Benjamin Miguel Harb Derecho Penal Parte General

Derecho

Derecho Penal I

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FACULTAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA PROGRAMA ANALÍTICO DERECHO PENAL I IDENTIFICACIÓN Carrera Sigla Materia Carga Horaria Nivel Requisito

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Derecho DER-121 Derecho PPeenal I 4 H EN ENC CUE UEN NTR TROS OS 4 H TUT UTOR ORÍA ÍASS A DIS DISTTANC NCIA IA Segu Segunndo Sem emes estr tree DER-112

I. OBJETIVOS DE LA MATERIA Los estudiantes al finalizar el periodo estarán en condiciones de: Conocer el Derecho Penal, su evolución y Conceptualización, determinar determinar las principales escuelas y corrientes, su extensión, sus instituciones, relaciones, fuentes y caracteres. OBJETIVOS ESPECÍFICOS a) Interpretar la ley penal b) Precisar la pena y su clasificación clasificación c) Conocer los conceptos y teoría de la Criminología y la Penología d) Conocer el Derecho Penitenciario y determinar los sistemas penitenciarios e) Establecer la forma de las penas y las medidas de seguridad f) Determinar la responsabilidad civil y su s u extensión Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Derecho Penal I

PROGRAMA ANALITICO II. CONTENIDO UNIDAD 1. 1.1. Concepto y naturaleza del Derecho Penal (nociones preliminares sobre acción u omisión penada por Ley). 1.2. Denominaciones: Denominaciones: 1.2.1. Determinados, sancionador, reformador, etc.

UNIDAD 2. 2.1. Caracteres del Derecho Penal: Público, normativo, valorativo, finalista y sancionador. s ancionador. 2.2. Jus puniendi y jus penales. 2.3. El principio nullum crimen, nulla poena, sine previa lege. 2.4. Elementos de la problemática: delito, delincuente y pena.

UNIDAD 3. 3.1. Derecho Penal y Derecho Disciplinario (norma moral y norma coercitiva). 3.2. Diferencias. 3.2. Extensión del Derecho Penal: Sustantivo, adjetivo y ejecutivo. UNIDAD 4. 4.1. Ciencias penales. 4.2. Concepto. 4.3. La criminolog criminología, ía, 4.4. El Derecho Penal. 4.5. Derecho penitenciario. 4.6. Derecho Procesal Penal. 4.7. La penología. 4.8. Ciencias auxiliares.

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UNIDAD 5. 5.1. Relacione Relacioness del Derecho Derecho Penal Penal con las demás demás ramas ramas del Derecho: Derecho: Constitu Constituciona cional,l, Político, Político, Administrativo, Procesal, Civil, Mercantil, Internacional, etc. UNIDAD 6. 6.1.Evaluación de las ideas penales. 6.2.Tiempos Primitivos: tabú, venganza privada, expulsión de la paz. 6.3. Otras formas formas (histórica (históricas): s): talión, talión, composición composición,, venganza venganza divina, divina, venganza venganza pública. pública. La pena pena pública.

UNIDAD 7. Época de las luces: el humanitarismo. Influencia de los enciclopedistas franceses y los filósofos alemanes. La revolución francesa y su proyección en el campo del derecho. Becaria, Howard y sus postulados.

UNIDAD 8. Evolución histórica del Derecho Penal: Grecia, Roma, Derecho Germánico y Derecho Canónico. Sus instituciones: Crimina pública, delita privata. Peduellio, Parricidium, Provocatio ad populum. Blutrache, Faida, Delicta eclesiástica, mera seculari y mixta.

UNIDAD 9. Derecho penal Común Europeo: la recepción, el renacimiento. La bambergensis. Los prácticos. Los glosadores y los post-glosadores.

UNIDAD 10. Derecho Penal en el Incario. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Su régimen socio-político y jurídico. Caracteres, instituciones y autoridades. La responsabilidad penal y civil.

UNIDAD 11. Las Escuelas Penales: Clásica, Positivistas, Correccionalista. Principios y teorías. Sus representantes.

UNIDAD 12. Derecho Penal Liberal. Derecho Penal autoritario. Legislación Penal Francesa y su influencia en las posteriores de otros países. Las dictaduras Alemania y el Partido Nacional Socialista. Italia y Mussolini. La revolución bolchevique y el proletario. El estado de peligrosidad y el arbitrio judicial.

UNIDAD 13. Fuentes del Derecho Penal: de producción, de conocimiento. La Ley, la jurisprudencia, la doctrina, las costumbres. Principios básicos de la Ley penal. Su obligatoriedad y garantía. Caracteres: irrefragabilidad, igualdad. La ley penal en blanco.

UNIDAD 14. 14.1. 14.2. 14.3. 14.4.

Interpretación de la ley penal. Necesidad y clases: auténtica, doctrinal judicial. Gramática y teleológica. Declarativa, extensiva, progresiva.

UNIDAD 15.


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15.1. 15.2. 15.3. 15.4. 15.5.

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La ley penal con relación al tiempo. La Ley y su nacimiento: Promulgación, publicación y vigencia. La sanción de la ley: iniciativas. Veto. Sucesión de la Ley Penal. Aplicación de la Ley Penal más benigna Ultra actividad y retroactividad.

UNIDAD 16. 16.1. La Ley penal con relación al espacio. 16.2. El estado y sus limitaciones. 16.3. Principios de aplicación universal: territorialidad, defensa o protección, de personalidad o nacionalidad y de justicia mundial o universalidad. 16.4. La Ley penal boliviana con referencia a los anteriores principios. 16.5. La extradición sus fuentes y su trámite.

UNIDAD 17. 17.1. 17.2. 17.3. 17.4. 17.5.

La Ley Penal con relación a las personas. Igualdad jurídica ante la ley. Prerrogativa s y/o privilegias. Inviolabilidad, inmunidad, privilegios procesales. La ley penal boliviana con referencia a estos puntos.

UNIDAD 18. 18.1. 18.2. 18.3. 18.4.

Penología. Su objeto: Las penas y las medidas de seguridad. Noción, carácter y fin de la pena. Teorías existentes.

UNIDAD 19. 19.1. 19.2. 19.3. 19.4.

Las penas. Clases: principales y accesorias. El presidio, la reclusión, la prestación del trabajo, los días multa. La inhabilidad absoluta y la especial.


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19.5. Conversión de la pena privativa de libertad.

UNIDAD 20. 20.1. 20.2. 20.3. 20.4.

La pena capital. La abolición de la pena de muerte en Bolivia. Historia del Derecho Penal y la pena de muerte. Legislación común y constitucional.

UNIDAD 21. 21.1. Aplicación de las penas fijación por el órgano jurisdiccional. 21.2. Circunstancias concurrentes a la criminalidad: atenuantes y agravantes. 21.3. Concurso delictual: ideal y real. Sentencia única.

UNIDAD 22. 22.1. Cumplimiento y ejecución de la penas. 22.2. Regímenes penitenciarios. 22.3. Colonias penales. 22.4. Trabajo para las mujeres, enfermos y menores imputables. 22.5. Ejecución diferida de la pena. 22.6. Cómputo de la pena. UNIDAD 23. 23.1. 23.2.

Las instituciones jurídicas en la nueva legislación de Bolivia: perdón judicial, suspensión condicional de la pena, libertad condicional. Caracteres requisitos y trámites.

UNIDAD 24. 24.1. 24.1.1. 24.1.2. 24.1.3.

Las medidas de seguridad: Internamiento, Suspensión del ejercicio o cargo, La vigilancia y la caución de buena conducta.


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24.2. Reincidentes, delincuentes habituales y/o profesionales. 24.3. Ejecución de las medidas de seguridad.

UNIDAD 25. 25.1. La responsabilidad civil: extensión. 25.2. Sentencia ejecutoriada y emergencias en favor del acusador particular. 25.3. Trámite y recursos.

UNINAD 26. 26.1. 26.2. 26.3. 26.4.

La rehabilitación y sus efectos. Revocatoria. Caja de reparaciones. El error judicial y indemnización a los inocentes.

UNIDAD 27. 27.1. 27.2. 27.3. 27.4. 27.5. 27.6.

Sistemas penitenciarios. La cárcel, evolución histórica: los tormentos, las galeras, trabajos forzados, deportaciones. Sistema Auburniano. Sistema de Filadelfia. Sistema progresivo. Caracteres y diferencias. Ventajas y desventajas. El sistema de la prisión abierta y el sistema celular.

UNIAD 28. 28.1. 28.2. 28.3. 28.4. 28.5. 28.6.

Tratamiento del penado. Precursores: Howard, Becaria, Arenal. Tesis y Caracteres. Asistencia social y médica. El interno y su familia. La post-libertad asistencial.

UNIDAD 29.


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29.1. La cárcel y los dos problemas intramuros: el trabajo, su distribución. 29.2. Administración y vigilancia. 29.3. Disciplina carcelaria y problemas ocupacionales.

UNIDAD 30. 30.1. 30.2. 30.3. 30.4. 30.5.

Problemas penitenciarios: alcoholismo, drogadicción, proxenetismo, homosexualidad. Visita conyugal. El amor, medio de rehabilitación. Comunicación con el mundo externo. Infraestructura carcelaria: material y humana.

III. METODOLOGIA 1 Explicación Magistral de las unidades a cargo del docente con participación activa de los alumnos mediante preguntas y respuestas de conocimiento y razonamiento. 2 Participación de los alumnos en la investigación, resolución y exposición de casos prácticos hipotéticos y reales relacionados con las unidades programáticas 3.- Método del caso individual

IV. SISTEMA DE EVALUACIÓN Exámenes Actividades Académicas Investigación

60 pts. 20 pts. 20 pts.

TOTAL

100 pts.

V. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA


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Méndez Hurtado, Paúl O. Libro de Texto de Derecho Penal. Cursos por Encuentros. UPDS. 2006.

COMPLEMENTARIA 1.- ARTEAGA SÁNCHEZ, ALBERTO: “Derecho Penal”. 2.- ZAFFARONI, RAÚL EUGENIO: “Manual de Derecho Penal”. 3.- VILLAMOR, FERNANDO: “Evolución del Derecho Penal en Bolivia”. 4.- OSSIO, MEDRANO: “Derecho Penal”, (Parte general). 5.- DEL PONT, MARCO LUIS: “Penología”. 6.- DOMIANOVIC ARGIBAY, MELINA: “Derecho Penal y Penología”.


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ORIENTACIONES METODOLOGICAS

1.- Introducción.La asignatura " Derecho Penal 1 ", constituye la materia básica para la comprensión integral del Derecho Penal, pues abarca el estudio de la legislación positiva penal y la doctrina que le es inherente. No es posible el conocimiento de las diversas ciencias penales sino es a través de la asimilación de la " teoría del delito ", misma que es impartida en la presente asignatura, radicando en este elemento su relevancia jurídica y su aspecto fundamental. El estudio de la materia, requiere del mayor esfuerzo y profundidad posibles debido a la complejidad que representa, considerando que a través de esta se inicia el estudio de las Ciencias Penales, nos introducimos a las diversas teorías del delito, cuya comprensión de toma difícil pues estas, al margen de ser expuestas y explicadas a través de un diccionario jurídico profundo y rigurosamente técnico, deben ser analizadas a la luz de la realidad actual y nuestra. La asignatura tendrá un tiempo de duración de cuatro semanas, durante el cual el alumno deberá agilizar los capítulos correspondientes al libro base correspondiente a la materia.

1.1.- Objetivos Generales.Los objetivos generales de la materia se encuentra directamente relacionados a la posibilidad cierta de conectar al alumno a través de las teorías del delito con la realidad delictiva de Bolivia, con el propósito último de contribuir a la prevención de ilícitos penales, en cuanto medio para lograr la seguridad de la ciudadanía.

2.- Desarrollo 2.1. Núcleos Temáticos Los temas del programa analítico deberán ser estudiados de acuerdo al siguiente plan de estudios de los núcleos temáticos:


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PRIMER ENCUENTRO Núcleo Temático 1. Derecho Penal.- Ciencias y escuelas penales. Características del Derecho Penal y Relaciones con otras Ciencias UNIDAD 1. 1.1. Concepto y naturaleza del Derecho Penal (nociones preliminares sobre acción u omisión penada por Ley). 1.2. Denominaciones: 1.2.1. Determinados, sancionador, reformador, etc.

UNIDAD 2. 2.1. Caracteres del Derecho Penal: Público, normativo, valorativo, finalista y sancionador. 2.2. Jus puniendi y jus penales. 2.3. El principio nullum crimen, nulla poena, sine previa lege. 2.4. Elementos de la problemática: delito, delincuente y pena.

UNIDAD 3. 3.1. Derecho Penal y Derecho Disciplinario (norma moral y norma coercitiva). 3.2. Diferencias. 3.2. Extensión del Derecho Penal: Sustantivo, adjetivo y ejecutivo. UNIDAD 4. 4.1. Ciencias penales. 4.2. Concepto. 4.3. La criminología, 4.4. El Derecho Penal, 4.5. Derecho penitenciario. 4.6. Derecho Procesal Penal. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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4.7. La penología. 4.8. Ciencias auxiliares. UNIDAD 5. 5.2. Relaciones del Derecho Penal con las demás ramas del Derecho: Constitucional, Político, Administrativo, Procesal, Civil, Mercantil, Internacional, etc.

A.- OBJETIVOS ESPECIFICOS.- Este núcleo temático se estudia el concepto del Derecho Penal, su importancia y Trascendencia actual, sus caracteres básicos y su relación con las otras ciencias penales. La relevancia de este núcleo radica en sentar las bases del estudio del derecho penal puesto que se analizan aspectos que hacen a la comprensión inicial del derecho penal. B- LECTURAS DEL TEXTO GUIA.- El contenido temático se encuentra en el texto base, unidades I a la unidad V y en el libro de Benjamín Miguel Harb derecho penal parte general, Capitulo I y Capitulo II. C.- ACTIVIDADES.Interpretación y análisis grupal de cada una de las ciencias estudiadas y su importancia en la realidad de Bolivia, mas el análisis de los elementos básicos del derecho penal de manera comparativa con casos actuales para su mayor comprensión. SEGUNDO ENCUENTRO Núcleo Temático 2. Evolución de las ideas Penales en la Antigüedad. Época de las Luces. Evolución en Grecia a Roma, Derecho penal común Europeo y Evoluciona en Bolivia. Derecho Penal Liberal. UNIDAD 6. 6.4.Evaluación de las ideas penales. 6.5.Tiempos Primitivos: tabú, venganza privada, expulsión de la paz. 6.6.Otras formas (históricas): talión, composición, venganza divina, venganza pública. La pena pública.

