la prohibición, y todos ellos deben distinguirse de la prohibición en sí misma» (vid. Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,

U n a vez establecida la a u t o r í a de quien ejecuta el hecho en u n a situación de defensa p u t a t i v a , p a s a m o s a a n a l i z a r la conducta de aquellas 10/69, p. 241). Advierte, sin embargo, MIR PUIG que utiliza el término tipo en el sentido clásico de tipo positivo, distinguiéndolo del supuesto de hecho como hecho prohibido que requiere la ausencia de los presupuestos de una causa de justificación (Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, vid. 10/69, p. 241, nota 55). A favor de tratar el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación como un error de tipo negativo, JOSHIJUBERT, «El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación en la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo», ADPCP, 1987, pp. 717 y 718; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 139 y 295 (en especial, sobre la distinción entre la acción típicamente relevante y la acción típicamente relevante pero justificada, vid., pp. 35-37). Con distintos argumentos (sistemáticos, criminológicos, normológicos, etc.), también considera más coherente la solución de tratar el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación como el error de tipo, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1992, pp. 397 y 398. En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1992, p. 397; BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 139-142 y 295-302. En este sentido, defiende DREHER, «Der Irrtum über Rechtfertigunsgründe», en: HEINITZ-FS, 1972, p. 224, que quien actúa en error sobre los presupuestos de una causa de justificación realiza el tipo como tal dolosamente. De ahí, que este autor se conforme tanto para la tentativa tanto como para la participación con el dolo típico.

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personas que intervienen en el hecho conociendo la situación real, concretamente, la situación de error en que se halla el ejecutor m a t e r i a l . La autoría m e d i a t a en sentido estricto va a ser excluida por la propia actuación del a u t o r inmediato, que es quien lleva a cabo el hecho, en condiciones tales que p e r m i t e n afirmar su autoría. E n efecto, el sujeto que dirige el proceso lesivo contra el bien jurídico, en la creencia errónea de e s t a r siendo víctima de u n a agresión ilegítima, decide de forma a u t ó n o m a sobre el peligro 72 . Y ello, a u n q u e no se le vaya a hacer responder p e n a l m e n t e del mismo, por lo menos, si el error es invencible. La conducta de quienes se relacionan con este tipo de error sólo podrá ser considerada como autoría si manifiesta u n a especial relación con el peligro. E n el caso n. 1, al d e t e r m i n a r X m e d i a n t e engaño a M a defenderse de V, cuando en realidad éste no se dispone a atacar, está creando u n a especial situación de peligro p a r a este último a t r a v é s de la i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n de M. Con la provocación de la situación de defensa p u t a t i v a , X consigue hace creer a M que existe necesidad real defenderse de u n a agresión ilegítima. E s t a manipulación de la situación es la que le p e r m i t e contar con la lesión del bien jurídico, y la que nos p e r m i t e afirmar su dominio sobre el riesgo. Dominio compartido con el a u t o r inmediato, pero ejercido desde d i s t i n t a posición. En el caso n. 2, no se h a empleado engaño por p a r t e de X. El error de M no ha sido determinado por X. Este último se limita a prestarle el a r m a sabiendo que M no está siendo víctima de u n a agresión. Por tanto, no hay provocación de u n a situación de defensa putativa. Pese a intervenir activamente en el proceso lesivo iniciado por M, la conducta de X no puede ser calificada de autoría. No existe base suficiente p a r a afirmar su dominio del riesgo. Su intervención podrá, no obstante, ser castigada como participación, sin necesidad de renunciar a la accesoriedad limitada, siempre que no se equiparen las causas de justificación reales con la putativas 7 5 .

F) E R R O R D E P R O H I B I C I Ó N La autoría m e d i a t a del que se sirve de u n sujeto que a c t ú a en error de prohibición es a d m i t i d a por la doctrina m a y o r i t a r i a a l e m a n a , siempre

La acción de defenderse en la creencia errónea de estar siendo objeto de una agresión ilegítima es fruto de una decisión autónoma. El sujeto plenamente responsable del peligro deberá demostrar la invencibilidad de su error para no tener que responder penalmente por su hecho. Destaca la imposibilidad de equiparar las eximentes justificantes reales con las putativas, por los distintos efectos que producen, en diversos puntos de la teoría del delito, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 139-142 y 294-302.


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que el error j m e d a ser calificado de invencible 7 4 . Los problemas surgen, sin embargo, a la h o r a de f u n d a m e n t a r dicha figura cuando el hombre de d e l a n t e no q u e d a t o t a l m e n t e exento de responsabilidad penal por t r a t a r se de u n error vencible 7 5 . Considérense los siguientes ejemplos: 1. Caso citado por ROXIN 7 6 : u n a mujer aborta en u n país extranjero, p e n s a n d o que este comportamiento, al igual que en su t i e r r a de origen, no e s t á prohibido por el o r d e n a m i e n t o : a) h a sido d e t e r m i n a d a a cometer el hecho por otra p e r s o n a que conocía la existencia de la prohibición; b) alguien le h a p r e s t a d o a y u d a p a r a a b o r t a r siendo consciente de la prohibición. 2. Caso citado por HERZBERG 7 7 : K es u n enfermo de cáncer sin posibilidad de recuperación que sufre muchísimo a causa de su enfermedad. Solicita r e i t e r a d a m e n t e a la enfermera que le ponga u n a inyección que acabe con su agonía y le deje morir en paz. La enfermera, sin saber que hacer, se dirige al médico en busca de consejo. El médico, que ya conocía del caso y que siente compasión por el enfermo, sin atreverse el mismo a a c a b a r con la vida de K, le dice a la enfermera que existe u n a ley sobre a y u d a a morir que p e r m i t e d a r m u e r t e por vía activa al paciente que lo solicita e x p r e s a y s e r i a m e n t e . Convencida la enfermera, se a p r e s u r a a d a r m u e r t e al paciente m e d i a n t e u n a sobredosis de morfina 78 .

En palabras de ROXIN, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, pp. 178 y 179, «cuando el que actúa de forma inmediata no sabe nada acerca del injusto de su hecho (...), le falta cualquier motivo de inhibición, pudiendo ser insertado en el plan delictivo de un hombre de detrás de la misma forma que un "instrumento ciego", igual que el que actúa en error de tipo». Según el § 17 StGB (error de prohibición): «Si el autor desconoce en el momento de la comisión del hecho que realiza un comportamiento antijurídico, actúa sin culpabilidad cuando no pudiera evitar ese error. Si el autor podía evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el § 49, párr. 1». En Alemania, el tratamiento del error de prohibición ha dejado de ser polémico, al haberse acogido de forma mayoritaria la teoría de la culpabilidad. Según esta teoría, el error de prohibición sea vencible o invencible no excluye el dolo, sino que excluye, atenúa o mantiene la culpabilidad en función de que sea invencible, vencible o burdo. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 193. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Taterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums —BGHSt. 35, 347—», Jura 1990, p. 20 Parecido es el caso planteado en la sentencia de 13. 9. 1994 (BGHSt 40, pp. 257272), en el que el El BGH califica de tentativa de autoría medita la conducta del médico y del hijo de una mujer gravemente enferma, consistente en dar instrucciones mortales a las enfermeras que se encargan de su cuidado. Resumen de los hechos realizado por SCHÓCH, «Beendigung lebenserhaltender Maflnahmen — Zugleich eine Besprechung der Sterbehilfeentscheidung des BGH vom 13. 9.

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a) Discusión en torno responsabilidad»

a la aplicación

del «principio

de

La aplicación del «principio de responsabilidad», tal como se interpreta h a b i t u a l m e n t e en sede de a u t o r í a y participación, esto es, atendiendo a la responsabilidad penal, despierta en el ámbito del error de prohibición b a s t a n t e polémica. A diferencia de los casos de coacción, donde h a sido m a y o r i t a r i a m e n t e acogido p a r a resolver las situaciones de necesidad, en los supuestos de error sobre la ilicitud del hecho se discute si la a u t o r í a m e d i a t a requiere o no que el ejecutor quede liberado de responsabilidad penal por razón de su error. U n sector de la doctrina a l e m a n a se inclina por decidir t a m b i é n los casos de error de prohibición acudiendo al «principio de responsabilidad». De este modo, cuando el ejecutor a c t ú a en error invencible, a pesar de que su hecho siga siendo doloso, como no responde p e n a l m e n t e del mismo, se afirma la a u t o r í a m e d i a t a del h o m b r e

1994—», NStZ, 1995, p. 154: La madre de uno de los acusados de 73 años permanecía en cama, padeciendo un psicosíndrome orgánico-cerebral pronunciado (hirnorganischen Psycosyndrom) en el marco de una demencia presenil con sospecha de la enfermedad de Alzheimer. Tres años atrás tuvo una parada cardíaca que le causó lesiones cerebrales irreversibles. Como no era capaz de tragar nada, siguiendo las indicaciones del médico Dr. T (el otro acusado), se procedió primero a alimentarla a través de una sonda nasal; y, posteriormente, por una sonda en el estómago. No era ya capaz la anciana ni de hablar ni de levantarse, y reaccionaba a los estímulos ópticos o acústicos sólo con movimientos de la cara o con quejidos (refunfuñando). Como después de unos meses de tratamiento ya no se esperaba ninguna mejoría en el estado de la paciente, el Dr. T propuso a S (hijo de la anciana) sustituir la alimentación por sonda y, en su lugar, suministrarle únicamente té, con lo que se produciría la muerte en dos o tres semanas. S preguntó al Dr. T sobre la licitud de este procedimiento, a lo que éste contesto que se ajustaba totalmente a Derecho. Después de pensárselo un poco, S se mostró conforme con lo que había propuesto el médico. Para ello, dijo tener en consideración el hecho de que su madre hacía ocho o diez años había manifestado, durante un determinado programa de televisión en el que se veían enfermos muy graves, que ella así no quería acabar. Los dos acusados firmaron la siguiente inscripción en el tablero de instrucciones del cuarto de enfermeras: «En conformidad con el Dr. T quiero que mi madre sea alimentada únicamente con té, tan pronto como se haya vaciado la presente botella o desde el 15-3-1993». Los dos acusados contaban con que el personal sanitario seguiría las instrucciones, con lo que en pocas semanas la anciana moriría por falta de alimentación. La directora de las enfermeras informó al Juzgado de Incapacitación (Vormundschaftsgericht) de sus dudas acerca de la licitud de las medidas. El tribunal denegó la autorización para que dicho procedimiento tuviese lugar, y el Dr. T fue sustituido por otro médico. La paciente murió nueve meses más tarde como consecuencia de un edema pulmonar. El BGH se declaró a favor de apreciar tentativa de autoría mediata.

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de d e t r á s . E n cambio, cuando el error en el que incurre el ejecutor es venciblé,~al q u e d a r en pie su responsabilidad penal dolosa, a u n q u e su culpabilidad se vea d i s m i n u i d a , el h o m b r e de d e t r á s no p a s a de ser considerado inductor 7 9 . Otro sector doctrinal i n t e n t a encontrar u n a solución que r e s u e l v a de forma u n i t a r i a estos casos, y que no excluya per se la a u t o r í a m e d i a t a en los s u p u e s t o s de error vencible; partiendo de que la cuestión de si el error de prohibición es exculpado o no, y en qué medida, no es u n criterio válido p a r a decidir sobre el dominio del hecho del hombre de detrás 8 0 . E s t a s e g u n d a p o s t u r a se h a visto especialmente apoyada por

Cfr., en este sentido, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 347-351; HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 374, a favor de la autoría mediata cuando el hombre de detrás provoca o utiliza un error de prohibición invencible; GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, afirmando la supremacía del hombre de detrás aunque éste sólo se haya aprovechado del error sin haberlo provocado él mismo; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre ,2. a ed., 1991,21/97, p. 645 y 646, estableciendo una competencia preferente por error de prohibición invencible, al igual que ante una situación de necesidad conforme al § 35 StGB; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 925 y 926, apreciando autoría mediata siempre que el instrumento actúa en error de prohibición invencible independientemente de que lo haya provocado o, simplemente, conociéndolo se haya aprovechado de él; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669; MAIWALD, «Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre)», ZStW, n. 88, 1976, p. 736 y 737, para quien no queda justificado que el principio de responsabilidad se tenga en cuenta, como hace ROXIN, en los supuestos de necesidad, y se rechace al llegar al error de prohibición; STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero —de la 2.a ed. alemana— ), 1983, p. 240, n. 780, afirmando que «el conocimiento de la prohibición pertenece a la libertad de decisión pero no como hecho psíquico, sino sólo como posibilidad»; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 780, p. 224. Así, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 4, p. 196; BAUMANN / WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 29/138-140, pp. 629 y 630, quienes, sin distinguir entre provocación y aprovechamiento del error, afirman la autoría mediata también en el supuesto error vencible, prescindiendo para ello de la valoración normativa del error y centrándose en la ausencia de conocimiento del injusto; KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, pp. 948 y 949; SCHAFFSTEIN, «Der Táter hinter dem Táter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, p. 156; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/84, p. 281, considerando que a la cuestión sobre la posición de dominio del hombre de detrás no responde el conocimiento que podía haber tenido

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la j u r i s p r u d e n c i a del BGH, con la admisión de la a u t o r í a m e d i a t a en la célebre Sentencia de 15.9.1988, conocida como el «caso del Rey de los Gatos» 81 . E n esta sentencia, el Tribunal r e c h a z a el «principio de respon-

sabilidad» como criterio delimitador e n t r e autoría m e d i a t a e inducción con distintos a r g u m e n t o s . E n t r e ellos, la necesidad de t e n e r en cuenta la falta de conocimiento actual del injusto en el m o m e n t o del hecho del autor inmediato, y no los conocimientos que podría h a b e r tenido y que no tuvo en el caso concreto, que no cambian en n a d a el dominio del hecho del h o m b r e de detrás 8 2 . El criterio general que propone el Tribunal p a r a c o n s t a t a r la a u t o r í a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s p a r t e «del dominio objetivo del hecho portado por la voluntad de autor» (aufdas Kriterium der vom Taterwillen getragenen objektiven Tatherrschaft abzustellen). La admisión de e s t a figura «no depende de reglas rígidas, sino que sólo puede ser d e t e r m i n a d a v a l o r a t i v a m e n t e en función de la concreta configuración del caso individual». E n especial, recomienda el B G H tener en cuenta la clase y alcance del error y la i n t e n s i d a d de la influencia del hombre de detrás 815 .

el ejecutor material, sino que depende de si tenía conocimientos que le debían llevar a abstenerse de actuar; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/39, p. 521, afirmando que «para la autoría mediata no importa en absoluto cómo deba ser enjuiciado jurídicamente el comportamiento del instrumento», siendo irrelevante, por tanto, que actúe o no culpablemente; MAURACH, Tratado de Derecho Penal (trad. y notas de Córdoba Roda), 1962, tomo II, p. 326, proponiendo partir de lo psicológico del error de prohibición y no de lo normativo; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, 126-129; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 38, p. 434, a favor de la autoría mediata con independencia de que el error haya sido provocado o sólo utilizado por el hombre de detrás, afirmando que el que actúa en error de prohibición es instrumento al igual que si se encuentra en un error de tipo; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 27.a ed., 1997, 13/541, p. 150, renunciando aquí al «principio de responsabilidad», pero acogiéndolo como regla general; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/ 542, pp. 162 y 163. BGHSt. 35, 347=NStZ, 1989, pp. 176-178. Resumen de los hechos realizado por HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums —BGHSt. 35, 347—», Jura 1990, p. 16: «El policía Michael R vivía junto con Bárbara H y Peter P. R era sumamente influenciable por H debido al profundo amor no satisfecho que sentía hacia ella. H y P se aprovecharon de ello, al principio sólo como diversión para hacerle creer en supersticiones. A través de simulaciones y de misticismos consiguieron que creyera en un «Rey de los gatos» que personificaba la maldad y que amenazaba a la humanidad. Al enterarse H de la boda de su ex-novio sintió celos y odio. Decidió aprovecharse de su poder sobre R para conseguir que éste diera muerte a la esposa Annemarie N. Junto con P, hizo creer a R que el rey de los gatos exigía el sacrificio de una víctima humana con las características de N, y que le había escogido a él para, en breve, llevar a cabo el hecho. Si se negaba, tendría que dejarla a ella, se condenaría eternamente después de la muerte, y el rey de los gatos aniquilaría a millones de personas. R luchaba con su conciencia y buscaba una salida, pero H y P le decían que la prohibición de matar no regía para él: el encargo tenía carácter «divino» porque «tenían la misión de salvar a la humanidad». Finalmente se decidió R a realizar el hecho. Equipado con un cuchillo de excursionista que le proporcionó P, y siguiendo el plan trazado por H y P, buscó R a N en su tienda de flores y le clavó una serie de puñaladas en el cuello, cara y cuerpo para matarla. Como algunos vinieron a socorrer a la víctima, cesó en su acción, contando con que N moriría de las puñaladas, pero N sobrevivió a las graves lesiones». Sobre esta sentencia, vid., entre otros, los comentarios de HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durchAusnutzungeines Verbotsirrtums—BGHSt. 35,347—», Jura 1990, pp. 1626; KÜPER, «Die dámonische Macht des "Katzenkónigs" oder: Probleme des Verbotsirrtums und Putativnotstandes an den Grenzen strafrechtlicher Begriffe»,

JZ, 1989, pp. 617-628; el mismo, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des TatmittlersundVerantwortungsprinzip»,JZ, 1989, pp. 935-949; SCHAFFSTEIN, «Der Tater hinter dem Tater bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, pp. 153-158; SCHUMANN, «Entscheidungen-Strafrecht: BGH», NStZ, 1990, pp. 32-35. Cfr., también, la sentencia del BGH de 13.9.1994 (BGHSt 40, pp. 257-272) y los comentarios a la misma de SCHÓCH, «Beendigung lebenserhaltender MaBnahmen —Zugleich eine Besprechung der Sterbehilfeentscheidung des BGH vom 13. 9. 1994—, NStZ, 1995, pp. 153-157; y MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, pp. 86 y 87. NStZ, 1989, p. 177. En contra del principio de responsabilidad, se señala también en la sentencia su escasa utilidad en los casos de crímenes cometidos a través de aparatos organizados de poder (supuestos de autor tras el autor). NStZ, 1989, p. 177. Aunque el Tribunal en esta sentencia parte de la existencia de un error de prohibición evitable, resulta como mínimo cuestionable afirmar que el policía actúa en error de prohibición (siquiera vencible). El sujeto no sólo es consciente de que matar va en contra del ordenamiento jurídico, sino que el deber que él cree que debe cumplir viene impuesto por una creencia en la divinidad que nada tiene que ver con pensar que el derecho autoriza a actuar de una determina forma en una concreta situación. A mi juicio, el sujeto no actúa confiando en que el derecho le permite matar a una persona para salvar a la humanidad y, por consiguiente, no incurre en un error de prohibición (indirecto o de permisión). En esta misma línea, considera HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums —BGHSt. 35, 347—», Jura 1990, pp. 19 y 20, que la idea de peligro de muerte de muchas personas basada en fuerzas supranaturales no puede tener relevancia penal porque este peligro no tiene un sentido jurídico. Considérese el ejemplo por él propuesto del padre que lanza a su hijo por la ventana desde un quinto piso convencido de que los ángeles le cogerán y no sufrirá ninguna lesión, tal como le dijo la Virgen al aparecer en sus sueños y encargarle llevar a cabo el hecho.

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Algunos autores deciden seguir la línea de no distinguir en función de la vencibilidad o no vencibilidad del error de prohibición, pero p a r a centrarse en el origen del error; y, de este modo, establecer que el h o m b r e de d e t r á s sólo será a u t o r mediato cuando h a y a provocado el error p a r a conseguir la realización del delito. E n este sentido, se m u e s t r a B L E I partidario de la autoría m e d i a t a cuando el h o m b r e de d e t r á s h a provocado el error, ya sea evitable o inevitable, acudiendo a la participación si sólo se ha aprovechado de él 84 . Así t a m b i é n a d m i t e S C H A F F S T E I N la a u t o r í a m e d i a t a en los supuestos de provocación del error; pero, en cambio, no ofrece u n a solución concreta p a r a los casos de utilización por p a r t e del hombre de d e t r á s de un error no provocado por él 85 . De forma minoritaria, hay quien defiende incluso la inducción del h o m b r e de d e t r á s no sólo en caso de error de prohibición vencible, sino t a m b i é n cuando se t r a t a de u n error invencible. Ya en su día, se declaraba W E L Z E L a favor de castigar al hombre de d e t r á s siempre por inducción o complicidad, independientem e n t e de que hubiese provocado o sólo se h u b i e r a aprovechado del desconocimiento de la prohibición 86 . E n la actualidad, t a m b i é n niega

K Ó H L E R la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de u n sujeto que a c t ú a en error de prohibición, sea éste vencible o invencible. Según KÓHLER, «el empleo de u n a a u t o r i d a d idiológica o institucional p a r a d e t e r m i n a r la regla (Máxime) de otro es m á s bien u n a forma a g r a v a d a de inducción». E s t a vale también p a r a el error de prohibición invencible, pues a u n q u e el ejecutor quede exculpado, «él mismo se dirige hacia la regla de injusto (Unrechtsmaxime)»81. De forma menos c o n t u n d e n t e , a d m i t e n BOCKELMANN / VOLK la posibilidad de apreciar participación en el hecho del que se halla exculpado por error de prohibición (invencible); lo que, según ellos, d e p e n d e r á de si la actuación del h o m b r e de d e t r á s aparece como u n a simple contribución en el hecho del otro, a quien se atribuye la decisión esencial sobre el sí del hecho 8 8 .

BLEI, Strafrecht I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 259 y 260. Para SCHAFFSTEIN, «Der Táter hinter dem Táter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, p. 156, que el error sea vencible o invencible tiene importancia respecto al instrumento, pero en cuanto al hombre de detrás, éste puede tener dominio del hecho con base en el error de prohibición, siendo indiferente que el error fuera vencible o invencible. En los casos de provocación del error no ve problemas para admitir la autoría mediata, pero cuando se trata de la utilización por el hombre de detrás de un error conocido pero no provocado por él, deja la cuestión abierta. En este punto se adhiere SCHAFFSTEIN al criterio del BGH (BGHSt. 35, 347) de decidir en función de las circunstancias del caso concreto según una valoración jurídica. Sobre esto último, críticamente ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 88, pp. 46 y 47, para quien considerar el enjuiciamiento de la autoría mediata como un «problema valorativo abierto» (como hace el BGH) supone la renuncia a las reglas de delimitación establecidas por la dogmática, llegándose a una situación de inseguridad jurídica. Cfr., también, las críticas que hace KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 937, a la concepción del BGH de mantener la decisión sobre el dominio del hecho como una cuestión valorativamente abierta. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 103. Reconoce el autor que el error de prohibición facilita la decisión de cometer el hecho, pero no admite que ello convierta al que lo determina en dueño del acontecimiento. En su artículo «Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 650, afirma que la autoría mediata a través del que actúa, siendo a su vez autor plenamente responsable representa un «Unbegriff».

b) Especiales dificultades que plantea el «principio ponsabilidad» para poder apreciar autoría Propuestas alternativas

de resmediata.

L a utilización del «principio de responsabilidad» como criterio jurídico delimitador de la a u t o r í a m e d i a t a se vuelve especialmente problemática cuando se t r a t a de f u n d a m e n t a r la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s en supuestos en que el a u t o r inmediato incurre en un error de prohibición vencible. E n efecto, aplicando de forma consecuente este criterio, la posibilidad de apreciar a u t o r í a m e d i a t a debería q u e d a r limitada a los casos de error de prohibición invencible, pues sólo la invencibilidad de e s t a clase de error d e t e r m i n a la total exclusión de responsabilidad penal del sujeto. U n esfuerzo por defender la solución u n i t a r i a , sin r e n u n c i a r al «principio de responsabilidad», realiza, sin embargo, HERZBERG, en su obra Táterschaft und Teilnahmem. E n e s t a monografía, sostiene el autor que la antijuricidad de la conducta del que a c t ú a en error de prohibición vencible se b a s a sólo en u n reproche por imprudencia, a pesar de que la ley tome la p e n a del delito doloso (§ 17 StGB). El recurso a la imprudencia evita, según él, e n t r a r en contradicciones. La función que se atribuye al «principio de responsabilidad» desde este p l a n t e a m i e n t o viene concretada en dos aspectos: por u n a p a r t e , se utiliza p a r a afirmar que u n delito i m p r u d e n t e del h o m b r e de d e l a n t e no excluye la posibilidad de autoría m e d i a t a pues, a u n q u e el sujeto es p e n a l m e n t e responsable (por falta de cuidado), lo es en u n grado disminuido, no suficiente p a r a verlo como libre en sentido jurídico por lo que sigue siendo i n s t r u m e n t o ; y, por otra, se emplea p a r a poner de relieve que sólo u n ejecutor que responda dolosamente

87 88 89

KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 509. BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 181. HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 23.

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de su hecho excluye la condición de instrumento 9 0 . Recurriendo a la «teoría del dolo», p r e t e n d e este a u t o r salvar las objeciones que se le pudieran p l a n t e a r por aplicación incongruente del «principio de responsabilidad», al admitir la a u t o r í a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s en supuestos de error de prohibición vencible 9 1 . Es de destacar, no obstante, que la concepción de H E R Z B E R G h a ido experimentando con el tiempo cambios i m p o r t a n t e s . E n su artículo

«Abergláubische G e f a h r a b w e n d u n g u n d m i t t e l b a r e Táterschaft durch A u s n u t z ü n g eines V e r b o t s i r r t u m s - B G H S t . 35, 347», publicado en 1990, se a p a r t a ya de forma clara del «principio de responsabilidad», criticando t a n t o a quienes b a s á n d o s e en el mismo r e c h a z a n la autoría mediata cuando el ejecutor a c t ú a en error de prohibición vencible, como su propio i n t e n t o a n t e r i o r de afirmar la a u t o r í a m e d i a t a , sin r e n u n c i a r a dicho principio; p o s t u r a que, hoy por hoy, califica de inconsecuente. HERZBERG propone a c t u a l m e n t e s e p a r a r la cuestión de la responsabilidad penal del ejecutor frente al Derecho del t e m a de la determinación de la efectiva utilización de u n a p e r s o n a por otra p a r a cometer u n delito. E n el primer caso, se t r a t a de establecer si falta la responsabilidad penal del ejecutor; y, en el segundo, si el ejecutor en relación al hombre de d e t r á s actúa como u n i n s t r u m e n t o , p a r a poder decir que el de d e t r á s realiza el hecho a través de aquél. Se enfrenta el a u t o r a los que operando con el «principio de responsabilidad» p r e s u p o n e n que la falta de libertad que decide sobre la cualidad de i n s t r u m e n t o es idéntica a la que hace decaer la responsabilidad penal. Sin embargo, insiste H E R Z B E R G en la necesidad de no r e n u n c i a r a criterios normativos (distintos del «principio de responsabilidad») p a r a d e t e r m i n a r cuándo el ejecutor es utilizado como i n s t r u m e n to. De ahí, que rechace el criterio del control o poder fáctico sobre el i n s t r u m e n t o p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r í a m e d i a t a , defendiendo la necesidad de que la cualidad de i n s t r u m e n t o derive de u n concepto normativo que d e t e r m i n e la falta de libertad de decisión 92 . Sobre la concreta configuración de dicho concepto, sin embargo, no a ñ a d e n a d a m á s . E n relación al error de prohibición vencible, es de d e s t a c a r que sigue m a n t e n i e n d o H E R Z B E R G la posibilidad de a u t o r í a m e d i a t a , del mismo modo que en los casos de error de tipo. Reconociendo el distinto t r a t a m i e n t o de los §§ 16 y 17 StGB, considera que, a u n q u e sólo sea a efectos autoría mediata, existe algo común r e l e v a n t e j u r í d i c a m e n t e e n t r e a m b a s clases de error, lo que, según él, no conduce n e c e s a r i a m e n t e a u n a equiparación 9 '.

Cfr. HERZBERG, TáterschaftundTeilnahme, 1977, pp. 20, 21, 41 y 42. El núcleo de la argumentación de HERZBERG se halla en la equiparación del que actúa en error de prohibición vencible con un autor imprudente. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 348, admite que de ser válida la premisa de la que parte HERZBERG de que al que actúa en error de prohibición vencible le falta el dolo completo, no habría obstáculo para tratar ambas constelaciones de casos de la misma forma. Pero BLOY no admite esta tesis porque como la mayoría de autores en Alemania no acepta la teoría del dolo, siguiendo en materia de error de prohibición la teoría de la culpabilidad. En una línea próxima a la de HERZBERG, establece SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortuiig der Anderen, 1986, pp. 77-79, el mismo, «Abgrenzung von mittelbarer Táterschaft und Anstiftung», NStZ, 1990 p. 32, nota 21, que «sólo el que se alza conscientemente contra el Derecho, merece el reproche de culpabilidad. Por contra, quien actúa en error de prohibición, comete un injusto "ciegamente", como quien desconoce ya los elementos que fundamentan el injusto de su hecho y recibe en caso de vencibilidad del error, al igual que aquél, únicamente el reproche por negligencia, por consiguiente, por culpabilidad imprudente (Fahrlassigkeitsschuld)». Para este autor, el hecho de que al error de prohibición vencible se le aplique sólo una atenuación facultativa no es relevante pues «el que, según interpretación del legislador, la culpabilidad basada en la imprudencia jurídica en determinadas circunstancias pueda justificar la misma pena que la fundada en la oposición consciente al Derecho, no altera en nada la diferencia cualitativa de ambos reproches». También han intentado establecer un cierto paralelismo entre el que actúa en error de prohibición vencible y el autor imprudente, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 127; y, especialmente, ROXIN, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, p. 180, el mismo, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 87, p. 46. Cfr. las críticas que dirige KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, pp. 943 y 944, a todas aquellas concepciones que pretenden basar el dominio del hombre de detrás en la imprudencia (de derecho) del de delante. Para KÜPER (p. 942), no queda suficientemente justificado por qué el que no es plenamente responsable, sino sólo por imprudencia, está siendo dominado. Según este autor, «la menor o diferente responsabilidad del que actúa imprudentemente frente a la culpabilidad dolosa no es en el fondo, al contrario de la falta de libertad del no responsable, ningún criterio de dominio, puesto que la responsabilidad siempre presupone libertad».

A favor de la posibilidad de apreciar autoría m e d i a t a del hombre de d e t r á s cuando el error de prohibición en el que incurre el de delante es vencible, se m u e s t r a t a m b i é n ROXIN 9 4 . Rechazando la aplicación del

HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzüng eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35,347», Jura, 1990, p. 22. En España, se adhiere, a la tesis actual de HEZBERG, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 232-234. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzüng eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 25. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 91, p. 48. La posibilidad de aceptar la figura de la autoría mediata cuando el error de prohibición es vencible no implica aceptarla en todo caso.

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«principio de responsabilidad», en este ámbito, afirma el a u t o r que p a r a el dominio del hombre de d e t r á s (desde u n a perspectiva fáctico-psicológica como la que él defiende) no se puede hacer distinción a l g u n a en función de que el error sea vencible o invencible 9 5 . El p l a n t e a m i e n t o de ROXIN merece ser analizado con especial i n t e r é s porque a u n q u e en los resultados se ajuste b a s t a n t e a la solución u n i t a r i a , en algunos p u n t o s i m p o r t a n t e s se desmarca de la misma, proponiendo a l g u n a s alternativas 9 6 . P a r a ROXIN, el dominio de la voluntad en v i r t u d de error p r e s e n t a u n a e s t r u c t u r a distinta al dominio de la voluntad por coacción, y esa falta de identidad e s t r u c t u r a l e n t r e ambos grupos de casos es la que le lleva a considerar imposible extrapolar el «principio de responsabilidad» a los supuestos de error 97 . E n t i e n d e este a u t o r que desde u n p u n t o de vista fenomenológico, «el coaccionado a c t ú a bajo u n a presión psíquica grave, difícil de resistir, y p o r ello se le libra de responsabilidad». El que yerra, en cambio, no se e n c u e n t r a en lo m á s mínimo forzado en su acción, pero no conoce la realidad de las cosas o por lo menos no completamente; y, debido a ello, se le descarga en mayor o menor m e d i d a de responsabilidad 98 . Considera ROXIN que en los supuestos de error no existe un dominio sobre la persona del ejecutor como en los casos de coacción. El que

se libre de responsabilidad por completo o de forma parcial no se debe, según él, a que se e n c u e n t r e en m a n o s del h o m b r e de detrás, sino a que el error reduce el reproche. Insiste el autor en que incluso cuando el h o m b r e de d e t r á s le convence de que el hecho planeado no está prohibido sigue e s t a n d o libre en su decisión, r e c h a z a n d o h a b l a r de un dominio de la voluntad b a s a d o en la falta de libertad del instrumento 9 9 . E n t i e n d e ROXIN que en los casos de coacción la gravedad de la presión ejercida por el h o m b r e de d e t r á s se corresponde con la restricción de libertad del ejecutor, y que las razones de exculpación indican el punto en el que, según la valoración que hace la ley la influencia en la voluntad se t r a n s f o r m a en dominio de la voluntad. E n cambio, en los casos de error la circunstancia de que el error de prohibición se podría h a b e r evitado no repercute, según ROXIN, en la m e d i d a actual en que el h o m b r e de d e t r á s dirige el proceso (aktuellen Steuerung des Geschehens). Afirma que la influencia del h o m b r e de d e t r á s sigue siendo la misma, a u n q u e se diga que el ejecutor podría h a b e r tenido u n conocimiento que en ese momento no tenía. El estado de conciencia del i n s t r u m e n t o es idéntico, según él, sea el error vencible o invencible, pues en a m b a s situaciones le falta el motivo de inhibición. Por todo ello, considera ROXIN que el «principio de responsabilidad» a p o r t a u n a solución correcta en las situaciones de necesidad, m i e n t r a s que el reproche de culpabilidad o la ausencia del mismo en el error de prohibición, no puede constituir el criterio correcto p a r a delimitar a u t o r í a y participación 1 0 0 . E n principio, a d m i t e ROXIN la a u t o r í a m e d i a t a del hombre de d e t r á s en los s u p u e s t o s de error de prohibición, t a n t o si él h a sido el que h a provocado el error del de d e l a n t e como si se h a limitado a aprovechar u n error ya existente 1 0 1 . Pero no acepta, en cambio, que el aprovechamiento

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 87, p. 46. Considera además el autor que no admitir la autoría mediata aquí debería conducir a negarla también (lo que nadie aceptaría) en los casos de error de tipo vencible. La postura de ROXIN viene desarrollada en su obra ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 647-650 (más en detalle y con referencias a otros autores, vid. pp. 193-232); el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, pp. 178-183; el mismo, en: LK-StGB, 11.aed., 1993, § 25, n. 83-91, pp. 44-48. Críticamente, HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 374, quien entiende que en ambos casos el sujeto actúa forzado en su acción {Handlungszwang), aunque cree necesario establecer un criterio que distinga la ausencia de libertad relevante jurídicamente de la que no lo es, acudiendo para ello al principio de responsabilidad. Más adelante, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 17-21, modificando algo postura anterior, admite que las situaciones son distintas desde un punto de vista fenomenológico, pero considera que el principio de responsabilidad también puede proporcionar soluciones satisfactorias en los casos de error. Cuando decide, sin embargo, HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura 1990, pp. 20-25, sustituir el principio de responsabilidad por el «principio del instrumento», llega a admitir la figura de la autoría mediata más allá de los supuestos en que el ejecutor es penalmente responsable a título de imprudencia, extendiendo su aplicación también a los «aparatos organizados de poder». ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 647 y 648.

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ROXIN, Táterscha/ü und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 196 y 197. En contra de ROXIN, advierte MAIWALD, «Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre)», ZStW, n. 88, 1976, p. 736 y 737, que en el § 35 StGB no se atiende para eximir de responsabilidad a la presión real ejercida sobre el sujeto, sino a la fuerza de la presión que generalmente se da en estos casos, y que no va a ser comprobada en el caso concreto. Por ello, considera MAIWALD que no queda justificado que el «principio de responsabilidad» se tenga en cuenta en los supuestos de necesidad y, en cambio, se rechace en relación al error de prohibición. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 649, el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, pp. 179 y 180. En el mismo sentido, OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, pp. 254 y 255. ROXIN, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, p. 181; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 90, p. 47, considerando que la simple utilización de un error de prohibición no es razón suficiente para negar

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o provocación de cualquier error de prohibición p u e d a convertir al h o m b r e de d e t r á s en autor mediato. Considera el a u t o r que el hecho de que el legislador h a y a previsto en el § 17 StGB u n a disminución facultativa de la pena pone de manifiesto que existen supuestos en que el ejecutor conoce la antijuricidad m a t e r i a l de su hecho, y en los q u e sólo se produce u n intolerable error de subsunción, p a r a el que no se prevé n i n g u n a disminución de la pena. Afirma ROXIN que el sujeto no y e r r a sobre el concreto sentido de su acción porque conoce el injusto m a t e r i a l de su hecho. Cuando el conocimiento de la antijuricidad formal y del injusto m a t e r i a l del hecho (dañosidad social) no coinciden, a d m i t e ROXIN a u t o r í a m e d i a t a del hombre de d e t r á s siempre que el a u t o r i n m e d i a t o considere su comportamiento m a t e r i a l m e n t e ajustado al Derecho 1 0 2 . Por consiguiente, la solución que da ROXIN a los casos en que el ejecutor a c t ú a en error de prohibición p a s a por d e t e r m i n a r si el a u t o r i n m e d i a t o efectivamente conoce la dañosidad social, la antijuricidad m a t e r i a l de su hecho. De ser así, el hombre de d e t r á s será sólo partícipe, con independencia de que desconozca la prohibición formal. Si le falta dicho conocimiento, será autor mediato el hombre de d e t r á s , prescindiendo de que su contribución al hecho fuera calificada de inducción o de complicidad de no faltar dicho

conocimiento 1 0 3 . Aplicando este criterio al caso mencionado del aborto, llega a la conclusión ROXIN de que si la mujer que aborta sabe que en el país que a h o r a se e n c u e n t r a el aborto es en general considerado moralm e n t e reprochable y dañoso socialmente, entonces tiene, a u n q u e desconozca la prohibición legal, el segundo nivel de dominio del hecho, y el h o m b r e de d e t r á s que la h a instigado a a b o r t a r es sólo inductor. Si, en cambio, p e n s a b a que el aborto e r a útil p a r a la comunidad, siendo aprobado en general p a r a evitar la superpoblación, entonces el de d e t r á s es autor mediato 1 0 4 . Consecuente con su p l a n t e a m i e n t o , ROXIN acaba por admitir, en contra de u n a b u e n a p a r t e de la doctrina, la posibilidad de autoría m e d i a t a a u n q u e el que a c t ú a en error responda p e n a l m e n t e por delito doloso. Se enfrenta, con ello, a la opinión de quienes entienden que es conceptualmente imposible a t r i b u i r el dominio del hecho t a n t o al ejecutor como a la p e r s o n a que lo d e t e r m i n a al hecho porque el dominio de uno excluye n e c e s a r i a m e n t e el dominio del otro 105 . Con u n p l a n t e a m i e n t o próximo al de ROXIN, se enfrenta también K Ü P E R a la tesis q u e afirma que el error de prohibición vencible excluye el dominio del hecho del h o m b r e de d e t r á s , i n t e n t a n d o encontrar un punto de contacto e n t r e la ausencia de dolo y la falta de conocimiento del injusto 106 . La falta de libertad actual va a ser ese p u n t o de contacto, pues es, según el autor, lo que de común tienen u n a conducta no dolosa y u n a realizada sin conocimiento del injusto 107 . Sin embargo, a diferencia de

la autoría mediata, añadiendo que si el que actúa en error «está ya por su propio impulso decidido a realizar el hecho, no podrá el inteligente hombre de detrás tener ninguna influencia decisiva en la comisión del delito, por lo que es remitido al rol de partícipe». Frente a la crítica que en este punto le hace SCHUMANN, por resolver de distinta forma los supuestos de aprovechamiento de un error de tipo, ROXIN se defiende argumentando que en ellos falta una decisión de realizar el hecho que concurre, en cambio, en la víctima del error de prohibición. ROXIN, TáterschaftundTatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 650. En contra, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 38, p. 434, prescindiendo de que el hombre de delante desconozca el «sentido social» o la dañosidad social del hecho, se conforma para la autoría mediata con que el error consista en un simple error de subsunción, considerando que desde la perspectiva del hombre de detrás existe «poder de conocimiento», lo que puede cobrar especial significación en relación a leyes especiales. Sobre la postura de ROXIN, también, críticamente, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 79. Por su parte, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 296, exige además del conocimiento del contenido material de la norma, el conocimiento de la prohibición formal. En España, a un resultado próximo al de ROXIN llega HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 212, cuando afirma que «el carácter lesivo del comportamiento se revela en los casos efe error de prohibición porque el sujeto desconoce la dañosidad social, relevante jurídicamente».

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ROXIN, Taterschaft and Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 200-205, el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, pp. 181-183. Siguiendo a ROXIN, también exigen el conocimiento de la antijuricidad material de la conducta, HÜNERFELD, «Mittelbare Taterschaft und Anstiftung im KriminalstrafrechtderBundesrepublikDeutschland»,ZStW,n.99,1987, p. 244; OTTO, «Taterschaft, Mittáterschaft, Mittelbare Taterschaft», Jura 1987, pp. 254 y 255. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 201. Cfr., entre otros, WELZEL, «Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 650; GALLAS, «Taterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., lBd. 1954, p. 134; el mismo, B'eitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 99; el mismo, ZStW, n. 69, 1957, p. 16, quien considera que autor plenamente responsable es el que no sólo realiza el tipo con dolo natural, sino también culpablemente, rechazando la autoría mediata del hombre de detrás cuando el que actúa inmediatamente responde penalmente de forma plena. Las diferencias entre las concepciones de ROXIN y de KÜPER se centran, sobre todo, en cuestiones terminológicas, como el significado que se otorga a la expresión «ausencia de libertad», pero es de destacar que ambos autores llegan a resultados parecidos. En España, se adhiere a este planteamiento GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 232-234. Para esta autora (p. 234), tanto en el error



HERZBERG y SCHÜMANN, e n t i e n d e K Ü P E R que desde el p u n t o de vista de la responsabilidad del i n s t r u m e n t o no es posible establecer u n a equiparación e n t r e imprudencia real y error de prohibición vencible («imprudencia de Derecho») a t e n d i e n d o al Derecho vigente. Pero, dejando a p a r t e la responsabilidad penal del ejecutor, p a r a K Ü P E R , a m b a s conductas se caracterizan por la «ausencia de d e t e r m i n a d o s conocimientos actuales que necesita p a r a poder g u i a r su a c t u a r con la plena autonomía del que conoce» 108 . E s t e desconocimiento es el que p e r m i t e al hombre de d e t r á s i n s t r u m e n t a l i z a r la voluntad del otro. La libertad hipotética («capacidad de autodeterminación» o «libertad de disposición») que tiene el de delante p a r a oponerse a la realización del hecho no puede ser tenida en cuenta, porque desde la perspectiva de la relación de dominio real en el error de prohibición no tiene eficacia. Por otro lado, el sujeto en error de prohibición puede ser dominado porque no operan en él los motivos de inhibición, es decir, la fuerza p a r a oponerse al hecho que derivaría de conocer t a n t o los factores r e l e v a n t e s p a r a el tipo como la prohibición del hecho 109 . Afirma el a u t o r que «la ausencia de dolo y la falta de conciencia del injusto (error de prohibición) se e n c u e n t r a n desde la perspectiva del dominio del hecho (entendido de m a n e r a racional-final) en u n mismo nivel. Por eso, no pueden ser t r a t a d o s en la teoría de la

a u t o r í a m e d i a t a de forma distinta, a u n q u e el legislador establezca distint a responsabilidad p a r a el instrumento» 1 1 0 . E n relación al «principio de responsabilidad», sostiene K Ü P E R que «no es u n principio n o r m a t i v o constitutivo de la relación de dominio ni en el dominio a t r a v é s de error ni en el dominio por coacción». El criterio de la responsabilidad penal constituye sólo u n b a r e m o (Mafiprinzip) p a r a la determinación del dominio del hecho en situaciones de necesidad 111 . El dominio del hecho en los casos de error no necesita, en cambio, según K Ü P E R , de u n b a r e m o jurídico, de u n principio delimitador vinculado a la exculpación del ejecutor porque las «formas de aparición de su falta de libertad» (refiriéndose al i n s t r u m e n t o ) son abarcables, sin m á s , en categorías j u r í d i c a s (error de tipo/error de prohibición), posibilitándose de este modo u n a clara distinción respecto a aquel tipo de influencia que constituye sólo inducción. La vinculación de la a u t o r í a m e d i a t a a la invencibilidad del error supondría, a su juicio, u n a «sobrenormativización» (Übernormativierung) del concepto de dominio. E n definitiva, según esta concepción, la existencia de u n error de prohibición constituye ya un claro criterio delimitador de la i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n del sujeto por ausencia de libertad (actual) 1 1 2 .

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de tipo vencible como en el error de prohibición vencible, «lo decisivo es la situación actual de efectiva falta de libertad en que se encuentra el autor en el momento de actuar». Pues cuando el error del sujeto recae «sobre una categoría normativa, limita de forma penalmente relevante su voluntad, conviertiéndole así en instrumento de la voluntad del hombre de atrás». KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944. Con el principio de autonomía argumenta también RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 81, para afirmar la posibilidad de imputar el hecho al hombre de detrás: «quien no sabe lo que hace, o no puede valorar correctamente su conducta por medio de normas, no actúa autónomamente». KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944. Prescinde también de la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 296 y 297. Considera este autor que toda falta de conocimiento del injusto fundamenta autoría mediata del hombre de detrás porque «disminuye la capacidad del hombre de delante de cumplir el deber, razón por la que la ley dirige al hombre de detrás una obligación de autor». Para este autor, el concepto de «conocimiento del injusto» es idéntico en la teoría de la autoría y en la teoría de la culpabilidad (§§ 17, 20, 21 StGB). Incluso llega a admitir STEIN autoría mediata del hombre de detrás en casos en que el hombre de delante no está seguro de si su acción está o no prohibida (conocimiento eventual de la prohibición).

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KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944. Según este autor (pp. 942 y 943), «la inferioridad cognoscitiva del que desconoce (...), le convierte, frente al hombre de detrás que provoca o utiliza el error, en no libre de forma relativa, le somete a su influencia directora de la voluntad también cuando bajo la perspectiva de la capacidad de autodeterminación (responsabilidad) su libertad se mantenga (...). Es la "falta de libertad" de quien dispone la meta de su acción sin conocimiento de su real significado, la "ceguera" respecto a las consecuencias de la acción, por consiguiente, que da aquí al hombre de detrás un punto de partida para el manejo del autor inmediato, y posibilita su instrumentalización para propios fines». En definitiva, el autor está operando con dos conceptos de libertad (libertad actual final y capacidad de autodeterminación). KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 949. Para este autor, la coacción psíquica ejercida en situaciones de necesidad puede, desde un punto de vista tanto cuantitativo (en función de su intensidad) como cualitativo (en función al bien jurídico amenazado), presentar diversas variantes, pudiendo también, en principio, ser utilizada por el inductor como medio para determinar al autor principal. Por ello, considera necesario hallar un baremo que sirva para delimitar la autoría mediata de la inducción. Dicho baremo, a falta de criterios prejurídicos para determinar el grado de intensidad o la clase de amenaza suficiente para el dominio del hecho, sólo podrá ser de naturaleza normativa, y su orientación jurídica se consigue a través de la generalización de las reglas de la exculpación del § 35. I StGB. KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, pp. 939 y 948.

218 c) La admisión puramente


de la autoría normativas

mediata

desde


concepciones

U n a postura esencialmente n o r m a t i v i s t a y crítica frente a toda fundamentación de la autoría m e d i a t a b a s a d a en criterios fácticos, es la defendida en Alemania por M U R M A N N y J A K O B S . Opina M U R M A N N que los criterios del dominio del hecho no son m á s que u n a descripción de supuestos de hecho fenomenológicos, cuya relevancia n o r m a t i v a está todavía por descubrir 11;i . E n relación con el error de prohibición, lo decisivo es, p a r a MURMANN, averiguar «si la provocación o aprovechamiento de un error de prohibición representa la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado»11*. A u n q u e p a r t e este a u t o r de la creación de u n riesgo a través de esa conducta de provocación o aprovechamiento de u n error de prohibición, considera dudoso que se p u e d a h a b l a r de riesgo j u r í d i c a m e n te desaprobado, pues éste presupone el correspondiente deber de omitir la provocación o aprovechamiento de errores sobre cuestiones jurídicas 1 1 5 . En principio, va a considerar irrelevante que el error provocado por la falsa información sea vencible o invencible, q u e d a n d o así como cosa de cada uno el procurarse un correcto conocimiento del Derecho cuando otro afirma la veracidad de u n a d e t e r m i n a d a comprensión jurídica 1 1 6 . Sin

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MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, p. 80. Se cuestiona este autor (p. 80, nota 16), si la creación de un riesgo desprobado es adecuado para fundamentar una responsabilidad de autor o de partícipe. Desde su concepción basada principalmente en la lesión de la relación que se establece entre víctima y autor o partícipe, afirma que «la acción del partícipe empeora la situación de la víctima en relación con el autor principal, porque favorece o motiva la creación ajena (de autoría) de un riesgo». MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, pp. 80 y 81. MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, pp. 81 y 82. En general, entiende este autor que no existe un deber de informar correctamente sobre el contenido del Derecho ni de tener en cuenta las falsas representaciones preexistentes, partiendo de que es asunto de cada persona individual el procurarse un conocimiento del injusto (p. 81: «El acceso al Derecho está abierto a todo ciudadano de igual modo»). MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, pp. 81 y 82. Para este autor, la exclusión de responsabilidad por inevitabilidad del error no fundamenta ningún deber especial de terceros en relación con el que yerra (p. 82: «quien provoca o se aprovecha de un error — evitable o inevitable—, no actúa, en atención al riesgo que lleva a la comisión de un hecho punible por falta de conocimiento del injusto, infringiendo el deber. Ni existe un deber general de omitir falsos consejos sobre el Derecho, ni una falsa representación ya existente fundamenta deberes especiales para otros ciudadanos en relación con el que yerra». En definitiva, ni siquiera el error invencible

219

embargo^ el propio a u t o r va a reconocer limitaciones a este principio general, estableciendo que «cuando p a r a proteger a terceros existen deberes especiales reconocidos jurídicamente», la lesión de estos deberes supone ya la creación de u n riesgo j u r í d i c a m e n t e desaprobado en atención al bien jurídico protegido 1 1 7 . Menciona como ejemplos, al médico que a t r a v é s de u n a falsa información crea u n riesgo j u r í d i c a m e n t e desaprobado de lesiones de los pacientes a t r a v é s de la persona que actúa en error; y, al abogado que como tal goza en su trabajo de u n a confianza en relación a la cualidad y certeza de la información que i m p a r t e sobre cuestiones jurídicas 1 1 8 . S e ñ a l a este a u t o r que, con frecuencia, el círculo de personas obligadas por el deber coincide con el de aquéllos cuya información d e t e r m i n a , según la j u r i s p r u d e n c i a , u n error invencible 119 . Concluye M U R M A N N diciendo que h a y que ver «qué concretos deberes tienen los i n t e r v i n i e n t e s en su propia relación con la víctima», pues p a r a él lo decisivo es la lesión de u n deber especial frente a la víctima, y no el

puede determinar la responsabilidad de otro porque «competente del conocimiento de la prohibición es únicamente el que yerra»). MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, p. 83. Deja sin concretar, no obstante, la procedencia de estos deberes jurídicos, por lo que nos podemos preguntar si, al igual que ocurre con los Pflichtdelikte,se trata de deberes extrapenales y, por tanto, hay que buscarlos en otros sectores del ordenamiento. En todo caso, podría resultar más adecuado atender a la posición social (aunque evidentemente no como criterio suficiente) que ostenta la persona, con independencia de la efectiva existencia de un deber jurídico de informar o no correctamente. Pues ¿qué pasaría si el experto en materia fiscal no tiene el título reconocido u homologado, pero ejerce como tal y no hay razón aparente para desconfiar de su autoridad en esa materia? Interesante, aunque discutible, puede resultar vincular, como hace el autor, ese deber jurídico con el derecho que pueda tener la víctima a exigir que el hombre de detrás no provoque o utilice una actuación defectuosa del hombre de delante {vid. MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, p. 83, nota 24). MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, pp. 83 y 84. Respecto a los pasantes o asesores no acepta, en cambio (p. 85), la existencia de un deber jurídico de informar correctamente. Tampoco admite (p. 84, nota, 32) un deber de información correcta derivado de conductas como las descritas en el «caso del rey de los gatos»: influencia durante largo tiempo en el hombre de delante y estrechas relaciones entre los intervinientes. Pues, según el autor, sigue existiendo independencia de cada persona en relación a su acceso al Derecho. Insiste MURMANN (p. 85), en que «la posibilidad fáctica de tener influencia no fundamenta ningún deber jurídico». MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, p. 85.

221



dominio sobre el de delante 1 2 0 . Por lo d e m á s , deja a b i e r t a la posibilidad de apreciar autoría accesoria, en lugar de acudir a la a u t o r í a m e d i a t a , en algunos casos de provocación o aprovechamiento de u n error de prohibición por p a r t e de quien, con conocimiento del injusto, e s t á obligado por u n deber especial 121 . También desde u n a p o s t u r a de rechazo de cualquier intento de f u n d a m e n t a r el dominio desde u n a perspectiva fáctica, e n t i e n d e J A K O B S que en el ámbito de la conciencia de la antijuricidad lo decisivo no es el mero hecho del desconocimiento del otro, sino la competencia del a u t o r mediato por lo que acontece 122 . El hecho realizado en error de prohibición inevitable no tiene, según J A K O B S , el sentido de u n a contradicción respecto a u n a n o r m a vigente y, por ello, p a r a el o r d e n a m i e n t o jurídicopenal es sólo n a t u r a l e z a . C u a n d o el error es evitable y d i s m i n u y e la culpabilidad, se s e p a r a la explicación en u n a p a r t e de n a t u r a l e z a y otra, de sentido. Igual que cuando falta la orientación sobre el suceso típico (error de tipo), el a u t o r mediato puede r e s p o n d e r por la p a r t e de n a t u r a leza. Dicha responsabilidad no se basa, sin embargo, en el factor de desconocimiento en el ejecutor, sino en la competencia del a u t o r mediato por la incompetencia del ejecutor 123 . Por otra p a r t e , e n t i e n d e este a u t o r

que siempre que el ejecutor sigue siendo responsable cabe establecer u n a posible participación en su producción de sentido; con lo que, j u n t o a la a u t o r í a m e d i a t a , p u e d e d a r s e u n a participación. Considera, sin embargo, que la decisión por u n a o por otra descuida, bien el elemento parcial de n a t u r a l e z a , o bien el elemento parcial de responsabilidad 1 2 4 .

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i2o 121

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MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, p. 86. MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, p. 87, nota 41. En relación al caso planteado en la sentencia de 13. 9. 1994 (BGHSt 40, pp. 257-272), del médico que no informa correctamente sobre la licitud de los medios de acortar la vida de pacientes, si bien considera MURMANN que la autoría del médico se basa en la lesión del deber especial, en la especial responsabilidad por los pacientes, prefiere este autor calificar la conducta del médico como autoría accesoria, en lugar de autoría mediata. La razón de ello es que el dominio del hecho del médico, que define el autor como «dominio sobre la cualidad de la relación», no se lleva a cabo sobre el dominio del hombre de delante, porque el propio médico actúa en error de prohibición (vid. pp. 86 y 87). JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, p. 571. JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, pp. 570 y 571. Como ejemplos de autoría mediata en este ámbito, menciona los siguientes (p. 571): 1. El hombre de detrás rellena por otro, que desconoce el deber de declarar las rentas obtenidas en el extranjero, aunque no medie un requerimiento especial, la declaración fiscal dejando las correspondientes lagunas, de modo que el otro tan sólo la firma y entrega: autoría mediata del delito fiscal (es de advertir, que la doctrina dominante en Alemania no interpreta la elusión de impuestos (§ 370 AO) como un delito de propia mano (vid. FRANZEN / GAST / JOECKS, Steuerstrafrecht,

d) Toma de

postura

Vistas a l g u n a s de las principales p o s t u r a s m a n t e n i d a s en la actualidad en torno a la posibilidad de cometer u n delito a t r a v é s de u n sujeto que a c t ú a en error de prohibición, i n t e n t a r e m o s a h o r a d e t e r m i n a r cuál es la vía que nos p e r m i t e solucionar estos casos de forma m á s satisfactoria. Cabe cuestionarse, p a r a empezar, si es suficiente constatar u n conocimiento superior del h o m b r e de d e t r á s p a r a afirmar su dominio del hecho. Ya hemos podido comprobar que, p a r a algunos autores, no se exige m á s que eso. Así, cuando afirma CRAMER que el hombre de d e t r á s no sólo conoce el suceso en su significado fáctico, sino t a m b i é n en su dimensión jurídica, y por ello tiene al i g n o r a n t e a u t o r en sus m a n o s , él es autor t r a s el autor. El h o m b r e de d e l a n t e que a c t ú a en error de prohibición es, p a r a este autor, i n s t r u m e n t o igual que el que a c t ú a en error de tipo 125 . Pero ¿es posible afirmar que se tiene al a u t o r de u n hecho antijurídico en las m a n o s por a c t u a r en error de prohibición? A mi juicio, el superior conocimiento, a u n q u e puede r e s u l t a r necesario, no es por sí solo suficiente p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r í a del h o m b r e de detrás 1 2 6 .

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Kommentar, 4.aed., 1996, § 370, n. 19, p. 141; ERBS/KOHLHAAS, Strafrechtliche Nebengesetze, Band I, actualizado a 2. 2. 93, § 370, pp. 8 y 9). 2. El hombre de detrás, como asesor fiscal, aconseja de modo incorrecto al otro, que presenta la correspondiente declaración: igualmente, autoría mediata (competencia por el error y, mediatamente, sobre la conducta). No responde, en cambio, como autor mediato el que sin realizar un favorecimiento específico del comportamiento, y sin concurrir competencia por el error, pone un factor causal del comportamiento del otro mediante una prestación socialmente adecuada, por ejemplo, suministrando tinta y papel para una declaración fiscal incorrecta. JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, p. 571. CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 38, p. 434. En un sentido próximo, entiende HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 193, que «desde la perspectiva del sujeto de atrás, el desconocimiento que tiene el sujeto de delante sobre la ilicitud de su acción es un medio idóneo que le permite instrumentalizarle hacia la ejecución del hecho prohibido, puesto que está dominando una cualidad, la cualidad «lesiva» de la acción, proyectada hacia el ordenamiento jurídico, otorgando al sujeto de atrás la dirección de su conducta hacia el resultado y el superior control del acontecimiento fáctico». Así, también, MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, pp. 83 y 85.

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El distinto t r a t a m i e n t o jurídico que en la ley se otorga a a m b a s clases de error nos indica que la relación con el hecho de quien padece un error de tipo no es la m i s m a que la que se establece con el que a c t ú a en error de prohibición. Si admitimos que el informarse sobre la licitud o ilicitud de u n a conducta es en principio a s u n t o de cada persona individual, el error por sí mismo no puede f u n d a m e n t a r la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s . El autor de u n hecho antijurídico realizado en error de prohibición puede ser influenciado, pero no dominado. Influencia que en general no p a s a r á de constituir u n a inducción, a no ser que h a y a n razones específicas p a r a considerar que a través del que a c t ú a en error, y sin necesidad de dominarle, el hombre de d e t r á s comparte el dominio del riesgo con el a u t o r inmediato 1 2 7 . E n efecto, cuando se g e n e r a en otro u n déficit de conocimiento que afecta a su decisión de realizar el hecho, de tal m a n e r a que desaparecen p a r a él los motivos de inhibición que pudiesen derivarse del conocimiento de la prohibición, no va a ser difícil apreciar u n a m a n i p u l a ción de la situación. Manipulación que h a r á posible que el h o m b r e de d e t r á s pueda contar con la lesión del bien jurídico. El poder contar con la lesión no deriva de la propia disposición del sujeto a la comisión del delito, sino de la creación de u n a situación de error, sin duda, capaz de eliminar ciertos motivos de inhibición 128 . E n definitiva, ambos sujetos comparten el dominio del riesgo, a u n q u e ejercido desde d i s t i n t a s posiciones. Dominio compartido del riesgo que no proviene de u n acuerdo m u t u o , como sucede en la coautoría, sino de u n a situación básica de error, provocada por el hombre de d e t r á s , que genera u n a desigualdad (de conocimientos) y d e t e r m i n a que se establezca u n a relación vertical y no horizontal e n t r e los sujetos ( e s t r u c t u r a vertical característica del a u t o r t r a s el autor). Sin embargo, ni es correcto, en mi opinión, reducir el dominio del riesgo del hombre de d e t r á s a u n mejor conocimiento de la situación, ni es exacto afirmar que quien a c t ú a en error de prohibición e s t á siendo dominado por otro porque no operan en él motivos de inhibición; pues, en todo caso, a c t u a r á dominado por su propio error, pero no por otra persona 1 2 9 . El que

no operen en el sujeto los motivos de inhibición, que podrían operar en él de conocer la prohibición, no convierte a u t o m á t i c a m e n t e al hombre de d e t r á s en autor. Sólo el h a b e r provocado esa situación de error, y en consecuencia u n a actuación c a r e n t e de ciertos motivos de inhibición (concretamente, los que afecten a la prohibición del hecho), puede llegar a d e t e r m i n a r su responsabilidad como autor 1 3 0 . El dominio del riesgo del h o m b r e de d e t r á s ú n i c a m e n t e podrá afirmarse cuando la provocación del error de prohibición ponga en m a r c h a u n proceso lesivo que suponga u n a t a q u e directo p a r a el bien jurídico 1 3 1 .

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Si el sujeto que incurre en error de prohibición actuase realmente dominado por el hombre de detrás, habría que negar su capacidad de tomar una decisión autónoma. En las concepciones ROXIN y KÜPER, la ausencia de motivos de inhibición, derivada de la falta de conocimiento actual, es la que permite al hombre de detrás dominar al de delante. En el planteamiento aquí defendido, el actuar sin determinados motivos de inhibición no es base suficiente para afirmar el dominio del hombre de detrás. Será necesario constatar una efectiva manipulación de la situación, a través de la provocación del error en el autor inmediato, en condiciones tales, que haga posible contar con la lesión del bien jurídico. Así, no obstante, KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944. En contra de la idea, bastante

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extendida en la doctrina, de que el dominio del hecho requiere el dominio del instrumento por parte del hombre de detrás, en este trabajo partimos de que el dominio del riesgo se obtiene a través de la instrumentalización otro, el ejecutor material, lo que no debe confundirse con el dominio de su persona (imposible de afirmar en los casos de autor tras el autor). Para que el criterio del dominio alcance un verdadero sentido normativo, debe dejar de explicarse en términos de dominio sobre la persona del ejecutor material, y pasar a ser concebido como dominio sobre el riesgo. Si para afirmar la plena responsabilidad por el peligro del ejecutor material exigimos una decisión autónoma en relación al mismo, para calificar de autoría la conducta del hombre de detrás también será necesario establecer una especial vinculación de este último con el proceso lesivo. En este sentido, la provocación del error deberá aparecer no sólo como adecuada ex ante para producir la resolución en el autor de realizar el hecho, sino más bien adecuada para determinar un riesgo directo de lesión (riesgo típico de autor), que permita contar con que el autor inmediato actuará confiando en que su conducta no es contraria a Derecho. Como ejemplo de error de prohibición del que puede derivar la responsabilidad como autor del que provoca dicho error, cfr. la sentencia de 3. 11. 1993 (BGHSt. 39, pp. 381-390), referida a un caso de vertido de aguas residuales contaminantes. Resumen de los hechos: la empresa H.-AG solicita una autorización administrativa para trasladar residuos, que se encuentran en un vertedero de la propia empresa, y que necesita ser reparado, a un depósito de basuras estatal. En este depósito sólo pueden ser vertidos residuos de la categoría I. A pesar de que parte de los residuos de la empresa H.-AG pertenecían a la categoría II, la empresa llevó a cabo el traslado y vertido de los mismos, pues obtuvo la autorización del funcionario competente (RP) quien, a su vez, contaba con el informe favorable del perito. El BGH califica de autor mediato al perito que a través de un informe falso provoca la concesión de una autorización por parte del funcionario competente que determina, a su vez, una eliminación de residuos subsumible en el § 326 StGB. No alude, sin embargo, el Tribunal al hecho de que el perito experto en la materia realiza el tipo de contaminación de aguas a través de dos autores: uno, que actúa en error de prohibición (el funcionario que da la autorización); y otro, justificadamente (el particular que consigue la autorización). Todo ello partiendo de que el funcionario desconocía la ilicitud de la autorización.

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P a r a concretar u n poco m á s este p l a n t e a m i e n t o , p a s a m o s a a n a l i z a r los casos propuestos al inicio de este a p a r t a d o . E n el caso n. 1, la mujer que aborta en el extranjero, creyendo que al igual que en su país esa conducta es lícita, es a u t o r a de u n delito de aborto, a p e s a r de que p u e d a q u e d a r exenta de responsabilidad penal si se considera que su error era invencible. Si la mujer h a sido d e t e r m i n a d a a realizar el hecho por u n a p e r s o n a que conocía la prohibición, la p r i m e r a no dejará de ser a u t o r a de u n tipo doloso, incluso a u n q u e el déficit de conocimiento h a y a sido provocado por esa otra persona. La clave p a r a decidir la calificación de la conducta de la persona de d e t r á s está en su forma de incidir en la decisión ajena, m a n i p u l a n d o o no la situación a t r a v é s de la creación de u n error de prohibición 132 . Pero, p a r a que la manipulación p e r m i t a al h o m b r e de d e t r á s contar con la lesión del bien jurídico, h a y que ver h a s t a que p u n t o el autor inmediato tiene razones objetivas p a r a poder confiar en que la información que le e s t á n b r i n d a n d o es veraz 1 3 3 . E n n u e s t r o caso la m a d r e podrá confiar en que su conducta no es punible, s i e m p r e que h a y a hecho lo posible por informarse correctamente, p r e g u n t a n d o , por ejemplo, al médico que la atiende en el extranjero sobre las posibilidades legales de practicar u n aborto en ese país 134 . Si efectivamente es el médico el que la

d e t e r m i n a m e d i a n t e u n a falsa información a llevar a cabo el hecho, h a b r á que apreciar m a n i p u l a c i ó n de la situación. Manipulación que permite al médico contar con la lesión del bien jurídico, y que nos lleva a calificar su conducta de a u t o r t r a s el autor. C u a n d o la conducta de la persona de d e t r á s no llega a provocar el error en el a u t o r inmediato (o por lo menos, no en las t é r m i n o s aquí descritos), su intervención no podrá p a s a r de constituir u n a inducción o cooperación, según los casos 135 . E n relación al caso n. 2, cabría cuestionar si el médico ostenta, en relación a la enfermera, u n a posición de s u p r e m a c í a que hace posible afirmar su dominio del riesgo. E n t e n d e m o s , sin embargo, que m á s que discutir u n a posición de s u p r e m a c í a en sí m i s m a , lo relevante es constatar que existe u n efectivo reconocimiento de autoridad por p a r t e de la enfermera. Así, si ella a c t ú a confiando en la información que le da el médico, y el error es invencible, pues t a m b i é n el espectador objetivo h a b r í a actuado según las instrucciones recibidas, no h a b r á obstáculo p a r a afirmar la a u t o r í a de aquél. E n efecto, en este caso el médico puede contar con la lesión del bien jurídico al d a r a la enfermera u n a información falsa teniendo razones objetivas p a r a confiar, por t r a t a r s e de su superior jerárquico, en el hecho de que la m i s m a no va a ser contrastada. Por consiguiente, afirmamos su dominio del riesgo, dominio que compartirá desde distinto plano con la enfermera, y que le convierte en autor t r a s el autor.

De otra opinión, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 178. Para este autor, lo decisivo en cualquier clase de error no es la provocación del mismo, sino la determinación al hecho, lo que, según él, puede hacerse igual, provocando o aprovechando un error preexistente. En relación al caso del aborto, dice expresamente que «da igual que A haya engañado a B sobre la impunidad del aborto, que sea el propio B quien obtenga tal conocimiento por su cuenta, pues en el último caso, B únicamente ha liberado a A de una fase preparatoria de la instrumentalización». En nuestra opinión, sin embargo, la instrumentalización comienza con la actuación sobre el hombre de delante. En este caso se inicia con la provocación del error de prohibición, y no antes. Cuando efectivamente existen razones objetivas para confiar en la información recibida, se podrá hablar de instrumentalización siempre que mediante una falsa información se determine a otro a cometer un delito. Cfr. MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, pp. 82 y 83. Según este autor, la información impartida por cualquier tercero normalmente no elimina la evitabilidad del error de prohibición, porque a ese tercero no se le reconoce ninguna especial autoridad para la interpretación del derecho (p. 83: «El que yerra no debe confiar en cualquier tercero más que en sí mismo»). No obstante, si limitamos las posibilidades de confiar del ciudadano en la información de un tercero a que éste tenga una deber jurídico de informar correctamente, como pretende MURMANN, recortamos las posibilidades de hacer responder al hombre de detrás como autor, pero, a la vez, también ampliamos el ámbito de vencibilidad del error. Quizá sea suficiente con poder confiar de forma razonable en que la información es correcta

G) ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA VÍCTIMA H a b l a m o s de m a n i p u l a c i ó n de u n error in persona cuando el hombre de d e t r á s consigue m e d i a n t e engaño la variación del plan delictivo en el sentido de dirigir la actuación del h o m b r e de delante frente a otra víctima. U n o de los casos m á s discutidos y quizás el m á s representativo es, sin duda, el célebre «caso Dohna». (preguntándonos, simplemente, ¿con qué criterio habría operado el espectador objetivo situado ex ante?); y, no sea necesario exigir, como hace este autor para excluir la responsabilidad al del hombre de delante (p. 85), que la información proceda de una persona obligada por un deber jurídico especial a informar correctamente. También hay que tener en cuenta que los errores de prohibición a menudo versan sobre materias específicas de las que el ciudadano de a pie no tiene un conocimiento exacto. Precisamente, en el supuesto del que presta ayuda a la madre para abortar, sin desconocer la existencia de la prohibición (caso n. Ib), la conducta de favorecimiento del hecho deberá ser calificada de cooperación, pues sin provocación del error de prohibición por parte del hombre de detrás difícilmente podemos hablar de manipulación.

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Caso propuesto por DOHNA 136 : F u c h s se e n t e r a de que Schütz le espera en u n lugar solitario del camino, por donde el h a b i t u a l m e n t e pasea, p a r a dispararle. E n vista de ello, a t r a v é s de u n falso t e l e g r a m a a t r a e a su enemigo Luchs al lugar donde sabe que e s t á e s p e r a n d o Schütz p a r a que éste le confunda con F u c h s y r e s u l t e m u e r t o . Es de advertir que este caso no se p r e s e n t a en u n a única v a r i a n t e . E n ocasiones, se refieren los a u t o r e s al «caso Dohna» pero no en su versión original, sino en u n a versión modificada. Así sucede con el caso reconstruido por ROXIN 137 : A está decidido a m a t a r a O, por lo que e s p e r a escondido a que llegue p a r a dispararle. B le convence de que la p e r s o n a que se acerca es la víctima esperada, a u n q u e sabe perfectamente que, en realidad, se t r a t a de otra persona (segunda versión del caso Dohna).

del homicidio no exige que el sujeto se r e p r e s e n t e la concreta individualización de la víctima, sino que se conforma con el conocimiento de que la acción se dirige contra u n a p e r s o n a (cualquiera). Pero las opiniones se s e p a r a n a la h o r a de d e t e r m i n a r la responsabilidad del sujeto que, provocando o aprovechando el error in persona del que se h a y a decidido a m a t a r a otra, consigue s u s t i t u i r a u n a víctima por otra. La calificación del h o m b r e de d e t r á s como a u t o r mediato, pese a la responsabilidad penal plena del h o m b r e de delante, es defendida con distintas fundamentaciones por u n sector i m p o r t a n t e de la doctrina a l e m a n a , lo que conduce inevitab l e m e n t e a la admisión de la figura del a u t o r t r a s el autor 140 . E s t a calificación es r e c h a z a d a , no obstante, por quienes entienden que siendo el error in persona i r r e l e v a n t e p a r a el ejecutor m a t e r i a l , pues éste realiza el tipo de homicidio o asesinato con plena culpabilidad, es imposible f u n d a m e n t a r u n a a u t o r í a m e d i a t a . Así, p a r a WELZEL, el convertir

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a) La polémica

en torno a la figura

del autor

tras el

autor

El error ¿n persona que sufre el h o m b r e de d e l a n t e no excluye su plena responsabilidad como autor de u n delito doloso. E n esto h a y acuerdo en la doctrina, pues se admite, sin m á s , que este tipo de error, cuando va referido a u n a persona protegida de la m i s m a forma por la ley penal que la que se creía atacar, es irrelevante 1 3 8 . E n p a l a b r a s de ROXIN, «como p a r a él (scil. el legislador) cada vida es del mismo valor, le es suficiente cuando el autor ha reconocido a su víctima como u n a persona» 1 3 9 . El tipo

DOHNA, Übungen im Strafrecht und Strafprozeflrecht, 1929, 3.a ed., p. 93. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 104, p. 52. Cfr., entre otros, HILLENKAMP, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971, p. 70; SPENDEL, «Die «Táter hinter dem Táter» eine notwendige Rechtsfígur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 167; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 23, p. 432; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, n. 10/43, p. 401; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, n. 10/85, p. 295; HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 25; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 75; OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 255; MURMANN, Die Nebentáterschaft im Strafrecht. Ein Beitragzu einerpersonalen Tatherrschaftslehre, 1993, pp. 215-219; NEUMANN, «Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers'», JA 1987, p. 250; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 83; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II. Teoría jurídica del delito/1, 5.a ed., 1997, p. 135; SILVA SÁNCHEZ, «»Aberratio ictus» e imputación objetiva», ADPCP, 1984, pp. 347-349 y 372; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998 10/131, p. 259; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 308. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 214.

Cfr., en este sentido, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 213-216 y 650-651; el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, pp. 189-192; NEUMANN, «Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers'», JA, 1987, P. 250; SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 146,147 150, 196 y 197. Este último autor incluye la utilización de un sujeto que ya está decidido a cometer el hecho entre los supuestos de autoría mediata porque considera que «también aquí tiene el ejecutor el dominio del hecho en sentido material». En su argumentación, parte de que al hombre de detrás le falta «la típica inseguridad respecto al resultado» propia de la participación, es decir, «el sometimiento a la decisión ajena». Aunque reconoce SCHROEDER que en el hombre de detrás puede existir inseguridad porque el de delante se puede echar atrás en el momento decisivo, entiende que esta inseguridad es de distinta naturaleza a la que caracteriza a la inducción. Críticamente, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 363, quien le objeta que la inseguridad es la misma ambos casos, pues precisamente radica en la motivabilidad del hombre de delante hacia una conducta conforme a derecho. Por su parte, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 196 y 197, insiste en que no se pueden establecer diferencias en relación a la autoría mediata entre eliminar a través de coacción las razones psíquicas que llevan al hombre de delante a oponerse a realizar el hecho, y utilizar a un sujeto del que ya se ha constatado que no existen dichas razones porque ya está resuelto a cometer el hecho. También admiten la autoría mediata del hombre de detrás, refiriéndose expresamente al «Dohna-Fall» en su versión original, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, § 48, n. 87, p. 278; BAUMANN / WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., n. 144, p. 631, afirmando la autoría mediata de Fuchs porque posee «la voluntad de dominio del hecho»; HILLENKAMP, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971, p. 70; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 23, p. 432.



al hombre de d e t r á s en a u t o r mediato p a r t i e n d o del «concreto sentido de la acción» conduce a la disolución del concepto de tipo, pues se a m p l í a la extensión de esta figura, aplicándose a simples errores en los motivos 141 . En el mismo sentido, entiende H E R Z B E R G que «si en la ley el elemento decisivo está recogido de forma a b s t r a c t a , no puede este superior conocimiento de circunstancias concretas, que no j u e g a n n i n g ú n papel p a r a el tipo de injusto, f u n d a m e n t a r u n dominio del hechojurídicamente relevante»1*2. Por su parte, considera BLOY que desde u n p u n t o de vista prejurídico, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de los tipos penales, el conocer o no la identidad de la víctima influye de forma esencial en la comprensión de cada contribución al hecho. Pero, en cambio, desde la perspectiva de la «falta de relevancia típica de esta dimensión de sentido», no existe base p a r a afirmar un dominio del hecho con u n a significación jurídica. Alude, incluso, BLOY a u n desdoblamiento del concepto de a u t o r cuando en la autoría m e d i a t a se atiende al criterio de la identidad de la víctima, m i e n t r a s que en la autoría i n m e d i a t a se hace abstracción del mismo 1 4 3 .

E n f r e n t á n d o s e a é s t a y a otras críticas, se h a esforzado ROXIN por h a l l a r el f u n d a m e n t o de la a u t o r í a m e d i a t a en estos casos. Acepta este a u t o r que, a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, el error in persona del que a c t ú a de forma i n m e d i a t a no afecta a la medida de su injusto ni de su culpabilidad. Pero pese a ello, entiende que la cualidad del injusto típico v a r í a en función del cambio de personas (de u n a víctima por otra). Reconoce ROXIN que el error in persona «no descarga» al que actúa i n m e d i a t a m e n t e , pero considera que ello no impide que el provocar con dominio del hecho la m u e r t e de u n a p e r s o n a concreta que h a s t a entonces no corría peligro deba p e s a r sobre el h o m b r e de d e t r á s en el sentido de los §§ 212, 211 S t G B (preceptos referidos al homicidio y al asesinato). De la propia admisión del castigo por inducción de quien convence al sujeto decidido a m a t a r a u n a p e r s o n a a que m a t e a otra distinta, deduce el autor que «lo que sería inducción de existir conocimiento por p a r t e del sujeto requerido, es a u t o r í a m e d i a t a siempre que se da engaño sobre las correspondientes circunstancias» 1 4 4 . E n cuanto a la versión original del «Donha-Fall», tampoco e n c u e n t r a problemas ROXIN p a r a afirmar la a u t o r í a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s . E x p r e s a m e n t e en relación a este supuesto, dice el a u t o r que faltando cualquier relación psíquica e n t r e B y C, si B m a n i p u l a la situación de forma que coloca a X en la situación de ser disparado, nos e n c o n t r a m o s a n t e el mismo caso del que m a t a a otro haciéndole tocar u n cable de alta tensión diciéndole que no es peligroso, caso típico de a u t o r í a mediata 1 4 5 .

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WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 106. De hecho, desde la concepción de WELZEL no es posible acudir a la autoría mediata para resolver ninguna de las versiones del «caso Donha», pudiéndose en cambio recurrir a la autoría accesoria en los supuestos de «aprovechamiento de un plan delictivo ajeno para propios fines», siempre que el hombre de detrás no haya provocado el error in persona en el autor, porque en tal caso sólo cabe calificar al hombre de detrás como inductor (vid. pp. 111 y 117). HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 375. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 359. En contra de la autoría mediata a través de la provocación de un error in persona, se manifiestan JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667; BOCKELMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 182, basándose en la premisa, según la cual, quien es responsable (penal) de un hecho no puede al mismo tiempo ser instrumento de otro, añadiendo que si la utilización de un error in persona fundamentase autoría mediata no podrían establecerse de forma suficientemente clara los límites entre el simple error en los motivos y el engaño sobre el concreto sentido de la realización del tipo; JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 78, nota 189, estableciendo que el que actúa en error in persona, debe ser considerado causa libera del resultado por él producido, con lo que el hombre de detrás tendrá que responder en todo caso como partícipe, aunque haya provocado el error. Más recientemente, vinculando la autonomía a la responsabilidad penal, sostiene RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 83, que como el que actúa en error in persona es autónomo en sentido jurídico, el hombre de detrás sólo puede ser partícipe.

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. LK, n. 105, p. 52; el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, p. 191. Entiende este autor que definir la autoría en estos casos como autoría mediata, autoría accesoria o autoría inmediata es sólo una cuestión terminológica. Si bien, es cierto que en cualquier caso estamos ante formas de autoría, la elección entre una u otra tiene su importancia porque obliga a mostrar con mayor claridad los criterios de imputación que se utilizan para fundamentan la autoría en cada caso y los límites de cada figura. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 216. A favor de la autoría mediata en el caso-Dohna (versión original) se muestra en nuestro país, RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 808 y 809. Para este autor, la admisión de la figura del autor tras el autor no plantea problemas siempre «que el ejecutor, que se comporta ya «por su cuenta» de manera criminal, esté siendo utilizado al mismo tiempo como involuntario instrumento delictivo por la persona que actúa desde atrás». Dice expresamente RODRÍGUEZ MOURULLO que «la circunstancia de que la actuación del ejecutor sea en sí misma plenamente delictiva no excluye necesariamente, en todo caso, la existencia de una autoría mediata», matizando que «la autoría mediata sólo será admisible en tales supuestos si se cumplen las características esenciales de la misma».

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Siguiendo la concepción de ROXIN, a u n q u e el error in persona del que actúa de forma i n m e d i a t a no afecte a su punibilidad, desde la propia valoración del legislador éste modifica el hecho, p u e s produce u n cambio en la cualidad del injusto que viene dominado por el h o m b r e de detrás 1 4 6 . ROXIN p r e t e n d e distinguir e n t r e la formulación a b s t r a c t a de los tipos y la teoría de la autoría, i n t e n t a n d o d e m o s t r a r que lo que en principio no se tiene en cuenta al r e d a c t a r los tipos, puede t e n e r efectos en la d e t e r m i n a ción de la autoría. Según este autor, «el tipo es u n a i m a g e n conceptual abstracta, pero el dominio del hecho se h a de j u z g a r según las circunstancias concretas. La razón por la que la determinación de la a u t o r í a m e d i a t a debe seguir u n a mayor individualización o concreción que en la fijación de la tipicidad radica en la distinta función de a m b a s figuras jurídicas» 1 4 7 . P a r a este autor, el hecho de que el error sobre la identidad de la víctima no se tenga en cuenta en relación con la tipificación del delito se b a s a en consideraciones de merecimiento de p e n a que p a r t e n del legislador. E n cambio, la cuestión de la autoría m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s n a d a tiene que ver con el merecimiento de p e n a del ejecutor. El dominio del h o m b r e de d e t r á s deriva de h a b e r conseguido realizar su m e t a a t r a v é s del ejecutor, que al desconocerla es utilizado como i n s t r u m e n t o ciego, puesto que m a t a a otra persona distinta a la quería m a t a r . El dominio así configurado es, según el propio ROXIN, u n dominio del hecho basado en la realización querida y prevista del sentido concreto de la acción 148 .

P a r a r g a f i r m a r su a r g u m e n t a c i ó n en favor de la autoría medita, saca a relucir ROXIN la cuestión de la intolerable l a g u n a de punibilidad que se produciría de no a d m i t i r el dominio del h o m b r e de d e t r á s . De este modo, afirma el a u t o r que de r e c h a z a r s e la a u t o r í a m e d i a t a el hombre de d e t r á s q u e d a r í a i m p u n e , «a p e s a r de que la m u e r t e de la concreta víctima es sólo obra suya» 149 . L a participación t a m b i é n estaría, según el autor, excluida porque «en atención a la cualidad a b s t r a c t a de persona de la víctima no se puede afirmar ni u n a determinación al hecho ni u n a complicidad psíquica» 150 . F r e n t e a los que m a n t i e n e n la tesis de la participación, sostiene ROXIN que «participar sólo puede el hombre de d e t r á s en la realización a b s t r a c t a del tipo; pero no, en el hecho individualizado en u n a d e t e r m i n a d a p e r s o n a que ni siquiera es conocida por el ejecutor». Y a ñ a d e , que tampoco en la «realización del hecho en abstracto» es posible participar porque «existe ya u n a resolución de cometer el hecho» por p a r t e del ejecutor 151 . Todas e s t a s consideraciones llevan a ROXIN a la conclu-

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ROXIN, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, p. 191. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 214. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 214 y 215. A favor de considerar que el enjuiciamiento de la autoría mediata debe partir del contenido de sentido del proceso concreto, alude ROXIN a la circunstancia de que también las otras formas de participación, en concreto, la inducción y la complicidad, exigen un punto de vista concreto. Por vía de ejemplo, establece que cuando B determina a A a disparar a O, y aquél incurriendo en un error in persona mata a D en lugar de O, B no puede ser inductor, deduciendo de ello que las distintas formas de contribución deben ser determinadas en función de las concretas representaciones de los que intervienen. La solución a este caso no deja ser polémica, pues precisamente se trata de determinar si el error in persona del inducido se ha de tratar como tal respecto al de detrás o si, por el contrario, respecto a éste se debe apreciar una aberratio idus. Critica BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, pp. 359 y 360, la argumentación de ROXIN, que reclama para la autoría mediata que se parta del contenido de sentido del proceso concreto, con el argumento de que también otras formas de participación exigen un punto de vista concreto, cuando en la autoría inmediata prescinde de dicha concretización. En relación a la inducción y a la complicidad, admite BLOY que ambas exigen la realización concreta de un tipo y, en este sentido, al igual que ROXIN, considera posible inducir al decidido a

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matar a una persona en general, cuando es el inductor quien le propone la persona concreta. Pero ello resulta, para este autor, de la propia accesoriedad de la participación. El que la autoría mediata no sea accesoria significa, para él, que «el ejecutor no realiza el injusto que se imputa al autor mediato. Al autor mediato sólo se le imputan como propias las acciones del instrumento. La realización del tipo únicamente se puede predicar de la persona del autor mediato. Errores que no afectan a la realización del tipo, no deben ser, al igual que en el autor inmediato, tenidos en cuenta». Por consiguiente, «como la individualidad de la víctima no es relevante para el tipo, no puede la provocación de un error in persona conducir a la autoría mediata». También en contra de la postura de ROXIN, señala RENZIKOWSKI, Restrictiuer Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 83, que la complicidad del hombre de detrás se basa en haber favorecido el hecho del hombre de delante, sin necesidad de que este último actúe conociendo la prestación del otro. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 105, p. 52; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 216. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 105, p. 52. De rechazarse la autoría del hombre de detrás, y de no admitirse tampoco inducción, porque al provocar el error no se puede afirmar que esté haciendo, surgir en el autor inmediato la resolución de realizar el hecho, no cabe descartar alguna forma de cooperación, que en Alemania será forzosamente calificada de complicidad, pero que en España puede llegar a constituir una cooperación necesaria. Con todo, entiendo que el fundamento de la autoría no se puede reducir a la necesidad de cubrir lagunas de punibilidad. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 105, pp. 52 y 53. Con el verbo «participar», se está refiriendo ROXIN a la inducción, puesto que ya en su monografía sobre la autoría (vid. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 215 y 216) negaba la posibilidad de participación en estos casos, distinguiendo entre inducción y complicidad. Concretamente, establecía que no cabía inducción porque el ejecutor ya estaba resuelto a cometer el hecho, y que

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sión de que m i e n t r a s que el ejecutor tiene el dominio sobre la m u e r t e de «una» persona, la m u e r t e de la víctima en su concreta individualidad sólo puede ser atribuida al hombre de detrás 1 5 2 . Por consiguiente, establece este autor dos formas de dominio: el dominio de A en relación a la m u e r t e de u n a persona (dominio sobre la realización del sentido del tipo), y el dominio de B en relación a la m u e r t e de X (dominio sobre la configuración del concreto sentido de la acción) 153 . A u n q u e , p a r a ROXIN, este doble baremo de imputación no e n t r a en contradicción, a c t u a l m e n t e reconoce que el mismo precisa de u n r a z o n a m i e n t o m á s detallado 1 5 4 .

quien considera que sin ser el h o m b r e de d e l a n t e u n i n s t r u m e n t o el de d e t r á s es a u t o r porque coloca a su enemigo m e d i a n t e engaño en u n situación en la q u e le convierte en víctima de u n tercero 1 5 5 . E n su obra Táterschaft und Teilnahme, c o m p a r a el autor la comisión de u n delito e m p l e a n d o las fuerzas de la n a t u r a l e z a con la incorporación al plan delictivo de u n a p e r s o n a ya decidida a cometer el hecho. Precisamente, de la a u t o r í a del que utiliza las fuerzas de la n a t u r a l e z a cree poder derivar H E R Z B E R G la a u t o r í a accesoria de quien incorpora a su plan el disparo m o r t a l de otro como si se t r a t a s e de u n mero factor causal-naturalístico 1 5 6 .

b) La solución

de la autoría

accesoria

Algunos de los autores que r e c h a z a n supuestos de provocación de u n error in embargo, a afirmar la autoría del h o m b r e de de autoría accesoria. E n t r e estos a u t o r e s

152

153 154

la a u t o r í a m e d i a t a en los persona no r e n u n c i a n , sin d e t r á s , a u n q u e sea en forma se e n c u e n t r a H E R Z B E R G ,

tampoco se podía hablar de complicidad por no apreciarse ni un «fortalecimiento de la decisión de cometer el hecho», ni un «favorecimiento» del hecho planeado por el ejecutor, pues el hombre de detrás le había llevado a matar a la «falsa» persona, frustrando así su propia meta. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 105, p. 52. A la misma solución llega MURMANN, Die Nebentüterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre, 1993, p. 219, aunque centrándose en la infracción de la relación jurídica hacia la víctima por parte del hombre de detrás. Según MURMANN, «la lesión de una persona concreta, que aparece como actividad configuradora del hombre de detrás, puede ser una lesión adicional de una relación. También hombre de detrás y víctima se sitúan ante el hecho en una relación jurídica, (...). La lesión de esta relación concreta no es precisamente actividad configuradora del hombre de delante. El hombre de delante configura su relación hacia otra gente, el hombre de detrás configura su relación precisamente hacia O (la víctima)». Críticamente, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Táterbegriffund fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 83, nota 130. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 215. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 652. Cfr., también, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 1983, p. 258, para quien la aparente contradicción que supone basar la autoría mediata del que actúa de forma plenamente delictiva en su condición de instrumento no concurre, en realidad, porque, aunque el error del hombre de delante se refiere a circunstancias que quedan fuera del tipo, ello no altera el hecho de que el error permite al hombre de detrás «dominar la realización concreta del tipo». En el mismo sentido, recientemente, KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 508, quien, a pesar de mantener un concepto de autor mediato en general bastante restrictivo {vid. pp. 508-512), considera que en el «Dohna-Fall» el ejecutor «lesiona a través de su error fáctico una relación jurídica personal concreta distinta a la que él pretendía lesionar; y, hasta aquí, tiene el que utiliza el error el poder del hecho».

HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, pp. 576 y 577. Cfr., también, ZIPF, «Die mittelbare Táterschaft und ihre Einordnung in § 12 StGB», ÓJZ, 1975, p. 619, quien, al analizar la posible inclusión de la figura de la autoría mediata en el § 12 ÓStGB, aludiendo expresamente al Donha-fall dice que no representa un supuesto de autoría mediata, inclinándose por la autoría accesoria. HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 51-55. Comienza el autor definiendo la autoría accesoria de forma negativa (p. 52), diciendo que «abarca aquellos casos en que varios responden como autores en atención al mismo resultado, sin ser coautores y sin que quede establecida entre ellos una relación de instrumento y autor mediato». Más adelante añade (p. 54) que cabe autoría accesoria y no participación «cuando el también causante actúa inmediatamente sobre el objeto del hecho, y luego a través de éste actúa también sobre el ejecutor». Con una expresión muy gráfica, dice HERZBERG que el co-causante debe agarrar el objeto y entregárselo al otro. Con ello, pretende dejar claro (p. 55) que «la categoría de la autoría accesoria sólo tiene justificación, cuando el causante toma el objeto del hecho y se lo entrega a alguien que ya está dispuesto a cometer el hecho. Sólo bajo este presupuesto adicional la situación fáctica se puede comparar fenomenológicamente con el caso en que alguien elimina a su víctima dejándola a merced de un poder no humano». En posteriores publicaciones, (vid. «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 25), sigue HERZBERG rechazando la autoría mediata del que consigue la muerte de una persona provocando en el autor inmediato un error in persona. Critica abiertamente la construcción de ROXIN diciendo que éste abandona toda base normativa, al fundamentar la falta de libertad del ejecutor en un error no relevante jurídicamente, aunque reconoce su importancia desde el punto de vista fáctico. Hablar aquí de dominio del error no permite, según él, delimitar estos casos de los simples errores en los motivos. Pero deja sin aclarar el autor si se inclina ahora por castigar al hombre de detrás como inductor, o si, por contra, sigue manteniendo la tesis de la autoría accesoria. Pues se limita a afirmar que el hombre de delante «aparece lo suficientemente libre como para hacerle responsable de su hecho»; y que, en especial, el conocimiento que él tiene de estar disparando a una persona impide considerarlo como un instrumento no libre en manos del hombre de detrás. Señala también HERZBERG que ante estos errores no se produce ni siquiera una ruptura del «principio de responsabilidad» como, según él, ocurre en

V 234



También S P E N D E L se d e c a n t a por resolver la versión original del «caso Dohna» acudiendo a la a u t o r í a accesoria, rechazando, por v a r i a s razones, la autoría mediata. P a r a empezar, a t e n d i e n d o a la responsabilidad penal del ejecutor m a t e r i a l , considera que «no cabe a u t o r í a m e d i a t a según la definición clásica porque el t i r a d o r es punible como a u t o r doloso»157. Por otra p a r t e , considera característico de la comisión m e d i a t a del hecho, ya sea en forma de a u t o r í a m e d i a t a , ya sea en forma de inducción, que u n a persona influya a t r a v é s de otra en el objeto del hecho. Desde el punto de vista de la causalidad, afirma este a u t o r que «Fuchs no actúa (o influye) de forma i n m e d i a t a sobre el asesino Schütz como "instrumento" y, con ello, de forma m e d i a t a sobre la víctima, sino precisamente al contrario, i n m e d i a t a m e n t e sobre la víctima Luchs, y sólo a través de éste i n d i r e c t a m e n t e sobre el autor, al enviar a Luchs al lugar del hecho (...) y suscitar en éste (el autor) u n error in persona». P a r a S P E N D E L , la p r i m e r a versión del «Dohna-Fall» viene a constituir el típico caso de autoría accesoria, en el que dos o m á s autores independientes el uno del otro contribuyen a u n mismo resultado 1 5 8 . Al igual que HERZBERG, aprecia este a u t o r u n claro paralelismo e n t r e el s u p u e s t o que analizamos (impulsar a la víctima hacia el lugar donde va a ser disparada) y los que se caracterizan por el empleo de fuerzas de la n a t u r a l e z a . Considera S P E N D E L incorrecto establecer u n a «diferencia valorativa fundamental» e n t r e el peligro que a m e n a z a de las fuerzas de la n a t u r a l e z a y el que proviene de u n asesino 1 5 9 .

u n a a u t o r í a m e d i a t a accesoria 160 . P a r a ello, procede el a u t o r a establecer u n a curiosa combinación e n t r e la teoría objetivo-formal y la teoría del dominio del hecho. El concepto de a u t o r deriva, según él, de la «realización formal del tipo penal». Autor es «quien hace lo que el tipo penal tipifica como punible», con independencia del dominio del hecho que en realidad, como ocurre en el «caso Donha», puede faltar. E n cambio, la calificación de a u t o r í a m e d i a t a (así como la de coautoría) sí que deriva, según él, del dominio del hecho, pues «el a u t o r mediato realiza el tipo penal, al hacer efectivo el acontecer externo de su hecho punible a través de la mano de u n «instrumento» que él como señor del hecho dirige y guía conscientemente» 1 6 1 . Aplicando este p l a n t e a m i e n t o al «caso Donhna», r e s u l t a que el h o m b r e de d e l a n t e es en todo caso a u t o r porque «realiza p l e n a m e n t e el tipo de a s e s i n a t o y su error in persona es irrelevante»; pero, también el h o m b r e de d e t r á s es autor, «en concreto a u t o r mediato (accesorio), pues utiliza la resolución del de d e l a n t e p a r a sus propios fines, p a r a la

160

U n a forma particular de resolver los casos de provocación de u n error en la identidad de la víctima sin a c t u a r sobre el ejecutor m a t e r i a l (versión original del «caso Dohna») es la escogida por SAX, consistente en construir

otros casos (sobre ello, vid. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, pp. 24-26). SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» -eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 167. SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» -eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 168. También a favor de la autoría accesoria cuando no se actúa directamente sobre el autor inmediato, JESCHECK/WEIGEND, Le/i/ftwc/i des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667. SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» -eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 169. Tampoco HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 206, en relación a la versión original del «caso Dohna» aprecia una diferencia relevante entre ambos medios (humano y fuerzas naturales), aunque finalmente se decanta por la autoría mediata en atención a la instrumentalización de la víctima.

161

235

SAX, «Dogmatische Streifzüge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der Groflen Strafrechtskommission», ZStW, n. 69, 1957, p. 434. Cfr., también, SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, n. 14/49, p. 526, quien respecto a la primera versión del Donha-Fall afirma que el hombre de delante es autor y que el hombre de detrás es «junto a él (por consiguiente a la vez que autor accesorio) autor mediato de un delito de homicidio», comparando además este caso con el del que consigue que otra persona viaje en un tren sabiendo que va a sufrir un atentado; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, n. 10/85, p. 300, donde aludiendo tanto a la provocación del error in persona por medios psíquicos (segunda versión del Dohna-Fall) como a la creación de una determinada situación (primera versión), considera que el hombre de detrás comete un delito de homicidio doloso como autor mediato «en la figura del autor tras el autor», por haber dirigido la disposición del autor hacia su hecho contra otra víctima; M. K., MEYER, Ausschlu/3 derAutonomie durch Irrtum, 1984, pp. 99-101, para quien la provocación o utilización de un error in persona por medio de una relación psíquica crea un determinado peligro de lesión de un bien jurídico concreto a través de una «acción no libre de otro» (el autor inmediato). En estos casos, califica la autora al hombre de detrás de autor mediato, admitiendo la figura del autor tras el autor y afirmando, a la vez, la falta de libertad de acción (Handlungsunfreiheit) en el autor inmediato; pues, según ella, cabe seguir manteniendo esa falta de libertad de acción aunque la ley le haga responder penalmente de su hecho (de forma plena). Faltando, en cambio, una relación psíquica entre el hombre de detrás y el que actúa de forma inmediata, se decanta M. K., MEYER por considerar al hombre de detrás, al mismo tiempo que autor accesorio, autor mediato. SAX, «Dogmatische Streifzüge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der GroBen Strafrechtskommission», ZStW, n. 69, 1957, p. 433.

237



ejecución m e d i a t a del hecho punible, y d e t e r m i n a como único señor del hecho sí, cuando y contra quien a c t u a r á el de delante» 1 6 2 . Como podemos observar, en lugar de operar con distintos criterios de dominio, como hace ROXIN, decide este a u t o r e m p l e a r dos conceptos de autor: uno formal, que deriva directamente de los tipos; y, otro m a t e r i a l , basado en el dominio del hecho 163 .

cada del mismo echando m a n o de la inducción. P a r a S P E N D E L , el h o m b r e dé d e t r á s h a d e s p e r t a d o en el h o m b r e de delante el dolo de m a t a r contra otra persona, a u n q u e sea con utilización del dolo de m a t a r que ya t e n í a contra la víctima e s p e r a d a . E s decir, que h a d e t e r m i n a d o al autor i n m e d i a t o a u n delito distinto al que tenía planeado 1 6 6 . E n contra de castigar al h o m b r e de d e t r á s como cómplice afirma SPENDEL que éste no h a favorecido la m u e r t e de la víctima esperada, sino que m á s bien la h a evitado; y, en relación a la víctima final, no sólo h a facilitado su m u e r t e , sino que a t r a v é s de la provocación de la resolución la h a determinado 1 6 7 . La solución de la participación p a r a los supuestos de utilización de un sujeto ya resuelto a cometer el hecho es la elegida t a m b i é n por STEIN, a u n q u e sin especificar en qué forma de participación está pensando. Se limita este a u t o r a exponer las razones que le llevan a t r a t a r estos casos como participación y no como autoría. P a r a STEIN cuando se utiliza a u n sujeto que a c t ú a en error in persona, el h o m b r e de d e t r á s es partícipe porque el error del h o m b r e de d e l a n t e «no afecta a n i n g u n a circunstancia r e l e v a n t e de la n o r m a de conducta» 168 . Y a ñ a d e , que la acción del hombre de d e l a n t e «está prohibida con la m i s m a urgencia» i n d e p e n d i e n t e m e n t e de si pone en peligro a u n a persona u a otra, es decir, que sabiendo que se t r a t a de u n a p e r s o n a c u a l q u i e r a ya se considera que tiene capacidad de cumplir el deber. Según el autor, de lo que se aprovecha el hombre de d e t r á s no es de la falta de capacidad de seguir el deber del ejecutor (lo que se correspondería con la e s t r u c t u r a de la autoría mediata), sino de «la falta de disposición del h o m b r e de delante de dejarse motivar por el deber, y eso es p r e c i s a m e n t e lo característico de la participación» 169 .

236

c) La solución

de la

participación

El rechazo de cualquier forma de autoría p a r a resolver la problemática en torno a la provocación de u n error in persona en el a u t o r inmediato h a llevado a algunos autores a la solución de la participación. Así, se manifiesta a favor de la inducción en cualquiera de las versiones del «caso Dohna» BLOY 164 . E n t i e n d e este a u t o r que es j u s t a m e n t e el carácter accesorio de la participación el que hace plausible la posibilidad de u n a inducción a través de la provocación de u n error in persona, a ñ a d i e n d o que sólo la solución de la inducción concuerda con los principios básicos de la autoría y la participación 1 6 5 . T a m b i é n S P E N D E L , decidido, como hemos visto, a solucionar la versión original del «caso Dohna» acudiendo a la autoría accesoria, se decanta, en cambio, por resolver la versión modifi-

SAX, «Dogmatische Streifzüge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der Grofóen Strafrechtskommission», ZStW, n. 69, 1957, p. 434. Acertada resulta, en mi opinión, la crítica que le dirige MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einerpersonalen Tatherrschaftslehre, 1993, p. 123, en el sentido de que no consigue ver por qué en la realización de propia mano de la acción descrita en el tipo materialmente no debe concurrir también dominio del hecho. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 361. Critica el autor tanto a los que defienden la autoría mediata como a los partidarios de otras formas de autoría y de participación distintas de la inducción (vid. pp. 358-367). También se decanta por la inducción, tanto si se provoca como si sólo se utiliza el error sobre la identidad de la víctima del ejecutor, OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 255. A favor de la inducción, pero únicamente cuando para provocar un error en la identidad de la víctima se actúa sobre el autor inmediato, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 361. En relación a la versión original del «Dohna-Fall», reconoce el autor que falta una «influencia psíquica directa sobre el autor», pero ello no le impide admitir una inducción (y así lo dice expresamente), puesto que parte de la premisa de que también el que crea una situación provocadora influye en la psique del autor principal, rechazando de este modo que la falta de contacto psíquico entre el inductor y el inducido excluya de por sí la inducción (vid. pp. 328 y 329).

SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» -eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, pp. 169-171. SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» -eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, pp. 170 y 171. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 295. Por vía de ejemplo, contrasta esta situación con el supuesto de quien envía a una persona al lugar donde sabe que otra ha instalado una bomba, conociendo además el momento en que ésta hará explosión, en el que, según él, hay que apreciar autoría del primer sujeto porque «en el proceso causal que va desde su acción hasta el resultado no se interpone la conducta de ningún otro interviniente». STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 295. A favor de la solución de la participación, también, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil 1, 3 ed., 1981, n. 782-784, pp. 224 y 225, admitiendo complicidad cuando el hecho ejecutado por el autor «no hubiera resultado como resultó», es decir, que no hubiera recaído sobre la concreta víctima sin la intervención del hombre de detrás; y, decantándose por la inducción cuando el hombre de detrás convence al ejecutor de que la víctima buscada es otra persona; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/

238 d) Crítica

y toma de

postura

La autoría del que provoca u n error in persona en el ejecutor m a t e r i a l , incidiendo sobre él por medios comunicativos, p r e s e n t a no pocos problem a s cuando se p a r t e de u n a idea de i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n r e s t r i n g i d a a los supuestos de ausencia de responsabilidad penal en el ejecutor material 1 7 0 . Los autores a l e m a n e s que defienden este p l a n t e a m i e n t o se ven forzados a acudir a la inducción p a r a de este modo conseguir castigar a quien m a n i p u l a la situación desde a t r á s con la m i s m a p e n a que al autor 1 7 1 . E n E s p a ñ a , en cambio, al q u e d a r a b i e r t a la posibilidad de castigar vía cooperación necesaria, sigue siendo posible imponer al h o m b r e de d e t r á s la p e n a que corresponde a la autoría. P r e c i s a m e n t e , en relación a la segunda versión del «caso Dohna» se d e c a n t a en n u e s t r o país por la cooperación necesaria del h o m b r e de d e t r á s GÓMEZ RIVERO, afirmando que «su actividad se t r a d u c e en facilitar u n dato f u n d a m e n t a l p a r a la ejecución del hecho, en cuanto a y u d a de modo decisivo a la «identificación»

170

B I I I I K H • • • H Hj

'

171



102, pp. 648 y 649, considerando que el hombre de detrás sólo puede responder como partícipe o, incluso, como coautor (si existe configuración conjunta); SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 76, nota 20, inclinándose por la complicidad, aunque sin entrar a considerar el tema en profundidad; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 83, decantándose por la complicidad en la versión original del «caso Dohna». En nuestro país, admite HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 200, la existencia de instrumentalización en estos casos en la medida en que «se da una dirección de la voluntad sobre el sujeto de delante que actúa dolosamente», porque éste desconoce la identidad de la persona. Pero advierte que «para que tal instrumentalización sirva de base a la construcción de una autoría mediata es preciso, además, que la libertad de decisión del instrumento quedara anulada justamente por la injerencia del sujeto de atrás y que ésta domine la cualidad lesiva de la acción». Y añade (pp. 201 y 202), que «la instrumentalización no falla en este caso porque el sujeto de delante sea totalmente responsable (...), sino más bien, porque el objeto del dominio del hecho no puede circunscribirse a cualquier elemento del tipo». Según este autor (p. 202), «el dominio del hecho exige siempre el control de la acción típica, y de ésta es ineludible controlar su lesividad y no sólo una cualidad de la acción». Afirma HERNÁNDEZ PLASENCIA que «el sujeto de atrás ni controla ni decide sobre la realización de esa acción típica que consiste en causar la muerte de otro». Niega, por tanto, que en la versión modificada del «caso Dohna» pueda apreciarse autoría del hombre de detrás, aunque reconoce su influencia en la producción del resultado. La alternativa que queda en Alemania a quienes no aceptan ni autoría ni inducción del hombre de detrás es castigar por complicidad, lo que supone rebajar considerablemente la pena a quien hace bastante más que limitarse a favorecer la ejecución de un hecho ajeno.

239

de la víctima, con independencia de que lo h a g a de u n modo correcto o no» 172 . I m p o r t a n t e es advertir, como hacen los partidarios de acudir a a l g u n a de las formas de participación, que la provocación de un error in persona no cuestiona la a u t o r í a del ejecutor m a t e r i a l . De ahí, sin embargo, sólo cabe deducir la exclusión de u n a a u t o r í a m e d i a t a en sentido estricto, q u e d a n d o todavía a b i e r t a la posibilidad de apreciar otra forma de realización m e d i a t a de u n tipo de autoría. Concretamente, nos estamos refiriendo a la figura del a u t o r t r a s el autor. Calificar la conducta del h o m b r e de d e t r á s de inducción tiene varios inconvenientes. E n t r e ellos, el forzar a t r a t a r los casos de engaño sobre la identidad de la víctima del mismo modo que aquéllos en los que se convence (sin engaño) a quien ya e s t á resuelto a m a t a r a otro a que cambie de víctima 17 *. Considerar al que provoca u n error in persona en el hombre

172

17:!

GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 241. En relación a la segunda versión del «caso Dohna», excluye GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 238-241, tanto la inducción como la autoría mediata, decantándose por la cooperación necesaria. Su rechazo de la autoría mediata deriva de la falta de relevancia penal que el error tiene para la persona de delante. Según esta autora (p. 239), el autor inmediato no puede ser considerado como instrumento porque ello supondría desconocer «que el juicio sobre la relevancia penal del error, y por tanto, sobre su capacidad para convertir al autor en instrumento de la voluntad del hombre de atrás, se refiere a las categorías normativas de la Teoría del delito, de tal modo que sólo cuando esto ocurra puede decirse que el error del autor limita de forma penalmente relevante su voluntad por desconocer un factor decisivo en la contemplación penal de su hacer». En relación a la versión original del «caso Dohna», también se manifiestan en nuestro país en contra de la inducción GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 238, negando esta posibilidad «por la propia falta del influjo psíquico y de la actividad incitadora a ella inherente»; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 206, para quien «no puede existir inducción, porque tampoco existe influencia psíquica sobre el inducido-ejecutor, sino autoría mediata». Para este autor, el instrumento no es el ejecutor, sino la propia víctima. No considera importante que el peligro proceda de una tercera persona y no de una fuerza natural, porque «al existir una persona instrumentalizada es ya irrelevante que la otra también lo esté por el sujeto de atrás». Pero, en cambio, acude HERNÁNDEZ PLASENCIA a la inducción para resolver la segunda versión del «caso Dohna», p. 206, argumentando que «aunque el sujeto estuviera determinado a lesionar un determinado bien jurídico, lo cierto es que el que concretamente agrede es al que le había determinado el sujeto de atrás. Si el sujeto A está determinado a matar al sujeto, B es un omnímodo facturus, pero si por la determinación de C mata a D, C es inductor de la muerte de D». En mi opinión, en relación al primer caso (versión original), no se puede decir que la instrumentalización del ejecutor material sea irrelevante cuando precisamente su condición de autor doloso obliga a fundamentar la autoría del

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de delante como inductor supone desconocer que, en realidad, se está produciendo u n a m a n i p u l a c i ó n de la situación. E n efecto, se e s t á i n s t r u m e n t a l i z a n d o la decisión a u t ó n o m a del a u t o r i n m e d i a t o p a r a conseguir que el a t a q u e , originalmente dirigido contra u n a p e r s o n a d e t e r m i n a d a , se dirija contra otra persona distinta. M á s apropiado, pues, que i n t e n t a r explicar que efectivamente concurre la provocación de u n a r e s o l u c i ó n c r i m i n a l , es a c e p t a r q u e n o s e n c o n t r a m o s a n t e la instrumentalización de u n a decisión criminal ajena. Volviendo a la comparación que establece ROXIN e n t r e convencer a otro p a r a que cambie de víctima y conseguir m e d i a n t e engaño que se de m u e r t e a la persona equivocada, aceptamos, tal como hace este autor, que ambos casos responden a e s t r u c t u r a s diferentes, pero q u e d a por ver en qué se basa dicha diferencia. E n el p r i m e r supuesto, la acción de p e r s u a d i r a otro p a r a que cambie de víctima deberá ser calificada de inducción; pues, t r a t á n d o s e de bienes personalísimos, lo que se e s t á dando es u n cambio de dolo, un desistimiento de unos actos p r e p a r a t o r i o s p a r a d e t e r m i n a r u n a nueva resolución 174 . No se aprecia manipulación de la situación por p a r t e del hombre de d e t r á s . El ejecutor m a t e r i a l configura como a u t o r su propio hecho decidiendo si se deja convencer o no por el h o m b r e de d e t r á s . En el segundo caso, el h o m b r e de delante t a m b i é n es a u t o r de u n hecho antijurídico, por el que r e s p o n d e r á p e n a l m e n t e ; pero, al dirigir su a t a q u e a la víctima equivocada, a la vez, está siendo utilizado p a r a m a t a r a la persona elegida por el hombre de d e t r á s . Ahora bien, ¿constituye todo aprovechamiento del error del a u t o r i n m e d i a t o u n a manipulación de la situación por p a r t e del h o m b r e de d e t r á s ? ¿cuándo se puede afirmar que

se e s t á i n s t r u m e n t a l i z a n d o u n a decisión delictiva ajena? Precisamente, en el m o m e n t o en que el h o m b r e de d e t r á s provoca el error in persona en el a u t o r inmediato. P u e s , al provocar el error, d e t e r m i n a la m u e r t e de u n a p e r s o n a que h a s t a entonces no e s t a b a en peligro 175 . Obviamente, este modo de a p r o p i a r s e de u n proceso delictivo ajeno no p r e t e n d e d i s p u t a r la a u t o r í a del ejecutor inmediato, que ni siquiera va a q u e d a r exento de responsabilidad penal por razón de su error, pero sí permite afirmar que el h o m b r e de d e t r á s tiene dominio del riesgo, dominio que será compartido con el a u t o r i n m e d i a t o desde d i s t i n t a posición (en p a r t e d e t e r m i n a d a por u n mejor conocimiento de la situación). Así pues, con independencia de que el error sea i r r e l e v a n t e p a r a el a u t o r inmediato, entiendo que la conducta m a n i p u l a d o r a de provocar u n error in persona constituye a u t o r í a en relación al concreto r e s u l t a d o producido. El dominio del riesgo que el h o m b r e de d e t r á s y el h o m b r e de delante comparten permite afirmar que cada u n o realiza su propio delito de homicidio (o asesinato), a u n q u e el h o m b r e de d e t r á s no lo h a g a por sí solo, sino a través de la i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n de la decisión del a u t o r inmediato. La solución de acudir a la a u t o r í a accesoria propuesta, por quienes no consideran que la responsabilidad penal del a u t o r inmediato tenga que excluir n e c e s a r i a m e n t e y en todo caso la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s , no se aleja d e m a s i a d o de la concepción defendida en este trabajo. Sin embargo, por los motivos que enseguida paso a explicar, sigo estimando m á s apropiado encajar estos casos en la figura del a u t o r t r a s el autor 176 . P a r a empezar, h a y que distinguir e n t r e autoría i n m e d i a t a accesoria, que requiere como p r e s u p u e s t o negativo la desvinculación o falta de conexión e n t r e v a r i a s conductas de autoría, y como p r e s u p u e s t o positivo, la confluencia p u r a m e n t e casual de m á s de u n autor inmediato en la realización de u n hecho punible; y, a u t o r í a m e d i a t a accesoria, que supone

hombre de detrás con arreglo a la figura del autor tras el autor. No hay posibilidad de equiparar en este caso concreto el empleo fuerzas de la naturaleza con el incluir en el propio plan la conducta delictiva de otro. Tampoco considero correcto apreciar inducción en el segundo caso porque el ejecutor no está siendo determinado a tomar una nueva resolución. El hombre de detrás no intenta convencerle de matar a otra persona distinta a la pretendía originalmente, sino que le engaña para que, manteniendo la resolución que ya había tomado (en este sentido sigue siendo un omnímodo facturus), lesione un bien jurídico distinto al que se proponía. También en contra de la inducción, en relación a la segunda versión del «caso Dohna», se muestra GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 240, por «la propia carencia de sus presupuestos objetivos, esto es, de la falta de surgimiento de la resolución delictiva en el destinatario a consecuencia del engaño (...)». En este sentido, BALDO LA VILLA, «Algunos aspectos conceptuales de la inducción», en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, p. 112. Sobre las distintas consecuencias que se derivan de la modificación por parte del hombre de detrás de la resolución original del autor inmediato, vid. pp. 105-113.

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Con este proceder se ahorra el hombre de detrás la labor de convencer al sujeto que ya está decidido a matar a otro a que cambie de víctima, lo que podría resultar más costoso y, en ocasiones, incluso imposible. En contra de la autoría accesoria en las dos versiones del «caso Dohna», señala HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 203, que «las actividades de ambos intervinientes contempladas por sí solas —no asociadas— no producirían el mismo resultado». Y añade, que cuando «la actividad de un autor se concentra en la instrumentalización más o menos directa de otra persona, no podemos concluir que su acción está totalmente desconectada de la de aquélla y, además, tal instrumentalización no se encuentra desvalorada o subsumida en la autoría accesoria». Por último, concluye diciendo (pp. 203 y 204) que «la autoría accesoria no debe centrarse en los supuestos en que uno de los intervinientes instrumentaliza a otro para que preste su colaboración, o conociendo la actividad de otro sujeto, actúe instrumentalizando a otro».

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la p u e s t a en peligro o lesión de u n mismo bien jurídico a t r a v é s de varios a t a q u e s mediatos e independientes e n t r e sí al mismo objeto material 1 7 7 . P a r a poder afirmar la condición de a u t o r accesorio i n m e d i a t o h a y que probar su autoría con independencia de o t r a s intervenciones. No se t r a t a m á s que de u n a autoría i n m e d i a t a plurindividual. La a u t o r í a m e d i a t a accesoria queda, en cambio, incluida en la a u t o r í a m e d i a t a plurindividual. Por otra p a r t e , comparto con H E R N Á N D E Z P L A S E N C I A la opinión de que en relación a la autoría (inmediata) accesoria debe m a n t e n e r s e u n a posición restrictiva, pero no «al igual que con el resto de las formas de autoría» como dice el autor, sino incluso m á s restrictiva, si h a de ser incluida en el p r i m e r a p a r t a d o del párr. 1." del art. 28 CP 178 . Así, la a u t o r í a i n m e d i a t a accesoria sólo alcanzaría a los supuestos en que cada conducta por separado realiza por sí sola y por completo u n tipo de autoría 1 7 9 . Entiendo que u n a ampliación de esta figura a s u p u e s t o s de realización parcial del tipo difícilmente puede a s p i r a r a e n c o n t r a r apoyo en la ley. Ni siquiera incluyendo esta figura en el a p a r t a d o segundo del párr. 1. a , i n t e r p r e t a n d o el «conjuntamente» de forma p u r a m e n t e objetiva, quedaría, a mi juicio, justificada dicha ampliación. Acertada r e s u l t a la observación que hace S C H R O E D E R en el sentido de que existe u n a diferencia significativa, según que dos a u t o r e s a c t ú e n sin saber del otro (empleando los elementos de la n a t u r a l e z a ) , o que uno incorpore en su plan o utilice el a c t u a r de otro 180 . T a m b i é n M U R M A N N aprecia la diferencia existente e n t r e utilizar fuerzas de la n a t u r a l e z a y emplear la actuación de otra persona p a r a cometer un delito. P a r a este autor, el distinto t r a t a m i e n t o vendría justificado porque en un caso el

h o m b r e de d e t r á s , que e s p e r a la realización del tipo a través de la conducta h u m a n a de otro, depende de la libre decisión del que actúa, m i e n t r a s que en el otro, se puede decir que domina u n a fuerza procedente de la n a t u r a l e z a , al servirse de las conexiones causales que en principio r e s u l t a n forzosas ( a u t o m á t i c a s , n a t u r a l e s , lógicas), a u n q u e p u e d a n pres e n t a r problemas en su reconocimiento 1 8 1 . P r e c i s a m e n t e , la necesidad de distinguir e n t r e el empleo de fuerzas de la n a t u r a l e z a y la utilización de u n a conducta delictiva ajena es u n a de las principales razones que nos va a llevar en este trabajo a elegir la figura del autor t r a s el autor p a r a resolver el «caso Dohna» en cualquiera de las versiones examinadas 1 8 2 . La a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s en la s e g u n d a versión del «caso Dohna» q u e d a justificada porque la actuación sobre el hombre de delante supone u n a manipulación del proceso lesivo, iniciado por el autor inmediato, en contra de u n a p e r s o n a que h a s t a ese momento no estaba en peligro. Se produce de este modo u n a apropiación del plan delictivo ajeno a t r a v é s de la manipulación de la situación. Manipulación que permite apreciar u n dominio compartido del riesgo. E n la versión original del «caso Dohna» la actuación sobre la propia víctima coloca a ésta m e d i a n t e engaño en u n a situación de peligro p a r a su vida. Pero esa actuación directa sobre la víctima crea efectivamente u n a situación de peligro a p a r t i r del m o m e n t o en que provoca i n d i r e c t a m e n t e un error in persona en el a u t o r inmediato. Por ello, t a m b i é n aquí es posible afirmar que el

Cfr. HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 51, nota 16, quien llega a considerar como autores accesorios coautores a X y T, cuando conjuntamente echan del coche a F. No obstante, en mi opinión, la ejecución conjunta y de mutuo acuerdo del hecho por parte de ambos sujetos excluye, por definición, la posibilidad de apreciar autoría accesoria. Sobre las distintas manifestaciones de la autoría accesoria, vid. GÓMEZ BENITEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 139 y 140. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 203, nota 251. En sentido contrario, cfr. la STS 12-6-1992 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), donde se establecen unos límites muy amplios en relación a la autoría accesoria, no exigiéndose siquiera intervención en la ejecución del hecho. SCHROEDER, Der Táterhinterdem Tater, 1965, pp. 218-219. Distingue el autor (p. 149) entre llevar a cabo una actividad delictiva incluyendo en el propio plan fuerzas de la naturaleza, o incluyendo el comportamiento doloso de una persona, mostrándose a favor de limitar la autoría accesoria al primer caso (intervención conjunta casual de varios), considerando, en cambio, el segundo más próximo a la autoría mediata.

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MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht, 1993, p. 127. Para este autor, el dominio del hombre de detrás deriva, cuando utiliza fuerzas de la naturaleza, de que emplea factores naturales ciegos que no pueden encontrar una propia decisión y que no pueden responder por el resultado. La distinción entre la utilización de medios mecánicos y el empleo de una conducta ajena que, a su vez, puede ser o no delictiva está presente a la hora de establecer los límites entre autoría inmediata (utilización de instrumentos mecánicos o fuerzas de la naturaleza, o incluso, acciones procedentes del hombre, pero desprovistas de su condición de persona), autoría mediata (utilización de conductas de personas que no tienen dominio del riesgo, pero que poseen cierto poder de disposición, pudiendo decidir no seguir adelante por cualquier razón), y autor tras el autor (utilización de conductas de personas que tienen dominio del riesgo porque cuentan con capacidad de decisión autónoma). Máximo grado de dominio del proceso, en términos naturalísticos (controlfísico-corporal),es el que resulta del empleo de las leyes de la naturaleza o de un sujeto sin capacidad de acción. El dominio elevado a un plano normativo (dominio del riesgo) no se desvincula de la realidad que pretende regular, pero combina base fáctica con decisión jurídica. De hecho, a la hora de establecer criterios de imputación, por mucho que se atienda a los principios axiológicos que informan el ordenamiento jurídico y a las prescripciones legales, no es posible prescindir de todo referente táctico.

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hombre de d e t r á s domina el riesgo, pues se apropia de u n plan delictivo ajeno a través de la manipulación de la situación 1 8 '. Con todo, es import a n t e advertir que el apropiarse de u n plan delictivo ajeno no siempre h a de conducir n e c e s a r i a m e n t e a la figura del a u t o r t r a s el autor. E n ocasiones, no cabe d e s c a r t a r el acudir a la a u t o r í a accesoria. Por ejemplo, si decimos que el sujeto que se aprovecha de la bomba i n s t a l a d a y conectada por el t e r r o r i s t a p a r a conseguir d a r m u e r t e a su enemigo se sirve de u n proceso lesivo ajeno p a r a sus propios fines, h a b r á que a d m i t i r que ese sujeto no depende de que el a u t o r mediato m a n t e n g a su decisión h a s t a el final, porque el proceso lesivo se h a independizado ya de quien lo puso originalmente en m a r c h a , por lo que la bomba p r o g r a m a d a p a r a estallar se deberá e q u i p a r a r a las fuerzas de la naturaleza 1 8 4 . E n t e n d e m o s que en este caso la solución m á s a d e c u a d a p a s a por considerar a u t o r mediato accesorio al que dirige a la víctima e n g a ñ a d a al lugar de la explosión 185 . No es correcto, sin embargo, afirmar como hace ROXIN que en el caso en que B, enterado de que A e s t á resuelto a m a t a r a O, m a n e j a la situación de m a n e r a que sin n i n g ú n tipo de contacto con A consigue que éste confunda a X con la víctima e s p e r a d a y le dispare, nos e n c o n t r a m o s a n t e

el m i s m o s u p u e s t o del que m a t a a otro haciéndole tocar u n cable de alta tensión diciéndole q u e no es peligroso, definido por él como prototipo de a u t o r í a m e d i a t a . P u e s , es de a d v e r t i r que m i e n t r a s que en este último caso el proceso lesivo iniciado por el h o m b r e de d e t r á s queda en manos de la propia víctima, ajena al peligro; en el p r i m e r caso, se interpone la decisión a u t ó n o m a de otra persona, p l e n a m e n t e responsable del peligro, por lo que no será suficiente con mencionar la instrumentalización de la víctima p a r a afirmar la a u t o r í a del h o m b r e de detrás 1 8 6 . Cuando el disparo procede de u n sujeto que decide de forma a u t ó n o m a sobre la m u e r t e de u n a persona, la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s d e p e n d e r á de que pueda c o n s t a t a r s e u n a manipulación de la situación. Manipulación que se conseguirá a t r a v é s de la provocación de u n error in persona en el autor i n m e d i a t o o a c t u a n d o m e d i a n t e engaño d i r e c t a m e n t e sobre la propia víctima (e i n d i r e c t a m e n t e sobre el a u t o r inmediato). Ambas vías constit u y e n medios idóneos p a r a d e t e r m i n a r la instrumentalización de u n a decisión delictiva ajena.

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Hay que reconocer que en la versión original del «caso Dohna», el error in persona en el autor inmediato se provoca de forma indirecta, mientras que en la segunda versión, se lleva a cabo de forma directa, actuando sobre el propio sujeto. Pero no cabe sostener, como hace HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 198, que en un caso estamos «ante un ejecutor decidido a la comisión del delito (...) y en el otro no»; pues, en ambos supuestos nos encontramos frente a un sujeto resuelto a cometer un homicidio (o asesinato). Por otra parte, entiende este autor (p. 199), que «cuando concurren a la ejecución de un delito varias personas, a no ser que se determine la existencia de un hecho principal en el que participa necesariamente o no el resto, la solución de la autoría directa debería quedar totalmente descartada, sobre todo en este caso en que también el ejecutor sería autor directo». Descartada la coautoría por falta de acuerdo entre los intervinientes, «cabría acudir, no obstante, a la autoría accesoria o a la autoría mediata». Sin embargo, acaba rechazando la solución de la autoría accesoria (vid. p. 199, nota 231) «porque la sola intervención de uno de los sujetos no produciría el resultado con independencia de la otra» y, en cuanto a la solución de la autoría mediata, sólo va a aceptarla en la versión original del «caso Dohna» (vid. p. 206). En este sentido, MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht, 1993, p. 127; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 84, nota 132. La autoría mediata accesoria derivaría aquí de la combinación entre una autoría mediata en sentido estricto (instrumentalización de la propia víctima) y una autoría accesoria (aprovechamiento de un curso lesivo que ha dejado de estar en manos de la persona que lo puso en marcha).

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H) E R R O R E N LOS MOTIVOS E s t a clase de error ú n i c a m e n t e afecta a la motivación que lleva al a u t o r a ejecutar u n a d e t e r m i n a d a acción, a la razón por la que se lleva a cabo la acción típica. Al igual que ocurría con los d e m á s tipos de error, el error en los motivos del ejecutor puede ser provocado por el hombre de d e t r á s o p u e d e ser s i m p l e m e n t e aprovechado por éste. Considérese el siguiente s u p u e s t o . Caso citado por ROXIN 187 : A sabe que B es m u y celoso. Con el propósito de c a u s a r a su enemigo C u n a s lesiones, A convence a B de que su mujer h a cometido a d u l t e r i o con C, siendo consciente de que ello no es verdad, y le a n i m a a que le dé u n a paliza. S e g u n d a v a r i a n t e del caso: B e s t á convencido de que su mujer se entiende con C. A sabe que no es cierto, pero como está enemistado con C convence a B de que lo mejor es d a r u n a paliza a C. Los a u t o r e s se m u e s t r a n en general de acuerdo en que el error en los motivos no puede d a r lugar a apreciar a u t o r í a m e d i a t a , a u n q u e el error h a y a sido provocado por el h o m b r e de detrás 1 8 8 . De este modo, la posibi-

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187 188

En el mismo sentido que ROXIN, no obstante, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 296. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 212 Cfr. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 783, p. 224; SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft — eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994,2703», JuS 1997, p. 110;

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lidad de admitir esta forma de a u t o r í a q u e d a r í a excluida en las dos versiones del caso mencionado. La responsabilidad como a u t o r de u n delito doloso del que a c t ú a con u n defecto de motivación de carácter no penal a c t u a l m e n t e ni siquiera se cuestiona. Tal como señala SILVA SÁNCHEZ, «habiéndose aprehendido la realidad espacio-temporal que sirve de base al bien jurídico y su relevancia penal, si se a c t ú a contando con su lesión se dan todos los elementos necesarios p a r a la imputación dolosa»; añadiendo que «el error sobre otras cualidades, i m p o r t a n t e s p a r a la motivación del autor, incluso i m p o r t a n t e s a efectos no penales, pero extratípicas, no permite excluir tal imputación a título de dolo»189. Por otra parte, se afirma, desde la teoría del dominio del hecho, que el error en los motivos no a l t e r a en n a d a el dominio del que a c t ú a i n m e d i a t a m e n t e (ejecutor material). El propio ROXIN reconoce que la provocación de simples errores en los motivos no afecta a la participación del que emplea engaño. Y es que, p a r a este autor, los errores que no p u e d e n ser incluidos entre el grupo de casos que él denomina de «error sobre el concreto sentido de la acción», sólo pueden d e t e r m i n a r la inducción del sujeto que se sirve de ellos 190 . De este modo, acaba ROXIN por admitir, al igual que el resto de la doctrina, que la autoría no puede b a s a r s e en el engaño que provoca un error en los motivos 191 .

en los motivos, ya que s u p u e s t o s como los incluidos por ROXIN e n t r e los casos de «error sobre el concreto sentido de la acción» son calificados por la doctrina m a y o r i t a r i a como clásicos casos de error en los motivos 192 . Como ya hemos tenido ocasión de ver, la p r o p u e s t a de ROXIN de distinguir e n t r e los casos de error sobre el concreto sentido de la acción y de error en los motivos, con la correspondiente admisión de la autoría m e d i a t a respecto a los primeros, no h a sido r e s p a l d a d a por la opinión dominante 1915 . De hecho, muchos autores, a d e m á s de excluir la autoría m e d i a t a a n t e simples errores en los motivos, consideran imposible establecer u n delimitación e n t r e errores sobre el concreto sentido de la acción y simples errores en los motivos 194 . La clave p a r a otorgar un t r a t a m i e n t o

El problema que se p l a n t e a a n t e esta clase de error gira en torno a precisar cuándo podemos afirmar que nos hallamos a n t e u n simple error

KÓHLER,Strafrecht.AllgemeinerTeil,1996,pp.510y 511; JAKOBS,Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/ 101, p. 648; HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 25, para quien «el superior conocimiento de circunstancias concretas que para el tipo de injusto no juegan ningún rol, no puede fundamentar un dominio del hecho jurídicamente relevante»; HASSEMER, «Rechtsprechungsübersicht», JuS, 1984, p. 148. SILVA SÁNCHEZ, «»Aberratio ictus» e imputación objetiva», ADPCP, 1984, p. 372. ROXIN, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, p. 188; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 103, pp. 52 y 52; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 652. Cfr., también, BOCKELMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 182. Con este planteamiento modifica su anterior concepción (en parte debido a las críticas que en su día le hiciese STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil l, 1971, n. 842 y 843, p. 219), según la cual el supuesto del que provoca a otro a lesionar a un tercero bajo la falsa acusación de haber mantenido relaciones con su mujer, era considerado como un error sobre el concreto sentido de la acción que, al igual que el resto de supuestos incluidos en este grupo, fundamentaba la autoría mediata del que manipulaba el error (sobre el desarrollo de dicha concepción, vid. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 212, 213, 217 y 218).

Cfr, al respecto, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 311; BAUMANN / WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed, 1995, 21/11, pp. 448 y 449; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 22.a ed, 1997, § 15, n. 13, 105; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 360; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed, 1997, § 15, n. 59, p. 237; TRÓNDLE, Strafgesetzbuch undNebengesetze, 48.a ed, 1997, § 16, n. 6, pp. 114 y 115; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2. a ed, 1975,10/43, p. 401; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed, 1991, 21/101, p. 648; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 286, p. 104; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 27.a ed, 1997, n. 247, p. 69; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed, 1998, 7/247-249, pp. 75 y 76. Cfr, especialmente, las críticas de HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 23-27, rechazando paso a paso la fundamentación de ROXIN. En España, considera HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 205 y 206, que no cabe fundamentar la autoría mediata en ninguno de los casos situados bajo la rúbrica del error sobre el concreto sentido de la acción. Parte el autor de que «las representaciones subjetivas del sujeto de delante, cuando no tengan una confirmación normativa, no lo convierten en instrumento del sujeto de atrás». Cfr, también, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 239, nota 616, para quien el recurso a «categorías adicionales», refiriéndose a la construcción de ROXIN en torno al error sobre el concreto sentido de la acción, «sólo aparece como un expediente que, lejos de tener consistencia previa como referente y fundamento de la posición de dominio, se orienta directamente a la solución pretendida». Así, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 23-25, el mismo, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 375; SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed, actualizada a 1993, § 25, n. 104, p. 27, quien afirma que «sólo el error sobre el injusto típico fundamenta el dominio del hecho del hombre de detrás, pues la distinción entre simples errores en los motivos y errores sobre el «concreto sentido» de la acción no es factible»; BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed, 1987, p. 182; MAIWALD, «Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre)», ZStW, n. 88,1976,

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diferenciado a casos como los examinados en el a p a r t a d o anterior de provocación de u n error in persona, respecto a los d e m á s supuestos de error en los motivos, está en p r e s t a r atención no sólo al tipo de error en que incurre el a u t o r inmediato, sino t a m b i é n a la relación que se establece e n t r e hombre de d e t r á s y de delante. Que el error sobre la identidad de la víctima sea considerado como un error en los motivos en relación al a u t o r inmediato no significa que la conducta del h o m b r e de d e t r á s no p u e d a ser calificada de autoría, especialmente cuando ésta, en lugar de limitarse a provocar en otro la resolución criminal (con o sin engaño en c u a n t o a los motivos), consiste en m a n i p u l a r el plan de u n sujeto que ya e s t a b a decido a cometer el delito. Si p a r a conseguir u n cambio de víctima, el h o m b r e de d e t r á s en lugar de m a n i p u l a r la situación opta por i n t e n t a r convencer al autor inmediato de que, por ejemplo, h a y otra p e r s o n a que merece la m u e r t e mucho m á s que la que t e n í a en m e n t e , por motivos que incluso pueden ser falsos, consiguiendo así su propósito, e s t a r e m o s a n t e la provocación de u n a n u e v a resolución, y no p o d r e m o s h a b l a r de instrumentalización de u n a decisión delictiva previa.

estos casos como s u p u e s t o s de error, no cuestionándose, por tanto, el dominio derivado de situaciones de coacción, sino centrándose en el dominio en v i r t u d de error 1 9 6 . P a r a ROXIN, por ejemplo, la autoría m e d i a t a en estos casos se b a s a en que el ejecutor, al sentirse forzado al hecho por efecto del error, no puede percibir el significado jurídico-social del mismo, m i e n t r a s que el h o m b r e de d e t r á s en virtud de su mejor conocimiento tiene al que y e r r a en sus m a n o s . Según el autor, t a n t o la cuestión de la vencibilidad o invencibilidad del error como la de la provocación o simple utilización del error por el hombre de d e t r á s deben ser t r a t a d a s según las reglas establecidas p a r a el error de prohibición 197 . Admite, de este modo, ROXIN la figura del autor t r a s el autor doloso exculpado (§ 35 StGB) o con u n a culpabilidad a t e n u a d a (§ 35. II StGB), a t r i b u y e n d o de forma escalonada al h o m b r e de d e t r á s u n tercer nivel de dominio, m i e n t r a s que al de d e l a n t e le concede sólo dos niveles de dominio: uno, por a c t u a r dolosamente (posee el dominio de la acción y t a m b i é n de la v o l u n t a d en la medida en que responda como autor doloso); y, otro, por s a b e r que realiza u n a conducta desvalorada por el Derecho 198 . Y a ñ a d e , que lo m i s m o vale p a r a los casos en que de existir u n a situación

I) E R R O R S O B R E L A C O N C U R R E N C I A D E L O S PRESUPUESTOS DE UNA CAUSA DE EXCULPACIÓN Dentro del capítulo dedicado al error nos q u e d a n por e x a m i n a r todavía los casos de suposición errónea de la concurrencia de u n a situación de exculpación. Supuestos en que el h o m b r e de d e l a n t e cree e r r ó n e a m e n t e que se d a n los presupuestos fácticos que podrían llegar exculpar su conducta, por lo que vive la situación como si efectivamente concurriesen. Algunos autores e s t i m a n que estos casos deben ser t r a t a d o s e x a c t a m e n t e igual que los casos de exculpación, porque consideran que la presión psíquica que sufre el sujeto es la m i s m a q u e cuando existe u n a a m e n a z a real, lo que va a justificar a d e m á s el hecho de incluirlos en el a p a r t a d o dedicado a la coacción 195 . H a y quienes, en cambio, deciden seguir t r a t a n d o p. 737; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 785, p. 225, para quien la no limitación de la autoría mediata a los casos en que el ejecutor se en encuentra en un error sobre el injusto típico puede llevar a una excesiva ampliación de esta figura; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 84. Cfr., en este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 24/ 27, p. 624; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 163 y 164; STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 300, estableciendo que «la (presunta) disminución de la capacidad de dirección en los casos de los §§ 33 y 35 depende solamente de la representación del hombre de delante. El hombre de detrás es, por consiguiente, siempre autor mediato,

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cuando el hombre de delante se representa —eventualmente en error— una situación de exculpación». Así, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 72, p. 40. Cfr., también, CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 34, pp. 433 y 434, quien, a pesar de admitir autoría mediata en el hombre de detrás cuando ha sido él quien ha provocado el error, al igual que en los casos de provocación de una situación de coacción real, también acepta autoría mediata en casos en que, sin provocación del error, se influye en el instrumento sabiendo que no existe tal situación de coacción, «porque el hombre de detrás tiene el dominio del hecho en virtud de su superior conocimiento». ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 93, p. 48. Para este autor, la ausencia de pena no resulta de la fuerza coaccionante, sino de la falsa representación exculpante. El hombre de detrás es capaz, en virtud de su superior conocimiento, de configurar el hecho, pues conoce el sentido social y jurídico de la conducta del de delante. Afirma ROXIN que el hombre de detrás impulsa conscientemente un proceso, cuyo sentido social decisivo se integra en su propio plan (vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 209-211). Críticamente, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 163 y 164, para quien lo relevante en estos casos no es el error, sino el miedo que produce dicho error, es decir, la presión psíquica que padece el sujeto de delante. Por vía de ejemplo, sostiene que «si el sujeto A le hace creer a B que se le avecina un mal si no se determina a la lesión de un bien jurídico ajeno, es la situación coactiva la que en definitiva lo instrumentaliza». ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 95, p. 49; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 210.

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de necesidad real sólo se apreciaría inducción 199 . Incluir la suposición errónea sobre la concurrencia de los p r e s u p u e s t o s de u n a causa de exculpación e n t r e los supuestos de error va a p e r m i t i r a ROXIN apreciar autoría m e d i a t a incluso en casos de error vencible 200 . Con el p l a n t e a m i e n t o de ROXIN se llega, según creo, a u n a excesiva ampliación de la autoría m e d i a t a a costa de reducir el ámbito de la inducción. Y ello, sin que quede del todo claro el f u n d a m e n t o del dominio del hombre de d e t r á s , que parece basado en u n mejor conocimiento de la situación. U n mejor conocimiento que pone al que sufre el error en m a n o s del hombre de d e t r á s , y que p e r m i t e a éste configurar el hecho, i m p u l s a r un proceso cuyo sentido social decisivo se i n t e g r a en su propio plan. Sin embargo, el superior conocimiento del h o m b r e de d e t r á s no puede por sí solo f u n d a m e n t a r n i n g u n a forma de autoría, a u n q u e verse, como defiende ROXIN, sobre el significado social de la conducta. A p a r t e de lo difícil que resulta precisar este concepto, no es correcto afirmar que en virtud de su mejor conocimiento el h o m b r e de d e t r á s tiene al que y e r r a en sus m a n o s . Pues, precisamente, el que y e r r a es a u t o r del hecho que realiza, decidiendo sobre el mismo de forma autónoma 2 0 1 . A u n q u e presionado por la propia situación que e r r ó n e a m e n t e se r e p r e s e n t a (y que podrá d e t e r m i n a r su exculpación), lleva a cabo u n hecho antijurídico con conocimiento de su carácter prohibido. Por consiguiente, no cabe sostener que quien a c t ú a en error está en las m a n o s del h o m b r e de d e t r á s , si bien, ello tampoco es necesario p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r í a de éste último. La a u t o r í a del hombre de d e t r á s no requiere c o n s t a t a r u n dominio efectivo del instrumento, siendo suficiente con que se den los criterios m a t e r i a l e s p a r a poder afirmar su dominio del riesgo.

La comprobación de que r e a l m e n t e se da u n a suposición errónea de que concurren los p r e s u p u e s t o s de u n a causa de exculpación hace m á s aconsejable incluir estos casos, tal como hace ROXIN, en el a p a r t a d o dedicado al error. A u n q u e reconozcamos que la exculpación en estos s u p u e s t o s v e n d r á d e t e r m i n a d a por la s i t u a c i ó n de a n o r m a l i d a d motivacional que sufre el sujeto, el error que provoca esta situación no deja de ser relevante, especialmente, cuando h a sido otra persona quien lo h a generado 2 0 2 . Así, cuando el h o m b r e de d e t r á s hace creer al ejecutor m a t e r i a l que efectivamente concurre u n a situación de necesidad que, en realidad, no existe, va a ser posible acudir a la figura del autor t r a s el autor. El h o m b r e de d e t r á s será considerado autor siempre que la situación de a n o r m a l i d a d motivacional provocada por él, al generar u n déficit de conocimiento en el ejecutor m a t e r i a l , d e t e r m i n e la plena exclusión de responsabilidad penal de este último. No es suficiente, como opina ROXIN, y en E s p a ñ a H E R N Á N D E Z PLASENCIA, con que la responsabilidad penal del a u t o r i n m e d i a t o resulte a t e n u a d a . E n efecto, poniendo en relación el f u n d a m e n t o de las causas de exculpación con los p r e s u p u e s t o s de la a u t o r í a en los casos de a u t o r t r a s el autor, llegamos a la conclusión de que sólo a n t e u n a situación de plena exculpación es posible afirmar que el h o m b r e de d e t r á s tiene razones objetivas p a r a poder contar con la realización del hecho por p a r t e del ejecutor material, ya que p a r t i m o s de que cualquier p e r s o n a n o r m a l a n t e su situación h u b i e r a a c t u a d o de la m i s m a forma 203 . La manipulación de la situación, característica de la figura del a u t o r t r a s el autor, se consigue de este modo provocando u n error en el a u t o r inmediato que genera al mismo tiempo un déficit de conocimiento y de libertad. El hacer creer a otra persona que se le avecina u n mal que, en realidad, no existe permite al hombre de d e t r á s contar con que el sujeto no será capaz de resistir la excepcional

ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 211. En el mismo sentido, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 34, p. 434. De haber incluido estos supuestos entre las situaciones de coacción, donde el autor opera con el «principio de responsabilidad», hubiera tenido problemas a la hora de admitir la autoría mediata, porque el error vencible sobre la concurrencia de una situación de exculpación no excluye la responsabilidad penal del sujeto, determinando sólo una disminución de la pena respecto al delito doloso (§ 35. 2 StGB). De ahí que JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/94, p. 644, como parte de que sólo la plena exculpación del instrumento puede fundamentar la autoría mediata, considere la posibilidad de reconducir estos casos, en que el hombre de detrás sólo tiene «una parte del dominio de la decisión», a la coautoría. El propio ROXIN reconoce que quien yerra sobre la concurrencia de los presupuestos de la situación de exculpación es autor exculpado, pero ello no le impide seguir considerando que se halla en manos del hombre de detrás.

A favor de la aplicación de la eximente de miedo insuperable en estos casos, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,24/27, p. 624. Según este autor, «el error sobre la apreciación del mal amenazante —así, cuando el sujeto cree que concurre cuando no concurre— puede determinar la misma situación de anormalidad motivacional en el sujeto exigida para la exclusión de la responsabilidad penal». Al haber desaparecido el requisito de que el miedo insuperable lo fuera de un mal igual o mayor, no considera necesario MIR PUIG, para poder apreciar la eximente, que la amenaza que origina el miedo sea real. De otra opinión, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 163 y 164, para quien «el error sobre los presupuestos en los que se basa la apreciación de una causa de exculpación puede dar lugar a una responsabilidad atenuada del sujeto y convertirle a la vez en instrumento de otro», añadiendo el autor que ello no supone salirse de los parámetros del p ^ f ^ B ^ positivo, porque el error tiene una correlación normativa.

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presión motivacional e x p e r i m e n t a d a como consecuencia del error 204 . La provocación de la situación de a n o r m a l i d a d motivacional es, por t a n t o , la que hace posible afirmar el dominio del riesgo del h o m b r e de d e t r á s , dominio que comparte (desde d i s t i n t a posición) con el a u t o r inmediato, quien, pese a q u e d a r exento de responsabilidad penal, no deja de ser a u t o r de un tipo doloso.

Capítulo II

COACCIÓN Y OTRAS SITUACIONES DE NECESIDAD A) LA COACCIÓN COMO MEDIO PARA COMETER UN DELITO A TRAVÉS DE OTRO La acción de forzar en el marco de la instrumentalización de otra p e r s o n a consiste en el empleo de violencia o intimidación p a r a obligar a otro a llevar a cabo u n d e t e r m i n a d o comportamiento. Nos vamos a c e n t r a r aquí en los s u p u e s t o s de vis compulsiva1. Los casos de vis absoluta, que t a m b i é n encajan en el concepto de fuerza (Zwang), van a ser t r a t a d o s como s u p u e s t o s de a u t o r í a i n m e d i a t a , pues partimos de que u n a cosa es i n s t r u m e n t a l i z a r la v o l u n t a d h u m a n a , y otra distinta, p a s a r completam e n t e por encima de dicha voluntad 2 . Al t r a t a r la cuestión de la utiliza-

El error es utilizado también en estos casos como medio idóneo de instrumentalización de la decisión de otro.

La fuerza que aquí nos interesa es la que afecta a la capacidad de decisión y valoración del sujeto, capaz de restringir la autonomía de la voluntad, pero sin llegar a anularla {vis compulsiva). Como la fuerza es objeto de graduación distinguiremos entre grados de fuerza, de mayor a menor intensidad, teniendo en cuenta que no todos ellos llegarán a excluir la responsabilidad penal del forzado (coaccionado). Para referirnos a la fuerza entendida como vis compulsiva, a menudo utilizaremos la noción de coacción, que alude a la acción de constreñir la voluntad de otra persona para hacer alguna cosa. Hay que advertir, sin embargo, que en la doctrina y jurisprudencia se emplean indistintamente los términos coacción y fuerza para hacer referencia a la vis compulsiva (cfr. STS de 30-4-1991, Ponente: HUET GARCÍA). Cfr., GALLAS, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 98, nota 41, entendiendo que cuando la presión ejercida alcanza el carácter de vis absoluta, en realidad, sólo el que emplea la violencia es el que actúa y, por ello, es ya autor inmediato; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriffund fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 84; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 845 y 846, afirmando que «en la medida en que el sujeto que padece una fuerza de tal índole (vis absoluta) no realiza ninguna acción, quien despliega dicha fuerza aparece como autor directo del hecho (...) porque convertido el sujeto que sufre la fuerza en «objeto sin voluntad» su interposición no desplaza el carácter inmediato y directo de la autoría como no lo aleja el empleo de cualquier utensilio material y mecánico»; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/53, p. 374, para quien no está justificado acudir a la autoría mediata cuando el instrumento no realiza un comportamiento humano, «pues la utilización meramente material de una persona, sin que ésta actúe como tal bajo el control de su voluntad, no tiene

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ción de otra persona de forma m e r a m e n t e físico-corporal, no podemos olvidar que la teoría del delito, como teoría de la imputación personal, no se conforma con u n puro suceso externo, sino que toma como p u n t o de partida u n a d e t e r m i n a d a conducta h u m a n a 3 . P a r a poder h a b l a r de acción en sentido jurídico-penal, la persona debe t e n e r la posibilidad m á s o menos amplia de a c t u a r de u n a u otra forma, es decir, de disponer de a l t e r n a t i v a s de actuación 4 . La utilización de u n sujeto sin capacidad de acción supone el grado máximo de i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n de otra persona. Como ya se h a p u e s t o de m a n i f i e s t o a n t e r i o r m e n t e , la i d e a de instrumentalización no es privativa de la a u t o r í a mediata 5 . Ni tampoco sirve, por sí sola, p a r a f u n d a m e n t a r e s t a figura en n i n g u n a de sus dos modalidades (autoría medita en sentido estricto y a u t o r t r a s el autor). Pero aceptada en las distintas formas en que puede m a n i f e s t a r s e , la noción de instrumentalización es útil p a r a poner de relieve la relación que se establece entre hombre de d e t r á s y h o m b r e de d e l a n t e . La figura de la autoría m e d i a t a b a s a d a en el empleo de coacción se viene reconociendo en Alemania desde hace ya algún tiempo 6 . Pero si bien

la doctrina a d m i t e la coacción como medio idóneo p a r a la i n s t r u m e n talización de u n a persona, el modo de perfilar esta figura no h a estado en el p a s a d o ni e s t á hoy en día exento de polémica 7 . La cuestión en torno a la cual h a ido girando la discusión h a sido, por u n lado, d e t e r m i n a r el grado de coacción necesario p a r a poder h a b l a r de autoría m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s ; y, por otro, concretar los efectos que aquélla debe producir sobre la v o l u n t a d del i n s t r u m e n t o . Con todo, lo que se pretende es establecer u n a b a r r e r a lo m á s nítida posible e n t r e la autoría m e d i a t a y la participación, especialmente, la inducción. Y ello, porque la acción de forzar a otra p e r s o n a m e d i a n t e coacción p a r a obligarla a cometer u n delito no caracteriza sólo a la a u t o r í a m e d i a t a , sino que puede e s t a r presente t a m b i é n en la inducción 8 . E n el antiguo Derecho positivo alemán, el empleo de a m e n a z a s e s t a b a incluso previsto e x p r e s a m e n t e como medio de inducción 9 . E n consecuencia, se h a visto la necesidad de ir confeccio-

por qué distinguirse del empleo de otro instrumento no humano»; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 369; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., 1986, pp. 490 y 491; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678; GONZÁLEZ RUS, «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, p. 110, para quien «si lo que caracteriza al comportamiento humano es, en última instancia, que se trata de un actuar voluntario, cuando el hombre actúa sin voluntad su intervención no se diferencia de la que hubiera podido producirse con cualquier instrumento no humano, por lo que no cabe hablar de que ejecuta un hecho». Incluyen, en cambio, los casos de ausencia de acción en el instrumento en la autoría mediata, GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, l.aed., 1984 (reimpresión de 1987), p. 146; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483. Tal como pone de relieve MIR PUIG, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2.aed., 1982, pp. 49-57; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 7/25-27, pp. 161 y 162, en un Estado social y democrático de Derecho sólo tiene sentido prohibir comportamientos humanos externos y voluntarios. En este sentido, HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, pp. 3-14 y 23; JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 32; RUDOLPHI, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1990, preámbulo al § 1, n. 17-23, pp. 9-12; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgememer Teü I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrhuch, 2.a ed., 1975, 14/44, p. 524. Vid. supra, parte II, capítulo II, E), c). Cfr., GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, pp. 221 y 222; WELZEL, «Zur Kritik der Subjektiven

Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 650; el mismo, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 102; H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, p. 307; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen undNebengesetzen, 43 ed., 1961, p. 162. Al utilizar el término coacción, aludimos a la acción de constreñir la voluntad de alguien a hacer alguna cosa y no al tipo de coacciones. Recurrimos, por tanto, al sentido ordinario que la palabra tiene en castellano, incluyendo en ella también las amenazas condicionales. De este modo hacemos corresponder el término coacción con el de Nótigung, que incluye tanto la violencia (Gewalt) como las amenazas {Drohung). En este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222, insistiendo en la importancia de determinar el grado de influencia coaccionadora del hombre de detrás para poder verlo como autor mediato, por el hecho de que la amenaza también puede constituir un medio de inducción; KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 948, señalando que la presión psíquica tanto cuantitativamente como cualitativamente considerada, además de poderse presentar en múltiples variantes, también puede ser utilizada por el inductor como medio para determinar al autor principal; KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, pp. 509 y 510; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 850 y 851; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 138 y 147; GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 245-252. Para determinar si se da o no inducción, propone esta última autora (p. 250), averiguar «el grado de incidencia que en el caso concreto ha tenido en el destinatario la limitación de la formación de voluntad o de su exteriorización», para lo que habrá que atender tanto a la intensidad abstracta de la coacción o de la amenaza como a la influencia concreta que haya tenido en el destinatario. Según el § 48 StGB (a. r.): «(1) Será castigado como inductor, quien ha determinado a otro dolosamente a cometer una acción sancionada con pena a través de

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nando criterios de distinción, algunos p r e p o n d e r a n t e fácticos y otros, como veremos, m á s normativos 1 0 . Los autores que operan exclusivamente con criterios fáctico-psicológicos a d m i t e n la autoría m e d i a t a incluso en situaciones de presión o coacción sobre el ejecutor m a t e r i a l que no llegan a excluir su responsabilidad penal, prescindiendo de cualquier correlato normativo. Por contra, quienes acuden al criterio de responsabilidad penal («principio de responsabilidad»), como b a r e m o jurídico delimitador p a r a configurar la a u t o r í a m e d i a t a en situaciones de necesidad, consideran al h o m b r e de d e t r á s autor mediato ú n i c a m e n t e en aquellos casos de coacción en que el i n s t r u m e n t o no responde p e n a l m e n t e de su hecho porque el legislador le libera de responsabilidad 1 1 . E n ROXIN podemos apreciar con especial claridad como desde esta perspectiva no es el grado de coacción en sí mismo ni la influencia que éste p u e d a llegar a t e n e r en la voluntad del i n s t r u m e n t o , sino que es la decisión del legislador de excluir su responsabilidad penal la que p e r m i t e afirmar el dominio del hecho del h o m b r e de detrás; remitiendo así a la propia ley la decisión de cuándo concurre dominio del hecho, m á s concretamente, dominio de la voluntad 1 2 . E n

general, se utiliza el criterio de responsabilidad penal desde posturas que i n t e n t a n configurar el dominio del h o m b r e de d e t r á s dotándolo de u n contenido n o r m a t i v o , a p a r t á n d o s e de criterios psicológicos; pero enseguida se detecta la falta de u n criterio m a t e r i a l a la h o r a de explicar dicho dominio, pues la simple remisión a la responsabilidad penal del ejecutor m a t e r i a l no constituye, por sí solo, u n criterio capaz de f u n d a m e n t a r la a u t o r í a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s . Por otra p a r t e , el «principio de responsabilidad», tal como viene t r a d i c i o n a l m e n t e formulado en este contexto (orientado a la responsabilidad criminal), es aplicable t a n t o p a r a los casos en q u e el i n s t r u m e n t o a c t ú a justificado como exculpado. Así, según ROXIN, «partiendo de la propia ley se desprende que la decisión se debe i m p u t a r al instigador como su propia obra (...) cuando el ejecutor en virtud de la situación creada por el h o m b r e de d e t r á s se ve liberado de las consecuencias j u r í d i c a s de su hecho» 13 .

regalos o promesas, a través de amenaza, a través de hacer mal uso de la imagen o de violencia, a través de la provocación o favorecimiento intencional de un error o a través de otros medios». Cfr. la exposición que hace HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 141-155, donde distingue el autor entre los criterios basados en un dominio fáctico-psicológico del hecho de aquéllos que, según él, responden a un dominio normativo. GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 246, no ve posible establecer un criterio general válido a priori para decidir sobre la admisibilidad de la amenaza como forma de inducción, por lo que se decanta por una «valoración individualizada de la incidencia que en particular la amenaza haya tenido en el destinatario, y el consiguiente grado de limitación de libertad en su decisión que haya representado». Desde el planteamiento defendido en este trabajo, se insiste en la necesidad de distinguir entre el criterio de responsabilidad penal y el criterio de responsabilidad por el propio comportamiento organizador, vinculándose este último, con anterioridad a determinar la efectiva responsabilidad penal del autor, al reconocimiento de una esfera organizativa autónoma en la que cada individuo puede ejercer su dominio; y, por la que, en contrapartida, también va a tener que responder. Sobre la distinción entre «libertad de organización» y «responsabilidad por organización», vid., ampliamente, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 75-77. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 61 y 62, p. 36, el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 144-158, 163-170, 642 y 643. En el mismo sentido, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 15, para quien el dominio del hecho del hombre de detrás no debe fundarse en la fuerza fáctica de los motivos provocados.

B) LA F I G U R A D E L I N S T R U M E N T O Q U E A C T Ú A LÍCITAMENTE A u n q u e a c t u a l m e n t e parece fuera de discusión que el a c t u a r conforme a Derecho del ejecutor puede d e t e r m i n a r la a u t o r í a m e d i a t a del hombre de d e t r á s , la cuestión fue d u r a n t e algunos años b a s t a n t e polémica. C u a n d o la doctrina a l e m a n a empezó a p r e s t a r especial atención a la problemática de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de u n i n s t r u m e n t o que obra lícitamente, todavía p e r m a n e c í a a n c l a d a en u n a concepción causal del delito. De modo que la intervención de v a r i a s personas en el hecho d e t e r m i n a b a que éste se concibiera como producto final del último autor, e x a m i n á n d o s e en p r i m e r lugar el resultado producido por el i n s t r u m e n t o p a r a , a p a r t i r de ahí, d e t e r m i n a r la responsabilidad del hombre de d e t r á s en ese r e s u l t a d o , de forma parecida a la n a t u r a l e z a accesoria de la participación, con lo q u e no r e s u l t a b a e x t r a ñ o que se p l a n t e a r a la cuestión

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ROXIN, Taterschaft undTatherrschaft,6 aed., 1994, p. 168. También HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 15, acoge expresamente la formulación de ROXIN resaltando el valor práctico del criterio de responsabilidad penal (todo ello antes de sustituir el «principio de responsabilidad» por el «principio del instrumento»). Al criterio de responsabilidad penal se acude tanto para los casos de exculpación como de justificación. En este sentido, afirma HERZBERG que el dominio del hecho del instigador no puede depender de que el Derecho frente al ejecutor renuncie al reproche de culpabilidad, partiendo de la idea de la inexigibilidad de una conducta ajustada a la norma o de que, por otras razones, le permita incluso llevar a cabo dicha actuación (justificación).

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de si era posible construir la autoría m e d i a t a cuando el último c a u s a n t e actuaba conforme a Derecho 1 4 . R e p r e s e n t a t i v a fue la controversia s u s c i t a d a en los años 30 e n t r e H E G L E R y MEZGER en torno a este t e m a . H E G L E R i n t e n t a b a fundam e n t a r la autoría m e d i a t a en los casos de i n s t r u m e n t o que no a c t ú a antijurídicamente a t r a v é s de su teoría de la s u p r e m a c í a (Übergewichtstheorie), partiendo de la posición p r i m a r i a del h o m b r e de d e t r á s libre de accesoriedad. Desde la p o s t u r a de H E G L E R , siempre que alguien causara un resultado delictivo fuera de toda situación de necesidad a t r a v é s de un i n s t r u m e n t o que por su p a r t e a c t u a s e j u s t i f i c a d a m e n t e concurría autoría m e d i a t a . La supremacía, según el autor, la t e n í a ya el h o m b r e de d e t r á s al a c t u a r antijurídicamente, considerando por t a n t o posible const a t a r la antijuridicidad de la provocación de u n r e s u l t a d o delictivo a n t e s de d e t e r m i n a r su cualificación como a u t o r í a o participación 1 5 . A e s t a tesis se oponía MEZGER quien, e x a m i n a n d o críticamente los distintos grupos de casos propuestos H E G L E R , m a n t e n í a que la a u t o r í a m e d i a t a en Derecho penal exigía que el i n s t r u m e n t o a c t u a s e a n t i j u r í d i c a m e n t e , insistiendo en el hecho de que si la persona i n t e r m e d i a a c t u a b a lícitamente no podía servir a otro p a r a la ejecución de u n delito 16 . La exigencia de u n a conducta antijurídica del i n s t r u m e n t o p a r a la a u t o r í a m e d i a t a no fue sostenida por MEZGER d u r a n t e mucho tiempo. Ya en el prólogo a la 3. a edición de su obra Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1949, decide el a u t o r cambiar de opinión y p a s a r a a d m i t i r la a u t o r í a m e d i a t a con i n s t r u m e n t o que actúa justificadamente 1 7 . La figura de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de un i n s t r u m e n t o que a c t ú a lícitamente y, sobre todo, la cuestión de si la licitud de su conducta impide el castigo del h o m b r e de d e t r á s siguió siendo objeto de debate d u r a n t e los años cincuenta, tal como d e m u e s t r a el g r a n n ú m e r o de publicaciones c e n t r a d a s en este tema 1 8 . Pero, en líneas

generales, e s t a figura consiguió abrirse camino gracias a u n a comprensión de la m i s m a como forma de autoría, independiente del pensamiento de la accesoriedad 1 9 . Si bien, con el tiempo la construcción de la autoría m e d i a t a a t r a v é s de u n i n s t r u m e n t o que a c t ú a conforme a Derecho h a conseguido i m p o n e r s e en la doctrina, h a y que advertir que no responde a u n modelo único, y que no siempre q u e d a n claros ni el fundamento ni los

Sobre ello, vid. MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/68, p. 274; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 95100. HEGLER, Mittelbare Taterschaft bei nicht rechtswidrigem Handeln der Mittelsperson, en: Festgabe für Richard Schmidt, 1932, pp. 9 y 21-27. Sobre ello, críticamente, EB. SCHMIDT, «Die Mittelbare Taterschaft», Festgabe für Reinhard Frank, tomo II, 1930, pp. 120 y 121. MEZGER, «Mittelbare Taterschaft und rechtswidriges Handeln», ZStW, n. 52, 1932, pp. 529-545; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 426. La autoría mediata quedaba, no obstante, condicionada a que faltase en el hombre de detrás el elemento subjetivo de justificación. Sobre esto último, críticamente, HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmá/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 23 y 24. Cfr., entre otras, las obras de KOPF, Das problem der mittelbaren Taterschaft durch ein rechtma/Jig handelndes Werkzeug, 1949; SCHULZ, Mittelbare

Taterschaft bei rechtmáfiigem oder nicht tatbestandsmajüg Handeln des Tatmittlers, 1951; REISER, Gibt es mittelbare Taterschaft, wenn der Tatmittler rechtma/Jig handelt!, 1952. Cfr., en este sentido, H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pp. 306 y 307, quien considera que el autor mediato no responde porque el instrumento haya cometido un injusto, sino únicamente por el injusto por él mismo realizado; y, que la valoración jurídica de la antijuricidad del hecho debe juzgarse exclusivamente a partir del hecho del autor mediato, pudiendo el instrumento haber actuado justificadamente; KOCH, Die mittelbare Taterschaft, 1935, pp. 60-63, para quien la calificación de autor debe ser independiente de que otro (el instrumento) actúe típica o antijurídicamente por entender que la autoría mediata como forma de autoría no puede ser accesoria, es decir, que no puede depender de lo que haga otra persona; HIPPEL, Deutsches Strafrecht 2 Band, 1930, pp. 471 y 472, con un claro entendimiento de la autoría mediata como fenómeno «cubre-lagunas» de punibilidad (nota 6, p. 471: el hombre de detrás responde como autor mediato «porque la participación se excluye aquí por falta de un hecho principal punible»); JOHANNES, Mittelbare Taterschaft durch rechtsmájüg Handeln des Werkzeugs, 1963, pp. 44 y 45, insistiendo en el mismo sentido que KOCH en que la apreciación de autoría mediata no depende de que el instrumento actúe o no antijurídicamente; LESS, Gibt es mittelbare Taterschaft, wenn der Tatmittler rechtmafüg handelt?, JZ, 1951, pp. 550-552, admitiendo la autoría mediata sólo cuando es posible constatar que el hombre de atrás ha interpuesto una condición para el resultado a través de una conducta en sí misma antijurídica, por ejemplo, una acusación falsa; MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1971, pp. 638-639; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., pp. 102-105; el mismo, ZurKritik der subjektiven Teilnahmelehre, SJZ, 1947, pp. 647 y 648; HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmáftig oder unuerboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 13 y 14, para quien el hecho de que la justificación del instrumento no impida castigar al hombre de detrás como autor deriva del reconocimiento de que «la llamada autoría mediata es verdadera autoría, no diferenciándose esencialmente de la inmediata. Autor es sólo y siempre quien, con cualidad de autor (voluntad de autor, dominio del hecho), por sí mismo, interpone una condición para el resultado delictivo». Como se puede apreciar, HERZBERG pretende analizar las conductas del ejecutor y del hombre de detrás de forma diferenciada, dando a entender que cada uno realiza su propio hecho. Así, claramente cuando afirma que «en el examen de la antijuricidad hay que investigar tanto respecto al autor inmediato como al mediato si el propio hecho, la inmediata interposición de la condición (del resultado), no se halla prohibido o está justificado por alguna razón especial».

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límites de dicha construcción 2 0 . Admitir que la licitud de la actuación del autor inmediato no excluye de por sí la a u t o r í a m e d i a t a no significa que ello sirva, sin m á s , p a r a a t r i b u i r el dominio al h o m b r e de detrás 2 1 . Como pone de relieve J O E R D E N , u n a cosa es la valoración que el Derecho hace de u n a d e t e r m i n a d a conducta, y otra distinta, la posibilidad de i m p u t a r la producción de u n resultado a u n a persona concreta como su propia conducta 2 2 . En el análisis de los distintos grupos de casos volveremos sobre esta cuestión.

C) SITUACIONES DE NECESIDAD COACTIVAS DE LAS QUE P U E D E DERIVAR UN DÉFICIT DE LIBERTAD EN EL E J E C U T O R MATERIAL

A favor de la construcción de la autoría mediata con instrumento que actúa conforme a Derecho, se muestra hoy la doctrina dominante en Alemania. Cfr., entre otros, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 104 y 105; SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 99, para quien «la autoría mediata no concurre por la conformidad a derecho de la acción del ejecutor, sino a pesar de ella»; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 258; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/81, pp. 638 y 639; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, p. 667; ROXIN, en: LKStGB, 11.a ed, 1993, § 25, n. 69, pp. 39 y 40, n. 80, pp. 43 y 44; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, pp. 163-168; CRAMER, en: SCH/ SCH-StGB, 25.a ed, 1997, § 25, n. 26, p. 432; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed, 1989, 48/68, p. 274; SAMSON, en: SKStGB, AT 1,5.aed, actualizada a 1993, § 25, n. 80, p. 22; M. K. MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 157; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed, 1975, 14/46, p. 525; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed, 1984,10/92, p. 303; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed, 1998,13/537, p. 160; KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, pp. 508 y 509. En España, también se manifiestan a favor de la autoría mediata a través de un instrumento que actúa justificadamente, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derec/io pena/. Parte General, 4 ed, 1996, pp. 678 y 679; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed, 1998, 14/65-68, pp. 377 y 378; MUÑOZ CONDE /GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed, 1998, p. 483; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed, 1984 (reimpresión de 1987), pp. 146-148; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 154, para quien «la autoría mediata también puede fundamentarse a través del principio de justificación (Rechtsfertigunsprinzip), aunque en este caso no es la presión psíquica, sino la protección del superior interés el decisivo punto de vista normativo que conduce a la autoría mediata». Así, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 789, p. 226; KÜHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed, 1997,20/58, p. 686; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed, 1989, 48/70, p. 274; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 92. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 72.

De e n t r e las múltiples situaciones de necesidad que se p l a n t e a n en la actualidad, en el estudio de la a u t o r í a m e d i a t a vamos a centrarnos en aquéllas provocadas a t r a v é s de coacción por el hombre de d e t r á s o s i m p l e m e n t e utilizadas por él, teniendo en cuenta que el hombre de d e l a n t e no siempre r e s u l t a r á exento de responsabilidad penal 2 5 . Ciertam e n t e , la conducta del i n s t r u m e n t o podrá r e s u l t a r justificada, exculpada y, en ocasiones, d e t e r m i n a r sólo u n a disminución de la culpabilidad o ni siquiera llegar a ello. E n la regulación a l e m a n a actual, m i e n t r a s el § 32 StGB establece que no a c t ú a a n t i j u r í d i c a m e n t e quien comete u n hecho en legítima defensa 2 4 , el § 34 S t G B p e r m i t e que se lesione u n interés ajeno p a r a salvar u n bien jurídico propio o ajeno, siempre que el valor del interés salvado sea e s e n c i a l m e n t e mayor que el lesionado 2 5 . Pero cuando no se da esta ú l t i m a condición, el § 35 StGB disculpa la conducta realizada en

Propone una tripartición de las situaciones de necesidad individuales, basada en la clase de competencia que por la fuente de peligro amenazante tenga el sujeto eventualmente afectado (situación de defensa necesaria, situación de estado de necesidad defensivo y situación de estado de necesidad agresivo, derivadas respectivamente de una situación de plena competencia por el peligro amenazante, de una situación de competencia preferente por el peligro amenazante y de una situación no competencia por el peligro amenazante), BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 72 y 73 (más ampliamente, capítulo IV de la parte III y capítulo II de la parte II). Distinción que permite tener en cuenta tanto las facultades de salvaguarda como los correspondientes deberes de tolerancia previstos en el ordenamiento jurídico-penal. Según el § 32 StGB («legítima defensa»): I. Quien comete un hecho, indicado por legítima defensa, no actúa antijurídicamente. II. Legítima defensa es la defensa necesaria para evitar una agresión actual y antijurídica a uno mismo o a otro. Según el § 34 StGB («estado de necesidad justificante»): «quien en un peligro actual para la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurídico, comete un hecho antijurídico para evitar el peligro, no evitable de otro modo, para sí o para otro, no actúa antijurídicamente si en la ponderación de los intereses en conflicto, especialmente de los respectivos bienes jurídicos y de los grados del peligro amenazante, prevalecen esencialmente los intereses protegidos sobre los perjudicados. Sin embargo, ello es válido solamente en tanto el hecho sea un medio adecuado para evitar el peligro». Es de advertir que el § 34 no se introdujo en el StGB hasta 1975, con anterioridad el estado de necesidad justificante venía a ser una construcción supralegal basada en la ponderación de intereses.

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estado de necesidad (no justificante) si el peligro afecta a la vida, integridad corporal o libertad propias, de u n p a r i e n t e o de u n a persona allegada 2 6 . En n u e s t r o Derecho, m i e n t r a s que en principio es legítima toda defensa necesaria p a r a repeler la agresión ilegítima (art. 20. 4 CP), el estado de necesidad sólo justifica cuando «el mal causado no es mayor que el que se t r a t a de evitar» (art. 20. 5 CP). No existe en n u e s t r a regulación un precepto como el § 35 previsto específicamente p a r a el estado de necesidad exculpante 2 7 . Pero, en cambio, t e n e m o s u n a eximente

de miedo i n s u p e r a b l e prevista en el art. 20.6 CP, concebida por la doctrina m a y o r i t a r i a como u n a c a u s a de exculpación derivada de u n a situación de no exigibilidad (sin correlato en la legislación a l e m a n a ) , a la que también podremos reconducir algunos de los supuestos de coacción 28 .

Según el § 35 StGB («estado de necesidad exculpante»): (I) «Actúa sin culpabilidad quien, en una situación de peligro actual para la vida, la integridad física o la libertad, comete un hecho antijurídico con elfinde evitar un peligro, no evitable de otro modo, para sí mismo, para un pariente o para cualquier persona allegada a él. La anterior disposición no es aplicable cuando pueda exigirse al autor que, de acuerdo con las circunstancias, acepte el peligro, bien porque haya provocado él mismo la situación de peligro, bien porque se encuentre en una situación jurídica especial; la pena puede ser, sin embargo, atenuada conforme a lo dispuesto en el § 49, 1., cuando el autor no haya tenido que aceptar el peligro en consideración a una circunstancia jurídica especial. (II) «Si el autor, al cometer el hecho, parte erróneamente de circunstancias que le exculparían conforme al párr. 1.°, sólo será castigado cuando hubiese podido evitar el error. La pena deberá ser atenuada con arreglo al § 49, párr. 1."». Sin embargo, la doctrina dominante en España, partidaria de la teoría de la diferenciación, interpreta que en el art. 20. 5 CP se contiene tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante. Así, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General III. Teoría jurídica del delito/2, 2.a ed., 1998, pp. 34-40, distingue entre el estado de necesidad justificante, basado en la ponderación de intereses y en el respecto a la dignidad humana como límite inmanente del Derecho positivo; y, el estado de necesidad como causa de inculpabilidad, que atiende a la exclusión o disminución de la capacidad del sujeto de obrar conforme a la norma (inexigibilidad de obediencia al Derecho). Por contra, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,17/29-31, pp. 458y 459; 24/16, pp. 620 y 621, se muestra partidario de limitar el alcance del art. 20. 5 CP al estado de necesidad justificante. Considera este autor que el estado de necesidad exculpante debe entenderse comprendido en la eximente de miedo insuperable y, en lo que pueda resultar insuficiente, por una eximente analógica (críticamente, sobre la versión española de la teoría de la diferenciación, vid. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 17/25-28, pp. 457 y 458). Para BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 22, 23, 68, 69, 92, 93, 172-177, la acción sólo quedará justificada, vía actual art. 20. 5 CP, en los supuestos de estado de necesidad agresivo cuando el interés salvaguardado sea «relevantemente preponderante» al interés sacrificado, mientras que en el estado de necesidad defensivo se aplicará el baremo de ponderación en toda su extensión («interés salvaguardado no inferior» o «interés lesionado no preponderante»). También señala el autor (p. 93, nota 190) que «cabe imaginar situaciones de estado de necesidad agresivo

a) Situaciones hombre de

de necesidad delante

que justifican

la conducta

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del

S u p u e s t o s a considerar: 1. Caso propuesto por HERZBERG 2 9 : M, u n bandido b r u t a l , ordena a W que d e s t r u y a u n a cosa que pertenece a O. M a p u n t a con u n a pistola al hijo de W. Q u e d a claro que si W no destruye el objeto, M m a t a r á al niño. 2. Caso propuesto por HERZBERG 3 0 : M obliga a W amenazándole con u n a pistola a falsificar u n documento. W sólo puede salvar su vida realizando el hecho. 3. Caso propuesto por JAKOBS 3 1 : El sujeto A, t r a s coger u n taxi, obliga el a u t o r al conductor, empleado de u n a e m p r e s a de taxis, bajo a m e n a z a de m u e r t e , a conducir de tal forma tal que —como a cualquiera resultaría evidente— d a ñ a el vehículo. 4. Caso propuesto por H E R N Á N D E Z PLASENCIA 3 2 : A encierra a B en u n edificio público conociendo que el único modo de salir consiste en destrozar los cristales. 5. Caso propuesto por BALDO LAVILLA 33 : U n sujeto se refugia en casa ajena p a r a h u i r del perro del vecino que lo perseguía azuzado por su amo; d a d a s las circunstancias, el sujeto no podía hacer n a d a p a r a oponerse d i r e c t a m e n t e al d a ñ i n o a n i m a l o a su amo.

exculpante. Este, sin embargo, no genera deberes de tolerancia del afectado por la acción de salvaguarda (...)». No obstante, conciben la eximente de miedo insuperable como una causa de justificación, GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la Parte General del Derecho Penal Español, 1979, pp. 65 y 66; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 147 y 435-438. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtma¡ügoder unuerboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 31. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmafiigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 31. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/84, pp. 639 y 640. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 163. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 153, nota 345.

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La doctrina dominante en Alemania admite actualmente la figura de la autoría mediata en los casos en que la situación de necesidad creada por el hombre de detrás permite a la víctima forzada lesionar un bien jurídico de un tercero justificadamente conforme al § 34 StGB. Y ello, expresado en palabras de JAKOBS, porque «el conflicto que origina una conducta justificada se resuelve a través de la remisión al contexto justificante de dicha conducta. Si esa situación justificante no es producto del azar, sino que ha sido más bien organizada por una persona, con la remisión a la situación, al mismo tiempo, se responsabiliza al competente por la organización: como él es competente por la situación que posibilita un comportamiento justificado, también responde por este comportamiento34». Por su parte, defiende STEIN la autoría mediata, en estos casos, centrándose en la falta de deber de cumplir la norma por parte del de delante. Menciona este autor la creación de una situación de necesidad por parte del hombre de detrás, en la cual, la falta parcial de deber en el hombre de delante se vería compensada por la ley dirigiendo al hombre de detrás una prohibición de actuar de autoría y no de participación 35 . Pero no dice nada el autor acerca de las razones materiales por las cuales la ausencia de deber de cumplir la norma por parte del ejecutor material permite apreciar autoría en el hombre de detrás. Otros autores, como M. K. MEYER, intentan fundamentar la autoría mediata en estos casos acudiendo al concepto de libertad. Comparando los supuestos de justificación con los de exculpación, afirma esta autora que en atención a la situación de necesidad de la víctima de la coacción da igual cuál sea el origen del peligro, pues en virtud de una situación de presión psíquica actúa de manera no libre no sólo el autor exculpado según el § 35 StGB, sino también cualquiera que en la concreta situación de necesidad obra justificadamente con arreglo al § 34 StGB36. A la presión psíquica que

experimenta el sujeto coaccionado alude también RANDT cuando propone solucionar las situaciones de justificación y las de exculpación de forma unitaria, atendiendo a la situación de presión descrita en el § 35.1 StGB. Aunque lo que pretende este autor es restringir la admisión de la autoría mediata en las situaciones de justificación, exigiendo que la situación de conflicto provocada por el hombre de detrás sea de tal intensidad que pueda equipararse a la presión que lleva a una situación de exculpación con arreglo al § 35 I StGB 37 . Algunos autores no se conforman con la provocación de la situación de necesidad para apreciar autoría mediata en el hombre de detrás, exigiendo además de la provocación de la situación de conflicto, el dominio del hombre de detrás sobre el suceso. Así, por ejemplo, sostiene HERZBERG que la creación de una situación de necesidad se caracteriza por la provocación de un estado de necesidad a través de violencia o amenazas que permite al instrumento realizar una conducta hasta entonces prohibida por el ordenamiento, sin importar el origen de la fuente de peligro, pudiendo proceder indistintamente de la propia amenaza del hombre de detrás o del aprovechamiento por parte de éste de fuerzas de la naturaleza38. Pero considera necesario, para poder afirmar que el hombre de detrás domina el hecho, que realmente guíe el proceso, que el instrumento se halle en una posición de subordinación, consecuencia de enfermedad mental, fuerza o engaño 39 . Es cierto que la conformidad a Derecho del

JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/81, p. 638. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 292. Para este autor, aunque la conducta del sujeto coaccionado esté legitimada, el Derecho se ha de esforzar en evitar la propia situación de necesidad y ello sólo se puede llevar a cabo prohibiendo al coaccionador la provocación del estado de necesidad. Siguiendo este planteamiento, cuando la prohibición de autoría ya no puede dirigirse al ejecutor material pasa a dirigirse directamente al hombre de detrás. Cabe, no obstante, preguntarse ¿por qué razón la prohibición de autoría pasa automáticamente a dirigirse al hombre de detrás? ¿cuál es el fundamento material que explica ese desplazamiento de responsabilidad? M. K. MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 158. En esta línea, destaca también RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriffundfahtiassige Beteiligung, 1997, p. 85, la restricción en la libertad del que actúa en estado de

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necesidad justificante. Aunque este autor no llega a negar por completo la libertad del ejecutor inmediato. RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 47-61. Para este autor, actúe el instrumento justificada o exculpadamente sólo se dará autoría mediata cuando el hombre de detrás cree un peligro actual para la vida, integridad física, libertad del instrumento o de alguno de sus allegados. A esta postura cabe objetar que para afirmar la autoría del hombre de detrás no siempre será necesario que se ejerza sobre el sujeto una presión extrema derivada de la amenaza de bienes personalísimos, siendo en principio suficiente con que se provoque en el autor inmediato una situación de estado de necesidad coactivo en sentido estricto. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmafiigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 32 y 33. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmafligoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 29. En un sentido próximo señala STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 790, p. 242, que «la circunstancia de que el comportamiento del que actúa inmediatamente sea conforme a Derecho no constituye razón suficiente para atribuir a otro el dominio sobre el curso de los acontecimientos», considerando que la autoría mediata del que provoca una situación en la que otro tiene el derecho o el deber de lesionar un bien jurídico debe basarse en otras razones.

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comportamiento del que a c t ú a i n m e d i a t a m e n t e no es suficiente p a r a atribuir el dominio al hombre de d e t r á s . Pero difícilmente va a poderse afirmar que el hombre de d e t r á s dirige el proceso, al menos de forma exclusiva, o que domina al i n s t r u m e n t o cuando el ejecutor m a t e r i a l todavía tiene que decidir e n t r e v a r i a s a l t e r n a t i v a s , por m u y reducidas que éstas sean. La provocación de u n a situación de necesidad de la que puede derivar un déficit de libertad no impide apreciar la existencia de u n a decisión a u t ó n o m a en el ejecutor m a t e r i a l . P r e c i s a m e n t e , la elección e n t r e ejercer u n a legítima defensa frente al h o m b r e de d e t r á s (no siempre viable), e m p r e n d e r u n a acción de s a l v a g u a r d a en estado de necesidad agresivo o sacrificar sus propios intereses, no ejerciendo facultad de defensa alguna, constituye u n a decisión propia del sujeto. Si decide defender sus intereses a costa de lesionar los de u n tercero, a u n q u e actúe al a m p a r o de u n a causa de justificación, seguirá siendo a u t o r del hecho realizado en estado de necesidad (es a u t o r t a n t o de la lesión del bien jurídico afectado como de la s a l v a g u a r d a de los propios intereses). Ello no significa que no podamos considerar que el h o m b r e de d e t r á s , al provocar la situación de estado de necesidad coactivo, lleva a cabo u n a conducta antijurídica, de hecho, la única no a j u s t a d a a Derecho, porque el a u t o r inmediato actúa justificadamente. Como ya hemos tenido ocasión de ver a n t e r i o r m e n t e , la autoría del h o m b r e de d e l a n t e no s i e m p r e elimina la posibilidad de apreciar a u t o r í a en el h o m b r e de d e t r á s , en cuyo caso d e t e r m i n a r á la aparición de la figura del a u t o r t r a s el autor.