UNIDAD 7.


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Época de las luces: el humanitarismo. Influencia de los enciclopedistas franceses y los filósofos alemanes. La revolución francesa y su proyección en el campo del derecho. Becaria, Howard y sus postulados.

NOTA: Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General., primera parte, capitulo III UNIDAD 8. Evolución histórica del Derecho Penal: Grecia, Roma, Derecho Germánico y Derecho Canónico. Sus instituciones: Crimina pública, delita privata. Peduellio, Parricidium, Provocatio ad populum. Blutrache, Faida, Delicta eclesiástica, mera seculari y mixta.

NOTA: Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General., primera parte, capitulo III UNIDAD 9. Derecho penal Común Europeo: la recepción, el renacimiento. La bambergensis. Los prácticos. Los glosadores y los post-glosadores.

NOTA: Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, capitulo III.UNIDAD 10. Derecho Penal en el Incario. Su régimen socio-político y jurídico. Caracteres, instituciones y autoridades. La responsabilidad penal y civil.

UNIDAD 11.


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Las Escuelas Penales: Clásica, Positivistas, Correccionalista. Principios y teorías. Sus representantes. UNIDAD 12. Derecho Penal Liberal. Derecho Penal autoritario. Legislación Penal Francesa y su influencia en las posteriores post eriores de otros países. Las dictaduras Alemania y el Partido Nacional Socialista. Italia I talia y Mussolini. La revolución bolchevique y el proletario. El estado de peligrosidad y el arbitrio judicial. j udicial.

A.- OBJETIVOS ESPECIFICOS.Los temas temas señalados señalados se encuen encuentran tran orientado orientadoss al conocimient conocimientoo de la evolución evolución e historia historia del derecho penal, considerando considerando inclusive los regimenes en el cual se aplicó. Este núcleo por tanto y en esto estriba estriba su importancia importancia permitirá permitirá determinar que el derecho derecho corresponde corresponde a realidades especificas

B.- LECTURAS DEL TEXTO GUIA.El contenido temático se encuentra encuentra en el libro base, unidad VI a la unidad XII y en el libro de Benjamín Benjamín Miguel Miguel Harb Harb derecho derecho penal penal parte parte general, general, Capitu Capitulo lo III, Capitulo Capitulo IV, IV, V y VI. C.- ACTIVIDA ACTIVIDADES. DES. Explicación individual por los alumnos de cada uno de los temas y su análisis con la realidad actual.Discusión grupal.

TERCER ENCUENTRO Núcleo Temático 3. Fuentes del del Derecho penal. La ley Penal y su Aplicación Aplicación UNIDAD 13. 13.1.- Fuentes del Derecho Derecho Penal: de producción, producción, de conocimiento. 13.2.- La Ley, la jurisprudencia, jurisprudencia, la doctrina, doctrina, las costumbres. 13.3.- Principios básicos de la Ley penal. 13.4.- Su obligatoriedad obligatoriedad y garantía. 13.5.- Caracteres: irrefragabilidad, igualdad. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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13.6.- La ley penal penal en blanco.

UNIDAD 14. 14.1 14.1.. 14.2. 14.2. 14.3 14.3.. 14.4. 14.4.

Inte Interp rpre reta tació ciónn de la ley ley ppen enal al.. Neces Necesida idadd y clases clases:: autén auténtica tica,, doctri doctrinal nal jjudi udicia cial.l. Gram Gramát átic icaa y tele teleol ológ ógic ica. a. Decla Declarat rativa iva,, ext exten ensiva siva,, pro progre gresiva siva..

UNIDAD 15. 15.1 15.1.. 15.2. 15.2. 15.3. 15.3. 15.4 15.4.. 15.5. 15.5.

La ley ley ppen enal al ccon on rrel elac ació iónn al ttie iemp mpo. o. La Ley y su nacimiento nacimiento:: Promul Promulgació gación, n, public publicación ación y vigencia vigencia.. La san sanció ciónn de de la la ley: ley: inicia iniciativa tivas. s. Veto Veto.. Suce Sucesi sión ón ddee la LLey ey Pen Penal al.. Aplicación Aplicación de la Ley Penal Penal más benig benigna na Ultra Ultra activid actividad ad y retroac retroactivida tividad. d.

UNIDAD 16. 16.1. 16.1. La Ley Ley pena penall con con rela relació ciónn al al espa espacio cio.. 16.2 16.2.. El esta estado do y sus sus limi limita taci cion ones es.. 16.3. 16.3. Principios Principios de aplica aplicación ción universal: universal: territorial territorialidad idad,, defensa defensa o protecció protección, n, de personalidad o nacionalidad y de justicia mundial o universalidad. 16.4. 16.4. La Ley Ley penal penal boliviana boliviana con referencia referencia a los los anterior anteriores es princip principios. ios. 16.5. 16.5. La ext extrad radició iciónn sus sus fue fuente ntess y su trámit trámite. e.

UNIDAD 17. 17.1. 17.1. 17.2 17.2.. 17.3 17.3.. 17.4. 17.4. 17.5. 17.5.

La Ley Ley Pe Penal nal con relaci relación ón a las las ppers ersona onas. s. Igua Iguald ldad ad jurí jurídi dica ca ant antee la ley. ley. Prer Prerro roga gatitiva va s y/o y/o pri privi vile legi gias as.. Inviol Inv iolabi abilid lidad, ad, inmun inmunida idad, d, privile privilegios gios pro proces cesale ales. s. La ley ley penal penal bo boliv livian ianaa con refe referen rencia cia a esto estoss puntos puntos..

A.- OBJETIVO OBJETIVOSS ESPECIFIC ESPECIFICOS OS


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Núcleo Núcleo temático temático permitirá permitirá el conocimien conocimiento to del origen origen del derecho derecho positivo positivo y la interpre interpretaci tación ón de la ley ley como expresión expresión del derecho, derecho, más su aplicación desde el punto de vista de las personas, el tiempo y el espacio.

B.- LECTURAS DEL TEXTO TEXTO GUIA. GUIA. El contenido temático se encuentra en el texto base, unidad X a la unidad XIII y en en el libro de Benjamín Benjamín Miguel Miguel Harb Harb derecho derecho penal penal parte parte genera general,l, Capitulo Capitulo VII, VII, Capitulo Capitulo VIII, VIII, IX, X, XI y XII. C ACTIVIDAD ACTIVIDADES.ES.- Análisis Análisis grupales grupales sobre los objetivos de las leyes y sus aplicaciones. Aplicación de las las formas de interpretación de los delitos aplicados aplicados a la legislación penal. CUARTO ENCUENTRO Núcleo Núcleo Temático Temático 4. El delito delito ; Infracción de la ley penal, La acción acción en el delito ; teoría del tipo ; La antijuricidad antijuricidad ; Causas de justificación ; Vida del delito delito ; Circunstancias Circunstancias del delito.delito.UNIDAD 18.18.1.18.1.- El delito. delito.-18.2.18.2.- Elementos Elementos del delito.delito.18.3.18.3.- Elementos Elementos genéri genéricos cos del delito.delito.18.4.- Elementos especificas del delito.18.5.-Ausencia 18.5.-Ausencia de los l os elementos constitutivos.18.6.-Elementos 18.6.-Elementos de la punibilidad.18.7.-Evolución histórica del delito.-

UNIDAD 19.19.1.- Clasificación de la infracción penal.19.2.- Por la gravedad 19.3.- Por la forma de acción.19.4.- Por el tiempo y sus efectos. (Continuado permanente) 19.5.- Delitos conexos. 19.6.19.6.- Por las consecuen consecuencias.cias.Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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19.7.- Por la forma procesal.19.8.- Por su naturaleza.UNIDAD 20.20.1.- La acción en el delito.20.2.- Acción positiva: Delitos consumados, frustrados y tentados.20.3.- Acción Negativa. 204.- La acción y la causalidad.20.5.- teorías sobre la causalidad.-

UNIDAD 21.21.1.- Teoría del tipo.21.2.- Concepto del tipo 21.3.- Evolución del tipo 21.4.- Elementos subjetivos y objetivos, normativos del tipo21.5.- Importancia de la tipicidad.21.6.- Ausencia del tipo.-

UNIDAD 22.22.1.- Antijuricidad.22.2.- Antjuricidad general y específica.22.3.- Antijuricidad formal y material.22.4.- La tipicidad como límite de la antijuricidad.22.5.- Esencia de la antijuricidad.22.6.- Objeto de la antijuricidad.-

UNIDAD 23.23.1.- Causas de justificación de la antijuricidad.23.2.- Legitima defensa.23.3.- estado de necesidad.23.4.- Cumplimiento de un deber o mandato.-

UNIDAD 24.Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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24.1.- Vida del delito.24.2.- Fase interna.24.3.- Fase intermedia.24.4.- Proposición y actos preparatorios.24.5.- fase externa.24.6.- Delitos tentados y consumados. Fase punible.-

UNIDAD 25.25.1.- Circunstancias del delito.25.2.- Criterios legislativos.25.3.- Sistema del Código Penal Boliviano.25.4.- Personalidad del autor y naturaleza del delito.25.5.- Circunstancias atenuantes y agravantes específicas y generales.25.6.- Concurso real e ideal del delito.-

A.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS Núcleo temático permitirá el conocimiento del derecho positivo penal desde la óptica dogmática, ingresando de esta forma en el pilar fundamental que permite la construcción del derecho penal.-

B.- LECTURAS DEL TEXTO GUIA. El contenido temático se encuentra en el texto base, unidad XVII a la unidad XXV y en el libro de Benjamín Miguel Harb derecho penal parte general, Capítulos XVII , XVIII ,XIX , XX , XXVII y XXVIII. C ACTIVIDADES.- Análisis grupales sobre la adecuación de las conductas delictivas protagonizadas por el hombre en los tipos penales.NOTA.- Unidades introducidas por el docente por su importancia y pertinencia con los nuevos contenidos a tratar. UNIDAD 26. 18.5.

Penología.


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18.6. Su objeto: Las penas y las medidas de seguridad. 18.7. Noción, carácter y fin de la pena. 18.8. Teorías existentes.

NOTA: Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNIDAD 27. 19.6. 19.7. 19.8. 19.9. 19.10.

Las penas. Clases: principales y accesorias. El presidio, la reclusión, la prestación del trabajo, los días multa. La inhabilidad absoluta y la especial. Conversión de la pena privativa de libertad.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNIDAD 28. 20.5. 20.6. 20.7. 20.8.

La pena capital. La abolición de la pena de muerte en Bolivia. Historia del Derecho Penal y la pena de muerte. Legislación común y constitucional.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNIDAD 29. 21.4. Aplicación de las penas fijación por el órgano jurisdiccional. 21.5. Circunstancias concurrentes a la criminalidad: atenuantes y agravantes. 21.6. Concurso delictual: ideal y real. Sentencia única.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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UNIDAD 30. 22.7. 22.8. 22.9. 22.10. 22.11. 22.12.

Cumplimiento y ejecución de la penas. Regímenes penitenciarios. Colonias penales. Trabajo para las mujeres, enfermos y menores imputables. Ejecución diferida de la pena. Cómputo de la pena.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNIDAD 32. 23.3. 23.4.

Las instituciones jurídicas en la nueva legislación de Bolivia: perdón judicial, suspensión condicional de la pena, libertad condicional. Caracteres requisitos y trámites.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNIDAD 32. 24.4. 24.4.1. 24.4.2. 24.4.3. 24.5. 24.6.

Las medidas de seguridad: Internamiento, Suspensión del ejercicio o cargo, La vigilancia y la caución de buena conducta. Reincidentes, delincuentes habituales y/o profesionales. Ejecución de las medidas de seguridad.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNIDAD 33. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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25.4. La responsabilidad civil: extensión. 25.5. Sentencia ejecutoriada y emergencias en favor del acusador particular. 25.6. Trámite y recursos.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNINAD 34. 26.5. 26.6. 26.7. 26.8.

La rehabilitación y sus efectos. Revocatoria. Caja de reparaciones. El error judicial y indemnización a los inocentes.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNIDAD 35. 27.7. 27.8. 27.9. 27.10. 27.11. 27.12.

Sistemas penitenciarios. La cárcel, evolución histórica: los tormentos, las galeras, trabajos forzados, deportaciones. Sistema Auburniano. Sistema de Filadelfia. Sistema progresivo. Caracteres y diferencias. Ventajas y desventajas. El sistema de la prisión abierta y el sistema celular.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNIAD 36. 28.7. Tratamiento del penado. 28.8. Precursores: Howard, Becaria, Arenal. 28.9. Tesis y Caracteres. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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28.10. Asistencia social y médica. 28.11. El interno y su familia. 28.12. La post-libertad asistencial.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNIDAD 37. 29.4. La cárcel y los dos problemas intramuros: el trabajo, su distribución. 29.5. Administración y vigilancia. 29.6. Disciplina carcelaria y problemas ocupacionales.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, UNIDAD 38. 30.6. 30.7. 30.8. 30.9. 30.10.

Problemas penitenciarios: alcoholismo, drogadicción, proxenetismo, homosexualidad. Visita conyugal. El amor, medio de rehabilitación. Comunicación con el mundo externo. Infraestructura carcelaria: material y humana.

NOTA.- Trabajo individual de investigación, libro guía Benjamín Miguel Harb, Derecho Penal - parte General, primera parte, A.- OBJETIVOS ESPECIFICOS.- La finalidad de los trabajos de investigación individual señalados en las unidades 26 a la unidad 30 que refieren mas a la ciencia denominada “ Penología “ que al derecho penal, es la de permitir que el estudiante conozca el sistema carcelario de santa Cruz a efecto de asumir esta realidad que le permita encontrar alternativas legales y prácticas viables para posibilitar el logro del fin del derecho penal como es la rehabilitación del delincuente para lograr la seguridad y paz de la ciudadanía. B.- - LECTURAS DEL LIBRO GUIA. El contenido temático de los presentes trabajos a investigarse, se encuentra en el libro de Fernando Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Villamor Lucia, Apuntes de Derecho Penal Boliviano Parte General, Capitulo XVII, Capitulo XVIII y XIX. Y en el Código “Ley de Ejecución de Pena y Supervisión. C.- ACTIVIDADES.- Trabajo de campo y análisis de la legislación vigente de manera comparativa.2.2. Bibliografía Comentada: El texto elaborado por Paúl Méndez, tiene como finalidad ofrecer al alumno la síntesis de los temas básicos para el conocimiento del derecho penal y útiles en la vida práctica que le permitan desenvolverse en condiciones óptimas. El libro del Dr. Benjamín Miguel Harb, constituye el libro guía en la presente materia, considerando que se trata de un libro actualizado con los nuevos cambios producidos en la legislación nacional de naturaleza penal. El libro de Fernando Villamar Lucia, “Apuntes de derecho Penal “tiene la cualidad de tratar temas específicos referidos a la pena y sus fines. Libro: " Derecho Penal “, Parte General Autor: Miguel Harb Benjamín Editorial: Editorial: La Juventud Edición: Séptima Libro: “Apuntes de Derecho Penal Boliviano” Autor: Fernando Villamor Lucia Editorial: Popular Edición: Primera

2.3. Material explicativo La explicación de cada tema se encuentra desarrollado en cada uno de las unidades del texto guía. Material adicional de apoyo se proporcionará por plataforma. 2.4.-Ejemplificación. Se trabajara con el caso de Centellas, a efecto de que los alumnos puedan identificar el tipo penal cometido por el mencionado señor y además aplicar las teorías de la causalidad, imputación objetiva, error de hecho y delito imposible. 2.5.- Métodos a utilizar . Se utilizara el método de caso individual, trabajo de campo y análisis deductivo de las teorías del derecho en los encuentros físicos de los días sábados. Por otro lado se impartirá la clase magistral mediante la mitad del periodo y luego el resto del tiempo se intercambiará criterios e ideas con los alumnos sobre los temas analizados. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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En los encuentros virtuales se procederá al envío de información referida a teorías del derecho y se plantearán determinados casos de actualidad a ser resueltos para luego ingresar en un ámbito de discusión doctrinal sobre el mismo.

3. Conclusión Preguntas y ejercicios a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) n) o) p) q) r) s) t) u) v)

Definición del delito Evolución histórica del delito Concepto de métodos Que es el método jurídico Concepto de ciencia Defina el derecho penal Señale los principios básicos del derecho penal Denominaciones del derecho penal Concepto de política criminal Evolución de la pena Concepto de ley penal Interpretación de la ley penal Concepto de extradición Señale las clases de infracción a la ley penal Que es delito formal y delito de resultado Que es delito instantáneo y delito permanente Concepto de acción Concepto de tipicidad Concepto de antijuricidad Concepto de culpabilidad Señale las formas de participación criminal Indique las fases de la vida del delito

4. Glosario de términos técnicos a) Principio de legalidad .-Supremacía de la ley. Se expresa en el aforismo jurídico “no hay delito sin ley previa que así lo establezca”. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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b) Dogmatismo.- Negación de la analogía, la descripción de los delitos no se la puede interpretar de manera diferente a la establecida en su redacción. c) Bienes jurídicos.- Objeto de protección del derecho penal (vida, propiedad). d) Culpabilidad.- Grado de reproche social que se expresa a través del dolo o la culpa. e) Pena.- Sanción emergente a la infracción a la ley penal.


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UNIDAD 1

CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO PENAL

CAPITULO. I CONCEPTO DEL DERECHO PENAL.- Las definiciones en las ciencias jurídicas, sociales o económicas por lo general reflejan la orientación cultural, ideológica y el momento político en el que se las hacen conjuntamente con la posición jurídico –filosófica del autor. A esta realidad no escapa el Derecho Penal, esto se lo ve claramente por ejemplo comparando los conceptos que tienen de nuestra ciencia los partidarios de la Escuela Clásica y los de la Escuela Positivista. Para tener un concepto del Derecho Penal, más menos aceptable, y que represente lo que es esta ciencia, debemos partir de los sujetos a los que se aplica, entre estos tenemos principalmente: el delito, delincuente y la pena que expresa la reacción social. En términos generales el delito es la conducta humana que cae en las disposiciones del Código Penal; el delincuente es la persona que incurre en el delito y responde por sus consecuencias y la sanción o pena es la reacción social constituida por el movimiento de la sociedad afectada por el delito. Antes de mencionar algunas definiciones del Derecho Penal es necesario hacer hincapié en lo que se llama Derecho Penal Subjetivo y Derecho Penal Objetivo, entendiéndose por el primero "el jus puniendi" es decir el derecho de castigar que es el derecho del Estado a conminar la ejecución de los delitos con penas, y, en el caso de su comisión a imponerlas y a ejecutarlas; y por el segundo es el conjunto de norma jurídicas, establecida por el Estado, que determina los delitos y las penas (E. Cuellar C). En el ámbito de esta distinción Edmundo Mezger en su tratado de Derecho Penal da el concepto de Derecho Penal que pude ser interpretado como objetivo al decir: “ Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, consecuencia jurídica”. Desde el punto de vista subjetivo nos dice: “El Derecho Penal es el conjunto de aquellas norma jurídicas que en conexión con el propio Derecho Penal asocian al delito como presupuesto otras consecuencia jurídicas de índole diversa que la pena, sobre todo medida que tiene objeto la prevención de los delitos”. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Luís Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal y en su texto la ley y el Delito, después de analizar las definiciones de diferentes tratadistas nos da la suya que engloba tanto la subjetivo como la objetiva como la objetivo cuando expone. “Es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora”. El profesor español José Maria Rodríguez Devesa en su Derecho Penal Español define el Derecho Penal como “el conjunto de normas estatales referentes a los delitos y a las penas y otras medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia”. Finalmente veremos que Eugenio Cuellar Calon en su Derecho Penal define esta ciencia desde el punto de vista objetivo como “el conjunto de normas jurídicas, establecidas por el Estado que determinan los delitos y las penas; y en su aspecto sujetivo como el derecho del Estado a determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la criminalidad”. Toda estas definiciones del Derecho Penal que representan distintas concepciones tiene como electos comunes los siguientes: El Derecho Penal es: a) conjunto de normas jurídicas b) representa el poder punitivo del Estado; c) trabajo con el delito y el delincuente, d) fija las penas y las medidas de seguridad; e) establece la relación del delito como presupuesto y la pena como consecuencia jurídica.

DENOMINACIONES.- Según investigaciones hechas Regnerus Engelhard, discípulo del Filosófico Chistian Wolf. Es uno que con mayor persistencia y originalidad emplea la denominación de nuestra ciencia como Derecho Penal que en alemán es Strafrech, aproximadamente al comenzar el siglo XIX. Demos reconocer que las denominaciones del Derecho Penal tiene un sentido práctico, exceden el campo académico y formal, representan la pretensión del contenido que se quiere da a nuestra ciencia. Entre la denominación más usadas tenemos: a) Derecho Criminal, para denotar el interés primordial que se tiene en los delitos y principalmente en los agentes del delito para aplicarlas las medidas jurídico – sociales. b) Derecho Represivo o Derecho Sancionador para relevar el carácter punitivo de este Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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derecho en la defensa de los valores jurídicamente protegidos. c) Alguna corriente latinoamericana de base positivista lo llamó Derecho o Código de Defensa Social. d) Pedro Dorado Montero lo ha llamado Derecho Protector de los Criminales, para significar que este derecho viene a ser uno valla contra la venganza sea público o privada y que precisamente viene a proteger al autor de un delito de la arbitrariedad, al someterlo a la ley desde el punto de vista sustantivo y adjetivo. La Escuela Positivista, que da gran importancia a la sociedad en relación al delito, denomina a la ciencia objeto de este estudio como Sociología Criminal en el caso de Enrico Ferri y Antropología Criminal en el caso de Cesar Lombroso. Francisco Carrara denomina a nuestra ciencia como Derecho Criminal. En la ciencia de habla hispánica se ha impuesto del nombre de Derecho pena, sin posibilidad de sustitución. En tanto que en ingles se usa Criminal Law, en italiano la expresión Diritto Penale, pero considerando que la influencia positivista es grande en este país por lo que los partidarios de esta corriente usan el nombre de Diritto Criminale. En Francia se usa indistintamente las nominaciones de Droit Penal y Droit Criminal. En Alemania se usan los términos Kriminalrecht y Strafrecht.

NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.- No existe un criterio definido en cuanto se refiere a la naturaleza del Derecho Penal, tal vez debido a que algunos autores teorizan mucho y en algunos autores teorizan mucho y en algunos casos la realidad pierden su contenido. Para ir delimitando la naturaleza del Derecho Penal es necesario partir de los elementos del delito que de modo general podemos decir son conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Sin entrar por ahora a explicar cada uno de estos términos, veamos uno que sea común a todo el Derecho y que no esté circunscrito solo a la ciencia que estamos estudiando. Evidentemente la antijuricidad de aplica a toda el Derecho, pues engloba en si lo ilícito y esta situación es la misma para cualquier de los derechos particulares o especiales, como el Civil, Mercantil, Administrativo, laboral, etc. etc. pues siendo lo ilícito lo contrario a la ley no es de consideración exclusiva por un solo derecho. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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El Derecho Penal al tipificar como delitos algunas conductas persigue sancionarlas, aplicarles una pena independientemente del fin perseguido pro la sanción. Existen gran parte de los bienes jurídicamente protegidos que se hallan definidos por otras ramas del derecho pero no cuanto son vedados reciben la sanción que impone el Derecho Penal, por ello Grispingi, Jiménez de Asúa y otros dicen que es sancionador, debido a que penaliza, sanciona la violación de los derechos jurídicamente protegidos. En lo que refiere a su naturaleza para Carrara, Rocco, Manzini, Florian y otros, el Derecho Penal además de sancionador es constitutivo, es decir establece bienes jurídicos propios o los realizar el ordenamiento jurídico, por ello consideran que lo ilícito penal es autónomo, ponen como ejemplo el caso de que el Derecho Penal protege la vida antes del nacimiento considerando el aborto como ilícito susceptible de sanción. Jiménez de Asúa considera que el Derecho Penal no es constitutivo porque garantiza, pero no crea normas. Parte de la distinción entre norma y ley. La norma contiene los valores, está por encima y más allá de la ley que en ella encuentra su fuente e inspiración. Cuando el sujeto incurre en lo ilícito no vulnera la ley que define o tipifica la conducta antijurídica sino que encaja su acción en el tipo legal, lo que vulnera es la norma. De ahí es que el derecho que nos ocupa es sancionador pero no constitutivo, no crea normas, ni valores, sino que los protege. En ambos corrientes hay un fundamento de verdad. Si se sigue la corriente de la filosofía jurídica de distinción entre norma y ley, los negadores del carácter constitutivo del Derecho Penal tiene razón. Pero si se identifica en una unidad norma y ley, el Derecho Penal si se identifica en una unidad norma y ley, el Derecho Penal al crear los tipos penales que definen los delitos y que encierran en si lo antijurídica, nuestra ciencia además de sancionadora sería también constitutiva.


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UNIDAD 2

CARACTERES DEL DERECHO PENAL

CARÁCTER DEL DERECHO PENAL El Derecho Penal por su naturaleza y campo de aplicación tiene notas propias distintivas de los otros derechos que lo caracterizan como una de las ciencias jurídicas de gran importancia. Después de la larga evolución del Derecho en general del Penal en particular, con el aporte de la filosofía y de las ciencias jurídica y políticas podemos afirmar que el Derecho Penal es rama del Derecho Público interno, aunque ahora la internacionalización de ciertos delitos, un Derecho Penal tanto sustantivo como adjetivo cada vez adquiere mayor vigencia y necesidad internacional como ejemplo los convenios internacionales para luchar contra la trata de blancas, el terrorismo narcotráfico, etc., y los tribunales interacciónales como el Tribunal Permanente de Justicia de La Haya,,el Tribunal de Justicia de los países signatarios del Acuerdo Cartagena o Pacto Andino, la INTERPOL o Policía Internacional. En líneas generales podemos decir que los caracteres o nota distintivos más connotados del Derecho Penal son: Derecho Público, Normativo, Valorativo, Finalista. 1) En la división con carácter fundamentalmente pedagógico en Derecho Público y Privado, el Derecho Penal pertenece al primero por-que sólo lo puede ejercer con carácter exclusivo Y excluyente el Estado, evidentemente por intermedio del Poder Judicial, y que crea las normas, con que define o tipifica los delitos y las sanciones. Por ello la Escuela Clásica tiene corno máxima absoluta que por admite limitación. “nullun crimen, nulla poena sine lege” las relaciones del individuo con la sociedad, mas propiamente dicho con el Estado en cuarto se refiere a la calificación de una conducta corno delito y la pena que se le da como consecuencia de ello. La naturaleza publica del Derecho Penal hoy es mas irrefutable que nunca, porque no se concibe Derecho sin que tiene su fuente de producción en el Estado y no hay Derecho como norma jurídica para regular la convivencia humana sin que provenga y sea garantizada en su cumplimiento por la sociedad política y jurídicamente organizada que es el Estado. 2) El Derecho Penal es normativo, er. El sentido de la división ontológica que hace el neokantismo que clasifica las ciencias en las del ser y las del deber ser. Estas últimas Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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tratan de reglamentar o normar la conducta para que se adecue a los fines perseguidos por el Estado Derecho. Por ello es que sólo en la norma se halla la definición de la conducta correcta y en su caso legal. Las ciencias del ser nos presentan la realidad tal cual es para someterla análisis y estudio, en ellas están todas las ciencias naturales mientras que en la primera las llamadas ciencia-r cultural al decir de Windelben y Rickert que a comienzos de siglo escriben el libro "'Ciencia Cultural y Ciencia Natural". 3) El Derecho Penal es valorativo en el sentido que 15-; conducta para nuestra ciencia tiene una significación que cae en un valor o en un antivalor, en lo jurídico o antijurídico. La filosofía de los Valores que en Nicolai Hartman tiene "o de sus principales intérpretes nos dice que los valores valen y dan un contenido estimativa a las cosas (conductas) que los encarnan. Cuando apreciamos una conducta para calificarla de delictiva o no, estamos haciendo un juicio de valor que se refiere a lo valorativa que en última instancia califica la conducta su resultado. En el fondo la norma es un y deber ser, un juicio de valor y la ley es ser, realidad; aquí está la dicotomía de ser y valor, cuando en los Diez Mandamiento, se prescribe: No matarás, se pone un valor y una norma. 4) Además el Derecho Penal es finalista que contempla el contenido teleológico, en el sentido de que el Derecho Penal tiene un fin. Como dice Jiménez de Asúa, el Estado debe recoser y enfocar, teleol5gicamente todos los intereses que constituyen la cultura dirigiéndolas al fin de la vida. El fin de nuestra ciencia es el motivo que el que se realiza. El fin concreto es prevenir al ilicitud de la conducta delictiva para que se evite en incurrir en ella y el fin de la sanción puede ser retributivo, de enmienda, corrección, de expiación, de defensa social, etc. No estamos de acuerdo con la Escuela Kelseniana en negarla carácter finalista al Derecho Penal en concreto para afirmar que el fin pertenece a la política o a la Sociología y no a las leyes.

ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL La Escuela Clásica que tiene mérito histórico de haber sistematizado científicamente el Derecho Penal, sólo reconocía como sus elementos el delito y la pena. Hacen abstracción del productor del delito y de las consecuencias que debe sufrir, es decir del delincuente. Están dentro de una concepción normativa que desconoce una realidad subjetiva: el agente del delito que presenta caracteres propios en cada caso. El Escuela Positivista influida profundamente por las ciencias naturaleza y la Sociología, que es su creación, de ana importancia sin precedentes al protagonista del delito, al extremo de afirmar Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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algunos de sus más respetable representante que el delito es un fenómeno natural, hasta llegar a fundar al Criminología que se dedica exclusivamente al delincuente. De esta influencia es que finalmente el Derecho Penal acepto como sus elementos del delito, delincuente y pena. En este sentido nuestro Código Penal interpretando esta realidad en el Titulo II de la Primera Parte se ocupa del delito y del delincuente, y en el Título III de la misma parte, de las penas.

DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO Al hablar de las definiciones del Derecho Penal ya nos hemos referido a su puntualización como objetivo y subjetivo. El Derecho Penal Subjetivo alude el derecho de castigar que tiene el Estado, como facultad pública para definir los delitos y fijar las sanciones que les so aplicable o sea el jus puniendo como potesta que se atribuye al Estado para imponer castigos, penas o sanciones y contemporáneamente las medidas de seguridad. Este derecho penal subjetivo esta limitado por el derecho penal objetivo que como hemos visto y repetiremos es el conjunto de normas. Entre los principales representantes de la corriente subjetivista podemos contar con Berner, Brussa que nos dicen el “Derecho Penal es la ciencia que funda y determina el poder punitivo del Estado”. Frente a lo anteriormente explicado el Derecho Penal Objetivo es el estudio del delincuente y la admisión de penas y medidas de seguridad o sea el conjunto de leyes y normas que definen los delitos y establecen las penas, como tal además de limitar al Derecho Penal Subjetivo pone coto a la arbitraiedad al fijar normas en la definición y tratamiento del delito, de ahí el principios jurídico penal: “No hay delito y pena sin ley previa que los establezca”. Entre los principales objetivistas podemos citar Eugenio Cuellar Calon, Edmundo Mezgerr, Von Lizt, Luis Jiménez de Asúa, para quienes es síntesis es el conjunto de normas instituidas por el Estado que definen los delitos y señalan las penas aplicables para cada caso, dice Von Lizt: “Es el conjunto de reglas jurídicas establecida por el Estado que asocian al crimen como hecho, la pena, como legítima consecuencia”.


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UNIDAD 3

DERECHO PENAL Y DERECHO DISCIPLINARIO DERECHO PENAL NO CRIMINIAL Existe un Derecho Penal que no responde estrictamente a los principios fundamentales de nuestra ciencia y cuyas normas no están comprendidas en el Código Penal; por sus características Gerhard Hubernagel lo ha denominado como Derecho Penal no Criminal, para significar con ello que existe un Derecho Penal en el que el principio de legalidad (nullum delito, nulla poena sine lege) no es aplicado estrictamente y que hay penas que no son las contempladas por el código. En la realidad objetiva este derecho está constituido por el Derecho Penal Disciplinario y por el Derecho Penal Administrativo. El planteamiento de un Derecho Penal no Criminal no ha tenido mucha aceptación porque más bien en el fondo es un Derecho Penal no común sino particularizado a cierto ámbito que siguiendo los principios generales del Derecho Penal los aplica de modo particularizado. Por ello nos limitaremos a estudiar el Derecho Penal Disciplinario y el Derecho Penal Administrativo. 1. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO Se puede considerar al Derecho Penal Disciplinario como el conjunto de normas que reprimen las conductas de los funcionarios consideradas como ilícitas. Este derecho es proveniente de la facultad disciplinaria del Estado que debe controlar y fiscalizar la conducta administrativa o funcionaria de sus dependientes y en caso de infracciones aplicar medidas punitivas y disciplinaras. Aunque existen autores que niegan a este derecho su carácter penal, es el fondo de naturaleza penal, pues conmina con males las conductas ilícitas. Entre Derecho Penal a secas y Derecho Penal Disciplinario existen diferencias y semejanzas. En las primeras podemos mencionar que el Derecho Penal para actuar tipifica las conductas que considera delictivas y las sanciona con penas definidas en su código, en tanto que el Derecho penal Disciplinario se limita a sancionar a los funcionarios de su dependencia con medidas propiamente correctivas y en lugar de tipos tiene preceptos de carácter general que dejan amplio margen para la resolución del asunto. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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2. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO.- Puede considerarse que el Derecho Penal Administrativo como el conjunto de disposiciones que ligan a una pena determinada y el comportamiento de los particulares con la Administración; en sus normas caerían hechos sancionados sólo a título preventivo por constituir un peligro para la correcta administración. Pero no está completamente definida la autonomía del Derecho Penal Administrativo ni delimitado con precisión su campo de aplicación. Se dice que el delito propiamente dicho ataca los bienes jurídicamente protegidos, en cambio la falta o lo ilícito administrativo, sin dejar de ser menos dañoso, representa una lesión simples intereses administrativos; el delito pertenece a la justicia y la contravención a la policía punitiva. El profesor italiano Manzini divide el Derecho Penal Administrativo en: Derecho Penal de Policía y Derecho Penal de Finanzas. Como decíamos, la opinión en relación a la autonomía o independencia del Derecho Penal Administrativo está completamente dividida. Entre los que sostienen que es parte integrante del Derecho Penal y no admiten su separación podemos citar a Enrique R. Aftalion, Gever; entre quienes piensan que son dos derechos separados podemos mencionar a Anselmo Fuerbach James Goldschmidt, Edmundo Mezger, Sebastián Soler.

DERECHO PENAL MILITAR Hay un Derecho Penal Militar que sigue la orientación y estructura del Derecho Penal común pero aplicado de modo especial y particularizado a las Fuerzas Armadas por razón de las personas, materia, necesidad, jerárquica y disciplinaria. De ningún modo debe confundirse con fuero alguno que constitucionalmente están suprimidos en Bolivia. Existen delitos que atacan bienes jurídicamente protegidos pero que son sólo de interés militar o que sus normas se aplican sólo a delitos cometidos por los miembros en servicio de las FF.AA., en cuarteles, campamentos, zonas militares o cometidos fuera pero cuyos efectos se producen en los lugares sometidos a jurisdicción militar. El Código Penal Militar se aplica a militares en servicio y personal civil pertenecientes a las FF.AA. El Código Penal no cubre ni exime al militar en ejercicio que comete un delito común tipificado por el Código Penal, por ejemplo si un militar incurre en un homicidio será juzgado al tenor del Código Penal común y por la jurisdicción ordinaria. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Cuando una conducta cae tanto en los preceptos de la legislación común como en la especial militar se aplica la legislación especial asados en el principio de que la ley especial absorbe y se aplica prioritariamente a la general en este sentido se pronuncia el artículo 3º de la Ley de Organización Judicial Militar. Nuestro Código Penal Militar es de 22 de enero de 1976, tiene 3 libros, 263 artículos. El Libro Primero se refiere a la parte general de la aplicación de la ley penal militar, al delito y al delincuente y a las penas. El Libro Segundo se dedica a la parte especial con siete títulos y el Libro Tercero a los delitos contra las personas y la propiedad. Contiene 263 artículos.


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UNIDAD 4

LAS CIENCIAS PENALES

LAS CIENCIAS PENALES El delito que significa la violación o el desconocimiento de bienes o valores jurídicamente protegidos, enfocado desde el punto de vista formal que es lo antijurídico, lo que es contrario a la ley o como se lo explica es la adecuación de la conducta al tipo penal. Como fenómeno jurídico, social, natural, no sólo interesa al Derecho Penal sino a varias ciencias, de ahí es que hablemos de “las ciencias penales”, cada una enfoca al delito, al delincuente y a la pena desde su ámbito. Podemos decir que las ciencias penales son el conjunto de conocimientos relativos al delito, delincuente, pena o sanción y a los demás medios de defensa contra la criminalidad. En este conjunto el Derecho Penal es una de esas ciencias que estudia el problema del delito desde un ángulo puramente jurídico, las demás disciplinas lo hacen desde diversos puntos de vista. Lo que debe tenerse en cuenta de modo muy especial es que el delito es un fenómeno social y natural que se lo estudia con diversos métodos. Son mucha las clasificaciones que se hacen de las ciencias penales, Luis Jiménez de Asúa a quien recurrimos en diversos temas, nos habla de una Enciclopedia de las Ciencias Penales, pero no concediéndole mucha importancia pasa a darnos una clasificación de las ciencias penales que las divide en seis principales con subdivisiones, de acuerdo al siguiente cuadro: A) Criminología:

B) Criminalística

C) Derecho Penal D) Derecho Procesal Penal E) Derecho Penitenciario F) Ciencias auxiliares

Antropología Psicología Biología Sociología Filosofía Historia Dogmática Crítica y reforma (Política Criminal)

Estadística


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Medicina Legal Psiquiatría Forense De lo anteriormente expuesto el Derecho Penal es la disciplina central. Al definir el delito y conceptualizar al delincuente señalándole una pena, da el basamento de las otras ciencias, al mismo tiempo que las delimita. Por ello entre las ciencias penales hay íntimas conexiones y correlaciones. El Derecho Penal estudia el delito desde el punto de vista fundamentalmente jurídico, las otras ciencias lo hacen muchas veces más desde un punto de vista social, cultural o natural.

CRIMINOLOGIA El Positivismo y los positivistas en las ciencias penales planteaban la desaparición del Derecho Penal que sería absorbido por la Criminología, pues consideraban que el delito es fenómeno natural o solamente social, por lo que la normatividad jurídica debía ceder el lugar a la Antropología Criminal o a la Sociología Criminal y en última instancia la Criminología que nace y cobra gran importancia por el influjo de la Escuela Positiva, sería la ciencia que sustituya al Derecho Penal y en su contenido englobaría tanto al antropología como al a Sociología Criminales. La Escuela Positivista en el campo penal si bien ha dejado fructíferos planteamientos y conocimientos por lo general ha sido superada en el Derecho Penal de nuestros días. La polémica en torno al tema es muy ilustrativa, basta repasar lo expuesto por Manuel Lope Rey en su Introducción al a Criminología, Luis Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal o Háscar Cajías en su Criminología, par atener una idea de su importancia y trascendencia. Rafael Garófalo es el que pone le nombre a la Criminología para significar la ciencia del delito, aunque César Lombroso es el creador de la misma como ciencia natural, antropología criminal, que conlleva la tesis del delito natural considerando este fenómeno como si fuera biológicos o antropológico. Por lo general podemos decir que el positivismo penal al impulsar la Criminología en gran forma, le da un contenido diverso, así para Enrico Ferri es Sociología Criminal. Delimitado el campo de acción de la Criminología como ciencia auxiliar del Derecho Penal y supeditada al concepto que da del delito., se la podría definir de muchas formas según la Escuela Penal a la que uno pertenezca. Sólo queremos mencionar las conceptualizaciones de Manuel López Rey el fundador de esta cátedra en la Facturad de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés y la de Huáscar Cajías profesor de la materia por más de cuarto siglo en la misma facultad. Para el primero la Criminología es “la ciencia complementaria del Derecho Penal, que tiene por objeto la explicación del a criminalidad y de la conducta delictiva, a fin de lograr un mejor entendimiento de la personalidad del delincuente, la aplicación adecuada al mismo de las sanciones penales y la mejor Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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realización de la Política Criminal”. Huáscar Cajías define la criminología con un objetivo pedagógico que compartimos en los siguientes términos: “criminología es la ciencia que estudia las causas del delito como fenómeno individual y social”. Claramente está delimitado su campo de acción y sus relaciones con el Derecho Penal y demás ciencias penales. En efecto, el Derecho Penal define lo que es el delito y sobre este concepto se basa y trabaja la Criminología para estudiar sus causas. La Criminología enfoca al delincuente y al delito como antes bio-sociológicos. Sin definición del delito no podría estudiarse sus causas, esto demuestra el carácter auxiliar y la relación de la Criminología con el Derecho Penal. Pero a su vez el Derecho Penal actual ya no puede prescindir del a Criminología, puesto que el delincuente es uno de los objetivos del Derecho Penal y la Criminología es la que estudia su personalidad para dar un diagnostico en base del cual muchas veces se declara al agente imputable por lo que sale del campo penal para aplicársele otras medidas que no son las penas. Lo expresado nos muestra no sólo las relaciones entre Derecho Penal y Criminología, sino la interdependencia y mutua cooperación entre ambas.