T a m b i é n H E R N Á N D E Z PLASENCIA, en relación al caso del que se ve forzado a salir del lugar donde h a sido encerrado causando unos daños, considera al que origina la situación de necesidad (A) autor mediato del delito de daños 4 2 . E n todos estos casos nos encontramos a n t e situaciones de necesidad en las que el h o m b r e de delante se ve forzado a sacrificar los bienes de u n tercero p a r a evitar el peligro con el que a m e n a z a el hombre de d e t r á s . La acción de s a l v a g u a r d a e m p r e n d i d a por el sujeto a m e n a z a d o frente a intereses de terceros ajenos al peligro será considerada realizada en estado de necesidad coactivo en sentido estricto siempre que la facultad de defensa frente al responsable del peligro sea inviable o suponga u n a r e l e v a n t e disminución de las posibilidades de salvación 43 . E n el primero de los casos mencionados, el sujeto que ve a m e n a z a d a la vida de su hijo está legitimado p a r a ejercitar la defensa necesaria frente al autor de la a m e n a z a (M). E n caso de que ello no fuese posible, o de que u n a acción de ese tipo redujese de m a n e r a r e l e v a n t e las posibilidades de salvación del niño, cabría ejercitar la facultad otorgada por el estado de necesidad agresivo. De hecho, si W d e s t r u y e la cosa ajena p a r a salvar al niño, la acción de s a l v a g u a r d a que recae sobre u n tercero q u e d a r á justificada porque con ella se procede a la salvación de u n interés r e l e v a n t e m e n t e p r e p o n d e r a n t e . E n los d e m á s casos (n. 2 , 3 , 4 y 5) el peligro se cierne sobre los propios i n t e r e s e s de la persona a m e n a z a d a . La a m e n a z a contra la vida, la integridad física y la libertad que se aprecia en los distintos casos p e r m i t e al sujeto que la sufre ejercitar la facultad de defensa directamen-

En relación a los casos propuestos en este a p a r t a d o , ya en su día, defendía H E R Z B E R G la a u t o r í a m e d i a t a del que provoca u n a situación de necesidad que d e t e r m i n a que el i n s t r u m e n t o actúe con arreglo al ordenamiento, admitiendo, en consecuencia, a u t o r í a m e d i a t a en los casos n. 1 y 2 (1. M obliga a W a d e s t r u i r la propiedad de O, a m e n a z á n d o l e con m a t a r a su hijo, al que a p u n t a con u n a r m a , de no hacerlo; 2. M obliga a W a falsificar u n documento, bajo a m e n a z a de muerte) 4 0 . P a r a J A K O B S , casos como éstos q u e d a r í a n incluidos e n t r e los supuestos que él d e n o m i n a de «competencia (del h o m b r e de detrás) por u n a situación que justifica u n hecho en estado de necesidad agresivo». C o n c r e t a m e n t e , respecto al caso por él propuesto del t a x i s t a que se ve forzado a d a ñ a r el vehículo propiedad de u n tercero, aprecia J A K O B S daños justificados (§ 303 StGB) por p a r t e del conductor y daños antijurídicos en a u t o r í a m e d i a t a por p a r t e del que coaccionó, en concurso ideal con extorsión en a u t o r í a inmediata 4 1 .

HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmá/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 30-33. JAKOBS, en: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/84, pp. 639 y 640. En el mismo sentido,

SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984,10/ 92, p. 303. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 163. En general se admite en la doctrina española que la creación de una situación de necesidad que determina la actuación justificada de otra persona puede hacer nacer una responsabilidad a título de autor. Cfr., entre otros, RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 846, quien concibe como supuestos de auténtica autoría mediata «todas las situacion.es en que la fuerza ejercida sobre el ejecutor material excluye la tipicidad o la antijuricidad del actuar de éste», añadiendo que «al faltar entonces un hecho ajeno típicamente antijurídico desaparece la posibilidad de considerar la existencia de participación debido a la naturaleza accesoria de ésta»; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483, para quienes «también cuando el instrumento actúa justificadamente puede darse autoría mediata. Así, por ejemplo, quien azuza a un perro o induce a un enfermo mental a atacar a otra persona, responde de daños o de homicidio en autoría mediata, si la persona atacada mata al perro o al enfermo mental». Sobre ello, vid. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 154 y 155.

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te frente al que a m e n a z a con el peligro. Pero si no existe otra posibilidad de s a l v a g u a r d a menos lesiva, podrá sacrificar los bienes del tercero, siempre respetando los límites del estado de necesidad agresivo. P a r t i e n do de que efectivamente nos encontramos con situaciones de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, h a y que t e n e r en c u e n t a que é s t a s h a n sido provocadas por el hombre de d e t r á s , lo que va a p e r m i t i r afirmar su a u t o r í a , sin n e c e s i d a d de n e g a r la a u t o r í a d e q u i e n a c t ú a justificadamente. E s t e último domina el riesgo i n h e r e n t e a su acción, pues decide sobre el peligro que se cierne sobre el bien jurídico, por mucho que se vea forzado a t o m a r u n a decisión. Pero t a m b i é n el h o m b r e de d e t r á s tiene dominio del riesgo, dominio que obtiene recortando las a l t e r n a t i v a s de actuación de quien se ve forzado por la propia a m e n a z a a t o m a r u n a decisión. La coacción utilizada como medio de i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n gener a en los casos mencionados en este a p a r t a d o u n déficit de libertad j u r í d i c a m e n t e relevante en el a u t o r inmediato 4 4 . M á s a d e l a n t e t e n d r e m o s ocasión de comprobar que t a m b i é n la provocación de situaciones de necesidad exculpantes pueden llegar a producir limitaciones relevantes en la capacidad de elección del ejecutor m a t e r i a l , y d e t e r m i n a r con ello la pérdida de espontaneidad de su decisión.

El problema que se p l a n t e a en estos casos p a r a f u n d a m e n t a r la autoría m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s desde la teoría del dominio del hecho radica en la necesidad de afirmar que éste ejerce su dominio sobre dos instrum e n t o s (X y C). Por consiguiente, p a r a decir que el hombre de d e t r á s (A) tiene el dominio del hecho es necesario que h a y a provocado el a t a q u e de forma que se p u e d a afirmar su dominio t a m b i é n sobre el sujeto que actúa justificadamente 4 8 . L a exigencia de doble instrumentalización es reconocida por J E S C H E C K / W E I G E N D con las siguientes palabras: «Si el h o m b r e de d e t r á s h a provocado intencionalmente u n a situación de legítima defensa, p a r a que el que se defiende, como i n s t r u m e n t o suyo, lesione al agresor, sólo debe e s t i m a r s e a u t o r í a m e d i a t a del hombre de d e t r á s cuando exista dominio del hecho t a n t o frente al agresor como frente al defensor. El que se defiende es colocado por la agresión provocada por el a u t o r m e d i a t o en u n a situación de necesidad que no le deja otra elección que la de lesionar al agresor, a t r a v é s de la cual queda en sus manos» 4 9 . No o b s t a n t e , ' J E S C H E C K / W E I G E N D p a r t e n de que la provocación sólo puede d a r lugar a dominio en determinados supuestos de i n i m p u t a b i l i d a d del p r i m e r i n s t r u m e n t o , pues establecen que «en el agresor la posición de subordinación solamente puede afirmarse cuando se t r a t a de u n niño o de u n enfermo m e n t a l , no siendo suficiente la causación e n g a ñ o s a de u n error en los motivos» 50 .

b) Colocación defensa

de un tercero

en una situación

de

legítima

Supuestos a considerar: 1. Caso citado por ROXIN 45 : A instiga a X, al que quiere eliminar, a a t a c a r a C con un cuchillo. A p r e t e n d e conseguir que C m a t e a X en legítima defensa, lo que efectivamente sucede. 2. Caso citado por RANDT 46 : A coacciona a X, poniendo en peligro su vida, p a r a que a t a q u e a C. A quiere conseguir que C m a t e a X en legítima defensa. Así acontece. 3. Caso propuesto por HERZBERG 4 7 : A induce a X, del que se quiere deshacer, a lesionar a C, ocultándole que éste lleva consigo u n revólver. A p r e t e n d e conseguir que C dispare a X en legítima defensa. Así acontece.

Cfr. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 76, para quien las situaciones de necesidad reguladas en los §§ 32 y 34 StGB tienen en común la restricción de las posibilidades de actuación de la persona frente a las situaciones normales. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschafl, 6.a ed., 1994, p. 163. RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung vori Rechtfertigungslagen, 1997, p. 47. HERZBERG, Mittelbare Táterschaft bei rechtmá/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 13.

48

49

5,1

En este sentido, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 69, p. 40; el mismo, Táterschaft und Tatherrschafl, 6.a ed., 1994, pp. 165 y 168; CRAMER, en: SCH/ SCH.-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 28, p. 433; SCHROEDER, Der Táter hinter dem Tüter, 1965, pp. 99 y 100. Para SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 81, no quedan del todo claros los presupuestos bajo los cuales se puede afirmar este tipo de dominio a través de la creación de situaciones de necesidad. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 667 y 668. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668. De modo, que no admitirían autoría mediata ni en los casos mencionados en este apartado, ni en el propuesto por JAKOBS, en: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991,21/85, p. 641, del sujeto que determina a otro, al que previa e intencionadamente ha colocado en una situación de embriaguez que excluye la culpabilidad, a atacar a un tercero, de forma que éste (el agredido), como había previsto el instigador, se ve en la necesidad de lesionar al agresor. Por contra, sí califica JAKOBS la conducta del hombre de detrás de autoría mediata en relación a las lesiones (§ 223 StGB). Autoría mediata a través de dos instrumentos: el agresor lesionado (primer instrumento) y el agredido (segundo instrumento), en concurso ideal con coacciones al agredido. En contra de la doctrina dominante, entiende este autor que la legítima defensa sólo está justificada frente a una agresión culpable (vid.

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U n concepto m á s amplio del dominio del hecho es el defendido en estos casos por MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, p a r a quienes «la responsabilidad como autor mediato en la actuación a j u s t a d a a derecho del i n s t r u m e n t o ú n i c a m e n t e surgirá si el inductor tenía dominio sobre el hecho, y la causa de justificación del i n s t r u m e n t o no le cubría t a m b i é n a él», afirmando a continuación que «es autor mediato de a s e s i n a t o quien provoca, en perjuicio del i n s t r u m e n t o , la situación de legítima defensa p a r a inducirle entonces a u n a acción de defensa tipificada» 51 . E n u n a posición i n t e r m e dia se s i t u a r í a n aquellos autores que no exigen que C sea u n menor o u n enfermo m e n t a l pero sí, en cambio, la utilización de agresor y agredido como i n s t r u m e n t o s p a r a poder decir que la provocación de la situación de legítima defensa otorga el dominio del hecho al h o m b r e de detrás 5 2 . Dentro de esta línea se s i t u a r í a la p o s t u r a de ROXIN de n e g a r la a u t o r í a m e d i a t a en el caso del sujeto (A) que d e t e r m i n a a otro (X) a a t a c a r a u n tercero (C), con la finalidad de que el agredido (C) m a t e al agresor (X) en legítima defensa, a r g u m e n t a n d o que cuando A convence a X p a r a lesionar a C, queda exclusivamente en m a n o s de X decidir si lo quiere hacer o no; insistiendo el autor en que lo que vaya a suceder h a s t a que se lleve a cabo el a t a q u e permanece bajo el dominio de su voluntad, debiendo a d e m á s éste cargar con las consecuencias de su actuación libre y responsable. Por todo ello, entiende ROXIN que A sólo puede e s p e r a r que X siga su provocación, pero no puede controlar el suceso 55 . La calificación de la conducta del hombre de d e t r á s (A) varía, sin embargo, cuando lo que hace es coaccionar a X, empleando los medios del § 35, p a r a que a t a q u e a C, quien en legítima defensa (§ 32) lesiona o m a t a a X. Según ROXIN, A es

aquí, en relación a las lesiones o m u e r t e de X, autor mediato porque la circunstancia justificativa de C no beneficia a A que domina a los dos i n s t r u m e n t o s (X y C) 54 . E n efecto, A tiene el dominio de C (a través de X) porque «si quiere salvar su vida tiene n e c e s a r i a m e n t e que m a t a r a X (de lo contrario la defensa no sería necesaria)», y a ñ a d e «que este resultado no se corresponde con la v o l u n t a d de X, pero se corresponde p l e n a m e n t e con el plan de quien le coacciona, A, y en esta medida aparece como consecuencia del dominio conductor del h o m b r e de detrás» 5 5 . E n apoyo de su tesis, según la cual A tiene dominio sobre el agresor X, alega ROXIN que la propia valoración del legislador impide atribuirle u n a decisión libre 5 6 . La solución a la que llega ROXIN en ambos casos es básicamente correcta. Pero quizás h a b r í a que hacer a l g u n a s matizaciones. E m p e z a r e mos por la consideración de A como a u t o r mediato respecto a la m u e r t e de X en el segundo caso. El h o m b r e de d e t r á s no domina a los dos i n s t r u m e n tos como afirma ROXIN, sino que m á s bien realiza el hecho a t r a v é s de dos sujetos que p u e d e n ser considerados i n s t r u m e n t o s (interpretado este t é r m i n o en sentido amplio), pero que son autores del hecho que ejecutan m a t e r i a l m e n t e . Si A domina el hecho no es por falta de u n a decisión a u t ó n o m a por p a r t e de X, pues el déficit de libertad generado por A no

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nota 148, p. 641). Por ello, en lugar de apreciar un hecho justificado en legítima defensa, acude JAKOBS al estado de necesidad defensivo. MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/ 73, p. 275. Acercándose a esta postura, sobre todo en las consecuencias, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 99 y 100. Tampoco exige este autor que el instrumento sea un inimputable, llegando a aceptar incluso la instrumentalización del sujeto al que se engaña en cuanto a la fuerza o voluntad de defenderse del agredido. En este sentido, por ejemplo, acepta CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 28, p. 433, tanto la instrumentalización a través de un menor o de un enfermo mental como a través de un sujeto coaccionado. También HERZBERG, Mittelbare Táterschaft bei rechtma/Jig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 29, admite que la posición de subordinación del instrumento, que permite dominar el hecho al hombre de detrás, puede derivar tanto de una enfermedad mental como de coacción o de engaño. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 166; el mismo, en: LKStGB, 11.aed., 1993, § 25, n. 69, p. 40. Así, también, RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 92.

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ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 167; el mismo, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 69, p. 39. Advierte el autor que concurre autoría mediata sólo cuando B se encuentra frente a A en una situación de necesidad real. A la misma solución llega RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 92, poniendo el acento en la necesidad de que el hombre de detrás provoque una situación de necesidad a través de error o de coacción. Cfr., también, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 75, quien acepta la autoría mediata del que fuerza a otro con amenazas de muerte a atacar a un tercero, a la espera de que éste haga uso de la pistola que porta y dispare a su agresor, partiendo de que la medida de la defensa era la necesaria. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 167. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 167. A favor de la autoría mediata derivada de la falta de libertad del instrumento, en éste último caso, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 789, p. 226. Apelando también a la falta de alternativas de acción del instrumento para afirmar la autoría del hombre de detrás, RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 52-55. Aunque este autor restringe el ámbito de la autoría mediata exigiendo que el peligro que amenaza al que se defiende en legítima defensa se corresponda con alguno de los peligros previstos en el § 35.1. Así, en un caso en el que se fuerza a otro con los medios del § 35 a destruir las acciones de un tercero, no admite la autoría del que provoca la situación cuando el tercero lesiona al agresor coaccionado en legítima defensa (vid. pp. 55 y 59).

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llega a a n u l a r por completo su capacidad de elección. Tampoco cabe n e g a r u n a decisión a u t ó n o m a de C, cuando es él quien decide si ejercer o no su facultad de defensa. La autoría de A, concretada en la figura del a u t o r t r a s el autor, deriva de la provocación de u n a situación de necesidad coactiva que da lugar a u n estado de necesidad agresivo exculpante (salvación de un interés no inferior) que, a su vez, motiva u n a actuación justificada de tercero 5 7 . E n el p r i m e r caso, en el que no se aprecia coacción sobre la persona de delante, no se da, en cambio, manipulación de la situación por p a r t e de A p a r a forzar n i n g u n a decisión. La conducta del h o m b r e de d e t r á s se limita a convencer a X p a r a q u e a t a q u e a C. Con independencia del fin último que aquél persiga, en este caso la m u e r t e de X (resultado de la legítima defensa e m p r e n d i d a por C), p a r t i e n d o del comportamiento que efectivamente realiza, no h a y razón suficiente p a r a calificar su conducta de autoría 5 8 . Así, lo reconoce t a m b i é n ROXIN cuando dice que queda exclusivamente en m a n o s de X decidir si quiere o no realizar el hecho. E n efecto, con dominio del riesgo a c t ú a en este caso ú n i c a m e n t e el autor inmediato. Por último, un sector minoritario de la doctrina reconoce a b i e r t a m e n t e el dominio del hecho en casos, como el propuesto por H E R Z B E R G , en el que A instiga a X, del que se quiere deshacer, a lesionar a C, ocultándole que éste lleva consigo u n revólver p a r a conseguir así que C dispare a X en legítima defensa, lo que efectivamente acontence 5 9 . El propio H E R Z B E R G a d m i t e la autoría m e d i a t a en este supuesto, considerando que a u n q u e la acción de m a t a r del agredido (C) está justificada por legítima defensa, dicha justificación no empece a la calificación de a u t o r mediato del instigador (A), porque éste h a i n t e r p u e s t o de forma i n m e d i a t a y con cualidad de autor, con dominio del hecho, u n a condición causal p a r a la m u e r t e de X, al convencerle de a t a c a r a C 60 . E s t e sólo m a t a a X como consecuencia de la agresión antijurídica p u e s t a en m a r c h a por A, pudiendo éste s u s p e n d e r con éxito la agresión, avisando por ejemplo a X de que

C llevaba u n revólver 6 1 . De acuerdo con la opinión d o m i n a n t e , entiendo que no és^posible a d m i t i r la autoría m e d i a t a en este caso 62 . C i e r t a m e n t e , el error que sufre X v e r s a sobre la concreta modalidad de defensa utilizada por C. E r r o r que deriva de desconocer los medios de defensa con los que este último cuenta. Pero, como tal, dicho error es irrelevante p a r a el Derecho penal. A u n q u e fuera posible c o n s t a t a r que el ejecutor no hubiese actuado de conocer las posibilidades reales de defensa de la víctima, la conducta del h o m b r e de d e t r á s seguiría dentro de los límites de la inducción, porque desconocer esa circunstancia tiene que ver con el sentido que tiene p a r a él su conducta, pero no puede v a r i a r la valoración global del hecho. El mejor conocimiento de la situación que posee A l e sirve sólo p a r a convencer con m á s facilidad a X de a t a c a r a C, pero en todo caso queda en m a n o s de X la decisión a u t ó n o m a de llevar a cabo el hecho. No se da m a n i p u l a c i ó n de la situación a t r a v é s de la instrumentalización de la decisión de otro, como ocurre, por ejemplo, en los casos de provocación de u n error en la i d e n t i d a d de la víctima. El déficit de conocimiento no es r e l e v a n t e p a r a la valoración jurídica ni desde la perspectiva del autor inmediato ni desde la perspectiva del h o m b r e de d e t r á s . La influencia de

De hecho, A puede contar con que cualquiera de los otros dos (C o X) resulta lesionado. En este sentido, cfr., también, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 74 y 75, para quien la conducta del hombre de delante (causa libera) señala el comienzo de una nueva cadena causal, no pudiendo el hombre de detrás responder como autor de los efectos de la misma. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmáfiig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 13. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmá/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 13 y 28.

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HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmá/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 28. También SCHROEDER, DerTaterhinterdem Tater, 1965, p. 100, se mostraría aquí partidario de afirmar el dominio del hecho del hombre de detrás, pues admite la autoría mediata cuando A aconseja a B que ataque a C ocultándole que es un boxeador experto, si bien, intenta dejar claro que «la simple incitación a atacar a otro, con pleno conocimiento de todas las consecuencias, no puede fundamentar autoría ninguna». Tampoco para JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.aed., 1991,21/85, p. 641, la simple incitación al hecho puede dar lugar a autoría mediata porque faltaría, según él, la responsabilidad predominante del hombre de detrás (al no recortársele alternativas al ejecutor); pero, a diferencia de SCHROEDER, esta afirmación se mantiene aunque el instigado no posea «el pleno conocimiento de todas las consecuencias». En efecto, para JAKOBS, quien engaña al agresor sobre el elevado grado de la defensa que cabe esperar puede ser partícipe en la agresión, pero no autor mediato de la defensa pues en relación con la agresión sigue siendo el propio agresor competente preferente. Sin embargo, advierte JAKOBS (21/85, p. 641, nota 150) que lo dicho vale sólo en cuanto a sus propios bienes, pero que la cosa varía si el instigador, y no el agresor, «sabe que el agredido va a incidir en los bienes de terceros de un modo que quede excluida su responsabilidad a través del instrumento agresor, utilizando sobre el agresor, en esta medida instrumento «agresor» no doloso, al instrumento «agredido» no doloso, justificado o exculpado». Cfr., entreoíros, JESCUECK/WElGENB,Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 667 y 668; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, § 25, n. 69, pp. 39 y 40; CRAMER, en: SCH/SCH-SíG5, 25.a ed., 1997, § 25, n. 28, p. 430.

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A en el proceso de toma de decisión de X no puede configurar m á s que u n a inducción 63 . En lo que sí parece r e i n a r acuerdo en la doctrina es en la ausencia de autoría m e d i a t a cuando, sin provocación de la situación de legítima defensa, sólo se dan al agresor o al defensor medios o consejos p a r a el a t a q u e o p a r a la defensa 64 . La cuestión será a p a r t i r de aquí decidir si esas intervenciones que no llegan a constituir a u t o r í a p u e d e n ser castigadas como conductas de participación. Todo d e p e n d e r á del hecho principal al que se vinculen: al del agresor (antijurídico) o al del agredido (justificado)65. E n efecto, no cualquier auxilio prestado al que actúajustificadamente r e p r e s e n t a participación respecto al hecho del a u t o r mediato, a u n q u e indirectamente se favorezca la consecución de sus fines.

en el dormitorio ve a su mujer U d e s n u d a e s t i r a d a en la cama j u n t o a X que está^profundamente dormido. «Tú a él o yo a tí», s u s u r r a M a U poniéndole u n cuchillo en el cuello. P r e s a del pánico a morir alcanza U sus m e d i a s y e s t r a n g u l a a X. 2. Caso propuesto por MAURACH: «A d e t e r m i n a a la mujer B, fácilmente influenciable y t o t a l m e n t e dependiente de él sexual y psicológicamente, a la m u e r t e de su m a r i d o bajo la a m e n a z a de a b a n d o n a r l a , proporcionándole el veneno, dándole indicaciones exactas y vigilando la ejecución del hecho» 67 . E n Alemania, p r á c t i c a m e n t e no se discute la autoría m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s que fuerza a otro sujeto a la realización del tipo concurriendo los p r e s u p u e s t o s del estado de necesidad exculpante, incluso se h a llegado a p l a n t e a r , a u n q u e de forma minoritaria, extender la aplicación de esta figura a supuestos en que la conducta del ejecutor no r e s u l t a ni siquiera exculpada 6 8 . La doctrina d o m i n a n t e acude al «principio de responsabilidad» p a r a afirmar la a u t o r í a m e d i a t a en situaciones de necesidad coactivas, lo que d e t e r m i n a que no se compruebe la coacción o presión psíquica en el caso concreto, sino que se p a r t a de u n a presunción g e n e r a l i z a d a del grado que alcanza dicha presión o de la capacidad del h o m b r e de resistir d e t e r m i n a d a s amenazas 6 9 . E n la utilización del criterio de responsabilidad criminal como b a r e m o jurídico delimitador, se e m p l e a n fórmulas del siguiente tenor: «quien i n t e n c i o n a d a m e n t e coloca a otra p e r s o n a en u n a situación de necesidad conforme al § 35, de la cual éste sólo se puede librar cometiendo el delito perseguido por el hombre de d e t r á s , es responsable como a u t o r mediato del hecho cometido en la situación de necesidad» 7 0 .

c) Situaciones la conducta

de necesidad que pueden del hombre de delante

llegar

a

exculpar

Supuestos a considerar: 1. Caso propuesto por HERZBERG 6 6 : El violento M vuelve a casa después de h a b e r cumplido u n a p e n a privativa de libertad. C u a n d o e n t r a

También cuando el inducido es engañado respecto al precio que va a cobrar por dar una paliza a otro, aunque el precio sea muy elevado y determinante en la comisión del delito, afirmamos que estamos ante un supuesto de inducción. A mi juicio, el caso que estamos considerando también se ajusta mejor a la estructura de la inducción. En contra, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 191, quien se decanta por la autoría mediata del instigador basándose en la provocación de un error en el instrumento sobre el riesgo al que se expone (p. 191: «el sujeto de atrás domina el hecho en tanto determina a otro sujeto a insertarse en un curso causal peligroso, verificado por un tercero»). En mi opinión, no cabe decir que el de detrás domina el hecho por poner al agresor en un curso peligroso, ya que es él mismo el que se coloca en dicha situación al iniciar la agresión. Por otra parte, todo ataque implica un riesgo, que debe ser asumido por el agresor, de que el agredido se defienda o intervengan terceros en su defensa. Cfr., entre otros, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/85, p. 641; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/73, p. 275. Sobre los problemas que desde el principio de accesoriedad limitada de la participación se plantean cuando el partícipe desconoce las circunstancias que justifican la conducta del autor o, aun conociéndolas, interviene en el hecho faltándole el elemento subjetivo de la causa de justificación, vid. BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, 1995, p. 144-150. HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974; citado de nuevo en: Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 13.

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Caso propuesto por MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1971, p. 632. Así, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 120-125, no excluye la posibilidad de autoría mediata cuando se utiliza a un sujeto no disculpado, pero que actúa en el límite de las causas de exculpación. En la misma línea, admite STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 298 y 299, la autoría mediata en situaciones de disminución de la capacidad de dirección y en las causas supralegales de exculpación. Cfr., al respecto, MAIWALD, «Comentario a la obra de Letzgus: Vorstufen der Beteiligung, 1972», ZStW, 1976, pp. 736 y 737; RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 27-30. Así, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669. Cfr., también, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/96, pp. 645 y 646; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, 21.a ed., 1995, n. 4, p. 182;

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Ya hemos mencionado a n t e r i o r m e n t e que, p a r a a u t o r e s como ROXIN, el dominio del hecho en situaciones de coacción no debe d e t e r m i n a r s e fácticamente según el grado de presión motivacional, sino n o r m a t i v a m e n t e , en función de la decisión del legislador de excluir de responsabilidad penal al ejecutor del hecho. ROXIN resuelve el problema del grado de coacción necesario p a r a afirmar el dominio del hecho, p a r t i e n d o de la a u t o r í a m e d i a t a de todo el que fuerza a otro bajo los p r e s u p u e s t o s del § 35 a realizar u n delito 71 . Su r a z o n a m i e n t o va a girar en torno a la idea de que el legislador libera al sujeto que a c t ú a forzado de responsabilidad debido a la presión ejercida por el h o m b r e de d e t r á s , y que, con ello, da a e n t e n d e r que quiere i m p u t a r el proceso al h o m b r e de d e t r á s como su propio hecho. La exclusión de responsabilidad del ejecutor inmediato sólo puede ser i n t e r p r e t a d a , según ROXIN, en el sentido de que el legislador ve el suceso en las manos del h o m b r e de d e t r á s , y s i t ú a a éste en la posición central del curso del acontecimiento. De este modo, e n t i e n d e este a u t o r que la decisión m á s relevante no recae en el h o m b r e de d e t r á s ú n i c a m e n t e cuando al ejecutor ya no le es posible psíquicamente t o m a r u n a decisión por sí mismo, sino desde el momento en que el Derecho penal ya no espera que la tome. E n cuanto a la forma en que se concreta el dominio del hecho del hombre de d e t r á s , con u n a e s t r u c t u r a m u y gráfica explica ROXIN que el coaccionador domina al coaccionado; y que, como éste a t r a v é s de su acción tiene en sus m a n o s el curso del proceso, el h o m b r e de d e t r á s domina a su vez de forma m e d i a t a el propio hecho y así «el dominio de la voluntad del autor mediato se superpone al dominio de la acción del ejecutor» 72 . Por

otra p a r t e , cree necesario distinguir e n t r e el «dominio de la voluntad» y la simple «influencia en la voluntad» porque, según él, no todo el que tiene u n a mayor o m e n o r influencia en la decisión que toma el ejecutor domina ya con ello el hecho, pues t a m b i é n se da dicha influencia en el inductor y en el cómplice. P a r a ROXIN la a u t o r í a m e d i a t a se debe limitar a los casos en que la decisión ú l t i m a y m á s i m p o r t a n t e sobre lo que debe acontecer recae en el h o m b r e de d e t r á s , negando la posibilidad de apreciar esta figura cuando la decisión ú l t i m a y m á s i m p o r t a n t e , es decir, libre recae en el ejecutor material 7 3 . E s de destacar, sin embargo, que no niega ROXIN que quien a c t ú a en situación de necesidad según el § 35 sigue siendo autor, a u n q u e exculpado porque domina la ejecución del hecho en virtud de su propia acción. Y ello, a u n q u e la decisión de ejecutar el hecho se h a y a tomado bajo el dominio de otro 74 . E n definitiva, p a r a ROXIN, el dominio del hecho en las situaciones de necesidad implica t e n e r la última y m á s relevante decisión, lo que sucederá siempre y cuando el legislador descargue al ejecutor m a t e r i a l de responsabilidad penal por su hecho 75 . Es de advertir, que a u n q u e ROXIN sostenga que «siempre que h a y a u n a decisión libre en el que a c t ú a de forma i n m e d i a t a , la influencia del hombre de d e t r á s no puede llegar a convertirse en dominio» 76 , no hay que i n t e r p r e t a r que el a u t o r requiere p a r a afirmar el dominio del hecho la ausencia total de libertad en el i n s t r u m e n t o , en el sentido de q u e d a r excluida toda posibilidad de motivación, pues ello implicaría a t r i b u i r a las causas de exculpación u n contenido que el propio a u t o r no les reconoce 77 . Como podemos observar, la idea de falta de libertad en el i n s t r u m e n t o aparece a m e n u d o vinculada al criterio de responsabilidad penal, especialmente a la h o r a de f u n d a m e n t a r la a u t o r í a m e d i a t a en situaciones de necesidad coactivas. Así, p a r a S T R A T E N W E R T H , la decisión de admitir o no esta figura se debe t o m a r «en función de si el grado de coacción, aquí

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HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 13; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 4.a ed., 1992, pp. 270 y 271; el mismo, «Taterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Taterschaft», Jura, 1987, p. 254; CRAMER, en: SCH/SCH-S
7;i 74 75

7(i 77

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ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 144. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 49, pp. 31 y 32. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 157. De forma más radical que ROXIN, niega HUBER, Die Mittelbare Taterschaft heim gemeinen uorsatzlichen Begehungsdelikt, 1995, p. 252, que el instrumento tenga poder de decisión cuando el Derecho ya no le exige soportar la presión a la que se ve sometido, añadiendo que en las situaciones de coacción es el hombre de detrás es el que tiene el poder de decisión por ser el último sujeto que de forma penalmente responsable decide sobre la comisión del delito. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 144. En relación al estado de necesidad exculpante (§ 35 StGB), sostiene ROXIN, Culpabilidad y prevención en Derecho penal, (trad. Muñoz Conde), 1981, p. 73, que hay posibilidad de actuar de otro modo, pero que, a pesar de ello, el legislador deja impune al autor por consideraciones político-criminales sobre el fin de la pena.



bajo el p u n t o de vista del estado de necesidad exculpante (§ 35), elimina la responsabilidad jurídico-penal del i n s t r u m e n t o . E n estos casos se habla de autoría m e d i a t a por medio de u n i n s t r u m e n t o que a c t ú a si?i libertad»18. De modo que, p a r a d e t e r m i n a r cuándo la coacción ejercida por el hombre de d e t r á s puede llegar a constituir a u t o r í a m e d i a t a , lo que se hace es comprobar si falta o no la libertad en el i n s t r u m e n t o . Y la ausencia de libertad en el i n s t r u m e n t o se hace derivar, a su vez, de la exclusión de su responsabilidad penal 7 9 . E n la obra de M. K. MEYER, la falta de libertad en el i n s t r u m e n t o , que aparece como f u n d a m e n t o m a t e r i a l de la autoría mediata, proviene en las situaciones de necesidad de u n a voluntad coaccionada 80 . Pero, p a r a esta a u t o r a , lo que h a y que decidir es si el espacio de juego que le queda al forzado p e r m i t e i m p u t a r l e el hecho realizado en estado de necesidad exculpante como hecho propio o si, por el contrario, hay que atribuírselo al h o m b r e de detrás 8 1 . Concluye diciendo que la falta de libertad concretada en el § 35 StGB afecta a su libertad de actuar, y que el espacio de juego que le q u e d a al coaccionado no p e r m i t e i m p u t a r l e como suya la realización de la acción a la que se ve forzado 82 . Los partidarios de acudir al «principio de responsabilidad» d e s t a c a n lo práctico que r e s u l t a emplear este criterio a la h o r a de delimitar e n t r e autoría m e d i a t a e inducción, aludiendo t a m b i é n a la s u p u e s t a seguridad jurídica que proporciona 8 3 . Sin embargo, no todos los a u t o r e s a t r i b u y e n a

dicho criterio la función de f u n d a m e n t a r el dominio del hecho en las situaciones de necesidad coactiva. C o n c r e t a m e n t e , propone KÜPER, después de someter a e x a m e n la utilización que del «principio de responsabilidad» hace la doctrina d o m i n a n t e , con especial incapié en la postura de ROXIN, utilizar el principio de responsabilidad como simple principio delimitador {Abgrenzungsprinzip), y no como principio fundamentador 8 4 . Considera, este autor, excesivo a t r i b u i r al § 35 StGB la función de f u n d a m e n t a r , a t r a v é s de la exclusión de responsabilidad del ejecutor inmediato, i n d i r e c t a m e n t e , u n a posición de dominio del hombre de detrás 8 5 . E n t i e n d e K Ü P E R que el dominio del hecho en los supuestos de coacción se debe concebir como «dirección de la voluntad de u n i n s t r u m e n to h u m a n o a t r a v é s de la creación o utilización de u n a presión motivacional r e l e v a n t e que m e r m a de forma esencial la libertad de decidir del de delante» 8 6 . A la p r e g u n t a sobre el papel que se debe otorgar entonces al principio de responsabilidad, responde K Ü P E R que «como la presión psíquica coaccionadora es e m p l e a d a t a n t o c u a n t i t a t i v a m e n t e —en atención a su i n t e n s i d a d — como c u a l i t a t i v a m e n t e —en relación a la a m e n a z a n t e p é r d i d a del bien jurídico— en m u c h a s v a r i a n t e s , y en principio t a m b i é n puede ser utilizada por el inductor como medio p a r a d e t e r m i n a r al a u t o r principal, p a r a la delimitación e n t r e inducción sin dominio y a u t o r í a m e d i a t a con dominio es necesario encontrar un principio que nos proporcione la m e d i d a del dominio del hecho». Añadiendo el autor que «a falta de criterios "prejurídicos" disponibles p a r a establecer qué grado de i n t e n s i d a d es suficiente o la clase de fuerza p a r a el dominio, u n tal baremo sólo puede ser de n a t u r a l e z a normativa y esta orientación jurídica la proporciona la regla general de exculpación del § 35. 1 StGB» 87 .

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STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222. La idea de libertad también está muy presente en autores que no acuden al principio de responsabilidad penal como, por ejemplo, SCHROEDER, Der Táter hinterdem Táter, 1965, p. 124, para quien la situación que amenaza en los casos de coacción influye en la formación de la voluntad, y reduce considerablemente la capacidad del afectado de determinarse conforme a sentido. M. K. MEYER, AusschlufJ der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 42. La ausencia de libertad en el instrumento es, para la autora, el elemento estructural esencial de la autoría mediata (p. 75). Sin embargo, desarrolla M. K. MEYER la idea de libertad de forma muy peculiar, llegando a afirmar la autoría mediata no sólo en los casos en que el de delante actúa sin dolo, o con dolo pero exculpado, sino también cuando actúa de forma culpable pero, según ella, no libre (vid. p. 87). En la falta de libertad se basaba también WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 102, para fundamentar el dominio del hombre de detrás, afirmando que el ejecutor inmediato coaccionado ejecuta de forma no libre la voluntad de otro. M. K. MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 43. M. K. MEYER, Ausschlufi der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 156. Para esta autora, la ausencia de libertad del § 35 StGB contrasta con la ausencia de libertad del § 20 StGB que afecta, según ella, a «libertad de voluntad» {vid. pp. 82 y 83). Así, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 12 y 13; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed.,

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1991, 21/94, p. 644; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 346 y 347, rechazando este autor una distinción entre inducción y autoría mediata en términos fáctico-psicológicos, no ve más alternativa que acudir a puntos de vista normativos y, en este sentido, elige el principio de responsabilidad como baremo de orientación general. KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsjrrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, pp. 946 y 948. KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 948. Críticamente, también, sobre el empleo del § 35 como criterio fundamentador del dominio, RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 29 y 30. KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 948. Define el autor este tipo de dominio como psicológico-racionalmente dirigido a una meta (die Tatherrschaft kraft Notigung ist deshalb in erster Linie psychologisch-zweckrational zu begreifen). KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 948. Para este autor, en el ámbito de la

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Cuestionándose el fundamento m a t e r i a l del principio de responsabilidad penal, rechaza t a m b i é n S T E I N la p r e m i s a según la cual la decisión del legislador de exculpar al ejecutor en d e t e r m i n a d a s situaciones de necesidad (§ 35 StGB) otorga el dominio del hecho al h o m b r e de detrás 8 8 . Señala este a u t o r que i n t e n t a r a t r i b u i r a la exclusión de responsabilidad la función de regular la posible intervención del h o m b r e de d e t r á s no se ajusta a la realidad porque la ley e s t á r e g u l a n d o el s u p u e s t o básico, es decir, la intervención única del a u t o r en situación de necesidad, y la presencia del hombre de d e t r á s constituye ya u n caso especial. El a u t o r considera correcto el que la ley atribuya, a t r a v é s de la exculpación del hombre de delante, responsabilidad al h o m b r e de d e t r á s , pero no se explica por qué esta responsabilidad única debe ser de autoría 8 9 . E n sus objeciones al empleo del criterio de responsabilidad penal, llega S T E I N m á s lejos que K Ü P E R , ya que decide prescindir por completo del mismo y atender, en su lugar, p a r a afirmar la a u t o r í a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s a la falta de capacidad de cumplir la n o r m a del de d e l a n t e , insistiendo en que no es necesaria u n a completa a u s e n c i a de capacidad de dirección en este último, sino que es suficiente con la disminución de dicha

capacidad 9 0 . Ello le p e r m i t e apreciar a u t o r í a m e d i a t a t a n t o en los casos previstos'en el § 35. I. (II) (atenuación de la p e n a cuando el autor no h a a s u m i d o u n peligro e s t a n d o obligado a ello por u n deber jurídico especial) como en los s u p u e s t o s respecto a los cuales se reconocen causas de exculpación s u p r a l e g a l e s , entendiendo que debe p r e s u m i r s e u n a disminución de la capacidad de dirección porque en todos ellos la presión motivacional sigue existiendo 9 1 . E n definitiva, las presunciones de falta o disminución de la capacidad de dirección del hombre de delante, que S T E I N ve recogidas en d e t e r m i n a d o s preceptos (entre ellos los §§ 33, 35 StGB), son las que le v a n a servir p a r a explicar la autoría m e d i a t a del h o m b r e de detrás 9 2 . U n a p o s t u r a crítica respecto a la aplicación del «principio de responsabilidad» a los s u p u e s t o s de coacción es la que m a n t i e n e , en la actualidad, t a m b i é n H E R Z B E R G . Al igual que en los casos de error, propone este a u t o r la sustitución del principio de responsabilidad por el «principio del instrumento» {VerkzeugsprinzipY*. Cuestiona H E R Z B E R G la premisa de la que p a r t e n los defensores del criterio de responsabilidad penal, conforme a la cual la falta de libertad que decide sobre la cualidad del i n s t r u m e n t o es idéntica a la que hace decaer la responsabilidad penal. El «principio de responsabilidad» no sirve, según este autor, p a r a determin a r si u n a p e r s o n a h a cometido el hecho a t r a v é s de otra utilizada como i n s t r u m e n t o . P a r a H E R Z B E R G u n a cosa es cómo debe responder el ejecutor frente al Derecho y otra, m u y distinta, establecer si ese mismo sujeto h a sido efectivamente utilizado por otra persona p a r a cometer u n delito: «aquí se t r a t a de la falta de reproche penal frente al ejecutor, de la ausencia de responsabilidad penal, (...), allí, de la otra cuestión claramente distinta, a saber, si el ejecutor en relación al hombre de d e t r á s actúa como u n i n s t r u m e n t o , de forma que éste a t r a v é s de aquél realiza el hecho» 94 . Y a ñ a d e , que «nunca se debe hacer d e p e n d e r la autoría m e d i a t a d i r e c t a m e n t e de si el i n s t r u m e n t o es responsable p e n a l m e n t e de su acción» 95 . Su n u e v a concepción le p e r m i t e t a n t o construir u n a participación del h o m b r e de d e t r á s en el hecho exculpado del ejecutor como, por

coacción el principio de responsabilidad no es un principio normativo fundamentador del dominio del hecho (Begründungsprizip), sino simplemente un principio secundario de mediday delimitación (Ma/3-undAbgrenzungsprinzip), que otorga al fundamento racional-final del dominio su forma jurídica; insistiendo en que este principio-baremo se halla vinculado a las bases psicológicas del dominio del hecho porque el § 35 StGB tipifica normalmente una presión motivacional extrema. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 200. Intenta este autor establecer la distinción entre autoría y participación sobre una base normativa, valorando sobre todo el grado de urgencia con que las normas se dirigen a los distintos intervinientes, y el hecho de que la peligrosidad de la conducta del partícipe se realiza a través de la futura conducta antijurídica de otro. Para STEIN, las normas de conducta del partícipe son de menor urgencia que las del autor, puesto que el deber impuesto al mismo opera como barrera de protección (Schutzwall) para el objeto del bien jurídico (vid. pp. 238-241). STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 200. Considera este autor que si la ley, a través de la exculpación del hombre de delante, impone al mismo tiempo al hombre de detrás la responsabilidad de autor, entonces debería considerarse autor a cualquiera que solamente provocase al que se encuentra en una situación de necesidad a cometer el hecho delictivo. Para tratarlo como partícipe se necesitaría, según él, una especial fundamentación. La explicación de ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 151, de que no existe dominio de la voluntad cuando no se es autor de la presión motivacional, sigue careciendo, según STEIN, de fundamento normativo. No se explica el autor por qué no se da relevancia al hecho de que recaiga en el que sólo instiga la última decisión sobre la producción del resultado.

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STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 298. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 300. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 299. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, pp. 22 y 23. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 22. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 23.

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otra parte, apreciar autoría m e d i a t a cuando el ejecutor a c t ú a bajo u n a presión coaccionadora que no llega a exculparle según el § 35 StGB 9(i . El no operar aquí con el «principio de responsabilidad» va a p e r m i t i r a autores como H E R Z B E R G y S T E I N afirmar la a u t o r í a m e d i a t a en situaciones de presión o coacción sobre el ejecutor que no llegan a eximirle por completo de responsabilidad penal. E n la línea de rechazo del criterio de responsabilidad criminal se sitúa t a m b i é n H E R N Á N D E Z PLASENCIA, quien se m u e s t r a partidario de afirmar la a u t o r í a m e d i a t a incluso en supuestos de culpabilidad d i s m i n u i d a del ejecutor. P u e s , según este autor, «la imagen n o r m a t i v a de la i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n no se corresponde ú n i c a m e n t e con los supuestos en que el Derecho libera de responsabilidad a quien a c t ú a delante, sino t a m b i é n cuando a c t ú a c u l p a b l e m e n t e con responsabilidad atenuada» 9 7 . E n su opinión, «tomar e s t r i c t a m e n t e el principio de r e s p o n s a b i l i d a d llevaría a desconocer s i t u a c i o n e s de instrumentalización que sobrepasan la m e r a fase de afectación a la libertad de decisión del ejecutor» 98 . E n la propia responsabilidad a t e n u a da es donde se p l a s m a , p a r a H E R N Á N D E Z PLASENCIA, el déficit de libertad reconocido por el Derecho que d e t e r m i n a u n a instrumentalización fáctica con relevancia en el campo normativo 9 9 .

Coinciden, sin embargo, en apreciar autoría m e d i a t a t a n t o los que operan con el criterio de responsabilidad penal como los que admiten la i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n del h o m b r e de d e l a n t e m á s allá de su completa exculpación en casos, como el propuesto por HERZBERG, del marido que fuerza a la mujer m e d i a n t e a m e n a z a s de m u e r t e a m a t a r a su amante 1 0 0 . Los p a r t i d a r i o s de la teoría del dominio del hecho reconocen que la mujer que ejecuta de propia m a n o el tipo es en este caso a u t o r a del hecho, a u n q u e no sea considerada culpable del mismo. De ahí, la necesidad que h a n visto algunos a u t o r e s de combinar d i s t i n t a s formas de dominio 101 . Así lo h a entendido, en efecto, ROXIN, p a r a quien cada nivel de autoría responde a u n tipo de dominio distinto: m i e n t r a s que el sujeto que ejerce la coacción tiene el dominio de la voluntad, el i n s t r u m e n t o coaccionado posee el dominio de la acción 102 .

HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, pp. 23 y 24. Al prescindir del principio de responsabilidad para determinar la cualidad de instrumento del ejecutor, no ve el autor problemas para admitir como casos de autoría mediata aquéllos en que el autor material bajo determinadas circunstancias actúa con responsabilidad penal plena. Críticamente, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 64, p. 37, para quien el principio del instrumento de HERZBERG carece hasta ahora de un fundamento normativo convincente. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 164. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 163. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 162 y 164. Para fundamentar la autoría del hombre de detrás exige este autor que se pueda constatar un dominio efectivo sobre el instrumento (p. 147: «la realización del hecho a través de otro —la autoría mediata— supone una instrumentalización fáctica del ejecutor, tratando de acercar lo más posible el Derecho a la realidad de las situaciones, aunque a costa de difuminar un poco los márgenes de la seguridad jurídica»). Pero la exigencia de instrumentalización fáctica va a ser completada con criterios normativos. A la hora de delimitar la autoría mediata de la inducción, dice el autor (p. 161) que una cosa es la instrumentalización limitada «a que el ejecutor resuelva ejecutar el delito, afectando a su ámbito de resolución pero actuando en la fase ejecutiva con total autonomía (con cursiva en el original)» y, otra distinta, la instrumentalización actualizada y prolongada a la propia ejecución del delito, «afectando también al ámbito de ejecución». Afirma HERNÁNDEZ PLASENCIA (pp. 161 y 162) que «la inducción opera en la primera fase de determinación a otro a la comisión del delito, pues el inducido hace propia

la influencia del inductor que le sirve de impulso para ejecutar libremente el delito». Mientras que en la autoría mediata (p. 162) «el sujeto de atrás ejerce la violencia no para que el otro sujeto decida ejecutar un delito —esta fase de libre decisión para el ejecutor se salta—, sino que se le impone una resolución de voluntad para que la ejecute, y efectivamente la ejecuta». El dominio del hecho del hombre de detrás se basa, para este autor, en controlar y restringir de forma inmediata la acción del instrumento (p. 162: «la coacción determina de manera directa la afectación a la libertad de decisión del ejecutor, de forma que no le deja otra opción que la de sufrir el mal o causar la lesión al bien jurídico ajeno. Desde ese preciso instante puede considerarse que el sujeto de delante está instrumentalizado, aunque todavía no haya ejecutado el hecho. Ahora bien, debe existir una determinada relación entre el mal con que se amenaza y el que realiza. Y es en este momento cuando entran en consideración las valoraciones normativas que, por cierto, no descansan exclusivamente en la responsabilidad del ejecutor. Lo que se hace preciso es, pues, reconocer una instrumentalización fáctica con relevancia en el campo normativo, y ello no ocurre siempre que el instrumento es irresponsable jurídico-penalmente»). HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 242. No obstante, el autor propone este caso cuando todavía defendía el principio de responsabilidad por lo que califica al marido de autor mediato de la muerte del amante, argumentando que para el dominio del hecho lo decisivo es que el derecho en determinadas situaciones de necesidad no hace responsable al coaccionado por su hecho y le hace aparecer como subordinado al hombre de detrás. Cfr., también, JAKOBS, Strafrec/ií. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/96, pp. 645 y 646. Desde la teorías subjetivas, se afirmaba, en cambio, que el dominio del hecho del autor mediato determinaba conceptualmente la exclusión de otros dueños del hecho, con lo que se procedía a calificar la conducta del instrumento de complicidad en relación al hecho del hombre de detrás (único autor). Vid. sobre ello, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 190-192. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 61, p. 36; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 143. Para ROXIN, con el dominio de la voluntad

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Más polémica h a n despertado, sin duda, en la doctrina casos como el propuesto por MAURACH del sujeto que instiga a la esposa, fácilmente influenciable y t o t a l m e n t e dependiente de él s e x u a l m e n t e , a m a t a r a su marido bajo la a m e n a z a de a b a n d o n a r l a , proporcionándole el veneno, dándole indicaciones exactas y vigilando la ejecución del hecho. E n t r a m o s aquí de lleno en la problemática de las situaciones de influencia o coacción que no llegan siquiera a exculpar la conducta del a u t o r inmediato. E n este caso, la influencia del h o m b r e de d e t r á s deriva de u n a situación de fuerte dependencia sexual. U n a visión especialmente a m p l i a de la a u t o r í a m e d i a t a m a n t i e n e n quienes, extendiendo el alcance de esta figura a supuestos de responsabilidad penal plena por p a r t e del ejecutor, no niegan la autoría m e d i a t a en casos como el propuesto 1 0 '. P a r t i e n d o de u n criterio de dominio del hecho basado en el control fáctico-psicológico del curso de los acontecimientos, y de un concepto de libertad desvinculado de la responsabilidad penal, afirma MAURACH la a u t o r í a m e d i a t a del instigador, sin que, p a r a él, la actuación no exculpada de la a u t o r a i n m e d i a t a impida dicha calificación 104 . El f u n d a m e n t o de la a u t o r í a m e d i a t a deriva, según MAURACH, de la falta de libertad del i n s t r u m e n to, pues m i e n t r a s que «la instigación se p r e s e n t a como la corrupción del hombre libre», «la esencia de la a u t o r í a m e d i a t a está en el abuso del hombre no libre» 105 . Tampoco p a r a S C H O E D E R , la responsabilidad

dolosa del ejecutor excluye la a u t o r í a m e d i a t a del instigador en casos como el propuesto por MAURACH. Se t r a t a de supuestos que comportan, p a r a S C H O E D E R , la utilización de u n sujeto que a c t ú a en los límites de las c a u s a s de exculpación, s u p u e s t o s en los cuales la posición del hombre de d e t r á s puede equivaler m a t e r i a l m e n t e a la utilización de un sujeto exculpado. E n t i e n d e este a u t o r que la m e r m a de la capacidad de autodeterminación p u e d e llegar a ser mayor en estos casos que en los previstos por la ley 106 . Con u n a r e l e v a n t e falta de libertad en el ejecutor se conforma t a m b i é n S C H I M I D H A U S E R p a r a afirmar la autoría m e d i a t a del hombre de d e t r á s , prescindiendo este a u t o r por completo de la calificación que el Derecho hace de la conducta del h o m b r e de delante 1 0 7 . P u e s entiende que si la falta de libertad es suficientemente g r a n d e (sin que se pueda establecer u n a frontera bien definida) h a y que i m p u t a r al hombre de d e t r á s lo realizado por el ejecutor inmediato 1 0 8 . E s t a s ú l t i m a s tesis h a n sido objeto de rechazo por la doctrina actualm e n t e d o m i n a n t e en A l e m a n i a . Son criticadas, sobre todo, por emplear u n criterio p u r a m e n t e fáctico a la h o r a de d e t e r m i n a r el dominio del hecho, criterio t a c h a d o de psicológico e intuitivo, portador de u n intolerable grado de i n s e g u r i d a d jurídica 1 0 9 . Desde u n a p o s t u r a de defensa de la aplicación del «principio de responsabilidad», dice OTTO que no es de recibo a m p l i a r la a u t o r í a m e d i a t a m á s allá de los límites que impone el legislador, porque el § 35 StGB h a expresado c l a r a m e n t e donde él establece la frontera a p a r t i r de la cual se puede h a b l a r de u n comportamiento libre y responsable 1 1 0 . E s t a p o s t u r a recuerda a la que m a n t e n í a en

se alcanza un nivel superior de autoría porque el mismo otorga el dominio del hecho (p. 143: «el dominio de la voluntad sobre el portador del dominio de la acción fundamenta el dominio del hecho»). Se adhiere a la solución de ROXIN de distinguir entre dominio de la voluntad y dominio de la acción, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 14, añadiendo que el número de autores no viene determinado por un previo concepto de dominio del hecho. En este sentido, KOHLRAUSCH / LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen und Nebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 162, para quien la autoría mediata en los supuestos en que el instrumento es responsable se basa en determinar, con voluntad de autor, con dominio del hecho, al instrumento cuando éste también tiene voluntad de autor; UTHMANN, «Objektive und subjektive Tatherrscahft», NJW, 1961, pp. 1908 y 1909, quien admite la autoría mediata del hombre de detrás cuando el ejecutor es responsable penal pleno, pero actúa bajo la influencia determinante de otro, proponiendo castigar al «instrumento doloso» como cómplice; NOWAKOWSKI, «Táterschaft und Táterwille», JZ 1956, p. 549, defendiendo una posible «coautoría entre el autor mediato e inmediato» allí «donde el ejecutor actúa bajo la influencia dominante del hombre de detrás, sin quedar aquél libre de responsabilidad». MAURACH, Tratado de Derecho penal II (traduce. Córdoba Roda), 1962, pp. 316 y 318. MAURACH, Tratado de Derecho penal //(traduce. Córdoba Roda), 1962, pp. 317 y 318.

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SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 124. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/39 y 43, pp. 521 y 523. 108 SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/43 y 44, pp. 523 y 524. Considera el autor que en los casos de coacción la delimitación entre inducción y autoría mediata «se mantiene siempre necesariamente insegura; siendo decisiva para la autoría la magnitud de la peligrosidad de la acción del hombre de detrás y el firme dominio del acontecimiento fáctico». 109 Cfr., en este sentido, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 345-347; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Gründlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/94, pp. 644 y 645; SCHAFFSTEIN, «Der Táter hinter dem Táter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, pp. 155 y 156, nota 13; RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 32 y 33. no OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 254. También, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 772, p. 222, entiende que la dependencia psíquica en casos que no llega a excluir la

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su día HERZBERG, cuando afirmaba, todavía aplicando el criterio de responsabilidad penal, que la dogmática contradice al Derecho cuando toma a u n a persona que decide j u r í d i c a m e n t e de forma libre y responsable, al mismo tiempo, como i n s t r u m e n t o dominado por otra persona. Y añadía, que cometer un delito porque otra p e r s o n a así lo ordena implica siempre que la decisión se h a llevado a cabo bajo influencia ajena o bajo presión, con lo que «pretender a p r e h e n d e r el dominio y la falta de libertad como factores psíquicos es u n esfuerzo inútil» 111 . E n la m i s m a línea, entiende ROXIN que según la propia valoración del legislador no se puede atribuir el dominio de la voluntad al h o m b r e de d e t r á s m i e n t r a s se h a g a al ejecutor responder p e n a l m e n t e de su hecho. Prescindir de la orientación que ofrece la propia ley (§ 35) supone, p a r a ROXIN, r e n u n c i a r a u n a delimitación factible, «pues u n a dependencia m á s o menos fuerte del autor inmediato respecto al inductor concurre en la mayoría de casos» 112 . D e t e r m i n a r la autoría m e d i a t a en función de las reglas de la responsabilidad criminal, como hace la doctrina d o m i n a n t e , ofrece sus ventajas,

pues ya la circunstancia de que el a u t o r inmediato sea exculpado de su hecho d e m u e s t r a que la coacción a la que se h a visto sometido ha alcanzado u n d e t e r m i n a d o grado. Con ello, en lugar de p r e t e n d e r establecer e m p í r i c a m e n t e cuándo la coacción deja de ser influencia p a r a convertirse en dominio, lo que se hace es p a r t i r de las propias presunciones establecidas en la ley. La idea que late t r a s m u c h a s de las concepciones que e m p l e a n el criterio de responsabilidad penal como baremo jurídico delimitador es la de que la propia situación de falta de libertad, reconocida por el legislador, es la que p e r m i t e al h o m b r e de d e t r á s ejercer u n efectivo dominio sobre el i n s t r u m e n t o . Así, c l a r a m e n t e cuando se m a n t i e n e que no es posible considerar a u n p e r s o n a como libre y responsable, y al mismo tiempo, como d o m i n a d a por otra 113 . A u n q u e ú l t i m a m e n t e hay quienes, p a r t i e n d o de las presunciones de falta de libertad establecidas por el legislador, r e c h a z a n e s t a p r e m i s a por considerar que existen casos en que, pese a que la conducta del a u t o r inmediato no resulte exculpada, cabe seguir apreciando u n a falta de libertad en su decisión, admitiendo, en consecuencia, la a u t o r í a t r a s u n a u t o r responsable penal pleno 114 . Por otro lado, el criterio de responsabilidad penal deja de p r e s e n t a r s e como simple b a r e m o de delimitación, a s u m i e n d o u n a función constitutiva, cuando se afirma que la ley al eximir de responsabilidad al ejecutor material desplaza la m i s m a hacia el h o m b r e de d e t r á s . P l a n t e a m i e n t o que lleva a f u n d a m e n t a r la responsabilidad del h o m b r e de d e t r á s partiendo de la actuación del a u t o r inmediato, m á s concretamente, de cómo califica el Derecho su conducta, descuidando, a mi juicio, la propia conducta que realiza el de d e t r á s , lo que supone u n a quiebra intolerable del «principio de propia responsabilidad» 1 1 5 .

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responsabilidad del autor inmediato no pueden fundamentar una autoría medita, aludiendo expresamente a los casos de dependencia sexual. HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 12 y 13; el mismo, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 241. De acuerdo con él, MAIWALD, ZStW, n. 93, 1981, p. 891. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 62, p. 36; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft,6.aed., 1994, pp. 156-158,642y643. Advierte KÜPER,«Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 946, que cuando ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 157, dice que en las situaciones en que el legislador no llega a exculpar al ejecutor la mayor o menor influencia del que coacciona deja existente una libre autodeterminación en sentido jurídico y, con ello, el dominio de la voluntad del ejecutor, parece como si en las situaciones de necesidad auténticas (§ 35 StGB) la cosa fuera diferente. Como si en estas últimas una presión motivacional que alcanza determinada gravedad eliminase la capacidad de autodeterminación en sentido jurídico. Las causas de exculpación se convertirían, así, en una clase de presunción estandarizada de la incapacidad de motivación y de la falta de libertad en el sentido de ausencia de toda posibilidad de autodeterminación. Pero se da cuenta KÜPER de que esto no encajaría bien en el propio planteamiento de ROXIN, pues entraría en contradicción con la tesis, por él defendida, de que el que actúa en estado de necesidad exculpante normalmente no es incapaz de motivación (aunque lo pueda ser en casos extremos). La exclusión de responsabilidad en situaciones de necesidad se basa, según KÜPER, en una serie de momentos de descarga de distinta clase, presumiendo el legislador simplemente de forma general una notable limitación o restricción de la capacidad de motivación. Añade KÜPER que «desde un punto de vista estructural la descarga de responsabilidad penal tiene lugar dentro de los límites y bajo los presupuestos de una capacidad de autodeterminación preexistente».

Afirma literalmente GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134 que «una conducta no puede aparecer como libre y, al mismo tiempo, como dominada por otro, es decir, como no libre». Así, concretamente, en relación a personas obligadas por su profesión a afrontar determinados peligros, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriffundfahrlüssige Beteiligung, 1997, p. 86; RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 35-38 y 46. En este sentido, rechaza también KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 946, la idea de que el legislador, al excluir la responsabilidad penal del que actúa bajo los presupuestos del § 35, da a entender que el dominio del hecho debe trasladarse al hombre de detrás. Pues, según este autor, se otorga así al § 35 StGB más allá de su función original de librar de responsabilidad al autor coaccionado en el contexto de la autoría mediata, la función de regla de distribución normativa para la adjudicación del dominio de la voluntad. En la misma línea, RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 29, 30 y 61. Cfr., también, las críticas formuladas por HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en

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El rechazo de todo criterio normativo p a r a explicar la a u t o r í a m e d i a t a en estos casos h a llevado a algunos a u t o r e s a operar con u n concepto de libertad basado en criterios p r i n c i p a l m e n t e psicológicos. Al no contar tales criterios con n i n g ú n tipo de complemento normativo, difícilmente se consigue un acuerdo acerca de cuándo la coacción es suficiente p a r a apreciar u n a falta de libertad relevante en el a u t o r inmediato. U n concepto de libertad desvinculado de cualquier correlato n o r m a t i v o se h a demostrado poco útil p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r í a m e d i a t a , pues p e r m i t e afirmar esta figura en casos en que sólo se aprecia u n a fuerte influencia psicológica sobre el a u t o r inmediato, con lo que se d e s b o r d a n los límites de la autoría m e d i a t a , y se contribuye a desdibujar la frontera e n t r e esta concreta forma de autoría y la inducción, favoreciendo, con ello, u n alto grado de inseguridad jurídica.

coaccionado es a u t o r del hecho que realiza; y ello, a u n q u e su comportamiento, en atención al recorte en su capacidad de elección, resulte por ley exculpado. No se p u e d e h a b l a r de dominio de la voluntad ni de dominio del i n s t r u m e n t o , cuando la p e r s o n a en cuestión tiene todavía que t o m a r u n a decisión a u t ó n o m a , a u n q u e sus a l t e r n a t i v a s se vean d r á s t i c a m e n t e reducidas por la actuación del h o m b r e de d e t r á s . U n recorte en las a l t e r n a t i v a s de actuación no elimina por completo la capacidad de decisión del sujeto, a u n q u e p e r m i t a apreciar u n déficit de libertad 1 1 7 . La a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s en supuestos de coacción, y su delimitación respecto a la inducción, no debe d e t e r m i n a r s e , a mi juicio, exclusivamente en función del grado de intensidad de la a m e n a z a (criterio fáctico-psicológico) ni tiene que a t e n d e r ú n i c a m e n t e a los efectos de la coacción en la conducta del coaccionado (criterio normativo orientado a la responsabilidad penal). Tampoco es necesario que a t r a v é s de la provocación de u n a situación de peligro el sujeto a m e n a z a d o aparezca como u n i n s t r u m e n t o dominado por el h o m b r e de detrás 1 1 8 . A u n q u e p a r t a m o s de

Desde u n a perspectiva p u r a m e n t e psicológica, no r e s u l t a n a d a fácil d e t e r m i n a r cuándo la falta de libertad en el i n s t r u m e n t o es lo suficientem e n t e i m p o r t a n t e p a r a otorgar el dominio del hecho al h o m b r e de d e t r á s . Tampoco cabe afirmar, sin m á s , que la ausencia de libertad o la relevante falta de libertad del ejecutor m a t e r i a l d e r i v a d a de situaciones de coacción convierte a u t o m á t i c a m e n t e al h o m b r e de d e t r á s en a u t o r mediato. Ciert a m e n t e , en dichas situaciones se aprecia u n déficit de libertad, se produce u n recorte en las a l t e r n a t i v a s de actuación (capacidad de elección recortada), pero todavía le queda al sujeto escoger e n t r e soportar la lesión o e m p r e n d e r la acción de s a l v a g u a r d a . La elección e n t r e u n a u otra a l t e r n a t i v a depende de su propia decisión 116 . E n efecto, el sujeto que a c t ú a

Derecho Penal, 1996, p. 160. Reconoce este autor que una concepción normativa del dominio del hecho ofrece mayor seguridad jurídica. No obstante, señala que la adopción del criterio de responsabilidad penal «trae como consecuencia que la realización de un tipo penal por un sujeto, su autoría, en los casos que venimos tratando, no dependa siquiera ya del juicio de culpabilidad que se emita sobre el mismo, sino del juicio de culpabilidad de otra persona. La autoría, y por ello la realización del tipo, se hace depender en este caso de si el ejecutor es o no responsable, con lo que hasta no emitir el juicio de reprochabilidad sobre el ejecutor no podrá saberse si el instigador también es autor o sólo partícipe, floreciendo con ello un método de determinación formal-negativo y accesorio de la autoría». En este sentido, advierte RUDOLPHI, «Ist die Teilnahme an einer Notstandstat i. S. der §§ 52, 53 Abs. 3 und 54 StGB strafbar?», ZStW, n. 78, 1966, pp. 75, 76 y 90, que el que se halla en una situación de necesidad todavía puede tomar una decisión propia y libre, aunque el espacio de juego que le queda sea reducido. Para este autor (pp. 77 y 78), el estado de necesidad exculpante representa una aplicación del principio normativo, según el cual en determinadas situaciones excepcionales no se puede exigir al individuo, destinatario de la norma, actuar con arreglo a Derecho. Ya anteriormente, pone de relieve HEGLER, «Zum Wesen

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der mittelbaren Tátershaft», en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, 5. Bd., 1929, p. 317, que el amenazado quiere, aunque forzado, el hecho como propio (coactus voluit) precisamente para afrontar el cumplimiento de la amenaza. Cfr., también, ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlasssungsdelikte, 1959, pp. 154, 164 y 165, nota 187, para quien el actuar coaccionado, bajo los presupuestos del § 54 a. r., no siempre influye de forma esencial en la capacidad del autor de motivarse conforme a la norma; insistiendo en que, aun dándose dicha influencia, la presión motivacional no puede ser de ningún modo tan fuerte como para excluir la capacidad de una formación de voluntad correcta. Siguiendo a WEBER, añade que en ocasiones el autor puede preferir sufrir la muerte a cometer el hecho punible. Por ello, considera al hombre de detrás coaccionador como inductor o como coautor. En España, señala BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 370, que «el que obra coaccionado lo hace, sin duda, con dolo: coactus voluit. Tiene, por lo tanto, dominio de la acción para cuya ejecución se lo coacciona y consecuentemente también la posibilidad de obrar de otra manera». De otra opinión, RANDT, Mittelbare Taterschqft durch Schaffung uon Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 31, 32, 45 y 46. Para apreciar autoría mediata exige este autor que el peligro que amenaza al coaccionado sea alguno de los previstos en el § 351 StGB porque, según él, sólo amenazas graves contra la vida, la integridad física o la libertad son capaces de motivar al instrumento a llevar a cabo una acción no libre, que ya no puede aparecer como fruto de una decisión independiente y responsable. En contra, RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 31, 32, 45, 46, 57, para quien el criterio decisivo para afirmar el dominio del hecho es el efectivo dominio del instrumento. El dominio del instrumento, entendido como dominio objetivo o efectivo, no es adecuado para fundamentar la autoría en estos casos en que se interpone la decisión de otra



unos datos fácticos y de u n a realidad que es la que el Derecho p r e t e n d e regular, enseguida advertimos que con u n criterio p u r a m e n t e psicológico va a ser difícil precisar cuando la presión h a sido suficiente p a r a e s t i m a r autoría y no inducción. Por razones de seguridad jurídica, es conveniente buscar criterios materiales que conforme a la valoración jurídica nos ayuden en la t a r e a de delimitación 1 1 9 . M á s que u n b a r e m o delimitador, el «principio de responsabilidad» se convierte en u n criterio f u n d a m e n t a d o r cuando se emplea como regla de atribución del dominio. Sin embargo, no se explica bien la razón m a t e r i a l por la que la exclusión de responsabilidad criminal del a u t o r inmediato otorga el dominio del hecho al h o m b r e de d e t r á s . El criterio de responsabilidad penal no es válido p a r a fundam e n t a r la autoría m e d i a t a en situaciones de coacción, especialmente, si se pretende seguir m a n t e n i e n d o la distinción e n t r e f u n d a m e n t o y consecuencia jurídica 1 2 0 . A mi juicio, u n criterio como el del dominio del riesgo, orientado hacia la propia situación de necesidad provocada por el h o m b r e de d e t r á s , es m á s adecuado p a r a explicar la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s en estos casos. Dominio que se obtiene forzando, bajo d e t e r m i n a d o s presupuestos, la decisión de otro sujeto que, a u n q u e se vea exento de responsabilidad penal, sigue siendo autor doloso de u n hecho antijurídico 121 . La autoría del sujeto coaccionado no impide, sin embargo, considerar autor al hombre de d e t r á s , siempre que el déficit de libertad provocado con

su actuación sea lo suficientemente relevante como p a r a permitirle contar con" la lesión del bien jurídico. E n concreto, cabe afirmar que la provocación de situaciones de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, de las que d a n lugar a la exculpación del autor inmediato (vía estado de necesidad agresivo exculpante o vía miedo insuperable), otorga al h o m b r e de d e t r á s el dominio del riesgo, a u n q u e no lo vaya a ejercer de forma exclusiva 1 2 2 . E n efecto, como el a u t o r inmediato sigue siendo autor de su hecho, h a b r á que a p r e c i a r u n dominio compartido del riesgo ejercido desde d i s t i n t a s posiciones. El primero de los casos mencionados en este a p a r t a d o responde al modelo descrito de provocación de u n a situación de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, lo que nos va a llevar h a s t a la figura del autor t r a s el autor. Efectivamente, la coacción ejercida por el marido (M) deja de verse como u n a simple influencia m á s o menos fuerte sobre su mujer (U), a u t o r a i n m e d i a t a del hecho, p a s a n d o a constituir u n a v e r d a d e r a manipulación de la situación, cuando origina u n recorte en las alternativas de actuación t a n r e l e v a n t e que el Derecho decide exculpar a la mujer 1 2 '. El m a r i d o (M) obtiene el dominio del riesgo forzando u n a

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persona; pues, en mi opinión, se trata de una cuestión demasiado compleja, cuyo debate debería dejarse para otras disciplinas. Si renunciamos a criterios meramente psicológicos no tiene mucho sentido seguir refiriéndonos al «dominio del instrumento». Desde una perspectiva fácticonormativa, como la que se defiende en este trabajo, resulta más conveniente hablar de dominio del hecho (o mejor incluso de dominio del riesgo) porque expresa mejor la vinculación del sujeto con el hecho, que es en definitiva lo que se le va a imputar. En este sentido, afirma también RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, p. 46, que el dominio no resulta per se de las consecuencias jurídicas del § 35 StGB. Para este autor, el dominio, concebido como dominio objetivo sobre instrumento, deriva de la situación de presión descrita en el § 351 StGB y de la finalidad de la norma contenida en este precepto. Según este autor, el efecto psíquico de la presión de una situación de necesidad exculpante debe ser reconocido como el elemento fundamentador del dominio. De este modo asigna al § 35 I StGB una doble función: por una parte, regula la punibilidad del autor que actúa en situación de necesidad; y, por otra, explica las relaciones entre los intervinientes cuando la situación de necesidad es producto del hombre de detrás (vid. pp. 30-46). Como se pone de manifiesto siempre que aparece la figura del autor tras el autor, la instrumentalización de otro para cometer un delito no implica necesariamente la anulación de la voluntad o de la decisión de otra persona.

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También JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/81, pp. 638 y 639, exige que la situación de necesidad haya sido creada de forma que atribuya el dominio a su creador, pero se presenta, comparado con el dominio del autor inmediato, como superior dominio de la decisión: «En la mayoría de casos, el supuesto se halla configurado de tal manera que la creación del contexto justificante excluye totalmente la alternativa de no dañar en absoluto; el sujeto justificado sólo puede entonces decidir sobre la distribución del daño y, frente al creador de la situación, tiene una reducida amplitud de alternativas, y por ello un inferior dominio de la decisión; pues el creador (de la situación) disponía también de la alternativa de que no se produjera ningún daño». Cfr., más recientemente, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Táterbegriffundfahrlássige Beteiligung, 1997, p. 85, quien afirma el dominio del hecho del hombre de detrás cuando éste crea una situación de peligro de la que el hombre de delante sólo se puede liberar a través de un hecho realizado en estado de necesidad. En este caso, la mujer mantiene hasta el final un cierto poder de elección, aunque con alternativas de acción muy recortadas, pues va a tener que escoger entre soportar la amenaza o ceder ante la misma. Se ve forzada precisamente porque está siendo obligada a elegir. Tratándose de una situación de exculpación, el Derecho sigue intentando motivar a la mujer en favor de la no lesión del bien jurídico, para lo cual es necesario que ésta disponga de capacidad de decisión. En efecto, la última decisión sobre el peligro la toma, sin duda, la mujer amenazada, autora inmediata del hecho. Pero autor es también el marido quien, por medio de coacción, manipula la situación provocando un recorte de las alternativas de actuación tan relevante que el derecho decide exculpar a la mujer. Habrá que apreciar, por tanto, la figura del autor tras el autor.

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decisión ajena en u n a situación en la que p r o b a b l e m e n t e cualquier persona cedería a n t e la coacción. Situación que p e r m i t e al m a r i d o contar con la lesión del bien jurídico, ya que, desde el p u n t o de vista del ordenamiento jurídico, no es exigible a la mujer r e n u n c i a r a e m p r e n d e r u n a acción de s a l v a g u a r d a en defensa de bienes personalísimos, a u n q u e sea a costa de sacrificar intereses ajenos, en este caso, la vida de otra persona. Más difícil sería, en cambio, seguir afirmando el dominio del marido si la presión a la que se ve sometida la mujer no llegase a exculpar su conducta. E n cuyo caso, dejaría de t e n e r el primero razones objetivas p a r a poder confiar en la lesión del bien jurídico, p u e s ya no se podría decir que esa situación de coacción conduciría a la mayoría de p e r s o n a s a a c t u a r del mismo modo, a u n q u e en el caso concreto h a y a efectivamente determinado la decisión del a u t o r inmediato de no soportar la presión. La conducta del marido no podría p a s a r de constituir u n a inducción. Respecto al segundo caso, propuesto por MAURACH, del que determina a la mujer, dependiente sexual y psicológicamente, a d a r m u e r t e a su marido bajo la a m e n a z a de ser a b a n d o n a d a , no es posible apreciar a u t o r í a m e d i a t a ya que faltan los p r e s u p u e s t o s necesarios p a r a afirmar el dominio del hombre de d e t r á s . El que, desde u n a perspectiva psicológica, p u e d a llegar a afirmarse que en la concreta situación de dependencia q u e vive la mujer la a m e n a z a de ser a b a n d o n a d a provoca u n conflicto psicológico igual o mayor que el que se produciría de ver peligrar su propia vida no es razón suficiente p a r a que n o r m a t i v a m e n t e se aprecie u n a situación de inexigibilidad y, en consecuencia, tampoco sirve p a r a fundam e n t a r la autoría del h o m b r e de d e t r á s . La presión que se ejerce sobre la mujer no va a d e t e r m i n a r ni su exculpación ni la aparición de la figura del autor t r a s el autor. La conducta del h o m b r e de d e t r á s deberá ser calificada de inducción 124 .

dencia cuál sea el origen de la situación; así como, también, si tiene que ejercerse la coacción d i r e c t a m e n t e sobre el i n s t r u m e n t o . Considérense los siguientes s u p u e s t o s : 1. Caso propuesto por HERZBERG 1 2 5 : «El secuestrador a n u n c i a a A de forma creíble la m u e r t e de su hijo si dentro de 24 horas no m a t a a X. A p e s a r de su situación sin salida, vacila precisamente porque él mismo t e m e ser castigado por a s e s i n a t o . Su amigo B le hace m á s fácil la decisión explicándole sobre el § 35». 2. Caso propuesto por ROXIN 126 : A, B y C son hechos presos por u n a b a n d a de ladrones, cuyo líder D a m e n a z a a B con la m u e r t e si no m a t a a A. B se niega primero, pero luego se deja convencer por C de llevar a cabo el hecho. 3. Caso propuesto por ROXIN 127 : U n sujeto provoca el h u n d i m i e n t o de un barco p a r a conseguir que el m á s fuerte de los dos ocupantes del barco tire de la t a b l a de K a r n e a d e s (tabula unius capax), que sólo puede a p u n t a r a u n a persona, al m á s débil, llevándole de esta forma a la m u e r t e . Se discute por la doctrina si el h o m b r e de d e t r á s debe h a b e r provocado la situación de necesidad p a r a el de d e l a n t e o si es suficiente con h a b e r s e aprovechado de la m i s m a . P a r a u n sector doctrinal, sólo es autor mediato el q u e crea la situación de necesidad por sí mismo, bien forzando d i r e c t a m e n t e al coaccionado m e d i a n t e a m e n a z a s , bien provocando u n a situación de necesidad que luego le va a servir p a r a d e t e r m i n a r l e a realizar u n a acción exculpada de salvamento. Según esta opinión, cuando el h o m b r e de d e t r á s se e n c u e n t r a con la situación de necesidad ya creada, limitándose a d a r consejos acerca de cómo s u p e r a r el peligro, sólo cabe apreciar participación 1 2 8 . Aceptando esto último, hay quienes a d m i t e n

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d) ¿Provocación, tuaciones de

utilización necesidad?

o simple

participación

en si-

125 126 127 128

E n t r e las cuestiones que la a u t o r í a m e d i a t a p l a n t e a en las diversas situaciones de necesidad, nos podemos p r e g u n t a r si tiene a l g u n a trascen-

En la sentencia de 10-11-1994 (Ponente: DE VEGA RUIZ), nuestro TS calificó de inductor a quien determinó a su amante, de carácter fácilmente sumiso e influenciable, a matar a su marido, pues no consideró suficiente para apreciar autoría mediata que el procesado fuera paulatinamente minando la voluntad de la acusada a través de la amenaza de que se fuera olvidando de él, si no llevaba a cabo el hecho. En la STS17-3-1979 (Ponente: GÓMEZ DE LIAÑO YCOBALEDA), considera el Tribunal necesario para la autoría mediata el empleo de una fuerza que llegue a excluir la culpabilidad del ejecutor material.

HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 23. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 148. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 149. Cfr., en este sentido, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfi, 25.a ed., 1997, § 25, n. 33, p. 433; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 102 y 103; MAURACH /GÓSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/77, p. 276; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 510, admitiendo la autoría mediata en los casos en que el hombre de detrás crea la situación de necesidad que lleva a otro a salvar la propia vida a costa de lesionar a otro, calificando los demás casos en los que la situación de conflicto precede a la intervención del hombre de detrás como inducción o complicidad; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669, quienes no excluyen por completo la autoría mediata del que no ha creado la situación, especialmente, cuando la intervención del sujeto modifica las condiciones del hecho en perjuicio de la víctima final. En cambio, para estos autores, quien se encuentra con «una situación de necesidad

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autoría m e d i a t a no sólo a n t e la creación de u n a situación de necesidad coactiva, sino también cuando el h o m b r e de d e t r á s hace u n d e t e r m i n a d o uso de la misma. Así, concretamente, cuando posibilita la realización del hecho en estado de necesidad, por ejemplo, proporcionando al a m e n a z a d o el a r m a p a r a d i s p a r a r y salvarse a costa de u n tercero 1 2 9 ; o cuando utiliza, p a r a sus propios fines, la situación de necesidad poniendo, por ejemplo, a quien se e n c u e n t r a en peligro de m u e r t e la condición de m a t a r a u n tercero p a r a ser salvado 130 . E n estos dos casos, dice ROXIN que el h o m b r e de d e t r á s es el que decide sobre el sí del hecho, que sin él no h u b i e r a podido ser realizado 1 3 1 . Discutible va a ser, a n t e todo, respecto a e s t a s dos ú l t i m a s

v a r i a n t e s del caso, si la situación de necesidad coactiva no se crea p r e c i s a m e n t e en el m o m e n t o en que se proporciona el a r m a o se condiciona la salvación a d a r m u e r t e a otra persona que h a s t a entonces no estaba en peligro. De hecho, cuando la intervención del hombre de d e t r á s modifica la situación de peligro que originalmente pesaba sobre un sujeto en el sentido de d a r l e la oportunidad, que a n t e s no tenía, de salvar su vida a costa de la de u n tercero, no h a y razón p a r a n e g a r que efectivamente e s t a m o s a n t e la provocación de u n a situación de estado de necesidad coactivo 132 . Por último, otro sector doctrinal se conforma p a r a la autoría m e d i a t a con la simple utilización de u n a situación de necesidad, porque considera que bajo el p u n t o de vista de la proximidad del resultado el o r i g e n de la s i t u a c i ó n no es esencial 1 3 3 . A l g u n o s a u t o r e s , como S C H R O E D E R , consideran contradictorio exigir, p a r a los casos de coacción, la creación de la situación de necesidad por p a r t e del hombre de d e t r á s ; y, en cambio, p a r a el error de prohibición, conformarse con el a p r o v e c h a m i e n t o del error preexistente 1 3 4 . Como la a u t o r í a m e d i a t a del que fuerza a otro m e d i a n t e a m e n a z a s a realizar u n hecho que r e s u l t a exculpado es a d m i t i d a de forma prácticam e n t e u n á n i m e por la doctrina, a p e n a s surgen dificultades a la hora de calificar como a u t o r t a n t o al s e c u e s t r a d o r del caso construido por H E R Z B E R G como al líder de la b a n d a de ladrones del caso propuesto por ROXIN porque en los dos casos se está forzando al i n s t r u m e n t o , con a m e n a z a s p a r a la vida, a m a t a r a otra persona 1 3 5 . E n efecto, ambos sujetos

preexistente, y se limita a estimular al que actúa en estado de necesidad mediante la indicación del camino de salvación u ofreciéndole otro tipo de ayuda, sin cambiar la situación exterior en perjuicio de la víctima del hecho realizado en estado de necesidad, comete inducción o complicidad en relación al hecho cometido, por lo que también resultará punible». Así, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 15 y 16; ROXIN, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 65, p. 37, el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 151. En contra, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; también, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 87 y 88, para quien la complicidad en un hecho realizado en estado de necesidad exculpante no puede llegar a constituir autoría mediata, ni siquiera cuando el cómplice es quien posibilita, a través de su contribución, la realización del hecho en estado de necesidad. En el conocido caso de la tabla de Karneades, cuando se lanza a uno de los dos náufragos el cuchillo, sin el cual éste no hubiera podido ganar al otro, superior a él físicamente, en la lucha por la tabla que sólo es capaz de sostener a uno de ellos; no basa el rechazo de la autoría medita en la falta de creación de la situación de necesidad, sino en la idea de que posibilitar el hecho exculpado no representa un doblar la voluntad del que actúa en situación de necesidad. Así, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 65, p. 37; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. DieGrundlagenunddieZurechnungslehre,2.aed., 1991, 21/70, p. 634, incluyendo este caso entre los que determinan la responsabilidad predominante del hombre de detrás por la conexión entre defecto y ejecución del hecho. También MEYER, M. K., Ausschluft der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 46, considera que hay que admitir autoría mediata en los casos en que la conducta del hombre de detrás supone para el instrumento la única posibilidad de salvación. Por su parte, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfi, 25.a ed., 1997, § 25, n. 33, p. 433, reconoce la posibilidad de discutir la autoría mediata del hombre de detrás en casos en que éste se aprovecha de la situación de necesidad para sus propios fines, mencionando el ejemplo de la acción de salvaguarda condicionada. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 65, p. 37. Aunque el hombre de detrás posibilite efectivamente la realización del hecho con su contribución, no habría que pasar por alto, como parece que hace ROXIN, que el que decide en último término sobre el sí o el no del hecho es el autor inmediato, que escoge entre las alternativas que le quedan por muy reducidas que éstas sean.

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En un sentido próximo, RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 62-65. Cfr., en este sentido, MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 431; HEGLER, «Mittelbare Táterschaft bei nichtrechtswidrigem handeln der Mittelsperson», en: Festgabe für Richard Schimdt, 1932, p. 308; GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, afirmando la supremacía del hombre de detrás, aunque no haya provocado la situación, y se limite a aprovecharse de ella; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 76, quien, comparando la falta de libertad en los casos de inimputabilidad en el instrumento, donde, según él, no se exige la creación de la situación de inimputabilidad, con la falta de libertad del que actúa en una situación de necesidad de la que resulta exculpado, llega a la conclusión de que no cabe apreciar diferencia alguna; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/43, p. 523, entendiendo que es indiferente que el hombre de detrás haya provocado o no la situación de falta de libertad en el de delante, afirma que esencial es sólo que exista frente a él. SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 73 (nota 9c) y 76. De acuerdo con la doctrina mayoritaria en admitir autoría mediata cuando la coacción se ejerce directamente sobre la persona, se manifiesta SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung

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son autores de u n delito de homicidio (o asesinato), al provocar u n a situación de estado de necesidad coactivo stricto sensu que lleva al a u t o r inmediato a realizar el hecho (antijurídico) en estado de necesidad agresivo exculpante 1 3 6 . Al e m p r e n d e r la acción de s a l v a g u a r d a , propia o ajena, t a n t o el p a d r e que m a t a a otro p a r a salvar a su hijo (caso n. 1), como el que se ve forzado a realizar esa m i s m a conducta p a r a salvar su propia vida (caso n. 2), realizan u n hecho antijurídico. Por consiguiente, p a r a calificar como autores a los h o m b r e s de d e t r á s es necesario acudir a la figura del autor t r a s el autor. Tampoco el caso propuesto por ROXIN, del que provoca el h u n d i m i e n to de un barco p a r a conseguir que u n a de las víctimas de la catástrofe m a t e de forma exculpada a otra p a r a salvar su propia vida (caso n. 3), h a planteado m u c h a polémica, pues incluso la opinión m á s restrictiva, aquélla que no se conforma con la utilización de u n a situación de necesidad, a d m i t e la a u t o r í a m e d i a t a del que coloca a otro en dicha situación p a r a forzarle a salir de la m i s m a a t r a v é s de u n hecho realizado en estado de necesidad exculpante. E n contra de la doctrina d o m i n a n t e , rechaza, sin embargo, la a u t o r í a m e d i a t a de quien no ejerce la coacción directamente SCHUMANN 1 3 7 . Haciendo referencia expresa a este caso, niega la autoría m e d i a t a y se d e c a n t a por la a u t o r í a i n m e d i a t a , afirmando que «en realidad el h o m b r e de d e t r á s es t a m b i é n punible respecto a cualquiera de las víctimas que otros m a t e n en estado de necesidad exculpante, no en virtud de su dominio sobre su conducta como a u t o r mediato, sino como autor inmediato» 1 3 8 . La a u t o r í a i n m e d i a t a se basa, p a r a este autor, en que la conducta dolosa de m a t a r la efectúa el h o m b r e de d e t r á s al provocar el h u n d i m i e n t o del barco o el incendio. L a particularidad de este caso radica, según S C H U M A N N , en que el r e s u l t a d o no se realiza a t r a v é s del peligro físico creado por el autor, sino a t r a v é s de la actuación de u n tercero. Pero considera que el problema no está en

establecer si h a y a u t o r í a m e d i a t a o no por p a r t e del h o m b r e de detrás, sino que p e r m a n e c e en el ámbito de la imputación del resultado. P a r a S C H U M A N N , la responsabilidad del a u t o r por la m u e r t e dolosa de la víctima del hecho realizado en estado de necesidad es u n resultado que sólo se puede explicar con la imputación objetiva en autoría inmediata 1 3 9 . Difícil r e s u l t a , sin embargo, aceptar la solución de S C H U M A N N de apreciar a u t o r í a i n m e d i a t a cuando e n t r e la conducta del hombre de d e t r á s y el r e s u l t a d o lesivo se interpone la decisión a u t ó n o m a de otro sujeto que todavía tiene que decidir sobre la situación de necesidad en la que se encuentra 1 4 0 . De hecho, si este otro sujeto decide resolver su propia

der Anderen, 1986, p. 81. Entiende el autor que cuando el hombre de detrás consigue mediante amenazas imponer su voluntad sobre la de otra persona que actúa exculpada, se dan los presupuestos que él considera necesarios para fundamentar la autoría mediata: la falta de voluntad en el instrumento y la posibilidad de que ésta pueda ser conducida por el hombre de detrás. De no darse una situación de estado de necesidad coactivo stricto sensu porque, por ejemplo, el ejercicio de la facultad de defensa frente al sujeto que amenaza fuese viable, también cabe la posibilidad de exculpar la conducta del autor inmediato aplicando la eximente de miedo insuperable. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 81-83. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 82 y 83.

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SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 82 y 83. Haciendo referencia (p. 82, nota 36) al caso en el que la víctima de un atentado o un accidente de tráfico muere a consecuencia de un tratamiento médico defectuoso o de una intervención incorrecta, dice el autor que es indiscutible que la responsabilidad del primer causante doloso o imprudente en todo caso no se descarta ya por su falta de dominio sobre la acción del segundo causante. A esta observación cabe, no obstante, objetar: por una parte, que este supuesto no responde a una situación de necesidad coactiva; y, por otra, que la intervención de un tercero puede efectivamente llegar a excluir la responsabilidad del primer agente, en relación al resultado de muerte (sobre ello, vid. BOLEA BARDON, «Interrupción de la imputación objetiva por intervención posterior de terceros», ADPCP, 1994, pp. 375-394). Críticamente, también, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 166. Distingue este autor, cuando la situación de necesidad se crea sin actuar de forma directa sobre el sujeto, es decir, sin determinarlo a través de la coacción a la comisión de un delito, entre «colocar a un sujeto o a varios en una situación de peligro, por un lado, y las lesiones que como consecuencia de ese peligro se produzcan, por otro». Y afirma, en mi opinión, correctamente, que «los resultados producidos no pueden considerarse cometidos en autoría directa si el peligro creado directamente por el sujeto no es el que produce los resultados, sino que obliga a que otro sujeto cause los mismos». Efectivamente, cuando existe un sujeto plenamente responsable del peligro creado con la propia acción de salvaguarda, éste será autor de su acción con independencia de si ha de responder o no penalmente. Y, por otro lado, la autoría del causante de la situación original sólo podrá llegar a afirmarse en la figura del autor tras el autor (siempre que la situación que haya creado sea de estado de necesidad coactivo stricto sensu). Respecto al aprovechamiento de una situación de necesidad, sostiene HERNÁNDEZ PLASENCIA que el dominio del hecho aparece cuando el sujeto que interviene en la situación de necesidad lo hace con una acción cuya cualidad lesiva viene determinada «con su propio y directo comportamiento, el que le da la inmediatez del control de la situación». A esta afirmación se le puede objetar que lo único que puede controlar inmediatamente el que interviene en la situación de necesidad sin ser ejecutor material es la

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situación de conflicto a costa de la vida del otro naufrago s e r á considerado autor inmediato de u n hecho antijurídico, pese a que el o r d e n a m i e n t o jurídico no le h a g a responder p e n a l m e n t e de su actuación, al reconocerle u n a causa de exculpación. Pero esa actuación no llega a i n t e r r u m p i r la relación de autoría que se establece e n t r e el h o m b r e de d e t r á s y el hecho, precisamente por h a b e r provocado éste la especial situación de estado de necesidad coactivo. De nuevo, p a r a afirmar la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s h a b r á que acudir a la figura del a u t o r t r a s el autor. Sin embargo, no siempre considera S C H U M A N N a u t o r inmediato al que crea u n a situación de necesidad, sin e m p l e a r coacción directa. No acepta, así, esta calificación cuando la situación de peligro creada por el hombre de d e t r á s en principio a m e n a z a sólo a uno de los intervinientes, a u n q u e en la acción de s a l v a g u a r d a se vean afectados intereses ajenos. Como ejemplo, pone el siguiente supuesto: A, B y C se e n c u e n t r a n de viaje, m u y a p a r t a d o s de cualquier tipo de asistencia médica. B y C son diabéticos y por ello llevan consigo la correspondiente reserva de insulina. A destruye la reserva de B con la e s p e r a n z a que luego se v e r á confirmada de que éste le quite la reserva a C, m á s débil físicamente, p a r a que m u e r a . Afirma S C H U M A N N que A no es a u t o r m e d i a t o de la acción realizada en estado de necesidad de B, pues considera que p a r a f u n d a m e n t a r el dominio del hecho de A no es suficiente con colocar al ejecutor inmediato en u n a situación en que su libertad de decisión se vea t a n r e s t r i n g i d a que quede excluida su responsabilidad. P a r a este autor, el dominio p r e s u p o n e que el hombre de d e t r á s , con a y u d a de la situación que m e r m a la libertad del hombre de delante, conduzca su voluntad, lo que sólo ocurre, según él, en los casos de coacción directa ejercida sobre el ejecutor. E n t i e n d e S C H U M A N N que e n t r e el h o m b r e de d e t r á s y el hecho realizado en estado de necesidad todavía p e r m a n e c e la resolución de u n a p e r s o n a capaz de tomar u n a decisión de forma responsable, si bien con u n a libertad en la formación de voluntad n o t a b l e m e n t e mermada 1 4 1 . El a u t o r viene a distinguir entre u n a actuación a u t ó n o m a , a u n q u e realizada bajo el efecto de la situación creada por otro, y u n a h e t e r ó n o m a , conducida a t r a v é s de

presión psíquica por el h o m b r e de d e t r á s . Respecto a lo primero, dice S C H U M A N N que con la creación de la situación de necesidad se influye en la decisión del ejecutor sólo m e d i a t a m e n t e , porque h a y u n a propia decisión que responde a u n a m e t a que el mismo se h a establecido: eliminar el peligro. M i e n t r a s que en relación a la actuación heterónoma, afirma que el h o m b r e de d e t r á s interviene d i r e c t a m e n t e en la formación de voluntad del otro y le fuerza a perseguir sus propios fines, exigiéndole con a m e n a z a s que realice el hecho 142 . Desde la concepción de S C H U M A N N , t a m b i é n queda excluida la a u t o r í a m e d i a t a del que se limita a d e t e r m i n a r a otro a librarse de u n a situación de necesidad a t r a v é s de la realización de u n hecho en estado de necesidad exculpante 1 4 3 . Pero en este p u n t o no se s e p a r a S C H U M A N N de la doctrina m a y o r i t a r i a , que no a d m i t e calificar como autor mediato a quien s i m p l e m e n t e aconseja al que se halla en u n a situación de necesidad (no creada por él) a salir de ella perjudicando a u n tercero 1 4 4 . Volviendo

provocación o modificación de la propia situación, puesto que el control inmediato de la acción emprendida en dicha situación queda en manos del autor inmediato. SCHUMANN, Strafrechtlich.es Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 85. Insiste este autor en que el hombre de detrás sólo puede responder como autor mediato cuando domina el proceso de formación de la voluntad del ejecutor, lo que no se da, según él, en el supuesto de creación de una especial situación de necesidad exculpante, como en el ejemplo de los diabéticos. La diferencia esencial entre ambas situaciones radica, para él, en la clase de influencia sobre la decisión del ejecutor y en la distinta meta u objetivo de su actuación en ambos casos.

SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 86. A estas últimas consideraciones que realiza SCHUMANN cabe objetar, desde el planteamiento defendido en este trabajo, que se está predicando una decisión heterónoma del sujeto que toma una decisión autónoma en relación al peligro inherente a su conducta. Al afirmar el dominio del hombre de detrás cuando interviene directamente en la formación de la voluntad de otro, forzándole con amenazas a que realice el hecho, pasa por alto SCHUMANN que sigue existiendo, igual que en los casos en que la coacción no se ejerce directamente, una decisión autónoma por parte la persona del amenazado. Una decisión forzada, no espontánea, caracterizada por un recorte relevante en la capacidad de elección del sujeto, no se puede equiparar a una decisión heterónoma (propia del instrumento no doloso). SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 87 y 88. Cfr., entre otros, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18 ed., 1983, p. 259, quien recurriendo al conocido ejemplo de la tabla de Karneades (dos náufragos están agarrados a una tabla no suficientemente resistente para aguantar el peso de ambos) considera al tercero, que grita a un de ellos que debe empujar al otro al agua para salvarse, inductor y no autor mediato; HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 15 y 16; el mismo, «Grundfálle zur Lehre von Taterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, pp. 242 y 243; CRAMER, en: SCH/ SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 33, p. 433; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 73, p. 275; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 151-153, donde distingue el autor entre el tercero que se limita a motivar al que se halla en una situación de necesidad para que salve su vida a costa de la de otro, respecto al cual no cabe autoría mediata; y, el tercero que produce una modificación de la situación en favor del que actúa en situación de necesidad, respecto al cual sí afirma autoría

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ahora al caso n. 2 (A, B y C son hechos presos por u n a b a n d a de ladrones, cuyo líder D a m e n a z a a B con la m u e r t e si no m a t a a A, negándose B primero, pero dejándose convencer por C p a r a llevar a cabo el hecho), es de destacar que el propio ROXIN califica a D de a u t o r mediato y a C de inductor. Reconoce, sin embargo, este a u t o r que desde u n concepto psicológico del dominio de la voluntad es difícil de i m a g i n a r que u n a m i s m a persona, B, h a y a actuado en u n mismo hecho y al m i s m o tiempo de forma libre y no libre, pero a s e g u r a que, en realidad, de lo que se t r a t a es de que la situación de presión fue creada por D, y ello b a s t a por sí solo p a r a que B aparezca como por él dominado 1 4 5 . De nuevo, se pone a q u í de manifiesto que el exigir p a r a afirmar el dominio del hecho que el i n s t r u m e n t o sea efectivamente dominado por el h o m b r e de d e t r á s no c u a d r a en todos aquellos casos en que el ejecutor m a t e r i a l es capaz de t o m a r u n a decisión a u t ó n o m a . R e n u n c i a r al criterio psicológico, como fundamento de la autoría del h o m b r e de d e t r á s p a r a luego exigir u n dominio efectivo del i n s t r u m e n t o no tiene n i n g ú n sentido. P u e s , si es la situación de necesidad la que otorga el dominio a su creador, ¿ p a r a qué seguir requiriendo que el i n s t r u m e n t o aparezca dominado por el h o m b r e de detrás? Desde u n a perspectiva n o r m a t i v a , lo que nos i n t e r e s a es d e t e r m i n a r si la instrumentalización de otro p e r m i t e afirmar el dominio del hecho por p a r t e del h o m b r e de d e t r á s . Y ello, sin necesidad de llegar a un efectivo dominio de la voluntad del ejecutor m a t e r i a l , difícil de apreciar cuando éste decide sobre el proceso de forma a u t ó n o m a . Al calificar ROXIN a D como a u t o r mediato y a C como inductor, nos percatamos de que u n a m i s m a p e r s o n a (B) es considerada, por u n a p a r t e , dominada por el autor mediato y, por otra, en cambio, influenciada por el inductor. Esto demuestra, en mi opinión, que la idea de instrumentalización no debe identificarse con el dominio efectivo de otra persona. La utilidad de la noción de instrumentalización radica en e x p r e s a r la vía a t r a v é s de la cual se obtiene el dominio del hecho («por medio de otro»), dominio que puede ser incluso compartido por varios sujetos.

que, a p e s a r de que A resulte exento de responsabilidad, en relación con B no aparece como i n s t r u m e n t o que a c t ú a sin libertad, añadiendo que la decisión de salvar a su hijo, m a t a n d o de forma exculpada, o de no hacerlo, obedeciendo la prohibición de m a t a r , p e r m a n e c e abierta 1 4 6 . C i e r t a m e n t e , la conducta del tercero que induce o favorece la conducta del autor inmediato, sin h a b e r provocado la situación de necesidad coactiva, no podrá p a s a r de ser calificada de participación; y, en todo caso, h a b r á que decidir si la exculpación se puede extender t a m b i é n al partícipe. En principio, cuando la conducta del tercero consista en favorecer directam e n t e la creación de la situación de necesidad por p a r t e del hombre de d e t r á s , e s t a r e m o s a n t e u n a participación punible. Más fácil será excluir de responsabilidad penal t a m b i é n al partícipe cuando su intervención se limite a favorecer la actuación exculpada del autor inmediato. E n definitiva, no h a y problema en a d m i t i r la autoría m e d i a t a en situaciones de necesidad de las que deriva un déficit de libertad en el i n s t r u m e n t o , s i e m p r e 'que el recorte en las a l t e r n a t i v a s de actuación

E n el supuesto del secuestrador, que a n u n c i a a A de forma creíble la m u e r t e de su hijo si dentro de 24 h o r a s no m a t a a X (caso n. 1), t a m b i é n acude H E R Z B E R G a la participación p a r a calificar la conducta de B, que es quien aligera la decisión de A explicándole sobre el § 35. Afirma el a u t o r mediata. De otra opinión, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, nota 44; el mismo, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 98 y 99, quien se muestra a favor de la autoría mediata del hombre de detrás cuando aconseja al que se halla en una situación de necesidad a salvar su vida a costa de la de un tercero, aunque considera que su conducta debe ser disculpada. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 149.

HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 23. Desde la posición que mantiene actualmente, critica este autor la utilización del «principio de responsabilidad», argumentando que la exculpación de A impediría ya establecer diferencias entre A y B. Pero, de hecho, en este caso concreto también los que operan con el criterio de responsabilidad penal considerarían a B partícipe y no autor del hecho realizado en estado de necesidad. Así, por ejemplo, ROXIN, en: LK-StGB, 11.aed., 1993, § 25, n. 63, pp. 37 y 38, refiriéndose expresamente al caso propuesto por HERZBERG, dice que la participación, cuando no la propia impunidad del de detrás, se basa en que también el principio de responsabilidad exige una influencia por parte del hombre de detrás en la situación externa; explicando más adelante (n. 65, p. 37) que en el caso del tercero que aconseja salir de la situación de necesidad a costa de otro (o simplemente refuerza dicha decisión), como la situación objetiva de necesidad no ha sido creada ni modificada por él, no tiene ningún dominio sobre la resolución del ejecutor. En realidad, con esta argumentación se está demostrando que el fundamento del dominio hay que buscarlo en la propia provocación de la situación de necesidad coactiva, y que la exculpación del que actúa en dicha situación sólo sirve como baremo jurídico, como límite a partir del cual ya no es posible afirmar la autoría del hombre de detrás, por mucho que haya creado una situación de coacción. Sin embargo, no es posible seguir configurando el dominio del hombre de detrás como dominio sobre la resolución del autor inmediato, pues el ejecutor material mantiene su capacidad de elección, su poder de decisión hasta el final (y ello, tanto en relación a B como al secuestrador). No se trata, en mi opinión, de dominar al autor inmediato, sino de dominar el riesgo (dominio del hecho en sentido normativo), ya sea empleando a un sujeto que no es autor doloso del hecho que ejecuta materialmente (autoría mediata en sentido estricto), ya sea utilizando a un sujeto plenamente responsable del peligro (autor tras el autor).



venga provocado por la propia conducta del h o m b r e de d e t r á s , ya se actúe directamente sobre el a u t o r inmediato o, i n d i r e c t a m e n t e , sobre la situación. Además, será necesario c o n s t a t a r la concurrencia de u n a situación de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, es decir, que la coacción ejercida por el hombre de d e t r á s genere en el a u t o r i n m e d i a t o u n déficit de libertad de tal índole que sólo le quede la facultad de escoger e n t r e lesionar bienes jurídicos ajenos o sacrificar intereses propios, porque la defensa frente al responsable del peligro sea inviable o reduzca considerablemente las posibilidades de salvación. Situación de necesidad coactiva que podrá d a r lugar a u n estado de necesidad agresivo justificante o exculpante 1 4 7 . E n cualquier caso, la responsabilidad como a u t o r del ejecutor m a t e r i a l nos conducirá h a s t a la figura del a u t o r t r a s el autor, con lo que h a b r á que apreciar u n dominio compartido del riesgo, dominio ejercido desde distintas posiciones.

mente» 1 5 1 . Respecto a los casos de cumplimiento de u n deber, dice e x p r e s a m e n t e H E R Z B E R G que tienen mucho de común con los casos de error porque, en su opinión, la justificación del i n s t r u m e n t o no depende de la situación objetiva, sino de u n error subjetivo. A pesar de ello, cree el a u t o r acertado incluirlos e n t r e las situaciones de necesidad justificantes, porque considera que el h o m b r e de d e t r á s configura la situación de justificación a t r a v é s de la provocación de u n error, teniéndola, así, en sus m a n o s , y pudiéndola d e s m o n t a r con la manifestación de la verdad 1 5 2 . Considérense los siguientes ejemplos: 1. Caso propuesto por HERZBERG 1 5 3 : M quiere librarse de su marido, p a r a ello, consigue falso m a t e r i a l con el que le acusa de h a b e r cometido u n a apropiación indebida. La policía le detiene y los tribunales le condenan, b a s á n d o s e en el falso m a t e r i a l , a u n a pena privativa de libertad. 2. Caso citado por MIR PUIG 1 5 4 : alguien interpone u n a denuncia falsa en contra de u n enemigo, pero r o d e a d a de u n a apariencia tal de veracidad que obliga a la Policía a d e t e n e r de b u e n a fe al denunciado. 3. Caso citado por H E R N Á N D E Z PLASENCIA 1 5 5 : el funcionario de policía cumple u n a orden de detención delictiva no manifiestamente antijurídica que h a sido dictada dolosamente por el juez. E n general, se e n t i e n d e que cuando u n sujeto interpone u n a denuncia falsa, pero t a n verosímil que e n g a ñ a a la policía, y consigue que ésta

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D) C U M P L I M I E N T O D E U N D E B E R Y O B E D I E N C I A DEBIDA La figura de la autoría m e d i a t a a t r a v é s de u n i n s t r u m e n t o que a c t ú a justificadamente se h a extendido t r a d i c i o n a l m e n t e a s u p u e s t o s en que el hombre de delante obra en cumplimiento de u n deber, o m á s concretamente, en cumplimiento de u n deber de obediencia. Las situaciones que legitiman la intervención en cumplimiento de u n deber o en obediencia debida p l a n t e a n un problema de ubicación sistemática porque r e ú n e n elementos propios del error y de la coacción 148 . M i e n t r a s que, por ejemplo, ROXIN t r a t a los supuestos de cumplimiento de u n deber en el a p a r t a d o que dedica al error 149 ; y, la problemática en torno al cumplimiento de órdenes antijurídicas en el dedicado a la coacción 150 , otros a u t o r e s incluyen el cumplimiento de u n deber j u n t o a las d e m á s situaciones de justificación, bajo la rúbrica del «instrumento que a c t ú a justificada-

En España, también podrá determinar la aplicación de la eximente de miedo insuperable (art. 20. 6 CP). Sobre el particular, dice SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 82, p. 22, en relación al caso de la denuncia falsa que determina el dominio del hecho sobre el policía y el juez que en tal situación actúan justificadamente (privación de libertad en autoría mediata), que en el momento en que hay engaño ya concurre dominio del hecho en virtud de error del hombre de delante, con lo que ya no hace falta el dominio del hecho en virtud de coacción. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 80, pp. 43 y 44. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 70, p. 40.

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Así, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 86, pp. 641 y 642; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 667; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, pp. 104 y 105; MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed, 1989, 48/72-74, pp. 275 y 276; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 789, p. 226; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed, 1997, § 25, n. 27, pp. 432 y 433; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed, 1983, p. 258. En España, cfr, MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 4.a ed, 1996, 14/56-58, pp. 376 y 377; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1987 (reimpresión de la 1.a ed. de 1984), p. 147; OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte general, 2.a ed, 1986, p. 489; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed, 1997, pp. 371 y 372; LUZÓN PEÑA, «Causas de atipicidad y causas de justificación», en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 37. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmápig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 35. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtma/Hgoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 34. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed, 1998, 14/66, p. 377. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 191.

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detenga al denunciado, la policía a c t ú a en cumplimiento de su cargo (art. 20, 7 CP), por t a n t o conforme a Derecho, pero e s t á siendo utilizada como i n s t r u m e n t o por el d e n u n c i a n t e , que es a u t o r m e d i a t o del delito de detenciones ilegales 156 . La a u t o r í a m e d i a t a del d e n u n c i a n t e resulta, no obstante, excluida siempre que la d e n u n c i a sea v e r d a d e r a , a ú n cuando la motivación fuere inmoral 1 5 7 . Pone J A K O B S el ejemplo de la esposa que denuncia u n delito grave de su m a r i d o p a r a librarse de él d u r a n t e algunos años 158 . De hecho, no h a b r í a posibilidad de considerar a la esposa a u t o r a porque la propia veracidad de la d e n u n c i a impide apreciar la comisión de cualquier delito, ya sea de forma i n m e d i a t a o m e d i a t a . E n cambio, en casos como el de la mujer que a t r a v é s de acusaciones falsas consigue que detengan y condenen a prisión a su marido, la doctrina d o m i n a n t e considera a la persona de d e t r á s a u t o r a m e d i a t a de u n a privación de libertad, m i e n t r a s que los órganos del estado (policía, fiscal y juez) son tenido por meros i n s t r u m e n t o s que a c t ú a n de b u e n a fe159. Dice expresa-

m e n t e H E R Z B E R G , que la cualidad de a u t o r í a de la mujer deriva de que «posee éri v i r t u d de su mejor conocimiento la supremacía del autor mediato. Policía, fiscal y juez son i n s t r u m e n t o s en sus manos; pues ellos creen e s t a r a d o p t a n d o las m e d i d a s a d e c u a d a s frente a u n culpable, cuando en realidad e s t á n decidiendo de forma m a t e r i a l m e n t e incorrecta» 160 . Y es que, p a r a algunos a u t o r e s , el dominio del h o m b r e de d e t r á s se explica a p a r t i r del engaño de funcionarios del E s t a d o utilizados como medio p a r a conseguir la detención. Así, según ROXIN, «concurre autoría m e d i a t a a t r a v é s de u n i n s t r u m e n t o que a c t ú a legítimamente {rechtmáfiig) cuando u n error del i n s t r u m e n t o provocado o utilizado por el hombre de d e t r á s deja i n t a c t a la aprobación de su actuación» 161 . T a m b i é n en esta línea, considera R E N Z I K O W S K I que los funcionarios de policía a n t e u n a

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Cfr., este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed, 1998, 14/66, p. 377, 18/81, p. 510. En contra, no obstante, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 227 y 228, negando que en la realidad haya tenido lugar una «aprehensión por un particular» tal como prevé la ley, refiriéndose al art. 482 ACP (actual art. 163. 4 CP). Frente a esta opinión, sostiene MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/66, p. 377, nota 50, que «ningún autor mediato realiza por sí mismo, sino a través de otro, actos ejecutivos típicos». Sin embargo, el mayor problema radica aquí en determinar si es la propia redacción legal la que impide la comisión de este delito a través de otro. Así, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 105; WELZEL, «Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, pp. 648 y 649; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, p. 668; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 81, p. 44; CRAMER, en: SCH/SCHStGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 27, p. 432; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 789, p. 226. En relación al problema de los denunciantes durante el régimen del III Reich y a la posibilidad de apreciar autoría mediata cuando se utilizaba el Tribunal penal como medio para conseguir eliminar a determinadas personas, vid. RADBRUCH, «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht», SJZ, 1946, p. 108; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 74, pp. 275 y 276. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/86, p. 642. Cfr., entre otros, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 80, pp. 43 y 44; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 230 y 231; WELZEL, «Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 648; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 789, p. 226, defendiendo la autoría mediata del testigo que a través de un falso testimonio determina que el juez condene a un no culpable, entendiendo que el juez actúa sin dolo porque parte de una situación justificante; CRAMER, en: SCWSCH-StGB, 25.a ed.,

1997, § 25, n. 26 y 27, pp. 432 y 433, no admitiendo autoría mediata cuando el hombre de detrás se limita a aprovechar los medios legales formales del propio ordenamiento jurídico, aunque disponga de ellos de forma ilícita, quedando en pie un posible delito de estafa procesal. También JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/86, p. 641, atribuye la responsabilidad como autor mediato al que interpone una acusación falsa dolosa que conduce a una detención legítima conforme a los §§ 112 ss. StPO {StrafprozefSordnung). En cambio, una falsa declaración en un proceso civil, que engaña al juez sobre la situación jurídica y conlleva una sentencia materialmente injusta, determina una estafa a través del juez que actúa legítimamente, conforme al ordenamiento procesal. En España, considera BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 371 y 372, que cuando una de las partes hace valer documentos falsos, con lo que determina una decisión falsa del juez que perjudica a la otra parte, ignorando la falsedad, obra el juez de acuerdo a derecho, pero el hombre de detrás es autor mediato de estafa porque, conforme a su mayor conocimiento de la verdad de los hechos, ha mantenido el dominio del hecho. También LUZÓN PEÑA, «Causas de atipicidad y causas de justificación», en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 37, entiende que «quien aportando pruebas o testimonios falsos, consigue una resolución judicial amparada por cumplimiento del deber (dictada conforme al deber de examen), pero que produce un resultado objetivamente injusto de privación de libertad o de derechos patrimoniales ajenos, es autor mediato de detenciones ilegales o estafa procesal». HERZBERG, Mittelbare Táterschaft bei rechtmafligoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 35. Sobre la supremacía del autor mediato, señala el autor (p. 39) el peculiar poder de interrupción que posee el falso acusador o denunciante frente al que presenta una acusación verdadera, donde el proceso sigue su curso, y no se puede detener. Según el autor, en la acusación falsa el hombre de detrás tiene una posición de supremacía hasta el final, pues puede poner fin al proceso en cualquier momento diciendo la verdad. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 80, p. 43. En este sentido, también, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/ 72, p. 275.

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falsa denuncia (falschen Verdáchtigung) a c t ú a n con u n a parcial falta de autonomía que permite afirmar la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s , pues, según este autor, si los policías tuviesen u n conocimiento completo de la s i t u a c i ó n no p r o c e d e r í a n a la d e t e n c i ó n p o r q u e la m i s m a s e r í a antijurídica 1 6 2 . Sin embargo, h a y quien f u n d a m e n t a el dominio del hecho en estos casos en la existencia de preceptos jurídicos que hacen que el i n s t r u m e n t o deba comportarse tal como el h o m b r e de d e t r á s de m a l a fe tiene previsto 163 . Concretamente, niega S C H I L D que el juez que dicta u n a sentencia condenatoria a p a r t i r de unos medios de p r u e b a falsos actúe en error, pues cuando la falsificación no puede ser p r o b a d a éste sólo puede decidir en función de los medios de p r u e b a sometidos a su consideración. La autoría del hombre de d e t r á s se basa, p a r a este autor, en que el ordenamiento procesal fuerza al juez a u n a d e t e r m i n a d a conducta que le convierte en i n s t r u m e n t o utilizado no como individuo, sino como «órgano estatal que funciona en el t r e n del Derecho» 164 . Acertado de esta última p o s t u r a r e s u l t a no b a s a r la a u t o r í a m e d i a t a del hombre de d e t r á s en el error provocado en el i n s t r u m e n t o , y a t e n d e r m á s bien a la obligación que tienen los funcionarios del E s t a d o de a c t u a r en determinados momentos. A mi juicio, el dominio en este grupo de casos no deriva ni de la provocación de un error en el ejecutor m a t e r i a l , ni de la utilización del que p a r t e de u n a falsa representación de la realidad, sino

de la i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n de u n sujeto que a c t ú a cumpliendo con u n deber impuesto por el o r d e n a m i e n t o jurídico. Así, cuando se aportan pruebas falsas que i n c r i m i n a n a u n a d e t e r m i n a d a persona y el Juez, siguiendo lo establecido en la ley, o r d e n a al Policía que practique u n a detención, r e s u l t a n d o todo u n montaje de quien p r e t e n d í a privar a otro de su libertad, h a b r á que apreciar u n delito de detenciones ilegales cometido por el h o m b r e de d e t r á s a t r a v é s de la instrumentalización de dos sujetos (el J u e z y el Policía). E s cierto que t a n t o el J u e z que dicta la orden de detención como el Policía que la practica a c t ú a n desconociendo la manipulación del h o m b r e de d e t r á s . Pero lo decisivo p a r a poder afirmar la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s es que quienes realizan el tipo de detenciones obran en cumplimiento de u n deber jurídico, de ahí que su conducta no sea considerada antijurídica, y no por incurrir en u n error sobre la situación típica, sino por e s t a r a m p a r a d a por u n a causa de justificación 165 . El h o m b r e de d e t r á s tiene razones objetivas p a r a contar con que con la presentación de p r u e b a s falsas d e t e r m i n a r á u n a actuación tal por p a r t e del J u e z y del Policía que conducirá a la detención del sujeto al que p r e t e n d e privar de libertad. Todo ello p e r m i t e afirmar su dominio del riesgo, dominio que comparte, a u n q u e sea desde posiciones distintas, con quienes obran en cumplimiento de u n deber jurídico. De nuevo, hay que acudir a la figura del a u t o r t r a s el autor, pues no cabe negar que t a n t o el juez que o r d e n a la detención, consecuencia de u n a falsa denuncia, como el Policía que la practica son a u t o r e s de u n a s detenciones comprendidas en u n tipo de delito (detenciones ilegales del art. 167 CP). Detenciones que serían antijurídicas si no e s t u v i e r a n incluidas en la causa de justificación de cumplimiento de u n deber 166 .

RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 93. Así, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667, para quienes la provocación de la detención de un inculpable a través de engaño de las autoridades constituye una detención ilegal. SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 23 y 24. En esta línea, también, RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, p. 97, al considerar que el dominio en estos casos se basa en la obligación de actuar de los funcionarios del estado. Incluso llega este autor a establecer un paralelismo entre la presión a la que, según él, está sometido el juez que desconoce la manipulación a la hora de dictar sentencia (por el peligro de ser condenado por un delito de prevaricación de no basarse en los hechos probados) y la coacción que experimenta el sujeto que actúa en una situación de exculpación conforme al § 35 StGB (vid. pp. 88 y 89). De otra opinión, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddie Zurechnungslehre ,2. a ed., 1991,21/81, p. 639, para quien «no es la medida de la compulsión al hecho (que en el cumplimiento de meras órdenes oficiales puede ser mínima), sino la interrupción de la imputación por la justificación del ejecutor, lo que fundamenta la autoría mediata». Por lo que entiende que «es irrelevante que la persona justificada esté obligada a realizar el hecho (deber del juez de dictar una orden de detención cuando concurren los requisitos de los §§ 112 ss. StPO) o no (no hay deber del agredido antijurídicamente de ejercer la legítima defensa)».

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E n c u a n t o a la polémica s u s c i t a d a en Alemania en torno a la posibilidad de a d m i t i r a u t o r í a m e d i a t a en casos de cumplimiento de órdenes antijurídicas, cuando no q u e d a b a claro que el que la cumplía actuase justificadamente, h a quedado con el tiempo p r á c t i c a m e n t e superada. En la actualidad, niega la doctrina la posibilidad de cometer u n delito en

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lfiíi

La doctrina dominante en España considera que la eximente del art. 20. 7." CP tiene la naturaleza de una causa de justificación. Cfr., entre otros, Antón Oneca, 251; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 18/4, p. 485; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General III. Teoría jurídica del delito/2, 2.a ed., 1998, pp. 55 y 56). En el StGB alemán no se prevé esta eximente, seguramente porque ya se entiende que quien obra en cumplimiento de un deber jurídico o en el ejercicio legítimo de un derecho realiza una conducta lícita. También el juez que dicta una sentencia condenatoria partiendo de unos hechos probados realiza un tipo de privación de libertad, que estará justificado siempre que concurran los presupuestos legales.

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autoría m e d i a t a a t r a v é s de u n subordinado que cumple u n a orden antijurídica sabiendo que está realizando u n hecho punible. Su conducta es declarada antijurídica, respondiendo p e n a l m e n t e como a u t o r de la misma, no pudiendo el que dicta la orden ser castigado m á s que por inducción 167 . Pero la situación varía cuando el subordinado recibe órdenes vinculantes que no son m a n i f i e s t a m e n t e antijurídicas, es decir, cuando cumple u n a orden delictiva dictada dolosamente por el superior compet e n t e con arreglo a las formalidades y prescripciones legales 168 . No se prevé en la legislación a l e m a n a u n a eximente de obediencia debida. Sin embargo, tampoco se discute en ese país la licitud del comportamiento del subordinado que ejecuta u n a orden vinculante, pues q u e d a claro que el deber de obediencia sólo puede derivar de órdenes vinculantes. E n la regulación española, a u n q u e ya no se recoge e x p r e s a m e n t e en el CP la eximente de obediencia debida, como se hacía en el A C P (art. 8. 12), a c t u a l m e n t e se entiende comprendida en el n ú m . 7 del art. 20. CP, en la eximente de cumplimiento de u n deber y ejercicio legítimo de u n derecho, oficio o cargo 169 . De este modo, i n t e r p r e t a la doctrina d o m i n a n t e en nuestro País que quien cumple u n a orden no m a n i f i e s t a m e n t e antijurídica actúa lícitamente, y que, al existir deber de obedecer (art. 410. 2 CP en relación con el art. 410. 1 CP), el funcionario que la dicta se convierte en autor mediato 1 7 0 . E n relación al caso de la orden de detención ilegal

emitida por el J u e z y practicada por u n funcionario de policía (caso n. 3), afirma H E R N Á N D E Z P L A S E N C I A que se da instrumentalización porque no existe u n deber ilimitado del subordinado de e x a m i n a r la licitud de la orden. Según este autor, el h o m b r e de d e t r á s «domina la cualidad lesiva de la acción a t r a v é s de la obligatoriedad de la orden, canalizando el dominio del hecho a t r a v é s de la misma» 1 7 1 . E n mi opinión, el dominio del superior jerárquico deriva efectivamente de la propia obligatoriedad de la orden. M á s en concreto, de poder contar con que la orden va a ser cumplida por el subordinado p r e c i s a m e n t e por r e u n i r los presupuestos formales y m a t e r i a l e s que le confieren fuerza vinculante. E n consecuencia, h a b r á que n e g a r la antijuricidad del hecho realizado por el subordinado que cumple la orden, y a d m i t i r la a u t o r í a del hombre de d e t r á s (autor t r a s el autor). El Policía, al cumplir la orden de detención dictada dolosamente por el J u e z (vinculante ex art. 410), a c t ú a justificadamente, pero e s t á siendo i n s t r u m e n t a l i z a d o por el J u e z , quien a t r a v é s de él comete u n delito de detenciones ilegales 172 .

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Sobre la situación anterior a la desaparición de la contravenciones (Übertretungen) del Derecho penal alemán, vid. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtma¡üg oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 41-45; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 104; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 168 y 169. Sobre la situación actual, vid. ROXIN, en: LK-StGB, ll. a ed., 1993, § 25, n. 70 y 71, p. 40; CRAMER, en: SCH/SCH-S¿Gfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 29, p. 433; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/87, p. 642. Cfr., al respecto, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch desStrafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 393-395 y 494, quienes consideran la orden vinculante como una causa de justificación; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 11/15, pp. 457-459, señalando que si se parte de que también la orden antijurídica fundamenta un deber de obediencia, el subordinado estará justificado y el superior será autor mediato tras un instrumento que actúa justificadamente. El nuevo CP ha suprimido la eximente de obediencia debida, como eximente genérica, que venía prevista en el art. 8. 12." ACP, precepto calificado de innecesario por la doctrina por entender que si la obediencia era efectivamente debida el que la prestaba cumplía con un deber derivado de su cargo, deber que cabía en la eximente de cumplimiento de un deber (sobre ello, vid. QUERALT I JIMÉNEZ, La obediencia debida en el Código Penal, 1986, pp. 445-449). En este sentido, MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/66, pp. 377 y 378, 18/81, p. 510, estableciendo que el hecho de que el cumplimiento de la

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orden esté justificado no significa que quede excluida la antijuricidad de la misma, y la responsabilidad penal del superior que la dictó, pues éste es «un autor mediato de la lesión que produce la orden, el cual utiliza el subordinado como instrumento que actúa». Cfr., también, LUZÓN PEÑA, «Causas de atipicidad y causas de justificación», en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 37; QUERALT I JIMÉNEZ, La obediencia debida en el Código Penal, 1986, p. 427, para quien la autoría mediata sólo cobra significado pleno si se concibe la obediencia debida como una causa de justificación, añadiendo que el hecho punible llevado a cabo por el obediente justificado pertenece a quien impartió la orden porque al impartirla creó un riesgo (ilícito) que se ha verificado en la realidad; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), p. 147, señalando que «dado que los subordinados jerárquicos sólo tienen reconocida una limitada capacidad de examinar la legalidad de las órdenes que reciben, y más allá de ese límite el incumplimiento de la orden es delictivo (...) es perfectamente pensable que el subordinado tenga que actuar por obediencia debida —ya que en caso contrario cometería delito de desobediencia— cumpliendo una orden aparentemente legal, pero que realmente encubre la comisión de un delito por parte del superior jerárquico». En la STS de 15-10-1990 (Ponente: MONER MUÑOZ), el TS considera autor mediato de unas detenciones ilegales al alcalde que ordenó a los Agentes de la Policía Municipal la detención de todas las personas que se opusieran al paso de los vehículos del servicio de basuras. Sobre la propia existencia de órdenes antijurídicas obligatorias, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General III. Teoría jurídica del delito 12, 2.a ed., 1998, pp. 70-72. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 191. Como la orden dictada por el Juez constituye una agresión ilegítima, el tercero afectado por el cumplimiento de la misma tiene legítima defensa frente a quien

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Capítulo III SUPUESTOS DE INIMPUTABILIDAD A) L A C O M I S I Ó N D E D E L I T O S A T R A V É S D E INIMPUTABLES Vamos a dedicar este a p a r t a d o a la problemática que gira en torno a la realización de u n hecho punible a t r a v é s de un inimputable. Se t r a t a a h o r a de a n a l i z a r si la falta de imputabilidad del ejecutor m a t e r i a l puede llegar a d e t e r m i n a r la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s , examinando también los s u p u e s t o s en que el efecto de inimputabilidad no es pleno (capacidad de c u l p a b i l i d a d d i s m i n u i d a ) . A u n q u e d e n t r o del c o n c e p t o de i n i m p u t a b i l i d a d se incluya tradicionalmente t a n t o a menores como a sujetos q u e sufren algún tipo de a n o m a l í a o alteración psíquica, es de d e s t a c a r que la exclusión de responsabilidad criminal opera con consecuencias jurídicas y bajo p r e s u p u e s t o s distintos en ambos grupos de casos 1 . Tal como s e ñ a l a MIR P U I G , en relación al todavía vigente art. 8. 2." del ACP, «la exención incondicionada de p e n a h a s t a los dieciséis años se b a s a en algo m á s que en la presunción de inimputabilidad, a saber: en la m o d e r n a convicción político-criminal de que los menores no deben ser castigados como los m a y o r e s ni ir a la cárcel como ellos, sino que h a n de ser objeto de m e d i d a s educativas no penales sino preventivas» 2 . De forma

la dicto. En cambio, en principio, está obligado a tolerar la acción del Policía porque éste actúa justificadamente. Pero, como la reacción frente a quien dictó la orden no manifiestamente antijurídica puede resultar inviable, se plantea en la doctrina una posible defensa frente a la persona que actúa justificadamente respetando en todo caso los límites del estado de necesidad. Cfr., en este sentido' MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/68 p 378 18/82 pp' 510 y 511; QUERALT I JIMÉNEZ, La obediencia debida en el Código Penal 1986, pp. 432-439. De otra opinión, LUZÓN PEÑA, «Causas de atipicidad y causas de justificación», en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 36, quien no ve claro que quepa ni siquiera estado de necesidad defensivo frente a causas de justificación que implican un deber

Así, SILVA SÁNCHEZ, «El régimen de la minoría de edad penal (art. 19)», en: El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 173 y 174, quien propone «desvincular la exención de responsabilidad criminal convencional en el caso del menor de la noción clásica de inimputabilidad», basándose en el abandono del «modelo de discernimiento», en el presupuesto específico de la exención y en la propia distinción que establece el legislador en el nuevo Código, al regular separadamente la minoría de edad en el art. 19. Cfr., también, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 104, nota 121. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,23/39, p. 609. No obstante, respecto a niños de corta edad, sigue manteniendo, 23/40, p. 610, que el fundamento de la exención se basa en la suposición de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. El autor apoya su argumentación en el distinto tratamiento que prevé la LO 4/1992 para los menores de 12 años, en relación a los mayores de esa edad. En un sentido próximo, sostiene SILVA SÁNCHEZ, «El régimen de la minoría de edad penal (art. 19)», en: El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 160, que el menor podrá ser irresponsable en sentido estricto (inimputable) en tanto en cuanto no alcance el mínimo de madurez psicológica.

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todavía m á s contundente, afirma SILVA SÁNCHEZ, aludiendo al nuevo CP, que «el menor de 18 años no es un sujeto esencialmente i n i m p u t a b l e , no es un sujeto «per se» exento de culpabilidad. Lo que sucede es que no es responsable criminalmente conforme al CP. Pero no es u n sujeto inimputable, sino responsable (imputable, culpable) al que por razones político-criminales se le s u s t r a e del ámbito de las consecuencias jurídicas del CP» 3 . Por otra parte, la imposición de m e d i d a s de seguridad viene a confirmar que también los menores de edad cometen, como a u t o r e s , hechos antijurídicos. T r a s estas breves precisiones, p a s a m o s a e s t u d i a r la posible admisión de la autoría m e d i a t a a t r a v é s de la utilización de menores o sujetos que padecen a l g u n a alteración o a n o m a l í a psíquica. P a r a ello, tendremos en cuenta los siguientes supuestos: 1. Caso citado por HERZBERG 4 : X d e t e r m i n a a su nieto E, de 13 años de edad, a p r e n d e r fuego en u n a vivienda. La casa q u e d a reducida a cenizas. E conocía el ilícito y las consecuencias de su hecho. 2. Caso citado por SILVA / BALDO / CORCOY 5 : Los procesados R. C. B. y R. C. O., prevaliéndose de la inexperiencia del i n i m p u t a b l e por razón de su edad M., ofrecieron a éste comprarle a razón de 25 p e s e t a s a r r o b a el coñac que substrajera de las bodegas en que p r e s t a b a sus servicios e, impulsado su ánimo por tales ofrecimientos, se apoderó con u n i d a d de designio en días y ocasiones distintos que no p u e d e n apreciarse, pero anteriores todos al 4 de abril de 1941, de diversas c a n t i d a d e s de coñac por valor total de 7.073,35 Pts., todo lo cual fue recuperado y e n t r e g a d o provisionalmente en depósito al dueño de aquel establecimiento. 3. Caso propuesto por SCHMIDHÁUSER 6 : A hace creer al enfermo mental G que en la casa del vecino se h a l l a n pequeños f a n t a s m a s que él podría a h u y e n t a r con a y u d a de su encendedor. 4 Caso propuesto por ROXIN 7 : U n enajenado quiere hacer s a l t a r por los aires u n a casa, y otra persona le consigue u n a bomba. 5. Caso propuesto por ROXIN 8 : Alguien alcanza al enfermo m e n t a l el a r m a , por éste solicitada, que se e n c u e n t r a allí cerca.

6. Caso propuesto por GÓMEZ RIVERO 9 : A, incita a B, que h a bebido a l g u n a s copas de m á s , p a r a que a g r e d a a X, a r g u m e n t a n d o que se merece u n e s c a r m i e n t o porque el otro día aparcó en el garaje ocupando p a r t e de la plaza que corresponde al coche de B. E s t e así lo hace. Con a n t e r i o r i d a d a la introducción de la accesoriedad limitada de la participación, la opinión d o m i n a n t e en A l e m a n i a resolvía estos supuestos acudiendo a la a u t o r í a m e d i a t a . Vigente h a s t a 1943, el principio de accesoriedad m á x i m a impedía castigar la utilización de un inimputable como inducción, con lo que la figura de la autoría m e d i a t a venía claramente a cubrir u n a l a g u n a de punibilidad 1 0 . A p a r t i r de la sustitución del principio de accesoriedad m á x i m a por el de accesoriedad limitada, pese a ser d o g m á t i c a m e n t e posible construir u n a inducción respecto al hecho principal doloso, antijurídico, no culpable del ejecutor, sigue considerando u n sector de la doctrina a l e m a n a que la falta de responsabilidad del i n i m p u t a b l e d e t e r m i n a de forma casi a u t o m á t i c a la autoría m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s que se aprovecha de la situación de inimputabilidad 1 1 .

SILVA SÁNCHEZ, «El régimen de la minoría de edad penal (art. 19)», en: El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 159. HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 29. Caso extraído de la sentencia del RG de 17. 3. 1927 (RGSt. 61, pp. 265-268). SILVA/ BALDO / CORCOY, en: Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales. Parte general, 2.a ed., 1997, p. 398. SCHMIDHÁUSER, en: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/ 48, p. 526. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 236. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 236

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GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 254. Cfr., al respecto, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref, 1 Bd. 1954, p. 134. En este sentido, GALLAS, «Die moderne Entwicklung der Begriffe Táterschaft und Teilnahme im Strafrecht», ZStW, n. 69,1957, p. 15, quien se resiste a la idea de que la introducción de la accesoriedad limitada tenga que comportar una ampliación de la inducción a costa de la autoría mediata; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 429, no admitiendo, no obstante, la autoría mediata en relación a los hechos cometidos por jóvenes incluibles en el § 3 JGG; HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 29 y 30, siguiendo el principio de responsabilidad penal en sentido estricto; el mismo, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, pp. 375 y 376; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 769-772 y 778, pp. 221-224; BAUMANN/ WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 29/137, p. 629; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 79, p. 22; OTTO, GrundkursStrafrecht. AllgemeineStrafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/73, p. 279; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668; HÜNERFELD, «Mittelbare Táterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, n. 99, 1987, p. 238; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 86, afirmando que por falta de autonomía en el hombre de delante el hecho puede ser imputado al de detrás; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, 13/540, p. 150, partiendo, como regla, de la autoría mediata cuando el hombre de detrás utiliza a una persona que no actúa con plena responsabilidad penal; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998,13/540, p. 161 y 162. Cfr., también, CRAMER, en: SCH/SCHStGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 39-41, p. 434, quien establece una distinción entre menores de 14 años y jóvenes entre 14 y 17 años. Respecto a los primeros, siempre



De este modo, la figura de la a u t o r í a m e d i a t a es acogida en todos aquellos casos en que el ejecutor inmediato a c t ú a sin culpabilidad en el sentido de los §§ 19, 20 StGB y 3 JGG 1 2 . El «principio de responsabilidad» llega a convertirse en criterio f u n d a m e n t a d o r de la a u t o r í a m e d i a t a especialm e n t e cuando el dominio del h o m b r e de d e t r á s se hace derivar, sin m á s , de la utilización de u n sujeto no responsable conforme a la ley. La inducción queda relegada a aquellos supuestos en que no se da en el instigador la cualidad de autor que exige el tipo (así, por ejemplo, en delitos especiales o de propia mano). Siguiendo este p l a n t e a m i e n t o , resulta fácil deducir que en la mayoría de casos mencionados en este a p a r t a d o el hombre de d e t r á s será calificado de a u t o r mediato. Concretamente, respecto al s u p u e s t o del abuelo q u e incita a su nieto de 13 años a p r e n d e r fuego a u n a vivienda (caso n. 1), afirma H E R Z B E R G que como la ley p a r t e de la presunción irrefutable de que los menores de 14 años no son capaces de u n a propia y responsable formación de voluntad, t a m b i é n p a r a la teoría de la autoría el hecho del m e n o r tiene que ser tenido como no libre 13 . Refiriéndose a este mismo caso, se d e c a n t a n ú l t i m a m e n t e por la autoría m e d i a t a J E S C H E C K / W E I G E N D , incluso, a u n q u e el joven tuviese el suficiente e n t e n d i m i e n t o p a r a comprender la antijuricidad de su conducta, y llevase a cabo el encargo por propia iniciativa. El dominio del hecho se basa, según estos autores, en la «supremacía jurídica» del hombre de detrás, concurriendo en todos aquellos casos en que «se emplea conscientemente a un incapaz de culpabilidad», incluso «cuando el incapaz de culpabilidad estaba, en realidad, en situación de reconocer el ilícito de su conducta y de adecuar su conducta a la norma» 1 4 .

U n a de las principales objeciones que se h a n hecho a esta postura es que la m i s m a conduce a u n a fundamentación negativo-formal de la a u t o r í a mediata 1 5 . T a m b i é n se h a puesto de relieve que no es fácil aceptar que se afirme o niegue de forma general el dominio del hombre de d e t r á s en función de h a b e r cumplido el autor inmediato u n a d e t e r m i n a d a edad. Así, por ejemplo, cuando se incita a u n menor a cometer un delito, la calificación del h o m b r e de d e t r á s como a u t o r mediato o como inductor puede d e p e n d e r exclusivamente de que el menor h a y a cumplido los 14 (si es considerado suficientemente m a d u r o ) o 18 años. E s decir, que de un día p a r a otro p u e d e p a s a r de ser a u t o r mediato a ser considerado inductor. La opinión c o n t r a r i a a la p o s t u r a mencionada defiende la necesidad de seguir m a n t e n i e n d o la distinción e n t r e a u t o r í a m e d i a t a y participación, cuando se t r a t a de la utilización de sujetos incapaces de culpabilidad, no a d m i t i e n d o q u e la i n i n i m p u t a b i l i d a d del ejecutor pueda, por sí sola, en abstracto, servir p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r í a mediata 1 6 . Según esta opinión, q u e d a a b i e r t a la posibilidad de castigar como partícipe al que d e t e r m i n a al hecho a u n i n i m p u t a b l e , especialmente, en los casos en que el h o m b r e de d e t r á s no tiene dominio del hecho. Si bien, se reconoce en general que la ampliación de los límites de la participación que trajo consigo la introducción de la accesoriedad limitada no obliga a considerar todos estos casos como inducción o complicidad 17 . Diversos criterios se h a n propuesto p a r a distinguir e n t r e autoría m e d i a t a y participación por p a r t e de quienes no operan en este ámbito con el «principio de responsabilidad» 1 8 . E n t r e los distintos criterios aportados, d e s t a c a n aquéllos que exigen comprobar si el menor o el enfermo mental

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califica al hombre de detrás de autor mediato debido a que éste emplea aun sujeto subordinado a él constitucionalmente y, por ello, debe responder por el hecho. En relación a los segundos, admite autoría mediata cuando el hombre de detrás utiliza para la realización del tipo la falta de capacidad de comprensión o de dirección. Y añade, que los mismos principios valen para la autoría mediata en los supuestos de incapacidad de culpabilidad o de capacidad de culpabilidad disminuida incluibles en los §§ 20 y 21 StGB. Según el § 19 StGB: «Incapaz de culpabilidad es quien al cometer el hecho todavía no tiene 14 años». Según el § 20 StGB: «Sin culpabilidad actúa quien al cometer el hecho, por razón de una perturbación psíquica, por una perturbación profunda de la conciencia, por debilidad mental o por cualquier otra anomalía psíquica, es incapaz de comprender la ilicitud de su hecho o de actuar conforme a dicho entendimiento». Según el § 3 JGG: 1. «Un joven (de 14 a 17 años) es responsable penal si al tiempo de realizar el hecho según su desarrollo moral y mental es suficientemente maduro para comprende la ilicitud de su hecho y de actuar conforme a dicho entendimiento». HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 30. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668.

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Así, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 55, 56, 122. Cfr., en este sentido, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 103; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 258 y 259; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/ 79 y 80, pp. 276 y 277; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 925, aunque es de destacar el cambio que se produce en la 5.a edición de esta obra, donde se pasa a admitir la autoría mediata incluso cuando el inimputable estaba realmente en situación de reconocer el ilícito de su conducta y de comportarse conforme a Derecho (vid. JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668). Así, expresamente, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 258 y 259; MAURACH / GÓSSEL/ ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/79 y 80, pp. 276 y 277. Algunos de estos criterios terminan, no obstante, remitiéndose a la capacidad del ejecutor de decidir libremente. Sobre los distintos criterios de distinción, cfr. la exposición de MEYER, M. K. Meyer, Ausschlufi der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 38-41. Considera acertado esta autora separar la «capacidad de voluntad» de la «capacidad de culpabilidad».

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podía en el caso concreto desarrollar excepcionalmente u n a voluntad propia 19 , o si era capaz de a d o p t a r u n a decisión propia 2 0 , o si en él recaía la decisión m á s i m p o r t a n t e sobre el sí del hecho 2 1 . E n el s u p u e s t o del abuelo que determinó a su nieto de 13 años a provocar u n incendio, el propio Tribunal que juzgó el caso apreció sólo inducción por considerar que el niño había tenido, no pleno, pero sí suficiente e n t e n d i m i e n t o sobre el significado de su hecho. E n esta línea, cabe s i t u a r t a m b i é n a quienes, como JAKOBS, se p r e g u n t a n si el menor, en contra de las presunciones legales (§§ 19 StGB y 3 JGG), es m a d u r o ya a n t e s de tiempo p a r a conocer y observar la norma, admitiendo participación de ser éste el caso. Tampoco en relación a las situaciones de inculpabilidad recogidas en el § 20 StGB, a d m i t e siempre J A K O B S a u t o r í a m e d i a t a ; por vía de ejemplo explica que el mero a n i m a r a e m b r i a g a r s e no f u n d a m e n t a a u t o r í a y, en cambio, sí que lo hace el s u m i n i s t r a r a alguien s u b r e p t i c i a m e n t e estupefacientes 22 . U n a perspectiva algo d i s t i n t a a d o p t a n quienes, r e c h a z a n d o

t a m b i é n que s i e m p r e que el ejecutor sea u n niño o u n enfermo m e n t a l se h a y a de convertir al h o m b r e de d e t r á s en autor mediato, centran su atención en la relación e n t r e los que intervienen en la concreta situación. Reconociendo en menores y enfermos m e n t a l e s la capacidad de reflexión, considera S C H M I D H Á U S E R que si en el caso concreto falta la comprensión del ilícito o toda capacidad de réplica hay que admitir autoría m e d i a t a , especialmente cuando el h o m b r e de delante está dispuesto a ejecutar el hecho propuesto por el h o m b r e de d e t r á s sin ningún tipo de reflexión crítica, a c t u a n d o de forma automática. P a r a SCHMIDHÁUSER, la (relevante) falta de libertad de menores o enfermos m e n t a l e s se b a s a en la dependencia que se puede crear frente a d e t e r m i n a d a s personas, por ejemplo, los p a d r e s . E n c u a n t o a los enfermos m e n t a l e s , entiende el autor que h a b r á que a t e n d e r a su especial peligrosidad. Concretamente, se inclina S C H M I D H Á U S E R por afirmar la autoría m e d i a t a del que hace creer al enfermo m e n t a l que h a y f a n t a s m a s en la casa del vecino (caso n. 3), incitándole a a h u y e n t a r l o s con a y u d a de u n encendedor, reconociendo, no obstante, que en este caso la a u t o r í a m e d i a t a se b a s a al mismo tiempo en u n error 2 3 . Otros a u t o r e s p a r t e n de que la utilización de u n incapaz de culpabilidad n o r m a l m e n t e d e t e r m i n a autoría mediata, a u n q u e admiten que en casos p a r t i c u l a r e s el inculpable puede llegar a tener el dominio del

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Así, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 103. Así, JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil,3.a ed., 1978, p. 544; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 925. Así, BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 181. Deciden estos autores la calificación del hombre de detrás en función de si el empleo de un inculpable muestra los elementos de una utilización del hombre de delante como instrumento o si, por contra, representa sólo una simple contribución en el hecho de otro, en quien, a pesar de no ser culpable, recae la decisión más importante sobre el sí del hecho, en cuyo caso no admiten autoría mediata. Sobre ello, críticamente, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Pi nzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 106, para quien el inculpable no está capacitado, desde un punto de vista normativo, para tomar ese tipo de decisión. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991,21/96, p. 645. Para este autor (21/91, p. 643), «quien posee el dominio superior de la inculpabilidad del ejecutor, no es sólo partícipe en el hecho, sino que comete a través del dominio superior un hecho propio, mediato». No obstante, presenta actualmente JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaftdurch n vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, pp. 568-570, como caso específico de autoría mediata, la utilización de una persona que se encuentra en una situación de inferioridad constitucional, como un niño o un enfermo mental, atendiendo a la ausencia de responsabilidad penal del sujeto y sin establecer distinciones en función de su madurez mental. Decisivo es ahora, para JAKOBS, el deber de quien mantiene trato con ellos de tener en cuenta su debilidad, lo que no deriva del hecho de la inferioridad, sino de la determinación normativa de integrar en la mayor medida posible en la sociedad a las personas constitucionalmente débiles (deber de tener en cuenta la situación de debilidad). Poniendo, como ejemplo, el caso del niño de corta edad que quiere comprar una caja de

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cerillas, afirma que no basta con informarle del peligro que ello comporta, sino que la venta no debe tener lugar. Por otra parte, considera el autor (p. 570, nota 43) que el instigar a un menor o enfermo mental ya supone inicio de la tentativa. También es de destacar que últimamente se declara JAKOBS contrario a la accesoriedad limitada, manifestándose en favor de la accesoriedad máxima (de lege ferenda). En consecuencia, la participación va a presuponer, para él, un hecho principal culpable. Desde el punto de vista penal, considera JAKOBS que el hecho antijurídico de un niño o de una persona enferma mental (un inimputable o de un exculpado) no se distingue de los cursos o procesos de la naturaleza, insistiendo en que quien no actúa con culpabilidad no defrauda ninguna expectativa normativa. En cuanto a la comisión de un delito a través de un inculpable, entiende JAKOBS que el que alguien cometa un delito por sí mismo o a través de un no responsable (penal) puede marcar una diferencia en la fenotipos, pero que penalmente se reduce a lo mismo: empleo de la naturaleza. Al defender la accesoriedad extrema, no se le presentan lagunas de punibilidad ya que todos los casos de inculpabilidad del instrumento van a conducir a la autoría mediata, pues autor sólo es aquél que actúa con culpabilidad (sobre el abandono del principio de accesoriedad limitada de la participación y su repercusión en sede de autoría y participación, vid. JAKOBS, «Akzessorietát. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation», GA, 1996, pp. 253-256). SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/48, pp. 525 y 526; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/94, p. 304.

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hecho, quedando el hombre de d e t r á s relegado a la condición de partícipe. De ahí, que consideren conveniente probar, en p r i m e r lugar, si cabe autoría m e d i a t a (lo m á s normal) y, en caso de que no se p u e d a aplicar esta figura, acudir a la participación 2 4 . Todas estas distinciones son p l e n a m e n t e r e c h a z a d a s por aquéllos que opinan que p a r a establecer lo que es u n a propia decisión no existe n i n g ú n otro criterio fuera del juicio de imputación establecido en la ley. E n este sentido, se dice que quien niega la culpabilidad por falta de capacidad de propia determinación no puede, al mismo tiempo, cuando se t r a t a de i m p u t a r un hecho en autoría m e d i a t a , afirmar excepcionalmente la existencia de u n a capacidad de propia decisión 25 . E n u n i n t e n t o de r e s p e t a r al máximo las presunciones legales a la h o r a de decidir e n t r e autoría y participación del hombre de d e t r á s , cuando el de d e l a n t e es u n inimputable, aprecia ROXIN a u t o r í a m e d i a t a en todo caso de instigación respecto a los hechos cometidos por menores de catorce años o enfermos m e n t a l e s y, también, en cuanto a los cometidos por jóvenes menores de dieciocho años, siempre que no sean responsable con arreglo al § 3 J G G . La simple colaboración t a m b i é n puede, según el autor, f u n d a m e n t a r la autoría mediata, siempre que la ausencia de responsabilidad penal se base en la falta de capacidad de comprensión, o bien, si no le falta la capacidad de comprensión, sino la capacidad de comportarse conforme a dicho entendimiento, que la a y u d a h a g a posible el hecho p a r a el ejecu-

tor 2íi . Así L califica ROXIN como a u t o r mediato a quien proporciona u n a bomba al enajenado que p r e t e n d e hacer s a l t a r por los aires u n a casa, a r g u m e n t a n d o que d e p e n d e de él la realización del delito, sin interponerse e n t r e su contribución al hecho y el resultado la voluntad responsable de otro. Pero, en cambio, se limita a considerar como cómplice a quien alcanza al enfermo m e n t a l el a r m a por él solicitada, y que se e n c u e n t r a allí cerca, alegando que la ejecución del hecho no depende de su contribución 27 . Como podemos observar, p a r a decidir si calificar o no de autoría m e d i a t a la acción de cooperar en la ejecución de u n hecho por p a r t e de u n i n i m p u t a b l e acoge ROXIN la distinción establecida en la ley (§ 21 StGB) e n t r e incapacidad de comprender la ilicitud del hecho e incapacidad de a c t u a r conforme a dicho entendimiento 2 8 . Se s e p a r a así de la solución no diferenciadora a la que se llegaría aplicando e s t r i c t a m e n t e el «principio de responsabilidad». La distinción establecida en la ley le va a servir al a u t o r p a r a t r a t a r , por u n lado, la falta de capacidad de comprensión del injusto conforme a las reglas del dominio en virtud de error; y, por otro, la falta de capacidad de inhibición con arreglo a lo establecido p a r a el dominio a t r a v é s de coacción 29 . U n a excepción a este planteamiento

Propone este método, BLEI, Strafrecht. I.AllgemeinerTeil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259. Siguen la propuesta de BLEI, de examinar primero si cabe autoría mediata, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/79 y 80, pp. 276 y 277. Para estos últimos autores, la admisión de esta figura dependerá de si el inculpable ha sido sólo inducido al hecho o si se ha abusado de él (especialmente frecuente en los casos de incapacidad de culpabilidad del de delante). Más concretamente, distinguen entre ser simplemente «determinado» por el hombre de detrás y ser «dirigido» por él, considerando este último caso como abuso. Así, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 30, para quien admitir lo contrario conduce a arbitrariedades y, como prueba de ello, alude al hecho de que mientras, para Bolckelmann, la propia decisión del enfermo mental es el caso normal, para JESCHECK, constituye la excepción. En el mismo sentido, entiende ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 119, p. 58, que para juzgar si la capacidad de inhibición y la comprensión del que actúa inmediatamente son suficientes para atribuir al hombre de detrás el rol de simple partícipe, sólo se puede acudir a haremos jurídicos. De este modo, «si el ejecutor no es responsable por su actuación, la responsabilidad por "utilización" alcanza necesariamente al hombre de detrás, quien bajo el punto de vista de la responsabilidad penal aparece como el señor del suceso».

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 118, p. 57; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 239, 240, 645 y 646. En contra, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 106. No considera este autor correcto distinguir, como hace ROXIN, entre falta de capacidad de comprensión y falta de capacidad de dirección, para luego admitir autoría mediata en el segundo caso sólo cuando se ha posibilitado el hecho. Pues según él, lo que hace el hombre de delante no se puede considerar para el derecho penal como una acción existente y, en consecuencia, dicha acción se tiene que hacer equivaler a un curso causal-naturalístico, sin que se pueda establecer ninguna diferencia en función de que falte la capacidad de comprensión o la capacidad de dirección. Críticamente, también, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 86, nota 145. Según este autor, con la distinción que propone ROXIN, se está pasando por alto que para el poder ético o moral (sittliche Kónnen) la capacidad de comprensión y la capacidad de dirección son necesarias en idéntica medida. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 236. Respecto a éste último caso, añade el autor que como el enajenado se ha decidido al hecho de forma independiente, tampoco la formación de voluntad del ejecutor puede aparecer como obra del hombre de detrás. Por contra, en el primer caso considera ROXIN que solamente el hombre de detrás tiene dominio de la voluntad. Sobre ello, críticamente, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 106. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 234-236; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 118, p. 58. Dice expresamente ROXIN (p. 234) que «si el autor en el momento del hecho era incapaz de comprender "el ilícito de

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introduce el propio ROXIN cuando decide no seguir ni las reglas p r e v i s t a s p a r a el error, ni las previstas p a r a la coacción en los casos en que el hombre de d e t r á s se limita a p r e s t a r a y u d a en la realización del hecho al que sólo le falta la capacidad de inhibición. P u e s , tal como se h a indicado, la autoría del hombre de d e t r á s se hace d e p e n d e r aquí de si su contribución h a posibilitado o no la comisión del delito. E n definitiva, p a r a ROXIN, cabrá apreciar autoría m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s siempre que sin su contribución no se h u b i e r a podido llevar a cabo el hecho; y no, en cambio, cuando su actuación se limite a favorecer la realización del mismo o a modificar su configuración, no pudiendo entonces p a s a r de ser calificado de partícipe 3 0 . Desde u n a p o s t u r a de claro rechazo del «principio de responsabilidad», llega STEIN a u n a considerable ampliación de la a u t o r í a m e d i a t a en supuestos de inimputabilidad. E n lugar de c e n t r a r s e en la exclusión de responsabilidad penal del a u t o r inmediato, a t i e n d e S T E I N a la necesidad de dirigir al hombre de d e t r á s u n a n o r m a de conducta de a u t o r í a cuando falta en el ejecutor la capacidad de seguir el deber, de cumplir la n o r m a . A pesar de reconocer que el autor i n m e d i a t o realiza u n a conducta antijurídica, considera S T E I N que el concepto de conocimiento del injusto es idéntico en la teoría de la a u t o r í a y en la teoría de la culpabilidad (§§ 17, 20, 21 StGB). Por ello, toda falta de conocimiento del injusto, independ i e n t e m e n t e de su origen, disminuye, según el autor, la capacidad del hombre de delante de cumplir el deber, razón por la que la ley dirige al hombre de d e t r á s u n deber de autor 3 1 . Prescindiendo t a m b i é n del «prin-

cipio de- responsabilidad», u n a visión m á s restringida de la autoría m e d i a t a en estos casos defiende S C H U M A N N , si bien a costa de ampliar los límites de la a u t o r í a i n m e d i a t a . E n general, no acepta este autor la participación en el hecho de u n inculpable, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de que el incapaz de culpabilidad tome la decisión d e t e r m i n a n t e o de que simplem e n t e se favorezca el hecho de quien sólo carece de capacidad de dirección 32 . A u n q u e bajo ciertas circunstancias considera posible la participación en hechos de m e n o r e s capaces de u n a decisión propia, en el sentido establecido en su día por J E S C H E C K 3 3 . Pero, tampoco admite S C H U M A N N la solución de la a u t o r í a m e d i a t a , m a n t e n i e n d o la necesidad de diferenciar e n t r e los casos de i n s t r u m e n t o capaz de ser responsable p e n a l m e n t e , a u n q u e actúe en error, de aquéllos en que el dominio del hecho del h o m b r e de a t r á s se b a s a en la incapacidad de culpabilidad del h o m b r e de delante 3 4 . P r e c i s a m e n t e , cuando se t r a t a de hechos realizados por u n sujeto incapaz de culpabilidad se d e c a n t a S C H U M A N N por calificar al h o m b r e de d e t r á s como a u t o r inmediato, considerando justificado h a c e r equivaler la acción del de delante en esos casos con u n simple curso causal, como u n objeto inanimado 3 5 .

su hecho", entonces posee el tercero que lo percibe el dominio del hecho, independientemente de que tipo de contribución se trate», añadiendo que «estos casos coinciden con los del error de prohibición». En cambio, cuando le falta al sujeto la capacidad de inhibición (p. 235), se decanta ROXIN por la autoría mediata en todos aquellos casos que serían calificados de inducción de no existir inimputabilidad en el sujeto de delante. Parte aquí ROXIN de que faltándole al ejecutor toda capacidad de inhibición no se le puede imputar la resolución de cometer el hecho como su propia obra. En este sentido le considera no libre, no capaz de resistir el impulso, siendo dominado por el hombre de detrás en la formación de la voluntad. Reconoce ROXIN que el ejecutor tiene el dominio de la acción (realización dolosa y de propia mano del tipo), por tanto, que es autor del hecho aunque no sea culpable del mismo. Pero considera que, al faltarle el dominio de la voluntad (decisión de cometer el hecho por la que responder personal y jurídicamente), es más apropiado reconducir el caso al ámbito de las situaciones de coacción. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 236 y 238. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 296, 297, 459 y 460. Parte este autor de que la necesidad de dirigir al hombre de detrás una norma de conducta de autoría deriva de la exigencia de no proceder a una

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B) R E L E V A N C I A D E LA DISTINCIÓN E N T R E PROVOCACIÓN Y UTILIZACIÓN DE CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD A diferencia de lo que ocurría en otros grupos de casos, la distinción e n t r e la provocación de u n a causa de inimputabilidad y la simple utilización de la m i s m a no h a alcanzado g r a n repercusión. E n general, se hace

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disminución de la urgencia de la norma para no recortar la protección del bien jurídico. No explica, sin embargo, STEIN los criterios materiales en los que basar la autoría del hombre de detrás. Su argumentación se mueve en el plano normológico, descuidando, sin embargo, el plano axiológico. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 106. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 105 (nota 121) y 106. Para este autor, los menores de 14 años, en contra de la formulación del § 19 StGB, no siempre deben ser considerados como incapaces de culpabilidad (schuldunfáhig), sino simplemente como incapaces de pena por no haber alcanzado esa edad (strafunmündig). SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 103-105. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 105 y 106.

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referencia al empleo o utilización de u n i n i m p u t a b l e sin exigir la provocación de la concreta situación de inculpabilidad, lo que r e s u l t a comprensible en los supuestos de menores y enfermos m e n t a l e s , por t r a t a r s e de causas de inimputabilidad preexistentes, pero no, en cambio, en relación a otras situaciones de inimputabilidad como, por ejemplo, las d e r i v a d a s del alcohol u otras drogas. La opinión m a y o r i t a r i a , a d m i t e la posibilidad de apreciar autoría m e d i a t a , en principio, t a n t o si el h o m b r e de d e t r á s h a creado la situación de inimputabilidad como si sólo h a sido aprovechada por él 36 . El aprovechamiento de u n a causa de i n i m p u t a b i l i d a d se puede

llevar a cabo induciendo al i n i m p u t a b l e a cometer u n hecho punible o s i m p l e m e n t e favoreciendo su comisión. Como ya hemos tenido ocasión de comprobar, ROXIN se sirve de esta distinción p a r a decidir cuándo el a p r o v e c h a m i e n t o constituye a u t o r í a m e d i a t a y cuándo no p a s a de ser participación. E n la contribución a los hechos de inimputables, se decanta el a u t o r por la complicidad cuando el apoyo se limita a favorecer la resolución t o m a d a ya previa e i n d e p e n d i e n t e m e n t e por el ejecutor o sólo modifica la concreta configuración del hecho sin posibilitar la ejecución del mismo 3 7 . Por consiguiente, ROXIN no se p l a n t e a en estos casos la a l t e r n a t i v a e n t r e a u t o r í a m e d i t a e inducción, sino ú n i c a m e n t e e n t r e a u t o r í a m e d i a t a y complicidad, pues el instigar a u n inimputable a cometer u n delito siempre constituye, p a r a él, autoría mediata.

Cfr., en la doctrina alemana, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134; el mismo, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 98 y 99; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 429, a favor de la autoría mediata tanto en los casos en que el hombre de detrás instiga al inimputable como en aquéllos en que sólo le auxilia, poniendo el ejemplo de quien cediendo a los ruegos del paranoico le suministra el veneno para dar muerte al pretendido perseguidor; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/43, p. 523, para quien es irrelevante que el hombre de detrás haya provocado o no la falta de libertad en el instrumento; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 30; el mismo, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 376; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 925, distinguiendo entre producir intencionadamente la incapacidad de culpabilidad y aprovechar este estado para la comisión del hecho; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/68 y 96, pp. 633, 634 y 645, prescindiendo de la cuestión de si el defecto del ejecutor ha sido creado o sólo aprovechado por el hombre de detrás; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 39-41, p. 434; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/73, p. 279; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, 13/538, pp. 148 y 149, afirmando la autoría mediata de quien conociendo la situación de inimputabilidad la utiliza de tal forma que tiene al instrumento en sus manos, dominando también mediatamente su ejecución, en virtud de su superior dominio de la voluntad; WESSELS/BEULKE,Síra/rec/ií,A/êmemerTe¿/,28.aed., 1998,13/538, p. 160; HÜNERFELD, «Mittelbare Táterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, n. 99, 1987, p. 238. En España, se decanta GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 142 y 143, por la autoría mediata, pese a la posibilidad de castigar por inducción, «cuando el hombre de detrás haya provocado la inimputabilidad o el ejecutor directo carecía de capacidad para adoptar una resolución propia». En los demás casos se inclina por la inducción por falta de dominio de la voluntad de otro. En cuanto a la utilización de enfermos mentales, prefiere el autor la calificación de autoría mediata. En cambio, considera que «la utilización de menores de dieciséis años debe ser mucho más

matizada». También, para MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/70, p. 379, aunque haya posibilidad de castigar al hombre de detrás como inductor, al existir una conducta antijurídica del ejecutor material, considera preferible atribuir el papel de autor a la persona de detrás especialmente en los casos de provocación de la situación de inculpabilidad. Según BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 371, la inimputabilidad en el instrumento no ofrece problemas pues «admitida la accesoriedad limitada, puede resolverse también como un supuesto de inducción, si bien el auténtico sentido del hecho lo da la calificación de autoría medita. Sin embargo, si el inimputable ha conservado el dominio del hecho a pesar de su inimputabilidad sólo habrá inducción». En el mismo sentido, admitiendo expresamente autoría mediata tanto si el sujeto provoca la incapacidad de culpabilidad como si se aprovecha de ella, señala respecto a la falta de capacidad de culpabilidad LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Autoría y participación, 1996, p. 51, que «si a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autoría medita, se trataría de una inducción». En favor de apreciar autoría mediata en casos de utilización de un inimputable, se muestran también COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678; GONZÁLEZ RUS, «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, p. 105, considerando que la aceptación de la autoría mediata en la utilización de inimputables es la consecuencia más evidente de que la autoría mediata es un supuesto de realización de hecho propio, «pues a pesar de que, conforme a las reglas de la accesoriedad limitada, se produce un hecho antijurídico en el que podría basarse la responsabilidad como inductor o cooperador necesario del hombre de atrás, ello significaría desvirtuar la naturaleza de los supuestos de autoría mediata» (vid. también, pp. 109-111). Más reacios a admitir la autoría en casos de simple utilización de inimputables, se muestran MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 484, considerando que no siempre el hombre de detrás tiene el dominio del hecho. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 239 y 646; el mismo, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 118, pp. 57 y 58.

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C) S U P U E S T O S D E S E M I I N I M P U T A B I L I D A D

bilidad s o l a m e n t e l i m i t a d a (un poder jurídico restringido) no puede f u n d a m e n t a r la a u t o r í a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s , sin establecer, sin embargo, en qué casos e s t á pensando 4 2 . Ni siquiera desde las filas del «principio de responsabilidad» se menciona siempre la necesidad de excluir la a u t o r í a m e d i a t a en los supuestos de disminución de culpabilidad cuando, en estricta aplicación de dicho criterio, la calificación del h o m b r e de d e t r á s como partícipe se p r e s e n t a como la solución m á s coherente 4 3 . C o n g r u e n t e con su propio p u n t o de p a r t i d a se m a n t i e n e , no obstante, J A K O B S , al defender que m i e n t r a s que al ejecutor le quede u n resto de responsabilidad no puede existir p a r a otros intervinientes responsabilidad a l g u n a en relación a ese resto 4 4 . E n contra, en cambio, de e n t e n d e r que sólo cabe a u t o r í a m e d i a t a cuando el i n s t r u m e n t o queda t o t a l m e n t e liberado de responsabilidad penal, consideran algunos autores decisiva la constatación de u n a posición de superioridad en el hombre de d e t r á s p a r a poder f u n d a m e n t a r su a u t o r í a t a m b i é n en estos casos 45 . Por otra p a r t e , h a y a u t o r e s que i n t e n t a n d o evitar u n a solución única proponen establecer criterios de distinción p a r a delimitar e n t r e autoría y participación t a m b i é n en casos de semiimputabilidad. Así, por ejemplo, afirman BAUMANN / W E B E R que, como regla, se d a r á inducción siempre que el instigador cuente con que el que a c t ú a con capacidad de culpabilidad d i s m i n u i d a a c t ú a con propia decisión; decantándose, en cambio, por la a u t o r í a m e d i a t a cuando el instigador utiliza p a r a sus

El problema de la delimitación e n t r e a u t o r í a y participación cuando la responsabilidad penal del a u t o r i n m e d i a t o no q u e d a c o m p l e t a m e n t e excluida, es decir, cuando no se le declara inculpable, pero su culpabilidad se ve disminuida conforme al § 21 S t G B , no q u e d a resuelto por los a u t o r e s a l e m a n e s en un mismo sentido 3 8 . H a y quienes, pese a reconocer que la capacidad de control del sujeto se halla s e r i a m e n t e a l t e r a d a , no a d m i t e n que, por ello, la m i s m a t e n g a que q u e d a r s u p r i m i d a . De ahí, que diga S C H U M A N N que la existencia de c a u s a s de disminución de la p e n a en el ejecutor no ofrece n i n g ú n p u n t o de p a r t i d a p a r a el dominio de la acción del hombre de d e t r á s , afirmando que e s t a m o s a n t e u n caso de inducción y no de autoría m e d i a t a cuando el a u t o r i n m e d i a t o es fácilmente influenciable y depende psíquicamente del h o m b r e de detrás : i 9 . M á s inclinados a admitir la figura de la a u t o r í a m e d i a t a en estos casos se m u e s t r a n a u t o r e s como STEIN, quien, atendiendo a la falta de capacidad de seguir la n o r m a del hombre de delante, se conforma con la disminución de dicha capacidad, no exigiendo u n a completa a u s e n c i a de la misma 4 0 . T a m b i é n S C H R O E D E R califica como a u t o r mediato a quien se sirve de u n sujeto con capacidad de culpabilidad disminuida, incluyendo este s u p u e s t o en el grupo de casos que él denomina de «utilización de u n i n s t r u m e n t o que actúa en el límite de las causas de exculpación» 41 . Por su p a r t e , dice RENZIKOWSKI que no consigue ver la razón por la cual u n a responsa-

Según el § 21 StGB: «Si la capacidad del autor de comprender la ilicitud de su hecho o de actuar conforme a dicho entendimiento se ve notablemente disminuida al cometer el hecho por algunas de las razones descritas en el § 20, la pena podrá ser atenuada con arreglo al § 49, párr. 1». SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986 p. 76. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 298 y 299. Afirma el autor que el concepto de capacidad de dirección (Steuerungsfahigkeit) es idéntico para la teoría de la autoría y para la teoría de la culpabilidad. Por ello, parte para establecer la autoría mediata de la falta o disminución de la capacidad reconocida en los §§ 20, 21 StGB, 3 JGG y, según él, presumida en el § 19 StGB. SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 121 y 122; el mismo, «Der Sprung des Táters hinter dem Táter aus der Theorie in die Praxis», JR, p. 179. RENZIKOWSKI, Restrictiuer Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 87. También SCHÜNEMANN, «Fahrlassige Tótung durch Abgabe von Rauschmitteln? —Besprechung des Urteils BGH, NStZ 1981, 350—», NStZ, 1982, p. 63, apunta hacia la posibilidad de una ampliación de la autoría mediata a través de la utilización de un instrumento que actúa sin libertad a los casos de utilización de un sujeto con capacidad de culpabilidad disminuidad conforme al §21 StGB.

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Así, con formulaciones como la de GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, que dice que «hay que negar el dominio del hecho que fundamenta la autoría mediata del instigador allí donde el que actúa de forma inmediata es autor plenamente responsable» (sin cursiva en el original), se evita una aplicación estricta del «principio de responsabilidad». Cfr., también, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 31, quien, pese a defender el «principio de responsabilidad», admite excepcionalmente la autoría mediata cuando la disminución de culpabilidad (§21 StGB) deriva de la falta de comprensión del injusto. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundíagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/94, pp. 644 y 645. Para este autor, el hombre de detrás, al tener sólo un dominio parcial de la decisión, pero no dominio pleno, y faltarle por ello un hecho enteramente propio, sólo puede llegar a ser plenamente responsable a través de la comunidad con otros partícipes. A partir de ahí, se le abre la posibilidad de admitir el dominio en supuestos de exculpación parcial, dominio que determina responsabilidad en concepto de autor, pero no en forma de autoría mediata, sino de coautoría. En este sentido, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, preámbulo a los §§ 25 y ss., n. 72, p. 412, § 25, n. 41, p. 434.

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propios fines el estado o situación en que se e n c u e n t r a el ejecutor 4 ". P a r a S C H A F F S T E I N , la decisión e n t r e a u t o r í a m e d i a t a e inducción requiere la valoración de todas las circunstancias del caso concreto. P a r t e este autor de que el déficit de dirección o de control (Steuerungsdefizit) del ejecutor material puede conducir a a u t o r í a m e d i a t a s i e m p r e que sea utilizado por el hombre de d e t r á s . M á s en concreto, parece inclinarse por admitir autoría m e d i a t a cuando la disminución de la capacidad de culpabilidad del i n s t r u m e n t o h a sido provocada con abuso e intencionad a m e n t e por el hombre de d e t r á s p a r a d e t e r m i n a r l e con ello al hecho 47 . De acuerdo con la necesidad de distinguir y de no a c e p t a r en todo caso autoría m e d i a t a cuando el ejecutor m a t e r i a l a c t ú a con capacidad de culpabilidad disminuida, se m u e s t r a p a r t i c u l a r m e n t e ROXIN. P a r a este autor, la admisión generalizada de dicha figura contradice los principios de delimitación e n t r e autoría y participación, pues «quien todavía tiene la capacidad de inhibición que f u n d a m e n t a su responsabilidad como autor doloso (ya sea en u n a m e d i d a disminuida) impide el dominio del hecho del hombre de detrás» 4 8 . La distinción que ROXIN propone p a s a por considerar al hombre de d e t r á s partícipe en los casos en que el ejecutor tiene disminuida su capacidad de inhibición, poseyendo capacidad de comprensión, «pues el legislador p a r t e de que quien a c t ú a en tal caso puede d e t e r m i n a r su voluntad con arreglo a su comprensión —de lo contrario sería ya de aplicación el § 20—» 49 . ROXIN niega, así, en estos casos el dominio del hecho del h o m b r e de d e t r á s (o m á s concretamente, el dominio de la voluntad), partiendo de que «la circunstancia de que al autor inmediato le fuese dificultada la propia determinación responsable tiene significado p a r a la medida de la culpabilidad; pero, al igual que en los casos de coacción en que no se alcanza el u m b r a l del § 35, no cambia en n a d a la e s t r u c t u r a de dominio del acontecimiento» 5 0 . Por otro lado, admite ROXIN autoría m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s cuando la disminución de la culpabilidad del ejecutor se b a s a en la reducción de su capacidad de comprender el ilícito de su hecho. E n este caso, e n t i e n d e ROXIN que el ejecutor actúa en error de prohibición (sin tener, por t a n t o el segundo

BAUMANN/WEBER,S¿ra/rec/zí. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 29/ 141, p. 630. Críticamente, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 121, p. 59, para quien el concepto de decisión propia no queda en este contexto suficientemente claro. SCHAFFSTEIN, «Der Táter hinter dem Táter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, pp. 157 y 158. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 122, p. 59. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 120, p. 58; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 238. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 120, pp. 58 y 59.


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nivel de .dominio, a u n q u e sí el primero). Y, según él, como el error debe referirse no sólo a la antijuricidad formal, sino al injusto de la propia conducta (antijuricidad material), h a b r á que admitir autoría m e d i a t a en función de las reglas d e s a r r o l l a d a s p a r a el dominio del hecho en virtud de error 5 1 .

D) CRÍTICA Y T O M A D E P O S T U R A Como ya hemos podido comprobar, en A l e m a n i a desde 1943 y en E s p a ñ a según i n t e r p r e t a la doctrina mayoritaria, es posible participar en el h e c h o de u n i n i m p u t a b l e . P e r o , p e s e a ello, d e b e m o s s e g u i r cuestionándonos la aplicación de la a u t o r í a m e d i a t a en este ámbito. De lo contrario, se nos podría objetar el a s i g n a r a esta figura u n a simple función de cubre-lagunas de punibilidad. Como bien s e ñ a l a n BOCKEMANN / VOLK, del tenor literal de los §§ 26, 27, 29 StGB no se desprende m á s que es posible la participación en u n hecho principal no culpable, añadiendo que «de ello no se deriva que toda cooperación en u n hecho no culpable, antijurídico, pero dolosamente cometido, sea participación ni tampoco cuál sí que lo es» 52 . Afirmar la participación en el hecho antijurídico de un i n i m p u t a b l e no va en contra del concepto primario de autor siempre que se base en u n a r g u m e n t o distinto a la m e r a posibilidad de participación. Por contra, e n t e n d e r que toda instigación o contribución al hecho de u n i n i m p u t a b l e es s i e m p r e u n caso de autoría m e d i a t a puede llegar a infringir el principio de accesoriedad de la participación 5 3 . 51

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 120, p. 59; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 237 y 238. Siguen el planteamiento de ROXIN en el tratamiento de los casos de culpabilidad disminuida conforme al § 21 HERZBERG, Taterschaft und Teünahme, 1977, p. 31; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 79, p. 22; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, p. 70. En contra, SCHAFFSTEIN, «Der Táter hinter dem Táter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, p, 157, para quien la distinción que realiza ROXIN es incompatible con el propio concepto de dominio del hecho. Según SCHAFFSTEIN, «si la categoría del dominio del hecho en virtud del dominio de la voluntad ha de tener algún sentido, entonces no se puede hacer depender sólo de la capacidad de comprensión (como presupuesto de la capacidad de dirección), sino de forma decisiva de la propia dirección». En este sentido, también, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 41, pp. 434y 435, quien considera ya de por sí difícil la propia distinción entre falta de capacidad comprensión y falta de capacidad de dirección. BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 193. Así, respecto a esto último, SILVA/ BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413.

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Tal como hemos podido observar, en casos de inculpabilidad del ejecutor material, muchos de los p a r t i d a r i o s de la a u t o r í a m e d i a t a f u n d a m e n t a n el dominio del h o m b r e de d e t r á s , bien en u n a s u p u e s t a relación de s u b o r d i n a c i ó n / s u p r e m a c í a que se establece e n t r e los sujetos, o bien en u n a falta o relevante disminución de libertad en el i n s t r u m e n t o p r e s u m i d a por el legislador. Subordinación y falta de libertad del inimputable en relación al h o m b r e de d e t r á s que se hace derivar de su propia inculpabilidad. Como si la decisión del legislador de no imponerle u n a pena, declarándolo exento de responsabilidad penal, d e t e r m i n a s e a u t o m á t i c a m e n t e u n a actuación s u b o r d i n a d a en su relación con otras personas 5 4 . Ante esta clase de fundamentaciones, no e s t á de m á s preguntarse: ¿qué sucedería si todos los intervienen en el hecho fuesen, por ejemplo, menores? ¿deberían ser todos considerados i n s t r u m e n t o s subordinados y, por tanto, h a b r í a que r e c h a z a r de e n t r a d a toda posibilidad de apreciar inducción o autoría m e d i a t a e n t r e ellos? Desde la concepción aquí m a n t e n i d a , los menores van a ser considerados p l e n a m e n t e responsables de los riesgos que ellos mismos crean, siempre que les sean objetiva y subjetivamente i m p u t a b l e s , independient e m e n t e de que el Derecho les declare exentos de responsabilidad criminal. E n t e n d e m o s que la inimputabilidad del ejecutor m a t e r i a l , ya venga motivada por u n a enfermedad m e n t a l , ya sea derivada de su condición de menor de edad, no b a s t a por sí sola p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r í a del hombre de detrás 5 5 . Sin embargo, h a y que reconocer q u e la capacidad de decisión de menores o de sujetos que sufren a l g u n a alteración psíquica puede verse s e r i a m e n t e afectada como consecuencia, por ejemplo, de u n error. A m e n u d o r e s u l t a r á m á s fácil d e t e r m i n a r , m e d i a n t e engaño, a u n menor o a un enfermo m e n t a l a llevar a cabo u n hecho punible que a u n a

p e r s o n a a d u l t a en condiciones psíquicas normales 5 6 . Pero no hay que p r e s t a r s e a confusión, pues no será la situación de inimputabilidad p r o p i a m e n t e dicha la que otorgue el dominio al hombre de detrás, sino m á s bien la provocación del error la que p e r m i t i r á afirmar su dominio del riesgo, error que i m p e d i r á al i n i m p u t a b l e conocer el verdadero alcance de su actuación. C u a n d o ello ocurra, como en el ejemplo del que convence al enajenado que en la casa del vecino h a y f a n t a s m a s que pueden ser a h u y e n t a d o s con u n encendedor (caso n. 3), h a b r á que resolver en función de las reglas d e s a r r o l l a d a s p a r a los supuestos de error. E n ocasiones, puede suceder que la alteración psíquica del a u t o r inmediato sea t a n r e l e v a n t e que llegue a afectar al propio conocimiento fáctico de la situación, con lo que d e b e r á excluirse ya el dolo típico. E n tales casos, será r e l a t i v a m e n t e fácil apreciar a u t o r í a m e d i a t a del que se aprovecha de dicha falta de conocimiento en el ejecutor m a t e r i a l pues, como bien dice MIR P U I G , en relación a los distintos efectos que puede llegar a tener la inimputabilidad, «si el i n i m p u t a b l e desconoce por razón de sus situación personal que realiza la situación típica, a c t u a r á sin dolo típico(...)», con lo que de nuevo nos e n c o n t r a r e m o s a n t e el supuesto m á s típico de autoría medita, el de utilización de u n i n s t r u m e n t o no doloso 57 . La distinción e n t r e falta de capacidad de comprensión y falta de capacidad de dirección de la que se sirve ROXIN p a r a admitir la autoría m e d i a t a , sin límites, en el p r i m e r caso, y negarla, en el segundo, cuando el h o m b r e de d e t r á s se limita a contribuir al hecho con u n a aportación no imprescindible, no es a p t a p a r a solucionar los supuestos que nos ocupan porque no consigue explicar el dominio del h o m b r e de detrás 5 8 . Por m u y i m p o r t a n t e o necesaria que sea la contribución del h o m b r e de d e t r á s p a r a la concreta ejecución del delito que lleva a cabo el inimputable, su

Ya en su día, puso de relieve HEGLER, «Zum Wesen der mittelbaren Tátershaft», en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, 5. Bd., Strafrecht und Strafprozefl, 1929, p. 309, que los enfermos mentales pueden ser plenamente imprevisibles, más imprevisibles que los normales; negando, a pesar de admitir la autoría mediata en los casos de utilización de un enfermo mental, que el hombre de detrás le tenga más en sus manos que en los casos de imputables. En este sentido, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 254 y 255. Reconoce esta autora que el factor de alteración mental «convierte en especialmente peligrosas incitaciones que, en sí, no motivarían a nadie en su 'sano juicio'». Pero sigue considerando al hombre de detrás inductor y no autor mediato, aunque el autor aparezca como «un cuasi instrumento de la voluntad del hombre de atrás». Y añade, en relación a los menores (p. 255), que «la ratio de la presunción de que parte el legislador de que el menor carece o tiene disminuida su capacidad de culpabilidad, no se basa en la imposibilidad de que en el caso concreto pueda tener madurez, sino en necesidades político-criminales que aconsejan evitar su ingreso en prisión».

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Sin emplear engaño, la tarea de convencer a un menor o a un enfermo mental para realizar el hecho puede resultar más difícil que tratándose de sujetos plenamente imputables. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 20/47, p. 554, nota 37. Cfr., también, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 234, partiendo de que si el defecto psíquico del ejecutor es tan relevante que excluye ya el dolo natural, entonces tiene el hombre de detrás con mayor razón el dominio del hecho; KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 509, sosteniendo que en la determinación de un inculpable concurre autoría mediata cuando éste, por falta de capacidad de comprensión o discernimiento, actúa ya sin conocimiento de la lesión (sin dolo del hecho). Sobre la autoría mediata en supuestos de falta de dolo típico en el ejecutor material, vid., supra, parte III, capítulo I, A). Además, hay que reconocer que la distinción entre incapacidad de comprender el ilícito del hecho y de actuar conforme a dicho entendimiento, recogida también en nuestro actual CP (art. 20.1.°), no es fácil de llevar a cabo en la práctica.