CRIMINALISTICA La Criminalística es otra ciencia auxiliar del Derecho Penal, debe su nombre a Hnas Gross, otros la conocen con el nombre de Policía Científica. Algunos la clasifican entre las Ciencias Penales como causal explicativa. Si bien el Derecho Penal pone la base y punto de partida al definir al delito, la acción represiva de la criminalidad no podría ejercerse si no se descubren los delitos y los delincuentes. Todo quedaría como simple enunciado. La Criminalística empleando medios como la dactiloscopia, el identi kit o retrato hablado, el estudio de las huellas, manchas, la balística, el bertillonage (Bertillon) o señalamiento antropométrico, etc., es el arte, método, técnica y ciencia para descubrir el delito y delincuente, sirve tanto al abogado como al juez o a la policía. Es pues como dice Huáscar Cajías la “ciencia que estudia los medios para investigación y descubrimiento del delito y del delincuente”.

DERECHO PROCESAL PENAL No cabe duda ni nadie pone en tela de duda que en las condiciones actuales del Derecho Penal y del Derecho Procesal son disciplinas autónomas pero que tiene íntima relación. Según Miguel Fenech en su Derecho Procesal Penal, esta ciencia estudia como debe juzgarse y debería lograr un concepto adecuado de lo que sea la actividad jurisdiccional. En líneas generales Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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los procesalistas coinciden que el Derecho Procesal Penal es rama del derecho público interno y coinciden en le concepto de regular la actividad del poder público dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho Penal, para su conducción a fin de materializar la represión de la delincuencia. Como hemos explicado anteriormente el Derecho Penal define el delito, señala la pena y clasifica al delincuente, por eso se lo denomina derecho sustantivo, porque sobre sus conceptos actúa el proceso, si por ejemplo una conducta no es tipificada como delito el Derecho Procesal Penal no puede actuar. En el marco de esta temática la norma sustantiva tiene carácter general y abstracto, cuando una conducta real coincide con ella se convierte en individual y concreta, pues sólo así puede aplicarse la norma por medio de una serie de actuaciones e instancias que toman formas de proceso legal lo que hace el Derecho Procesal Penal. En tanto el Derecho Penal define los delitos y las penas el Derecho Procesal Penal se ocupa de la aplicación de la Ley individualizando al agente del delito y aplicando las penas. El Derecho Procesal Penal tiene sus propios conceptos como los actos procesales, recursos, pruebas y su nivel de validez, por ello a esta rama del Derecho también se la denomina Adjetiva, pues si bien el Derecho sustantivo determina el tipo penal, éste quedaría como puramente teórico sin aplicación por más que existan conductas que caigan en él si no existe un mecanismo que juzgue y sentencie la responsabilidad de una persona y ésta es obra del Proceso, por que no se puede imponer alguna pena si no es por una sentencia. Lo expresado sucintamente nos demuestra las distinciones y semejanzas del Derecho Penal y de Derecho Procesal penal, ambos luchan contra el delito en sus propios campos.

DERECHO PENITENCIARIO Es necesario que consideremos que en un comienzo se hace difícil distinguir entre Penología y Derecho Penitenciario. Eugenio Cuello Calon en su Derecho Penal dice que el estudio de las penas suele designarse con el nombre de Ciencia Penitenciaria que se refiere a los diversos temas de ejecución de las penas con un amplio campo de acción con mucha influencia de Haward Wines y de los Cuáqueros, aunque son los estudiosos franceses que le dan la denominación de Ciencia Penitenciaria que sirve para designar cierta modalidad de penas privativas de libertad. El mismo Eugenio Cuello dice que actualmente se habla de Derecho Penitenciario o de Derecho de Ejecución Penal que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad.


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Es evidente que el Derecho Penal al definir el delito le asigna una pena o sea que la ejecución de ésta necesariamente parte de un acto constitutivo que da existencia abstracta a la sanción. La ejecución de la pena y a no es propiamente función del Derecho Penal, sino una serie de instituciones regladas por las leyes que establece la organización administrativa, el sistema penitenciario, el tratamiento penal, deberes y derechos de los reclusos. Por ello es que Huáscara Cajías dice que el Derecho Penitenciario es el ordenamiento jurídico que norma la ejecución de la pena. En el Derecho Penal Contemporáneo y por la influencia de la Escuela Positiva se admite junto a la pena las medidas de seguridad, por ello el profesor italiano Novelli citado por Cuello Calon define el Derecho Penitenciario como: “conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad desde el momento en que es ejecutivo el título que legitima su ejecución”. Ya sea tomando este u otros conceptos, se entiende que el Derecho Penitenciario en Ciencia Penal, pues se basa sobre la definición de pena que da este último y su labor se dirige de modo legislado a las condiciones de la ejecución. En otras palabras sin Derecho Penal no habría Derecho Penitenciario porque éste parte del presupuesto de la pena o de la medida de seguridad que son creaciones del Derecho Penal aunque es autónomo de éste. De lo dicho del Derecho Penitenciario se ocupa de la aplicación al caso concreto e individual de las penas y de las medidas de seguridad y como se ha dicho tiene sus propias instituciones que se manifiestan por los sistemas penitenciarios o carcelarios, el régimen disciplinario, la organización y funcionamiento de las cárceles, reformatorios e institutos de aplicación de las medidas de seguridad. Nuestro Código Penal nos habla del cumplimiento y ejecución de las penas del articulo 47 al 58, menciona el régimen penitenciario y deja librada a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario (Decreto Ley de 19 de septiembre de 173) la organización de las penitenciarias, clasificación de penados, etc. Lo interesante es que es norma jurídica especial que no esta incluida en el Código Penal.


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CIENCIAS AUXILIARES: ESTADISTICA CRIMINAL; MEDICINA LEGAL Y PSIQUIATRIA FORENSE Se llaman ciencias auxiliares del Derecho Penal porque si bien no se refieren a al parte sustantiva ni adjetiva del delito, proporcionan datos y conocimientos a nuestra ciencia que permiten con mayor facilidad y seguridad precisar ciertos hechos como por ejemplo tomar medidas de política criminal, previsiones preventivas, poner la base del reconocimiento de la imputabilidad, etc. En resumen como su nombre lo dice cooperan y ayudan en el cometido del Derecho Penal. Quetelet puede ser considerado como uno de los precursores de la estadística criminal cuando da origen a la Sociología Criminal Moderna. Enrico Ferri le da gran importancia y podemos decir que ha influido en gran forma para que se convierta en ciencia. Pero no podemos dejar de mencionar que ya a fines del siglo XIX comienza a usarse como ciencia auxiliar del Derecho Penal para conocer “las relaciones de causalidad existentes entre determinadas condiciones personales, determinados fenómenos físicos y sociales y la criminalidad, pone de relieve sus causas, y muestra su aumento o disminución y sus formas de aparición” (Cuello Calon). En el fondo la Estadística Criminal se encarga de reducir a números los fenómenos sociales, sus cifras dan a conocer las relaciones causales entre los factores endógenos y sobre todo entre los fenómenos físicos y sociales en la criminalidad. Edmundo Mezger dice “no es como pudiera parecer a primera vista, estadística de los delitos, sino estadística de las condenas, por lo tanto estadística penal”. La estadística es la expresión numérica de delitos o sentencias, pero de ningún modo expresa una valoración psicológica del delincuente ni las circunstancias que han rodeado su conducta. Solo agrupa los delitos con arreglo a las definiciones de la ley, como algo abstracto, por ello es que Edmundo Mezger dice “la estadística como tal no constituye en sus cifras un modo independiente de investigación y es sólo a recopilación de numerosas observaciones singulares, que a su vez condicionan el valor o desvalor del conjunto”. Los datos que proporciona la Estadística Criminal contribuyen en gran parte al conocimiento de etiología de la delincuencia. Proporciona el conocimiento de hechos y fenómenos que interesan al Derecho Penal, a la Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Penología, a la Criminología a la magistratura principalmente. Sus datos se prestan a interpretaciones muchas veces no venteas de errores. No podemos desconocer que sirvió de base a al transformación del Derecho Penal Clásico y a al Escuela Positiva. Además de una estadística Criminal tenemos que reconocer la estadística penitenciaria, es decir la de los condenados a prisión y a la de la ejecución de las penas. Mas aún a mediados del siglo XIX Moreau de Jones, citado por Jiménez de Asúa, intentó crear una Estadística Penal Internacional, a la o que se oponen ciertos problemas tales como la diferencia de los tipos legales, de cada país, diferencias de procedimientos, disparidad de sanciones y penas para delitos de la misma naturaleza. No obstante la Comisión Internacional Penal y Penitenciaria y el Instituto Internacional de Estadística han creado un Comité Mixto que publicó un proyecto de estadística criminal. El Derecho como todas las ciencias es interdependiente para poder cumplir sus fines, por ello en algunas circunstancias es insuficiente por si sólo para solucionar algunos problemas para lo que requiere recurrir a algunas ciencias entre ellas a la biología y a la medicina legal. De aquí surge la característica auxiliar del Derecho de la Medicina Legal que como la describe Samuel Fajardo es “el conjunto de principios científicos necesarios para dilucidar los problemas biológicos humanos con relación al Derecho”. La mayor parte de los estudiosos definen la medicina legal como la aplicación de los conocimientos médicos a la administración de justicia civil y penal. La persona humana es el sujeto y objeto del Derecho y la Medicina Legal comprende el estudio biológico del hombre bajo todos sus aspectos, de ahí su importancia, por ello muchos la consideran imprescindible como instrumento para asegurar en algunos casos la precisión de la justicia. El Juez requiere de ella al igual que el abogado par que puedan valorar, apreciar y analizar con criterio profesional los informes o peritajes médico legales. En algunas oportunidades el esclarecimiento de un hecho médico-legal se ofrece bajo apariencias falsas, en otras es definitorio par el esclarecimiento de la verdad como en los homicidios. La Medicina Legal es pues una ciencia que sirve de unión a la medicina con el derecho y recíprocamente aplica a uno y a otro los correspondientes conocimientos. No podemos desconocer que un informe pericial en la parte forense es de gran importancia, que a veces la libertad de una persona depende de él o su honor (violación), su capacidad (inimputables). Desde el punto de vista propiamente médico, la medicina legal es una especialización porque Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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requiere estudios especiales sobre traumatología, identificación, autopsias, necropsias, jurisprudencia médica, asfixias, etc. Además estudia cuestiones referentes a la ejecución de ciertos delitos como homicidios, lesiones, abortos, infanticidio, envenenamientos, examen de huellas, etc. La Psiquiatría Forense que surge de la actual tendencia a especializar esta materia que hasta hace pocos años estaba englobada como parte de la Medicina Legal, aunque muchas escuelas no aceptan su independencia. En general podemos decir que se ocupa de los delincuentes alienados y anormales mentales para estudiar el problema de su responsabilidad y su tratamiento penal, es decir que estudia la patología mental aclarando problemas sobre la responsabilidad, irresponsabilidad del enajenado, alcohólico, drogadicto, etc. Por abarcar el estudio de los alineados existe la tendencia a denominarla con el nombre de “Sicopatología Médicolegal o Forense”. En cuanto a la terminología usada, ya han sido superadas las denominaciones de locura, demencia, que son particulares enfermedades mentales que no engloban todo. Por ello hoy la ciencia usa el término alienación mental equivalente a enajenación, que es anormalidad mental cualquiera que sea su característica, Nerio Rojas define la alienación mental como “el trastorno general y persisten de las funciones psíquicas, cuyo carácter patológico es ignorado o mal comprendido por el enfermo, y que impide la adaptación lógica y activa a las normas del medio ambiente, sin provecho para sí mismo ni la sociedad.”