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conducta en principio no podrá r e b a s a r los límites de la cooperación (vid. casos n. 4 y 5) 59 . Por otro lado, t r a t a r , como hace ROXIN, los casos de culpabilidad disminuida derivados de u n a disminución de la capacidad del sujeto de comprender la ilicitud de su hecho (§ 21 StGB) como supuestos de error de prohibición, p a r a , de este modo, a d m i t i r u n a aplicación generalizada de la a u t o r í a m e d i a t a , no r e s u l t a factible. Como ya hemos tenido ocasión de ver, ni siquiera la constatación de u n error de prohibición en el a u t o r inmediato p e r m i t e afirmar en todo caso la a u t o r í a del hombre de d e t r á s , lo que sólo será posible bajo d e t e r m i n a d o s presupuestos. Partiendo, como se va a defender en este trabajo, de que ú n i c a m e n t e la provocación de u n a situación de i n i m p u t a b i l i d a d en el ejecutor m a t e r i a l es capaz de f u n d a m e n t a r la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s , veremos que todas estas distinciones carecen de utilidad, por lo menos, en este ámbito. F r e n t e a la opinión de un sector de la doctrina que acepta prácticamente de forma automática la autoría m e d i a t a del que utiliza a u n inimputable p a r a cometer un delito, nos inclinamos a q u í por r e c h a z a r u n pronunciamiento general en favor de esta forma de autoría, a d m i t i e n d o esta figura ú n i c a m e n t e de modo excepcional 60 . E n efecto, sólo en casos límite va a ser

posible apreciar a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de u n inimputable. Concretam e n t e , será necesario c o n s t a t a r que se h a provocado la situación de i n i m p u t a b i l i d a d p a r a luego aprovecharse de ella (y que no estamos a n t e u n caso de i n i m p u t a b i l i d a d parcial) 6 1 . A d e m á s , h a b r á que admitir que si la provocación de u n a situación de ausencia de culpabilidad puede llegar a d e t e r m i n a r la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s , ello nos conduce inevitablem e n t e h a s t a la figura del a u t o r t r a s el autor, ya que el ejecutor material, a u n q u e declarado exento de responsabilidad criminal, no deja de ser a u t o r de u n hecho antijurídico 6 2 . Modificando u n t a n t o el caso n. 6, obtenemos u n ejemplo de provocación intencionada o m a n i p u l a d o r a de u n a situación de inimputabilidad: A incita a B a que agreda a un tercero, siendo el propio instigador quien p r e v i a m e n t e , con la finalidad de evitar posibles resistencias, a n i m a a B a ir ingiriendo alcohol en cantidades a b u n d a n t e s , p a r a luego d e t e r m i n a r l e a cometer el hecho, u n a vez se e n c u e n t r a embriagado. A u n q u e el ejecutor m a t e r i a l quede exento de responsabilidad p e n a l ; en atención a la situación de inimputabilidad,

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La posibilidad que tenemos en España de castigar al hombre de detrás con la misma pena que al autor, gracias a la figura del cooperador necesario, reduce la tentación de convertir meras contribuciones a un hecho ajeno, por esenciales que éstas sean, en autoría mediata. Los problemas que plantean algunas contribuciones especialmente importantes se solucionan mejor en la regulación española que en la alemana, ya que no es necesario alterar la estructura de la autoría mediata, por cuestiones de merecimiento de pena. Así, también, SILVA/ BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413. Proponen estos autores reservar la estructura de autoría mediata por instrumento que actúa sin culpabilidad para los supuestos inequívocos de rol principal del hombre de detrás. Una visión limitadora de la autoría mediata en este ámbito defiende en España, también, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 245. Destaca esta autora la importancia de constatar la previa capacidad de comprensión del autor del carácter típico y antijurídico de la acción que realiza para no salir de los límites de la inducción. De este modo, propone distinguir en función de la capacidad de comprensión del autor, estableciendo que «el límite entre la inducción y autoría mediata se situará allí donde la alteración en la capacidad de culpabilidad del autor no le impida, en el caso concreto, comprender el sentido típico y antijurídico de la acción que realiza, (...) como un factor que le impida motivarse de acuerdo con los mandatos normativos». Más restrictiva resulta todavía la postura mantenida por KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 509, pues sólo admite autoría mediata cuando el inimputable, por falta de capacidad de comprensión o discernimiento, actúa ya sin conocimiento de la lesión (sin dolo del hecho), rechazando esta figura cuando el inimputable se

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decide al injusto con conocimiento de la lesión, en cuyo caso se decanta por la inducción. En este sentido, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, pp. 412 y 413, quienes únicamente se muestran dispuestos a admitir autoría mediata cuando no sólo se determina en otro la resolución delictiva, sino también la situación de ausencia de culpabilidad, para aprovecharse de ella. Ponen el ejemplo de quien logra convencer a otro, que en un principio se mostraba reacio, para que se apodere de unos objetos valiosos ajenos, y ello sólo después de que éste se halle totalmente ebrio como consecuencia de las bebidas alcohólicas a las que ha ido siendo sucesivamente invitado por el primero (con esta finalidad). En este sentido, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678, cuando admiten la autoría mediata en casos de utilización de un inimputable, se refieren al autor mediato como autor tras el autor, por considerar que el instrumento es también autor. No estiman correcto reservar la denominación de autor tras el autor a los casos en que la conducta del instrumento resulta además punible. Sin embargo, para estos autores, el instrumento no es autor en sentido jurídico-penal hasta el momento en que realiza el injusto. Cfr., también, MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5."ed., 1998,23/ 48, p. 612, quien, en relación a los menores, sostiene que «la imposición de medidas previstas para el menor sólo procederá cuando éste realice algún tipo de injusto penal. No se le aplicará medida alguna cuando el menor haya actuado al amparo de una causa de justificación porque entonces no puede hablarse de un «hecho castigado por la ley», expresión que exige la antijuricidad (...)». No hay duda de que el hecho antijurídico requiere un autor, pero es de destacar que tampoco es posible afirmar la existencia de tipo (fundamentador) sin autor. Tal como venimos defendiendo a lo largo de este trabajo, la relación de autoría ha de quedar establecida ya en sede de tipicidad.

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como es autor de u n hecho antijurídico no va a ser posible considerar al hombre de d e t r á s a u t o r mediato en sentido estricto. La actuación de este último podrá encajar, no obstante, en la figura del a u t o r t r a s el autor, si entendemos que t a m b i é n él ejerce, desde u n a posición d i s t i n t a a la del autor inmediato, el dominio del riesgo. Dominio que en este caso se consigue provocando la concreta situación de inimputabilidad. Más difícil será h a b l a r de dominio del h o m b r e de d e t r á s cuando sea el p r o p i o a u t o r i n m e d i a t o el q u e se h a y a colocado, v o l u n t a r i a o i n v o l u n t a r i a m e n t e , en situación de inimputabilidad, en cuyo caso faltará la posibilidad de apreciar u n a manipulación de la situación por p a r t e del primero. Así, cuando A se limita a convencer a B, que h a bebido u n a s copas de m á s , de que tiene que agredir a X, a r g u m e n t a n d o que se merece u n escarmiento por h a b e r aparcado su coche en la plaza de B (caso n. 6), no cabrá apreciar autoría m e d i a t a , pues no se puede c o n s t a t a r u n a m a n i p u lación de la situación por p a r t e del h o m b r e de d e t r á s . Su conducta deberá ser calificada de inducción, con independencia de que su culpabilidad quede total o parcialmente excluida. Por consiguiente, tiene razón JAKOBS cuando dice que el mero a n i m a r a e m b r i a g a r s e no f u n d a m e n t a a u t o r í a y, en cambio, sí que puede f u n d a m e n t a r u n a a u t o r í a el s u m i n i s t r a r a alguien subrepticiamente estupefacientes 6 3 . P u e s , en cuanto el h o m b r e de d e t r á s , t r a s provocar dolosamente la situación de ausencia de culpabilidad en el autor inmediato, se aprovecha de la m i s m a p a r a d e t e r m i n a r l e a cometer el delito, ya es posible c o n s t a t a r u n a manipulación de la situación por p a r t e del primero. De no d a r s e esa manipulación, el propio sujeto que actúa en situación de i n i m p u t a b i l i d a d podría llegar a responder p e n a l m e n t e de su hecho aplicando las reglas de la actio libera in causa. Pero, cuando h a sido otro el que h a provocado su inimputabilidad,

a d e m á s de q u e d a r liberado de responsabilidad criminal el autor inmediato, por el hecho realizado en dicha situación deberá responder como autor el h o m b r e de d e t r á s . La concurrencia de provocación y posterior aprovec h a m i e n t o de la situación de i n i m p u t a b i l i d a d permite afirmar el dominio del riesgo del h o m b r e de d e t r á s (dominio compartido desde distinta posición con el a u t o r inmediato). Por contra, el mero d e t e r m i n a r o favorecer el hecho de quien se e n c u e n t r a ya en situación de ausencia de culpabilidad no otorga el dominio al h o m b r e de d e t r á s . E n el s u p u e s t o en que dos adultos consiguen que u n menor, por medio de p r o m e s a s y aprovechando su inexperiencia, se apodere de diversas c a n t i d a d e s de coñac (caso n. 2), h a b r á que n e g a r toda posibilidad de apreciar u n a coautoría m e d i a t a del delito de h u r t o a través de u n i n i m p u t a b l e . A u n q u e los dos adultos provocan en el menor, por medios comunicativos, la resolución de apropiarse de u n a s cantidades de coñac, a u t o r del hecho sigue siendo el menor 6 4 . P r e c i s a m e n t e , por ser autor de un hecho antijurídico, en ambos casos le s e r á n aplicables las correspondientes m e d i d a s de seguridad. Con todo, ya hemos visto que la autoría del ejecutor m a t e r i a l no siempre excluye la posibilidad de apreciar autoría en el h o m b r e de d e t r á s . Sin embargo, en el caso que nos ocupa no podemos acudir a la figura del a u t o r t r a s el a u t o r porque no hay base material suficiente p a r a afirmar el dominio de los h o m b r e s de detrás 6 5 . E n efecto, no se aprecia n i n g ú n tipo de manipulación de la situación por p a r t e de los dos adultos, con lo que d e b e r á n ser castigados como coinductores 6 6 . El

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JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a éd., 1991, 21/96, p. 645. Cfr., también, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 64-67, cuando pone el ejemplo de quien secretamente mezcla la cerveza de otro con aguardiente, provocándole así un estado tal de embriaguez que le lleva a producir unas lesiones a un tercero. Compara este autor la conducta del hombre de delante, atendiendo a su relevante falta de libertad, con la instalación de una bomba de relojería. En ambos casos entiende JOERDEN que tras la actuación del hombre de detrás (causa moralis libera) el proceso se independiza del mantenimiento de su voluntad. Dice expresamente que la causa moralis non libera del hombre de delante se equipara, en estos casos, a una simple causa naturalis. Según JOERDEN, tanto la provocación como la utilización de un defecto de imputación de segundo nivel, que, para él, afecta a la libertad entendida como libertas iuris, puede fundamentar la autoría del hombre de detrás (sobre los distintos niveles de imputación que establece este autor en torno a la noción de libertad, vid. pp. 30-35).

Si al menor se le considera autor cuando comete el hecho sin ser determinado por nadie, no dejará de serlo porque haya sido determinado por otro. Tal como advierten, a mi juicio, correctamente, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413, «la minoría de edad, per se, no constituye fundamento material suficiente de la autoría mediata». Entienden estos autores que todo menor debe poder ser por regla general autor del delito que comete, pues «de lo contrario no podría afirmarse que comete hechos antijurídicos, ni, consiguientemente, que la minoría de edad penal constituye una causa de inimputabilidad». A esta solución llegan también SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413, señalando que «con los hechos probados que se suministran no parece que podamos excluir que la resolución delictiva del menor sigue siendo una resolución "propia" del mismo —aunque "determinada" por los coinductores, de ahí la inducción—. El que la sentencia considere al menor como un sujeto inexperto no constituye fundamento suficiente para la calificación de autoría mediata. De hecho, la propia sentencia recoge a su vez en hechos probados que el menor de edad penal "prestaba servicios" en la bodega referida, que se avino a las sustracciones por precio, que realizó "por su cuenta" otras conductas "irregulares" que ninguna relación tienen con los hechos aquí examinados, etcétera. Todo ello, en ausencia

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dominio del riesgo no se puede obtener s i m p l e m e n t e aprovechando u n a situación de inimputabilidad preexistente. E n general, t r a t á n d o s e de hechos cometidos por m e n o r e s de edad, s e r á conveniente t e n e r en cuenta la edad concreta del m e n o r (sobre todo, comprobar si es u n niño de corta edad) 6 7 . E n el propio s i s t e m a normativo español, que regula la minoría de edad, se establece u n a distinción e n t r e menores de 12 años y menores e n t r e 12 y 16 años. Los primeros ni siquiera pueden ser juzgados por los t r i b u n a l e s t u t e l a r e s de m e n o r e s , q u e d a n d o incluso exentos de cualquier m e d i d a educativa. No hay que olvidar que, m i e n t r a s u n niño de t r e s años no va a ser capaz de c o m p r e n d e r el alcance del peligro que implica u n a d e t e r m i n a d a conducta, con lo que difícilmente podrá apreciarse u n a actuación con dolo típico, u n niño de 13 años a c t u a r á dolosamente siempre que conozca la situación porque ya es capaz de reconocer el peligro, y de comprender las consecuencias de su actuación {vid. caso n. 1). Por ello, entiendo que es correcto afirmar su responsabilidad por el peligro, y tiene sentido considerarle a u t o r a efectos jurídicos 6 8 . En cuanto a los hechos que llevan a cabo sujetos que sufren algún tipo de enfermedad m e n t a l , es de destacar que, en ocasiones, la propia enfermedad puede g e n e r a r con relativa facilidad u n a situación de e r r o r ya sea de tipo, ya sea de prohibición o, incluso, sobre la concurrencia de los p r e s u p u e s t o s objetivos de u n a c a u s a de justificación. L a c a u s a de inimputabilidad que afecta al a u t o r i n m e d i a t o no a t r i b u y e d i r e c t a m e n t e

de mayores datos fácticos que deberían haber sido indagados en la instrucción, presupone que el menor, aunque menor de edad para ser responsable penal, actuó con un grado de libertad y conocimiento normativamente suficiente como para que se le pueda atribuir el hecho "como suyo" en sede de autoría, que no de culpabilidad». Diferenciando también en función de la edad del menor, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 255 y 256. Según esta autora, «rozaría lo absurdo contemplar como un cuasi instrumento al autor y, por tanto, considerar sin más peligrosa la incitación, cuando aquélla se hace a un niño de 15 años — que ha madurado pronto, y que tiene un elevado coeficiente intelectual— para que mate a su padre, con el argumento de que 'así los Reyes Magos le traerán más regalos'». Vid. LO 4/1992 de 5 junio, que regula la competencia de los Juzgados de Menores para imponer medidas de seguridad a menores de 16 años y mayores de 12 años que hayan cometido un hecho punible. A los autores de hechos antijurídicos menores de 12 años se les excluye no sólo de pena, sino también del ámbito de la medida de seguridad jurídico-penal impuesta por el juez penal, para quedar sometidos al ámbito puramente administrativo de la protección de la infancia. Art. 1 de la LO 4/1992, de 5 de junio: «Cuando el autor de los citados hechos sea menor de doce años será puesto, en su caso, a disposición de las Instituciones administrativas de protección de menores».


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la a u t o r í a al h o m b r e de d e t r á s , pero puede propiciar u n a actuación error por p a r t e del ejecutor m a t e r i a l ; y, a p a r t i r de ahí, permitir que a t r i b u y a el dominio a quien lo h a y a provocado. Así, en particular, cuan la propia c a u s a de i n i m p u t a b i l i d a d llega a d e t e r m i n a r la exclusión < dolo típico en el ejecutor m a t e r i a l .

Capítulo IV

LA AUTORÍA MEDIATA EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES A) APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. CONCEPTO D i s t i n t a s denominaciones se e m p l e a n p a r a designar este grupo de casos. La m á s conocida y extendida es sin d u d a la del «dominio del hecho a t r a v é s de a p a r a t o s organizados de poder» 1 . A veces, de forma m á s breve, se alude s i m p l e m e n t e al «dominio de la organización» 2 . O t r a s , se utilizan expresiones como la de «autoría a t r a v é s del poder de mando» 3 . Sin olvidar, que h a y a u t o r e s que no queriendo crear u n nuevo grupo de casos mencionan ú n i c a m e n t e la «participación en hechos punibles a través de la cooperación en organizaciones» 4 . C u a n d o h a b l a m o s de hechos punibles cometidos en el marco de a p a r a t o s o de e s t r u c t u r a s organizadas de poder, nos referimos a toda clase de organización que utiliza p a r a la comisión de delitos u n a p a r a t o de poder que c u e n t a con u n a e s t r u c t u r a jerárquica, a p a r t i r de la cual la relación que se establece e n t r e los miembros de la organización es vertical y p i r a m i d a l . E n la cúspide de la pirámide se s i t ú a n los órganos o m a n d o s directivos, desde donde se toman las decisiones y se i m p a r t e n órdenes. Los encargados de cumplirlas, los ejecutores, no t o m a n p a r t e en la decisión original de realizar el hecho ni tampoco en la planificación del mismo, a u n q u e decidan llevar a cabo el encargo. E n m u c h a s ocasiones los subordinados ni siquiera conocen el plan en su globalidad, siendo conscientes ú n i c a m e n t e de la p a r t e del plan que les toca ejecutar 5 . E n t r e las organizaciones criminales cabe distinCfr. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 193; el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, p. 192; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 242. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 244-252; BLOY, «Grenzen der Taterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, p. 440. Cfr. MURMANN, «Taterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 269. Cfr. SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 166. Cfr., al respecto, JOSHIJUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, p. 664. Precisa esta autora el significado de cada una de las palabras que componen la expresión «aparatos organizados de poder» (aparato: conjunto de instrumentos que sirven para algún fin o determinado objeto; poder: facultad para hacer algo, el dominio

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guir: las desarrolladas al a m p a r o del poder político de u n d e t e r m i n a d o estado, como la del régimen nacional-socialista a l e m á n del III Reich; y, las organizaciones criminales que operan en contra del poder del E s t a d o , enfrentándose al o r d e n a m i e n t o jurídico, como b a n d a s m a ñ o s a s , grupos terroristas, etc. 6 . E n el p r i m e r caso h a b l a m o s de «aparatos organizados de poder estatales», entendiendo que es el propio E s t a d o el que opera al m a r g e n del Derecho 7 . En el segundo, nos referimos a la d e n o m i n a d a «criminalidad organizada», t é r m i n o que en principio engloba a toda organización no estatal que a c t ú a con u n a rígida e s t r u c t u r a j e r á r q u i c a , con un mecanismo estricto de m a n d o y cumplimiento de órdenes y con objetivos c l a r a m e n t e criminales 8 .

La atribución de responsabilidad a los miembros de organizaciones crimínales se enfrenta i n e v i t a b l e m e n t e a las dificultades derivadas de su especial e s t r u c t u r a . E n efecto, las organizaciones criminales p r e s e n t a n u n a s características m u y p a r t i c u l a r e s : operan con fines delictivos, el poder de decisión se c e n t r a en la cúpula dirigente, los hechos se realizan por d e t e r m i n a d o s sujetos a m p a r a d o s por la organización, establecen u n código moral propio y u n catálogo de sanciones, etc. 9 . La peculiar estruct u r a de e s t a clase de organizaciones no responde a las formas clásicas de comisión de delitos con intervención de varios sujetos, complicando de este modo la t a r e a de d e t e r m i n a r la responsabilidad penal de cada uno de sus miembros. L a delincuencia organizada es u n a consecuencia m á s del desarrollo e x p e r i m e n t a d o por la sociedad en las ú l t i m a s décadas. Por ello, se hace necesario e x a m i n a r si con las categorías tradicionales es posible d a r solución a e s t a s n u e v a s formas de delincuencia. A u n q u e los delitos cometidos en el ámbito de las organizaciones pueden ser considerados desde u n a doble perspectiva, individual y colectiva, no vamos a abordar en este trabajo la v e r t i e n t e colectiva de estos delitos, pues ello nos introduciría de pleno en el d e b a t e sobre la responsabilidad por la organización, sino que l i m i t a r e m o s n u e s t r o estudio a la atribución de responsabilidad por los hechos o actos individuales 1 0 . Por otra p a r t e , que el Derecho positivo declare ilícitas las asociaciones criminales no resuelve la cuestión acerca de la específica responsabilidad de los dirigentes de las m i s m a s por los hechos ejecutados bajo sus órdenes 1 1 . Queda, pues, en m a n o s de la dogmática jurídico-penal e x a m i n a r no sólo la responsabilidad de los que ejecutan las decisiones que provienen de los órganos de mando, sino t a m b i é n la de los sujetos que, sin intervenir m a t e r i a l m e n t e en los actos

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o influencia que uno tiene sobre alguno o sobre alguna cosa; organizado: disponer algo ordenadamente con miras a una función o uso determinado). Sobre el régimen nacional-socialista, como ejemplo de sistema de «no Derecho» o de «injusto legal», vid. RADBRUCH, «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht», SJZ, 1946, p. 107. Así, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 250; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, 193, 200 y 204. La calificación de un Estado que no respeta los derechos fundamentales y las garantías jurídicas básicas como desvinculado del Derecho, como «Estado de no derecho», no implica necesariamente una desvinculación total del Derecho positivo vigente, que puede incluso estar respaldando al régimen dictatorial. En este sentido, cabe interpretar la noción de «injusto legal» de RADBRUCH, (vid. «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht», SJZ, 1946, pp. 105 y 107). Considera, sin embargo, AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, pp. 244 y 245, demasiado abstracto hablar de un aparato de poder desvinculado del Derecho, cuando el poder estatal y el ordenamiento jurídico forman un aparato de poder estatal «omnicompe tente». Cfr. JOSHIJUBERT, «Autoría y participación», Mon Jurídic, 1996, p. 71. Recoge esta autora algunas de las características básicas de este tipo de estructuras: 1. División del trabajo horizontal (cuando se trata de áreas de competencia del mismo rango jerárquico, principio de comunicación entre las distintas áreas); 2. División del trabajo vertical (dentro de una misma área de trabajo: principio de jerarquía); 3. Área geográfica mundial (operan en ámbitos supraregionales, nacionales o internacionales); 4. Actitud criminal de grupo; 5. Separación entre creación intelectual y ejecución material del delito, que conduce a que los actos parciales de cada individuo sean la mayoría de veces atípicos; 6. Fungibilidad de los miembros menos cualificados (...)»(vid., también, JOSHI JUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 664-666, donde establece la autora los requisitos necesarios para poder hablar de criminalidad organizada que opera a través de aparatos de poder.

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Cfr. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 258 y 259. No obstante, veremos más adelante como alguno autores se orientan hacia el injusto colectivo para fundamentar la autoría mediata en estos casos, alejándose, por tanto, de los criterios de imputación que guían este trabajo, vinculados al hecho individual (concretamente, vid. BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándigerTatausführung», GA, 1996, pp. 441y442; AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 234-238.). Nuestro CP declara ilícitas las asociaciones con fines delictivos (art. 515 CP), agravando la responsabilidad de sus fundadores o directores (art. 517. 1." CP). Pero como bien advierte HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 259, «con ello se constata que nuestro Derecho, salvo agravar las penas por dirigir o fundar bandas criminales, aparentemente no se pronuncia sobre si existe alguna responsabilidad específica que quepa atribuir a los dirigentes por los hechos que pueda cometer cualquier miembro de la organización que hayan sido ordenados por ellos».

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ejecutivos, toman p a r t e en las decisiones desde la cima de la organización o desde puestos intermedios con poder decisión.

J e r u s a l é n contra Adolf E i c h m a n n en 1961, por ordenar el exterminio de judíos en el campo de concentración de Auschwitz d u r a n t e la II G u e r r a M u n d i a l . E i c h m a n e r a el director del D e p a r t a m e n t o Central p a r a la Emigración J u d í a . L a t a r e a de este D e p a r t a m e n t o consistía en localizar a los judíos esparcidos por la E u r o p a ocupada, detenerlos y t r a n s p o r t a r l o s a los campos de concentración p a r a acabar en las c á m a r a s de gas 1 5 . Como m a n d o intermedio, la posición de E i c h m a n dentro del a p a r a t o estatal le otorgaba poder de decisión sobre el destino de cientos de personas 1 6 . E n relación al «caso Staschynskij», la decisión del BGH de considerar al a g e n t e secreto como mero cómplice de u n asesinato r e s u l t a fácilmente explicable desde las teorías subjetivas, m a n t e n i d a s por la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a d u r a n t e u n largo período de tiempo. La resolución de este caso se basó c o n c r e t a m e n t e en la vieja teoría de la participación, según la cual, a n t e la intervención de v a r i a s p e r s o n a s en u n delito, autor es quien quiere el hecho como propio y partícipe quien lo quiere como ajeno 17 . E n contra

B) LA A U T O R Í A MEDIATA A T R A V É S D E A P A R A T O S ORGANIZADOS D E P O D E R . A B A N D O N O D E L «PRINCIPIO D E R E S P O N S A B I L I D A D » Dos célebres sentencias fueron las que i m p u l s a r o n en A l e m a n i a el debate doctrinal yjurisprudencial, que llega h a s t a n u e s t r o s días, en torno a la atribución de responsabilidad en el ámbito de las organizaciones que operan a través de a p a r a t o s de poder. Nos referimos al «caso Staschynskij» y al «proceso contra Eichmann». La polémica d e s e n c a d e n a d a en su día en torno a estos dos casos continúa a b i e r t a en Alemania; si bien, concretada m á s recientemente en la sentencia del B G H de 26-7-1994 (BGHSt 40, 218 —«caso de los disparos en el muro»—). La importancia que estas sentencias h a n llegado a adquirir en la discusión dogmática nos obliga a t e n e r l a s presente a lo largo de esta exposición. E n el «Caso Staschynskij», sejuzga la conducta del agente Staschynskij, consistente en m a t a r con u n a pistola de veneno a dos dirigentes políticos refugiados en Munich por encargo detallado del servicio secreto soviético12. A pesar de h a b e r llevado a cabo el hecho de propia m a n o , el procesado no fue condenado como autor, sino como cómplice de asesinato 1 '. El B G H justificó su decisión diciendo que el agente «no quería el hecho como propio, que no tenía n i n g ú n interés propio en él y que no tenía n i n g u n a voluntad propia hacia el hecho, que él sólo se h a b í a doblegado a disgusto a la voluntad ajena, que se h a b í a sometido a la a u t o r i d a d de la dirección política de aquel momento en contra de su conciencia y que él no había d e t e r m i n a d o la ejecución del hecho en n i n g u n o de s u s p u n t o s esenciales»14. En el «Caso Eichmann», se hace referencia al proceso seguido en

Sentencia del BHG de 19. 10. 1962 (BGHSt 18, pp. 87-96 = NJW 1963, pp. 355358). BGHSt 18, p. 96. El Tribunal parte en esta sentencia de la consideración de que quien comete un hecho de propia mano es como regla general autor, pero bajo determinadas circunstancias puede ser cómplice (BGHSt 18, p. 87). Sobre la posibilidad de nuevas excepciones en el sentid» de las teorías subjetivas, de repetirse las circunstancias del «caso Staschynskij», teniendo en cuenta la actual redacción del § 25 StGB, vid. BACIGALUPO, «La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Código penal alemán», en: Libro Homenaje al Prof. Antón Oneca, 1982, pp. 34-38. BGHSt 18, p. 95. Conforme con la decisión del Tribunal, se muestra KORN, «Táterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen», NJW, 1965, pp. 1206-1210.

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Sobre los problemas procesales y materiales que planteó el proceso, vid. BAUMANN, «Gedanken zum Eichmann-Urteil», JZ, 1963, pp. 114-121. Defiende este autor (p. 119) la autoría de Eichmann desde la teoría del interés. BAUMANN comparte (p. 120) con la doctrina mayoritaria la opinión de que la orden del Führer de exterminar a los judíos no podía tener eficacia vinculante, no pudiendo, por tanto, constituir ninguna causa de justificación. El argumento de que la responsabilidad crece con la mayor distancia respecto al lugar del hecho, utilizado por el Tribunal de Jerusalén en la fundamentación de la sentencia dictada en diciembre de 1961 contra Eichmann, ha sido recogido por BAUMANN (p. 114), quien admitiendo que las inhibiciones disminuyen con el alejamiento del lugar del hecho y con la mecanización de las muertes, sin embargo, insiste en el aumento del grado de influencia en el exterminio. Argumentos similares han sido utilizados también por otros autores {vid. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 247; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 202). En relación al clima social y político que se vivió en Alemania antes de llegar a la denominada «solución final», expresión con la que se aludía al exterminio de los judíos, vid. JÁGER, «Betrachtungen zum Eiqhmann-ProzeB», MschrKrim, 1962, pp. 74-77. Sobre la propia disposición al hecho de los subordinados, vid. pp. 78 y 79. Sobre el desarrollo del proceso contra Eichmann, vid. ARENDT, Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht über die Banalitát des Bósen, 1964. A favor de soluciones como las que adopta la jurisprudencia alemana en esta sentencia, KORN, «Táterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen», NJW, 1965, pp. 1206-1209, argumentando con una voluntad de dominio del hecho muy próxima a la teoría del interés. Para este autor (p. 1206), en la criminalidad estatal organizada los autores no pueden ser juzgados de forma individual, sino sólo dentro la de organización criminal. Está de acuerdo con la premisa (p. 1208), según la cual las muertes producidas son antijurídicas, y que los que ejecutan órdenes dentro de un aparato organizado de poder estatal

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de este tipo de decisiones, se manifiesta hoy en día la doctrina mayoritaria. E x p r e s a m e n t e rechaza ROXIN la distinción e n t r e a u t o r y partícipe que ofrecen las teorías subjetivas por considerar que la m i s m a conduce a u n a infracción del Derecho positivo, de la exigencia de seguridad jurídica y de la necesaria distinción e n t r e juez y norma 1 8 . Dice ROXIN que «si alguien es autor o cómplice no se debería decidir según las valoraciones del juez individual, sino ú n i c a m e n t e en función de los criterios objetivos de la ley. Por ello, quien ejecuta el hecho sin coacción, dolosamente y de propia m a n o siempre es autor» 19 . En los últimos años, se h a vuelto a abrir en A l e m a n i a la polémica en torno a la actuación de los m a n d o s dirigentes de a p a r a t o s organizados, con la sentencia del B G H de 26-7-1994 (BGHSt 40, 218) 20 . E n ella se

discute la responsabilidad penal de los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la a n t i g u a RDA, en relación a las m u e r t e s de los que i n t e n t a b a n h u i r del país a t r a v e s a n d o la frontera que s e p a r a b a las dos a l e m a n i a s . Los soldados en el m u r o cumplían las órdenes de evitar con cualquier medio (minas, disparos, etc.) la h u i d a de personas del país. Las m i s m a s d e p e n d í a n de las decisiones del Consejo Nacional de Defensa, organismo encargado de establecer la política de la frontera. El BGH calificó de a u t o r e s m e d i a t o s a los tres miembros del Consejo Nacional de Defensa de la DDR (BGHSt 40, 218); m i e n t r a s que el LG Berlín (5 StR 98/ 94), como p r i m e r a instancia, apreció sólo inducción 21 . La a u t o r í a m e d i a t a en el marco de organizaciones criminales queda t o t a l m e n t e d e s c a r t a d a si se s i g u e la p r e m i s a s e g ú n la cual es conceptualmente imposible construir u n a autoría m e d i a t a a través de u n ejecutor que, a su vez, es a u t o r p l e n a m e n t e responsable 2 2 . Desde esta perspectiva, b a s a d a en u n a aplicación estricta del criterio de responsabilidad penal, s u r g e n dificultades a la h o r a de calificar conductas como la del director del servicio secreto extranjero (Staschinskij), la de E i c h m a n n e, incluso, la del propio Hitler, estos dos últimos en relación al exterminio de judíos d u r a n t e el «Tercer Reich». H a s t a el momento en que ROXIN desarrolla su construcción del dominio del hecho a través a p a r a t o s organizados de poder, la doctrina se h a b í a limitado prácticamente a los dos grupos de casos que ya conocemos: error y coacción. La figura de la a u t o r í a m e d i a t a m o s t r a b a como regla general a u n ejecutor que no respondía p e n a l m e n t e de su hecho, o por lo menos, no p l e n a m e n t e , i m p u t á n d o s e el mismo al que se aprovechaba de dicha situación de ausencia de responsabilidad penal. Pero los casos que ahora nos ocupan, como ya advierte ROXIN, en m u c h a s ocasiones no van a poder ser reconducidos ni a engaño, ni a coacción. Por consiguiente, sólo quedan tres a l t e r n a t i v a s p a r a d a r salida a estos supuestos: la p r i m e r a es admitir la

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actúan de forma culpable. Pero entiende que no deben ser castigados como autores, sino como cómplices. Considera KORN (p. 1209) que el individuo puede llegar a sentirse como instrumento cuando su actuación en un aparato organizado de poder es de tal clase que interviene sin voluntad de dominio del hecho. También menciona el propio interés en el hecho como indicio para saber si el sujeto actúa o no con voluntad de dominio. Según este autor, el que interviene en la ejecución del hecho cometido con ayuda de un aparato organizado de poder, y hace únicamente aquello que estrictamente se le ordena, «no tiene, como regla, la conciencia ni la voluntad de dominar el curso del suceso; por falta de voluntad de dominio del hecho, no es autor, sino simplemente cómplice» (p. 1209). En contra de la postura defendida por el BGH en esta sentencia, SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/165, pp. 579 y 580; SAX, «Der Bundesgerichtshof und die Táterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil», JZ, 1963, p. 329, p. 335, nota 59; LAMPE, «Systemunrecht und Unrechtssysteme», ZStW, n. 106,1994, p. 743; CRAMER, «Gedanken zur Abgrenzungvon Táterschaft und Teilnahme», en: BOCKELMANN-FS, pp. 392-394, para quien la calificación de cómplice de quien realiza por sí mismo dolosamente todos los elementos del tipo contradice el tenor literal del § 25.1 StGB; SAX, «Der Bundesgerichtshof und die Táterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil», JZ, 1963, pp. 330-335; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 52 y 53. ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 193-197; el mimo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 246-248. ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 197 y 198. Para ROXIN, la teoría del interés tampoco sirve para decidir la autoría de los hombres de detrás en el marco de una organización, pues, según él, también el inductor y el cómplice tienen intereses relevantes en que se ejecute el hecho, de lo contrario ni inducidirían, ni apoyarían. Y añade, que cuando se dice que en el marco de tales organizaciones el hombre de detrás no se subordina al ejecutor, que no necesita dejar el suceso a la apreciación del otro, ello no se basa en las disposiciones de ánimo de los que dirigen, sino sólo en el mecanismo real y externo del aparato en el marco del cual actúan. Nos referimos al conocido como «caso de los soldados en el muro» o «de los disparos en la frontera», al que la doctrina alemana actual alude con frecuencia al

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ocuparse de la responsabilidad de los que actúan a través de aparatos organizados de poder. Desde una teoría subjetiva extrema también se hubiera podido sostener que en el caso de los disparos en la frontera los soldados eran partícipes y no autores. Si bien, como es bien sabido, esta concepción esta hoy en día prácticamente superada, incluso ha sido abandonada por el propio BGH, que la había defendido durante años. Cfr., en este sentido, WELZEL, «Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 650, quien define la autoría mediata a través de un sujeto que es propiamente autor como un contrasentido; también GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, niega el dominio del hecho del hombre de detrás cuando el ejecutor es autor plenamente responsable.

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autoría m e d i a t a b a s a d a en u n a forma de dominio i n d e p e n d i e n t e del error y de la coacción; la segunda, consistente en r e c h a z a r la a u t o r í a m e d i a t a acudiendo, en su lugar, a otra forma d i s t i n t a de a u t o r í a (coautoría o autoría accesoria); y, la tercera y última, se limita a d e s c a r t a r cualquier forma de autoría, reconociendo sólo la posibilidad de participación (inducción o complicidad). El estudio de las diversas opciones va a ser abordado partiendo de la concepción de ROXIN, que constituye, sin duda, p u n t o de referencia obligada en esta m a t e r i a , pues es el a u t o r que m á s se h a esforzado en f u n d a m e n t a r la figura de la a u t o r í a m e d i a t a en este ámbito 23 . U n a amplia aceptación h a conseguido en la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a s la construcción de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de «aparatos organizados de poder». Gracias a ella se logra castigar a título de a u t o r e s a los dirigentes de organizaciones criminales, en v i r t u d del superior dominio que aquéllos ejercen sobre el hecho, a p e s a r de no a c t u a r los ejecutores ni en error ni bajo coacción. La tesis del dominio del hecho a través de a p a r a t o s organizados de poder h a sido creada y especialmente desarrollada a lo largo de los años por ROXIN. El 5 de febrero de 1963 p r e s e n t a b a ROXIN, por p r i m e r a vez, e s t a n u e v a forma de dominio en su lección i n a u g u r a l en Hamburgo 2 4 . L a a u t o r í a m e d i a t a b a s a d a en el dominio de la organización h a sido acogida de forma m a y o r i t a r i a por p a r t e de la doctrina a l e m a n a , llegándose en ocasiones a aplicar m á s allá de los límites previstos originalmente por ROXIN 25 . Como dato anecdótico cabe

mencionar que la construcción de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s del dominio de la organización h a conseguido t a m b i é n proyección en el extranjero. C o n c r e t a m e n t e , en el proceso contra los miembros de la J u n t a General a r g e n t i n a e m p l e a el T r i b u n a l a l g u n a s de las tesis del dominio a través de a p a r a t o s organizados de poder 26 . E n n u e s t r o País, en cambio, no se puede decir que h a y a conseguido el respaldo de la doctrina mayoritaria 2 7 .

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La vía elegida por ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 199, 200, 201, para resolver estos casos es claramente la segunda, por tanto, hallar una nueva forma de dominio, que va a partir básicamente de la idea de fungibilidad de los'ejecutores materiales. Publicada bajo el título: «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», en GA, 1963, pp. 193-207. De nuevo en: Taterschaft und Tatherrschaft, pp. 242-252, desde la primera hasta la sexta edición (última posición en pp. 653 y 654); el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, pp. 192-194, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, §25,n. 128 y 129, pp. 61 y 62. Cfr., en este sentido, HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Taterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 375; el mismo, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y 43; KÜHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, 20/73, pp. 691 y 692; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 790 y 791, p. 226; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, 71-74; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 25, p. 432; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauter ungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 2, pp. 194 y 195, adhiriéndose a la jurisprudencia más reciente que permite hacer una excepción al «principio de responsabilidad» cuando se trata de estructuras organizadas, admite la figura del autor tras el autor en estructuras de poder jerárquicas en las cuales los

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funcionarios dirigentes, gracias a su reconocida autoridad fáctica, pueden emplear a los que reciben y cumplen las órdenes sin roces, sin fricción, e intercambiándolos; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/88, p. 278; HÜNERFELD, «Mittelbare Taterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, 1987, p. 244, destacando la relevancia del «hombre en la central» que dirige el aparato a través de esbirros que actúan de forma plenamente responsable pero intercambiables a discreción; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, pp. 526 527, afirmando la autoría mediata de los «asesinos de la mesa de despacho», entiende que toda orden dictada por los portadores del poder estatal significaba la entrega de las víctimas a los subordinados fungibles, quienes resueltos a ejecutar los hechos no tienen porqué temer ni un estado de necesidad ni una persecución penal; SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 22 y 23, admitiendo una «posición social de poder» como fundamento de la autoría mediata en el marco de las organizaciones; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, 13/541, p. 150, con un empleo del criterio de la fungibilidad que no coincide con el de ROXIN, porque va referido a los hombres de detrás y no a los ejecutores, acepta la autoría mediata en los casos de abuso de poder estatal y en el marco de organizaciones mañosas como excepción a al «principio de responsabilidad», por entender que los que dictan las órdenes, como hombres de detrás fungibles, pueden dirigir el suceso global sin condición o sin reservas o de forma incondicional en la dirección deseada en virtud de su «dominio de la organización»; WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28. a ed., 1998, 13/541, p. 162; SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 75, quien, pese a partir de que «la posibilidad de un dominio de la acción sobre el hacer de un hombre de delante que actúa con dolo, con consciencia del injusto y culpablemente queda en principio excluida», admite, de forma excepcional, el dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder, siempre que tanto el autor de la mesa despacho, que da la orden delictiva, como el ejecutor que la cumple actúen dentro de un aparato de poder estatal que opere «al margen de la ley» por encargo y bajo la protección del titular del poder estatal»; LAMPE, «Systemunrecht und Unrechtssysteme», ZStW, n. 106, 1994, p. 743. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 653; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 130, p. 62; AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 238 y 239. En España, admite la figura del autor tras el autor plenamente responsable en el seno de aparatos organizados de poder, basándose en el dominio de la voluntad

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Cuando ROXIN desarrolla su construcción del dominio a t r a v é s de la organización tiene m u y p r e s e n t e s casos como el del a g e n t e Staschynskij y el proceso contra E i c h m a n n . Precisamente, del proceso contra E i c h m a n n extrae ROXIN algunos de los elementos que, según él, conforman el dominio de la organización: así, por ejemplo, la idea de que la falta de presencia en el lugar de los hechos q u e d a c o m p e n s a d a con el poder de mando que otorga el puesto de dirección en la organización 2 8 . S e ñ a l a ROXIN que el dominio a t r a v é s de a p a r a t o s organizados de poder nace p a r a d a r r e s p u e s t a a u n modelo de criminalidad caracterizado por la comisión delitos organizados desde el E s t a d o (concretamente, se está pensando en el régimen nacional-socialista). E s t a clase de dominio se vincula a la utilización de u n a p a r a t o de poder p a r a llevar a cabo hechos punibles. Tener a disposición u n a p a r a t o organizado de poder que p e r m i t e llevar a cabo delitos sin t e n e r que dejar su realización a u n a decisión independiente del ejecutor es, según ROXIN, la nota característica de este grupo de casos 29 . La persona que bajo estas circunstancias dicta las órdenes tiene, sin perjuicio de la a u t o r í a del ejecutor inmediato, el dominio del hecho porque la propia e s t r u c t u r a del a p a r a t o g a r a n t i z a el cumplimiento de la orden i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la individualidad del que a c t ú a inmediatamente 3 0 . El que finalmente ejecuta el hecho de propia m a n o es sólo u n a «ruedecilla intercambiable» en el mecanismo del a p a r a t o de poder. E n caso de fallar éste, se coloca i n m e d i a t a m e n t e a otro en su lugar, de m a n e r a que n o r m a l m e n t e el que dicta la orden ni conoce a la persona del ejecutor 31 . La autoría m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s ,

conocido como «autor de la m e s a de despacho» (Schreibtischtater), no deriva,~para ROXIN, ni de u n a situación de coacción ni de engaño (pero reconoce que ambos medios p u e d e n ser utilizados en el marco de este tipo de organizaciones), sino de la fungibilidad del a u t o r inmediato que otorga al primero el dominio del hecho 3 2 . Insiste ROXIN en la necesidad de delimitar con claridad los casos de organizaciones criminales de los supuestos de error y de coacción. En relación a los m a n d o s competentes p a r a dictar la orden de exterminio de judíos, afirma ROXIN que la a u t o r í a m e d i a t a de los mismos no se b a s a en un dominio de la voluntad conseguido a t r a v é s de coacción 33 . Como prueba de ello se r e m i t e a las propias actas del proceso de N ü r e m b e r g , a p a r t i r de las cuales no se h a podido c o n s t a t a r que alguien fuera ejecutado por n e g a r s e a cumplir u n a orden de ejecución, procediéndose como máximo a u n a anotación en el acta personal, u n traslado o la no ascensión en el escalafón 34 . T a n t o p a r a ROXIN como p a r a la mayoría de la doctrina no es de recibo la idea de que la acción de los ejecutores materiales estuviera justificada por obediencia debida, ni siquiera se a d m i t e la relevancia de u n posible error al confiar los ejecutores en dicha justificación 35 . Al quedar descartados t a n t o el error como la coacción, decide ROXIN buscar u n

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ejercido a través del aparato de poder del que dicta las órdenes, GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 141 y 142; el mismo, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, pp. 112 y 113. Cfr., también, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 647 y 648, quien no se conforma, cuando se trata de utilización de aparatos organizados de poder, con el criterio de la fungibilidad para la autoría mediata, insistiendo en la necesidad de que concurran otras circunstancias. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 247; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 202. Según este autor, mientras que normalmente cuanto más alejado se halla un interviniente de la víctima y de la acción inmediata más empujado se ve hacia la zona de los bordes del acontecimiento, y más excluido queda del dominio del hecho, en estos casos pasa precisamente lo contrario, que la pérdida en proximidad al hecho se ve compensada con el creciente grado de dominio organizativo. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 242 y 243; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 245; el mismo, «Straftaten im Rahmen

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organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 201; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 245; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 200. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 243 y 244; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 199. De otra opinión, SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, p. 113, quien, en relación a delitos cometidos en el marco de una estructura organizada de un estado totalitario, se manifiesta a favor de la autoría mediata del hombre de detrás en virtud de coacción a pesar de reconocer la plena responsabilidad del ejecutor. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6 ed., 1994, pp. 243 y 244; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 199. Sobre ello, vid., ampliamente, JÁGER, «Betrachtungen zum Eichmann-ProzeB», MschKrim, p. 79, con ejemplos concretos de personas que negándose a cumplir órdenes no fueron objeto de represalias. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 244. Para este autor, un simple error sobre la antijuricidad formal no otorga al hombre de detrás el dominio de la voluntad sobre el acontecimiento. Cfr., también, KORN, «Táterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen», NJW, 1965, pp. 12061210. Sobre la problemática que plantea el conocimiento del injusto en sistemas totalitarios como el del régimen nacional-socialista, vid. JÁGER, Verbrechen unter totalitárer Herrschaft, 1967, pp. 170-185.



nuevo criterio que p e r m i t a afirmar la a u t o r í a de los h o m b r e s de d e t r á s . E s t e nuevo criterio de atribución del dominio se b a s a en la fungibilidad del ejecutor. Lo característico de esta forma de dominio es q u e el h o m b r e de d e t r á s puede contar con que la orden por él dictada va a ser cumplida sin necesidad de emplear coacción ni engaño, y sin necesidad de conocer al ejecutor. Al no depender la organización de la p e r s o n a individual del ejecutor, se dice de ella que funciona de forma «automática». El criterio de la fungibilidad (o intercambiabilidad) alude a la posible sustitución de u n ejecutor por otro en caso de que uno se n e g a r a a cumplir las órdenes, asegurándose, así, la ejecución del plan en su conjunto' 6 . A pesar de reconocer ROXIN que la simple incitación a u n hecho constituye normalm e n t e inducción, por conservar el incitado la decisión libre sobre el «si» del hecho, entiende que en estos casos f u n d a m e n t a u n a a u t o r í a porque «la eventual negativa del que se h a y a ya d e t e r m i n a d o al hecho no perjudica la ejecución de la orden a t r a v é s de cualquier otro» 37 . De los asesinatos ejecutados en los campos de concentración d u r a n t e la d i c t a d u r a de Hitler, considera ROXIN responsables como a u t o r e s a los ejecutores m a t e r i a l e s , pero t a m b i é n califica de «autores t r a s los autores» a todos aquellos que dictaron órdenes con propio poder de m a n d o , admitiendo la posibilidad de construir u n a cadena de a u t o r e s mediatos que llega h a s t a el que ostenta el máximo poder de m a n d o . P a r a establecer la responsabilidad de los llamados m a n d o s intermedios no cree el a u t o r relevante que éstos actúen por propia iniciativa o por encargo de puestos superiores. Pero sí considera decisivo el que dirijan la p a r t e de la organización que tienen bajo su m a n d o , es decir, que t e n g a n capacidad p a r a dictar órdenes a personas a ellos s u b o r d i n a d a s , que p u e d a n dirigir la p a r t e de la organización que tienen a s i g n a d a sin t e n e r que dejar en manos de otros la realización del delito. Por contra, e n t i e n d e ROXIN que toda actividad que no pone en movimiento el a p a r a t o de forma independiente sólo puede constituir participación. La participación q u e d a así relegada a aquellas actividades no relacionadas de por sí con el poder o la capacidad de dictar órdenes como, por ejemplo, proporcionar los medios p a r a cometer homicidios o desarrollar planes de exterminio' 8 .

El dominio a t r a v é s de la organización, tal como lo construye ROXIN, no dispone de u n ámbito de aplicación m u y amplio, pues presupone que el a p a r a t o de poder a c t ú a por completo al m a r g e n del ordenamiento jurídico, con lo que el reconocimiento de este tipo de dominio se limita a casos m u y concretos 3 9 . De hecho, el a u t o r sólo menciona los casos en que los propios p o r t a d o r e s del poder del E s t a d o cometen delitos a través de organizaciones s u b o r d i n a d a s a ellos, o aquellos otros en que se desarrolla u n «estado d e n t r o del estado» frente al o r d e n a m i e n t o jurídico, como puede suceder con organizaciones t e r r o r i s t a s o asociaciones de g á n s t e r s , sin olvidar las organizaciones de servicios secretos extranjeros, siempre que u n a b u e n a red de a g e n t e s a s e g u r e la ejecución de las órdenes de la central 4 0 . P a r a ROXIN, en cuanto la dirección y órganos de ejecución se h a l l a n vinculados a u n o r d e n a m i e n t o jurídico independiente, las leyes a d q u i e r e n su m á x i m o rango y excluyen n o r m a l m e n t e el cumplimiento de órdenes antijurídicas y, con ello, el dominio de la voluntad del hombre de d e t r á s . Así, califica el a u t o r de inducción la conducta de quien, en el marco de u n E s t a d o de Derecho y con a u t o r i d a d de jefe, d e t e r m i n a a su subordinado a cometer u n a acción punible, siempre que la autoría

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ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 244 y 245; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 200-203; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 62. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 248 y 249; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 203 y 204.

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n, 129, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 249; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 204; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, pp. 51 y 52. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n, 129, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 250; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 205. En un sentido todavía más restrictivo, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 76, para quien la figura de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder no es aplicable a cualquier organización criminal o terrorista que simplemente se haya separado del Derecho, ni tampoco es extensible al ámbito de la empresa, cuando se trata del cumplimiento de órdenes antijurídicas (a no ser que se pueda apreciar un delito consistente en la infracción de un deber, vid. p. 76, nota 15). También en favor de una interpretación restrictiva,, BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, pp. 72-74. De otra opinión, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 22.a ed., 1997, §25, n. 2, p. 195, para quien esta clase de estructuras organizadas no se da sólo en estructuras estatales, sino también en empresas; SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 22 y 23, quien no comparte la opinión de ROXIN en cuanto a la limitación del dominio de la organización a los casos de aparatos de poder que operan por completo al margen de la ley. Propone SCHILD extender la autoría a otros aparatos sociales de poder, como fábricas o empresas más grandes, que funcionan de forma previsible y hasta automática. El significado que él otorga al término «subordinados» le permite extender la autoría a organizaciones que no operan al margen del ordenamiento jurídico.

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m e d i a t a no se base en otras razones 4 1 . P a r a ROXIN, no se puede h a b l a r de intercambiabilidad cuando el sujeto debe g a n a r s e cada vez u n partícipe individual p a r a el plan delictivo 42 . El punto m á s débil de la construcción de ROXIN gira en torno a la doble calificación que se otorga a la conducta del ejecutor m a t e r i a l pues, por u n a parte, se afirma su capacidad de t o m a r u n a decisión libre y responsable; y, por otra, en lo que afecta al h o m b r e de d e t r á s , acaba n e g á n d o s e dicha capacidad. E n efecto, respecto al individuo que ejecuta las órdenes dictadas en el marco de u n a organización criminal, dice ROXIN que no faltándole ni la libertad, ni la responsabilidad, debe ser castigado como autor. Y a ñ a d e , que esto no afecta al dominio del hecho del h o m b r e de d e t r á s porque, desde su p u n t o de vista, el ejecutor no a p a r e c e como persona libre y responsable, sino que se p r e s e n t a como figura a n ó n i m a e intercambiable 4 3 . El mecanismo de este tipo de a p a r a t o s funciona de tal forma que no se ve perjudicado cuando uno de los ejecutores decide no ejecutar, pues, según el propio autor, «cuando uno se niega, se coloca al siguiente en su lugar, y es p r e c i s a m e n t e e s t a circunstancia la que hace cada vez al ejecutor, sin perjuicio de su propio dominio de la acción, al mismo tiempo i n s t r u m e n t o del h o m b r e de detrás» 4 4 . E n v a r i a s ocasiones repite el autor que en el marco de los a p a r a t o s organizados de poder la voluntad responsable, que n o r m a l m e n t e se m u e v e como «muralla infranqueable» e n t r e el hombre de d e t r á s y el hecho, pierde dicha eficacia. Circunstancia ésta que fuerza a a d m i t i r el dominio del hecho y, con ello, la autoría m e d i a t a de los instigadores 4 5 . E n consecuencia, a b a n d o n a ROXIN el «principio de responsabilidad». E n efecto, la plena responsabi-

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• ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n, 129, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 249; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 204. De otra opinión, SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, p. 23, quien considera autor al jefe que ordena a su subordinado que maltrate a su enemigo; y ello, por utilizar no su posición jurídica, sino su posición social de poder en el marco de la organización, independientemente de que el ejecutor actúe de forma plenamente responsable. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 249 y 250; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 204 y 205; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, pp. 51 y 52. Critica ROXIN la ampliación del ámbito de la autoría que realiza el BGH, en el marco de la «responsabilidad en la empresa», denunciando lo que él considera una confusión entre la autoría en los «Pflichtdelikte» y la autoría en el marco de aparatos organizados de poder (vid. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 52). ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 245. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 248. ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 201; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50.


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lidad criminal del ejecutor m a t e r i a l no va a servir ya como límite de la a u t o r í a m e d i a t a , abriéndose la p u e r t a a la figura del autor t r a s el autor, no de forma excepcional, como sucede en otros grupos de casos, sino como criterio general. La tesis de ROXIN h a sido especialmente criticada por SCHROEDER, quien se m u e s t r a reacio a la creación de u n nuevo grupo de casos de a u t o r í a m e d i a t a . No a d m i t e este a u t o r la construcción del dominio de la voluntad a t r a v é s de a p a r a t o s organizados de poder, pues no considera necesaria u n a t e r c e r a forma de dominio, j u n t o al dominio a través de engaño y a t r a v é s de coacción. Por u n a p a r t e , m a n t i e n e que dentro de las organizaciones criminales con frecuencia se d a n situaciones muy próxim a s a las de coacción. Por otra, e n t i e n d e que la fungibilidad del ejecutor no es u n elemento típico de estos casos 46 . Poniendo como ejemplo el «caso Staschynskij», alude al esfuerzo y cuidado con el que debió ser preparado el a g e n t e y, t a m b i é n , a la dificultad de e n c o n t r a r y formar a u n ejecutor q u e p u d i e r a l l e v a r a cabo el h e c h o . C o n t i n ú a d i c i e n d o q u e la intercambiabilidad es sólo u n medio p a r a obtener el dominio del hecho, pero no su f u n d a m e n t o , p u e s s e g ú n él, la responsabilidad de los i n t e r v i n i e n t e s no se ve a l t e r a d a , a u n q u e los ejecutores no sean intercambiables, porque se utilicen, por ejemplo, especialistas en veneno o en falsificaciones. Sin d e s c a r t a r del todo la figura del a u t o r t r a s el autor, parece que en último t é r m i n o se d e c a n t a S C H R O E D E R por resolver el «caso Staschynskij» en favor de la coautoría. Pese a ser consciente el autor de la opinión extendida en la doctrina, según la cual, la intervención en el estadio de preparación no puede f u n d a m e n t a r n i n g u n a autoría, considera que e s t a controversia puede ser s u p e r a d a teniendo en cuenta que a n t e ciertos hechos especialmente complicados, que sólo pueden ser realizados a t r a v é s de u n a precisa organización, ésta r e p r e s e n t a ya el estadio de t e n t a t i v a . Según S C H R O E D E R , e s t a tesis sirve p a r a explicar no sólo la elaboración y organización de las acciones de exterminio de

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SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 167 y 168, el mismo, «Taterschaft und Teilnahme bei eigenhándiger Tatbestandsverwirklichung», Recht in Ost und West, 1964, p. 107. Críticamente sobre el criterio de la fungibilidad, cfr., más recientemente, SCHROEDER, «Der Sprung des Táters hinter dem Táter aus der Theorie in die Praxis», JR, 1995, p. 178. Para este autor, la intercambiabilidad no puede ser un elemento decisivo, pues «cuando los ejecutores no son intercambiables (...) no se altera en nada la responsabilidad de los intervinientes». El autor mantiene como decisiva la disposición incondicionada al hecho, también como base de material de la intercambiabilidad. También en contra de la fungibilidad como criterio decisivo, MURMANN, «Taterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 273; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La auton^ mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 274 y 275.

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m a s a s del nacional-socialismo, sino t a m b i é n la planificación h a s t a el último detalle de la actuación de Staschynskij, con la refinada construcción de la pistola e n v e n e n a d a , el aprovisionamiento del a u t o r con papeles falsos y llaves falsas de las habitaciones de las víctimas así como la indicación exacta del lugar y m o m e n t o del hecho 4 7 . Más a d e l a n t e volveremos con la tesis de la coautoría, tesis que con el tiempo va cobrando cada vez m á s i m p o r t a n c i a en la doctrina. Pero siguiendo a h o r a con la solución de la a u t o r í a m e d i a t a , observamos como, p a r a algunos de los partidarios del «principio de responsabilidad», el reconocimiento de la figura del a u t o r t r a s el a u t o r se p r e s e n t a sin m á s como u n a excepción a la aplicación de dicho principio. Así, c l a r a m e n t e , p a r a HERZBERG, cuando dice que «los que d i c t a b a n las órdenes de exterminación de judíos e r a n a u t o r e s mediatos», reconociendo que «los ejecutores de propia m a n o poseían en todo caso plena responsabilidad como autores». Al igual que ROXIN, sostiene H E R Z B E R G que la libre decisión de los que recibían las órdenes (que casi s i e m p r e a c t u a b a n de forma consciente y sin coacción) no afecta al dominio del hecho de los hombres de d e t r á s . Pero, a diferencia de ROXIN, considera que el verdadero i n s t r u m e n t o de los h o m b r e s de d e t r á s no es la p e r s o n a individual, sino u n mecanismo de poder que funciona de forma cuasi a u t o m á tica, el «aparato», que continúa t r a b a j a n d o sin dificultades t a m b i é n cuando el individuo se niega a obedecer 48 . De este modo, consigue H E R Z B E R G conciliar mejor la idea de i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n con la existencia de u n ejecutor m a t e r i a l que responde p e n a l m e n t e de su hecho. El ámbito de aplicación de esta forma de dominio r e s u l t a , sin embargo, m á s restringido que en la concepción de ROXIN, pues no alcanza ni al jefe de u n a b a n d a de g á n s t e r s ni al «caso Stachynski». E n relación a este último, rechaza el criterio de la fungibilidad diciendo que el servicio secreto no disponía de u n a reserva t a n g r a n d e de p e r s o n a s d i s p u e s t a s a participar, de m a n e r a que la persona individual p u d i e r a ser s u s t i t u i d a a voluntad 4 9 . A p a r t i r del momento en que H E R Z B E R G decide s u s t i t u i r el «principio de responsabilidad» por el «principio del instrumento», porque, según él, el

primero no sirve p a r a d e t e r m i n a r si u n a persona h a cometido el hecho a t r a v é s dé"otra utilizada como i n s t r u m e n t o , la figura del a u t o r t r a s el autor ya no se p r e s e n t a como u n a excepción, sino que va a p a s a r a ser admitida siempre que el h o m b r e de d e l a n t e actúe como ruedecilla del engranaje formando p a r t e de u n a p a r a t o de poder, siendo desde esta perspectiva u n mero i n s t r u m e n t o , i n d e p e n d i e n t e m e n t e de que responda p l e n a m e n t e del delito que le h a sido ordenado cometer 5 0 . Desvinculándose así de la p o s t u r a m a n t e n i d a en sus a n t e r i o r e s obras, acaba H E R Z B E R G separando la cuestión de cómo h a de r e s p o n d e r el i n s t r u m e n t o frente al Derecho de la relativa a la utilización de esa m i s m a persona por otra como i n s t r u m e n t o p a r a cometer u n delito 51 . Desde u n a p o s t u r a próxima a las anteriores, m a n t i e n e STRATENW E R T H que en delitos realizados a t r a v é s de u n a p a r a t o organizado de poder el «autor de la m e s a de despacho», que no interviene en la ejecución del hecho por sí mismo, «aparece como el verdadero dueño del suceso, como teniendo la organización en sus m a n o s , en la medida en que puede confiar en que sus órdenes s e r á n llevadas a cabo a t r a v é s del 'aparato'». Combina S T R A T E N W E R T H el criterio de dominio de la organización con la idea de fungibilidad del ejecutor pues, según él, como el individuo que interviene en la ejecución es intercambiable a voluntad, no es necesario ejercer sobre él n i n g u n a coacción ni error p a r a otorgar al hombre de d e t r á s el dominio del hecho 5 2 . A u n q u e sigue de cerca el p l a n t e a m i e n t o de ROXIN, en p a r t e , t a m b i é n se acerca a la p o s t u r a originalmente m a n t e n i da por H E R Z B E R G , p u e s en l u g a r de referirse al dominio de la voluntad en los t é r m i n o s de aquél, se c e n t r a m á s bien en el dominio del hombre de d e t r á s sobre la propia organización, sobre todo, cuando afirma que el h o m b r e de d e t r á s es el v e r d a d e r o dueño del suceso, al t e n e r la organización en sus m a n o s . Pero, a diferencia de HERZBERG, no considera S T R A T E N W E R T H necesario que los a p a r a t o s de poder t e n g a n carácter e s t a t a l , a d m i t i e n d o t a m b i é n el dominio de la organización en relación a b a n d a s de g á n s t e r s . Establece, no obstante, u n a doble exigencia en c u a n t o a la e s t r u c t u r a de la organización: por u n a p a r t e , requiere que disponga de u n a r e s e r v a de p e r s o n a s lo suficientemente g r a n d e p a r a que

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Cfr. SCHROEDER, «Táterschaft und Teilnahme bei eigenhándiger Tatbestandsverwirklichung», Recht in Ost und West», 1964, pp. 106 y 107; el mismo, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 169. HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 375, el mismo, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y 43 HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 375, el mismo, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 43. También SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, p. 527, rechaza la calificación de autoría mediata en el caso Stachynski, y sólo admite inducción respecto a los hombres de detrás.

HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums —BGHSt. 35, 347—», Jura, 1990, pp. 22-24. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums—BGHSt. 35,347—», Jura, 1990, p. 23: «La autoría mediata nunca se debe hacer depender directamente de si el ejecutor es responsable penalmente por su actuación». STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 790 y 791, p. 226.

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p u e d a n ser utilizadas en caso de necesidad, de lo contrario el sujeto individual no sería sin m á s sustituible; por otra, exige que el hombre de d e t r á s posea dentro de la organización u n cierto poder de m a n d o , y no sea sólo u n simple «emisario», si es que debe t e n e r p a r t e en el dominio sobre el suceso 53 . La renuncia al «principio de responsabilidad», p a r a resolver los problemas de autoría en el ámbito de las organizaciones criminales, es la vía elegida también por BLOY. Admite este a u t o r que de forma excepcional el «principio de responsabilidad» p u e d a sufrir restricciones. Así sucede con los casos que él denomina de «autoría m e d i a t a a t r a v é s del dominio de la organización» 54 . Respecto a lo cuales, la a p a r e n t e contradicción que supone afirmar que u n a u t o r p l e n a m e n t e responsable es a la vez i n s t r u m e n t o en las m a n o s del hombre de d e t r á s , queda, p a r a él, r e s u e l t a porque el dominio no se ejerce sobre el individuo, sino sobre el a p a r a t o . El ejecutor material a s u m e , siguiendo este p l a n t e a m i e n t o , u n a doble función: «por u n lado, es p e n a l m e n t e responsable de su hecho; por otro, a través de él actúa, al mismo tiempo, la propia organización». Los dos vienen a ser responsables como a u t o r e s , pero desde d i s t i n t a s perspectivas: «el hombre de d e t r á s por el injusto de la organización, el h o m b r e de delante por el injusto individual». E n consecuencia, p a r a BLOY, el «principio de responsabilidad» delimita el ámbito de la a u t o r í a m e d i a t a cuando ésta se b a s a en el dominio individual del h o m b r e de d e t r á s . E n cambio, cuando se t r a t a de dominio organizatorio sobre el acontecer típico, «la autoría m e d i a t a t e r m i n a allí donde fallan los p r e s u p u e s t o s de dicho dominio». E n cuanto a la forma de concretarse el dominio de la organización, sólo alude el a u t o r al ejercicio de poder no físico, realizado a través de métodos de dirección a d m i n i s t r a t i v a , distanciado de los órganos de ejecución y del hecho. Reconoce, sin embargo, el a u t o r que el concepto injusto de la organización {Organisationsunrecht) es ú n i c a m e n te u n a p a l a b r a clave a la que se vinculan problemas de imputación 5 5 .

E n e s t a m i s m a línea de r e n u n c i a al principio de responsabilidad criminal cuando se t r a t a del dominio de la organización, defiende recient e m e n t e AMBOS la necesidad de distinguir e n t r e injusto individual e injusto colectivo. P a r a este autor, las reglas de imputación tradicionales del Derecho P e n a l , p e n s a d a s p a r a el individuo, deben ser reformuladas cuando se t r a t a de ejecución ajena de hechos en casos de macrocriminalidad. Según este autor, la circunstancia de que el h o m b r e de d e t r á s no domine al ejecutor m a t e r i a l i n m e d i a t a m e n t e , sino m e d i a t a m e n t e , a través del a p a r a t o , conduce a u n a responsabilidad por competencia funcional, es decir, a u n a responsabilidad qua organización, en lugar de u n a responsabilidad qua injusto individual 5 6 . Pero a la h o r a de concretar en qué consiste este injusto específico de la organización, se limita a repetir los mismos criterios desarrollados por la doctrina p a r a la autoría m e d i a t a en el m a r c o de las o r g a n i z a c i o n e s c r i m i n a l e s (así, u n a organización e s t r u c t u r a d a j e r á r q u i c a m e n t e , la fungibilidad de los ejecutores m a t e r i a les, actitud criminal, etc.), insistiendo en que no es posible afirmar en general el dominio de la organización en supuestos de criminalidad organizada, sino que h a y que ir al caso concreto p a r a ver si se dan sus presupuestos 5 7 . P a r a este autor, «el dominio de la organización presupone siempre dominio sobre u n a organización, es decir, un i n s t r u m e n t o colectivo r e e m p l a z a b l e y, con ello, t a m b i é n dominio por medio de esta organi-

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STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 791, p. 226. BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 438,440 y 441. Respecto a los demás grupos de casos, sigue delimitando BLOY la figura de la autoría mediata estrictamente en función de la responsabilidad criminal del ejecutor material {vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 345-362). Tampoco KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum und Verantwortungsprinzip», JZ, pp. 940 y 941, se cuestiona la vigencia general del «principio de responsabilidad» por el hecho de que pueda fracasar en el específico ámbito de los aparatos de poder. BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 441 y 442. Se cuestiona especialmente el autor si junto a la imputación individual tradicional debería admitirse una imputación colectiva. Al respecto,

cfr., también, LAMPE, «Systemunrecht und Unrechtssystem», ZStW, n. 106, 1994, pp. 683-745. Propone este autor construir una teoría de la responsabilidad dentro de sistemas de injusto, independiente aunque complementaria de la responsabilidad individual de cada uno por su injusto personal (vid. pp. 683-687). Distingue LAMPE entre responsabilidad imputable al injusto de relación {Beziehungsunrecht) y responsabilidad imputable al propio sistema de injusto {Systemunrecht). También establece el autor las características que permiten hablar de un sistema de injusto y analiza la responsabilidad penal de cada sistema de injusto, según derive de aparatos de poder, de la actividad empresarial o de agrupaciones criminales. Advierte, no obstante, que, en el ámbito de la criminalidad de empresa y de la criminalidad estatal, la responsabilidad por el sistema no cuenta con suficiente apoyo en la legislación penal {vid. pp. 713-745). Sobre ello, cfr., también, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 243, quien, a pesar de reconocer la imposibilidad de abarcar en su globalidad sucesos colectivos como crímenes de guerra, estatales o de organizaciones con los haremos propios del hecho individual, no renuncia (de hecho se limita) a considerar los distintas formas de conducta de los que toman parte en dichos procesos bajo el aspecto dogmático del hecho individual. AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 234. AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, pp. 235-241.



zación». Y a ñ a d e , que este dominio se a c u m u l a y t o m a cuerpo c u a n t o m á s poder de decisión y disponibilidad de recursos personales se posea 58 . Desde u n a concepción particular, que gira en torno la falta de libertad del ejecutor material derivada de la especial e s t r u c t u r a de este tipo de organizaciones, se d e c a n t a t a m b i é n M. K., M E Y E R por resolver este grupo de casos acudiendo a la a u t o r í a mediata 5 9 . De hecho, en la obra de M. K., MEYER el fundamento de esta forma de a u t o r í a se c e n t r a básicamente en la falta de libertad del que a c t ú a i n m e d i a t a m e n t e , según su propia terminología, en el menoscabo de su a u t o n o m í a . Pero en relación a los casos que a h o r a nos ocupan, a d e m á s de la falta de libertad, utiliza esta a u t o r a el criterio de la fungibilidad, a u n q u e no en el mismo sentido que ROXIN, puesto que se apoya en él p a r a n e g a r la libertad del autor inmediato. E n efecto, acude a la idea de fungibilidad cuando menciona que frente a las m u e r t e s producidas d u r a n t e el régimen nacional-socialista no existían motivos de inhibición porque la eventual negativa de uno de los resueltos a ejecutar el hecho no impedía que lo ejecutase cualquier otro. P a r a M. K., MEYER, la a u t o r í a m e d i a t a del hombre de d e t r á s no depende t a n t o del propio compromiso a n t e r i o r del ejecutor como de la ausencia de motivos de inhibición, que hace que en la situación la acción funcione como u n causalismo n a t u r a l i s t a . L a a u t o r a considera dudoso que este tipo de acciones del ejecutor, v a l o r a d a s por el derecho como libres, t a m b i é n t e n g a n que verse frente al h o m b r e de d e t r á s como realizadas libremente, pues e n t i e n d e q u e cuando en organizaciones criminales (prescindiendo de los casos en que dentro de ellas se d a n situaciones coacción) se cuestiona la libertad de decisión, en el sentido de la libertad de acción, ésta sólo se puede b a s a r en la falta de motivos específicos de inhibición 60 . El ejecutor viene a ser u n a p e r s o n a que no tiene razón p a r a t e m e r ni u n a actuación estado de necesidad ni u n proceso penal, por lo que en cuanto se e n c u e n t r a envuelto en u n s i s t e m a de «dominio de poder» (Gewaltherrschaft) se convierte u n a ruedecilla intercambiable en la m a q u i n a r i a del a p a r a t o de poder 61 . La clave de la argumentación de M. K., MEYER es la negación de la libertad de los ejecutores b a s a d a en la ausencia de motivos de inhibición. P a r a esta autora, el dominio de poder que caracteriza al propio s i s t e m a de injusto recorta de e n t r a d a la libertad de acción de los que viven bajo él, bien porque impide ya el surgimiento de motivos de inhibición, o bien porque no se a c t ú a conforme a ellos. El hecho de que desde la propia valoración

jurídica se a t r i b u y a plena responsabilidad como autores a los ejecutores es, p a r a ella, u n a circunstancia que no se opone a su argumentación 6 2 . Y ello, porque e n t i e n d e que si el derecho no reconoce este tipo de falta de libertad de acción en el enjuiciamiento del suceso global, el motivo hay que buscarlo en el aspecto n o r m a t i v o de la libertad de acción, según el cual se debe considerar como realizado de forma libre lo que uno racionalmente t e n d r í a que h a b e r hecho 6 3 .

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AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 238. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 101-104. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 102. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 103.

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M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 103 y 104. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 104. Sobre ello, críticamente, KÜPER, «"Autonomie", Irrtum und Zwang bei mittelbarer Táterschaft und Einwilligung», JZ, 1986, p. 222. Para este autor, en la obra de M. K., MEYER el concepto de libertad varía arbitrariamente según las necesidades de fundamentación. En cuanto al intento de explicar la falta de libertad de los esbirros respecto a las acciones de aniquilamiento llevadas a cabo durante el régimen nacional-socialista, considera KÜPER inadmisible la argumentación basada en que «la realización de la resolución al hecho funciona aquí como un causalismo naturalista» (wie einNaturkausalismus). Tampoco considera correcto afirmar, como hace M. K., MEYER, que el hecho de que el Derecho no reconozca la falta de libertad del ejecutor se basa en el aspecto normativo de la libertad de acción, según el cual también «debe ser considerado como libre lo que uno racionalmente debería haber hecho». Cfr., también, las críticas de NEUMANN, «Schrifttum», GA, 1985, pp. 474-477. En opinión de este autor queda por demostrar por qué las acciones de los esbirros de un régimen totalitario carecen de libertad en un sentido relevante para la teoría de la autoría. No acepta NEUMANN que esa falta de libertad derive de que no nacen razones de inhibición (Hemmungsgründe), entendiendo que tal argumentación va en contra de las propias premisas de la autora, ya que la libertad de acción, en el sentido de libertad de cada uno de hacer lo que quiera, como ella misma la define (vid. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 132), no queda mermada por la ausencia de motivos de inhibición. En esta línea, considera MURMANN, «Tatherrschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 273, nota 26, fracasado el intento de M. K., MEYER de calificar la actuación del hombre de delante como un tipo de falta de libertad de acción que no libera al de delante porque el Derecho no lo reconoce. También rechaza el concepto de autonomía desarrollado por M. K., MEYER, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 59, p. 35; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 639 y 640. Concretamene, entiende que no puede ser utilizado en los supuestos de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder porque no se puede afirmar que los esbirros de un sistema delictivo actúan de forma no libre. Su falta de autonomía no queda fundamentada, para ROXIN, de forma convincente.

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C) ALTERNATIVAS A LA A U T O R Í A M E D I A T A P A R A R E S O L V E R LA C U E S T I Ó N D E LA A T R I B U C I Ó N D E R E S P O N S A B I L I D A D E N E L MARCO D E L A S ORGANIZACIONES C R I M I N A L E S

los que ejecutan las órdenes que a la de subordinación de éstos últimos respectóla aquéllos. Con todo, no deja de reconocerse que una cierta subordinación no puede quedar del todo descartada. Así, admite JAKOBS la existencia real de una situación de superioridad de los que dictan las órdenes (desde la cima de la organización) en relación a los ejecutores materiales. Y, sin embargo, excluye toda posibilidad de apreciar autoría mediata, planteando varias objeciones a esta figura. Por una parte, señala que la versión de la teoría del dominio del hecho que exige que las intervenciones se lleven a cabo tras el inicio de la tentativa (restricción innecesaria según el propio autor) elimina aquí a través de la autoría mediata dicha restricción; por otra, respecto a los hechos realizados durante el régimen nacional-socialista, asegura que se encubre la vinculación organizativa de todos los intervinientes, no siempre forzada, hacia un hacer común; por último, no tiene claro que la intercambiabilidad del ejecutor ofrezca ninguna especialidad que sirva para fundamentar la autoría mediata, preguntándose además quién entre la cúspide de la organización y los ejecutores debería ser autor mediato66. Parte JAKOBS de que normalmente todos estos casos encontrarán solución en sede de coautoría y, de no ser posible, acudiendo a la inducción. Según este autor, «únicamente a través de la conjunción de los que imparten órdenes y de quienes las ejecutan se puede interpretar un hecho individual del ejecutor como aportación a una unidad que abarca diversas acciones ejecutivas»67. Rechaza JAKOBS los argumentos que suelen emplearse en favor de la autoría mediata. No acepta integrar en la valoración jurídica ni el concepto de automatismo, según el cual la intervención del hombre de detrás conduce casi automáticamente a la realización del delito perseguido cuando el hombre de detrás a través de estructuras organizadas utiliza determinadas condiciones dentro de las cuales su contribución al hecho desencadena cursos causales regulares; ni la idea de fungibilidad o intercambiabilidad, según la cual la estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del que actúa inmediatamente. Dice el autor que un dominio superior sólo se podría fundamentar si el ejecutor estuviera subordinado jurídicamente (y no en función de la dinámica de un grupo) al que dicta las órdenes. Y añade, que cuando el ejecutor actúa de forma plenamente responsable, no

La ruptura del «principio responsabilidad», que comporta calificar en el ámbito de las organizaciones criminales a los dirigentes de las mismas como autores mediatos de los delitos cometidos por los que actúan cumpliendo órdenes, lleva a algunos autores a rechazar esta forma de autoría y a acudir, en su lugar, a la coautoría. De este modo, es posible seguir otorgando responsabilidad a título de autor a quienes ordenan, desde su posición de mando dentro de la organización, la comisión de delitos, sin renunciar a la premisa, según la cual no es posible apreciar autoría mediata cuando el ejecutor material responde penalmente de su hecho de forma plena. Así, sostienen actualmente JESCHECK/WEIGEND que «el hombre en la central» es coautor porque domina la organización, entendiendo que la resolución conjunta se construye «a través de la pertenencia a la organización»64. Manifestándose en contra de la autoría mediata cuando se trata de organizaciones criminales, también OTTO acaba decantándose por la coautoría. A pesar de reconocer que el ejecutor material puede ser determinado al hecho a través de la conciencia de no tener que responder por el mismo, no considera OTTO que esto fundamente todavía dominio alguno de los dirigentes de la organización frente al ejecutor material; pues, según él, lo que este último hace con su conducta es más bien «apropiarse del plan delictivo»65. La tesis de la coautoría se presenta, para un sector de la doctrina, como la mejor solución a la hora de resolver estos casos, pues se considera que las actividades realizadas al amparo de un aparato de poder responden mejor a la idea de dominio del hecho compartido entre los que dirigen y

JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 670. Ya anteriormente, defendía JESCHECKla tesis de la coautoría (vid. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1978, p. 546). Sobre ello, críticamente ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 654. OTTO, «Taterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Taterschaft», Jura, 1987, p. 255; el mismo, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/ 92, p. 281. Tanto en los casos de exterminio de judíos durante el III Reich como en los disparos en el muro en la antigua RDA, insiste el autor en que los ejecutores y los hombres de detrás deben ser tenidos como coautores. En el mismo sentido, SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 109, p. 29, admitiendo coautoría siempre que los subordinados actúan con plena responsabilidad penal.

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JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddie Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991,21/103, p. 649. Respecto a esto último, responde ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 654, que autor mediato es todo aquél que dentro del marco de la jerarquía ordena cometer el delito con poder independiente de impartir órdenes. JAKOBS,Sfrafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/103, p. 649.

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existe j u r í d i c a m e n t e n i n g u n a superioridad del que i m p a r t e la orden 6 8 . E n cuanto al a u t o m a t i s m o , opina el a u t o r que, según la propia valoración jurídica el acto de dejarse corromper es u n acto responsable y, por tanto, todo lo contrario a uno automático, con independencia de que fácticamente se p u e d a constatar u n a ejecución casi a u t o m á t i c a de la orden. E n general, en relación a las e s t r u c t u r a s organizadas, considera J A K O B S u n a trivialidad m a n t e n e r que en u n a sociedad con u n a d e t e r m i n a d a e s t r u c t u r a y composición determinados comportamientos p u e d e n motivar a otros de forma casi a u t o m á t i c a porque j u r í d i c a m e n t e todas las p e r s o n a s p e r m a n e cen al mismo nivel, siempre que se comportan responsablemente 6 9 . De e n t r e las críticas dirigidas a la tesis de la coautoría, d e s t a c a n aquéllas que ponen de relieve la ausencia de algunos de los p r e s u p u e s t o s básicos p a r a poder apreciar esta figura, así como t a m b i é n las que se centran en la imposibilidad de a t r i b u i r el mismo nivel de responsabilidad a todos los intervinientes en el hecho. Desde su p o s t u r a de defensa de la autoría m e d i a t a en el ámbito de las organizaciones criminales, e n c u e n t r a ROXIN dos razones básicas p a r a n e g a r la posibilidad de apreciar u n a coautoría (sin excluir u n a posible coautoría m e d i a t a ) . La p r i m e r a , por falta de u n a resolución común que, según el propio autor, supone algo m á s que la simple pertenencia a u n a organización; pues la existencia de resolución común vendría a contradecir el propio orden jerárquico por

i n s t a n c i a s propio de la organización. La s e g u n d a razón p a r a rechazar la coautoría se b a s a en la necesidad de c o n s t a t a r u n a ejecución conjunta del hecho, requiriendo, p a r a ello, que las contribuciones se lleven a cabo en el estadio de ejecución, pues e n t i e n d e ROXIN que la idea de distribución del trabajo debe limitarse a la fase de ejecución 70 . Tampoco resuelve BLOY este grupo de casos acudiendo a la coautoría, pues, según él, «la coautoría es d e s i g n a d a e s e n c i a l m e n t e a t r a v é s de u n a conducta coordinada de forma horizontal que sólo p e r m i t e u n a ejecución ajena parcial». Por ello, se m u e s t r a t o t a l m e n t e conforme con ROXIN cuando éste afirma que u n enjuiciamiento por coautoría provocaría la falsa impresión de que los que i n t e r v i e n e n en distintos niveles tienen la m i s m a responsabilidad por el hecho 7 1 . P a r a B O C K E M A N N / VOLK, la falta de u n a resolución conjunta constituye razón suficiente p a r a rechazar la coautoría. Pero, también descartan estos autores la posibilidad de apreciar autoría mediata, por considerar, en p r i m e r lugar, que los de delante no a c t ú a n como simples i n s t r u m e n t o s de los h o m b r e s de d e t r á s ; y, en segundo lugar, que la calificación de los dirigentes de la organización como autores mediatos v e n d r í a a cuestionar la vigencia del «principio de responsabilidad» 7 2 . La vía que eligen B O C K E M A N N / VOLK p a r a resolver estos casos es la a u t o r í a accesoria 7 3 . 7(1

JAKOBS, «Entscheidungen-Strafrecht: BGH», NStZ, 1995, p. 27. De otra opinión, GROPP, «Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates ais "Mittelbare Mit—TáterhinterdenTátern"?— BGHSt40, 218», JuS, 1996, p. 17. En relación al «caso de los soldados en el muro», considera GROPP que también la orden no vinculante mantiene a los destinatarios de la misma en su rol específico. Se pregunta el autor: ¿quién puede ser no sólo fácticamente, sino jurídicamente más subordinado que quien actúa por razón de una orden? Para GROPP, no se puede partir de una equiparación jurídica de soldados y miembros del Consejo Nacional de Defensa pues, según él, «competencia como autor no significa necesariamente competencia equivalente». JAKOBS, «Entscheidungen-Strafrecht: BGH», NStZ, 1995, p. 27. Este mismo criterio lo aplica JAKOBS a casos como el de la utilización de un sujeto resuelto a cometer el hecho, respecto al cual afirma que el estar resuelto al hecho «es un dato fáctico, pero jurídicamente lo que cuenta es el hecho responsable». En mi opinión, sin embargo, el dato fáctico de que haya alguien decidido a cometer un delito es precisamente lo que permite a otra persona aprovecharse de ello, provocando en el autor inmediato un error en la identidad de la víctima. De este modo, se consigue manipular la situación. De hecho, si no se diese manipulación de la situación difícilmente podríamos hablar de utilizar (o mejor, instrumentalizar) a un sujeto resuelto a cometer el delito. Más bien emplearíamos la expresión favorecer o contribuir al hecho de quien ya está decidido a realizarlo.

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ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed.,1994,pp. 280,302 y 654; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 131, p. 63; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, pp. 50 y 51. La división del trabajo es, para ROXIN, el elemento estructural básico de la coautoría, división del trabajo que, según él, se tiene que exigir también en el estadio de ejecución. En el mismo sentido, SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, p. 527, nota 42, mencionando expresamente la falta de una ejecución conjunta del hecho; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 88; AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 233; JOSHIJUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en lajurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, p. 674; LAMPE, «Systemunrecht und Unrechtssysteme», ZStW, n. 106, 1994, p. 743, para quien la figura jurídica del autor tras el autor se ajusta mejor que la coautoría a la estructura jerárquica de un sistema totalitario de injusto. BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, p. 440. BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, pp. 182, 191 y 192. BOCKEMANN /VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 191. Sobre ello, críticamente ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 132, p. 63. Para ROXIN, el encadenamiento de las acciones individuales dentro de un aparato organizado de poder excluye la confluencia de cursos causales independientes entre sí, propia de la autoría accesoria.

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A la figura de la a u t o r í a accesoria alude t a m b i é n M U R M A N N , al exponer su concepción del dominio del hecho en el ámbito de los a p a r a t o s organizados de poder estatales. Respecto a los mismos, afirma el a u t o r que se lesiona a la víctima dos veces, pues se da u n a «lesión a t r a v é s del que a c t ú a de forma i n m e d i a t a que t r a n s f o r m a su propia relación con la víctima en injusto»; pero existe, t a m b i é n , la «lesión de las relaciones del portador de la decisión del E s t a d o hacia los ciudadanos» 7 4 . Sin embargo, no acaba de d e c a n t a r s e MURMANN por la a u t o r í a accesoria, pese a poner de manifiesto la proximidad de estos casos a esta forma de autoría, sino que m á s bien se s u m a a la solución de acudir a la a u t o r í a m e d i a t a , acercándose así a la j u r i s p r u d e n c i a m á s reciente del BGH 7 5 . T a m b i é n I N G E L F I N G E R se aproxima a la p o s t u r a defendida a c t u a l m e n t e por el BGH, cuando sostiene que los supuestos de a p a r a t o s organizados de poder se hallan próximos a la autoría porque n o r m a l m e n t e se ejerce sobre el ejecutor m a t e r i a l u n a presión no despreciable, y que «la orden o encargo de cometer el hecho procedente del h o m b r e de d e t r á s se p r e s e n t a r á casi siempre como factor d e s e n c a d e n a n t e de la comisión del hecho por p a r t e de miembros de la organización siempre dispuestos al hecho» 76 . Como ú l t i m a a l t e r n a t i v a a la h o r a de a t r i b u i r responsabilidad a los dirigentes de organizaciones criminales que operan a t r a v é s de a p a r a t o s de poder, nos queda por e x a m i n a r la posibilidad de acudir a la participación. Al igual que en los supuestos de utilización de i n i m p u t a b l e s , la existencia de u n hecho principal antijurídico del que responde el ejecutor a título de autor permite construir d o g m á t i c a m e n t e u n a inducción o complicidad respecto a los m a n d o s dirigentes. Sin embargo, como hemos visto, no es ésta la vía elegida por la doctrina d o m i n a n t e en A l e m a n i a p a r a resolver estos casos, como tampoco h a sido la escogida p a r a solucionar los supuestos de utilización de situaciones de inimputabilidad. E x p r e s a m e n te rechaza ROXIN t a n t o la inducción como la complicidad de los dirigen-

tes de la organización, admitiendo la participación sólo respecto a aquellas actividades que no ponen en funcionamiento el a p a r a t o s de forma independiente 7 7 . E n la doctrina a l e m a n a actual, se d e c a n t a n de forma minoritaria por la inducción K Ó H L E R y RENZIKOWSKI, manifestándose ambos autores en contra de la idea de que la dependencia del a u t o r inmediato respecto a u n a organización p u e d a f u n d a m e n t a r u n a autoría mediata 7 8 . C e n t r a n d o especial atención en la actuación p l e n a m e n t e delictiva del a u t o r inmediato, considera K Ó H L E R que las razones que se h a n dado h a s t a hoy en favor de la a u t o r í a m e d i a t a son insuficientes. Por u n a parte, sostiene que la intercambiabilidad de los individuos en la organización, no cambia su concreta responsabilidad, y no proporciona al hombre de d e t r á s n i n g u n a posición de autoría. Por otra, entiende que la referencia al dominio de la organización s u b e s t i m a la propia responsabilidad del a u t o r inmediato. E n cambio, la calificación como inductores del autor de la m e s a de despacho y Sel jefe de la b a n d a de u n a organización criminal resulta, p a r a K Ó H L E R , p l e n a m e n t e acertada, por lo que respecta a las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s ( i d é n t i c a p e n a q u e la del autor) 7 9 . P a r a RENZIKOWSKI, la teoría del dominio de la organización a p e n a s tiene en c u e n t a la propia responsabilidad del ejecutor inmediato frente a la responsabilidad de los h o m b r e s de d e t r á s . Insiste este autor en que el reconocimiento del dominio de la organización es incompatible con el «principio de autonomía», vinculado, según su propia concepción, a la responsabilidad penal del sujeto. Reconoce este autor que el hombre de d e t r á s tiene posibilidades g a r a n t i z a d a s de ver realizado su plan a través de la organización, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la persona del ejecutor material. Pero considera q u e e s t a s posibilidades no pueden s u s t i t u i r la falta de dominio efectivo en el caso concreto, pues, según él, la g r a n probabilidad

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MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 278. Para este autor (p. 278, nota 43), «la lesión de un bien jurídico a través de dos personas, que a través de ello lesionan respectivamente su relación con la víctima (dos lesiones del bien jurídico), designa todos los casos de autoría accesoria». Vid. infra, parte III, capítulo IV, E). INGELFINGER, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, 1992, p. 184. Según este autor, el hombre de detrás posee la dominancia voluntativa {voluntativer Dominanz). Sin embargo, para INGELFINGER, el que la voluntad del hombre de detrás aparezca como dominante no conlleva necesariamente afirmar su autoría. La dominancia de la voluntad le sirve a este autor como criterio para compensar la falta de influencia del hombre de detrás en el plan con independencia de que se opte por la inducción o por la figura del autor tras el autor (vid. pp. 183, 184 y 284).

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ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 204. KÓHLER, Strafrecht.AllgemeinerTeil, 1996, p. 510; RENZIKOWSKI, Jíesfricfiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 87-91. KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 510. A mi juicio, la equiparación de pena prevista legalmente para autor e inductor tanto en España como en Alemania no debería mezclarse con la elección de los criterios materiales que han de servir para calificar una determinada conducta como autoría, ni tampoco para restar importancia a la distinción entre autoría mediata e inducción (cfr., no obstante, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed>, 1997, p. 370). De hecho, ambas formas de intervención responden a una naturaleza, estructura y fundamento bien distintos. Por otra parte, no hay que olvidar que el legislador podría en un futuro establecer una aminoración facultativa de la pena para el inductor [sobre ello, vid., supra, parte II, capítulo II, B)j.

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de que el hombre de d e t r á s p u e d a h a c e r cumplir sus órdenes no es suficiente p a r a f u n d a m e n t a r la autoría 8 0 . E n n u e s t r o país, defiende GIMBERNAT O R D E I G la tesis de la inducción p a r a calificar a los sujetos que desde la cúspide la organización dirigen el a p a r a t o . A esta solución llega después de e x a m i n a r en detalle el «caso Eichmann», respecto al cual no d u d a en afirmar la a u t o r í a de los ejecutores m a t e r i a l e s , «porque el hecho de t o m a r p a r t e directa en la ejecución de u n a m u e r t e exige u n a energía criminal mucho mayor que la que existe en el que se p r e s t a a ser u n eslabón de la cadena que t r a n s m i t e la orden» 81 . Como inducción califica, en cambio, G I M B E R N A T ORDEIG «la actividad de Hitler y de aquellos en quienes surgió la idea del genocidio y la forma de llevarlo a cabo, convenciendo a otros p a r a que lo ejecutaran y establecieran el a p a r a t o que el delito exigía». A p e s a r de considerar e s t a solución satisfactoria en los resultados («ya que el inductor es castigado con la m i s m a p e n a del a u t o r material»), a d m i t e que parece u n a calificación poco adecuada en atención al papel d e s e m p e ñ a d o . Solución que deriva, según él, de la propia redacción de los preceptos sobre a u t o r í a y participación, p e n s a d a p a r a hechos individuales y, sobre todo, p a r a casos m á s sencillos que el delito de genocidio 82 . E n c u a n t o a los m a n d o s intermedios que van t r a n s m i t i e n d o las órdenes, considera G I M B E R N A T ORDEIG que h a n de responder como cómplices, d e s c a r t a n d o la posibilidad de apreciar u n a inducción en cadena 8 3 . E s t a ú l t i m a calificación es la que escoge p a r a E i c h m a n n a pesar de reconocer que ocupó u n puesto clave

en el exterminio de judíos 8 4 . La tesis de la inducción la defiende en E s p a ñ a , t a m b i é n , H E R N Á N D E Z PLASENCIA, pero sólo respecto al último de la c a d e n a que t r a n s m i t e la orden de ejecutar, pues, en relación al resto de m i e m b r o s intermedios que v a n comunicando la orden, consid e r a m á s apropiado acudir a la complicidad 85 . No a d m i t e HERNÁNDEZ P L A S E N C I A a u t o r í a m e d i a t a ni coautoría, pero tampoco inducción, en relación a los dirigentes de los a p a r a t o s organizados de poder. P a r a ellos r e s e r v a este a u t o r la figura de la complicidad o de la cooperación necesaria 8 6 . Según él, «el hecho de que u n sujeto domine y ponga en m a r c h a la m á q u i n a de m a t a r valiéndose de medios m a t e r i a l e s y personales pertenecientes a la organización no condiciona a u t o m á t i c a m e n t e su autoría 8 7 . Tiene razón H E R N Á N D E Z P L A S E N C I A al s e ñ a l a r que la relación de los dirigentes de la organización con los ejecutores no se puede corresponder e s t r u c t u r a l m e n t e con u n a inducción si se afirma que éstos e s t a b a n ya resueltos a cometer el hecho 8 8 . La imposibilidad, reconocida por la doctrina, de que exista inducción cuando el autor material es u n omnímodo facturus excluiría dicha posibilidad 8 9 . Pero ¿es posible afirmar que los que cumplen órdenes e s t a b a n decididos a cometer el hecho con anterioridad al m o m e n t o de recibirla? Como bien indica H E R N Á N D E Z PLASENCIA, «los dirigentes del a p a r a t o son los que suelen dar la orden de ejecutar el

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RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriffund fahrlássige Beteiligung, 1997, pp. 88-90. En contra del argumento de la gran probabilidad del resultado, dice el autor que más posibilidades tiene A de llevar a cabo su plan criminal si encarga el hecho a un asesino profesional que si utiliza a un inimputable o a un instrumento en error, añadiendo que ninguno de los partidarios de la teoría del dominio del hecho negaría ni la inducción en el primer caso, ni la autoría mediata en el segundo. Ciertamente, la gran probabilidad del resultado no es per se razón suficiente para fundamentar la autoría en el marco de las organizaciones. A mi juicio, para afirmar la autoría en este ámbito será necesario en todo caso comprobar si el superior jerárquico (mando dirigente) puede contar con que la orden será cumplida, pese a la interposición de la decisión autónoma de otra persona (el ejecutor material). Tener el control efectivo de una organización criminal supone no sólo confiar en que se producirá el resultado porque existe un sujeto individual dispuesto a cometer el delito, sino disponer de un aparato de poder organizado que permite ver cumplidas las órdenes y realizados los hechos sin necesidad de tener que convencer, o incluso de forzar, a nadie en particular. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 188. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 189. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 191.