SOCIOLOGIA CRIMINAL Como proceso causal explicativo del delito, la Sociología Criminal se origina en Adolfo Quetelet, que en 1837 publica su Física Social, y en el que somete a la observación estadística los fenómenos sociales entre los que se encuentra la delincuencia. Formula la “Ley Térmica de la Criminalidad” según la cual los delitos de sangre se distribuyen en el Mediodía y, en el Norte, los delitos contra la propiedad. Finalmente diremos que Quetelet dice que “la sociedad prepara el delito; el delincuente es sólo poder ejecutivo” El verdadero representante que da bases serias a la Sociología Criminal es Enrique Ferri que la opone a la doctrina lombrosiana de la antropología, es decir del factor interno, frente a la cual está el externo, con la teoría del medio social, explicando el Profesor italiano que “el medio social es el caldo de cultivo de la criminalidad, el microbio es le criminal”, por lo que el conjunto de estudios relativos al delito como fenómeno social constituye la sociología criminal. La posición de Ferri repercute en Alemania con Von LIzt y en Francia con Tarde. Ferri considera la Sociología Criminal como la conversión de la ciencia de los delitos y de las penas, Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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de una doctrina de exposición de silogismos, en una ciencia de observación positiva, se vale de la Antropología Criminal, de la Estadística Criminal, del Derecho Penal y de las Ciencias Penitenciarias para convertirla en síntesis que denomina Sociología Criminal. Ferri quiere hacer de la sociología criminal la ciencia globalizadota y comprensiva de todas las ciencias penales, intento que es rebatido con argumentos contundentes pues nadie ignora que el Derecho Penal es ciencia normativa, del ser y la sociología es ciencia descriptiva, causal explicativa del ser. La exageración de Ferri lo conducen a afirmar que la pena no puede combatir los factores del delito, por lo que crea en su lugar los sustitutos penales, como las medidas de seguridad, como medios preventivos: los principales sustitutos penales son: Orden social, político, científico, civil y administrativo, religioso, familiar, educativo. Fuera de lo anotado que rebate la tesis de Ferri se tiene que si bien el Derecho Penal tiene íntimas conexiones con la sociología criminal debido a que el delito es un fenómeno social, ello no basta par que absorba lo normativo, pues ambas ciencias tienen un campo de acción propio y exclusivo; el primero tiene por fin el establecimiento de las normas en tanto que la Sociología Criminal considera el delito como fenómeno social y estudia las causas sociales de la criminalidad. En resumen podemos decir que la Sociología Criminal considera el ambiente social como preponderante en la acusación de la criminalidad. POLÍTICA CRIMINAL.- En 1928 comenzó a usar el nombre de Política Criminal el profesor alemán Henke Von Lizt que la define “como el conjunto sistemático de principios conforme a los cuales debe el Estado conducir la lucha contra el delito por medio de la pena e instituciones afines y d e los efectos de la pena y sus medidas afines”. Para tener un concepto más comprensible de la Política Criminal, diremos como lo hace Eugenio Cuello que “es el conjunto sistematizado de principios conforme a los cuales debe el Estado organizar la lucha (prevención, represión) contra la criminalidad”. Como se ve la Política Criminal en su finalidad puede confundirse con el Derecho Penal. A pesar de que tiene muchas coincidencias, y ambas ciencias se ocupan del delito, el último de los nombrados define el delito y le asigna penas, en tanto que la Política Criminal tiene por misión trabajar sobre el concepto que le da el Derecho Penal para que por medio de medidas represivas o preventivas luche contra el delito a fin de disminuir su incidencia, pero no con el objeto de sancionarlo que es obra del Derecho Penal. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Mucho se discute si la Política Criminal es una ciencia autónoma y propia o una aplicación especializada del Derecho Penal. Algunos autores la colocan como intermedio entre la Criminología y la Sociología Criminal, pues, la primera estudia las causas del delito y al diagnosticarlas propone medidas para superarlas y a la segunda estudia el delito ligado al medio social en el que éste se manifiesta. Para otros no es una ciencia sino un criterio directivo de la reforma penal que debe fundamentarse sobre el estudio científico del delincuente y de la delincuencia, de la pena y demás medidas de defensa social contra el delito. Luís Jiménez de Asúa, coincidiendo en cierto modo con Cuello Calon, afirma que la política Criminal es parte del Derecho Penal, como corolario de la dogmática: crítica y reforma. Nuestro criterio es que la Política criminal es parte especializada del Derecho Penal, es casi una disciplina auxiliar, que actúa sobre los presupuestos fijados por éste pero los aplica con criterio social, no dogmático ni normativo, y trata de traspasar a la legislación positiva las aspiraciones provenientes de los ideales; aprecia la adaptación del derecho al momento presente, su idoneidad como medio de protección social contra los criminales y como resultado de ello propone las reformas tanto penales como penológicas. De este modo ha logrado en muchas partes orientar la legislación como por ejemplo en legislación de menores, medidas de defensa social contra reincidentes profesionales y habituales, estudios penológicos y penales par el tratamiento de delincuentes patológicos.


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UNIDAD 5

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO 5.1.- Derecho Constitucional.El derecho Constitucional en su contenido establece las bases del sistema político y jurídico del país. Sienta las premisas básicas sobre las cuales deben regularse las leyes secundarias. En este sentido, en el ámbito del derecho penal, determinados principios constitucionales han sido elevados a la categoría de normas constitucionales y luego se establecen los límites de la pena, a las cuales luego el derecho penal debe sujetarse. Es así que, el derecho penal tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, debe regirse por los principios constitucionales como son la presunción de inocencia, el principio del proceso, previo, la igualdad de las partes en proceso y fundamentalmente el principio de ley que se expresa en el aforismo jurídico “ no habrá delito sin ley previa y condena sin juicio previo. Adicionalmente a ello, la Constitución Política establece como pena máxima a imponerse para los delitos mas graves, la de treinta años de presidio, razón por la cual el derecho penal expresado en el código Penal, no podrá imponer una pena mayor a la establecida en la constitución.

5.2.- PROCESAL CIVIL.- Por su propia naturaleza, es la norma supletoria por esencia. En otros términos, los vacíos de procedimiento existentes en la norma procesal penal, podrán ser llenados por la norma procesal civil. 5.3.- DERECHO POLÍTICO.Instituye y crea las bases para la estructura política del país. Estable las bases del sistema político que se basa en la coordinación e independencia de poderes y el sistema de soberanía delegada a través del voto popular. El código Penal, protege el sistema político de democrático tipificando delitos que pretendan subvertir el orden constitucional establecido. Estos delitos se encuentran regulados bajo el titulo de delitos contra la seguridad interna del estado. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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En este sentido, el orden constitucional, se encuentra protegido por el Código Penal.

Unidad 6

EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS PENALES GENERALIDADES El rechazo de la sociedad a las conductas dañosas a intereses individuales o colectivos es una constante que esta presenta en la historia de la humanidad que se expresa en la acción punitiva de la organización. Por ello Grispigni, trata de ligar la Historia del Derecho Penal con las diversas etapas por las que pasa el derecho de castigar. Es así que el estudio histórico de la función represiva muestra la evolución del derecho de sancionar. De esto surge el verdadero valor del derecho de castigar que es el actual Derecho Penal, pues en su evolución muestra el asentamiento de la autoridad del Estado y por ello no ha faltado alguien que como Augusto Camaz exprese "la reforma del Derecho Penal esta íntimamente ligada al movimiento general de la civilización". El camino recorrido por la función represiva y sancionadora del delito es largo, atraviesa una serie diversa de alternativas desde la venganza primitiva a la divina y publica hasta el derecho público y humanista protector de valores jurídicos tanto del actor como de la victima. En cada escaño esta presente la pretensión sancionadora, conviviendo ideas diversas y contrarias. Esto demuestra la gran importancia de la Historia del Derecho Penal, porque esta identificada con el progreso de la organización social y política de la sociedad humana. Estudiar la Historia del Derecho Penal no solo toca a la evolución en el tiempo sino también comprende la visión clara de las prácticas, doctrinas y legislaciones penales. Así enfocaremos nuestro proyecto, sin enredarnos en un ana-lisis de pueblo por pueblo, sino tomando lo relevante como hitos históricos. TOTEM Y TABU.— El estudio histórico-político de las sociedades primitivas demuestra que por su grado de evolución y otros factores, no tenían la propiedad privada, las casas eran poseídas en comunidad y gran parte de estos grupos eran nómadas, asimismo casi como una consecuencia de esto no existía la división de clases, no había una organización política ni un poder publico propiamente dicho, eso conduce a que no se da un Estado, la autoridad, que se confundía con el Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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poder público, era el mas fuerte que se constituía en jefe, o el mas anciano que representaba a los antepasados o el brujo que concitaba en su persona poderes míticos y sobrenaturales. Algunas veces estas tres características se reunían en un solo sujeto. Las conductas reñidas con las normas de hecho del grupo social se castigaban, la idea se confundía con la de prohibición, de esto surgen el Totem y el Tabú. Totem es una voz de origen Algonquino (pueblo indígena de la América del Norte) que significa un objeto de la naturaleza, por lo común un animal, que en la mitología de algunas tribus salvajes se toma como emblema protector de la tribu o del individuo y a veces como antepasado o progenitor. En este sentido Tabú es la voz polinesia que asigna a una persona o a una cosa carácter sagrado y prohíbe su contacto o uso, prohibición de comer ciertos alimentos o beber ciertas bebidas. En la penalidad primitiva existe un intimo e indisoluble vinculo entre la violación del tabú y la retribución pervive en la penalidad primitiva. Se es responsable por efecto del daño causado, sin importarle la conducta del sujeto. El tabú violado exige la expiación y como debe purificarse el ambiente, también la eliminación de los objetos contaminados. Del carácter social y de la responsabilidad objetiva que hemos visto en la sociedad primitiva, la reacción retributiva contra el actor del daño o maleficio puede ser ejercida por cualquiera perteneciente, al mismo totem. En resumen el totem aludía generalmente al antepasado de origen, o a un animal o vegetal, un cerro, que era divinizado, se relaciona con el Tabú que significa interdicción o prohibición de hacer o tocar una cosa. Lo que era Tabú era inviolable, si se contravenía el castigo era automático y objetivo, era mandato divino y mágico; la finalidad de la pena era la expiación del culpable. LA VENGANZA: a) PRIVADA, b) DIVINA, c) PUBLICA.— El Derecho Penal ha revestido diversas formas a través de los tiempos, se trata de reconstruir el derecho de sancionar partiendo de la reacción individual y social ante un daño sufrido, de ahí relacionando esta situación con la evolución cultural, se dice que el Derecho Penal ha expresado periodos distintos, pero eslabonados unos con otros: la venganza privada, la venganza divina, la venganza publica y el período humanístico. a)

VENGANZA PRIVADA. — A través de los mitos, tradiciones, imaginativamente se reconstruye el derecho de castigar. En los primeros tiempos la falta de una organización


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sistemática que ejerza el poder, la. función penal se confunde con la venganza, el fundamento de castigar se basa en la reacción del individuo ante un daño sufrido, es la irritación contra el perjuicio que empuja a una reacción de inferir a su vez daño al autor causante del primero. La venganza individual practicada de individuo a individuo, o de familia a familia, es evidente que no puede considerarse como una forma de reacción penal porque la sociedad es ajena a ellas, no interviene. Solo cuando la sociedad se solidariza con el vengador y reconoce la justeza de su reacción y lo coopera, recién la venganza se vuelve pena. Como la venganza no reconocía limitaciones y dependía del grado de reacción del vengador y de la conducta del ofensor dio origen a verdaderas guerras privadas con exterminio de familias, se atenta solo al daño causado por lo que prescindía de la intención y las circunstancias que rodeaban al culpable. Para evitar una reacción ilimitada se creo la ley del talión "ojo por ojo y diente por diente", por el cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el recibido, así se llega a una especie de equivalencia. Luego aparece otro elemento que en algo modifica la venganza y es la composición, por la que el ofensor o su familia rescataban del ofendido y de los suyos el derecho de venganza mediante un pago. b)

VENGANZA DIVINA.- En esta segunda etapa de la venganza la pena asume un carácter religioso, se la impone no por la reacción de la víctima o de su familia, sino para desagraviar a la divinidad por el daño causado que se considera como una ofensa contra ella o un pecado en el fondo la pena era para el aplacamiento de la divinidad. La justicia criminal se ejercita en nombre de Dios; los jueces juzgan en su nombre, las penas se imponen para que el delincuente expié su delito y la divinidad desfogue su ira y así devuelva su protección. En el fondo la pena era para la expiación del sujeto. La venganza divina era el derecho sancionador de los pueblos Teocráticos, en el pueblo hebreo se manifestó con rigor y nitidez.

c)

VENGANZA PÚBLICA. — En esta etapa se opera una transformación en los conceptos de daño y sanción. El daño se convierte en delito y la venganza en castigo legal. Esta nueva situación tiene una larga evolución y esta ligada a la del Estado que llega a constituirse en la sociedad política organizada y detentadora de la autoridad que asume el papel de


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vengador en lugar de victima. La finalidad qua persigue es la intimidación, luego la corrección y finalmente la prevención de las conductas antisociales. En la venganza pública la represión penal aspira a mantener la tranquilidad pública, usando el terror o en su caso la intimidación por la forma cruel de la ejecución de las penas. Es así que aparecen leyes severas y crueles, unidas a tribunales inhumanos que no tenían un límite legal a su función. Hechos que hoy son indiferentes como la hechicería y la magia, se sancionaban cruelmente. La pena de muerte era la común acompañada de terribles torturas; se daban mutilaciones, penas infamantes, pecuniarias como confiscación. En algunos delitos las penas pasaban a los herederos .V a veces por generaciones. No existía el concepto de la individualización de la pena, se sancionaban a los cadáveres, para lo que se los desenterraba. Se daba la desigualdad de las personas ante la ley, los plebeyos sufrían las penas más crueles y las mayores injusticias porque siempre los indicios se inclinaban contra ellos. La arbitrariedad era el sistema judicial, los jueces por el, sancionaban con penas no previstas en la ley y creaban, en algunos casos, delitos, la justicia estaba al servicio del poder y si este era ejercido por déspotas y tiranos, reflejaba esa situación. En este sentido, es de hacer notar, que este espíritu animó al derecho penal hasta fines del siglo XVIII. Pero, valga una reflexión, con el surgimiento de sistemas despóticos y totalitarios en el siglo XX, en los que el Estado se identifica con el gobierno y el partido, acaso no se ha repetido esta situación?


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CAPITULO 7

HISTORIA DEL DERECHO PENAL BOLIVIANO DERECHO PENAL EN EL INCARIO Para el estudio del derecho de sancionar en la época precolombina de la región que hoy es Bolivia debemos analizar la organización política, social y económica de los Aymarás y Quechuas y deducir de ello sus normas penales, debido a la ausencia de testimonios escritos y de una sistemática legal.

DERECHO PENAL AYMARA La organización social de las aymarás es el ayllu o comunidad gentilicia. La fuente principal del trabajo era la tierra de propiedad colectiva. Políticamente existía una autoridad ejecutiva plural. El Consejo de Mallcus o Jilacatas, existiendo a su lado los amautas encargados del culto, de la administración de justicia y de la decisión sobre el estado de paz o de guerra. Cada unidad gentilicia tenía una deidad, existía además el tótem, bajo Ja forma de un animal, un cerro, un vegetal etc., como protector do la comunidad. De este contexto político, social y económico se pueden deducir las instituciones penales, debido a su organización el pueblo aymará, tenía como jurisdicción penal la organización tribal o familiar, por ello recurrían generalmente a la composición, pero por el desconocimiento del dinero se usaba las especies, pactando directamente las partes. Los sínchis que eran las autoridades ejecutivas sólo intervenían en los casos más graves. Por la naturaleza de su trabajo el delito más grave era el robo de productos agrícolas y del ganado lanar, que se castigaba con la pena de muerte a través del despeñamiento. También se tenía la pena de destierro, que equivalía a la de muerte, pues el sancionado se consideraba en cualquier parte como enemigo por lo que podían matarlo, se practicaba el tabú aplicable a sus templos y fortalezas.