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GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 192 y 193. Sólo admite una posible inducción en el caso de que Eichmann incluyera en el plan a víctimas que no estuvieran ya previstas. Críticamente, sobre ello, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 271-273. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 276. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 276. Reconoce, no obstante, el autor que los mandos dirigentes de aparatos organizados de poder «operan con personas fungibles para cometer delitos». HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 273. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 270 y 271. Subrayan la necesidad de que el inducido no se halle previamente resuelto a cometer el delito para poder apreciar inducción, RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 848; BALDO LAVILLA, «Algunos aspectos conceptuales de la inducción», ADPCP, 1989, pp. 1103 y 1106; GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, p. 113. Entiende esta autor que aunque no en todos los casos el que recibe la orden sea un omnímodo facturus, pudiéndose calificar la conducta del hombre de detrás de inducción, considera más acertado apreciar autoría mediata porque el que da la orden domina la voluntad del ejecutor a través del aparato de poder.



delito, aceptada y realizada por el ejecutor, pero en modo alguno puede decirse que la resolución delictiva la t o m a éste sin que cuente p a r a n a d a la orden recibida» 90 . De hecho, el que los ejecutores m a t e r i a l e s se m u e s tren dispuestos a cumplir órdenes no significa que estuviesen p r e v i a m e n te decididos a cometer el delito. Pero reconocer que la previa disposición a cumplir órdenes no es obstáculo p a r a apreciar u n a inducción no implica admitir que ésta sea la solución m á s correcta. Con todo, la disposición a ejecutar los hechos ordenados por los superiores jerárquicos va a ser u n dato i m p o r t a n t e , a t e n e r en c u e n t a a la h o r a de decidir la calificación de los mandos dirigentes de la organización.

cumpliendo órdenes, por sus subordinados. Averiguar quién o quiénes en la organización t i e n e n capacidad de decisión y poder p a r a dictar órdenes facilita, sin d u d a , la t a r e a de delimitación de ámbitos de responsabilidad. A d e m á s , s e r á necesario descifrar el tipo de relación que se establece entre los m i e m b r o s de la organización y la vinculación de cada uno de ellos con el hecho punible concreto cometido. P a r a empezar, vamos a realizar a l g u n a s observaciones a la construcción de la «autoría m e d i a t a a t r a v é s de a p a r a t o s organizados de poder», construcción que h a conseguido u n a g r a n proyección en la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a s . La principal objeción que se le puede p l a n t e a r es la de no explicar bien por qué los ejecutores m a t e r i a l e s tienen que ser considerados como i n s t r u m e n t o s en las m a n o s de los hombres de d e t r á s . Si, efectivamente, los que ejecutan las órdenes que vienen desde a r r i b a no son libres, sino dominados por los m a n d o s dirigentes de la organización, e s t a característica no se puede t e n e r en c u e n t a ú n i c a m e n t e en atención de los h o m b r e s de d e t r á s , sino que t a m b i é n debería alcanzar a los propios ejecutores m a t e r i a l e s . I n t e r p r e t a d a en estos términos la p a l a b r a instrumento, a la h o r a de v a l o r a r j u r í d i c a m e n t e la conducta de los hombres de d e l a n t e debería m a n t e n e r ese mismo significado 92 . El problema que p r e s e n t a n tesis como la de ROXIN radica precisamente en atribuir al ejecutor la condición de «instrumento en las m a n o s de los hombre de detrás». El t é r m i n o i n s t r u m e n t o no tiene porqué p l a n t e a r problemas, siempre que se defienda u n a interpretación amplia del mismo. De hecho, las dificultades a p a r e c e n cuando se i n t e r p r e t a este término en sentido restrictivo, identificándose n e c e s a r i a m e n t e con u n defecto en el hombre de d e l a n t e . C i e r t a m e n t e , será difícil afirmar que u n sujeto está siendo dominado por otro cuando el primero tiene que responder p e n a l m e n t e como a u t o r doloso de su hecho 9 3 . El ejecutor m a t e r i a l (autor inmediato) no es quien o r i g i n a l m e n t e t o m a la resolución de cometer el delito, pero sí que es él quien decide cumplir la orden de ejecución. Del cumplimiento de la m i s m a responde en concepto de autor. E n efecto, aceptar lleva a cabo la ejecución del hecho constituye ya u n a decisión a u t ó n o m a (propia y

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D) CRÍTICA Y T O M A D E P O S T U R A Las organizaciones criminales constituyen u n fenómeno m u y complejo de difícil aprehensión con las formas de a u t o r í a y participación tradicionales, no p e n s a d a s originalmente p a r a sucesos colectivos de este tipo 91 . La teoría de la autoría y la participación h a sido construida en torno al hecho individual. Las organizaciones e s t a t a l e s , e m p r e s a r i a l e s , m a ñ o s a s , etc., responden a u n a realidad m u y particular, con un funcionamiento y u n a s características propias, que obligan a cuestionarse, e n t r e otras, la idea de proximidad física del a u t o r a la lesión del bien jurídico. E n efecto, dicha proximidad se pierde en cuanto los delitos son cometidos en el marco de organizaciones criminales. Pero, en cambio, se g a n a en cuanto a poder de decisión, lo que cobra u n a especial importancia desde u n concepto normativo de autor como el defendido en este trabajo. El reconocimiento de ese poder de decisión, ejercido desde la cima de la organización (o desde posiciones de m a n d o intermedias), es el que h a llevado a la doctrina d o m i n a n t e en Alemania a optar por la calificación de a u t o r í a m e d i a t a de los mandos dirigentes, en relación a los hechos punibles cometidos,

HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 271. La orden vinculante se convierte en el factor desencadenante de la resolución, «a pesar de que el ejecutor estuviera en cierta manera predispuesto a la comisión del delito». Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.aed., 1994, p. 243; JOSHIJUBERT, «Autoría y participación», Mon Jurídic, 1996, p. 71. Como pone de relieve esta autora, «el Derecho Penal clásico ha sido concebido para la criminalidad poco compleja, caracterizada por el hecho de que la concepción del delito, no sólo en sus líneas básicas, sino los últimos detalles y su ejecución, están en manos de las mismas personas, con una división del trabajo mínima. La criminalidad actual, en cambio, se lleva a cabo por medio de organizaciones con una estructura interna mucho más compleja (...)».

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!,:!

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Cfr., KORN, «Taterschaft oderTeilnahmebei staatlichorganisiertenVerbrechen», NJW, 1965, p. 1208. Como venimos defendiendo a lo largo de este trabajo, para afirmar la autoría del hombre de detrás no hace falta probar que éste ejerce un dominio efectivo del instrumento. Más bien, nos conformamos con poder constatar que el hombre de detrás tiene dominio del riesgo. Dominio que, en estos casos, se obtiene a través del control efectivo de la organización criminal. Organización compuesta por sujetos dispuestos a ejecutar las resoluciones adoptadas desde instancias superiores (instrumentalización de los ejecutores materiales a través de la organización).

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consciente), de la que t e n d r á que r e s p o n d e r p e n a l m e n t e a no ser que concurra a l g u n a causa de justificación o de exculpación. Por otra parte, es de d e s t a c a r que la admisión en este ámbito de la autoría m e d i a t a supone, u n a vez c o n s t a t a d a a la plena responsabilidad penal del ejecutor m a t e r i a l , u n a clara r u p t u r a del t a n t a s veces aludido «principio de responsabilidad». Criterio que, como y a hemos visto en otras constelaciones de casos, a m e n u d o es empleado como b a r e m o jurídico delimitador. La tendencia actual a calificar como a u t o r e s mediatos a los dirigentes de organizaciones criminales no hace m á s que d e m o s t r a r la necesidad de a c e p t a r la figura del a u t o r t r a s el autor, a d e m á s de poner de manifiesto, u n a vez m á s , que el criterio de responsabilidad criminal no es el m á s adecuado p a r a establecer los límites de la a u t o r í a m e d i a t a . De hecho, u n a aplicación consecuente del «principio de responsabilidad» en este ámbito debería conducir a la negación sistemática de la figura del autor t r a s el autor; sin posibilidad, por t a n t o , de a d m i t i r que la conducta de los hombres de d e t r á s se p u e d a corresponder e s t r u c t u r a l m e n t e con u n a autoría. Ya se dieron c u e n t a ROXIN y H E R Z B E R G de que es imprescindible s e p a r a r la cuestión de cómo h a de responder el i n s t r u m e n t o frente al Derecho, de la relativa a la utilización de esa m i s m a p e r s o n a por otra p a r a cometer u n delito. Pero, a mi juicio, h a y que seguir insistiendo en el hecho de que el hombre de delante, por m á s intercambiable o dispuesto a cometer el delito que se m u e s t r e , no puede ser considerado u n i n s t r u m e n to dominado en m a n o s de los m a n d o s dirigentes de la organización; y, que ello, tampoco es necesario p a r a afirmar la a u t o r í a de estos últimos, pues lo decisivo es poder c o n s t a t a r que comparten el dominio del riesgo con el hombre de delante desde u n a posición de control de la organización 9 4 . P a r a ello, el suceso global debe ser analizado desde u n a doble perspectiva. Desde el plano del ejecutor m a t e r i a l , se e s t a r á ejerciendo dominio del riesgo siempre que exista u n a decisión a u t ó n o m a de cumplir u n a orden (de la que se responderá como autor). Desde el plano de los m a n d o s dirigentes que dictan órdenes, sólo podrá h a b l a r s e de dominio del riesgo cuando el cumplimiento de las m i s m a s no d e p e n d a de la decisión de u n a persona concreta, sino que venga a s e g u r a d o por la propia dinámica de la

organización 9 5 . El funcionamiento automático del a p a r a t o debe garantizar él~cumplimiento de la orden (poder contar con la realización del hecho). De la decisión de o r d e n a r la comisión del delito en esas concretas condiciones que g a r a n t i z a n , con u n a probabilidad a m e n u d o r a y a n a en la seguridad, el cumplimiento de la orden, surge la responsabilidad como a u t o r e s de los h o m b r e de d e t r á s . Que la decisión de cometer el delito quede en m a n o s del ejecutor m a t e r i a l supone, sin duda, u n alejamiento de la conducta del h o m b r e de d e t r á s respecto a la lesión del bien jurídico. Pero esa distancia q u e d a c o m p e n s a d a siempre que la propia e s t r u c t u r a jerárquica g a r a n t i c e el cumplimiento p r á c t i c a m e n t e automático de las órdenes 9 6 . La base del dominio de los m a n d o s dirigentes h a y que buscarla, por t a n t o , en el hecho de poder contar con que sus órdenes van a ser cumplidas porque la propia e s t r u c t u r a de la organización a s e g u r a el cumplimiento de las m i s m a s , pese a la e v e n t u a l negativa de alguno de los ejecutores m a t e r i a l e s . Si la actitud contraria al cumplimiento de las órdenes dejara de ser esporádica e individual, extendiéndose y adquiriendo carácter general, e m p e z a r í a a cuestionarse el propio funcionamiento de la organización. El poder de dictar órdenes, derivado de la e s t r u c t u r a organizativa d e p e n d e siempre, en ú l t i m a instancia, de los miembros individuales que i n t e g r a n la organización. El poder de m a n d o que ejercen los que están situados en la cúspide de la organización y la propia organización en sí m i s m a no se podrían sostener contra la voluntad de los individuos que la componen 9 7 . La fungibilidad de los ejecutores m a t e r i a l e s y la disposición

En la postura mantenida por HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y 43, ya se insinúa claramente esto mismo cuando se dice que el verdadero instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de forma cuasi automática, es decir, el aparato. Más recientemente, en esta línea, BLOY, «Grenzen der Taterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 440 y 441.

En relación al régimen nacional-socialista, señala JÁGER, «Betrachtungen zum Eichmann-ProzeU», MschKrim, 1962, pp. 78 y 79, que los que ejecutaban órdenes no podían detener el exterminio individualmente, aunque pudieran negarse a tomar parte en el mismo. En este sentido, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 203. Para este autor, la construcción del dominio de la organización queda reforzada al considerar que a través del correspondiente encargo del hombre de detrás el hecho va a ser ejecutado con una probabilidad prácticamente del cien por cien, mientras que en la participación la probabilidad de producción del resultado es menor. Por otra parte, considera el autor que el aparato de poder es capaz de asegurar el cumplimiento de las órdenes de los hombres de detrás no sólo en un caso concreto individual, sino en un número ilimitado de casos. Utiliza también BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 71 y 72, el argumento del poder contar con una alta probabilidad de producción del resultado para afirmar el dominio de los hombres de detrás. Cfr., en este sentido, JÁGER, «Betrachtungen zum Eichmann-Prozefi», MschKrim, p. 78, quien, refiriéndose al III Reich, sostiene que la maquinaria estatal no hubiera podido funcionar si no hubiese sido mantenida en marcha por personas que ejecutaban su trabajo con propias iniciativas.

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incondicionada de los miembros de la organización a cumplir órdenes son, sin duda, factores i m p o r t a n t e s a considerar, pues indican la g r a n probabilidad con la que las órdenes dictadas desde a r r i b a v a n a ser cumplidas. Pero, a u n q u e ambos criterios revelan u n aspecto i m p o r t a n t e del funcion a m i e n t o de la organización, no son los únicos aspectos que van a ser tenidos en cuenta a la hora de decidir la a u t o r í a de los m a n d o s dirigentes. Además, será necesario a n a l i z a r el funcionamiento de la organización en cada caso concreto, e x a m i n a n d o si opera o no al m a r g e n de la ley, si efectivamente consta de u n a e s t r u c t u r a j e r á r q u i c a consolidada, si los mandos intermedios tienen poder de decisión, cuál es el grado de fungibilidad de los ejecutores m a t e r i a l e s , etc. La admisión de la autoría de los hombres de d e t r á s queda condicionada a que las órdenes s e a n dictadas en el marco de u n a organización que opere al m a r g e n del ordenamiento jurídico de u n E s t a d o de Derecho (ya se t r a t e de criminalidad organizada o de a p a r a t o s de poder estatales). Y ello, porque sólo en el marco de este tipo de organizaciones tienen los m a n d o s dirigentes suficientes razones objetivas p a r a contar con el cumplimiento de órdenes de carácter delictivo. Pero, a d e m á s , p a r a afirmar su dominio del riesgo, los superiores jerárquicos d e b e r á n ejercer u n control efectivo de la organización (o, al menos, de d e t e r m i n a d a parcelas de la m i s m a ) derivado de su poder de decisión, y no sólo de u n a posición formal en la misma 9 8 . Como ya hemos tenido ocasión de ver, el criterio de la fungibilidad, en el que se b a s a la construcción de ROXIN de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de a p a r a t o s organizados de poder, h a sido criticado desde algunos sectores de la doctrina. A pesar de las críticas, p a r t i m o s en este trabajo de la conveniencia de m a n t e n e r l o , pero m á s como dato fáctico que p e r m i t e constatar la existencia de u n i m p o r t a n t e grado de a u t o m a t i s m o en el cumplimiento de las órdenes, que como criterio básico en el que fundam e n t a r el dominio de los dirigentes de la organización. Rechaza, sin embargo, H E R N Á N D E Z P L A S E N C I A el criterio de la fungibilidad del ejecutor diciendo que éste no d e t e r m i n a el dominio del hecho de quienes dirigen la organización «planificando, a p o r t a n d o medios y o r d e n a n d o las .acciones delictivas», pues t e n e r u n a a p a r a t o en la m a n o s «no consigue por sí u n a instrumentalización del ejecutor, cuando sin e s t a r sometido a error o coacción hace propia la influencia que recibe de sus dirigentes» 9 9 . E n

consecuencia, niega H E R N Á N D E Z P L A S E N C I A la instrumentalización en la a u t o r í a m e d i a t a siempre que el propio ejecutor la a s u m e voluntariam e n t e . E s t a clase de a r g u m e n t a c i ó n pone c l a r a m e n t e de manifiesto la t e n d e n c i a q u e t i e n e n a l g u n o s a u t o r e s a identificar la noción de i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n con la a u t o r í a m e d i a t a en sentido estricto (es decir, con la utilización de quien no puede ser a u t o r del hecho que ejecuta m a t e r i a l m e n t e ) . E n contra de e s t a postura, entiendo que a s u m i r volunt a r i a m e n t e las consecuencias de la propia conducta no impide que la m i s m a sea a p r o v e c h a d a por otro p a r a cometer u n delito, siempre que ello se realice p a r t i e n d o de d e t e r m i n a d o s p r e s u p u e s t o s y bajo u n a s condiciones concretas. I n s t r u m e n t a l i z a c i ó n de otro p a r a cometer un delito no siempre implica aprovechar u n defecto en el ejecutor material p a r a m a n i p u l a r la situación. El control fáctico de la organización va a permitir a los m a n d o s dirigentes i n s t r u m e n t a l i z a r a los autores inmediatos, sin

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Por contra, se conforma con un «poder social» para fundamentar el dominio de la organización, SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 22 y 23. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 274 y 275. Según este autor (p. 275), «la estructura del aparato organizado de poder no otorga el dominio del hecho al que está detrás, sino que éste cuenta con que sus órdenes serán ejecutadas por otros sujetos, pero sin atribuirse la principal y decisiva influencia sobre el concreto hecho delictivo. (...) si se acepta que el

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concreto ejecutor puede negarse a cumplir la orden, y ello en virtud de una resolución libre de su voluntad, entonces es que la influencia que está recibiendo a través de esa orden es constitutiva únicamente de inducción. No puede afirmarse que el hecho desde su raíz responda a una autoría del sujeto de atrás porque lo que debe valorarse es el caso concreto, y si bien puede ser cierto que los ejecutores son fácilmente reemplazables, si alguno se puede negar libremente, como lo debe estar antes de recibir la orden, ya evidencia que no estamos ante un dominio de la decisión de los dirigentes; el dominio lo tendrán sobre la organización, pero no sobre el que ejecuta materialmente la acción, la cualidad lesiva del comportamiento del sujeto de delante no es dominada por los sujetos de atrás». Admite, por tanto, el autor que el poder contar con que las órdenes que uno da van a ser cumplidas por los inferiores jerárquicos atribuye a quiénes las dictan el control de la organización. Pero en su argumentación todavía falta, en mi opinión, dar un paso más, en el sentido de reconocer que dicho control puede permitir al hombre de detrás dominar el riesgo, sin necesidad de apreciar un defecto de libertad en el ejecutor material. Ciertamente, puede éste negarse a cumplir la orden, y ello, como manifestación de su capacidad de tomar una decisión autónoma. Pero, incluso, cuando decide cumplir la orden, sigue sin tomar parte en la decisión original en favor del delito, ni tampoco en su planificación. Si responde penalmente es precisamente por no negarse a ejecutar, pues tanto la planificación del delito como la elección de los ejecutores materiales son tareas que corresponden a los que dirigen la organización. Decisivo, sin embargo, para afirmar la autoría de los mandos dirigentes es disponer de un aparato que permite ver cumplidas sus órdenes, sin necesidad de conocer siquiera a los ejecutores materiales, capaz de cubrir incluso la eventualidad de que alguno de los subordinados se niegue a ejecutar el hecho. El criterio material que sirve para fundamentar el dominio de los hombres de detrás en estos casos no se basa, por consiguiente, en un defecto de responsabilidad en los autores inmediatos, sino en el poder contar con que las órdenes van a ser cumplidas por éstos, con independencia de su concreta individualidad.

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necesidad de provocar en ellos u n déficit de conocimiento ni de libertad. Hay que admitir, por tanto, que la persona individual, que forma p a r t e de un a p a r a t o organizado de poder, puede ser utilizada por los m a n d o s dirigentes como i n s t r u m e n t o idóneo p a r a cometer delitos por ellos planeados y programados. Y ello, pese a que t a n t o el pertenecer a la organización como el cumplir órdenes constituyan en sí m i s m a s decisiones a u t ó n o m a s , que g e n e r a n responsabilidad a título de autor 1 0 0 . E n la línea de lo que venimos m a n t e n i e n d o h a s t a ahora, nos vamos a conformar p a r a afirmar la autoría del ejecutor m a t e r i a l con la constatación de que éste es capaz de t o m a r u n a decisión a u t ó n o m a . P a r t i m o s , pues, de que es suficiente con que el subordinado decida ejecutar la orden, pese a existir la a l t e r n a t i v a de no a c t u a r , por mucho que la presión por p a r t e de a r r i b a o incluso de la propia sociedad sea g r a n d e . La presión que no a n u l a toda a l t e r n a t i v a de actuación p e r m i t e seguir apreciando u n a decisión autónoma, si bien en algunos casos puede llegar a excluir la espontaneidad de la decisión, como sucede en d e t e r m i n a d a s situaciones de necesidad 101 . Por supuesto que en este trabajo no se i n t e n t a n e g a r ni afirmar la libertad en términos absolutos. De hecho, u n a total falta de libertad sólo se aprecia en casos de vis absoluta, en los que ya ni siquiera hablamos de autoría m e d i a t a . Pero sí p a r t i m o s del criterio del m a y o r o menor grado de libertad del individuo a la h o r a de desarrollar n u e s t r o

planteamiento 1 0 2 . E s p e c i a l m e n t e problemática, no obstante, aparece form u l a d a la idea de libertad o de a u t o n o m í a por algunos autores cuando a ella se acude p a r a explicar la figura del autor t r a s el autor. Por poner u n ejemplo, a n t e los s u p u e s t o s de a p a r a t o s organizados de poder, niega M. K., MEYER la libertad de los ejecutores m a t e r i a l e s que cumplen órdenes en el marco de u n a organización, b a s á n d o s e en la falta de motivos de inhibición, viéndose luego obligada a a d m i t i r la plena responsabilidad penal de los mismos como a u t o r e s porque así lo reconoce el Derecho 101 . A d e m á s de parecer contradictorio, r e s u l t a m u y difícil de aceptar que la ausencia de motivos de inhibición elimine la libertad de los ejecutores m a t e r i a l e s . P u e s , a c t ú e n éstos con m á s o menos motivos de inhibición, no dejan de t o m a r u n a decisión a u t ó n o m a por la que t e n d r á n que responder p e n a l m e n t e , siempre que no concurran causas de justificación o de exculpación 104 . E n relación a la conducta de los m a n d o s intermedios, entiendo que está en lo cierto ROXIN cuando sostiene que la participación h a de quedar relegada a las actividades no relacionadas de por sí con el poder o la capacidad de dictar órdenes. T a m b i é n califica, correctamente, de inducción la conducta del superior jerárquico que, en el marco de u n a organización que no opera al m a r g e n del o r d e n a m i e n t o jurídico, d e t e r m i n a a su subordinado a cometer u n a acción, siempre que la autoría m e d i a t a no se base en otras razones. E n efecto, no es posible h a b l a r de fungibilidad ni de a u t o m a t i s m o cuando el sujeto se ve obligado, cada vez, a convencer a otro sujeto p a r a que lleve a cabo el hecho. La t a r e a de convencer de forma individual es m á s propia de la inducción que de la autoría, a u n q u e en ocasiones combinada con otros medios, como la coacción, p u e d a llegar d e t e r m i n a r la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s . La calificación de participación no es, en cambio, extensible a los m a n d o s dirigentes de organizaciones que operan al m a r g e n de la ley. Por t a n t o , respecto a esta clase de organizaciones, h a b r á que r e c h a z a r todas aquellas tesis que, como la de G I M B E R N A T ORDEIG, se limitan a castigar a los que dirigen la organización como inductores por convencer a los ejecutores a través de person a s i n t e r m e d i a s que son consideradas cómplices. Tampoco será aceptada la solución, p r o p u e s t a por H E R N Á N D E Z PLASENCIA, de hacer respon-

El dominio del riesgo que se obtiene a través de una organización poco tiene que ver con el dominio del hecho basado en la instrumentalización de una persona que ni siquiera es capaz de tomar una decisión autónoma en relación al peligro. En el primer caso, estamos ante la figura del autor tras el autor y en el segundo, ante un supuesto de autoría mediata en sentido estricto. De común tienen ambas figuras la imputación del hecho conforme a una estructura vertical y no horizontal (más propia de la coautoría), pues las dos responden a la estructura básica de realización de un tipo de autoría a través de otro. Pero, a mi juicio, sigue siendo conveniente distinguir entre la realización de un hecho a través de la instrumentalización de un sujeto que no es autor del hecho que ejecuta materialmente (por no ser plenamente responsable del peligro), y la comisión de un delito a través de la instrumentalización de un sujeto que es autor del hecho que realiza. En el marco de las organizaciones criminales, la instrumentalización de los que ejecutan órdenes (dictadas por los superiores jerárquicos) presenta unas características propias. No van a ser aplicables aquí los criterios desarrollados para fundamentar la figura del autor tras el autor en otros grupos de casos. La admisión de la figura del autor tras el autor en este ámbito va a tener consecuencias prácticas importantes, sobre todo, en sede de tentativa y de justificación. Considérense, por ejemplo, cuestiones como el inicio de la tentativa o como decidir contra quién puede ejercer la víctima de la agresión su facultad de defensa, ¿frente a la persona que dicta la orden, frente a la que la cumple o frente a ambas? Vid., supra, parte III, capítulo II, C).

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Cuanto más elevado es el número de alternativas de actuación, mayor es el poder de decisión, mayor es la espontaneidad de la resolución y, en consecuencia, mayor grado de libertad tiene el sujeto. M. K., MEYER, Ausschlují der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 101-104. Cuestión distinta es si la falta de motivos de inhibición contribuye al efectivo funcionamiento de la organización, lo que tendrá relevancia a la hora de valorar jurídicamente la conducta de los dirigentes de la misma. Pero ello, no afecta de ningún modo a la autoría de los ejecutores materiales.

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der a los dirigentes como cómplices o cooperadores necesarios, admitiendo la inducción sólo en relación al último miembro de la cadena que dicta la orden al ejecutor. A mi juicio, t a n t o los que a c t ú a n ejecutando las órdenes como los que las que las dictan desde arriba, son a u t o r e s . Los ejecutores materiales responden como autores por h a b e r resuelto ejecutarlas en la mayoría de casos sin a c t u a r siquiera coaccionados. Pero los m a n d o s dirigentes t a m b i é n responden como a u t o r e s por o r d e n a r la comisión de hechos punibles, pudiendo contar con su efectiva realización, sin necesidad de convencer a cada persona individual. Y ello, porque, o bien se a c t ú a en el seno de organizaciones que operan al m a r g e n de la ley, o bien no se actúa, por lo menos a p a r e n t e m e n t e , en contra del o r d e n a m i e n t o jurídico vigente en u n a d e t e r m i n a d a sociedad (piénsese en a p a r a t o s e s t a t a l e s que no responden al modelo de u n E s t a d o de Derecho, como el caso del III Reich en Alemania). Hay que advertir, sin embargo, que el seguir h a b l a n d o en el ámbito de las organizaciones de a u t o r í a m e d i a t a , sin especificar que lo que se cuestiona es la aplicación de la figura del a u t o r t r a s el autor, hace m u y difícil s u p e r a r las críticas que a m e n u d o se dirigen a a l g u n a s versiones de la teoría del dominio del hecho, en el sentido de no r e p r e s e n t a r m á s que u n a construcción ad-hoc, u n a construcción de excepción 105 . Si en lugar de i n t e n t a r incluir todos los casos de autoría m e d i a t a en u n a m i s m a figura, se acepta la distinción, p r o p u e s t a en este trabajo, e n t r e a u t o r í a m e d i a t a en sentido estricto y autor t r a s el autor, como figuras con s u s t a n t i v i d a d propia, conseguimos u n a a p e r t u r a del concepto de a u t o r (necesaria especialmente en este grupo de casos) sin r e n u n c i a r a las exigencias de determinación y concreción que impone el principio de legalidad. La vía a l t e r n a t i v a de forzar las categorías tradicionales p a r a d a r cabida, en ellas, a nuevas formas de intervención delictiva tiene como principal inconveniente el desdibujar los límites que, con tiempo y esfuerzo, se h a n ido t r a z a n d o en torno a cada u n a de las figuras que ya conocemos. Esto es precisamente lo que sucede al acudir a la coautoría 1 0 6 . No vamos a repetir

aquí las críticas que se h a n dirigido a la aplicación de esta forma de a u t o r í a en este ámbito, pues ya h a n sido desarrolladas en la exposición anterior. Sólo a ñ a d i r é u n a breve consideración que h a b l a m á s bien en contra de e s t a solución, a u n q u e h a y a que a d m i t i r que la cuestión seguram e n t e merece mayor reflexión. De nuevo, no se t r a t a m á s que de p l a n t e a r si tiene sentido a m p l i a r los límites que se h a n ido configurando en torno a la coautoría p a r a d a r solución a u n grupo de casos que parece no encajar bien en la a u t o r í a m e d i a t a tradicional. Concretamente, nos referimos a la exigencia de m u t u o acuerdo y de ejecución conjunta del hecho. Si bien, es cierto que cabe i n t e r p r e t a r que p a r a el acuerdo m u t u o es suficiente con la m e r a aceptación por p a r t e de los subordinados del plan ideado por los dirigentes de la organización, lo que está claro es que aquéllos no participan en la confección del plan 107 . Por otra p a r t e , al no exigir p a r a apreciar coautoría la intervención de los coautores en la fase ejecutiva, se produce u n considerable a d e l a n t a m i e n t o del inicio de la tentativa, dejando de ser considerados como actos preparatorios los realizados por los m a n d o s dirigentes. Tampoco vamos a e n t r a r a discutir la posible calificación de los dirigentes de la organización como autores accesorios, pese a que p u e d a r e s u l t a r i n t e r e s a n t e poner de relieve como hace MURMANN que la víctima en estos casos es a t a c a d a d i r e c t a m e n t e desde dos frentes o desde dos i n s t a n c i a s : la que ordena y la que cumple la orden 108 . Lo que, en realidad, no h a b l a en contra de la figura del autor t r a s el autor. En cualquier caso, no parece conveniente acudir a la autoría accesoria (tampoco M U R M A N N se d e c a n t a por esta forma de autoría) cuando la propia relación que se establece e n t r e los m a n d o s dirigente y los ejecutores m a t e r i a l e s excluye la posibilidad de i n t e r p r e t a r sus intervenciones como cursos causales i n d e p e n d i e n t e s e n t r e sí 109 .

Sobre esto último, vid. SCHROEDER, «Der Sprung des Taters hinter dem Táter aus der Theorie in die Praxis», JR 1995, pp. 177 y 178. En contra de la coautoría habla también la propia estructura jerárquica de las organizaciones criminales, basada en relaciones de subordinación. En este sentido, entiende BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 366, que «para la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito». Sin embargo, seguramente no sea necesario negar todo tipo de subordinación para poder apreciar coautoría, pues tal como pone de relieve, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 267, «es innegable que casi siempre existe algún tipo de

subordinación entre los que se conciertan para ejecutar un delito (...)». De hecho, las relaciones de subordinación y dependencia entre individuos no son poco frecuentes, pero hay que tener en cuenta que muchas de ellas no provienen de la estructura jerárquica de una organización. En España, sostiene JOSHI JUBERT, «Autoría y participación», Mon Jurídic, 1996, p. 72, que la solución de la coautoría no es adecuada por falta tanto de un plan común como de cualquier tipo de acuerdo mutuo. Pero también advierte la posibilidad de que exista un plan común entre los sujetos que forman parte de la cúpula de la organización, pudiendo entre ellos haber coautoría. MURMANN, «Tatherrschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 278. En este sentido, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 132, p. 63.

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E) E S T U D I O D E L A S E N T E N C I A D E L B G H D E 26-7-1994 ( B G H S T 40, p p . 218-240=NJW, 1994, p p . 2703-2711)

en u n a posición de subordinación propia de toda j e r a r q u í a militar, en la cual su rol e s t a b a c l a r a m e n t e fijado 112 . De acuerdo con la calificación del B G H se m u e s t r a en la doctrina ROXIN, p a r a quien sólo la admisión de u n a autoría m e d i a t a expresa a d e c u a d a m e n t e en categorías j u r í d i c a s la posición d o m i n a n t e que ostent a b a n los m i e m b r o s del Consejo Nacional de Defensa. Según este autor, apreciar u n a inducción no h u b i e r a puesto de relieve que ellos eran los verdaderos portadores de la decisión 113 . T a m b i é n se manifiesta ROXIN conforme con la decisión del T r i b u n a l de no calificar a los acusados de coautores con base en el a r g u m e n t o de la «distancia física, temporal y jerárquica» que s e p a r a al ejecutor de la persona que dicta las órdenes desde la cúspide de la organización 1 1 4 . Cree el a u t o r que u n a condena como coautores «habría provocado u n a falsa impresión, como si los procesados y los soldados fuesen p o r t a d o r e s de u n a responsabilidad por el suceso de la m i s m a naturaleza» 1 1 5 . E n cambio, en atención a la relación que los tres procesados m a n t e n í a n e n t r e sí, cree posible ROXIN afirmar u n a coautoría m e d i a t a b a s a d a en su actuación conjunta 1 1 6 . La conducta de los m i e m b r o s del CND t a m b i é n es calificada de autoría m e d i a t a por SCHULZ 1 1 7 . Pero la vía elegida por este autor p a r a llegar a e s t a calificación dista n o t a b l e m e n t e de las e x a m i n a d a s h a s t a ahora. Al igual que la opinión m a y o r i t a r i a , p a r t e SCHULZ de que los encargados de vigilar el m u r o e r a n a u t o r e s p e n a l m e n t e responsables. Sin embargo, a diferencia de aquélla, f u n d a m e n t a el dominio del hecho de los miembros

E s t a sentencia nos va a servir p a r a a d e n t r a r n o s algo m á s en la problemática actual que p l a n t e a la criminalidad o r g a n i z a d a en relación a la teoría de la autoría. Objeto del proceso fue la m u e r t e de siete p e r s o n a s que e n t r e 1971 y 1989 i n t e n t a r o n h u i r de la RDA a t r a v é s la frontera que s e p a r a b a las dos a l e m a n i a s . H a s t a mediados de 1994, en el centro de la problemática sobre los «disparos en el muro», lo que se cuestionaba era si los soldados debían responder p e n a l m e n t e de los disparos 1 1 0 . E n esta sentencia de 26-7-1994, en cambio, se concreta la discusión en la punibilidad de los hombres de d e t r á s . Los acusados son aquí t r e s miembros del Consejo de Seguridad Nacional. De lo que se t r a t a es de enjuiciar el comportamiento de los «autores de la m e s a de despacho» en la época del SED. El BGH ya h a b í a admitido la posibilidad de u n a u t o r t r a s el a u t o r en el célebre «caso del rey de los gatos» (BGHSt 35, 347=NStZ, 1989, pp. 176-178). Pero en esta sentencia es donde por p r i m e r a vez reconoce el BGH la autoría m e d i a t a a t r a v é s de u n a p a r a t o organizado de poder, llegando incluso a proponer la extensión de e s t a figura al ámbito de la economía de e m p r e s a . P a s a m o s a h o r a a e x a m i n a r las principales cuestiones de autoría y participación que se p l a n t e a n en la sentencia de 26-71994. a) Admisión

de la autoría

mediata

por

parte

del

BGH

El BGH considera a los acusados culpables en a u t o r í a m e d i a t a de las m u e r t e s (aplicando el StGB de la a n t i g u a RDA) 111 . Los t r e s miembros del Consejo son condenados como autores mediatos de homicidio doloso (§ 212, párr. 1, § 25, párr. 1 StGB). Según el BGH, los t r e s acusados, como miembros del Consejo Nacional de Defensa, formaban p a r t e de u n gremio de cuyas decisiones dependían las órdenes en las que se b a s a b a todo el régimen de frontera. Ellos sabían que las órdenes d e r i v a d a s de las resoluciones t o m a d a s en el consejo se ejecutarían. Los ejecutores a c t u a b a n

Sobre el particular, vid. ARNOLD / KÜHL, «Forum: Probleme der Straíbarkeit von 'Mauerschützen'», JuS, 1992, pp. 991-997; DANNECKER, «Die Schüsse an der innerdeutschen Grenze in der Hóchstrichterlichen Rechtsprechung—BGHEntsch. v. 3. 11. 1992-5 StR 370/92=BGHSt. 39, 1—», Jura, 1994, pp. 585-595; JAKOBS, «Untaten des Staates-Unrecht im Staat. Strafe für die Tótungen an der Grenze der ehemaligen DDR?», GA, 1994, pp. 1-19; ARTHUR KAUFMANN, «Die Radbruchesche Formel vom gesetzlichen Unrecht undo vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Ñamen der DDR begangene Unrecht», NJW, 1995, pp. 81-86. NJW, 1994, p. 2705.

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NJW, 1994, p. 2707. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 49. Argumento utilizado por el BGH para rechazar la calificación de coautoría, vid. NJW, p. 2706. Sobre ello, cfr. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, pp. 50 y 51. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, pp. 49 y 50. En su línea de rechazo de la coautoría, insiste el autor en que si «los que participan en el hecho (hombre de detrás y hombre de delante) no saben los unos de los otros, falta toda posibilidad de construir una resolución conjunta». Y añade que «tampoco se puede hablar de una ejecución conjunta del hecho allí donde el hqmbre de detrás no tiene ninguna concreta representación del lugar ni del tiempo de la realización del tipo». ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 52. Se adhiere GROPP, «Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates ais «Mittelbare Mit—Táter hinter den Tátern»?— BGHSt 40, 218», JuS, 1996, pp. 16 y 18, a la solución de Roxin de apreciar coautoría mediata, cuando los miembros del CND han actuado conjuntamente de forma consciente y voluntaria para conseguir sus objetivos, siempre que no se produzcan situaciones de exceso (disparos de los soldados no necesarios por haberse evitado ya la huida). SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, pp. 112 y 113.

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del CND en la coacción. Según el autor, «el dominio del hecho a t r a v é s de coacción no tiene porqué ser entendido exclusivamente en el sentido del § 240, sino que consiste en u n a situación de presión psíquica en el ejecutor comparable a la intensidad de u n a coacción (...). L a s especiales condiciones de vida del soldado en el m u r o en u n s i s t e m a totalitario conducen a un defecto en sentido amplio, que p e r m i t e atribuirle la condición de i n s t r u m e n t o en el marco de la construcción de la a u t o r í a m e d i a t a . E s t e defecto no es t a n grave como p a r a afectar a la responsabilidad penal del sujeto, sin embargo, lleva al h o m b r e de d e l a n t e a u n a posición subordinada, lo que justifica que esta constelación de casos se t r a t e de d i s t i n t a forma que aquéllos en los que el sujeto se h a l l a libre de cualquier presión» 118 . P a r a SCHULZ, la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de coacción expresa, frente a la autoría m e d i a t a a t r a v é s de organización, no sólo la responsabilidad esencialmente m á s elevada del h o m b r e de d e t r á s , sino t a m b i é n la situación latente de presión en la que se e n c u e n t r a el h o m b r e de d e l a n t e . Situación ésta que, según él, debería de t e n e r s e en c u e n t a en el ámbito de determinación de la p e n a p a r a atenuarla 1 1 9 . No se m u e s t r a , en cambio, conforme con la decisión del B G H de apreciar autoría m e d i a t a de los miembros del Consejo Nacional de Defensa, JAKOBS 1 2 0 . Denuncia este a u t o r u n a tendencia a a m p l i a r la autoría m e d i a t a a casos como los de utilización de a p a r a t o s organizados de poder, p a r a colmar las l a g u n a s , según él, d e r i v a d a s de u n a concepción restrictiva de la coautoría. Según J A K O B S , el B G H debería h a b e r calificado a los miembros del Consejo como coautores. Se enfrenta, de este

modo, a la objeción p l a n t e a d a por u n sector relevante de la doctrina de que falta unaîntervención en la fase de ejecución, exigencia de la que este a u t o r prescinde a la h o r a de afirma la coautoría 1 2 1 . Sin e n t r a r m á s a fondo en esta cuestión, s i m p l e m e n t e señala que dicha exigencia también falla en casos como el del jefe de la b a n d a y, también, que falta por confirmar su necesidad por p a r t e de la j u r i s p r u d e n c i a . E n cuanto a la exigencia de resolución conjunta, advierte el a u t o r que este requisito responde a u n a confusión psicologicista de los p r e s u p u e s t o s de la división del trabajo. A ñ a d e que es i r r e l e v a n t e que los intervinientes se conozcan o que discutan sobre el r e p a r t o , siendo suficiente con que el trabajo efectuado (en delitos dolosos) sea realizado con conocimiento del contexto 122 . E n relación a los m i e m b r o s del Consejo, concluye J A K O B S diciendo que éstos, «conjuntamente con sus superiores o subordinados, h a n impuesto v i o l e n t a m e n t e u n a p é s i m a política como coautores (o en casos de participación c u a n t i t a t i v a m e n t e m á s p e q u e ñ a como cómplices)» 123 .

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SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, p. 112. Afirma el autor que los soldados de la RDA se encontraban en una jerarquía estricta, en un sistema de cuño militar, cuyas órdenes eran llevadas a cabo casi automáticamente, que una conducta que no se ajustaba a las exigencias del sistema tenía consecuencias para el individuo que afectaban a su ámbito existencial. Se esperaba del soldado una conducta basada en las decisiones del CND. Si éste se negaba, por ejemplo, a disparar debía contar con la degradación social, pérdida del puesto de trabajo y sanciones. La destrucción de posteriores perspectivas sociales era la que a menudo motivaba la actuación de los soldados, los cuales captaban valorativamente el injusto de su hecho. Para SCHULZ, las amenazas contra la vida, el cuerpo y libertad del individuo y de sus parientes en caso de no cumplir las exigencias son inminentes a un sistema totalitario. Aunque precisa que respecto a los soldados en el muro, «estas presiones no conducen a negar la responsabilidad penal del hombre de delante como sucede en otras constelaciones de este mismo grupo de casos». SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, p. 113. JAKOBS, NStZ, 1995, pp. 26 y 27.

JAKOBS, NStZ, 1995, p. 27. También su discípulo, LESCH, «Táterschaft und Gestaltungsherrschaft —überlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke—», GA, 1994, p. 125; el mismo, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, pp. 118-120, se rebela en contra de la necesidad de que la contribución del coautor sea prestada en la fase de ejecución, pues ello equivaldría, según él, a exigir de cada coautor una cuasiautoría individual {QuasiAlleintaterschaft). JAKOBS, NStZ, 1995, p. 27. En el mismo sentido, LESCH, «Die Begründung mittáterschaftlicher Haftung ais Moment der objektiven Zurechnung», ZStW, n. 105, 1993, pp. 271-293. Para LESCH, la coautoría no requiere ni una resolución expresa ni concluyente de cometer el hecho conjuntamente con otros (p. 291). La exigencia de resolución conjunta no es más que «un vestigio de la dogmática jurídico-penal naturalista» (pp. 291 y 292). Los sujetos responden como coautores del conjunto del hecho cuando con sus contribuciones individuales se vinculan para conseguir una meta global a través de un reparto organizado del trabajo (pp. 276 y 281). Esta vinculación constituye una comunidad objetiva (no psíquica) a determinar según el contexto social y normativo del suceso y según los correspondientes roles de los intervinientes (pp. 281 y 282). Sobre todo ello, críticamente, KÜPPER, «Der gemeinsame Tatentschlufi ais unverzichtbares Moment der Mittáterschaft», ZStW, n. 105, 1993, pp. 299-305. Se enfrenta este autor a las tesis de JAKOBS y de su discípulo LESCH, manteniendo la imposibilidad de renunciar a la exigencia de resolución conjunta con distintos argumentos, algunos derivados de la propia estructura de la coautoría, y otros, relacionados con la tentativa, el exceso y la conspiración entendida como coautoría adelantada. JAKOBS, NStZ, 1995, p. 27. A favor de una distinción cuantitativa y no cualitativa entre autoría y participación, LESCH, «Intervención delictiva e imputación objetiva», ADPCP, 1995, pp. 936,937, 941, 942 y 946-948. Según este autor, el fundamento de la responsabilidad es idéntico para todas las formas de intervención en el hecho, aunque las cuotas de responsabilidad sean distintas.

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Por otro lado, p a r t e el Tribunal de que los soldados que intervinieron en la frontera ejecutando i n m e d i a t a m e n t e los hechos a c t u a r o n según el Derecho de la DDR de forma antijurídica pues «instalaron las m i n a s y dispararon a los fugitivos p a r a evitar su huida» 1 2 4 . Los considera, por tanto, autores inmediatos y no a d m i t e justificación ni p a r a ellos ni p a r a los que d a b a n las órdenes, ni tampoco p a r a los responsables de que las m i s m a s se dieran. A r g u m e n t a el B G H con consideraciones de justicia material y de derechos h u m a n o s cuando dice que la práctica e s t a t a l de la RDA de aceptar la m u e r t e dolosa de fugitivos p a r a evitar su h u i d a de la RDA no era a d e c u a d a p a r a justificar a los a u t o r e s «por la infracción o violación manifiesta e intolerable de los m á s e l e m e n t a l e s principios de justicia y de los derechos h u m a n o s f u n d a m e n t a l e s protegidos» 125 . P a r a afirmar la antijuridicidad de las acciones r e a l i z a d a s en la frontera i n t e r n a a l e m a n a , p a r t e el T r i b u n a l de que las m u e r t e s de ciudadanos en el muro t a m b i é n eran punibles según el Derecho de la propia RDA, tal

como el J3GH ya h a b í a decidido en a n t e r i o r e s sentencias 1 2 6 . De esta forma p a r e c e q u e se r e s p e t a , al m e n o s f o r m a l m e n t e , la prohibición de retroactividad y, por t a n t o , la p r e m i s a según la cual en el ámbito del Derecho penal sólo pueden castigarse en la República Federal los disparos en el m u r o cuando esas acciones e r a n punibles con arreglo al Derecho de la a n t i g u a RDA (nulla poena sine lege praevia)121. Pero la cuestión se complica p r e c i s a m e n t e cuando se i n t e n t a constatar cuál era el derecho válido en su m o m e n t o en la RDA 128 . Por u n a p a r t e , existía u n a Ley de F r o n t e r a s de la República Democrática Alemana, de 25 de marzo de 1982, según la cual, el uso de a r m a s de fuego era «la ú l t i m a medida de empleo de la fuerza», estableciéndose la necesidad de evitar al máximo la m u e r t e de p e r s o n a s al h a c e r uso de a r m a s de fuego 129 . Sin embargo, no se a c t u a b a según este tenor literal, sino que m á s bien se adoptó la medida de evitar todo i n t e n t o de p a s a r la frontera sin t e n e r en c u e n t a ni criterios de necesidad ni de proporcionalidad 1 3 0 . Por t a n t o , se puede afirmar que en la

Como no advierte el autor ninguna diferencia cualitativa válida (ni desde el principio de propia responsabilidad, ni desde el plano de la tipicidad, vid. pp. 931942) entre autoría y participación, propone sustituir el concepto restrictivo de autor por «una teoría de la imputación de carácter restrictivo que abarque el campo completo de la intervención en casos de división del trabajo». Autoría y participación se encuentran así, según LESCH, «más allá de la teoría del tipo; no muestran algo parecido a dos formas diferentes de imputación ya desde un principio, sino la correspondiente cuota de responsabilidad como momento de la imputación. Se trata de consideraciones de concreción de la pena que están integradas en la imputación y tipificadas en las diferentes formas de intervención, las cuales se orientan respectivamente según el quantum de ésta» (sobre ello, más ampliamente, vid. LESCH, Das Problem der sukzessiuen Beihilfe, 1992, pp. 89, 185-199 y 284-287). NJW, 1994, p. 2705. NJW, 1994, p. 2705. En contra de la argumentación que emplea el BGH para justificar la punibilidad de los «soldados del muro» se muestra un sector de la doctrina alemana, por considerar que atiende a consideraciones «iusnaturalistas». Así, NEUMANN, «Positivismo jurídico, realismo jurídico y moralismo jurídico en el debate sobre «delincuencia estatal» en la anterior RDA», (trad. Puigpelat Martí), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18, 1995, p. 439; JAKOBS, «Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. ¿Penas para los homicidios en la frontera de la ex República Democrática Alemana?», (trad. Giménez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18, 1995, p. 442; DANNECKER, «Die Schüsse an der innerdeutschen Grenze in der Hóchstrichterlichen Rechtsprechung —BGH-Entsch. v. 3. 11. 1992-5 StR 370/ 92=BGHSt. 39, 1—», Jura, 1994, pp. 592 y 593. Para este último autor, la interpretación que hace el BGH del § 27 de la Ley de Fronteras, amparándose en los derechos humanos, infringe la prohibición de retroactividad.

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Cfr. BGHSt 39, pp. 1,15,39 y 168. Cfr., al respecto, ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remensal —de la 2.a ed. alemana—), 1997, tomo I, 5/52-54, pp. 162-164; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.a ed., 1997, 5/52-54, pp. 117119. El Derecho de la RFA establecía como condición de punibilidad de una acción que ésta fuera punible en el lugar de los hechos (art. 7, párr. 1 y 2 StGB). De ahí deriva, JAKOBS, «Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. ¿Penas para los homicidios en la frontera de la ex República Democrática Alemana?», (trad. Giménez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18,1995, p. 449, que «el castigo de los crímenes —los homicidios en la frontera, los espionajes y las demás cosas que sucedieron— depende de que fueran ya punibles en el momento de los hechos en la RDA». Cfr., al respecto, ARTHUR KAUFMANN, «Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Ñamen der DDR begangene Unrecht», NJW, 1995, pp. 82 y 83. § 27 párr. I inciso 1 GrenzG-DDR. En la primera sentencia sobre los disparos en el muro (BGHSt, 39, pp. 1-36), el BGH declara inválida jurídicamente la interpretación de la Ley de Fronteras, que se había llevado a cabo, por chocar con convenios internacionales. Es cierto que la RDA firmó convenios de derechos humanos e, incluso, los convirtió en derecho interno. De hecho, consideró inválidas las órdenes contrarias a los derechos humanos (art. 95 StGB RDA); y, sin embargo, no emprendió una regulación abierta de los acontecimientos fronterizos. Pero no es menos cierto que los únicos que pueden responder del incumplimiento de tratados internacionales suscritos son los propios gobiernos de los respectivos países, es decir, los dirigentes y no los ejecutores. Cuestión distinta es que, a diferencia de los órganos

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aplicación de la Ley de F r o n t e r a s la ley y la praxis jurídica se h a l l a b a n en contradicción 131 . Pero, como bien advierte J A K O B S , esto no sucedió por propia iniciativa de alguno de los soldados de la frontera o de sus oficiales, sino de acuerdo a la voluntad de la cúpula estatal 1 3 2 . Los soldados en el muro que d i s p a r a b a n al fugitivo u n tiro dirigido a m a t a r cuando podrían haberle detenido sin utilizar u n a r m a de fuego, en l u g a r de ser perseguidos p e n a l m e n t e por p a r t e de los órganos de la Administración de Justicia, eran m á s bien recompensados. Aunque la tesis del B G H de que las acciones de los soldados no podían e s t a r justificadas ni por las disposiciones procedentes del Consejo de Defensa Nacional, ni por los preceptos de la propia Ley de F r o n t e r a s , no sea aceptada por r e m i t i r a principios de Derecho n a t u r a l ; y, se a d m i t a la posibilidad de justificar los disparos en el m u r o , q u e d a todavía por d e t e r m i n a r si la justificación puede referirse a todas las m u e r t e s producidas en el m u r o o sólo a aquéllas a b a r c a d a s por la Ley de F r o n t e r a s . E s decir, que en un siguiente paso h a b r í a que decidir si los disparos sólo deben ser despenalizados de forma limitada, en concreto, cuando se ajustan literalmente al § 27 de la Ley de F r o n t e r a s de la RDA 133 ; o si, en cambio, de acuerdo a la realidad jurídica de la RDA, que no e r a precisam e n t e la de u n E s t a d o de Derecho respetuoso de los Derechos h u m a n o s , cabe incluir supuestos no abarcados por dicho precepto 1 3 4 . Dejando

a b i e r t a e s t a cuestión y r e n u n c i a n d o en este trabajo a e n t r a r a discutir m á s a fondo e s t a problemática, vamos a seguir con las cuestiones de participación que se p l a n t e a n en e s t a sentencia. E n especial, nos interesa el cambio de orientación que h a e x p e r i m e n t a d o la j u r i s p r u d e n c i a del BGH en relación a la figura del a u t o r t r a s el autor. Si bien el B G H h a m a n t e n i d o d u r a n t e algún tiempo u n concepto de a u t o r m e d i a t o vinculado al criterio de responsabilidad penal, afirmando que el a u t o r m e d i a t o ejecuta el hecho a t r a v é s de otro que no responde p e n a l m e n t e de su hecho, en a l g u n a s sentencias a d m i t e ya la autoría m e d i a t a a t r a v é s de u n i n s t r u m e n t o que a c t ú a de forma p l e n a m e n t e responsable 1 3 5 . Vamos a ver a h o r a las concretas reglas de aplicación de la a u t o r í a m e d i a t a que establece el B G H en la sentencia que comentamos. P a r t e el T r i b u n a l de que como regla general cuando el ejecutor inmediato a c t ú a con responsabilidad penal plena no cabe autoría mediata. La excepción se da en aquellos «grupos de casos en que pese a u n a responsabilidad ilimitada del que a c t ú a como intermediario, la contribución del h o m b r e de d e t r á s conduce a u t o m á t i c a m e n t e a la realización del tipo por él pretendido». Ello puede ocurrir «cuando el h o m b r e de d e t r á s , a través de u n a e s t r u c t u r a organizada, utiliza d e t e r m i n a d a s condiciones, dentro de las cuales su contribución d e s e n c a d e n a cursos regulares». El hombre de d e t r á s es a u t o r mediato cuando «con conocimiento de estas circunstan-

jurisdiccionales nacionales, los tribunales internacionales no dispongan de mecanismos de ejecución. Así, NEUMANN, «Positivismo jurídico, realismo jurídico y moralismo jurídico en el debate sobre «delincuencia estatal» en la anterior RDA», (trad. Puigpelat Martí), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18,1995, pp. 437 y 438. JAKOBS, «Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. ¿Penas para los homicidios en la frontera de la ex República Democrática Alemana?», (trad. Giménez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18, 1995, p. 450. En este sentido, NEUMANN, «Positivismo jurídico, realismo jurídico y moralismo jurídico en el debate sobre «delincuencia estatal» en la anterior RDA», (trad. Puigpelat Martí), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18,1995, pp. 442-444; ARTHUR KAUFMANN, «Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Ñamen der DDR begangene Unrecht», NJW, 1995, pp. 84 y 85. Entiende este último autor que en aplicación de «un tipo de 'Derecho natural negativo', que no dice en total lo que es Derecho correcto, sino sólo lo que es absolutamente 'injusto'», sólo los casos más graves que se dieron en el muro pueden ser sancionados penalmente. A favor de esta segunda opción, claramente, JAKOBS, «Crímenes del Estadoilegalidad en el Estado. ¿Penas para los homicidios en la frontera de la ex República Democrática Alemana?», (trad. Giménez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18, 1995, pp. 452-455 (p. 455: «es totalmente irrelevante si en los casos a decidir un soldado mató antes o después de la entrada en vigor de la Ley de Frontera o si el tenor literal de la norma permisiva contenida

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en dicha ley abarcaba o no dicho supuesto»). En contra de la necesidad de tomar como punto de partida el ordenamiento de la RDA como realidad empírica, considera ARTHUR KAUFMANN, «Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Ñamen der DDR begangene Unrecht», NJW, 1995, p. 84, que el Derecho nunca es algo meramente empírico. NJW, 1994, p. 2706. Respecto a algunas de estas sentencias, detecta el propio Tribunal una falta de fundamentación de la autoría de los hombres de detrás en casos en que el ejecutor material responde penalmente. Concretamente, en la sentencia sobre «responsabilidad por el producto» («Strafrechtliche Produckthaftung —Lederspray— Entscheidung», BGHSt 37, 106=NJW, pp. 2560-2569) el BGH imputa a los directores de una sociedad anónima, en autoría por omisión, las lesiones producidas por los productos, sin probar si las personas encargadas de la distribución de los mismos conocían la peligrosidad de los mismos y, por consiguiente, si actuaron de forma plenamente responsable; en el «caso del rey de los gatos» (BGHSt 35, 347=NStZ, 1989, pp. 176-178) el BGH afirmó la autoría mediata de los instigadores, habiendo un autor inmediato que actuaba en error de prohibición vencible (discutible según la doctrina alemana que efectivamente existiera un error de prohibición), considerando que la cuestión fundamental en casos como éste no es la responsabilidad o no del instrumento, sino el objetivo dominio del hecho portado por la voluntad de autor del hombre de detrás.

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cias, se aprovecha especialmente t a m b i é n de la disposición incondicional del ejecutor inmediato p a r a realizar el tipo y quiere el r e s u l t a d o como consecuencia de su propia acción» 136 . Todo ello p e r m i t e afirmar su dominio del hecho. Dominio que conserva a u n q u e el ejecutor todavía t e n g a que t o m a r la decisión de enfrentarse al derecho, siempre que sepa que en el marco de las condiciones ello no r e p r e s e n t a n i n g ú n obstáculo p a r a la realización del resultado por él querido 1 3 7 . P a r a ROXIN, la solución del B G H refleja c o r r e c t a m e n t e la posición d o m i n a n t e de los miembros del Consejo Nacional de Defensa, poniendo así de relieve la responsabilidad superior de los «autores de la m e s a de despacho» 138 . Aplaude este a u t o r la decisión del B G H de reconocer el dominio de la organización como tercera forma de dominio del hecho, j u n t o al dominio a t r a v é s de coacción y de error. Considera correcto atribuir el dominio del hecho al h o m b r e de d e t r á s cuando éste «a t r a v é s de e s t r u c t u r a s organizadas utiliza d e t e r m i n a d a s condiciones del marco, dentro de las cuales su contribución d e s e n c a d e n a cursos regulares» 1 5 9 . P a r a ROXIN, e s t a s condiciones se b a s a n en la fungibilidad del ejecutor, es decir, en su intercambiabilidad, con independencia de su individualidad. Los procesados, dice el autor, no conocían efectivamente a los soldados que en los casos concretos colocaron las m i n a s o d i s p a r a r o n a los que h u í a n en el muro. «Pero como s a b í a n que la organización —siempre a través de algún individuo— ejecutaría las órdenes, podían e s t a r seguros del cumplimiento de sus disposiciones» 140 . No acepta, sin embargo, ROXIN el a r g u m e n t o de la «disposición incondicional del ejecutor a realizar el tipo» utilizado por el B G H p a r a f u n d a m e n t a r el dominio del hecho pues, según aquél, «la «disposición incondicional» al hecho de u n a a u t o r potencial no otorga de n i n g u n a m a n e r a al instigador el dominio del hecho». Lo específico del dominio de la organización radica, p a r a ROXIN, en el hecho de que la realización del tipo, e s t á a s e g u r a d a con independencia de la existencia o no existencia de u n a disposición incondicional en el individuo 141 . Algunas consideraciones críticas a la p o s t u r a m a n i f e s t a d a en esta sentencia realiza MURMANN, quien va a i n t e n t a r f u n d a m e n t a r el dominio de los hombres de d e t r á s desde otras p r e m i s a s . Reconoce este

a u t o r que a p r i m e r a vista puede r e s u l t a r a c e r t a d a la solución del BGH, especialmente, en atención a la posición clave que o s t e n t a n los portadores de la decisión en relación al delito cometido por los soldados en la frontera 1 4 2 . Pero considera M U R M A N N que falta u n a fundamentación convincente de la a u t o r í a mediata 1 4 3 . Ni la fungibilidad del ejecutor, ni la expectativa b a s a d a en el funcionamiento de u n a organización son, p a r a él, razones suficientes p a r a f u n d a m e n t a r u n a autoría 1 4 4 . Según este autor, la fungibilidad del ejecutor no puede ser tenido como criterio decisivo, «pues de la limitación temporal /espacial de la situación de h u i d a deriva que en la ejecución del hecho sólo e n t r a b a n en consideración u n n ú m e r o limitado de soldados y, por eso, se dependía de la obediencia o sumisión de alguno o algunos pocos soldados. No se puede h a b l a r de u n n ú m e r o ilimitado de p e r s o n a s d i s p u e s t a s al hecho, como por lo demás sucede n o r m a l m e n t e en a p a r a t o s organizados de poder, cuando se p a r t e de la concreta situación de acción» 145 . Rechaza M U R M A N N la a r g u m e n t a c i ó n que en favor de la autoría m e d i a t a a p o r t a el B G H por considerar que se apoya en u n «entendimiento i n s t r u m e n t a l » de la teoría del dominio del hecho, según el cual, «el dominio q u e d a reducido a la cuestión de con c u a n t a seguridad (fundada empíricamente) u n comportamiento ocasiona u n resultado perseguido». P a r a M U R M A N N , se e s t á definiendo el dominio sólo como «el funcionamiento de conexiones de organización», conceptuándose la organización, a su vez, como s i s t e m a p a r a g a r a n t i z a r la seguridad de resultados, sin que el h o m b r e de d e l a n t e sea tenido en c u e n t a como sujeto libre y responsable. Es p r e c i s a m e n t e en relación a la valoración jurídica del hombre de d e l a n t e , d o n d e s a c a a r e l u c i r M U R M A N N la cuestión del doble enjuciamiento de la posición del ejecutor, lo que, a su juicio, constituye u n a clara contradicción. Por u n a p a r t e , «el h o m b r e de delante es libre y responsable de su hecho»; por otra, «es u n i n s t r u m e n t o del hombre de d e t r á s , que domina el suceso por encima del hombre de delante» 146 . Sin oponerse al funcionamiento de la organización como sistema global, y sin d e s c a r t a r en todo caso la idea de fungibilidad, defiende MURMANN la imposibilidad de s u p r i m i r el factor de imprevisibilidad en la actuación de

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NJW, 1994, p. 2706. NJW, 1994, p. 2706. De hecho, entiende el BGH que en casos de utilización de estructuras organizadas el hombre de detrás domina el proceso mucho más que en otros en que se admite la autoría mediata sin objeciones. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 49. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 51.

MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp, 272 y 273. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 273. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 273-275. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 273. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 272 y 273. Según este autor (p. 272), «el hombre de detrás no puede "tener en las manos" al que actúa de forma inmediata —y con ello el suceso por él dirigido— en todo caso, no en un sentido instrumental: no puede utilizar al hombre de delante como un concreto instrumento cuya eficacia sería en principio calculable».



personas libres por mucho que se hallen vinculadas a u n a organización 1 4 7 . Según el autor, hay que p r e g u n t a r s e por qué u n a simple expectativa empírica de comportamientos criminales debe f u n d a m e n t a r u n a responsabilidad de autoría. P a r a MURMANN, n o r m a t i v a m e n t e sólo q u e d a justificada la expectativa de que el h o m b r e de d e l a n t e se motivará conforme a Derecho, añadiendo que «no q u e d a claro por qué u n a conducta antijurídica, contraria a la expectativa, puede f u n d a m e n t a r u n a i m p u t a ción en autoría» 148 . C o m p a r a n d o con aquellos casos de inducción, en los que cabe e s p e r a r con seguridad que el inducido cometa el hecho, afirma que «la expectativa segura de la disposición ajena al hecho no es suficiente p a r a f u n d a m e n t a r la autoría mediata». A modo de ejemplo, menciona a quien encarga a u n ladrón profesional que «le consiga» u n d e t e r m i n a d o objeto a un precio lucrativo, pudiendo confiar en u n cien por cien, atendiendo a las circunstancias del caso particular, en la realización del hecho 149 . Defiende MURMANN u n a teoría del dominio del hecho no b a s a d a exclusivamente en el dominio sobre u n proceso o fenómeno externo —el curso causal—, sino m á s bien sobre la realización del tipo, es decir, sobre un proceso normativo 1 5 0 . Concibe este a u t o r el dominio del hecho como «dominio sobre la cualidad de la relación» (Herrschaft über die Qualitat des Verhaltnisses). La acción supone, p a r a él, u n a compleja intervención en la realidad social, con la que u n a p e r s o n a configura su relación normativa respecto a otros, y con lo que ejerce dominio sobre u n suceso 151 .

C o n c r e t a m e n t e , en relación al s u p u e s t o p l a n t e a d o en la sentencia, considera M U R M A N N que en la relación Estado-ciudadano la víctima no sólo está siendo a t a c a d a a t r a v é s del ejecutor inmediato, sino t a m b i é n a t r a v é s del abuso de poder e s t a t a l , pues «el E s t a d o interviene a t r a v é s de su poder de o r d e n a r conductas d i r e c t a m e n t e en la esfera de libertad del ciudadano, t a m b i é n allí donde necesita p a r a la realización de la orden de u n a persona que ejecute». Y a ñ a d e , que el efecto de la orden lesiva se concreta a través del ejecutor, pero la dependencia del ciudadano respecto al E s t a d o t e r m i n a allí donde aquél puede confiar en que los subordinados van a r e c h a z a r las órdenes de los superiores. Con esta argumentación cree M U R M A N N poder confirmar la solución del BGH, pero deja sin explicar la relación e n t r e el poder de o r d e n a r del E s t a d o y la capacidad de decisión de los ejecutores materiales 1 5 2 . Ya hemos podido comprobar que la defensa de la autoría m e d i a t a en casos como el que es objeto de comentario obliga a r e n u n c i a r a la aplicación en este ámbito del «principio de responsabilidad». Así, lo reconocen e x p r e s a m e n t e , como hemos visto, t a n t o el BGH como ROXIN. A e s t a realidad se enfrenta t a m b i é n BLOY cuando se ocupa de la responsabilidad por la organización del régimen de la frontera de la a n t i g u a RDA 153 . Considera BLOY que la existencia de u n a ejecución c o m p l e t a m e n t e ajena, como se da en este caso, dice mucho a favor de la a u t o r í a m e d i a t a , pero se da c u e n t a de que el «principio de responsabilidad» se opone a dicha calificación. Por ello, e n t r a el autor a considerar la posibilidad de r o m p e r con este criterio, r u p t u r a justificada, según él, por la específica e s t r u c t u r a del dominio de la organización. Al exponer la p o s t u r a general de este autor, en relación al dominio en el marco de las organizaciones, p u d i m o s apreciar el esfuerzo realizado por BLOY encam i n a d o a s u p e r a r la contradicción a la que se llega declarando que u n a u t o r p l e n a m e n t e responsable es, al mismo tiempo, i n s t r u m e n t o en las

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MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 274. Para este autor, la imprevisibilidad en la conducta del ejecutor derivada de su libertad no permite tener por seguro que hará uso de la misma en el sentido de cumplir las órdenes (aunque de la experiencia pueda considerarse probable). Sin embargo, más que de probar la seguridad con la que el ejecutor material cumplirá la orden, de lo que se trata es de poder constatar que, efectivamente, existían otros sujetos dispuestos a cumplirla, y que, por tanto, de negarse el primero, el hecho sería igualmente llevado a cabo por cualquier otro miembro de la organización. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 274. La palabra Erwartung, empleada por el autor, puede ser traducida al español por esperanza o por expectativa. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 274. De otra opinión, SCHROEDER, JR, 1995, p. 179, quien en casos como éstos (del dispuesto a asesinar por precio) considera al que hace el encargo como autor mediato. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 275. Define este autor la realización del tipo como algo más que una transformación del mundo exterior; pues, según él, implica siempre una transformación de las relaciones normativas del autor hacia la víctima. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 276; el mismo, Die Nebentaterschaft im Strafrecht, 1993, pp. 180 y 181. Para este autor, el

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dominio sobre un suceso se concibe en sentido cualitativo, y no sólo como dominio sobre un curso externo, porque depende de la concreta relación normativa que se establece entre el individuo y las demás personas. El propio poder que tiene la persona para configurar positivamente su relación con los demás le permite también lesionar dicha relación. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 278. BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 438 y 439. Respecto a este caso, parte el autor de dos premisas que considera incuestionables: en primer lugar, que la contribución a las correspondientes decisiones del Consejo nacional de defensa constituye como mínimo inducción, con lo que la diferencia entre inducción y autoría mediata deja de ser aquí cualitativa; en segundo lugar, que los soldados son autores responsables de la muerte de los que huían y nunca cómplices, descartando, de este modo, cualquier posibilidad de acudir hoy a las viejas teorías subjetivas.

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manos del hombre de d e t r á s . La versión del dominio del hecho que desarrolla BLOY ya h a b í a sido a p u n t a d a a n t e r i o r m e n t e por otros autores. La idea central de esta versión del dominio es que la imputación de la acción no se b a s a en el dominio que tiene el h o m b r e de d e t r á s respecto al ejecutor (como sucede en los casos de dominio de la voluntad), sino en su dominio del a p a r a t o . De ahí, deriva BLOY la doble posición que se atribuye al ejecutor m a t e r i a l : por u n a p a r t e , es p e n a l m e n t e responsable por su actuación; por otra, a t r a v é s de él a c t ú a la propia organización. A lo que a ñ a d e que «a pesar de que el aspecto de la organización no le libera a él como individuo, por la actuación de la organización como tal sólo responde aquél que tiene el dominio de la organización» 1 5 4 .

ROXIN, al p r e t e n d e solucionar por esta vía problemas de responsabilidad vinculados al á m b i t o de la economía de empresa 1 5 7 . Con ello, procede el T r i b u n a l a a m p l i a r la construcción de ROXIN (en g r a n p a r t e seguida h a s t a este punto), s e p a r á n d o s e así del p l a n t e a m i e n t o original de este autor, según el cual el dominio del hecho del hombre de d e t r á s sólo se cuestiona en organizaciones que se h a n desvinculado t o t a l m e n t e de las n o r m a s del Derecho, «pues cuando en la administración estatal o en u n a e m p r e s a p r i v a d a el jefe e n c a r g a a su subordinado u n a conducta punible, el Derecho espera que este se niegue» 158 . E n contra del BGH, entiende ROXIN que en estos casos no se d a ni intercambiabilidad del ejecutor m a t e r i a l , ni u n posible a u t o m a t i s m o . Critica t a m b i é n SCHULZ la ampliación de la a u t o r í a m e d i a t a p r o p u e s t a por el BGH. Según este autor, «la situación de los soldados en el m u r o en la RDA no es comparable con la de u n empleado en u n a e m p r e s a . La situación de presión es esencialm e n t e m á s elevada en el p r i m e r caso. Incluso si se p a r t e de u n a j e r a r q u í a e m p r e s a r i a l b a s a d a en u n a a u t o r i d a d estricta con órdenes y obediencia, se t r a t a de e s t r u c t u r a s i n s u l a r e s que no se introducen en el ámbito de vida del individuo (...)»159. P a r a estos a u t o r e s , en el ámbito de la empresa va a ser de nuevo el criterio de responsabilidad penal el que m a r q u e los límites de la a u t o r í a m e d i a t a . T a m b i é n M U R M A N N se cuestiona la p r o p u e s t a del BGH de extender la construcción dogmática de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de a p a r a t o s organizados de poder a los casos de criminalidad organizada próximos a la mafia y a la criminalidad de e m p r e s a . Llega el autor a la conclusión de que al t r a t a r s e de ámbitos de vida t o t a l m e n t e distintos, a u n q u e en todos se produzcan relaciones de subordinación, la diferente cualidad que existe en dichas relaciones impide t r a s l a d a r sin m á s los resultados obtenidos en el ámbito de los a p a r a t o s de poder estatales 1 6 0 . Realiza M U R M A N N su análisis distinguiendo e n t r e la criminalidad en organizaciones mafiosas y la criminalidad en el ámbito de la empresa 1 6 1 . En relación a las p r i m e r a s , no a d m i t e la a u t o r í a m e d i a t a del jefe de la mafia

b) Ampliación de la construcción través de aparatos organizados (bandas mafiosas y actividad

de la autoría mediata a de poder a otros ámbitos empresarial)

El estudio de esta sentencia nos lleva a cuestionar la conveniencia de admitir la figura del autor t r a s el a u t o r no sólo a n t e la actuación de a p a r a t o s de poder estatales, sino t a m b i é n p a r a a t r i b u i r responsabilidad por delitos cometidos en el seno de b a n d a s mafiosas y en el marco de la actividad empresarial. El B G H propone e x t e n d e r la aplicación de la autoría m e d i a t a en el marco de a p a r a t o s organizados de poder al ámbito de las organizaciones próximas a la mafia 155 . H a s t a aquí t a m b i é n ROXIN se m u e s t r a conforme, puesto que en el concepto de organizaciones próxim a s a la mafia, al que aludía en su trabajo publicado en 1963, como segunda forma de aparición del dominio del hecho a t r a v é s de a p a r a t o s organizados de poder (la p r i m e r a venía constituida por a p a r a t o s de poder estatales), se entienden incluidos los movimientos subversivos, organizaciones secretas, b a n d a s delictivas 156 . Pero el B G H llega m á s lejos que

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BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, p. 441. Llegados a este punto advertimos cómo en la concepción de BLOY ambos sujetos son responsables por el hecho desde niveles distintos: el hombre de detrás por el injusto de la organización; y, el de delante, por el injusto individual. El control efectivo de la organización es un dato fáctico a tener en cuenta a la hora de imputar jurídicamente los hechos realizados por los inferiores jerárquicos a los mandos dirigentes, pero ello no impide, a mi juicio, seguir considerando que estamos ante supuestos de atribución de responsabilidad por el hecho individual. Además, dada la complejidad que estos casos plantean, entiendo que resulta más conveniente no abandonar esta vía, sobre todo, por razones de seguridad jurídica. NJW, 1994, p. 2706. ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 205.

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NJW, 1994, p. 2706. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 51. SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, p. 113. Rechazada la autoría mediata, propone el autor decidir entre coautoría e inducción en función de las circunstancia del caso concreto. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 275-278. Según este autor (p. 278), «la fundamentación del autor tras el autor en el ámbito de la actuación estatal muestra ya que no es posible sin más una extrapolación a estructuras mafiosas y a relaciones en empresas». MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 278-281.

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basándose en que no existe u n a relación de confianza del ciudadano hacia él 162 . E n t i e n d e el autor que no se puede confiar n o r m a t i v a m e n t e en que el poder fáctico que probablemente posee el jefe de la mafia no será ejercido contra el ciudadano. Sólo reconoce M U R M A N N la a u t o r í a m e d i a t a del jefe de la mafia cuando éste tiene al ejecutor en sus m a n o s como i n s t r u m e n t o , por ejemplo, a t r a v é s del empleo de u n a coacción suficiente p a r a exculpar la actuación del ejecutor m a t e r i a l . Pero esto último es, p a r a él, difícilmente imaginable en organizaciones criminales en las que la relación de sobre / subordinación queda d e s i g n a d a en forma de distribución o división del trabajo. E n opinión del a u t o r , la seguridad del a p a r a t o no esta b a s a d a f u n d a m e n t a l m e n t e en la sumisión u obediencia, sino en el hecho de que los que cumplen órdenes se h a n r e u n i d o l i b r e m e n t e p a r a llevar a cabo actos delictivos a t r a v é s de su integración en la organización. E n este sentido, «los que cumplen las órdenes d a n a conocer a t r a v é s de su pertenencia a la organización que quieren realizar los correspondientes encargos, y la orden se vincula a e s t a disponibilidad y concreta u n a resolución general de ejecutar hechos t o m a d a previamente». Todo ello lleva al autor a apreciar aquí u n a «resolución conjunta de coautores» y a rechazar el empleo de otro como i n s t r u m e n t o por p a r t e de u n h o m b r e de detrás 1 6 3 .

M U R M A N N por la a u t o r í a del ejecutor m a t e r i a l , negando que éste sea dominado por el h o m b r e de d e t r á s , por lo menos en un sentido i n s t r u m e n tal 1 6 6 . A ñ a d e el a u t o r q u e «una limitación de su responsabilidad b a s a d a en su dependencia laboral sólo s e r á tenida en cuenta excepcionalmente o en conductas i m p r u d e n t e s , pero no cuando su conducta r e p r e s e n t a u n a lesión corporal (eventual) dolosa» 167 . Sólo acepta MURMANN el dominio del hecho en este ámbito cuando el gerente o director de la e m p r e s a está especialmente obligado en sentidojurídico frente a terceras personas a no favorecer hechos punibles de sus subordinados. E s t e planteamiento, como él m i s m o reconoce, se corresponde con la fundamentación de deberes de g a r a n t í a de los dueños de e m p r e s a s respecto a conductas dolosas de sus empleados 1 6 8 . U n a clara tendencia a solucionar los problemas de autoría en el marco de la economía de e m p r e s a acudiendo a las e s t r u c t u r a s propias de la omisión se manifiesta t a m b i é n en el p l a n t e a m i e n t o de S C H Ü N E M A N N . Poniendo el acento en la divergencia que se produce e n t r e acción y responsabilidad en las instituciones j e r á r q u i c a s , propone este a u t o r u n a equiparación de la omisión con la comisión en el ámbito de la e m p r e s a b a s a d a en el dominio del director de la e m p r e s a o del superior de la

E n c u a n t o a la actividad e m p r e s a r i a l , la solución q u e propone MURMANN p a r a resolver los problemas de a u t o r í a que se p l a n t e a n en ese ámbito no es única. Distingue el a u t o r en función de que la m i s m a tenga o no por objeto principal la comisión de delitos. Así, cuando la e m p r e s a sirve única o principalmente a actividades criminales, e n t i e n d e el autor que se da u n a aproximación a organizaciones mafiosas que aconseja d e c a n t a r s e por la coautoría. No a d m i t e , en cambio, m á s que inducción «cuando el superior encarga a u n subordinado cometer u n hecho punible que no m u e s t r a n i n g u n a conexión i n t e r n a con la empresa» 164 . Especialmente problemáticos considera M U R M A N N aquellos casos en que el superior i m p a r t e la orden de cometer u n hecho punible cuya ejecución se halla en estrecha conexión con el ámbito de trabajo de los empleados subordinados. Pone el ejemplo del g e r e n t e que en el marco de la dirección de la e m p r e s a ordena dejar salir vapores venenosos de u n a p l a n t a de producción, a t r a v é s de lo cual se lesiona a terceros. U n trabajador competente del manejo o servicio de la p l a n t a , conociendo e s t a s c i r c u n s t a n c i a s , ejecuta la orden 1 6 5 . Se d e c a n t a en e s t e caso

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MURMANN, «Táterschaft MURMANN, «Táterschaft MURMANN, «Táterschaft MURMANN, «Táterschaft

durch durch durch durch

Weisungsmacht», Weisungsmacht», Weisungsmacht», Weisungsmacht»,

GA, 1996, pp. 278 y 279. GA, 1996, p. 279. GA, 1996, p. 279. GA, 1996, p. 279.

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MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 280. En esta línea, también, RUDOLPHI, «Strafrechtliche Verán twortlichkeiderBedinesteten von Betrieben für Gewásserverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid», LACKNER-FS, 1987, pp. 870 y 871, quien, en un caso de contaminación de aguas a través de los residuos procedentes de una empresa, considera a los miembros de la empresa que ordenan la eliminación de aguas residuales simplemente inductores por no dominar el hecho de los trabajadores, que, según él, son quienes realizan de propia mano el tipo de contaminación de aguas (§ 324 StGB). RUDOLPHI niega aquí una autoría mediata de los superiores por no darse ni presión coactiva, ni utilización de un error, ni empleo de aparatos organizados de poder (desvinculados del Derecho) que permita hablar de domino del hecho de los trabajadores. Reconoce que esta solución puede no resultar muy satisfactoria, en atención al mayor grado de responsabilidad que tienen los superiores comparando con los trabajadores, respecto a la eliminación de residuos. Sin embargo, cree posible corregir este desajuste en el ámbito de la determinación de la pena, al prever el legislador castigar a inductor como al autor. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 280. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 280y 281. Para MURMANN, el hombre de detrás, debido a su posición de obligado frente a terceros, es responsable a título de autor por la no evitación del hecho de un subordinado estando en posición de garante, como si se tratase de un delito de comisión por omisión.

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empresa 1 6 9 . E s t e dominio puede r e s u l t a r , según S C H Ü N E M A N N , t a n t o de su dominio fáctico sobre los elementos peligrosos del establecimiento como de su poder de m a n d o sobre los trabajadores f u n d a m e n t a d o legalmente 1 7 0 . El dominio concebido en estos t é r m i n o s p e r m i t e al a u t o r afirmar la posición de g a r a n t e del director o superior porque, según su propia concepción sobre la comisión por omisión, «el deber penal de g a r a n t e surge del dominio del garante sobre la causa del resultado; hecho que justifica decisivamente la equiparación de la omisión impropia con el comportamiento activo» 171 .

SCHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», ADPCP, 1988, pp. 533-537. SCHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», ADPCP, 1988, p. 537. SCHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», ADPCP, 1988, p. 536. Pone de relieve este autor (p. 531) que un hecho punible cometido en el marco de una empresa produce, en comparación con un delito cometido en la esfera de la vida privada, problemas específicos de imputación jurdíco-penal. También afirma que «la verdadera lesión del bien jurídico a menudo es llevada a cabo por una persona física que no es en este aspecto verdaderamente responsable o, al menos, no tiene la exclusiva responsabilidad». No dice, sin embargo, el autor por qué razón el ejecutor material no es verdaderamente responsable del hecho que ejecuta. Por otra parte, destaca también SCHÜNEMANN (p. 533) la importancia del principio de descentralización, típico en la organización de la empresa moderna y de la transformación de la función de poder y de decisión de las altas instancias, que según él determina un «cambio de la imputación del hecho hacia abajo», hacia los miembros de la organización que están más abajo, «ya que sólo ellos llevan a cabo por sí mismos la actuación tipificada». Y añade, que «este cambio de la responsabilidad jurídico-penal hacia las bajas instancias de la jerarquía de la empresa, resultante de la técnica legal de descripción del supuesto de hecho típico, puede tener consecuencias fatales para el efecto preventivo de las normas de Derecho penal y de Derecho administrativo sancionador, porque muy a menudo el órgano inmediato de ejecución se da cuenta sólo insuficientemente de las consecuencias de su propio modo de actuación, a causa de la división del trabajo y de la canalización de información de la empresa; porque dicho órgano sólo tiene una pequeña fuerza de resistencia frente a una actitud criminal de grupo —es decir, frente a usuales prácticas irregulares de la empresa—, a consecuencia de su vinculación al establecimiento, a consecuencia de la notoriamente alta disposición a la obediencia del hombre en el sistema jerárquico, y a causa de la evidente técnica de neutralización, «pero si yo sólo actúo de un modo altruista en interés de la casa»; y, finalmente, porque los miembros inferiores de la organización de la empresa son fungibles en un alto grado, de modo que la dirección de comportamientos a través de normas penales sólo puede conseguir una efectividad limitada». En el planteamiento de SCHÜNEMANN, cabe apreciar una clara tendencia, por una lado, a subestimar la fuerza de resistencia de los trabajadores


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c) Valoración crítica y conclusión La calificación como a u t o r e s mediatos de los miembros del Consejo de Defensa Nacional en la sentencia del B G H de 6-7-1994 no está, como hemos podido comprobar, e x e n t a de polémica. De hecho, esta sentencia h a reabierto el d e b a t e en torno a la admisión de la figura del autor t r a s el a u t o r (responsable penal pleno). Desde las diversas versiones de la teoría del dominio del hecho, se cuestiona cómo pueden los hombres de d e t r á s t e n e r en sus m a n o s el curso de u n acontecer típico que el hombre de d e l a n t e ya domina, de forma libre y p l e n a m e n t e responsable. Especialm e n t e difícil r e s u l t a i n t e n t a r , sin e n t r a r en contradicciones, fundament a r la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s p a r t i e n d o del dominio que éste ejerce sobre el ejecutor m a t e r i a l . De ahí, que algunos autores decidan excluir la a u t o r í a m e d i a t a siempre que el ejecutor m a t e r i a l responde p e n a l m e n t e de forma plena 1 7 2 . No es éste el p l a n t e a m i e n t o defendido en este trabajo, a u n q u e sí venimos insistiendo en que no es posible b a s a r la autoría del h o m b r e de d e t r á s en u n «tener al de delante en las manos como u n i n s t r u m e n t o mecánico», cuando éste decide sobre su conducta de forma

frente a prácticas irregulares de una empresa y, por otro, a sobrevalorar la alta disposición de los mismos a obedecer a los superiores jerárquicos, sin tener suficientemente en cuenta que se trata de realizar acciones delictivas. Además, parece olvidar este autor que ante empresas no dedicadas principalmente a la actividad delictiva no se puede hablar de fungibilidad de los miembros inferiores como si se tratase de organizaciones criminales, ni de una disposición incondicional de los trabajadores a llevar a cabo (dolosamente) actos delictivos «en interés de la casa». En cuanto a los casos en que el ejecutor inmediato «se da cuenta sólo insuficientemente de las consecuencias de su propio modo de actuación» como consecuencia de «la división del trabajo y de la canalización de información de la empresa», no hay razón para que no sean tratados según los criterios desarrollados para los supuestos de error. Así, entre otros, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/63, p. 632; LESCH, «Táterschaft und Gestaltungsherrschaft —überlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke—», GA, 1994, p. 124, para quien, o bien es el hombre de delante instrumento, por consiguiente, alguien que no efectúa por sí mismo la realización del tipo, y por ello no es autor, o bien es autor porque la lleva a cabo plenamente, pero entonces no lo hace el hombre de detrás, sino que deja que lo haga el otro y, por consiguiente, él mismo no es autor; JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 78 (nota 189), 87 y 88, quien considera que, faltando un defecto de imputación en el hombre de delante, que no le haga aparecer como causa moral libre, queda descartada una responsabilidad directa propia de la autoría; HRUSCHKA, «Regrefiverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, pp. 602, 604, 606-609.



autónoma, por tanto, con dominio del riesgo 173 . Tampoco cabe reconducir todos estos supuestos al grupo de casos de coacción, tal como p r e t e n d e SCHULZ 1 7 4 . E n su a r g u m e n t a c i ó n no consigue explicar el a u t o r de forma convincente por qué la s u p u e s t a presión a que e s t á n sometidos los soldados no sirve p a r a excluir su responsabilidad penal, pero sí, en cambio, debe ser tenida en cuenta p a r a afirmar el dominio de los miembros del Consejo. Además, no es necesario c o n s t a t a r que los soldados actuaron libres de toda presión psíquica p a r a poder afirmar su a u t o r í a respecto a los hechos que llevaron a cabo, siempre que, según la valoración jurídica, su actuación pudiera vincularse a u n a decisión a u t ó n o m a . Cuestión distinta es si en casos p a r t i c u l a r e s el grado de presión alcanzado llegó efectivamente a ser t a n elevado que podía exculpar la conducta de algunos soldados, supuestos en los que la coacción se convertiría en medio idóneo de instrumentalización, abriéndose por e s t a vía la posibilidad de acudir a la figura del a u t o r t r a s el autor 1 7 5 . El único modo de s u p e r a r la a p a r e n t e contradicción que supone considerar a los soldados como p l e n a m e n t e responsables de sus hechos; y, a la vez, como i n s t r u m e n t a l i z a d o s por los miembros del Consejo, es aceptar, como se propone en este trabajo, que la i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n no presupone en todo caso u n defecto de responsabilidad en el sujeto. E n efecto, los soldados, m á s o menos presionados por su entorno, h a b í a n entrado v o l u n t a r i a m e n t e a formar p a r t e del a p a r a t o y, lógicamente, no se n e g a b a n a ejecutar las órdenes dictadas desde a r r i b a , sino que m á s bien resolvían ejecutarlas. E n esta medida, no h a y d u d a de que t e n í a n dominio del riesgo, pues decidían sobre el mismo de forma a u t ó n o m a . Pero, dominio del riesgo t e n í a n t a m b i é n los miembros del Consejo porque e r a n quienes decidían sobre la actuación de los soldados. A pesar de no controlar d i r e c t a m e n t e la ejecución (ni siquiera e s t a b a n allí p a r a presenciarla), disponían del poder de d e t e r m i n a r cuándo y de qué modo ésta

debía ser realizada, sin depender de que la negativa de alguno de los subordinados p u d i e r a h a c e r l a fracasar. E n este sentido, señala correctam e n t e ROXIN que los procesados no conocían a los soldados que en cada caso colocaron las m i n a s o d i s p a r a r o n a los que h u í a n en el muro, pero como s a b í a n que la organización ejecutaría las órdenes a través de algún individuo podían e s t a r seguros del cumplimiento de sus disposiciones 176 . Sin embargo, no acepta este a u t o r el a r g u m e n t o de la «disposición incondicional del ejecutor a realizar el tipo» utilizado por el BGH p a r a f u n d a m e n t a r el dominio del hecho porque, según aquél, «la "disposición incondicional" al hecho de u n a a u t o r potencial no otorga de n i n g u n a m a n e r a al instigador el dominio del hecho» 177 . Ya vimos que, p a r a este autor, lo específico del dominio de la organización radica en que la realización del tipo está a s e g u r a d a con independencia de la existencia o no de u n a disposición incondicional al hecho por p a r t e del sujeto individual. Sin embargo, dicha disposición no deja de ser un dato relevante, pues, si los subordinadbs no estuviesen en general dispuestos a ejecutar las órdenes de los m a n d o s dirigentes, el funcionamiento casi automático del a p a r a t o se vería s e r i a m e n t e afectado. La disposición incondicional al hecho de los ejecutores m a t e r i a l e s es u n a las razones que permite a los superiores jerárquicos contar con el efectivo cumplimiento de las órdenes 178 .

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En este sentido, MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 281. Por una parte, se opone este autor a la consideración del hombre de delante como un simple instrumento mecánico porque actúa con libertad; y, por otra, entiende que el hombre de detrás puede dominar el suceso sobre un hombre de delante que actúa libremente cuando a él le afectan, en su relación con la víctima, determinadas obligaciones, de forma que ya la orden que se da al de delante aparece como un giro o cambio hacia el injusto en relación con la víctima. SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, pp. 112 y 113. Hay que recordar, no obstante, que no toda situación de presión psíquica determina una situación de estado de necesidad coactivo en sentido estricto [sobre ello, vid., supra, parte III, capítulo II, C), c)|.

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ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50. El argumento de la disposición incondicionada del ejecutor a realizar el tipo, que utiliza el BGH para fundamentar el dominio del hecho, es considerado especialmente problemático por ROXIN (sobre ello, vid. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 51). En contra de considerar la expectativa segura de la disposición ajena al hecho como criterio para fundamentar la autoría mediata se emplean ejemplos como el de quien encarga al ladrón profesional que se haga con un objeto determinado, a cambio de una considerable suma de dinero. Frente a la doctrina dominante, que en casos como éste se decanta por la inducción, considera SCHROEDER, «Der Sprung des Táters hinter dem Táter aus der Theorie in die Praxis», JR, 1995, p. 179, al que hace el encargo como autor mediato. No esta última la postura adoptada en este trabajo. Más bien nos inclinamos a tratar estos casos como inducción. Pero, de todos modos, es necesario no confundir los supuestos. En el ejemplo del ladrón profesional, el que paga no tiene a su disposición una organización criminal que le permita contar con que se lleve a cabo su encargo, sin necesidad de convencer a otra persona (el ejecutor material) de forma individual. La decisión de ejecutar el hecho sigue siendo una decisión autónoma del ladrón, aunque el motivo principal para cometer el delito lo aporte otro. Ofrecer el motivo (en este caso el dinero) para que otro decida actuar no es suficiente para fundamentar una autoría. Aún confiando en el poder del dinero, el hombre de detrás depende de la decisión de otro para ver realizado su encargo. De negarse éste, no tendrá más remedio que buscarse a otro para que lo lleve a

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Con todo, la clave del funcionamiento de u n a organización criminal que opera a través de u n a p a r a t o de poder no es t a n t o la disposición incondicional, en sí misma, como el hecho, de que exista, como indica H E R N Á N D E Z PLASENCIA, «una cabeza directiva del a p a r a t o que t o m a la decisión de ejecutar el delito al m a r g e n de lo que p u e d a resolver el concreto ejecutor cuando la conozca, el cual puede incluso n e g a r s e a cumplirla y ser sustituido por otro» 179 . Por t a n t o , a d e m á s de la disposición a ejecutar las órdenes, t a m b i é n la subordinación y la fungibilidad son aspectos i m p o r t a n t e s que i n t e g r a n la especial e s t r u c t u r a de los a p a r a t o s organizados de poder. E n el caso concreto de los «disparos en el muro», cuestiona, no obstante, M U R M A N N el carácter i n t e r c a m b i a b l e de los soldados diciendo que en la ejecución del hecho sólo e n t r a b a n en consideración u n n ú m e r o limitado de soldados, con lo que, teniendo en c u e n t a la concreta situación de la acción, no se podía h a b l a r de u n n ú m e r o ilimitado de personas dispuestas al hecho 180 . A e s t a clase de a r g u m e n t a c i o n e s cabe objetar que no es necesario contar con u n n ú m e r o ilimitado de p e r s o n a s dispuestas al hecho p a r a h a b l a r de fungibilidad. Y, en cuanto a la falta o limitación de las posibilidades de ser reemplazados los soldados en la situación concreta final, entiendo que el criterio de la fungibilidad no se d e t e r m i n a atendiendo ú n i c a m e n t e al m o m e n t o final en que los soldados disparan, sino observando si existen con a n t e r i o r i d a d sujetos dispuestos a cumplir las órdenes dictadas por los superiores jerárquicos, con independencia de que al final s e a n sólo unos pocos los que las ejecuten (de no ser esos pocos serían otros pocos). A mi juicio, no h a y d u d a de que el elevado grado de seguridad con la que los miembros del Consejo podían contar con que sus decisiones serían r e s p e t a d a s por sus subordinados se basa, entre otros factores, en el carácter fungible de los ejecutores.

poder, a d q u i e r e relevancia no t a n t o por el grado de dependencia del ejecutor"individual, como por las posibilidades que otorga al hombre de d e t r á s de ver cumplidas sus órdenes, sin necesidad de ejercer u n a presión directa sobre el ejecutor m a t e r i a l . Poder de m a n d o , por un lado, y relación de subordinación, por otro, que derivan de u n a e s t r u c t u r a jerárquica, en concreto, de u n a e s t r u c t u r a vertical o piramidal y no de u n a e s t r u c t u r a horizontal 1 8 1 . Todo ello habla, en mi opinión, en contra de t r a t a r los delitos cometidos por medio de u n a p a r a t o organizado de poder en sede de coautoría, y de la conveniencia de acudir a la figura del autor t r a s el autor 1 8 2 . No considerar d e s p u é s de todo a los hombres de d e t r á s como a u t o r e s sería no h a c e r justicia al peso objetivo de su contribución, sobre todo, teniendo en c u e n t a que tienen a su disposición u n a p a r a t o de poder e s t r u c t u r a d o j e r á r q u i c a m e n t e , compuesto por distintas instancias que a s e g u r a n el cumplimiento de los objetivos que se m a r c a n desde arriba, sin necesidad de conocer al ejecutor m a t e r i a l que es quien finalmente se e n c a r g a r á de cumplir las órdenes 1 8 3 . De lo dicho h a s t a a h o r a acerca de las organizaciones criminales, en general, y de la criminalidad organizada, en particular, se desprende la posibilidad de e m p l e a r este último t é r m i n o t a n t o p a r a b a n d a s m a ñ o s a s , que operan al m a r g e n de la ley, como p a r a grupos t e r r o r i s t a s e, incluso, p a r a e m p r e s a s cuya actividad principal está dirigida a la comisión de delitos. E n cambio, no va a ser posible extender este término, sin más, al ámbito de la economía de e m p r e s a , pues la mayoría de e m p r e s a s ni

E n cuanto al aspecto de la subordinación, como factor que t a m b i é n e n t r a en consideración a la h o r a de p l a n t e a r s e la a u t o r í a de los h o m b r e s de d e t r á s , hay que t e n e r en c u e n t a que relaciones de subordinación se pueden dar en distintos grupos h u m a n o s , pero que aquí no nos i n t e r e s a t a n t o el grado de subordinación (dato fáctico-psicológico) como la clase de subordinación (vinculada a u n a d e t e r m i n a d a e s t r u c t u r a ) . La subordinación propia de u n a e s t r u c t u r a j e r á r q u i c a , e n m a r c a d a en u n a p a r a t o de

cabo o hacerlo él mismo. Lo decisivo no es que el sujeto confíe en que el hombre de delante ejecute el hecho, sino que existan razones objetivas para poder confiar en su ejecución, más allá de la mera disposición al hecho del autor individual. Por consiguiente, en el ejemplo mencionado no puede entrar en consideración ni la autoría mediata en sentido estricto ni la figura del autor tras el autor, pues no se aprecia ninguna forma de instrumentalización HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 267. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 273.

Característico de una estructura vertical es que los superiores jerárquicos pueden contar con que sus decisiones van a ser asumidas, y sus órdenes cumplidas, sin necesidad de establecer un contacto directo con el ejecutor material ni de conocerle personalmente. En cambio, una estructura horizontal responde a un acuerdo entre sujetos que, de forma más o menos independiente, persiguen un mismo fin, repartiéndose las distintas tareas para lograrlo. La relación que se establece entre ellos es individual, lo que no implica necesariamente que sea de igual a igual, pudiendo, por ejemplo, uno de ellos declararse momentáneamente jefe, y los demás adoptar respecto a él una posición subordinada. Que estén en plano de igualdad según la valoración jurídica no implica igualdad estricta en el terreno fáctico. Para que la desigualdad fáctica sea valorada jurídicamente como tal deben cumplirse una serie de condiciones. Que no toda desigualdad en sentido fáctico tiene relevancia en el plano jurídico se pone especialmente de manifiesto en algunos supuestos de inducción; pues, en ocasiones, entre inductor e inducido se establecen relaciones de dependencia psicológica que pueden ser más o menos intensas, y no por ello queda alterada la estructura de la inducción. Mientras que la autoría mediata se basa en la idea de instrumentalización, la coautoría responde a la idea de reparto de trabajo. Así, ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50.

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manifiestan u n a actitud criminal, ni persiguen objetivos delictivos, ni a c t ú a n n o r m a l m e n t e como organizaciones criminales, a u n q u e en el marco de la actividad legal de la e m p r e s a , en ocasiones, se p u e d a n cometer delitos p a r a conseguir d e t e r m i n a d a s m e t a s financieras184. La posibilidad de extrapolar los resultados obtenidos en sede de organizaciones criminales al ámbito de la e m p r e s a debería ser objeto de u n riguroso estudio. No vamos a e n t r a r aquí a e x a m i n a r los concretos problemas de autoría que p l a n t e a la criminalidad de e m p r e s a , pues é s t a se p r e s e n t a en distintas formas y analizar cada u n a de ellas desbordaría los límites de este trabajo. Nos limitaremos a hacer u n a s breves consideraciones y a señalar a l g u n a s de las dificultades que p u e d e n a p a r e c e r cuando se i n t e n t a extender la aplicación de la a u t o r í a m e d i a t a a la e m p r e s a . E n primer lugar, la expresión criminalidad de e m p r e s a se utiliza p a r a designar la s u m a de los delitos económicos que se cometen a p a r t i r de u n a e m p r e s a o a t r a v é s de la actuación p a r a u n a e m p r e s a , q u e d a n d o fuera t a n t o los delitos cometidos al m a r g e n de u n a e m p r e s a como los delitos cometidos dentro contra la e m p r e s a m i s m a o por miembros individuales de la e m p r e s a contra otros miembros de la misma 1 8 5 . E n segundo lugar, nos referimos a h o r a a supuestos que no p u e d e n ser reconducidos a los grupos de casos que ya conocemos de error y de coacción. E n general, partimos de que los trabajadores de u n a e m p r e s a no a c t ú a n coaccionados por los superiores jerárquicos, por lo menos, de forma j u r í d i c a m e n t e relevante. El que se den situaciones de presión d e n t r o de u n a e m p r e s a es, sin duda, u n a realidad fáctica, pero pocas veces llegan a provocar u n a situación de estado de necesidad coactivo en sentido estricto. E n tercer lugar, hay que reconocer que la figura de la a u t o r í a m e d i a t a puede r e s u l t a r útil en casos de ejecución parcial o fraccionada del hecho, en los cuales los distintos ejecutores ni siquiera son conscientes de la p a r t e que realizan los demás 1 8 6 . Supuestos como éstos encajan m a l en la coautoría

porque, a u n q u e objetivamente exista u n r e p a r t o de trabajo, éste no h a sido realizado de común acuerdo 1 8 7 . Si efectivamente los ejecutores m a t e r i a l e s desconocen la p a r t e del hecho que realizan los d e m á s , el único que podrá r e s p o n d e r en concepto de a u t o r del hecho global realizado será el h o m b r e de d e t r á s . Pero éste r e s p o n d e r á como a u t o r mediato en sentido estricto, p u e s , en relación al hecho global, los que ejecutan p a r t e s del m i s m o a c t ú a n s i n dolo t í p i c o . E n e s t o s c a s o s c a b e a p r e c i a r i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n , pues el h o m b r e de d e t r á s se aprovecha no sólo de la disposición de cada u n o a la realización de u n a p a r t e del hecho, sino también, y m á s i m p o r t a n t e , del desconocimiento por p a r t e de los ejecutores m a t e r i a l e s de q u e con sus actuaciones parciales, que pueden ser en sí m i s m a s constitutivas de delito, se e s t á contribuyendo a u n hecho global delictivo por él p l a n e a d o . E n cuarto lugar, es de d e s t a c a r que el Derecho p r e t e n d e conseguir u n a conducta a j u s t a d a a las n o r m a s t a n t o por p a r t e de los trabajadores de u n a e m p r e s a no dedicada a fines delictivos como por p a r t e de los miembros de u n a organización criminal, pues el mensaje normativo se dirige por igual a ambos grupos de sujetos. Cosa d i s t i n t a es que p u e d a t e n e r m á s éxito el mensaje dirigido a los trabajadores que el dirigido a los miembros de u n a organización criminal. Por t a n t o , tiene razón ROXIN cuando advierte que, a u n q u e el Derecho t a m b i é n e s p e r a que los miembros de organizaciones criminales no cometan delitos, no puede contar con ello en la m i s m a m e d i d a que en el caso de empleados de u n a e m p r e s a no dedicada p r i n c i p a l m e n t e a actividades criminales. Pero, p a r a calificar la conducta de los h o m b r e s de d e t r á s , m á s relevante que la expectativa normativa, que en todo caso se m a n t i e n e vigente, es el hecho de que en a p a r a t o s de poder e s t a t a l e s y en organizaciones criminales no estatales los mandos dirigentes p u e d e n confiar en que como regla general sus órdenes van a ser cumplidas. E n el p r i m e r caso, los ejecutores m a t e r i a l e s a c t ú a n formando

En este sentido, AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 239. Así, SCHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», ADPCP, 1988, p. 529. Ponen de relieve las dificultades de atribución de responsabilidades en el ámbito de la criminalidad de empresa cuando el hecho se ejecuta fraccionadamente, señalando la posibilidad de que ejecutores y hombre de detrás respondan por delitos distintos, SCHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídicopenal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», ADPCP, 1988, pp. 531, 533; JOSHIJUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 674 y 675; GRACIA MARTÍN, «Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de

empresa y reforma penal», AP, 1993, pp. 214 y 215. Como bien dice este último autor (p. 214), «la división del trabajo determina que el hecho sea el resultado de la realización de una pluralidad de actos ejecutados por distintos sujetos en el ejercicio de una "competencia" que es sólo fragmentaria con respecto a la actividad total de la empresa. Por esta razón, cada acto parcial se muestra a menudo atípico para el Derecho penal, sea porque no realiza por sí solo el tipo objetivo, sea porque su autor desconoce que su acto está precisamente implicado en una más amplia actividad criminal de la empresa y entonces no realiza el tipo subjetivo!...)». Como pone de manifiesto, JOSHI JUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 674 y 675, faltaría en estos casos la participación de los intervinientes en un plan común.

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p a r t e de u n s i s t e m a que les a m p a r a , u n s i s t e m a al q u e no se e s t á n por t a n t o enfrentando. E n el segundo, en cambio, los ejecutores m a t e r i a l e s se h a n integrado en u n a organización que opera al m a r g e n del o r d e n a m i e n t o jurídico, dispuestos a seguir y cumplir los objetivos de la m i s m a . El poder contar con que las órdenes dictadas desde la cúspide de la organización van a ser cumplidas por cualquiera de sus miembros no afecta t a n t o a la relación de cada individuo con la n o r m a , que sigue prohibiendo todas aquellas conductas que sean delictivas, como a la que se establece e n t r e quienes dirigen la organización (con poder de m a n d o y de decisión) y los hechos ejecutados por sus subordinados 1 8 8 . El control de la organización se convierte, así, en p r e s u p u e s t o del dominio de los m a n d o s dirigentes, pero éste deberá ser efectivo y no m e r a m e n t e formal. T e n d r á que derivar, por tanto, de u n poder de m a n d o y decisión al que h a b r á que vincular, en cada caso, el hecho concreto ejecutado. E n consecuencia, control de la organización, en los términos aquí definidos, no se d a r á en aquellos ámbitos en que las actuaciones delictivas de los subordinados no se e n c u e n t r a n r e s p a l d a d a s por u n a organización criminal. Por todo lo dicho, considero conveniente excluir del ámbito general de la e m p r e s a la figura del a u t o r t r a s el a u t o r b a s a d a en el control de la organización 189 . Solución que aparece como las m á s a d e c u a d a , sobre todo, teniendo en cuenta que las personas que dirigen u n a e m p r e s a como regla general no pueden contar con que sus empleados van a p r e s t a r s e a cometer delitos, a u n q u e siempre sea posible e n c o n t r a r sujetos individualm e n t e dispuestos a ello. P a r a afirmar la a u t o r í a de los h o m b r e s de d e t r á s no es suficiente con establecer u n a relación de superioridad dentro de la empresa. Tampoco queda suficientemente justificado, desde el p u n t o de vista normativo, castigar como a u t o r e s a los q u e dirigen u n a e m p r e s a porque socialmente se considere que ejercen u n rol m á s i m p o r t a n t e que

los trabajadores, especialmente, en relación a la toma de decisiones. Las consideraciones sociales no p u e d e n por sí solas f u n d a m e n t a r u n a autoría, a u n q u e se d e b a n t e n e r en c u e n t a como dato de la realidad en la valoración jurídico-penal. Los criterios m a t e r i a l e s de definición del dominio h a n de venir impuestos n o r m a t i v a m e n t e , p a r t i e n d o de las prescripciones legales, los principios axiológicos que informan el ordenamiento jurídico y la propia realidad fáctica. E n conclusión, y pese a reconocer que calificar de a u t o r o de partícipe al dirigente de u n a organización no puede decidirse apriori ni con carácter general, sino que d e p e n d e r á en el caso concreto de la clase de intervención y de las características de la propia organización, vamos a m e n c i o n a r algunos de los datos que nos sirven como indicadores de u n a posible i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n en este ámbito: la existencia de u n a e s t r u c t u r a j e r á r q u i c a consolidada ( a p a r a t o organizado de poder), la disposición de los m i e m b r o s de las organización a seguir los objetivos de la m i s m a , el p o d e r d e d e c i s i ó n d e los m a n d o s d i r i g e n t e s , la intercambiabilidad de los ejecutores m a t e r i a l e s , el a u t o m a t i s m o en el cumplimiento de órdenes derivado de la propia dinámica del a p a r a t o , y la actuación al m a r g e n del o r d e n a m i e n t o jurídico o al a m p a r o de u n Estado que no p u e d a ser calificado de E s t a d o de Derecho 190 .

La imputación de un hecho a título de autor no depende de la expectativa o esperanza de éxito que pueda tener el Derecho al enviar el mensaje normativo. La probabilidad de que el sujeto adecúe su conducta a la norma no será mayor o menor en función de su calificación de autor o de partícipe, sino que dependerá de las circunstancias del caso concreto. Decisivo para determinar la autoría es el modo de enfrentarse al Derecho que tiene el sujeto, la forma de ataque directo (mediato o inmediato) o indirecto (participación) al bien jurídico. Poder contar (con base en datos objetivos) con la lesión del bien jurídico como consecuencia de la propia conducta, pese a la interposición de una decisión autónoma de otra persona, es lo que explica que un ataque que en principio sería calificado de indirecto pase a ser considerado directo. La posibilidad señalada por algunos autores de apreciar una posición de garante del director o superior respecto al comportamiento de sus subordinados, podrá solucionar algunos casos, vía comisión por omisión, siempre que se den los presupuestos necesarios para ello.

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En este sentido, destaca KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 941, como características específicas del dominio de la organización: la estructura interna jerárquica del aparato de poder organizado, el cumplimiento de la orden garantizado con independencia de la individualidad intercambiable del responsable inmediato, y la emancipación fáctica del aparato en su conjunto de cualquier vinculación a las normasjurídicas. Cfr. .también, AMBOS, «TatherrschaftdurchWillensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, pp. 239-245.

Capítulo V

AUSENCIA DE CUALIDAD O INTENCIÓN EN EL INSTRUMENTO A) LA F I G U R A D E L «INSTRUMENTO D O L O S O N O CUALIFICADO» Dedicaremos este apartado a analizar la figura del instrumento doloso no cualificado. Concretamente, examinaremos si es posible calificar como autor mediato al intraneus que se sirve de un extraneus para cometer un delito especial. Como es bien sabido, mientras que en los delitos comunes no hace falta que los intervinientes reúnan determinadas condiciones personales para poder ser considerados autores, en los delitos especiales la calificación de autoría depende de cualidades especiales necesarias que deben concurrir en la persona del autor. En este sentido, LANGER define el delito especial como «aquél delito específicamente sancionado que en virtud de su especial injusto típico sólo es comisible por determinadas personas» 1 . Es la propia ley la que limita la realización del tipo a aquellas personas que reúnen unas características concretas. Estas características o cualidades especiales constituyen elementos objetivos de la autoría y forman parte del tipo objetivo del delito2. Como pone de relieve GRACIA MARTÍN, entre el sujeto cualificado y el bien jurídico protegido «existe una estrecha relación que no puede afirmarse respecto de los extraños»3.

LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 456. Así, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero —de la 2.a ed. alemana—), 1983, n. 195, pp. 75 y 76; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 201, pp. 80 y 81; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II. Teoría jurídica del delito/1, 5.a ed., 1997, p. 112; GRACIA MARTÍN, «Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal», AP, 1993, p. 215. GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 338. Según este autor, del propio supuesto de hecho típico del delito especial se deriva que «no puede ser responsabilizado como autor del delito todo el que realice la acción típica o actúe con dominio del hecho». Y añade, que «es preciso que, además, el autor de la acción típica pertenezca a una determinada clase de sujetos que la ley describe —expresa o implícitamente— mediante expresiones que aluden a determinadas posiciones jurídicas, sociales o económicas (...)». Como ejemplos menciona la posición de empresario, comerciante, acreedor y la del declarado en quiebra (vid. «Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal», AP, 1993, p. 215).

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De ahí, que la acción de agresión al bien jurídico protegido sólo puede realizarla el sujeto cualiñcado, pues «sólo él tiene acceso a ese bien jurídico» 4 . P a r a saber cuándo nos encontramos a n t e e s t a clase de delitos no hay m á s remedio que acudir a la propia redacción de los tipos de la P a r t e Especial. Es de destacar, sin embargo, que algunos tipos como, por ejemplo, el de defraudación t r i b u t a r i a , que en E s p a ñ a se e n t i e n d e incluido dentro de esta categoría de delitos, en A l e m a n i a no parece q u e d a r delimitado a u n d e t e r m i n a d o círculo de a u t o r e s , en concreto, a quienes poseen la cualidad de sujeto pasivo de la obligación t r i b u t a r i a 5 . Por ello, permanece abierta en Alemania la posibilidad de apreciar autoría m e d i a t a del no obligado a efectos fiscales6. Pero m á s allá de los concretos tipos que forman p a r t e de e s t a categoría de delitos, t a n t o en E s p a ñ a como en A l e m a n i a queda desde hace tiempo claro que autor mediato de u n delito especial no puede ser u n extraneus, pues la autoría mediata, como forma de autoría, t a m b i é n exige que concurra en el hombre de d e t r á s la específica cualificación e x p r e s a d a en el tipo del correspondiente delito. Así, lo reconoce a c t u a l m e n t e la doctrina prácticamente unánime 7 . No nos vamos a d e t e n e r aquí en e s t a cuestión,

a u n q u e forme p a r t e de la problemática que comportan los delitos especiales en relación a la a u t o r í a m e d i a t a , ni tampoco e n t r a r e m o s en el debate que p l a n t e a la participación en los delitos especiales 8 . Nuestro estudio se va a limitar a comprobar la viabilidad de la construcción de la autoría m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso no cualificado», desarrollada p a r a aquellos casos especialmente problemáticos en los que el ejecutor del hecho es u n extraneus y el cualificado, según las reglas generales, no podría ser m á s que partícipe. Con frecuencia se menciona el ejemplo del funcionario que induce a u n extraneus a cometer u n delito especial (propio). El ejecutor no puede ser castigado como autor porque su comportamiento es atípico, ya que el tipo del delito especial exige que el a u t o r sea funcionario. P a r a evitar la i m p u n i d a d t a n t o del ejecutor m a t e r i a l como del funcionario, pues respecto a este último faltaría u n hecho principal al que vincular su inducción, se desarrolló originalmente la figura del « i n s t r u m e n t o doloso no cualificado» 9 . Gracias a la misma, el intraneus podía r e s p o n d e r como a u t o r mediato del delito especial (pro-

GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 338. Llega, incluso, a excluir la posibilidad de participación del extraneus en un delito especial, LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 482. En efecto, no sólo rechaza una posible autoría o coautoría del extraneus, sino que además afirma que como partícipe no puede cometer por sí mismo el injusto especial. De modo que el extraneus, según LANGER, sólo puede responder como autor o como partícipe del delito común (vid., ampliamente, Das Sonderverbrechen, 1972, pp. 141-153). Cfr. FRANZEN / GAST / JOECKS, Steuerstrafrecht, Kommentar, 4.a ed., 1996, § 370, pp. 140 y 141; ERBS / KOHLHAAS, Strafrechtliche Nebengesetze, I, actualizado a 1993, § 370, pp. 8 y 9, quienes expresamente establecen que «el hecho también puede ser cometido en autoría mediata (§ 25 párr. 1." StGB), por ejemplo, induciendo al asesor fiscal de buena fe a proporcionar falsas aclaraciones fiscales». En España, se acoge a la opinión dominante, que incluye el delito de defraudación tributaria del art. 349 ACP (actual art. 305) en la categoría de los delitos especiales, GRACIA MARTÍN, «Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal», AP, 1993, p. 213. Cfr., también, la STS 20-5-1996 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), en la que se configura el delito de defraudación a la Hacienda Pública como un delito especial. Precisamente, utiliza JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, p. 571, el delito de defraudación tributaria para poner un ejemplo de autoría mediata a través de un instrumento que actúa en error de prohibición. Concretamente, se refiere al caso del abogado, especializado en materia fiscal, que aconseja a su cliente no declarar de determinadas partidas, por quedar exentas de dicha obligación. En la doctrina más antigua se defendió, no obstante, la posibilidad de comisión de un delito especial en autoría mediata. Cfr., entre otros, ALLFELD, Lehrbuch

des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1922, pp. 214 y 215, nota 6; el mismo, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 9.a ed., 1978, pp. 216 y 217, nota 6. Cfr. referencias a otros autores y críticas, en GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 229 y 242; QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal Español, 1974, pp. 111-115. En una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sentencia 11-21998, Ponente: RAMÍREZ SOUTO), se rechaza la autoría mediata en un caso de provocación de un error de prohibición, en el que el autor inmediato se negó a entregar el permiso de conducir como consecuencia de la sanción impuesta por la Jefatura Provincial de Tráfico, guiado por los consejos de un abogado, por considerar el Tribunal que «el delito de desobediencia es un delito especial en el que el círculo de autores queda restringido a las personas que el propio tipo se encarga de especificar». En la STS 15-10-1990 (Ponente: MONER MUÑOZ), se establece, en relación al ACP, que «podrían subsumirse los casos de autoría mediata que no estén cubiertos directamente por el tipo correspondiente ni tampoco por la inducción en el número 3." del artículo 14». Cfr., también, las SSTS 24-6-1994 (Ponente: RUIZ VADILLO), en la que se admite la calificación de cooperación necesaria en un delito de prevaricación, negándose la posibilidad de construir una autoría de los hombres de detrás, por tratarse de un delito especial; 20-5-1996 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), en la que se reconoce la posibilidad de aplicar una atenuante al partícipe en un delito especial propio, cuando no concurre en él la cualidad exigida en el tipo. Sobre ello, con referencias a autores clásicos, cfr. GIMBERNAT ORDEIG, pp. 259 y 260. Cfr., también, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 793, p. 227.

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pió), m i e n t r a s que el ejecutor m a t e r i a l , como «instrumento doloso no cualificado», era considerado cómplice del delito especial 10 . Considérense los siguientes ejemplos: 1. Caso citado por ROXIN 11 : u n registrador de la propiedad d e t e r m i n a a u n no funcionario a realizar u n a falsa anotación o inscripción en el registro que se halla bajo su competencia. 2. Caso citado por ROXIN 12 : U n a d m i n i s t r a d o r de bienes ajenos d e t e r m i n a a u n extraneus (que no tiene obligación de s a l v a g u a r d a

respecto a los bienes) a h a c e r d e s a p a r e c e r piezas del patrimonio a él confiador 3. Caso citado por MIR PUIG 1 3 : el funcionario encarga a su secretaria p a r t i c u l a r d e s t r u i r unos documentos que tiene confiados por razón de su cargo. Pese a h a b e r gozado t r a d i c i o n a l m e n t e de amplio reconocimiento en la ciencia jurídico-penal a l e m a n a , la construcción de la autoría m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso no cualificado» despertó ya en su día a l g u n a s críticas 1 4 . Críticas que con el tiempo h a n ido ganando fuerza, h a s t a llegar a propiciar u n amplio n ú m e r o de detractores. Desde la teoría del dominio del hecho, hoy por hoy p r á c t i c a m e n t e nadie se opone a la admisión de la a u t o r í a m e d i a t a del intraneus que utiliza a u n extraneus p a r a ejecutar el hecho, siempre que el intraneus emplee coacción o engaño sobre el extraneus. E s decir, conforme a los criterios de imputación generales que sirven p a r a afirmar el dominio del hombre de detrás 1 5 .

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La figura del «instrumento doloso no cualificado» obtuvo su máximo reconocimiento en la doctrina más antigua. Ya NEGLER, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903, pp. 69 y 70, admitía la comisión mediata de un delito especial por parte del cualificado a través de un cómplice doloso que carece de dicha cualificación; HEGLER, «Zum Wesen der mittelbaren Tátershaft», en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, 5." Bd., Strafrecht und StrafprozefJ, 1929, pp. 309-313; HIPPEL, Deutsches Strafrecht II, 1930, pp. 481 y 482, nota 3; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen und Nebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 162, con el ejemplo del funcionario que realiza una falsificación de documento a través de un no funcionario; SCHMIDT, «Die Mittelbare Táterschaft», en: FRANK/FG, //, 1930, p. 126, refiriéndose al caso del funcionario que determina al no funcionario a falsificar un documento a él confiado por razón de su cargo, considera que la autoría mediata del primero no encuentra dificultades; M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1923, p. 377; ROEDER, «Exklusiver Táterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt», ZStW, n. 69,1957, pp. 225, 226 y 240; ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1922, p. 214; el mismo, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 9.a ed., 1978, p. 217, afirmando que cuando en el ejecutor faltan elementos de la autoría, de forma que quien le utiliza para cometer el hecho no puede ser partícipe, éste debe ser considerado autor mediato, si en él concurren dichos elementos, y de alguna manera se presentan como completando la acción del ejecutor; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 417, nota 3, estableciendo que «en los delitos especiales (por ejemplo, en los delitos de funcionarios públicos) se limita la posibilidad de autoría a un determinado círculo de personas (funcionarios), pero éstos pueden en principio cometer el delito sirviéndose de otra persona como instrumento(..,)». Para este ultimo autor, lo que se prohibe y sanciona con una pena en los delitos especiales no es una determinada conducta personal, sino la producción de un determinado resultado por la persona especialmente cualificada (vid. p. 420). ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 253, el mismo, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 134, p. 64. Según ROXIN, el registrador es autor mediato de una falsedad documental según el § 348 StGB, mientras que el ejecutor-e.t£rane£/.s sólo puede ser, por falta de cualificación, cómplice. LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 134, p. 64. Considera ROXIN al administrador autor mediato de un delito de infidelidad patrimonial, con arreglo al § 266 StGB; y, al ejecutor-exíra/iews, cómplice. También BOCKELMANN/VOLK, Strafrecht.

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Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, pp. 179-181, utilizan este caso como ejemplo de un delito de infidelidad patrimonial (§ 266 StGB) cometido en autoría mediata a través de un instrumento doloso no cualificado. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/56, p. 375 En contra de la construcción de la autoría mediata a través de un instrumento doloso no cualificado, cfr., entre otros, WACHENFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914, pp. 197 y 198, para quien considerar autor mediato al funcionario que determina al no funcionario a falsificar unas actas supone desconocer que entre el resultado y la actividad del funcionario se encuentra la acción del no funcionario, basada en su decisión libre, que interrumpe el nexo causal entre el resultado y la actividad del funcionario. Tampoco DAHM, Táterschaft und Teilnahme im Amtlichen Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs, 1927, pp. 122 y 123, admite la calificación de autor mediato del intraneus que participa en la conducta de un extraneus que ejecuta el hecho de forma plenamente responsable. Dicha participación es, según el autor, impune (p. 123: «La autoría mediata no rellena todas las lagunas de la participación»). Por su parte, V. LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21 y 22 ed.a, 1919, p. 22, establece que «cuando el funcionario es inductor o cómplice y el no funcionario es, no obstante, autor, no concurre en absoluto ningún delito». Así, expresamente, WELZEL, «Studien zum System des Strafrechts», ZStW, n. 58, 1939, p. 548, nota 77; MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/57, p. 271; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 88, afirmando que para no tener que renunciar abiertamente a los principios comunes de la autoría mediata, sólo queda la posibilidad de admitirla en los casos de instrumento no cualificado únicamente cuando se dan los presupuestos generales (inimputabilidad, coacción, error, etc.); WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, p. 380, entendiendo que si el dominio del hecho en la autoría mediata presupone que el suceso global aparezca como obra de la voluntad del hombre de detrás y que éste tiene al instrumento en sus manos a

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Tampoco en E s p a ñ a p l a n t e a problemas la aceptación de la a u t o r í a m e d i a t a en estos casos 16 . La polémica surge, no obstante, cuando se t r a t a de a r m o n i z a r la construcción de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso no cualificado» con la teoría del dominio del hecho en aquellos supuestos en que el extraneus no a c t ú a ni en error ni forzado. A p r i m e r a vista, la posibilidad de a d m i t i r a u t o r í a m e d i a t a debería q u e d a r descartada porque el dominio del hecho concurre en el e]ec\itor-extraneus, pero falta en el hombre de d e t r á s cualificado 17 . E n consecuencia, la

imposibilidad de h a c e r responder al ejecutor m a t e r i a l como autor del delito, por carecer de la necesaria cualificación; y, de castigar al hombre de d e t r á s como partícipe, por falta de u n hecho principal en el que participar, parece que h a de conducir a la i m p u n i d a d . Pero esta solución, defendida a c t u a l m e n t e por u n sector de la doctrina, h a sido t a c h a d a por algunos a u t o r e s de i n a d e c u a d a e inconveniente, desde el p u n t o de vista político-criminal. De ahí, que se h a y a i n t e n t a d o combatir con diferentes a r g u m e n t o s y desde diversas p o s t u r a s . N u e s t r a t a r e a va a consistir, en p r i m e r lugar, en e x a m i n a r los esfuerzos encaminados a explicar la figura del « i n s t r u m e n t o doloso no cualificado», desde las d i s t i n t a s versiones de la teoría del dominio del hecho; p a r a luego, p a s a r a ver las críticas dirigidas a e s t a construcción; y, finalmente, e n t r a r a analizar, las vías a l t e r n a t i v a s p r o p u e s t a s por otros sectores de la doctrina.

través de su influencia, no se puede hablar de dominio cuando el de delante no actúa forzado, bajo amenaza, etc.; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 139 y 140, para quien la utilización de un instrumento doloso no cualificado puede convertir al hombre de detrás en autor cuando éste posee un superior dominio de configuración; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.aed., 1996,21/94, p. 282; el mismo, «Taterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Taterschaft», Jura, 1987, pp. 255 y 256. Ya con anterioridad a las teorías del dominio del hecho, desde una concepción causalista, admitía WACHENFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914, p. 198, la autoría mediata del funcionario que forzaba o engañaba al no funcionario para cometer un delito de funcionario, rechazándola en los demás casos. 16 Incluso autores que en nuestro país se manifiestan en contra de la autoría mediata a través de un instrumento doloso no cualificado, admiten esta forma de autoría en supuestos de error y de coacción, conforme a lo que tradicionalmente se ha venido entendiendo por «instrumentalización». Así, según GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 261, «el que convence a un sujeto plenamente responsable para que realice un hecho punible, es para la doctrina, en todos los delitos que no son especiales propios, un inductor; se es . autor mediato cuando de alguna forma —el ejecutor es inimputable o actúa bajo miedo insuperable o sujeto a error, etcétera— el inmediato no realiza una acción libre». En el mismo sentido, GRACIA MARTIN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 108. Por su parte, rechaza QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal Español, 1974, pp. 99-110; el mismo, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, pp. 496 y 497, . por completo, la figura del «instrumento doloso no cualificado» por considerar que la autoría mediata se caracteriza siempre por la ausencia de dolo en el instrumento (p. 496: «la figura del instrumento doloso es rechazable en todos los casos, el sujeto que actúa consciente y voluntariamente no es ya un instrumento; su conducta es una acción jurídicamente valorable, y si es atípica la solución no se puede buscar forzando los conceptos, sino introduciendo las necesarias modificaciones en la parte especial, si se estima necesario»). 17 Cfr., al respecto, STRATENWEKYH, Strafrecht. AllgemeinerTeil I, 3.a ed., 1981, n. 793, p. 227. Señala este autor que en los delitos especiales si un no cualificado (extraneus) ejecuta la acción típica por determinación del obligado por el deber especial (intraneus), tendrá aquél, bajo ciertas circunstancias, el dominio del hecho sobre el suceso, pero no será autor por falta de la necesaria cualificación. Por su parte, considera BOTTKE, Taterschaft estaltungsherrschaft, 1992, pp.

a) Intento de compatibilizar la teoría del dominio del hecho con la figura del instrumento doloso no cualificado. GALLAS (dominio normativo), WELZEL (dominio social) y JESCHECK (dominio psicológico-normativo) GALLAS es uno de los a u t o r e s que m á s se h a esforzado en explicar el f u n d a m e n t o de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso no cualificado» 18 . Reconoce el a u t o r que «el hombre de d e t r á s aquí no "domina" al que a c t ú a de forma i n m e d i a t a , no le utiliza como "instrumento" (,..)»19. A p e s a r de ello, sigue afirmando la a u t o r í a del hombre de d e t r á s fijándose en la posición de dominio que éste ocupa dentro del suceso global. Dice GALLAS que «ciertamente, él no es dueño sobre la persona del que a c t ú a de forma i n m e d i a t a , pero sí lo es sobre el hecho como conjunto, en la m e d i d a en que su carácter como delito depende de la cualificación (...), que él aporta». De no concurrir en el hombre de d e t r á s la especial cualificación, la conducta del ejecutor sería p e n a l m e n t e irrelevante, pues «no se a l c a n z a r í a el bien jurídico protegido en el tipo». Y a ñ a d e , que «el rol del h o m b r e de d e t r á s no se limita, por consiguiente, como sucede en caso de inducción, a d e s p e r t a r en el otro la resolución al

120 y 121, que, de admitirse la figura del «instrumento doloso no cualificado», el § 14 StGB (actuación en lugar de otro) sería parcialmente inútil, pues si cada intraneus que emplea a un extraneus doloso es autor del delito especial, entonces el extraneus siempre será cómplice del delito especial. GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, pp. 135 y 136; el mismo, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 100-102. GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 135; el mismo, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 101.

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hecho; el hombre de d e t r á s tiene m á s bien en sus m a n o s en virtud de su cualificación (...) la decisión de si se va a llegar, en absoluto, a u n suceso delictivo» 20 . El acto de inducción se explica como ejercicio de dominio del hecho y, con ello, se e q u i p a r a a la realización de propia m a n o de la acción típica 21 . A diferencia de GALLAS, p a r a WELZEL, el dominio del sujeto cualificado no deriva de u n dominio normativo, sino de u n «dominio social del hecho» basado en la circunstancia de que «el instigador, h o m b r e de d e t r á s cualificado, ofrece al no cualificado la posibilidad de t o m a r p a r t e en la realización del tipo del delito especial». Con la expresión dominio social del hecho, se esta refiriendo el a u t o r al dominio que ejerce el h o m b r e de d e t r á s cualificado sobre la participación del no cualificado en la realización del delito especial 22 . De un fundamento normativo del dominio del hecho, p a r t e n t a m b i é n J E S C H E C K / W E I G E N D p a r a afirmar la a u t o r í a m e d i a t a en los delitos especiales propios. E n la m i s m a línea que GALLAS, reconocen estos autores que no se puede h a b l a r de u n dominio de la voluntad del h o m b r e de d e t r á s sobre el i n s t r u m e n t o , pero, al igual que aquél, e n t i e n d e n que el hecho punible no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperación del hombre de d e t r á s , y que ú n i c a m e n t e se da u n suceso p e n a l m e n t e relevante en cuanto éste aporta la cualidad exigida por el tipo 23 . Con la finalidad de evitar la i m p u n i d a d a la que se llegaría de n e g a r la a u t o r í a del sujeto cualificado en estos casos, se conforman J E S C H E C K / W E I G E N D p a r a afirmar el dominio del hecho con «la influencia jurídicamente necesaria del hombre de detrás» 2 4 . Pero este dominio se caracteriza por exigir u n a

influencia psíquica sobre el h o m b r e de delante que se concreta en u n a acción de inducción. El dominio en estos casos p a s a a constituir, utilizando sus propios t é r m i n o s , u n «dominio normatiuo-psicológico del hecho». Y de no existir u n a acción de inducción por p a r t e del hombre de detrás, sólo cabe, según estos a u t o r e s , la posibilidad de apreciar u n delito de omisión 25 .

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GALLAS, Táterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 136; el mismo, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 102. Que el hombre de detrás tenga en sus manos la realización del delito en virtud de su cualificación, es una afirmación que, según ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 254, apunta hacia un concepto de dominio suigeneris. En contra de esta forma de ampliación del concepto de dominio del hecho, también, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 795, p. 227; HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 32. GALLAS, Táterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 136; el mismo, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 102. Críticamente, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 239, quien califica de analógica la vía escogida por GALLAS para explicar la acción de instigación del intraneus como ejercicio de dominio del hecho. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 104. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 670. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 670. Críticamente, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 137, p.

b) Críticas

al dominio

del hecho social

o

normativo

L a s críticas dirigidas a las p o s t u r a s anteriores se c e n t r a n en la s u p u e s t a ampliación del concepto de dominio del hecho y en el paso de u n dominio fáctico a uno normativo sólo en ocasiones, por conveniencia. P a r a S T R A T E N W E R T H , i n t e n t a r a m p l i a r el concepto de dominio del hecho p a r a cobijar en él no sólo el control del curso causal, sino también la tenencia de la cualificación de a u t o r con a r g u m e n t o s como los empleados por GALLAS o WELZEL, no es m á s que «una solución a p a r e n t e que t r a n s f o r m a la exigencia del deber especial en un momento del dominio del hecho, despreciando, con ello, el sentido originario del criterio del dominio del hecho». Y que, a d e m á s , p a s a por alto el dominio fáctico del extraneus, p a r a él, decisivo 26 . E n opinión de H E R Z B E R G , el a r g u m e n t o según el cual el h o m b r e de d e t r á s posee el dominio del hecho (social o normativo) porque tiene en sus m a n o s la decisión de si se va a llegar a u n suceso delictivo, por ser portador de la cualificación especial, encierra u n a petitio principii. Según el autor, «el carácter delictivo del suceso es, en n u e s t r o caso, j u s t a m e n t e cuestionado. Posiblemente tampoco el obligado especialmente por el deber realiza el tipo porque no domina al e x t r a n e u s como u n i n s t r u m e n t o , y por ello no completa el elemento de la acción» 27 . En el mismo sentido, e n t i e n d e J A K O B S que la idea de que el cualificado en v i r t u d de su cualificación tiene en sus m a n o s la decisión de si se va a llegar a u n suceso delictivo cae en u n círculo porque lo que falta es precisamente

65, para quien «la influencia jurídicamente dominante del hombre de detrás» no es otra cosa que la lesión del deber en que se basa el tipo. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 670. También LACKNER, Strafgesetzbuch mitErláuter ungen, 22.a ed, 1997, § 25, n. 4, p. 196, defiende la autoría mediata a través de un «instrumento doloso no cualificado» a partir de una interpretación normativa del concepto de dominio. En el mismo sentido, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed, 1983, pp. 257 y 258, quien afirma la autoría mediata del funcionario que permite al tercero no funcionario que practique la falsificación del documento que tiene a su cargo, considerando al ejecutor cómplice; SPENDEL, «Die «Táter hinter dem Táter» eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 156. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 795, p. 227. HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 32.

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fundamentar que se da un suceso delictivo 28 . T a m b i é n considera SAMSON que a r g u m e n t o s como los de J E S C H E C K y W E L Z E L conducen a u n círculo vicioso 29 . Según SAMSON, el hecho de que el sujeto cualificado «añada el último elemento que a ú n falta p a r a el tipo no significa que con ello lleve a cabo un suceso p e n a l m e n t e relevante»"'. P a r a OTTO, la pretensión de f u n d a m e n t a r el dominio del hecho n o r m a t i v a m e n t e supone renunciar al principio en que se b a s a e s t a teoría, esto es, al dominio del hecho en el sentido de «dominio real del curso del suceso» 51 . El a u t o r ve en esta postura u n intento de colmar l a g u n a s de punibilidad, t a r e a que, según él, debería corresponder al legislador' 2 .

L a incompatibilidad de la figura del i n s t r u m e n t o doloso no cualificado con la teoría del dominio del hecho h a sido p a r t i c u l a r m e n t e denunciada por ROXIN. Por otro lado, t a m b i é n d e s c a r t a este autor la posibilidad de incluir estos s u p u e s t o s en alguno de los grupos de casos de autoría m e d i a t a a n t e r i o r m e n t e examinados. C i e r t a m e n t e , lo que aquí se discute no es el ejercicio de coacción ni de engaño por p a r t e del sujeto cualificado, y que si así fuera, no h a b r í a m á s que acudir a los criterios desarrollados p a r a resolver esos casos. L a cuestión es a h o r a d e t e r m i n a r si es necesario h a l l a r u n a forma de dominio d i s t i n t a que consiga explicar la autoría del sujeto cualificado cuando no se aprecia ni coacción ni error en el ejecutor m a t e r i a l {extraneus). L a opción de crear u n a n u e v a clase de dominio p a r a estos casos es c l a r a m e n t e r e c h a z a d a por ROXIN. P u e s , p a r a él, al domino del hecho en la a u t o r í a m e d i a t a sólo se llega sobre la persona del ejecutor 33 . Que el h o m b r e de d e t r á s sea el único que posea la cualifícación necesaria p a r a poder h a b l a r de u n a conducta típica es u n a circunstancia que, según ROXIN, n a d a tiene que ver con el dominio del hecho, pues «son dos cosas d i s t i n t a s , el que uno sea funcionario o que domine el suceso en u n d e t e r m i n a d o proceso». La cualifícación, p a r a ROXIN, sólo significa que el sujeto p u e d e ser a u t o r de u n delito especial 34 . E n consecuencia no a d m i t e ROXIN la premisa, según la cual hay que otorgar el dominio del hecho al h o m b r e de d e t r á s por ser el único que posee la especial cualifícación. Critica el autor el método por el que se atribuye la a u t o r í a en estos casos pues, según él, ya no se hace depender la autoría del dominio del hecho, sino que a lo que se cree que debe ser considerado como a u t o r í a se agrega con posterioridad la denominación dominio del hecho 3 5 . Según ROXIN, cuando en este contexto se habla de dominio del hecho, este concepto deja de ser regla de determinación del autor p a r a

JAKOBS, Strafrecht.AllgemeinerTeil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 104, p. 650. En todos estos casos en que el extraneus carece de la necesaria cualifícación, y el intraneus sólo toma parte en el hecho pero no lo ejecuta, rechaza JAKOBS la posibilidad de acudir a la autoría mediata. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 109, p. 28. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 109, p. 29. OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/95, p. 282, el mismo, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 256, nota 52. En un sentido próximo, afirma MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/56, p. 271, que «la ampliación de la autoría en el sentido del dominio normativo-psicológico del hecho o del dominio social del hecho, aparece como ensanchamiento o estiramiento inadecuado tanto del concepto de dominio del hecho como del de autoría». Críticamente, también, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 87 y 88, calificando el intento de subsumir la cualifícación de autor bajo el concepto de dominio del hecho de ficción y de vuelta a un concepto subjetivo de autor. OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/97, p. 283. En un sentido próximo, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 256, para quien en los delitos de funcionarios es principalmente la necesidad de pena lo que impulsa a admitir la autoría del hombre de detrás. La autoría no se está haciendo derivar aquí, según él, del dominio del hecho, sino de otros puntos de vista. Cfr., también BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 239, quien niega validez a la consideración político-criminal que realiza GALLAS, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 101, en el sentido de que no puede ser que a través de la distribución de elementos del tipo en distintas personas se evite o eluda la punibilidad de ese hecho, llegándose así a un hecho punible sin autor. Para BLOY (p. 239), no es lo mismo que la suma de los elementos que conforman el injusto típico concurra en una persona, a que deba ser establecida conjuntamente, a partir de realizaciones parciales, a través de varias personas. En este último caso, según BLOY, «la autoría de uno de los intervinientes tiene que presuponer que las contribuciones de los demás se le pueden imputar como propias. Esta clase de normas de imputación existen en la coautoría y en la autoría mediata (...) Por contra, no existe ninguna norma de imputación en virtud de la cual se permita imputar a un interviniente sin dominio, dominio del hecho ajeno. El dominio del hecho es

razón de la imputación de acciones de terceros, pero no puede él mismo ser imputado». Es de destacar, sin embargo, que este modo de concebir el dominio, como criterio de imputación de conductas ajenas, se opone al planteamiento defendido en este trabajo, desarrollado a partir del principio de propia responsabilidad [sobre ello vid., supra, parte II, capítulo 1, a)]. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 254 y 255. En relación al caso del registrador, afirma ROXIN que el extraneus domina la situación táctica y jurídica igual de bien que el propio funcionario. Por otra parte, descarta que haya actuado bajo algún tipo de presión psíquica. Según ROXIN, la decisión de realizar la falsa anotación o inscripción la toma según su propio criterio. Dice expresamente que «el que actúa de forma inmediata es libre en la formación de su voluntad», añadiendo que desde el punto de vista de la autoría, «la decisión sobre el si y el como del hecho permanece en el ejecutor». ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 255. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 256.

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convertirse en u n a simple etiqueta, d e t r á s de la cual se ocultan criterios materiales m u y distintos. Con ello, el criterio del dominio pierde su carácter constitutivo, y se convierte en superfluo o inútil 3 *'. E n opinión de este autor, es incorrecto decir que alguien domina u n suceso concreto sólo porque posee la cualificación p a r a ser autor, o que no lo domina porque a través de su conducta no lesiona n i n g ú n deber específico, «pues el dominio se refiere al suceso real, el deber, por contra, a la n o r m a , por lo que no es posible hacer depender el uno del otro» 37 . Con todo, no excluye ROXIN en los casos que aquí nos ocupan la a u t o r í a del h o m b r e de d e t r á s (intraneus), simplemente no la va a defender desde la teoría del dominio del hecho, sino eligiendo, como enseguida veremos, otra vía distinta. E n E s p a ñ a , tampoco GIMBERNAT O R D E I G ve posible justificar la autoría m e d i a t a del sujeto cualificado desde la teoría del dominio del hecho pues, según él, «es el ejecutor extraneus el que en todo m o m e n t o decide si el hecho h a de producirse o no. El intraneus sólo le aconseja; pero es el ejecutor el que domina el hecho, el que, si le da la g a n a , lo cometerá y, si no le parece bien, no» 38 . De acuerdo con G I M B E R N A T ORDEIG, sostiene GRACIA MARTÍN que «el extraneus sigue teniendo el dominio del hecho, sigue siendo el g o b e r n a n t e de la decisión de si el hecho se va o no a ejecutar» 39 . E n opinión de DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O , los criterios

utilizados p a r a afirmar el dominio del hecho del intraneus, e n t r e ellos el dominio social y el dominio normativo-psicológico, n a d a tienen que ver con el dominio del hecho, pues «el intraneus no domina la voluntad del extraneus, sino que tiene que conseguir convencerlo, t a r e a poco fácil en la mayoría de las ocasiones» 40 . Niega t a m b i é n el dominio del sujeto cualificado por falta de instrumentalización del ejecutor m a t e r i a l HERNÁNDEZ PLASENCIA, diciendo que «un i n s t r u m e n t o libre, no sujeto a error o coacción, no p e r m i t e la transferencia de su conducta al sujeto de a t r á s . P u e s no se t r a t a de t r a n s m i t i r al ejecutor la cualificación jurídica, sino al revés, que la conducta del otro se t r a n s m i t a , se proyecte o se incorpore al cualificado j u r í d i c a m e n t e ; no es el "influjo j u r í d i c a m e n t e del hombre de a t r á s " lo que p e r m i t e realizar el hecho a t r a v é s de otro, sino que lo que debe i m p o r t a r s e es la conducta del dominio del extraneus al dominio del intraneus»41. P a r a la mayor p a r t e de detractores de la figura del «instrum e n t o no cualificado», la a u t o r í a m e d i a t a no responde aquí m á s que a la necesidad de cubrir l a g u n a s de punibilidad derivadas de la imposibilidad de castigar como partícipe al intraneus que utiliza a u n extraneus p a r a cometer u n delito especial propio. E n este sentido, dice GIMBERNAT O R D E I G q u e «la figura del i n s t r u m e n t o doloso no cualificado acude a u n a construcción artificial —convirtiendo a u n inductor en autor mediato— s i m p l e m e n t e porque quiere castigar a toda costa u n comportamiento que si se calificase de inducción —que es lo que es— quedaría impune» 4 2 .

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 256-258. Advierte este autor que no se puede prohibir que la especial relación de uno de los intervinientes con el bien jurídico protegido sea designada con el término dominio del hecho, aunque con ello se otorgue a dicho concepto otro contenido distinto respecto a los delitos comunes. Pero, a continuación, añade que no es posible completar el núcleo de un concepto, a través de un proceso valorativo, con un contenido cualquiera. Según ROXIN, «el concepto de dominio de la voluntad manifiesta una estructura básica inamobible, que uno debe respetar cuando se ha decidido por ella». Sólo puede hablarse de dominio sobre un hecho concreto cuando los criterios en que se basa el dominio proporcionan al dominador una mayor o menor influencia en el hecho punible y, con ello, en la configuración del suceso externo. Ninguna otra circunstancia puede, para ROXIN, fundamentar el dominio. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 258. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 262. GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 110. Siguiendo a ROXIN, cuando éste afirma que «es inadmisible decir que alguien domina un suceso concreto sólo porque posee la cualificación de autor» (vid., ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 258), dice GRACIA MARTIN que «el que un sujeto posea la cualidad personal de la autoría no quiere decir que domine, gobierne o le pertenezca el hecho objetivo que realiza dolosamente un no cualificado instigado y determinado a la ejecución material de aquél». Y añade, que «en cualquier caso, la calificación de la conducta del intraneus como de autoría mediata o como de inducción no puede depender de que el ejecutor doloso sea un extraneus o intraneus respectivamente». También, GÓMEZ

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BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, p. 116, considera una ficción decir que el intraneus que no actúa directamente tiene el dominio del hecho. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, «El autor mediato en Derecho español», ADPCP, 1969, p. 471; el mismo, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 122, 1972, p. 809. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 601, 602 y 730, nota 59. Rechaza este autor tanto el dominio social como el normativopsicológico, considerándolos «criterios puramente formales, fórmulas sin contenido, peticiones de principio». HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 317. Si, efectivamente, de lo que se trata es de transmitir o de imputar al cualificado la conducta del extraneus, la solución por la que luego opta este autor (acudir a la cláusula del actuar en nombre de otro) no apunta precisamente en esta dirección, pues más bien se dirige a transmitir al extraneus (ex art. 31 CP) la cualificación jurídica que le falta para ser autor del delito. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 261.

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c) Rechazo de la construcción de la autoría mediata a través de un «instrumento doloso no cualificado». Propuestas alternativas

en la coautoría, para conseguir el resultado, actúan conjuntamente varios obligados por el deber; y, en la autoría mediata, en cambio, intervienen un intráneas y un extraneus47. El deber especial fundamenta ya por sí mismo la autoría mediata, sin necesidad de tener que afirmar el dominio del hecho del hombre de detrás. La autoría no se constituye a través del dominio del hecho, sino a través de la lesión del deber48. Así, mientras en los delitos de dominio es autor mediato el que dirige un suceso, dominando a otra persona a través de coacción, engaño o de un aparato organizado de poder, en los delitos consistentes en la infracción de un deber es suficiente con que el que tiene el deber especial deje la ejecución de la acción a un tercero49. Cabe, no obstante, preguntarse por qué razón acude ROXIN a la autoría mediata, y no opta por la autoría inmediata (individual), ya que para fundamentar la autoría en los delitos especiales únicamente tiene en cuenta la infracción del deber especial. Tal como indica GRACIA MARTÍN, «si la autoría en estos delitos consiste y se agota en la mera infracción del deber, todo el que, siendo destinatario del deber, lo infrinja será ya autor, por eso, autor directo, independientemente de que realice él por sí mismo la actividad o de que utilice a otro para ello, pero no autor mediato»50. Por consiguiente, para ser consecuente con su propio planteamiento ROXIN no sólo debería prescindir en estos casos de la participa-

Al no aceptar la figura «instrumento doloso no cualificado», los defensores de la teoría del dominio del hecho se enfrentan a los supuestos aquí planteados desde distintas perspectivas. ROXIN cree posible solucionar la cuestión de la realización del hecho a través de un sujeto no cualificado desde la teoría, por él creada y desarrollada, de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» (Pflichtdelikte)4'3. Los delitos consistentes en la infracción de un deber son para ROXIN aquellos delitos cuyo tipo sólo se realiza a través de la lesión de deberes especiales extrapenales. Por ello, autor de estos delitos sólo puede ser quien lesiona el deber especial situado fuera del Derecho penal44. Entre los delitos consistentes en la infracción de un deber se cuentan, para ROXIN, los delitos especiales45. En estos delitos, la autoría mediata del hombre de detrás cualificado deriva de la lesión del deber especial extrapenal a través del intraneus46. De modo que la autoría mediata y la coautoría sólo se distinguen porque

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 134, p. 64. Sobre la construcción de ROXIN en torno a los delitos consistentes en la infracción de un deber, vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 352399 y 663-674, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 37, p. 26. Recientemente se cuestiona ROXIN, frente a su postura inicial, el hecho de que todos los deberes especiales hayan de ser de carácter extrapenal (sobre ello, vid. Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 664). Dentro de esta categoría de delitos, incluye también ROXIN los delitos de comisión por omisión (vid. pp. 459-469 y 669-674). En España, se adhiere a la tesis de los delitos consistentes en la infracción de un deber, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 372 y 373, incluyendo en esta categoría: los delitos especiales, algunos delitos societarios como, por ejemplo, la administración desleal (art. 295 CP) y los delitos de omisión. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 64. En relación a los delitos de funcionarios, críticamente, WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, pp. 381 y 382. No se conforma WAGNER para fundamentar la autoría de hombre de detrás cualificado con que preste cualquier contribución a la lesión de un deber especial extrapenal. Pues, según él, es necesario que su contribución al hecho tenga lugar en conexión interna con el ejercicio de sus funciones públicas. Partiendo de que el dominio del hecho es inadecuado como criterio para explicar la autoría mediata en este grupo de casos, busca WAGNER una solución normativa al problema del instrumento doloso no cualificado. Para este autor, el fundamento del injusto de los delitos especiales depende de que el funcionario cometa o permita cometer una lesión de un bien jurídico individual en el ejercicio de sus funciones, que el funcionario tenga, según su propia terminología, el «dominio de la imputación».

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ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 361. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 64. Siguiendo a ROXIN, considera CRAMER, «GedankenzurAbgrenzungvon Taterschaft und Teilnahme», BOCKELMANN-FS, 1979, p. 398, que nos encontramos ante delitos que consisten en la infracción de un deber, por tanto, ante delitos respecto a los cuales hay que afirmar la autoría siempre que el hombre de detrás infringe un deber a él impuesto. Fuera de estos casos, considera CRAMER que el dominio del hecho representa el único criterio de imputación que permite fundamentar la autoría. Para BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 238, la concepción de ROXIN resulta convincente, siempre que se trate de delitos especiales que formen parte de los que él denomina «delitos de infracción de un deber puros». ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 360 y 361. GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 113. En el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 730, nota 56, considera una contradicción que ROXIN califique al intraneus como autor mediato teniendo en cuenta el fundamento de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un deber que él mismo defiende. También, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 373, considera innecesaria la calificación de autoría mediata, pues «el que infringe el deber especial que le incumbe induciendo a otro a producir el daño ya es autor (directo o inmediato), dado que el deber lo infringe al poner en marcha el suceso que producirá el daño patrimonial».

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ción, sino también de la a u t o r í a mediata 5 1 . A e s t a objeción responde el propio autor diciendo que como la lesión del deber especial en todo caso debe producir como r e s u l t a d o d e t e r m i n a d o s daños (y pone como ejemplo la lesión del patrimonio en el § 266 StGB), parece necesario que su producción a través de otro se vea como a u t o r í a m e d i a t a . Y a ñ a d e , que «la infracción del deber especial por sí sola no hace n u n c a el tipo, sino ú n i c a m e n t e al autor!» (Die Sonderpflichtverletzung allein macht ja nirgends den Tatbestand, sondern immer nur den Táterl)52. Con esta sorprendente argumentación, que s e p a r a la a u t o r í a de la realización del tipo, deja zanjada la cuestión 5 3 . Argumentación que nos puede parecer sorprendente si p a r t i m o s de la p r e m i s a de que el a u t o r es p r e c i s a m e n t e quien realiza el tipo. Parece que, p a r a ROXIN, lo que se realiza a t r a v é s

de otro es la acción a t r a v é s de la cual se materializa la infracción del deber. Pero si ello es así, y ese comportamiento forma parte de la descripción típica, ¿cómo se p u e d e s e p a r a r la infracción del deber de dicho comportamiento y considerar que aquélla es suficiente p a r a fundamentar la autoría? E n contra de la tesis de exigir el dominio del hecho también en los delitos especiales, a ñ a d e ROXIN que cuando, por ejemplo, un policía le e n c a r g a a otro, e s t a n d o ambos de servicio, producir en u n tercero u n a lesión corporal, el primero sólo debería ser castigado por inducción al delito previsto § 340 S t G B , por falta de dominio del hecho. Como el § 340 StGB, sin embargo, menciona e x p r e s a m e n t e como a u t o r t a m b i é n a quien «deja cometer» u n a lesión corporal, esa opinión no sería compatible con la letra de la ley. Reconoce ROXIN que el «dejar o permitir cometer» no se menciona en todos los delitos de deber. Así, faltaría en el delito de declaración forzada del § 343 S t G B (Aussageerpressung) a u n q u e , según él, sólo por motivos estilísticos. Pero considera que no h a y razón a l g u n a p a r a a d m i t i r sólo u n a inducción cuando u n policía en el marco de sus funciones e n c a r g a a u n colega m a l t r a t a r corporalmente a u n tercero con la finalidad de conseguir u n a falsa declaración 5 4 . La construcción de ROXIN de los delitos consistentes en la infracción de u n deber conduce en los delitos especiales a u n concepto unitario de a u t o r respecto a todos aquellos intervinientes que r e ú n e n la especial cualificación que exige el tipo. Y ello de forma inevitable, pues, si la simple infracción del deber d e t e r m i n a ya la autoría, todos ellos deben responder como a u t o r e s , con independencia de su objetiva contribución al hecho 55 . E s t a falta de delimitación e n t r e a u t o r í a y participación, así como la correspondiente desaparición de la accesoriedad t a n t o cualitativa como c u a n t i t a t i v a , h a n sido criticadas por quienes consideran m á s conveniente seguir m a n t e n i e n d o la distinción t a m b i é n en los delitos especiales 5 6 . Por

Así, GRACIA MARTIN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, pp. 113 y 114. De otra opinión, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 316, quien, a pesar de no aceptar la construcción de ROXIN de los Pflichtdelikte, mantiene en favor de la tesis de ROXIN que «si autor directo es el que realiza por sí mismo todos los elementos típicos, en los supuestos que venimos tratando, el autor, que según ROXIN es el que infringe el deber jurídico extrapenal, no realiza todos los elementos del tipo, sino que se sirve para ello de un extraneus, por lo que debe considerárselo autor mediato» (p. 316). Lo que a este autor le parece sorprendente de la tesis de ROXIN es que la autoría mediata se admita con independencia de que el hombre de delante «actúe o no instrumentalizado», con lo que, según él, se está desnaturalizando la figura de la autoría mediata; y, también, que la autoría mediata se convierta en inducción cuando el hombre de delante es un intraneus, pues considera el autor que también cuando era un extraneus «actuaba libremente» (pp. 316 y 317). Respecto a esto último, hay que advertir que, para ROXIN, el hombre de detrás seguirá siendo autor aunque el de delante sea un intraneus porque no distingue entre autoría y participación cuando todos los intervinientes son intraneus. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 669, nota 444. Intentando explicar el recurso a la autoría mediata, PIZARRO BELEZA, «La estructura de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un deber: ¿titularidad uersus dominio del hecho?», en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, (trad. Felip i Saborit), 1995, p. 344, señala que, aunque ROXIN «caracteriza al autor por la titularidad del deber extrapenal, lo denomina a pesar de todo mediato precisamente porque la acción en que se concreta la infracción del deber fue llevada a cabo a través de otro, al que solamente le faltaba la cualificación típica para poder ser él mismo, autor». Al final, sin embargo, también admite esta autora que es más consecuente con la lógica del planteamiento de ROXIN considerar al intraneus que incita a un extraneus a realizar el hecho autor inmediato, y no mediato. Así, claramente, lo reconoce cuando dice que «si en los Pflichtdelikte la autoría viene determinada por la titularidad de un deber extrapenal y sólo por ella, ¿qué sentido tiene analizar posteriormente si el comportamiento fue realizado de propia mano o a través de otro para determinar la clase de autoría de que se trata?».

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ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 666. Es de destacar que, en los casos en que la ley expresamente equipara el hacer activo con el «dejar o permitir hacer», tampoco los partidarios de seguir manteniendo el dominio del hecho en los delitos especiales se oponen al castigo del iníraneus-instigador como autor, aunque no tenga dominio táctico del hecho, porque se trata de omisiones legales. Pero ello, no se puede convertir en regla general, pues, argumentando a sensu contrario, si la ley prevé la equiparación únicamente en determinados casos es porque normalmente no es así. En cuanto a esto último, en el mismo sentido, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Táter, 1965, pp. 86 y 87. En este sentido, aunque refiriéndose a un concepto extensivo de autor, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 86; GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 113; RODRÍGUEZ MOURULLO, «El autor mediato en Derecho español», ADPCP, 1969, p. 473. Así, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 86 y 87.

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otro lado, se h a n planteado objeciones a esta construcción en lo relativo a la n a t u r a l e z a del deber infringido en estos delitos. Algunos autores i n t e r p r e t a n que afirmar que el deber especial es e x t r a p e n a l , es decir, que no pertenece al ámbito jurídico-penal implica reconocer u n a accesoriedad del Derecho penal respecto a otros sectores del o r d e n a m i e n t o , como pueden ser el Derecho a d m i n i s t r a t i v o o el Derecho civil 57 . La solución de ROXIN de acudir a la a u t o r í a m e d i a t a p a r a resolver los supuestos de falta de cualificación en el ejecutor m a t e r i a l no h a conseguido imponerse en la doctrina a l e m a n a . Ni siquiera h a sido a c e p t a d a por la mayoría de los partidarios de la teoría de los de los delitos consistentes en la infracción de u n deber. E n realidad, e s t a teoría, o r i g i n a l m e n t e creada y desarrollada por ROXIN, con el tiempo h a dado l u g a r a diferentes versiones. Y ello debido a la falta de acuerdo t a n t o a la h o r a de establecer su alcance y límites (distintos según se p a r t a de la distinción e n t r e acción y omisión o e n t r e competencia por organización y deberes institucionales) como al i n t e n t a r d e t e r m i n a r la n a t u r a l e z a de los deberes infringidos. Hoy por hoy no cabe afirmar todavía que la teoría de los delitos consistentes en la infracción de u n deber constituya la opinión d o m i n a n t e en Alemania 58 . Los autores que r e c h a z a n esta teoría reconocen que la a u t o r í a en los delitos especiales presupone la lesión del deber específicamente previsto

en el tipo. Pero la mayoría no se conforma con ello, sino que exige que, j u n t o a l a l e s i ó n del deber, t a m b i é n se dé en el autor el dominio del hecho. E n E s p a ñ a , no h a y d u d a de que la teoría de los delitos consistentes en la infracción de u n deber no h a alcanzado el grado de difusión que h a n obtenido otras de las teorías de ROXIN sobre la autoría. En contra de esta concreta teoría se alega, sobre todo, la infracción del principio de legalidad 59 .

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En este sentido, MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/56, p. 271, mantienen que la punibilidad debe resultar de la ley y no de la lesión de deberes situados fuera del tipo. Tampoco SCHÜNEMANN, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, § 14, n. 17, p. 107; el mismo, «Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1986, pp. 332 y 333, es partidario de identificar lo específico de la autoría de este grupo de delitos con la lesión de un deber especial extrapenal. Según este autor, no se trata, para el legislador, de la lesión de deberes jurídicamente civiles. Poniendo como ejemplo el delito de infidelidad patrimonial, dice SCHÜNEMANN que como la calificación de autor también se ha de fundamentar a través de una «relación real de infidelidad», el tipo de defraudación debe penalizar el ejercicio desleal de una posición de custodia y una posición cercana al patrimonio reconocida a través de un acto de confianza. En contra de la concepción que interpreta los delitos especiales como delitos de infracción de un deber, y que vincula la autoría a la lesión del deber, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Tater, 1965, pp. 86 y 87, para quien la ley, junto la lesión del deber, exige normalmente la producción de un resultado; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/95, p. 282; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 114 y 115, partiendo de que el concepto de autor en los delitos especiales siempre exige un momento de dominio. Cfr., también, la exposición y críticas que dirigen a esta teoría LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, pp. 45-46 y 222-227; y, más recientemente, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 209-220.

Críticamente, sobre la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 263265 y 296-298, según este autor, «el principio de legalidad prohibe que se considere a las acciones de inducción, cooperación necesaria o complicidad, acciones de autoría si el CP no lo dice expresamente»); GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, pp. 112-115 y 333-338, para quien «la infracción de un deber específico no es el elemento esencial del tipo de lo injusto de los delitos especiales» (p. 338: «la ratio essendi de estos delitos hay que buscarla en otro lugar»), añadiendo que «si lo decisivo en estos delitos fuera la infracción del deber extrapenal», habría que deducir necesariamente que «lo injusto de estos delitos se agota en el desvalor de la acción, esto es, en la infracción de un deber»; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 314-318; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 619 y 620, 728-730; RODRÍGUEZ MOURULLO, «El autor mediato en Derecho español», ADPCP, 1969, pp. 472 y 473; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 11.a ed, 1996, (p. 833: «el criterio de la «infracción del deber», según el cual el funcionario es siempre autor en estos delitos cualquiera que haya sido su contribución material al hecho, debe rechazarse por cuanto ni el artículo 28, ni los concretos tipos delictivos lo acogen de un modo general, salvo en algunos supuestos específicos»); el mismo, en: ROXIN, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, 1972, (trad. e intr. Muñoz Conde), p. 11; PIZARRO BELEZA, «La estructura de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un deber: ¿titularidad uersus dominio del hecho?», en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, (trad. Felip i Saborit, 1995, pp. 342 y 343, para quien resulta evidente que «la existencia de tipos legales consistentes únicamente en la descripción de la infracción de un deber extrapenal, (...) es un inconveniente a evitar desde el punto de,vista político-criminal. Ello por dos tipos de razones: en primer lugar, la deseable precisión en un Estado de Derecho democrático de las tipificaciones penales queda particularmente comprometida, a mi parecer, por la extraordinaria imprecisión de este tipo de preceptos, amen de su carácter de norma penal en blanco en el sentido estricto de esta expresión; y, en segundo lugar, si el Derecho penal debe funcionar subsidiariamente (...), la mera infracción de un deber extrapenal debe ser encomendada a otros subsistemas jurídicos, sean éstos los estructurantes de la responsabilidad disciplinaria, civil o cualquier otra». Siguiendo a STRATENWERTH, señala PIZARRO BELEZA que «si la titularidad de un deber indica una exigencia particular, adicional a la fórmula más corriente de determinación de quién es (puede ser) autor de un delito especial propio (me limitaré

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La tesis de ROXIN de operar con u n concepto de a u t o r distinto en los delitos consistentes en la infracción de u n deber del que corresponde a los delitos de dominio, calificada de consecuente por S T R A T E N W E R T H , acaba siendo rechazada por éste con el a r g u m e n t o de que conduce a que incluso la m á s lejana colaboración del obligado por el deber especial en la acción que realizaría el tipo del delito especial da lugar a autoría. Según STRATENWERTH, «el tipo, como regla, p r e s u p o n e que el a u t o r cualificado realiza u n a determinada acción, y en cuanto a la cuestión de si la h a llevado a cabo o no, no pueden regir otros criterios distintos a los empleados en los delitos de dominio. Conformarse con cualquier aportación al hecho lesiona el principio de "nullum crimen sine lege" 60 ». P a r a STRATENWERTH, estos casos se caracterizan porque los requisitos de los que depende la autoría en los delitos especiales, cualificación de a u t o r y ejecución de la acción, se realizan en dos p e r s o n a s d i s t i n t a s . El intraneus sólo cumple el p r e s u p u e s t o de la cualificación de autor, y en atención a la acción, siempre que d e t e r m i n e al extraneus a su ejecución dolosa, su comportamiento p r e s e n t a la e s t r u c t u r a de la inducción. Por consiguiente, según STRATENWERTH, nos encontramos a n t e u n a forma mixta de participación que r e ú n e elementos t a n t o de la a u t o r í a como de la inducción, pero que no cumple, sin embargo, con los p r e s u p u e s t o s de la a u t o r í a mediata 6 1 . E n la p r i m e r a edición de su m a n u a l , proponía STRATENW E R T H sancionar al intraneus como si fuera u n inductor, siempre que hubiese determinado al extraneus a a c t u a r , y como cómplice, si se limitaba a apoyarle 6 2 . E s t a solución fue a b a n d o n a d a por el a u t o r t r a s p e r c a t a r s e de las críticas que la m i s m a h a b í a suscitado en la doctrina. L a principal objeción p l a n t e a d a se b a s a b a en la infracción de la prohibición de analogía que supondría castigar a u n sujeto «como inductor» a p e s a r de reconocer

que no es ni a u t o r ni inductor 6 5 . E n la segunda edición del m a n u a l , rectifica eFautor su p o s t u r a en los siguientes términos: «me doblego a n t e la objeción de que el reconocimiento de u n a n u e v a forma de participación lesionaría en cualquier caso el principio n u l u m crimen» 64 . A p a r t i r de ese momento, S T R A T E N W E R T H se va a limitar a considerar t a n t o al intraneus como al extraneus impunes 6 5 . A u n q u e no renuncia a la autoría en todos los casos, p u e s a ñ a d e que «allí donde el tipo no describe n i n g u n a acción, sino que a m e n a z a con p e n a toda lesión del deber especial, como ocurre en la defraudación (...), de todos modos es autoría cualquier colaboración del t i t u l a r del deber especial en el delito, también la instigación o el apoyo a tercero, pero entonces, en contra de Roxin, autoría inmediata»™.

únicamente a éstos) en contraposición a los delitos comunes, no se ve, en principio, razón alguna para marginar al otro criterio, la otra exigencia habitual: saber quién desarrolla cierta actividad o causa cierto resultado (lato sensu, quien domina esos acontecimientos)». De forma minoritaria, aceptan la teoría de los Pflichtdelikte de ROXIN, GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, pp. 114-118; QUERALTIJIMÉNEZ, Derecho Penal Español. Parte especial, 2.a ed., 1992, p. 568; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 372 y 373. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 795, p. 227. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 796, pp. 227 y 228; el mismo, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996, n. 37, p. 347. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 1.a ed., 1971, n. 854 y 855, p. 222.

Cfr., especialmente, las críticas formuladas por ROXIN, «Buchbesprechungen», ZStW, n. 84, 1972, pp. 1008 y 1009; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 668; HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 34. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1976, n. 798, p. 229. Cfr., también, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 797, p. 228. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1976, n. 799, p. 229, el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 797, p. 228. Sobre ello, críticamente, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.aed., 1994, pp. 668 y 669, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 139, p. 66, quien considera incorrecta esta solución porque conduciría, según él, a resultados políticamente insostenibles, no queridos por el legislador, pues para quedar libre el cualificado sólo necesitaría servirse de un extraneus para la ejecución del tipo. Para ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 669, la tesis de STRATENWERTH se basa en la falsa idea de que los presupuestos de la autoría mediata deben de ser siempre los mismos, concretamente los propios de los delitos de dominio. En favor de la solución de impunidad, por lo menos parcialmente, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/57 y 58, pp. 271 y 272, para quienes el significado teórico de la figura del instrumento doloso no cualificado supera su relevancia práctica, «por lo que una eventual laguna de punibilidad apenas conduciría a resultados insostenibles». STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1976, n. 799, p. 229; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 797, p. 228; el mismo, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996,13/38, p. 347. Según el autor, «allí donde el tipo del delito especial propio exige una acción de determinada clase, a menudo se trata de un delito de propia mano, respecto al cual una autoría mediata de todos modos queda excluida». Pone el ejemplo del testigo y dice que éste no puede declarar a través de un intermediario. Añade STRATENWERTH que la renuncia a la construcción del «instrumento doloso no cualificado» apenas debería comportar lagunas de punibilidad. También considera HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 33, más consecuente la solución de la autoría inmediata que la de la autoría mediata. Por su parte, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed.,

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Siguiendo de cerca el p l a n t e a m i e n t o de S T R A T E N W E R T H , t a m b i é n BLOY se d e c a n t a por la i m p u n i d a d del intraneus que d e t e r m i n a al hecho al extraneus, admitiendo que en algunos casos la interposición de u n i n s t r u m e n t o doloso no cualificado p u e d a llevar a u n a a u t o r í a inmediata 6 7 . Distingue BLOY e n t r e delitos de infracción de deber puros y delitos mixtos de deber y dominio, que combinan la infracción del deber y el dominio del hecho como elementos constitutivos de la autoría 6 8 . C u a n d o se t r a t a de delitos de infracción puros, en caso de que el intraneus tome p a r t e en la acción del extraneus considera BLOY que no es necesaria la imputación de la ejecución ajena del hecho como propia, puesto que la acción de determinación o de apoyo del intraneus ya realiza el tipo. E n cambio, en los delitos en que se combinan deber y dominio q u e d a excluida, p a r a él, la autoría de todo intraneus que carece de dominio del hecho, así como también la del extraneus que, a p e s a r de t e n e r dominio del hecho, no puede ser autor 6 9 . De acuerdo con el p l a n t e a m i e n t o de ROXIN, cuando a d m i t e que en la mayoría de delitos la simple lesión del deber conlleva y a la autoría, se m u e s t r a SAMSON. Pero, a diferencia de ROXIN, considera este a u t o r que si el tipo prevé que la infracción del deber se produzca m e d i a n t e u n a d e t e r m i n a d a acción, entonces la vulneración del deber no puede justificar la imputación de la acción especial de lesión. Por ello, propone el a u t o r la siguiente solución: si el tipo sólo p r e s u p o n e u n a lesión del deber a t r a v é s de cualquier acción, como por ejemplo en la infidelidad p a t r i m o n i a l , entonces el hombre de d e t r á s , obligado por u n deber especial, será autor. Si la ley, en cambio, exige u n a d e t e r m i n a d a acción de lesión, como sucede con los §§ 343 y 348 (declaración forzada y falsedad documental de funcionario), entonces s e r á a u t o r sólo quien posea el dominio fáctico del hecho. De no ser este el caso, entiende SAMSON que sólo cabe u n delito de omisión. Y a ñ a d e , que en algunos casos la propia ley e q u i p a r a

e x p r e s a m e n t e la omisión del especialmente obligado (§ 340 StGB) o el i n t e r v e n i r sin dominio del hecho (§ 344 StGB) a la autoría por comisión 70 . P a r a J A K O B S , la propia evolución de los delitos consistentes en la infracción de u n deber h a solucionado en p a r t e el problema de la realización de u n delito especial a t r a v é s de u n sujeto no cualificado. Desde su concepción de la teoría de los delitos consistentes en la infracción de u n deber, afirma J A K O B S que «el obligado (intraneus), a u n q u e su aportación sea insignificante (o por omisión), es autor (porque siempre es p l e n a m e n t e competente)» 7 1 . Y a ñ a d e , que «al m a r g e n de los delitos consistentes en la infracción de u n deber y al m a r g e n de la falta de dominio del hecho en el cualificado, no cabe f u n d a m e n t a n i n g u n a responsabilidad penal» 7 2 . A diferencia de ROXIN, la forma de autoría que hace derivar J A K O B S de la infracción de u n deber no es la autoría mediata, sino la i n m e d i a t a . Pero, al igual que SAMSON, precisa JAKOBS que «si el tipo de u n delito consistente en la infracción de u n deber p a r t e de u n d e t e r m i n a d o comportamiento que el propio obligado debe ejecutar, sin este c o m p o r t a m i e n t o (o u n a "omisión equiparable", § 13, párr. 1 StGB), queda excluida la autoría» 7 3 . E n la doctrina a l e m a n a , t a m b i é n h a y quienes i n t e n t a n reunir los delitos de dominio y los delitos de infracción de un deber, mantenidos por ROXIN s e p a r a d o s e i n d e p e n d i e n t e s , bajo u n criterio normativo de dominio. E n la concepción de S C H Ü N E M A N N , este criterio unitario de autoría es designado como «dominio sobre la razón del resultado», proyectándose

1989, 48/56, p. 271, estiman acertado calificar al hombre de detrás como autor inmediato, tal como hace STRATENWERTH, cuando el tipo simplemente describe como acción la producción de un resultado a través de una conducta designada de forma muy general. Como ejemplo mencionan el perjuicio patrimonial producido a través de la lesión de un deber de custodia sobre el patrimonio (§ 266 StGB). BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 237241. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 230233. Entre los delitos de infracción de deber puros menciona el autor la defraudación del § 266 StGB (vid. p. 230 y 238). BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 238. Dice, en la nota 205, que los delitos especiales comparten con los delitos de propia mano la falta de posibilidad de imputación a través del dominio del hecho.

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SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 109, p. 29. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/104, p. 650. Afirma JAKOBS que «hay delitos en los que determinadas personas tienen que responder de la existencia de un bien, y no sólo de que la propia organización no afecte a un bien, menoscabándolo». Se está refiriendo a los delitos consistentes en la infracción de un deber, respecto a los cuales «la relación del interviniente con el bien es siempre directa», es decir, siempre en concepto de autor, a no ser que el obligado por el deber específico carezca de un elemento especial de autoría (sobre, ello, vid. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/ 115-119, pp. 655 y 656; el mismo, La imputación objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meliá), 1996, p. 146). JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/104, p. 650. Cfr., también, LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, p. 82, quien adhiriéndose a la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, rechaza expresamente la construcción de la autoría mediata a través de un instrumento doloso no cualificado (sobre la teoría de los Pflichtdelikte, vid., pp. 126-161). JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/117, p. 656.

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t a n t o sobre los delitos de dominio como sobre los que él d e n o m i n a delitos especiales de garante 7 4 . Así, define S C H Ü N E M A N N la posición del obligado por el deber especial como u n «dominio fáctico de protección» sobre el bien jurídico, dominio que se b a s a en u n acto de confianza. Como ejemplo, menciona la posición de dominio fáctico que deriva del deber de protección del patrimonio ajeno, previsto en el § 266 (infidelidad patrimonial). Reconoce el autor que ese dominio de protección n o r m a l m e n t e procede de u n a relación propia del Derecho civil, pero advierte que sigue existiendo a pesar de su nulidad civil, puesto que la ley se conforma expresamente con u n a relación fáctica de confianza. L a lesión de u n deber jurídico-civil puede servir, según S C H Ü N E M A N N , como ratio cognoscendi p a r a la autoría 7 5 . Por otra p a r t e , desde u n a p o s t u r a de claro rechazo de la a u t o r í a mediata, pero alejada t a m b i é n de la teoría de los delitos consistentes en la infracción de u n deber, se d e c a n t a S C H M I D H Á U S E R por resolver este

grupo de casos acudiendo a la omisión. P a r a este autor, la figura del «instrumento doloso no cualificado» no se debe incluir e n t r e los casos de a u t o r í a m e d i a t a , pues, según él, no se t r a t a aquí de imputación objetiva de u n a conducta ajena, sino de a u t o r í a por omisión 76 . E n el ejemplo del funcionario que p e r m i t e que u n tercero practique u n a falsedad en uno de los documentos que tiene bajo su custodia, p a r t e el a u t o r de u n a posición de g a r a n t e del cualificado en v i r t u d de la cual queda obligado a intervenir cuando otro a c t ú a de forma p e r t u r b a d o r a en su propio ámbito. El hecho de no i n t e r v e n i r es lo que p e r m i t e afirmar a S C H M I D H Á U S E R que se t r a t a de u n a a u t o r í a por omisión de g a r a n t e según los §§ 3 4 8 1 y 13 StGB, a u n q u e reconoce que en el § 348 no se da la equiparación i n m e d i a t a que contienen los §§ 3 4 0 , 3 5 7 («oder begehen láB, oder... geschehen láBt») 77 . El a u t o r concede mayor i m p o r t a n c i a a la omisión del obligado por el deber especial que a la participación activa del mismo, que, según él, permanece en segundo plano. Así, dice e x p r e s a m e n t e que «la actuación del tercero no se i m p u t a al obligado por el deber especial porque éste h a y a actuado, sino porque h a permanecido inactivo allí donde debería h a b e r intervenido» 7 8 . E n el Código penal español, algunos preceptos (por ejemplo, a r t s . 414. 1, 415, 419, 420, 432, 439 y 441 CP) prevén e x p r e s a m e n t e la posibilidad

SCHÜNEMANN, «Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1986, pp. 334y336. Cfr., también, BOTTKE, Táterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 17, 18, 96-98, 121 y 122, refiriéndose a un dominio de configuración que también debe extenderse a los delitos especiales; MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht. Ein Beitragzu einerpersonalen Tatherrschaftslehre, 1993, pp. 181 y 182, para quien la posición de deber concreta los presupuestos bajo los cuales es posible el dominio del hecho, que él define como «dominio sobre la cualidad de la relación», pero no conduce a una fudamentación de la autoría completamente distinta de la de los delitos de dominio. SCHÜNEMANN, «Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1986, pp. 331-336; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 14, n. 17, p. 107; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1998, § 266, n. 54 y 55, pp. 57 y 58, n. 59, p. 60, n. 91 y 93, pp. 80 y 81, 138 y 139, pp. 160 y 161. Utiliza este autor la expresión «delitos especiales de garante» para referirse a la relación de dominio sobre un ámbito social, tipificada en la propia ley, como presupuesto de la autoría. La autoría se vincula, así, a tener una posición de garante, siendo irrelevante si el intraneus realiza una conducta activa o si se limita a permitir que se produzca la lesión del bien jurídico en su ámbito de dominio. En relación al delito de infidelidad patrimonial (§ 266), defiende SCHÜNEMANN la autoría de quien tiene una posición de dominio derivada de su deber de protección (Obhut) del patrimonio ajeno. Posición de dominio que le permite lesionar el bien jurídico con más facilidad que a cualquier extraneus, pues simplemente con omitir su deber de custodia, permitiendo que un extraño intervenga, ya lo lesiona. En el fondo, no se trata más que de un dominio que se hace depender de una posición de garante, y que convierte al sujeto en autor (inmediato), cuando no cumpliendo con su deber de protección sobre el patrimonio ajeno, sea por vía activa u omisiva, se produce la lesión.

SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, p. 527. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/51, p. 528; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984,10/97, p. 305. Rechaza abiertamente la postura de SCHMIDHÁUSER, de concebir la conducta del intraneus como delito de omisión, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 241. Para este autor, el deber especial que afecta al intraneus no es suficiente para fundamentar una autoría en omisión en los delitos mixtos de deber y dominio. Necesaria es aquí, según él, la concurrencia de una posición de garante independiente de la cualidad del sujeto. Y añade (pp. 240 y 241), que de aceptarse, como hace SCHMIDHÁUSER, que el intraneus obtiene la posición de garante por razón de su cualificación, entonces ya no sería necesaria la exigencia de dominio del hecho porque nos encontraríamos de nuevo ante delitos puros de infracción de un deber. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/51, p. 528. No ve claro STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 798, p. 228, que la solución de SCHMIDHÁUSER, de apreciar en estos casos autoría por omisión del obligado por el deber especial, comporte, en realidad, una ampliación de la responsabilidad. Para WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, p. 380, esta solución conduce a una reducción inadecuada de esta problemática. En opinión de GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 111, la solución de la omisión sólo cabrá «en los casos en que no exista acuerdo de voluntades entre el intraneus y el extraneus ejecutor, y aquél se limite conscientemente a tolerar, consentir o dejar hacer, pero no en el caso de que entre ambos haya acuerdo».



de que u n sujeto no cualificado realice m a t e r i a l m e n t e el hecho previsto en el tipo del delito especial 79 . E n algunos casos, se t r a t a de supuestos en que el intraneus se sirve de u n tercero no cualificado p a r a ejecutar la conducta descrita en el tipo. Así, por ejemplo, cuando el funcionario recibe «por sí o por persona interpuesta» dádiva o promesa p a r a llevar a cabo u n a acción delictiva (art. 419) 80 . E n otros, se t r a t a m á s bien de equiparar la conducta activa del sujeto cualificado con el permitir que el extraneus realice materialmente el hecho, como sucede en la malversación de caudales públicos, cuando el funcionario consiente «que un tercero sustraiga los caudales o efectos públicos» (art. 432). Pero, en general, la doctrina tradicional en E s p a ñ a viene negando la posibilidad de apreciar autoría m e d i a t a a través de un «instrumento doloso no cualificado» porque se considera que dicha construcción no responde a las características propias de la autoría mediata, ya que el ejecutor material actúa con plena libertad y no sometido al hombre de detrás 8 1 . Así, por ejemplo, entiende HERNÁNDEZ PLASENCIA que de admitirse autoría mediata, la existencia de instrumentalización sería irrelevante para esta figura porque se estaría afirmando «igualmente tanto en el caso de que el intraneus obliga al extraneus a realizar la conducta como en el caso en que éste se presta voluntariamente p a r a ello». Con ello, entiende el autor que e s t a r í a m o s renunciando a la idea de instrumentalización en el campo de la autoría mediata 8 2 .

E n contra de la opinión d o m i n a n t e en n u e s t r o país, contraria a admitir la construcción de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso no cualificado», se manifiesta MIR P U I G . P a r a MIR P U I G este rechazo sólo se explica desde u n a concepción de la autoría b a s a d a en un dominio entendido como «control del hecho» 83 . P a r t e este autor de que un «control efectivo no se da tampoco en casos t a n indiscutidos como el de utilización de u n i n s t r u m e n t o que sólo a c t ú a sin conocimiento» 84 . Utilizando el ejemplo del que echa veneno en el café que h a de ser servir otra persona, desconocedora de tal circunstancia, explica MIR P U I G que «la persona de a t r á s no ejerce n i n g u n a influencia sobre el i n s t r u m e n t o , que en realidad no a c t ú a dominado por el primero. N a d a le impediría, por ejemplo, dejar de servir la bebida (por la razón que fuera)». Y a ñ a d e , que «si no es autor no es porque esté dominado por la persona de a t r á s , sino porque, por su falta de conocimiento suficiente del hecho, no se le puede i m p u t a r el delito». Esto es lo que según MIR P U I G explica «que la persona de a t r á s sea a u t o r y no cooperador, como lo sería si, haciendo lo mismo (echar el veneno), el servidor conociera su intervención» 8 5 . Del mismo modo, entiende MIR P U I G que en los casos de inidoneidad del ejecutor p a r a ser a u t o r sólo cabe i m p u t a r el hecho a la persona de detrás, como autor mediato 8 6 . Desde su teoría de la pertenencia del delito, según la cual «autor es el c a u s a n t e del mismo al que se le i m p u t a (el delito, no sólo su

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Así, lo ponen de relieve ANTÓN ONECA, Derecho Penal, 2.a ed., 1986, pp. 470 y 471, refiriéndose concretamente al cohecho y a la malversación de fondos públicos en el ACP; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 317; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 11.a ed., 1996, p. 833. Afirman que es autor mediato de cohecho el funcionario que se sirve de un tercero para recibir dinero, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483. No obstante, al quedar esta conducta expresamente recogida en un tipo de la parte especial, considero más conveniente apreciar aquí una autoría inmediata. Cfr., entre otros, ANTÓN ONECA, Derecho Penal, 2.a ed., 1986, p. 470, para quien «el extraño no puede ser autor principal del delito especial, pues el tipo atribuye concretamente la ejecución a la persona calificada; por consiguiente el extraño será responsable de un delito común o quedará impune, según los casos. Y el calificado, (...) responderá también como partícipe del delito común o quedará impune»; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4 ed., 1996, p. 678, señalando que «el que opera a través de otro, que actúa con dolo, deja sometida a su decisión la realización del hecho y es, por consiguiente, partícipe, no autor, del mismo»; RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 167; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 317 y 318. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 318.