DERECHO PENAL QUECHUA El Derecho Penal Quechua en el del Imperio de los Incas que era un sistema centralizado de ayllus, de contenido teocrático y colectivista, con una sociedad dividida en clases impermeables. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Por su sistema teocrático, el delito era también una ofensa a la divinidad, por ello las penas eran duras. Tenían como máxima moral y norma penal la trilogía: ama kella (no seas perezoso); ama sua (no seas ladrón) y ama IluJla (no seas mentiroso). Muchos autores coinciden en considerar que el derecho penal quechua era avanzado para su época, la autoridad que representaba al Inca que era el Estado imponía la ley y cuando era violada aún de oficio si el perjudicado na reclamaba se castigaba lo que significaba su carácter público. La responsabilidad no era estrictamente individual, en varios delitos las sanciones recaían en el autor, sus familiares y aún en todo el ayllu, por ejemplo en las conductas contra las ñustas se ahorcaba al autor, se destruía el ayllu y si -la virgen del sol tenía algo de culpabilidad se la enterraba viva. Se contemplaba el sistema de agravantes y atenuantes. La pena tenía una doble finalidad, por una parte escarnecer al culpable y por otra servía de intimidación. Por lo general las penas eras severas, habiendo sido las principales: noguera, descuartizamiento, horca, entierro en vida, lapidación. Entre las sanciones más suaves tenían las penas de azotes y de golpes y penas privativas de libertad en cárcel conocidas con los nombres de zankay y pinas. Tipificaron algunas conductas que las legislaciones antiguas no las consideraban delitos como por ejemplo la sodomía, la mentira, la ociosidad. El Inca por el carácter teocrático del Imperio era penalmente irresponsable y los nobles gozaban de privilegio de juzgamiento.

DERECHO PENAL COLONIAL El Derecho Colonial se aplica de modo igualitario en América, pues en el caso del Bajo y Alto Perú como a la llegada de los españoles' existía ya una organización política con su sistema normativo, las instituciones penales aymará y quechua se combinaron y coexistieron con las normas y el derecho introducidos por los conquistadores. El Derecho Penal Colonial duró el tiempo que tuvo vigencia la dominación española; La legislación aplicada en la Colonia era de dos clases: 1.— Las leyes, disposiciones, cédulas reales y ordenanzas dictadas en forma expresa para las colonias españolas de América, que fueron recogidas y ordenadas por la "Recopilación de las Leyes Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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de los Reinos de las Indias" o Leyes de Indias concluidas en 1680, en el reinado de Carlos V que era un cuerpo de leyes sistemático. . En el libro VIII de esta recopilación se detallan los delitos, se legisla sobre el funcionamiento de las cárceles, se refiere a la pena de muerte, destierro, multa, mutilación y azotes, con finalidad intimidatoria y de enmienda. Existían delitos propiamente dichos y también se consideraban como tales algunas ofensas religiosas o hechos antisociales, tales como la hechicería que caía en la jurisdicción del tribunal de la Inquisición, o se reprimía la vagancia y la gitanería. Esta legislación tenía los mismos defectos de la época, en algunos casos se la refuta como cruel y desigual, pero se debe hacer notar que se reconocía a los tribunales el arbitrio judicial con el fin de dulcificar las sanciones. 2. — Fuera de esta legislación especial para las Indias se tenía el Derecho Común y General de España aplicable con carácter supletorio a sus colonias, es decir para el caso de que no existía normas, imponiéndose las siguientes por orden sucesivo: Fuero Juzgo, las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, El Ordenamiento de Alcalá de 1348, las Leyes de Toro de 1605, la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805. Entre todas sobresale las Siete Partidas, que consagra al Derecho Penal como de derecho público en la Partida VII; ratifica el fin de la pena como intimidatorio y de escarmiento, acepta la in imputabilidad en ciertos casos, distingue entre homicidio doloso y culposo; deja asomar el anticipo de la consideración de instigación como delito, la tentativa y la complicidad. Por la influencia religiosa la herejía se sanciona severamente.


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UNIDAD 8

LAS ESCUELAS PENALES LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE CASTIGAR La justificación del derecho de sancionar surge de reconocer al Estado este poder, ya sea en su concepción, primitiva identificado con el jefe, el brujo, etc., o en su consideración moderna como sociedad jurídica y políticamente organizada. Como constante histórica tenemos que siempre el Estado, a través de un jefe, brujo, sacerdote, juez, etc., ha sancionado las conductas antisociales. No debemos desconocer que el derecho de castigar se ha justificado y ha asumido formas según las normas culturales vigentes en un momento dado. El porque sanciona el Estado ciertas conductas y actos conduce al estudio de los fundamentos del derecho de castigar y en cierto modo se identifica con los fines que persigue el Derecho Penal. Si bien es una premisa aceptada la facultad que tiene el Estado de castigar, los investigadores de nuestra ciencia se preguntan por qué se pena, o es cuando sanciona se obra atávicamente, retornando al ancestro de vengar o aplicar la retribución. Pero no todos están de acuerdo con la tesis de reconocer al Estado el derecho de sancionar, los anarquistas como Bakunin, Kropotkin, Wilde, Goldenveiser, niegan al Estado este derecho, pues dicen que el derecho sancionador reposa sobre la fuerza que no puede servir de fundamento a la justicia, puesto que donde hay coacción hay arbitrariedad e injusticia. León Tolstoy negó el derecho a imponer penas basándose en el perdón enseñado en el Evangelio, fundando la justicia en la piedad. Pese a la posición negativa de los anarquistas, la historia del derecho, acepta unánimemente el derecho de castigar que siempre ha tenido el Estado, que surge del derecho subjetivo del Estado, limitado por el derecho objetivo, es decir que el Estado tiene facultades de penar, pero como juez está limitado por el derecho objetivo, no puede salirse de los límites que él mismo se impone de Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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acuerdo al principio "ningún delito, ninguna pena, sin ley previa". De aquí llegamos a la teoría del delito y de la pena. En tomo a su interpretación se forman las diferentes escuelas penales.

LA ESCUELA CLÁSICA Esta Escuela nace inspirada en la doctrina de los Enciclopedistas del siglo VIII con Beccaria y tiene su pontífice en Francisco Carrara que escribe el Programa de Derecho Criminal (1859). Además se puede contar en sus filas a Romagnosi, Carmigniani, Luchini que inspira el Código Penal Italiano de 1889, Cayetano Filangueri, Pellegrino Rossi, Enrique Pessiña. El nombre de Escuela Clásica se lo debe a Enrico te-rri que lo usa peyorativamente para significar lo caduco y viejo. En esta Escuela hay varias tendencias, aunque pese a sus diferencias, tienen las siguientes tipicidades. Los principios en los que se basa la, Escuela Clásica podemos sintetizarlos en los siguientes: 1) El delito no es un hecho sino un ente jurídico, el Derecho crea el tipo y fíjala peña. Su esencia consiste en la infracción de la ley y no sólo en la acción humana. La infracción es producto de dos fuerzas: una moral representada por la voluntad inteligente y libre, y otra material o física, representada por el acto lesivo. 2)

Esta Escuela convierte al delincuente en una entidad abstracta. El libre albedrío es el fundamento de la responsabilidad, .es decir la libertad que tienen las personas para elegir y decidirse por una opción cuando se presentan varias. El Libre albedrío genera la responsabilidad moral, Por lo que la persona se halla ligada a las consecuencias de su acción. El error es que ignora al delincuente como realidad. El delincuente es un hombre normal dotado de las mismas capacidades y oportunidades que los demás hombres, y solo es responsable cuando se prueba su libertad de conciencia.

3)

Método lógico-abstracto que parte de los principios generales para aplicarlos a los casos concretos.

4)

Imputabilidad basada en el libre albedrío y la culpabilidad moral, si se suprime el libre albedrío no hay responsabilidad penal y si se lo limita habrá atenuación.

5)

La pena es un mal y un medio de tutela jurídica con la que se sanciona al delincuente, es pues un medio para proteger o tutelar el ordenamiento jurídico violado por el delito. Tiene


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por fin restablecer el orden jurídico, que consiste en enmendar en los ciudadanos el daño moral causado a su tranquilidad. Pero la pena actúa también como amenaza protectora del derecho, es decir tiene la validez de una tutela jurídica. La pena también es concebida como una entidad abstracta, y es un mal que deriva de la comisión de otro mal. El Derecho Penal ya no es puramente represivo, por él contrario implica una tutela ejercida por la sociedad y no por el individuo. La tutela no está dirigida contra todos sino contra los enemigos del orden moral y social. Por esto, el Derecho Penal es autónomo. 6)

En la Escuela Clásica la técnica penal se reduce a la teoría de la proporcionalidad, a la relación perfecta y acabada entre delito y pena. De esto surge las diferencias entre autor, cómplice, encubridor, etc., etc., entre circunstancias agravantes y atenuantes. Es posible encontrar en la Escuela Clásica, tres períodos, denominados: Filosófico, Matemático y Jurídico.

a)

El período filosófico se inicia con Beccaria, termina con Romagnosi y Carmignani. En él se estudia el derecho de castigar que se atribuye al Estado. Su principio es el de la legalidad de los delitos y las penas.

b)

El período matemático se extiende desde Romagnosi hasta Francisco Carrara, se concibe la pena que debe corresponder matemáticamente, si es posible, a la gravedad o levedad del delito. Su característica es la proporcionalidad penal y la retribución jurídica.

c)

El principal representante del período jurídico es Luchini. Aquí se presenta la traslación de los principios doctrinales al campo de la legislación positiva.

Juicio Crítico La Escuela Clásica es la gran sistematizadora del Derecho Penal, restablece los fueros humanos conculcados por el autoritarismo y ennoblece la misión de la pena colocándola como una tutela de los derechos individualistas. Pero al lado de estos hechos peco de formalismo que abandona la necesidad de individualizar el tratamiento penal. Vamos a sintetizar los puntos positivos y negativos Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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de esta Escuela: Sus ventajas son: a) Consagra la autonomía e independencia del Derecho Penal. b) Afirma y hace un principio jurídico penal la concepción de la legalidad: “No hay delito, no hay pena, sino ley previa”. con ello elimina la arbitrariedad y protege solidamente la libertad. c) Humaniza el Derecho Penal al crear la necesidad de la tipificación de los delitos y las penas suavizando estos últimos y aplicándoles la proporcionalidad. Las desventajas son: a) Extrema el derecho del individuo frente a la sociedad, es pues individualista. b) Utiliza demasiado el método abstracto y se agota en el análisis del delito que no puede entenderse como una noción abstracta, sino como el resultado de una conducta en la que influyen varias condiciones psicológicas y sociales. c) La pena no restablece la seguridad, ni menos la tranquilidad de los ciudadanos, si no se completa con otras exigencias como la de redimir al infractor por la condena, sabiendo que al reintegrarse a la vida social no reincidirá y que debe resarcir los daños morales y materiales causados por el delito.

LA ESCUELA PENAL POSITIVA La Escuela Penal Positiva surge como una reacción al excesivo individualismo, tiene sus bases filosóficas en el Positivismo de Augusto Córate. Podemos decir que nace en 1876 cuando César Lombroso, médico, publica su libro El Hombre Delincuente. Este autor junto a Rafael Garófalo y Enrique Ferri son considerados los evangelistas de la Escuela. César Lombroso es un médico que pretendió aplicar el método experimental al estudio de la demencia, quiere encontrar diferencias entre el delincuente y el loco, pero en sus estudios llega a establecer un parecido entre ambos. Quiere encontrar como base del comportamiento, anormalidades anatómico-corporales, y por el estudio de deformaciones principalmente craneanas, hace una interpretación del hombre delincuente asemejándolo al salvaje, que reproduce en el primero por atavismo las características del segundo. Así de este modo Lombroso funda la Antropología Criminal. En síntesis Lombroso explica que el delincuente no es un hombre norma!, sino un ser que por sus Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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anormalidades psíquicas y físicas representa entre nosotros a los primitivos. Rafael Garófalo, juez, formula la teoría del delito natural que es la violación de los sentimientos de piedad y probidad en la medida indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad. Según Garófalo los sentimientos pueden ser fundamentales como el de piedad y el de probidad y secundarios como ser el patriotismo, la-religión, el honor, el pudor, etc. Cuando ataca la vida o la integridad corporal, viola el sentimiento de piedad, y cuando desconoce la propiedad, el de probidad. Enrique Ferri, abogado, considerado como el más alto exponente de esta escuela, hace de nuestra ciencia Sociología Criminal, aplicando la Sociología al estudio del Delincuente y del Delito. Explica la etiología del delito por medio del influjo de los factores individuales, físicos y sociales, niega la existencia del libre albedrío. Pesa la imputabilidad en la responsabilidad social, según la cual el hombre es imputable y responsable por el hecho de vivir en sociedad. Crea la teoría de la peligrosidad que se determina atendiendo la cualidad más o menos antisocial del delincuente y a la del acto ejecutado. El estado peligroso es la situación individual que por diferentes circunstancias sociales y otras el sujeto está en gran proclividad de caer en la delincuencia. La Escuela se favorece mucho por el descrédito .de la Escuela Clásica y por haber aplicado los métodos positivos a las Ciencias Sociales a los que da nuevos rumbos y un gran desarrollo; así tenemos a Darwin en antropología a Spencer en psicología y a Comte en sociología. El nombre de Positivismo Penal principalmente viene de la aplicación del método. Edmundo Mezger define a la Escuela Positiva Penal como la dirección del pensamiento que quiere comprender y en consecuencia ordenar la vida jurídica de acuerdo a las leyes naturales, biológicas y sociológicas del individuo y de la sociedad. La característica propia y que distingue a la dirección positivista de la clásica es que considera primero la persona y luego el hecho delictivo. Los principios fundamentales de la Escuela Positiva son: 1) El Derecho Penal no es autónomo, sino una rama de la Sociología Penal y con este criterio es que Ferri hace el Código Penal Italiano de 1921. 2) El delito es un fenómeno natural y social producido por causas de orden biológico, físico y social y existe independientemente de las normas, pues se caracteriza por ser una realidad del hombre y no una creación de la ley, vulnera la seguridad social, su gravedad deriva de la peligrosidad que representa, se lo combate y suprime no por razón de justicia sino mas Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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bien por la necesidad de la preservación social. El delincuente es una realidad concreta, es todo hombre que lesiona el derecho ajeno y representa un peligro social. La creencia en el libre albedrío, de la libertad humana, es una ilusión. La voluntad humana está determinada por influjos de orden físico, psíquico y social. Como concepción determinista, funda la responsabilidad penal sobre la responsabilidad social y no sobre la imputabilidad moral; el hombre es responsable por el hecho de vivir en sociedad, que junto a la peligrosidad", funda la responsabilidad penal. En el campo de la técnica penal rechaza la proporcionalidad de la Escuela Clásica y se atiene a la personalidad del delincuente y a su grado de peligrosidad. La técnica se funda en defender a la sociedad de un individuo socialmente peligroso. Las penas consideradas como represión del delito son estériles en la lucha contra éste, no es castigo sino una terapéutica social para regenerar y readaptar al delincuente, y plantea el reemplazo de las penas con sanciones. Considera esta escuela que la pena es un medio de defensa social con la cual el grupo reacciona frente a los ataques criminales de que es objeto. La pena puede ser preventiva aplicada antes que se cometa el delito ateniéndose al estado de peligrosidad, y éste es el origen de las medidas de seguridad, una de las grandes creaciones de esta escuela. Clasifica a los delincuentes en cinco clases: natos, locos, habituales, pasionales y ocasionales. El influjo de la escuela positiva, es el desarrollo científico del derecho penal, ha sido importante no solo en Italia sino en otros países de Europa y América.