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MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/57, p. 375. Afirma este autor que de interpretarse el dominio del hecho en términos de control fáctico, es posible observar que la influencia del intraneus en la realización fáctica del hecho no es mayor porque el ejecutor sea un extraneus. En efecto, hay que reconocer que el control fáctico (físico-corporal) sobre la ejecución del hecho que tiene el hombre de detrás-intraneus es idéntico en ambos casos, es decir, nulo. Pero no debemos olvidar que el control efectivo de la ejecución no es el único dato fáctico a tener en cuenta para la valoración jurídica. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/59, p. 376. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/59, p. 376; el mismo, Adiciones a JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 934, nota 15. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/56, pp. 374 y 375; el mismo, Adiciones a JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 933-935. También a favor déla autoría mediata, en los supuestos en que el sujeto cualificado se vale de un no cualificado para ejecutar el hecho, RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte General, 14.a ed., 1991, p. 801; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483; QUERALT I JIMÉNEZ, Derecho Penal Español. Parte especial, 2.a ed., 1992, p. 568; DE LA MATA BARRANCO, «La participación del funcionario público en delitos comunes y especiales. Autoría y cooperación. Toma de decisiones en órganos colegiados», en: Delitos contra la Administración Pública, (edición a cargo de Asúa Batarrita), 1997, pp. 101 y 102.

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realización fáctica) como suyo porque n i n g ú n otro sujeto se halla en mejor situación p a r a disputárselo», no le r e s u l t a especialmente difícil fundam e n t a r la autoría m e d i a t a en estos casos, pues, como él mismo dice, «en la medida en que h a y a algún sujeto c a u s a n t e del hecho a cuya conducta pueda i m p u t a r s e objetiva y subjetivamente el delito, éste no puede quedar sin autor» 87 . Especialmente crítico con la p o s t u r a de MIR P U I G se m u e s t r a , e n t r e nosotros, DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O cuando dice que ésta no consigue f u n d a m e n t a r la autoría del sujeto cualificado 88 . Por vía de ejemplo, explica DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O que si u n fundación instituye u n premio al mejor trabajo de investigación en m a t e r i a jurídico-penal realizado en E s p a ñ a por un profesor de universitario; y, u n catedrático de u n a universidad española induce a su amigo, abogado, a que realice u n trabajo de investigación sobre un t e m a jurídico-penal que conoce bien porque es experto en la m a t e r i a ; y, luego r e s u l t a que el trabajo es considerado por la comunidad científica como el de mayor calidad de los publicados en ese año, es evidente que a u n q u e los jueces t a m b i é n h a y a n decidido que el mejor trabajo es el del abogado, éste no podrá optar al premio por faltarle la cualidad de profesor de universidad; pero tampoco irá a p a r a r a m a n o s del profesor-inductor a pesar de ser causal p a r a el trabajo y r e u n i r la condición de profesor de universidad y de que nadie esté en condiciones de disputarle la autoría «premiable». Estableciendo u n paralelismo e n t r e este ejemplo y el caso de la secretaria que d e s t r u y e los documentos por encargo del funcionario que los tiene a su cuidado por razón de su cargo, afirma DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O que a la s e c r e t a r i a no se le podrá imponer la pena correspondiente al delito, pese a que fácticamente h a y a destruido los documentos, pero ello no tiene que significar que h a y a de

imponérsele al funcionario porque éste «ni de modo inmediato ni mediato h a destruido documentos». P a r a DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, sólo si se puede afirmar que el funcionario h a dominado fácticamente el hecho (utilización de u n i n s t r u m e n t o no consciente o no libre), «de él se podrá decir que es a u t o r m e d i a t o de la destrucción de documentos (...); si no, será u n partícipe en u n hecho atípico y, según el principio de accesoriedad limitada, no podrá r e s p o n d e r p e n a l m e n t e por él»89. A pesar de r e c h a z a r la a u t o r í a m e d i a t a fuera de los casos de error o de coacción, considera DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O que la teoría de los delitos consistentes en la infracción de u n deber de ROXIN responde mejor que la de la p e r t e n e n c i a de MIR P U I G al intento de f u n d a m e n t a r el castigo del intraneus. P a r a DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, cuando ROXIN califica como a u t o r al intraneus se está b a s a n d o en u n a interpretación de la ley, según la cual, en los delitos especiales lo único i m p o r t a n t e es la infracción de deber, m i e n t r a s que MIR P U I G sólo dice «que el hecho «puede y debe» i m p u t á r s e l e al sujeto como suyo, al no podérsele i m p u t a r a otro». Y la razón de ello, según DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, reside exclusivamente en que «en la m e d i d a en que h a y a algún sujeto causante del hecho, éste no p u e d e q u e d a r sin autor. De otro modo surgiría u n a inadmisible laguna: pese a c a u s a r a lesión del bien jurídico protegido, el funcionario q u e d a r í a impune»90. E n opinión de DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O , este f u n d a m e n t o «roza la p u r a petición de principio» porque lo que h a y que a v e r i g u a r es si en estos casos h a y r e a l m e n t e u n «hecho» en sentido jurídico-penal. Si no lo hay, afirma, a u n q u e n a t u r a l í s t i c a m e n t e sea u n hecho, es lógico que no t e n g a autor. Según DÍAZ Y GARCÍA C O N L L E D O , «no e s t á claro que no p u e d a n existir hechos (en sentido naturalístico) atribuibles en otros campos a u n a persona, que no lo sean desde la perspectiva penal» 9 1 .

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/58, p. 375. No se conforma, sin embargo, este autor con el criterio de la causalidad para afirmar la autoría del intraneus, pues además exige que el hecho constituya realización del riesgo típicamente relevante que supone la conducta del intraneus. A partir de aquí ya se da, según el autor, «una base objetiva suficiente para imputar a éste el delito como autor si otro sujeto, el mediador no puede serlo». Y añade, que si además concurre dolo en el intraneus, le será objetiva y subjetivamente imputable el delito doloso. A mi juicio, no es posible aceptar, como pretende MIR PUIG, que la «realización del riesgo típicamente relevante», que supone la conducta del intraneus (causante del hecho), sea base suficiente para imputarle el delito como autor, cuando el ejecutor material no puede serlo; pues la relación de riesgo es distinta, según se trate del autor o del partícipe (el juicio de imputación objetiva no coincide), quedando de este modo por explicar la razón material por la que la creación de un riego que no es de autoría puede llevar a fundamentar una autoría. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 618-621 y 731.

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DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 618 y 619. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 619 y 620. La cita que realiza el autor procede de la 2.a edición del manual de MIR PUIG (vid. Derecho penal. Parte General, 2.a ed., 1985, p. 321). Aunque el texto citado se mantiene igual en la 3.a ed. (vid. Derecho penal. Parte General, 3.a ed., 1991, p. 403), en posteriores ediciones del manual {vid. 4.a ed., 1996,14/49, p. 374 y 5.a ed., 1998, 14/58, p. 375) experimenta ciertas modificaciones. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 620. No obstante, tampoco MIR PUIG considera que todo hecho en sentido naturalístico tenga que ser imputado a alguien. De su planteamiento no se puede derivar ni una interpretación del término «hecho» en sentido naturalístico (sino más bien referido al hecho antijurídico), ni una reducción de la autoría al criterio de la causalidad, pues se exige una base objetiva para poder imputar el hecho a título de autor. Desde la 4.a ed. de su manual, dice expresamente MIR PUIG {vid. Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/58, p. 375) que «en la medida en

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Rechazada como está en general en n u e s t r o P a í s la construcción de la autoría m e d i a t a a t r a v é s del «instrumento doloso no cualificado», se h a solicitado por p a r t e de algunos a u t o r e s u n cambio en la legislación p a r a evitar la consecuencia de la impunidad 9 2 . Pero h a y quien no se conforma con soluciones de lege ferenda y continúa buscando u n a salida al problema desde la regulación vigente. E s t e camino es el e m p r e n d i d o por GRACIA MARTÍN 93 . La solución que propone este a u t o r se distingue de las anteriores porque p a r t e de h a c e r r e s p o n d e r como a u t o r al ejecutor material-extrañeus «cuando a c t ú a en lugar del sujeto idóneo». La vía elegida por GRACIA MARTÍN p a r a evitar el recurso a la a u t o r í a m e d i a t a no es otra que la correspondiente a las actuaciones en lugar de otro 94 . Considerando que esta cláusula «tiene la v i r t u a l i d a d de otorgar a determinados extranei, como son los r e p r e s e n t a n t e s y órganos, o en general a las personas que s u b e n t r a n en las posiciones j u r í d i c a s o sociales del sujeto

idóneo t o m a d a s en consideración por el tipo penal correspondiente, el status júrídico-penal de intranei a efectos del delito especial», no ve problemas el a u t o r p a r a que la figura del a c t u a r en lugar de otro atribuya al que a c t ú a sin la cualificación personal típica a efectos penales el «grado de intraneus». De este modo «el r e p r e s e n t a n t e que a c t ú a dolosamente en lugar del sujeto cualificado s e r á a u t o r directo del delito especial correspondiente en relación con el precepto de la P a r t e General que regule la responsabilidad p e n a l del q u e a c t ú a en lugar de otro». Y, en correspondencia con ello, «el sujeto idóneo que h a y a inducido al que actúa en su lugar a realizar el hecho dolosamente s e r á p e n a l m e n t e responsable como inductor» 9 5 . A la p r o p u e s t a de GRACIA MARTÍN, de acudir a la cláusula del a c t u a r en lugar de otro, se a d h i e r e a c t u a l m e n t e HERNÁNDEZ PLASENCIA. Considera este a u t o r que el nuevo CP, al ampliar los s u p u e s t o s de actuación en lugar de otro a la actuación en lugar de p e r s o n a s físicas (art. 31 CP), apoya e s t a solución, añadiendo que se t r a t a de u n a «instrumentalización normativa» 9 6 .

que haya algún sujeto causante del hecho a cuya conducta pueda imputarse objetiva y subjetivamente el delito, éste no puede quedar sin autor» (sin cursiva en el original). Por otra parte, cree DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 730 y 731, nota 59, que la construcción de MIR PUIG podría llegar a justificar que «en la inducción al suicidio, el inductor es realmente autor mediato de un homicidio, pues el suicida no puede disputarle la pertenencia del 'matar a otro'», ya que su conducta es atípica. A continuación, afirma DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO que en este caso no hay autoría, «pues del inductor no podemos decir que mata a otro, igual que, en el caso del instrumento doloso, del intraneus inductor no podemos decir que 'destruye documentos'». Sin embargo, a esta argumentación cabe objetar que, al constituir la inducción al suicidio un tipo de autoría, pues la conducta descrita en el tipo es de inducción al suicidio, no • puede existir (tampoco para MIR PUIG), en relación a ese tipo concreto, ningún «homicidio»; y, por tanto, ningún autor de un homicidio (salvando los casos de instrumentalización de un supuesto suicida). En concreto, apelan a la capacidad previsora de la ley, RODRÍGUEZ MOURULLO, «El autor mediato en Derecho español», ADPCP, 1969, p. 475 el mismo, RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 810. En la misma línea, QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal Español, 1974, p. 104, quien propone la inclusión en la Parte General o en la Parte Especial de preceptos que establezcan reglas concretas en estos casos. GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, pp. 111121. GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 111. Pese a ser consciente de que la cláusula de responsabilidad penal del que actúa en lugar de otro no va a poder colmar todas las posibles lagunas de punibilidad, insiste GRACIA en que la misma «ofrece una vía segura y generalizada» para solucionar un gran número de estos casos» (pp. 117-119).

d) Crítica

y toma de

postura

El principal problema que p r e s e n t a la construcción de la autoría m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso no cualificado» reside en lo contradictorio que, a p r i m e r a vista, r e s u l t a afirmar que el intraneus se sirve de u n extraneus que realiza dolosamente el hecho, calificándolo de a u t o r m e d i a t o sin h a b e r sido instrumentalizado. Que la admisión de esta construcción r e a l m e n t e d e t e r m i n e u n a contradicción depende directam e n t e del concepto de i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n del que se p a r t a . E n principio, podemos e s t a r de acuerdo con H E R N Á N D E Z PLASENCIA cuando señala

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GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 116. Para este autor, la aplicación de la cláusula de responsabilidad penal (prevista actualmente en el art. 31 CP) requiere que «el que actúa en lugar de otro haya entrado lácticamente en la posición social o jurídica que describe al sujeto activo del delito y, en consecuencia, haya adoptado, correlativamente, una posición táctica de autor». Pero, además, se exige que «en el caso concreto su conocimiento abarque la circunstancia de que su acción tiene lugar en el marco de la actividad definido por la posición de autor en la que ha entrado» y, de actuar dolosamente, «saber que le han sido otorgadas facultades para actuar en dicho ámbito y que su actividad en el ejercicio de dichas facultades tiene relevancia jurídica» {vid. pp. 118 y 119). HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 314 y 318. En mi opinión, falta por concretar en qué consiste exactamente esa instrumentalización normativa a la que alude el autor. También cabe preguntarse, si es que existe instrumentalización, ¿quién de los dos sujetos está siendo instrumentalizado, el intraneus o el extraneus?

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que «las posibilidades de realizar u n hecho típico a t r a v é s de otro e s t á n agotadas cuando se comprueba que no existe i n s t r u m e n t o » , p r e m i s a que en E s p a ñ a e n c u e n t r a respaldo en la propia ley (art. 28 CP) 97 . Pero la cuestión es d e t e r m i n a r la extensión de este t é r m i n o . P a r a H E R N Á N D E Z P L A S E N C I A , la a u t o r í a m e d i a t a «no p u e d e c o n s i s t i r en u n a instrumentalización libre y v o l u n t a r i a del sujeto de delante». Ya anteriorm e n t e , apelando al uso del lenguaje, sostenía B E L I N G que la propia p a l a b r a i n s t r u m e n t o no p e r m i t e decir que u n a p e r s o n a que a c t ú a dolosamente sea i n s t r u m e n t o de otra, puesto que «la caracterización de u n a persona como «instrumento» significa u n a negación de la decisión independiente, (... )»98. Pero, como bien advierte RODRÍGUEZ MOURULLO citando a P I O T E T , la expresión «instrumento» no es m á s que «una p u r a metáfora incapaz de justificar —en uno u otro sentido— u n a solución jurídica del problema. E s t a sólo podrá derivarse de los principios y de la técnica del Derecho positivo» 99 . E n efecto, tal como venimos m a n t e n i e n d o a lo largo de este trabajo, n a d a se opone a u n a interpretación lo m á s amplia posible del término i n s t r u m e n t o , lo que nos va a permitir, como ya hemos tenido ocasión de ver, incluir la figura del a u t o r t r a s el a u t o r en el a p a r t a d o tercero, p á r r . 1.°, art. 28 CP; sin que, por o t r a p a r t e , nos veamos obligados a admitir la a u t o r í a m e d i a t a en los s u p u e s t o s de «instrumento doloso no cualificado», si no hallamos criterios m a t e r i a l e s en qué b a s a r la instrumentalización. P r e c i s a m e n t e , por falta de u n a cierta base m a t e r i a l , muchos de los esfuerzos que se h a n ido haciendo p a r a a d m i t i r la a u t o r í a m e d i a t a en estos casos, especialmente desde p o s t u r a s n o r m a t i v a s , t e r m i n a n en u n a fundamentación negativa de e s t a figura, desvinculándose por completo de toda realidad fáctica.

el otro la resolución al hecho, sino que q u e d a en manos del hombre de d e t r á s gracias a su cualificación la decisión de si se va a llegar a un suceso delictivo, supone p a s a r por alto la decisión consciente que toma, en relación al riesgo, el ejecutor m a t e r i a l ; lo que constituye, sin duda, u n error, pues el hecho de que a éste le falte u n elemento (la especial cualificación) p a r a ser a u t o r del delito, no significa que no decida de forma a u t ó n o m a sobre la ejecución de la acción descrita en el tipo 100 . Del mismo modo, tampoco cabe b a s a r la a u t o r í a del intraneus, como pretenden J E S C H E C K / W E I G E N D , en la circunstancia de que el delito no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperación del hombre de detrás, y que ú n i c a m e n t e se da u n suceso p e n a l m e n t e relevante en cuanto éste aporta la cualidad exigida por el tipo; pues, c i e r t a m e n t e , sin que concurra en el ejecutor m a t e r i a l la cualidad especial no se realiza el tipo, pero de ahí no se puede derivar que la cualidad per se p u e d a f u n d a m e n t a r u n a autoría, ya sea vía activa u omisiva. Como bien dice SCHROEDER, «el principio, según el cual en los delitos especiales sólo pueden ser autores los portadores del deber especial, no se deja invertir en el sentido de que esos portadores del deber t e n g a n que ser como regla autores, expresado de otra forma: la creación de u n delito especial debe delimitar el círculo de los posibles dueños del hecho, pero no e x p r e s a r u n a renuncia a la exigencia de dominio del hecho» 101 . Lo característico del delito especial es que el a u t o r debe e n c o n t r a r s e en u n a d e t e r m i n a d a situación a n t e s de realizar la acción típica, pero ello no significa que no sea necesario que dicha acción se lleve a cabo (o u n a acción equivalente en caso de omisión). De no tener esto en cuenta, podría llegar a confundirse la acción típica con la situación previa en que h a de e n c o n t r a r s e el sujeto p a r a poder ser autor del delito. El a b a n d o n o de tesis como las que p r e t e n d e n f u n d a m e n t a r la autoría m e d i a t a a p a r t i r de u n dominio social o normativo del intraneus, desvinculado de cualquier forma de instrumentalización, no nos obliga a r e n u n c i a r , como a m e n u d o se piensa, a todo criterio normativo. E n ocasiones, desde p o s t u r a s de defensa de u n dominio fáctico del hecho, i n t e r p r e t a d o como dominio efectivo o como control del curso causal, no se tiene en c u e n t a que no es posible prescindir de la perspectiva normativa al configurar el concepto de autor. Ni el dominio del autor puede ser sólo

Como ya hemos tenido ocasión de ver, los esfuerzos realizados por algunos autores, i n t e n t a n d o compatibilizar la teoría del dominio del hecho con la construcción de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso no cualificado», r e s u l t a n infructuosos. No hace falta repetir aquí las críticas expuestas a n t e r i o r m e n t e en contra del dominio n o r m a tivo de GALLAS, el dominio social de W E L Z E L y el dominio normativopsicológico de J E S C H E C K . S i m p l e m e n t e , insistir en que afirmar como hace GALLAS que el rol del h o m b r e de d e t r á s no se limita a d e s p e r t a r en

HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 317. En esta línea, ya anteriormente, GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, pp. 108-110. BELING, «Zur Lehre von der «Ausführung» strafbarer Handlungen», ZStW, 1908, n. 28, pp. 593 y 594. PIOTET, La theorie de l'auteur médiat et le probléme de l'instrument humain intentionnel, 1954, p. 75, (vid. RODRÍGUEZ MOURULLO, «El autor mediato en Derecho español», ADPCP, 1969, p. 471).

Como pone de relieve DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autorm en Derecho penal, 1991, p. 730, nota 59, el intraneus tiene que conseguir convencer al extraneus, tarea poco fácil en la mayoría de las ocasiones. SCHROEDER, Der Táter hinter dem Tater, 1965, pp. 86 y 87. En el mismo sentido, LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 227, para quien la específica posición de deber recogida en los tipos de los delitos especiales es uno de los presupuestos de la autoría, pero no su único criterio.

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fáctico, ni conviene que sea p u r a m e n t e normativo. M á s correcto, y quizás también m á s exacto, es h a b l a r de u n dominio fáctico-normativo, pues siempre se p a r t e de u n a realidad fáctica que p a s a a ser v a l o r a d a jurídicamente, atendiendo a la regulación legal y a los principios axiológicos que informan el ordenamiento jurídico. Que los datos extraídos de la realidad empírica no pueden por sí mismos proporcionar u n concepto de autor nos lo d e m u e s t r a ya el hecho de no conformarnos p a r a la a u t o r í a con el mero control externo de u n d e t e r m i n a d o proceso causal 1 0 2 . C u a n d o se

dice que el ejecutor m a t e r i a l extraneus domina el suceso hay que entender que, a d e m á s de d o m i n a r el hecho en sentido naturalístico, también se reconoce su dominio en el plano normativo porque decide de forma a u t ó n o m a sobre el peligro i n h e r e n t e a su acción, a u n q u e le falte la necesaria cualificación p a r a ser a u t o r del delito especial. De ahí, que le podamos castigar como a u t o r del delito común correspondiente si se t r a t a de un delito especial impropio. E n este trabajo se h a escogido el dominio del riesgo como criterio básico de imputación de la relación de autoría. Pero en los delitos especiales afirmar dicha relación exige, a d e m á s , ser portador de u n a cualificación, sin la cual, la conducta del sujeto, en relación a ese delito concreto, a lo sumo podrá ser considerada como participación. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, entendemos que la falta de a u t o r í a en el ejecutor no es criterio suficiente p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r í a m e d i a t a del sujeto cualificado. Hemos visto que en n u e s t r o país defiende, no o b s t a n t e , lo contrario MIR PUIG, desde u n concepto normativo de a u t o r b a s a d o en el criterio de la pertenencia del delito 103 . P a r a este autor, cabe apreciar a u t o r í a m e d i a t a del sujeto cualificado porque no es él quien ejecuta i n m e d i a t a m e n t e el hecho, sino a través de u n sujeto considerado i n s t r u m e n t o porque no puede ser autor. Según MIR PUIG, no es incompatible el dolo del ejecutor m a t e r i a l con su caracterización como i n s t r u m e n t o . E s t a le viene d a d a por su incapacidad p a r a ser autor de ese delito. Pero, como podemos observar, aquí no se dan las circunstancias que hacen posible en otros casos acudir a la idea de instrumentalización (no se e m p l e a n medios como el engaño, la coacción, el control de u n a organización criminal, etc.). Lo que hace MIR PUIG es poner en relación la contribución activa del h o m b r e de d e t r á s con el contexto de falta de a u t o r í a en el ejecutor y con el conocimiento de la propia intervención en esas condiciones. P a r a MIR PUIG, no se t r a t a simplemente de convertir u n a cooperación en u n a a u t o r í a m e d i a t a ; pues, según él, en dicho contexto esa contribución no deja de ser de autoría, a u n q u e en otras circunstancias no p u d i e r a p a s a r de constituir u n a participación. El hombre de detrás, al t e n e r la cualificación, se convierte en el único al que se puede i m p u t a r el hecho a título de autor. El problema que, a mi juicio, p l a n t e a esta solución es que no q u e d a n suficientemente claros los criterios materiales que p e r m i t e n afirmar u n a i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n del ejecutor material. A u n q u e h a y a que reconocer que la p o s t u r a de MIR PUIG es del todo congruente

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Tiene razón MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/59, p. 376, cuando, comparando los supuestos de «instrumento no doloso» con la figura del «instrumento doloso no cualificado», dice, refiriéndose al caso del que echa veneno en el café que ha de ser servir otro, que «la persona de atrás no ejerce ninguna influencia sobre el instrumento, que en realidad no actúa dominado por el primero», pues es cierto que en cualquier momento puede decidir, por cualquier razón, no llevar a cabo el hecho. También es cierto, como venimos repitiendo a lo largo de este trabajo, que para apreciar autoría mediata del hombre de detrás no es necesario que el ejecutor material actúe dominado por aquél, sino que nos conformamos con que concurra alguna forma de instrumentalización. Lo decisivo es poder afirmar el dominio del riesgo a través de la instrumentalización de otra persona. En los casos de falta de dolo en el instrumento, hay que advertir que si se niega la autoría del ejecutor material no es por estar dominado por el hombre de detrás, sino porque no es plenamente responsable del peligro (no se le puede imputar el hecho objetiva y subjetivamente). Sin embargo, esto no explica todavía como pretende MIR PUIG «que la persona de atrás sea autor y no cooperador, como lo sería si, haciendo lo mismo (echar el veneno), el servidor conociera su intervención». Es necesario ir más allá de la falta de autoría en el ejecutor material y buscar por qué razón no puede ser autor (de un delito doloso). En este caso, no será autor porque no toma una decisión autónoma en relación al peligro. Y ahí está, a mi juicio, la clave de la cuestión, porque a través de su intervención el hombre de detrás se convierte en la única persona que decide de forma autónoma sobre el peligro, y por ello afirmamos que tiene el dominio exclusivo del riesgo. En otras palabras, quien dirige externamente el proceso y ejecuta materialmente el hecho carece del necesario conocimiento para tomar una decisión autónoma, que, de darse, en principio relegaría la contribución del hombre de detrás al ámbito de la participación. El dominio del riesgo que obtiene el hombre de detrás a través del instrumento no se vincula simplemente a una falta de autoría, sino más concretamente a la ausencia de una decisión autónoma. Es verdad que la ausencia de una decisión autónoma impide afirmar la autoría del sujeto, pero hay que tener en cuenta que la relación de autoría puede fallar también por otras razones. Concretamente, en los supuestos de ejecución del hecho por un no cualificado, la imposibilidad de considerar al extraneus autor del delito especial no deriva de la falta de una decisión autónoma, sino de la falta de la necesaria cualiíicación. Por ello, la autoría del hombre de detrás en estos casos no se puede basar, como propone MIR PUIG, en la falta de autoría en el ejecutor material. A mi juicio, la autoría mediata en estos casos carece de fundamento

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material. Por tanto, habrá que acudir a otras vías si lo que se pretende es fundamentar el dominio del hombre de detrás. Sobre la concepción general de la autoría que defiende MIR PUIG, vid., supra, parte I, capítulo I, B), b), b').

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con la concepción general de la a u t o r í a por él m a n t e n i d a , t a m b i é n es de advertir que este tipo de construcciones p r e s e n t a el inconveniente de tender hacia u n a fundamentación negativa de la autoría. Como pone de relieve ROXIN, que el h o m b r e de d e t r á s sea el único que posee la cualifícación necesaria p a r a poder h a b l a r de u n a conducta típica es u n a circunstancia que no tiene n a d a que ver con el dominio del hecho, pues «son dos cosas distintas, el que uno sea funcionario o que domine el suceso en un d e t e r m i n a d o proceso». T a m b i é n advierte correctamente este autor que la cualifícación sólo significa que el sujeto puede ser a u t o r de un delito especial. En relación al caso del registrador, s e ñ a l a ROXIN que la decisión de realizar la falsa anotación o inscripción la t o m a el extraneus según su propio criterio, d e s c a r t a n d o que h a y a a c t u a d o bajo n i n g ú n tipo de presión psíquica, añadiendo que, desde el p u n t o de vista de la autoría, «la decisión sobre el si y el cómo del hecho p e r m a n e c e en el ejecutor» 104 . H a s t a aquí podemos e s t a r de acuerdo con ROXIN. El problema surge cuando, m á s adelante, este mismo a u t o r decide a b a n d o n a r el criterio del dominio del hecho p a r a construir u n a a u t o r í a m e d i a t a del intraneus b a s a d a ú n i c a m e n t e en la infracción de u n deber e x t r a p e n a l . Sin r e n u n ciar, por tanto, a la autoría m e d i a t a , pero sin explicar en qué consiste la instrumentalización necesaria p a r a poder apreciar e s t a figura, pues n a d a se dice en cuanto al modo en que el intraneus utiliza al ejecutor m a t e r i a l . Como si la simple remisión a la infracción de u n deber hiciese innecesaria la constatación de a l g u n a forma de instrumentalización. Al m a r g e n de lo dicho h a s t a ahora, existen razones que desaconsejan s u s t i t u i r el dominio del hecho por la infracción de u n deber e x t r a p e n a l como criterio general p a r a afirmar la relación de a u t o r í a en d e t e r m i n a d a s categorías de delitos, como son los delitos especiales. P a r a empezar, la tipificación de estos delitos no se limita, a mi juicio, a prever la infracción de un deber, sino que dicha infracción tiene que m a n i f e s t a r s e en u n a conducta que n o r m a l m e n t e llevará a cabo el sujeto cualificado personalmente, a u n q u e en ocasiones t a m b i é n podrá realizar otra persona que esté siendo i n s t r u m e n t a l i z a d a por aquél a t r a v é s de u n defecto de conocimiento o de libertad. E n los delitos especiales, la ley se limita a concretar el círculo de posibles autores, pero ni p r e t e n d e castigar la p e r t e n e n c i a a ese círculo, ni se conforma con cualquier contribución de u n sujeto cualificado al hecho. La cualifícación especial se convierte así en p r e s u p u e s t o de la realización típica. Por consiguiente, a u n q u e el tipo no describa u n a concreta forma de actuación, el hecho punible requiere algo m á s que la simple infracción del deber. La infracción del deber no puede ser el criterio decisivo, ya que, en realidad, todo delito, sea o no especial, puede ser

reconducido a la infracción de u n deber; pues, en definitiva, ¿qué es el delito, sino la infracción de u n deber? Como bien dice STEIN, la lesión de u n deber es la lesión de u n deber de a c t u a r jurídico. Y como la finalidad de las n o r m a s de conducta es siempre y exclusivamente la protección de bienes jurídicos, la lesión de u n deber no es otra cosa que el a t a q u e a un bien jurídico concreto (consciente o por lo menos inconscientemente evitable) 1 0 5 . Por t a n t o , la infracción del deber se debe materializar o concretar en u n a conducta que lesione o ponga directamente en peligro un bien jurídico 1 0 6 . Sin esa conducta o su equivalente, vía comisión omisiva e x p r e s a m e n t e prevista por la ley o vía comisión por omisión (art. 11 CP), difícilmente va a poderse afirmar que se realiza el tipo. E n contra de acoger la teoría de los delitos consistentes en la infracción de u n deber, p a r a resolver la problemática del «instrumento doloso no cualificado», h a b l a t a m b i é n el hecho de t e n e r que r e n u n c i a r al principio de accesoriedad de la participación, con el considerable a d e l a n t a m i e n t o del inicio de la t e n t a t i v a que ello conlleva 107 . E n efecto, de aplicar esta

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 254 y 255.

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STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 210. Para este autor, la lesión del deber del cualificado no se puede distinguir de la que comete el autor o el partícipe de un delito común. Y tampoco se diferencia de la lesión del deber del partícipe-exíraneus en el delito especial. De otra opinión, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 372 y 373, para quien «el deber que constituye la materia de la lesión jurídica en estos tipo penales no es el deber genérico que surge de toda norma y que alcanza también la de los partícipes. Se trata, por el contrario, de un deber extra-penal, que no alcanza a todo partícipe, sino a quienes tienen una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico (funcionarios, administradores, garantes en los delitos de omisión)». Y añade (p. 373), que «en los delitos de infracción de deber el criterio determinante de la autoría es únicamente la infracción del deber especial que incumbe al agente, con total independencia de si tuvo o no dominio del hecho». En el caso del administrador que aconseja a un tercero cómo sustraer ciertos bienes del activo patrimonial que administra, se decanta BACIGALUPO por castigar al administrador como autor (inmediato) de un delito de administración desleal (art. 295 CP). Así, también, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 316. Entiende este autor que el configurar la autoría de un tipo penal con base en la infracción de un deber no significa que el resto de los elementos típicos no necesiten de una realización, pues la infracción de ese deber se proyecta sobre una actividad determinada. Efectivamente, si cualquier lesión del deber especial conduce a autoría, se vuelve imposible distinguir el autor cualificado del partícipe cualificado, con lo que la participación del cualificado en un delito intentado se convierte en autoría de un delito intentado. Sin embargo, entiendo que incluso en los delitos especiales que no requieren ninguna acción determinada, siempre que concurran varios sujetos cualificados, es conveniente seguir distinguiendo entre autoría y participación,

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teoría, h a b r í a que llegar a la conclusión de que toda inducción frustrada procedente de u n intraneus a cometer u n delito especial (también por p a r t e de un intraneus) debe ser punible como t e n t a t i v a de a u t o r í a del delito especial en cuestión 108 . F i n a l m e n t e , es de d e s t a c a r que los propios partidarios de esta teoría no se ponen de acuerdo, como hemos podido comprobar, a la h o r a de d e t e r m i n a r , e n t r e otras, cuestiones como: cuáles son los delitos que forman p a r t e de esta categoría; de qué modo se definen los deberes; el carácter jurídico-penal o e x t r a p e n a l de los mismos; y, si es necesario distinguir, como hacen algunos a u t o r e s , e n t r e delitos de infracción de deber puros y mixtos. De ahí, que las consecuencias a las que se llegan sean m u y diversas, p l a n t e á n d o s e , con ello, problemas de seguridad jurídica y de posible infracción del m a n d a t o de determinación 1 0 9 . Por consiguiente, atendiendo al estado actual de desarrollo de la teoría de los delitos consistentes en la infracción de u n deber, s e g u r a m e n t e sea m á s conveniente e n s a y a r otras vías de solución p a r a resolver la cuestión del «instrumento doloso no cualificado». Acudir a la cláusula del a c t u a r en lugar de otro, como propone u n sector de la doctrina española, es, sin d u d a , u n a opción a t e n e r en cuenta, sobre todo, por el respaldo que e n c u e n t r a en la propia ley (art. 31 CP). Sin embargo, en muchos supuestos no s e r á u n a solución factible porque faltarán los presupuestos básicos p a r a poder apreciar u n a actuación en lugar de otro 110 . Pensemos, por ejemplo, en el caso de la s e c r e t a r i a que destruye los documentos por orden del funcionario. Difícilmente se podrá decir que la m i s m a h a adoptado u n a posición fáctica de a u t o r a . P a r a ello,

h a b r í a que afirmar que la secretaria se incorpora a la función social e n c o m e n d a d a al funcionario. Pero, al d e s t r u i r los papeles por encargo del funcionario, en realidad, la secretaria no está a s u m i e n d o las funciones específicas de éste. Sin d e s c a r t a r del todo e s t a solución, vemos que en general no va a ser posible acudir a u n a cláusula p e n s a d a , en su origen, p a r a otras constelaciones de casos. De todos modos, r e s u l t a m á s aconsejable seguir i n t e n t a n d o la vía de imputación del hecho al cualificado, pues refleja mejor la realidad que se e s t á i n t e n t a n d o regular j u r í d i c a m e n t e . D e s c a r t a d a la posibilidad de acudir a la autoría m e d i a t a p a r a resolver la cuestión del castigo del sujeto cualificado que interviene activamente en el hecho del no cualificado, parece difícil evitar que surjan lagunas de punibilidad. E n efecto, ese comportamiento no puede f u n d a m e n t a r u n a a u t o r í a m e d i a t a porque no se aprecia n i n g u n a forma de i n s t r u m e n talización. Ni se aprovecha u n defecto de conocimiento en el ejecutor m a t e r i a l , ni se provoca u n a situación de estado de necesidad coactivo o de ausencia de culpabilidad, ni se opera a t r a v é s de organizaciones criminales. El sujeto cualificado lleva a cabo u n comportamiento activo que se correspondería e s t r u c t u r a l m e n t e con u n a inducción (o u n a cooperación) a u n delito especial, de concurrir en el ejecutor m a t e r i a l la especial cualificación. Pero, t r a t á n d o s e de u n extraneus y de delitos especiales propios, parece que la conducta del h o m b r e de d e t r á s h a de quedar i m p u n e . No así, cuando exista u n delito común que aquél p u e d a cometer porque, entonces, podrá esa m i s m a conducta ser calificada de participación respecto al hecho principal doloso realizado por el extraneus. El problema es que ni siquiera el castigo del hombre de d e t r á s como partícipe, cuando ello sea posible, es capaz de a b a r c a r todo el desvalor de la conducta del h o m b r e de d e t r á s ; ya que no se t r a t a de u n particular que induce a otro p a r t i c u l a r a cometer u n delito común, sino de un sujeto cualificado q u e a t r a v é s de u n no cualificado consigue la lesión de u n bien jurídico especialmente protegido por el Derecho penal frente a determinados ataques 1 1 1 .

porqué de este modo se garantiza una mejor delimitación entre ámbitos de ' responsabilidad. Así, lo pone de relieve LANGER, Das Sonderuerbrechen, 1972, p. 224. Hay que insistir en que, con independencia de que el delito especial prevea un determinado comportamiento o describa sólo un resultado de lesión, sin una acción concreta, sigue exigiéndose la realización típica. Los delitos especiales se caracterizan porque el autor debe encontrarse en una situación determinada, expresada en el tipo, antes de llevar a cabo la acción típica, pero esa situación anterior, que describe una especial relación con el bien jurídico, requiere la ejecución del hecho tal como se describe en el tipo, y no puede ser sustituida por la infracción de un deber que ni siquiera sabemos exactamente de donde procede. Cfr., este sentido, BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, p. 120, nota 367, según quien, en la mayoría de los casos abarcados por el § 14 StGB no se puede aplicar la utilización de un extraneus doloso, dado que el § 14 StGB está pensado para otros supuestos muy distintos. También SCHÜNEMANN, «Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1986, p. 335, entiende que la aplicabilidad del § 14 StGB depende de que el representante se haya incorporado en la función específica del representado.

Volviendo al caso del funcionario que encarga a su secretaria particular d e s t r u i r unos documentos que tiene confiados por razón de su cargo. El funcionario no podrá ser considerado autor mediato del delito de infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 CP, puesto que en la ejecución del hecho, que depende de la decisión a u t ó n o m a de la En la doctrina, opina actualmente MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/8, p. 360, que la agravación de la pena prevista en distintos preceptos del CP, cuando el delito es cometido por una autoridad o funcionario público, debe alcanzar también a inductores y cooperadores necesarios, siempre que cumplan con la especial cualificación (vid., también, 15/43 y 44, pp. 399 y 400).

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secretaria, no se aprecia n i n g u n a forma de instrumentalización; pero, en cambio, puede realizar ese mismo tipo, en comisión por omisión (ex art. 11), siempre que se den los p r e s u p u e s t o s básicos p a r a ello, con independencia de que la secretaria en algunos casos p u e d a cometer, como a u t o r a , el delito del art. 416 C P (particular encargado a c c i d e n t a l m e n t e de la custodia de documentos) 1 1 2 . Consideremos a h o r a u n a v a r i a n t e de este caso en la que el funcionario, en lugar de inducir a su secretaria a que destruya los documentos que él tiene a su cargo, se limita a no intervenir cuando ella, por cualquier motivo, decide llevar a cabo la acción. De d a r s e los requisitos necesarios p a r a apreciar u n a situación de comisión por omisión, ¿no sería el funcionario castigado como a u t o r i n m e d i a t o de u n delito de infidelidad en la custodia de documentos, previsto en el art. 413 (en relación con el art. 11 CP)? Si, en lugar de p e r m a n e c e r inactivo, el funcionario interviene a c t i v a m e n t e , convenciendo a la s e c r e t a r i a p a r a que d e s t r u y a los documentos que él tiene bajo su custodia, ¿no deberíamos seguir m a n t e n i e n d o su calificación como a u t o r (inmediato), vía responsabilidad omisiva? Atendiendo al plus de desvalor que manifiesta su conducta, cabe afirmar que si el no evitar el r e s u l t a d o en d e t e r m i n a d a s condiciones puede llegar a f u n d a m e n t a r u n a a u t o r í a del funcionario en comisión por omisión, con mayor razón h a b r í a que a d m i t i r e s t a posibilidad si éste no sólo no evita la destrucción de los documentos que tiene a su cargo, sino que, a d e m á s , habiendo a s u m i d o el compromiso específico de custodiarlos, convence a la secretaria p a r a que los d e s t r u y a , v u l n e r a n do de la forma m á s clara posible el compromiso por él adquirido 1 1 3 .

P e n s e m o s t a m b i é n en el s u p u e s t o en que el funcionario y su secretario d e s t r u y e n c o n j u n t a m e n t e los papeles. No s e r á n castigados como coautores del delito especial porque al secretario le falta la cualidad necesaria p a r a se autor. Casos como éste en general se solucionan castigando al funcionario como a u t o r del delito de infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 CP, y al secretario, como cooperador necesario de ese delito. Si p a r t i m o s de q u e e s t a solución es correcta, dejar al secretario impune, cuando su contribución al hecho llega a suponer la completa ejecución del mismo (destrucción de los papeles por solicitud del funcionario), resulta i n c o n g r u e n t e d o g m á t i c a m e n t e y poco conveniente desde el punto de vista político-criminal. E n efecto, si llegamos a la conclusión de que el funcionario no puede ser a u t o r del delito, no h a b r á forma de castigar n i n g u n a de las dos conductas, con lo que fracasará el intento de cubrir la t a n t a veces d e n u n c i a d a l a g u n a de punibilidad. E n los dos casos propuestos por ROXIN, rechazar la autoría del sujeto cualificado no conduce n e c e s a r i a m e n t e a su i m p u n i d a d porque existe un delito común, cometido por el extraneus, en el que poder participar. Pero, a d e m á s , no cabe d e s c a r t a r que t a n t o el registrador de la propiedad, que d e t e r m i n a a u n no funcionario a realizar u n a falsa inscripción en el registro que se halla bajo su competencia, como el a d m i n i s t r a d o r de bienes ajenos, que d e t e r m i n a a u n extraneus a hacer desaparecer piezas del patrimonio a él confiado, p u e d a n llegar a realizar el tipo del delito especial correspondiente, vía responsabilidad omisiva. Concretamente, en el p r i m e r caso, el registrador vendría a ser autor en comisión por omisión (ex art. 11 CP) de u n delito de falsificación de documento público previsto en el art. 390 CP 114 . E n el segundo caso, el a d m i n i s t r a d o r respondería como a u t o r de u n a apropiación indebida conforme a la e s t r u c t u r a de la comisión por omisión (art. 252 en relación con el art. 11 CP) 115 . El a d m i n i s t r a d o r de bienes que h a asumido el compromiso espe-

Tratándose de documentos de acceso restringido, se podrá hacer responder al ' funcionario, por no evitar el resultado, en comisión omisiva (omisión expresamente establecida en el art. 414 CP). A la solución de acudir a la estructura de la comisión por omisión apunta ya, en nuestro país, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría mediata», (texto mecanografiado de la ponencia presentada por el autor en el III Congreso de Estudiantes de Derecho Penal, celebrado en Barcelona), 1996, p. 19, aunque manifestando sus dudas acerca de que la misma pueda solucionar todos los supuestos de «instrumento doloso no cualificado». El propio ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 667, admite que el permanecer inactivo representa ya una lesión del deber especial del intraneus que puede fundamentar una autoría por omisión. Sin embargo, este autor considera suficiente, tanto para la responsabilidad activa como omisiva, con la infracción de un deber extrapenal. Mientras que en este trabajo, en lugar de atender a la clase de deber que se infringe, se va a exigir un dominio del riesgo equiparable, en el plano normativo, con la comisión activa. Con ello, seguimos el planteamiento defendido, por SILVA SÁNCHEZ, en: «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 374-396; el mismo, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco

cuestiones fundamentales, 1997, pp. 62-70, quien no se conforma con la infracción de un deber jurídico para la plena equiparación, en el plano normativo de las estructuras de imputación, de los supuestos de comisión por omisión con los de comisión activa. En Alemania, para castigar al registrador como autor en comisión por omisión habría que poner en relación el § 348 StGB (falsificación de documento público de funcionario) con el § 13 StGB. El ejecutor material extraneus, por su parte, puede responder como autor del delito previsto en el § 271 StGB (falsificación de documento público que comete el particular a través de un funcionario, actuando éste de buena fe o, simplemente, no evitando el resultado, estando en posición de garante). La propia redacción legal del delito de infidelidad patrimonial (§ 266 StGB) permite en Alemania la realización del tipo vía omisión (comisión omisiva), sin necesidad de acudir al § 13 StGB. Así, SCHÜNEMANN, en: LK-StGB, 11.a ed.,

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cífico de custodiar u n d e t e r m i n a d o patrimonio infringe dicho compromiso en el momento en que d e t e r m i n a a u n extraneus a hacer d e s a p a r e c e r algunas piezas de ese patrimonio. El incumplimiento del compromiso por él asumido f u n d a m e n t a su dominio sobre el riesgo 116 . Dominio paralelo al que puede t e n e r el agente activo que conscientemente ejecuta el hecho 117 . C i e r t a m e n t e , p a r a apreciar u n a a u t o r í a del sujeto cualificado por e s t a vía deberá darse u n a v e r d a d e r a situación de comisión por omisión. Será necesario que concurran los elementos que p e r m i t a n e q u i p a r a r la omisión con la comisión activa 118 . E n concreto, deberá poderse afirmar el dominio del riesgo del sujeto cualificado a t r a v é s de la infracción del compromiso específico por él adquirido de protección del concreto bien jurídico frente a determinados peligros 119 . No b a s t a r á , por t a n t o , p a r a f u n d a m e n t a r el

dominio del riesgo del sujeto cualificado con la constatación de u n a posición general de g a r a n t e vinculada, por ejemplo, a u n a d e t e r m i n a d a función social o a la infracción de un deber de evitación del resultado. Pues de lo que se t r a t a es de establecer u n a equivalencia material entre la no evitación del r e s u l t a d o y su producción, vía intervención activa. Se nos puede, no o b s t a n t e , objetar que ya existe u n a intervención activa por p a r t e del sujeto cualificado, y que la m i s m a impide, por definición, apreciar u n a responsabilidad omisiva. Así, por ejemplo, entiende WAGNER que «en los casos en los que el funcionario d e t e r m i n a al tercero a u n a lesión del bien jurídico individual, él crea no obstante la situación de peligro a t r a v é s de u n h a c e r activo» 120 . Sin embargo, esa conducta activa de creación del peligro no puede, vía responsabilidad comisiva, p a s a r de constituir u n a inducción, p u e s ni se dirige a ejecutar m a t e r i a l m e n t e el delito, ni a conseguir que otro lleva a cabo la ejecución, empleando alguna forma de i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n . Por otra p a r t e , la intervención activa del sujeto cualificado va especialmente e n c a m i n a d a a confirmar la vulneración del compromiso por él asumido. Por consiguiente, a u n q u e éste i n t e r v e n g a a c t i v a m e n t e en el hecho comisivo, d e t e r m i n a n d o al extraneus a ejecutarlo m a t e r i a l m e n t e , puede seguir realizando su propio delito especial en comisión por omisión 121 . Delito por el que responderá como

1998, § 266, 161, p. 139. No obstante, en España, considera SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 70, necesario seguir aplicando el art. 11 CP, como criterio rector, también en la interpretación de preceptos que prevén la modalidad omisiva de realización típica. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 376 y 377; el mismo, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 63, 64 y 69, para quien en la comisión por omisión el dominio del riesgo (penalmente relevante) surge de haber asumido el compromiso de actuar como barrera de contención de riesgos del concreto bien jurídico y el posterior incumplimiento de dicho compromiso. Separa la cuestión de la responsabilidad del autor por omisión de la posible responsabilidad comisiva del propio ejecutor material, SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, p. 397, cuando establece que «se da autoría en comisión por omisión aunque el riesgo cuyo control se ha asumido sea, a su vez, de naturaleza delictiva activa. La noción de dominio del hecho no se opone a ello, según creo, en la medida en que es una noción normativa y no naturalística». Sobre ello, vid. SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 374-398; el mismo, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 60-70; GIMBERNAT ORDEIG, «Revista de libros», ADPCP, 1970, pp. 725 y 726; el mismo, «Causalidad, omisión e imprudencia, ADPCP, 1994, III, pp. 38-60; el mismo, «Prólogo a la segunda edición», en: Código Penal, 1997, p. 21; LUZON PEÑA, «Ingerencia, comisión por omisión y omisión de socorro», en: Derecho penal de la circulación ,2. a ed., 1990, pp. 175-178; el mismo, «La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del TS», en: Estudios penales, 1991, pp. 238242; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 54-59. En este sentido, señala SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario»,

CPC, 1989, pp. 374-398, que para afirmar la autoría en comisión por omisión el hecho deberá mostrar «identidad estructural y material en el plano normativo con el hecho del autor de la comisión activa», añadiendo que será imprescindible que «el riesgo cuyo control se ha asumido frente a la colectividad (por el compromiso)» sea «el riesgo que de modo inmediato» se realice en el resultado. En el plano estructural, distingue BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 58 y 59, de un lado, la injerencia activa o la injerencia por no aseguramiento; y de otro, la no salvaguarda, en función de la procedencia del riesgo (de la propia esfera organizativa, en los dos primeros casos, y de la naturaleza o de otra esfera organizativa, en el tercer caso), por lo que entiende el autor que la «equivalencia material» habrá de basarse en criterios axiológicos diversos. WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, p. 380. En un sentido próximo, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil 1,3.a ed., 1981, n. 798, p. 228, se hace la siguiente pregunta: «¿si la omisión del obligado por el deber especial de impedir al extraneus hacer el hecho se debe corresponder (§ 13) con la realización del tipo a través de un hacer activo, no debería ya la determinación del extraneus a su hecho como hacer activo realizar el tipo?» (sin cursiva en el original). En este sentido, admite SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 392 y 393, la autoría del sujeto que habiendo asumido previamente el compromiso, en términos suficientes para la comisión por omisión, de impedir el delito, no sólo no lo impide, sino que, además, participa activamente

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autor siempre que el riesgo cuyo control h a y a a s u m i d o v o l u n t a r i a m e n t e no sea un riesgo que se limite a favorecer la realización del riesgo principal 122 .

doloso sin intención», afirmando de este modo su condición de autor mediato 12 ^. M á s a d e l a n t e , el B G H p a s a a conformarse p a r a apreciar ánimo de apropiación en el ejecutor m a t e r i a l con que éste pretendiera obtener algún tipo de ventaja o aprovechamiento de la cosa, ya fuese de forma m e d i a t a o i n m e d i a t a , pudiendo incluso regalarla a u n tercero 124 . Pero la construcción de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso sin intención» no sólo era e m p l e a d a por la j u r i s p r u d e n c i a m á s a n t i g u a , sino que t a m b i é n venía r e s p a l d a d a por g r a n p a r t e de la doctrina alemana 1 2 5 . E s t a construcción nace con el objetivo de cubrir s u p u e s t a s l a g u n a s de punibilidad d e r i v a d a s de la descripción típica de algunos delitos, en concreto, de aquéllos que exigen la concurrencia de determinados elementos subjetivos. Pero con el tiempo la figura del i n s t r u m e n t o doloso sin intención h a ido siendo poco a poco a b a n d o n a d a . E n general, se aprecia en la evolución doctrinal y j u r i s p r u d e n c i a l u n a clara tendencia a r e c h a z a r este tipo de construcciones, por no responder a los presupuestos básicos de la a u t o r í a m e d i a t a . De hecho, ya en su día, se encargó B E L I N G de poner de relieve el error metodológico en que incurría esta construcción, al p a r t i r de u n concepto negativo de autor basado en «que el otro no puede ser castigado como autor» 126 .

B) LA F I G U R A D E L «INSTRUMENTO D O L O S O S I N INTENCIÓN». V A L O R A C I Ó N CRÍTICA Nos ocupamos en este último a p a r t a d o de aquellos s u p u e s t o s en los que el ejecutor m a t e r i a l a c t ú a sin que concurra u n elemento subjetivo del tipo. Cuando esta circunstancia es aprovechada por el h o m b r e de d e t r á s , se empieza a h a b l a r en la doctrina de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso sin intención». La polémica que h a suscitado en Alemania la figura del «instrumento doloso sin intención» gira en torno a d e l i t o s como el h u r t o (Diebstahl) y la a p r o p i a c i ó n i n d e b i d a (Unterschlagung), p a r a cuya realización la propia ley viene exigiendo el «ánimo de apropiación» {Zueignungsabsicht). La j u r i s p r u d e n c i a del RG ya solucionaba casos como el de quien a c t u a n d o con á n i m o de apropiación convencía a otro, que carecía de dicho ánimo, pero que conocía la situación, p a r a s u s t r a e r u n a cosa ajena, acudiendo a la figura del «instrumento

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en él. Y añade, que la concurrencia entre participación activa y autoría en comisión por omisión se resolverá como regla, siempre que el tipo lo permita, acudiendo a las reglas del concurso ideal. En los supuestos que aquí nos ocupan, la solución de apreciar un concurso ideal entre ambas calificaciones, cuando se trata de un delito especial impropio, aparece como la más correcta, porque la calificación de autor en comisión por omisión del delito especial no abarcaría todo • el desvalor de la conducta del sujeto cualificado, que no se limita a no evitar el resultado, en situación de comisión por omisión, sino que además induce al no cualificado a realizar el delito común. Pero hay que tener en cuenta que esta solución.nos conducirá también a apreciar, respecto al extraneus, un concurso ideal entre autoría del delito común y participación en el delito especial del sujeto cualificado. En este sentido, admite SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 389-391 y 397, como uno de los supuestos de participación en comisión por omisión, aquél en el que «el riesgo cuyo control se ha asumido no es un riesgo que habrá de realizarse de modo directo e inmediato en un resultado típico de la Parte Especial, sino un riesgo que simplemente contribuye (de forma mediata o indirecta), colabora, a la realización del riesgo principal». Sobre los presupuestos de la participación omisiva, vid. LUZÓN PEÑA, «La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del TS», en: Estudios penales, 1991, pp. 243-246. Sobre las dificultades interpretativas que plantea la admisión de la cooperación por omisión, vid. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 15/79-80, p. 409.

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Cfr. la sentencia del RG de 11. 6. 1906 (RGSt. 39, pp. 37-42). Sobre ello, más ampliamente, vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 258, 657, 339 y 340; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 140, p. 66. Cfr., también, OTTO, «Die Erweiterung der Zueignungsmóglichkeiten in den §§ 242, 246 StGB durch das 6. StrRG», Jura, 1998, pp. 550 y 551. Cfr. la sentencia del BGH de 23. 4. 1953 (BGHSt. 4, pp. 237-244). Cfr., entre otros, HEGLER, «Zum Wesen der mittelbaren Tátershaft», en: Die Reichsgerichtsp?-axisim deutschen Rechtsleben, 5. Bd.,Strafrecht und StrafprozefJ, 1929, p. 311, poniendo el ejemplo del que determina a otro a incendiar una cosa asegurada, sin tener éste último ánimo de estafar, y del que determina a otro a hacerse con una cosa ajena, sin tener éste ánimo de apropiarse de ella antijurídicamente, intenta fundamentar el castigo del ejecutor como cómplice, desde su teoría déla supremacía; ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1922, p. 214, afirmando, en relación al caso del mozo que conduce las gallinas al granero de su amo, por encargo del mismo, que sólo el amo puede ser autor (mediato), y el mozo, cómplice; rechazando, por tanto, la idea de que también en este caso el ejecutor pueda actuar con ánimo de apropiación; SCHMIDT, «Die Mittelbare Taterschaft», en: FRANK/FG, II, 1930, pp. 127 y 128; HIPPEL, Deutsches Strafrecht II, 1930, pp. 473 y 474; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen undNebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 162. En contra de una admisión generalizada de la figura del «instrumento doloso sin intención», BELING, «Zur Lehre von der «Ausführung» Strafbarer Handlungen», ZStW, n. 28,1908, p. 602; WACHENFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914, p. 197; M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 2.a ed., 1923, pp. 379 y 340, sosteniendo este último autor que quien

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Supuestos a considerar: 1. Caso propuesto por WELZEL 1 2 7 : u n campesino, con ánimo de apropiación, deja a su criado que lleve gallinas ajenas h a s t a su corral, teniendo éste pleno conocimiento de la situación fáctica. 2. Caso propuesto por HERZBERG 1 2 8 : después de h a b e r reñido con su p a d r e (V), el e s t u d i a n t e (S), como necesitaba dinero, le pide a la a m a de llaves (H) que coja p a r a él del escritorio del p a d r e 100 DM. H lo hace porque está de p a r t e de S, y no puede soportar a V. La aceptación en Alemania de u n a forma de a u t o r í a m e d i a t a b a s a d a en la utilización de u n «instrumento doloso sin intención» e s t a b a directamente relacionada con el modo en que v e n í a n redactados d e t e r m i n a d o s preceptos de la p a r t e especial. Así, en el caso del campesino, propuesto por WELZEL, la necesidad de acudir a e s t a construcción derivaba, p a r a muchos, de la propia redacción del § 242 StGB (delito de h u r t o ) , que venía exigiendo el ánimo de apropiación en la p e r s o n a del autor. Según la opinión d o m i n a n t e , no se cumplía en este caso el tipo subjetivo del § 242 StGB. Y ello, porque la apropiación por u n tercero no e s t a b a prevista en el precepto. E n general se e n t e n d í a que el sentido literal de la ley exigía la intención de apropiarse la cosa uno mismo. E n consecuencia, se acaba afirmando la a u t o r í a m e d i a t a del campesino y excluyendo la del siervo, por carecer este último de ánimo de apropiación, siendo, debido a ello, castigado como mero cómplice 129 . E s p e c i a l m e n t e problemática se plantéa-

ba, sin embargo, la defensa de la a u t o r í a m e d i a t a , desde los postulados de la teoría del dominio del hecho. A diferencia de las teorías subjetivas, la teoría del dominio del hecho no conseguía explicar bien esta nueva forma de a u t o r í a m e d i a t a ; p u e s , por u n a p a r t e , se observaba que el dominio fáctico del suceso lo t e n í a exclusivamente el ejecutor; y, por otra, que al a c t u a r éste con dolo no se podía afirmar u n superior conocimiento del h o m b r e de d e t r á s porque, de hecho, ambos compartían el mismo grado de conocimiento. No se cesó, sin embargo, en el empeño de encontrar criterios p a r a f u n d a m e n t a r u n a posición de superioridad en el hombre de detrás. Al igual que sucedió con la figura del «instrumento doloso no cualificado», también aquí se decidieron algunos autores por recurrir a un dominio normativo del hecho, situado al lado del dominio fáctico (utilizado en los demás casos), p a r a poder seguir afirmando la autoría mediata sin tener que renunciar, por lo menos a p a r e n t e m e n t e , a la teoría del dominio del hecho. U n esfuerzo por compatibilizar la figura del «instrumento doloso sin intención» con la teoría del dominio del hecho realizaron autores como GALLAS y, m á s t a r d e , J E S C H E C K y CRAMER. Desde u n dominio normativo del hecho», explica GALLAS el fundamento de la autoría m e d i a t a en estos casos e x a c t a m e n t e del mismo modo que lo hacía en los s u p u e s t o s de « i n s t r u m e n t o doloso no cualificado». Admitiendo que el h o m b r e de d e t r á s no domina al que a c t ú a de forma inmediata, insiste, no o b s t a n t e , en afirmar su posición de dominio respecto al suceso global 130 .

le quita a otro una cosa puede tener en un primer momento ánimo de apropiación, aunque inmediatamente después la vaya a vender, regalar, intercambiar, siendo, por tanto, autor y no instrumento doloso. - BELING, «Zur Lehre von der «Ausführung» Strafbarer Handlungen», ZStW, n. 28, 1908, p. 601. Señala este autor que desde la construcción de la autoría mediata lo que se pregunta es «¿si han intervenido Primus, como instigador, y Secundus, como ejecutor, cuál de los dos es entonces punible como autor principal?» Y la contestación que se ofrece es: «si Secundus no lo es, debe serlo Primus!». Según BELING, «que uno de los dos tenga que ser castigado como autor principal es claramente una petitio principii». WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, p. 104. Se emplean, en la doctrina, múltiples variantes de este mismo caso. Así, por ejemplo, ROXIN lo formula del siguiente modo: A observa como camina un ganso en un jardín ajeno. Solicita a su amigo B que le entregue el animal. B accede a su petición y se lo entrega {vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 339). HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 34. Así, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, p. 104. Desaparece la alusión que anteriormente hacía este autor a una posible coautoría, cuando la intención concurría también en el que actuaba inmediatamente (vid., Das Deutsche Strafrecht, 7.a ed., 1960, p. 93). Por su parte, se muestra MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, pp. 427 y 428; el mismo, Tratado de

Derecho Penal II, (trad. y notas de Rodríguez Muñoz a la 2.a ed., 1933), 1955, p. 301, partidario de mantener una coautoría entre el hombre de detrás y el ejecutor inmediato, siempre que este último es consciente de la intención del otro, estableciendo que «si el "instrumento" conoce la tendencia o la intención del otro (del autor mediato), y actúa con él en cooperación consciente y querida (aun cuando sin propia tendencia e intención) deja de ser un mero instrumento; ambos copartícipes son en este caso coautores, pues el uno aporta la contribución subjetiva típica al hecho y el otro la contribución típica objetiva al mismo, y ambos deben dejarse atribuir (...) la contribución al hecho del otro». En cambio admite la autoría mediata del hombre de detrás «si el' "instrumento" no conoce la tendencia o intención del otro», pues en ese caso «no puede entenderse que también él haya cometido el delito (...)». Críticamente, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 340, para quien «o bien, el ánimo de apropiación es un verdadero elemento de autoría, y en ese caso debe concurrir en ambos, y quien no lo tiene no puede ser autor; o bien, no se trata de un elemento de autoría y entonces puede el hombre de detrás ser simplemente inductor». Según ROXIN (pp. 258 y 259), una autoría mediata basada en la interposición de un «instrumento doloso sin intención» que actúa dolosamente y sin ser forzado, no es compatible con la teoría del dominio del hecho. GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, pp. 135 y 136.

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Dice e x p r e s a m e n t e GALLAS que el h o m b r e de d e t r á s «no es dueño sobre la persona del que a c t ú a de forma i n m e d i a t a , pero sí lo es sobre el hecho como conjunto, en la medida en que su carácter como delito d e p e n d e de la (...) intención, que él aporta». Y a ñ a d e , que de no concurrir en el h o m b r e de d e t r á s la especial intención, la conducta del ejecutor sería p e n a l m e n t e irrelevante, pues «no se alcanzaría el bien jurídico protegido en el tipo» 131 . También J E S C H E C K / W E I G E N D siguen, desde u n concepto psicológiconormativo de dominio, defendiendo la a u t o r í a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s cuando falta en el ejecutor la intención que exige el tipo 132 . E s t a forma de dominio que, como ya hemos visto, les sirve t a m b i é n p a r a f u n d a m e n t a r la autoría m e d i a t a en los supuestos de «instrumento doloso no cualificado», se basa, por u n a p a r t e , en «la influencia jurídicamente necesaria del hombre de detrás», puesto que «el hecho punible no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperación del h o m b r e de detrás», que es quien aporta la intención exigida por el tipo; y, por otra, en u n a influencia psíquica sobre el h o m b r e de d e l a n t e que se concreta en u n a acción de inducción 133 . O t r a forma de explicar el dominio del hecho en estos casos es la p r o p u e s t a por CRAMER, en g r a n p a r t e o r i e n t a d a a la relación que se establece e n t r e los i n t e r v i n i e n t e s . Sostiene este a u t o r que cuando alguien se declara dispuesto a t o m a r u n a cosa ajena p a r a otra persona, sin t e n e r él mismo ánimo de apropiación, se somete a las representaciones del h o m b r e de d e t r á s . La ausencia de intención en el i n s t r u m e n t o es, según este autor, u n indicio de su subordinación a la voluntad del autor y, con ello, t a m b i é n de su dominio del hecho 134 .

Reconoce, sin embargo, este a u t o r que algo distinto sucede cuando la ley t r a t a dé forma equivalente la conducta de utilidad propia y la de utilidad ajena, pues «aquí se deriva ya de la de la correspondiente redacción del tipo en conexión con el § 25 1.1 StGB que quien a c t ú a de forma a l t r u i s t a t a m b i é n puede ser autor» 135 . P o s t u r a s como é s t a s , d i s p u e s t a s a m a n t e n e r la construcción de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s u n «instrumento doloso sin intención», h a n sido m u y criticadas por quienes sostienen la incompatibilidad de esta figura con la teoría del dominio del hecho. El a u t o r m á s representativo dentro de este grupo es, sin d u d a , ROXIN. Según él, la autoría m e d i a t a no puede e n t r a r en consideración porque la determinación al hecho de un sujeto que a c t ú a de forma responsable «fundamenta t a n poco u n dominio del hombre de d e t r á s como el á n i m o de apropiación, que, como realidad interna, no otorga n i n g ú n poder externo» 136 . P a r a este autor, el simple ánimo de apropiación no p u e d e a t r i b u i r el dominio sobre el curso de la acción al h o m b r e de detrás 1 3 7 . T a m b i é n S T R A T E N W E R T H se h a encargado de r e c h a z a r la a u t o r í a m e d i a t a en estos casos 138 . Según este autor, «una

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GALLAS, Táterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 136. Para este autor, el rol del hombre de detrás no se limita, como sucede en la inducción, a despertar en el otro la resolución al hecho, sino que «el hombre de detrás tiene más bien en sus manos, en virtud de su (...) intención, la decisión de si se va a llegar, en absoluto, a un suceso delictivo». Critica MAIWALD, Der Zueignungsbegriff ¿m System der Eigentumsdelikte, 1970, p. 244, nota 57, la afirmación de GALLAS, según la cual, «el hombre de detrás es el dueño del hecho global porque su carácter como delito depende de la intención que el aporta», diciendo que la cuestión es precisamente averiguar si existe un hecho global, o sea, un hurto o una apropiación indebida. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, pp. 669 y 670. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, p. 670. CRAMER, «Gedanken zur Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», BOCKELMANN-FS, 1979, p. 398. De forma todavía más contundente, afirma CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfi, 25.a ed., 1997, preámbulo al § 25, n. 77, p. 413, que «la falta de intención del instrumento conduce —aunque por lo demás él domina el suceso— a una superioridad en el hombre de detrás, que emplea al

instrumento para conseguir sus fines. Esto es suficiente para calificar al que motiva el proceso como autor». Critica ROXIN, LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 140, pp. 66 y 67, esta fundamentación diciendo que está más cerca de la teoría del interés que de la del dominio del hecho. CRAMER, «Gedanken zur Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», BOCKELMANN-FS, 1979, pp. 398 y 399. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 140, pp. 66 y 67. Critica el autor el intento de atribuir al hombre de detrás un dominio normativo o social, por falta del correspondiente dominio real del hecho, remitiéndose a los mismos argumentos por los que rechazaba el dominio del hecho del hombre de detrás en los supuestos de «instrumento doloso no cualificado» [vid., supra, parte III, capítulo V,A),b)]. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 339. En el ejemplo de las gallinas, no ve problemas ROXIN para castigar al campesino como inductor, siempre que se mantenga que el mozo tiene intención de apropiación. El rechazo por parte de ROXIN de la figura del «instrumento doloso sin intención» no se limita sólo al delito de hurto, sino que es generalizado (vid. pp. 345-352). STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 800 y 801, pp. 228 y 229. Del mismo modo que en los supuestos de «instrumento doloso no cualificado», para solucionar la problemática del «instrumento doloso sin intención» proponía STRATENWERTH, en la 1.a ed. de su manual, la posibilidad de apreciar una forma de participación que reuniese elementos de autoría y de participación. A partir de la 2.a ed., abandona dicha forma mixta de participación y únicamente menciona que el rechazo de la misma conduce a la impunidg los intervinientes (cfr. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teill^k^ ., n. 803, p. 230; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, f^é^^f^\ 229). Actualmente, sigue manteniendo este autor la tesis de la impunittMi Ww?$ '~ A- *¿ . ' , '

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conducta que p r e s e n t a la e s t r u c t u r a de la participación no puede n u n c a convertirse en autoría (mediata) sólo a p a r t i r de elementos subjetivos» 139 . Tampoco BLOY es partidario de convertir al h o m b r e de d e t r á s que, según él, carece de dominio, en autor, a p e s a r de que concurra en él la intención, «pues esta circunstancia no p e r m i t e n i n g u n a imputación de dominio ajeno del hecho» 140 . P a r a MAIWALD, la imposibilidad de construir u n a autoría m e d i a t a del hombre de d e t r á s se d e m u e s t r a , sobre todo, allí donde el aspecto de la privación no consiste en u n a sustracción, sino en el aprovechamiento de u n a cosa. Poniendo el ejemplo de la criada que q u e m a por orden de su patrón carbón ajeno que éste tiene bajo su custodia, dice el autor que sobre la q u e m a de carbón no tiene el p a t r ó n n i n g ú n dominio del hecho, quedando éste en m a n o s de la criada. A ella le falta, en cambio, el motivo egoísta del hecho. Llega así MAIWALD a la conclusión de que nos encontramos a n t e u n a l a g u n a de punibilidad porque n i n g u n o de los dos puede ser autor 141 . Pese a las críticas dirigidas a la admisión de la a u t o r í a m e d i a t a a través de u n «instrumento doloso sin intención», u n sector i m p o r t a n t e de la doctrina a l e m a n a h a seguido defendiendo e s t a construcción como

consecuencia de u n a interpretación restrictiva del concepto de apropiación d é r § 242, párrafo 1." StGB, que no incluía la entrega de la cosa s u s t r a í d a a u n tercero 1 4 2 . La n u e v a redacción de los preceptos sobre hurto y apropiación indebida, introducida con la 6. a Ley de Reforma del Derecho P e n a l (6. S t r R G de 26. 1. 1998), deja p r á c t i c a m e n t e zanjada la cuestión en favor de u n a interpretación amplia del t é r m i n o apropiación 1 4 3 . A p a r t i r de este m o m e n t o , ya se prevé e x p r e s a m e n t e en la legislación a l e m a n a que quien s u s t r a e u n a cosa ajena con la intención de e n t r e g á r s e l a luego a u n tercero responde como a u t o r de u n h u r t o , pudiendo ser castigado el tercero, en su caso, como inductor 1 4 4 . Desaparece así la necesidad de acudir a u n a figura t a n controvertida como la del «instrumento doloso sin

Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996, 13/39, p. 348). STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996, 13/39, p. 348. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 241. También se oponen a una ampliación del concepto de dominio del hecho para poder castigar al hombre de detrás como autor de un delito de hurto, y al ejecutor como cómplice, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 34 y 35; ' OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/99, para quien la ausencia de una intención exigida en la ley en el ejecutor no fundamenta ninguna posición de dominio del hombre de detrás; el mismo, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 256. Con distintos argumentos, también rechazan la autoría mediata en estos casos SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/52, p. 528; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/98; pp. 305 y 306; SPENDEL, «Die «Táter hinter dem Táter» eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 157; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/67, p. 273; SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 88; STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 361. MAIWALD, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970, pp. 243 y 244. En los casos de sustracción de una cosa para que se la apropie otro, rechazando que el ejecutor pueda ser autor de un hurto, se decanta MAIWALD por castigar al hombre de detrás como autor de una apropiación indebida, advirtiendo que esta solución deja sin atender el contenido de injusto del acto de sustracción.

Cfr.WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, ll. a ed., 1969,p. 104; LAMPE, «Objektiver und subjektiver Tatbestand beim Diebstahl», GA, 1966, pp. 240-242; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 257 y 258 (calificando al ejecutor que carece de intención de cómplice); WESSELS, Strafrech t, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 537, p. 148; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/537, p. 160; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 4, p. 196. Desde una posición anclada en las teorías subjetivas, también se muestran partidarios de la autoría mediata BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995,29/ 129, pp. 627 y 628. Para estos autores, el campesino que encarga a su mozo llevar los gansos a su corral es autor mediato de un hurto, mientras que el mozo «que sólo tiene animus socii y sólo quiere ayudar a su amo, es cómplice de ese hecho», añadiendo que si el único interesado en el hecho hubiese tomado parte en el mismo, éste sería entonces autor y el otro cómplice. Anterior § 242 StGB (Hurto): «(1) quien sustraiga a otro una cosa mueble ajena con la intención de apropiársela antijurídicamente (sich rechtswidrigzuzueignen), será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con pena de multa». Nuevo § 242 StGB (Hurto): «(1) quien sustraiga a otro una cosa mueble ajena con la intención de apropiársela para sí o para un tercero antijurídicamente {sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen), será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con pena de multa». Anterior § 246 StGB (Apropiación indebida): «(1) quien se apropie antijurídicamente de una cosa mueble ajena, que tiene en posesión (Besitz) o custodia (Gewahrsam), será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con pena de multa y, cuando la cosa esté a él confiada, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con una pena de multa». Nuevo § 246 StGB (Apropiación indebida): «(1) quien se apropie para sí o para un tercero de una cosa mueble ajena, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con pena de multa, siempre que el hecho no esté conminado con una pena más grave en otros preceptos». Con razón, señala HÓRNLE, «Die wichtigsten Ánderungen des Besonderen Teils des StGB durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts», Jura, 1998, p. 170, que con la modificación introducida, en el párr. 1.° del § 242 StGB, desaparece el clásico ejemplo de «instrumento doloso sin intención».

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intención». También se prueba, con ello, que la a u t o r í a m e d i a t a no está p a r a solucionar posibles l a g u n a s de punibilidad, sino p a r a d a r r e s p u e s t a a todos aquellos supuestos de realización de u n tipo de a u t o r í a a t r a v é s de otro, lo que presupone el empleo de a l g u n a forma de i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n . La falta de intención en el ejecutor m a t e r i a l no sirve como criterio p a r a f u n d a m e n t a r u n a a u t o r í a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r á s . L a s modificaciones introducidas por el legislador a l e m á n vienen a confirmar, a d e m á s , que la autoría m e d i a t a no es la vía idónea p a r a resolver problemas de interpretación de los tipos de la P a r t e Especial. Con anterioridad a la n u e v a regulación del § 242 S t G B , párrafo 1.", el n ú m e r o de autores dispuestos a defender la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de un «instrumento doloso sin intención» ya venía siendo con el tiempo cada vez menor. De hecho, desde las d i s t i n t a s p o s t u r a s de rechazo de esta construcción, se h a n venido ofreciendo v a r i a s vías de solución fuera del ámbito de la autoría m e d i a t a . U n a de e s t a s vías era la p a r t i d a r i a de considerar la entrega responsable del objeto s u s t r a í d o al h o m b r e de d e t r á s como expresión del propio poder de disposición, suficiente p a r a cubrir la exigencia de apropiación, m á s en concreto de «apropiarse» («sichZueignen») del § 242, párr. 1." StGB (a. r.). Con esta interpretación del precepto, se llegaba fácilmente al castigo del ejecutor como a u t o r y del hombre de d e t r á s como inductor. E s t a solución h a sido la defendida, especialmente por ROXIN 145 . E n su opinión, la solución de castigar al sustractor de propia m a n o como a u t o r de u n h u r t o y al instigador como inductor es m á s apropiada desde el p u n t o de vista político-criminal y de los principios de la teoría de la autoría 1 4 6 . V a r i a s consideraciones realiza

el propio ROXIN, en su monografía sobre la autoría, en favor de esta postura.~Por u n a p a r t e , afirma que ni siquiera la opinión contraria exige p a r a el á n i m o de apropiación la obtención de u n beneficio o u n interés propio. P a r a ROXIN, lo decisivo es que el sustractor determina, de forma i n d e p e n d i e n t e y sin coacción, si va a privar al dueño de la cosa de forma p e r m a n e n t e , si la va a d a r o quien se la debe quedar 1 4 7 . Y añade, que no es necesario que el a u t o r del h u r t o t e n g a u n interés propio en el botín, pues siempre que a c t ú a libre el s u s t r a c t o r tiene ánimo de apropiación, y el motivo de su a c t u a r es irrelevante 1 4 8 . Por otra p a r t e , entiende ROXIN que el legislador no h a introducido el ánimo de apropiación en el tipo en atención a la teoría de la participación, concretamente, p a r a distinguir e n t r e a u t o r í a y participación, sino con otros fines m u y distintos, como puede ser delimitar el h u r t o del furtum usus1^. Por último, califica el a u t o r la construcción del i n s t r u m e n t o doloso sin intención como u n a reliquia de l a j u r i s p r u d e n c i a del RG, cuya existencia no se puede justificar fuera de las teorías subjetivas 1 5 0 . U n a interpretación amplia del concepto de apropiación h a sido la defendida t a m b i é n por RUDOLPHI. Considera este a u t o r que cuando el que s u s t r a e la cosa ajena la regala luego a u n tercero, con la voluntad de privar al dueño de su dominio sobre la cosa de modo definitivo, siempre concurre u n a apropiación, independientemente de que el propio a u t o r consiga, con ello, u n a ventaja económica 151 .

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• ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 341-347. Por contra, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfl, 25.a ed., 1997, preámbulo al § 25, n. 78, p. 413, considera problemática la solución que propone ROXIN porque contradice la interpretación que del concepto de apropiación defiende la doctrina mayoritaria. Según este autor, ante una actuación conjunta y consciente de varios sujetos no se puede hablar de que el hombre de delante, cuando entrega la cosa al de detrás, incorpora de algún modo la cosa o el valor de la misma a su patrimonio. Añade que no hay una diferencia material entre estos casos y aquéllos en que el autor inmediatamente después de la sustracción destruye la cosa o la tira {vid., también, § 25, n. 17 y 18, p. 431) ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 141, p. 67. En relación al caso del ganso construido por ROXIN, opina BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 242, que el castigo por hurto queda totalmente excluido; y que, de la misma forma que ante la figura del instrumento doloso no cualificado, no se puede hacer valer el argumento de lo inadecuada que es esta conclusión político-criminalmente, «pues igual que allí falta aquí la realización del injusto típico» (del delito de hurto). Para ROXIN, sin embargo, B actúa por voluntad y deseo de A, pero él recoge y le da el ganso en ejercicio de su

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propia autoridad y tiene, por consiguiente, una disposición independiente sobre él que cumple con el concepto de apropiación (vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 341). ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 341. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 342 y 343. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 342. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 344. Aunque las consideraciones expuestas las hace ROXIN pensando en el delito de hurto, también en relación al delito de apropiación indebida llega ROXIN a conclusiones parecidas. Concretamente, respecto al empleado que sin estar autorizado regala cosas de la empresa que tiene bajo su custodia, afirma ROXIN que es autor de una apropiación indebida, con independencia de si actúa con o sin la intención de obtener alguna ventaja y, de si lo hace en nombre propio o ajeno, «pues en la propia disposición arbitraria se basa la sustracción definitiva del patrimonio ajeno y la pretensión de la facultad de disposición económica que constituye la esencia del 'apropiarse'» (vid. pp. 348 y 349). RUDOLPHI, «Der Begriff der Zueignung», GA, 1965, pp. 42 y 43. Para este autor, en estos casos se da siempre un «apropiarse» (sic/t-Zueignen), cuya peculiaridad radica en que «el autor se atribuye a través de la disposición independiente sobre la cosa un dominio parecido a la propiedad, aunque sólo por poco tiempo». En el mismo sentido, OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikten, 4.a ed., 1995, p. 158, según quien, «el autor utiliza económicamente el objeto no sólo cuando él mismo lo utiliza o consume, sino también cuando él persigue, a través

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Por la solución de apreciar participación en u n delito de h u r t o , se h a n decantado también S T E I N y J A K O B S , quienes coinciden en conceder m á s importancia al conocimiento que al elemento de la intención. Negando la existencia de u n a forma adicional de a u t o r í a m e d i t a a t r a v é s del empleo de un «instrumento doloso sin intención», afirma S T E I N que la intención no es ni u n elemento de a u t o r í a ni u n elemento necesario del hecho principal. Esto último es lo que lleva a S T E I N a a d m i t i r la existencia de u n hecho antijurídico cometido dolosamente (en el sentido de los §§ 26, 27 StGB) t a m b i é n respecto a la conducta del h o m b r e de delante. De este modo, va a poder construir u n a participación en relación a la actuación del hombre de detrás 1 5 2 . El a u t o r i n t e n t a h a c e r derivar e s t a conclusión de su propia teoría de las n o r m a s y, en este sentido, dice que «tan pronto el hombre de delante a c t ú a con el completo conocimiento de la peligrosidad objetiva de su conducta, así como con conciencia del injusto y capacidad de control, está ya la víctima, según la valoración de la ley t a n a m p l i a m e n t e protegida a t r a v é s del deber i m p u e s t o al h o m b r e de d e l a n t e , que al hombre de d e t r á s sólo se le dirige ya u n a prohibición de participación»153. Por su p a r t e , entiende J A K O B S que no h a y h u r t o en a u t o r í a mediata, sino participación cuando «alguien, con á n i m o de apropiación, se hace procurar u n a cosa a t r a v é s de u n a sustracción por u n sujeto de m a l a fe, que, sin embargo, actúa sin ánimo de apropiación» 154 . P a r a J A K O B S , es suficiente con que uno de los t e n g a ánimo de apropiación, siempre que el otro lo sepa 155 .

O t r a vía de solución p a r a resolver los supuestos de «instrumento sin intención» al m a r g e n de la a u t o r í a m e d i a t a , venía siendo, con anterioridad a la reforma, la de acudir al delito de apropiación indebida. P a r a aquellos a u t o r e s que p a r t í a n de u n a interpretación restrictiva del concepto de apropiación, que d e t e r m i n a b a que la e n t r e g a a u n tercero de u n a cosa s u s t r a í d a por u n o mismo no fuese t e n i d a por apropiación, excluyéndose, por consiguiente, el castigo por h u r t o , la única opción que quedaba p a r a evitar la i m p u n i d a d de ambos sujetos era considerar al hombre de d e t r á s a u t o r de u n a apropiación indebida § 246 (Unterschlagung), y al que le e n t r e g a la cosa, cómplice de ese hecho 156 . Como podemos observar, la decisión e n t r e las d i s t i n t a s a l t e r n a t i v a s que se ofrecían p a r a solucionar estos casos d e p e n d í a d i r e c t a m e n t e de la interpretación del concepto de apropiación defendido y, por t a n t o , q u e d a b a al m a r g e n de la teoría de la participación 1 5 7 . Así, lo d e m u e s t r a el hecho de que sea la nueva redacción del § 242, p á r r . 1.° S t G B , en definitiva, la que venga a poner fin a la polémica s u r g i d a en torno a e s t a figura158. E n efecto, con la n u e v a

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de la apropiación del objeto por un tercero, un cambio en la distribución del patrimonio, mediante pago o sin él»; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/98; p. 306, mostrándose claramente en favor de castigar al ejecutor como autor inmediato de un hurto; SPENDEL, «Die «Táter hinter dem Táter» eine notwendige Rechtsfígur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 157; TENCKHOFF, «Der Zueignungsbegriff bei Diebstahl und Unterschlagung», JuS, 1980, p. 726, partiendo de que el colocar una cosa ajena a disposición de un tercero ya supone un empleo o uso de la misma y «más no se exige para el elemento de la apropiación». No considera este último autor necesario que el uso de la cosa sea ni oportuno ni útil para el autor. Críticamente, frente a esta postura, se manifiesta KREY, Strafrecht. Besonderer Teil. Band 2. Vermógensdelikte, 10.a ed., 1995, 1/86, p. 36, por entender que la apropiación requiere la incorporación de la cosa al patrimonio del autor, es decir, la obtención de un aprovechamiento del valor de la cosa aunque sea provisional. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 361. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 360. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/104, p. 649. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddie Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 8/41, p. 281. Se conforma este autor con que el hecho se encuentre

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en un contexto de planificación ajena, aunque a ello deba añadirse el conocimiento del ejecutor de que el hecho se ejecuta según los planes de un interviniente que actúa intencionadamente. También LESCH, DasProblemdersukzessivenBeihilfe, 1992, pp. 291 y 292, entiende que cuando se trata de un colectivo es suficiente con que el elemento subjetivo concurra en uno de los intervinientes, siempre que los otros tengan conocimiento de ello. En este sentido, MAIWALD, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970, pp. 243 y 244. Advierte, sin embargo, este autor (p. 244, nota 58) que esta solución no resuelve toda la problemática porque, por una parte, queda fuera de consideración el injusto de la sustracción y, por otra, no cabe apreciar un posterior acto delictivo del hombre de detrás cuando lo que se da es un aprovechamiento de la cosa en beneficio de éste. A favor de esta solución, también, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 242 y 243; KREY, Strafrecht. Besonderer Teil. Band2. Vermógensdelikte, 10.a ed., 1995, 1/90, p. 37; KÜHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1997, 20/ 56, p. 685, considerando factible la vía de castigar al hombre de detrás por apropiación indebida, y al sustractor como, cómplice; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/52, p. 528. Esta solución ya fue, en su día, propuesta por BELING, «Zur Lehre von der «Ausführung» Strafbarer Handlungen», ZStW, n. 28, 1908, pp. 602 y 603. En este sentido, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, § 25, n. 141, p. 67. El cambio en la redacción del precepto relativo al hurto (§ 242 StGB), consistente en sustituir el «sich rechtswidrig zuzuiegnen» por el «sich oder einem Dritten zuzueignen», beneficia, sobre todo, a los que, partiendo de un interpretación estricta del concepto de apropiación, se veían obligados a acudir a la solución de la apropiación indebida para evitar la impunidad. La nueva redacción del § 242, introducida con la reforma, acaba con esta situación, pues añade «a un tercero» allí donde antes sólo mencionaba el «apropiarse» (sich-zueignen). En el proyecto

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redacción queda definitivamente excluida la necesidad de construir u n a autoría mediata, pudiéndose castigar a todo el que s u s t r a e u n a cosa ajena p a r a entregársela a u n tercero como a u t o r de u n hurto 1 5 9 . La construcción de la autoría m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso sin intención», creada y desarrollada en Alemania p e n s a n d o en casos como los mencionados al inicio de este a p a r t a d o , h a pasado de ser a d m i t i d a en u n principio de forma prácticamente generalizada a e x p e r i m e n t a r u n progresivo rechazo en la ciencia jurídico-penal. Rechazo que llega h a s t a n u e s t r o s días y que a c t u a l m e n t e h a venido a confirmar el propio legislador a l e m á n . E n E s p a ñ a , la figura del «instrumento doloso sin intención» no h a llegado en n i n g ú n momento a d e s p e r t a r el mismo grado de interés suscitado en la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a s . La repercusión que h a tenido en n u e s t r o País la construcción de la a u t o r í a m e d i a t a a t r a v é s de u n «instrumento doloso sin intención» h a sido m í n i m a . De hecho, cuando los autores se h a n referido a ella n o r m a l m e n t e h a sido p a r a rechazarla 1 6 0 . E n general, esta construcción es d e s c a r t a d a por aquéllos

que consideran que la a u t o r í a m e d i a t a requiere que el hombre de detrás t e n g a u n dominio efectivo (auténtico) del hecho, lo que faltaría en estos casos por a c t u a r el ejecutor l i b r e m e n t e y sin error 161 . Pero tampoco desde p o s t u r a s m á s n o r m a t i v a s r e s u l t a difícil descartar esta figura, pues basta con r e m i t i r s e a la propia interpretación de determinados tipos de la Parte Especial que, como el h u r t o , requieren u n ánimo adicional p a r a demost r a r la innecesariedad de construir u n a autoría mediata basada en la utilización de u n i n s t r u m e n t o sin intención. Prescindiendo ahora de aquéllos s u p u e s t o s en los q u e la ausencia del elemento subjetivo deriva de u n error sobre la base objetiva que lo f u n d a m e n t a , y centrándonos en casos como los propuestos por W E L Z E L y HERZBERG, cabe afirmar que el ejecutor m a t e r i a l realiza el tipo de h u r t o , a u n q u e no quiera la cosa para sí, i n t e r p r e t a n d o que la propia redacción del tipo de h u r t o no exige el á n i m o de q u e d a r s e la cosa p a r a u n o mismo, sino que se conforma con el t o m a r l a con la intención de disponer de ella como si se t r a t a r a del propietario 1 6 2 . E n realidad, n a d a se opone a considerar autor de este delito al que s u s t r a e u n a cosa ajena p a r a luego disponer de ella entregándosela, por ejemplo, a otro como regalo 163 . E n definitiva, se t r a t a de decidir en cada

de 1962 ya se recogía esta idea cuando se describía en el § 235 la intención de apropiarse para sí o para un tercero de la cosa antijurídicamente (sobre ello, vid. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 345; el mismo, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 141, p. 67). Al igual que en el Proyecto de 1962, en el delito de hurto queda ahora expresamente previsto que el sujeto sustraiga la cosa con la intención de apropiársela el mismo o de que se la apropie un tercero. En relación a la situación anterior a la reforma (6. StrRG de 26. 1. 1998), señalaba MAIWALD, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970, p. 244, que el intento de solucionar estos casos a través de una interpretación amplia de la expresión «apropiarse», sólo podía conseguirse con ayuda de una modificación legislativa, como la prevista en los §§ 235, 240 del Proyecto de 1962, donde se preveía la apropiación de la cosa para uno mismo o para un tercero. Sin embargo, pese a reconocer la mejora que supone una nueva redacción de estos preceptos (pp. 245 y 246), insiste en poner de manifiesto dos cuestiones: la primera, que no se puede equiparar apropiación para uno mismo a la apropiación para un tercero y, en este sentido dice que «quien apoya el egoísmo ajeno, no actúa de forma tan reprochable como quien es egoísta en su propia motivación»; y, la segunda, que, aunque quede claro que quien regala una cosa ajena a un tercero no queda impune, permanece abierta la cuestión de «si él en concreto se apropia de la cosa para sí mismo como autor, o para otro, o si sólo ha ayudado al otro, a apropiarse de la cosa», es decir, si deber responder como autor o como partícipe. No obstante, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483, consideran que es autor mediato de hurto «el granjero que ordena a su empleado que meta en la partida de ganado algunas cabezas de ganado vecino». Aunque, sin especificar, si se ejerce o no coacción sobre el empleado. Claramente en favor de la autoría mediata por falta de una especial intención en el autor inmediato, RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte General, 14.a ed., 1991, p. 801.

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Cfr., en este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 809 y 810; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 227, entendiendo que «el que mueve a un niño a hurtar una cosa ajena responde como inductor del hurto», pues «como el niño se daba cuenta de la situación real, ha sido él el que ha realizado el hecho (tomar con ánimo de lucro), y el supuesto autor mediato el que le ha inducido a ejecutarlo»; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678. Cuando la falta del elemento subjetivo tiene su origen en un error sobre la propia intención del hombre de detrás o sobre la ajenidad de la cosa, habrá que acudir a las reglas desarrolladas para los demás supuestos de error de tipo. Como ejemplo, cabe mencionar el caso del criado que entrega las gallinas a su amo, por su solicitud de éste, cuando el criado no sabe que el amo pretende quedarse con las gallinas o cree que el amo es el dueño de las mismas. Así, BAJO FERNÁNDEZ/PÉREZ MANZANO/SUÁREZ GONZÁLEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos patrimoniales y económicos, 2.a ed., 1993, p. 82, n. 84, quienes afirman que «hay ánimo de lucro no sólo cuando se obtiene la ventaja patrimonial de modo personal, sino también cuando la cosa se entrega o dona a un tercero porque también en ese caso el autor pretende obtener una ventaja patrimonial directamente con la cosa, consistente en el ahorro que significa para su patrimonio la donación de la cosa». Cfr., también, VIVES, WAA, Derecho Penal. Parte Especial, 2.a ed., 1996, p. 338, señalando que es indiferente que se actúe con el «propósito de obtener beneficio para sí mismo o para otro», pues ni siquiera «los móviles de liberalidad o pura beneficiencia» excluyen el ánimo de lucro; QUERALT I JIMÉNEZ, Derecho Penal Español.

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