Filipo Grispigni representa un nuevo giro de esta escuela originando el neopositivismo penal, dando curso a la dirección técnico-científica, entendiendo por técnico que la finalidad de la función social penal no es moralístico -retributiva, sino que la pena se considera como instrumento forjado conforme a las exigencias de la técnica en relación, con el fin propuesto, dejando a un lado la cuestión filosófica y religiosa de manera que los criterios inspiradores de esta dirección puedan ser seguidos por el carácter técnico de los mismos. Con la calificación científica se aspira a indicar, que ésta a diferencia de otras direcciones, no está basada sobre presupuestos filosóficos sino sobre las conclusiones de la ciencia, que usó el método empírico-científico y no racional a priori. Con un juicio crítico podemos establecer ventajas y desventajas de la Escuela Positiva, entre las primeras tenemos: Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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a) Amplía el campo de acción del Derecho Penal, crea la Criminología, las medidas de seguridad. . b) Centra la atención del jurista y del legislador en el estudio del delincuente. c) Lucha por el establecimiento de manicomios criminales, colonias agrícolas y la intemporalidad de las penas. d) La defensa del resarcimiento del daño causado por el delito como acción pública que tiene los alcances de la persuasión penológica. Entre los errores de la Escuela Positiva podemos anotar los siguientes: a) Provoca una parálisis en el Derecho Penal porque mezcla la ciencia causal explicativa (Criminología) con las normativas (Derecho Penal). b) La clasificación de los delincuentes es aventurada, sin base real. c) La negación absoluta del libre albedrío conduce a desconocer la voluntad humana, deja al hombre a merced de las necesidades externas y lo incapacita para modificar el mundo y transformarse él mismo. d) La teoría de la defensa social sin tener en cuenta las condiciones de tiempo y lugar, confunde su imperio exclusivista con todo el pueblo. e) La tesis de la anormalidad del delincuente olvida que en nuestra época se tecnifica el delito y los criminales disfrutan de medios sutiles, que aplican con un alto grado de conciencia y habilidad inteligente, como por ejemplo en los delitos de drogas.


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UNIDAD 9

DERECHO PENAL LIBERAL Y AUTORITARIO POLÍTICA Y DERECHO PENAL POLÍTICA Y DERECHO PENAL Podemos decir que el derecho en general responde a una concepción de la sociedad, del Estado y de la persona, a una visión política que se expresa en la normatividad que los regula. Por ello la índole política de la organización del gobierno no está divorciada del ordenamiento jurídico. Es así que una sociedad regida democráticamente tiene una legislación que responde a su naturaleza, del mismo modo sucede con las dictaduras, donde el gobierno por no decir el Estado, se confunde con la o las personas que rigen la vida de un país en un momento dado, donde la ley se convierte en la expresión de la voluntad de quienes detentan el poder. La historia nos da ejemplos casi puros de esta situación. En nuestro país donde han menudeado las dictaduras y gobiernos de facto, si bien en la gran mayoría de hecho se ha experimentado el fenómeno antes mencionado, también desde el legislativo tenemos casos, sólo citaremos ejemplos de los últimos años. En 1962, un gobierno constitucional forma una comisión para redactar un anteproyecto de código penal, que tuvo una sistemática totalmente distinta del código de 1834, perteneciente a la Escuela Clásica, basado en el liberalismo, Ese mismo anteproyecto fue reformado por un gobierno dictatorial y contra la previsión constitucional establece la pena de muerte, pues al ser puesta en vigencia por decreto supremo Nº 10426 de 23 de agosto de 1972, y reformado por decreto supremo número 10772 de 16 de marzo de 1973, en el artículo 252, para citar sólo esta disposición, se establece la pena de muerte en el caso de asesinato, mientras que en el anteproyecto en el similar artículo 252 se sancionaba este delito con la pena de treinta años de presidio. La misma dictadura dicta los decretos de noviembre de 1974 que al prohibir la militancia política y la asociación sindical, convierte en delictivas estas conductas cuyo ejercicio libre era garantizado por la propia Constitución. Hecha la anterior digresión tenemos la circunstancia que a raíz de la Revolución Francesa domina el Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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liberalismo y el Derecho Penal se inspira en las diversas corrientes, tienen como eje la dicotomía de las escuelas Clásica y Positiva, por lo tanto, la lucha es entre escuelas, todas reconocían la libertad de las personas. Sobre todo en el presente siglo «urgen diferentes escuelas para las que la libertad no es fundamental en el ámbito de los derechos de las personas, esto plantea un conflicto políticopenal como característica de nuestro tiempo, olvidándose de la lucha entre escuelas. La Revolución Francesa objetiviza su doctrina penal que servirá a gran parte de las legislaciones posteriores. Es el Código Penal Francés de 1791, basado en sus principios de libertad, igualdad y fraternidad. La libertad traducen en el principio jurídico penal: "no hay delito, no hay pena, sin ley previa". La igualdad se expresa en la concepción objetiva del tipo penal .que define lo que es un delito en concreto y la pena que le corresponde, que es un molde en el que encajan las conductas que incurren en la descripción sin considerar privilegio o categoría alguna. La fraternidad se materializa en la humanización, individualización y dulcificación de las penas y la manera de ejecutarlas, La oposición contemporánea se expresa a raíz de esto, se presenta entre los regímenes que basándose .en la libertad y en el respeto de los derechos humanos y los regímenes dictatoriales, de facto y estatistas, basados en los conceptos absolutos de raza, Estado, clase social, etc., pretendiendo el Dominio absoluto o principal de uno de estos conceptos. El derecho inspirado en el individualismo liberal hace de la libertad personal su piedra ciliar, mientras que las dictaduras consideran como su centro básico los derechos de la sociedad o del Estado con absorción o sumisión de aquellos derechos individuales. El derecho penal de los regímenes dictatoriales crea en nuevos términos el empleo de la analogía, o sea la capacidad del juez para juzgar un caso con las normas de otros delitos similares, ante la ausencia de una ley propia, con esto se desconoce el principio Nullum crimen sine lege, lo que también está coligado con la fórmula del arbitrio judicial. También da lugar no solo al nacimiento del Derecho Penal Administrativo de tipo penal, tenemos como ejemplo en Solivia los decretos de noviembre de 1974. En general este derecho penal es para reprimir a los-adversarios políticos. El derecho penal autoritario tiene sus expresiones más puras en los años posteriores a la Primera Guerra Mundial, en los gobiernos de la Unión Soviética, Italia fascista y Alemania nazi. No es Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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necesario mencionar otras dictaduras en diferentes partes del mundo, porque de una manera u otra, con características propias, son copias de uno de los tres sistemas mencionados. EL DERECHO PENAL LIBERAL El Derecho Penal Liberal es fruto de la Época de las Luces, de contenido individualista liberal y cuya expresión más cabal es la Escuela Clásica. Su código penal tipo es el francés de 1791, en el que se inspira el español de 1824 y que nosotros lo copiamos a nuestra manera para tener el Código Penal de 1834 que estuvo en vigencia hasta 1973. Basado él derecho penal liberal en los principios de la revolución de 1789, como hemos indicado, la libertad, igualdad y fraternidad. La concepción de la libertad se plasma en el principio de legalidad de los delitos y las penas, cuyo antecesor es Juan Jacobo Rousseau. El delito es una mera ejecución de un acto que puede ser subsumido en una norma penal; la pena es considerada como un mal, puesto que priva del goce de un bien jurídicamente protegido y consecuencia de un delito, como el efecto es a la causa. La igualdad se refiere a las personas frente a la ley pues el tipo legal no admite diferencias en las personas culpables de un delito por causa de diferencias sociales, políticas, económicas, etc. Aunque se admiten agravantes y atenuantes, se lo hace tomando en cuenta peculiaridades subjetivas, como ser psicológicas, edad, sexo, etc. La fraternidad se expresa al eliminar los tormentos y suplicios, ya sea considerado como medida penal o como medios para obtener pruebas. Hoy en día el derecho penal ya no está basado en el individualismo. Por la anulación de la personalidad, debido a los métodos empleados por las dictaduras, ha provocado que la lucha por los derechos humanos se convierta en la preocupación principal de la sociedad contemporánea y se llegue a esta materia a un derecho supranacional, no legislado que va evolucionando para que lo meta jurídico se convierta en derecho legislado, al extremo que la pro pía Organización de las Naciones Unidas tiene una oficina para vigilar el respeto a estos derechos.


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UNIDAD 10

LA LEY PENAL FUENTES DEL DERECHO PENAL Desde el punto de vista genérico se denomina fuente el lugar donde mana, brota o se origina un líquido. Aplicando metafóricamente este sentido al plano jurídico podemos decir que por fuente se entiende el origen del derecho. Stamler toma el concepto de fuente en el sentido de fuente de producción y fuente de conocimiento del Derecho. Por fuente de producción entendemos la voluntad que dicta las normas jurídicas, es decir que se refiere al sujeto que tiene la potestad para crear las normas penales. Las principales fuentes de producción son la ley, la analogía y la costumbre. Pero por los caracteres del Derecho Penal en el cual se desenvuelve nuestra legislación y la de la mayor parte de los países que han adoptado el principio de legalidad, la única fuente productora del precepto penal es el Estado. Hoy ya no se admite como fuente del Derecho Penal a la Iglesia o como en la organización social y política de los romanos, el pater familias como creador o productor de normas penales para su familia. Algunas sociedades pueden crear normas disciplinarias de uso reglamentario interno, pero de ningún modo ley penal. Concluiremos que por razones filosóficas, científicas y políticas la ley es la única fuente productora del precepto punitivo y el Estado es el único que produce la ley.

FUENTES DE CONOCIMIENTO La fuente de conocimiento se refiere a la manifestación exterior de la voluntad creadora de la ley penal, es decir a la forma en el que el derecho objetivo asume en la sociedad. La ley penal o sea el derecho escrito en el que se sintetiza la fórmula legal, es la única fuente de conocimiento. Pero al mismo tiempo los autores reconocen como fuentes de conocimiento además de la ley, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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EXCLUSIVISMO DEL DERECHO PENAL Como la única fuente productora del Derecho 'Penal es la ley, por lo tanto ésta es la única que define los delitos y señala las penas, de esto surge el exclusivismo de la ley penal que a su vez es excluyente, es decir que no admite que otras disciplinas se introduzcan en su campo. La ley es considerada como la manifestación de la voluntad colectiva expresada a través de los instrumentos que señala la Constitución Política del Estado, que en el caso boliviano es el Poder Legislativo. En este sentido la ley es la expresión del Derecho Penal, desde el punto de vista objetivo. Mientras los delitos tengan como consecuencia necesaria penas que en el fondo significan infligir un mal al sancionado por el sólo hecho de privar o limitar el goce de un valor jurídico, la necesidad de la ley penal es evidente. El exclusivismo de la ley penal también se expresa en que e: supuesto indispensable de los delitos y de las penas, pues sólo se considera delictiva una conducta cuando una ley penal la tipifica como delito y sólo se le aplican penas cuando éstas están fijadas o determinadas por la ley. De ahí surge lo expresado por Von Listz que la mejor garantía para los que no delinquen es la ley y también lo es Para los que incurren en delito porque no se les-puede aplicar arbitrariamente una pena, no sólo la pena señalada Por la ley. La pretensión punitiva del Estado surge de la ley para reprimir las conductas consideradas como delitos, con la pena conminada, por eso la ley es, a la vez, fuente y medida del derecho sancionador. De aquí surge e! principio de legalidad "Nullum delito nulla poena sine lege", a causa de lo cual el Estado no puede castigar una conducta que no esté tipificada en las leyes, ni imponer penas que no estén en ellas establecidas, por la correspondiente definición. Al mismo tiempo "de este principio dimana una garantía penal para el delincuente,] consistente en que no puede ser castigado sino con la pe- i na previamente fijada en la ley.

LA LEY Y LA NORMA; — NORMAS DE CULTURA Y DE DERECHO Con la distinción que hacen de ciencia] cultural y natural, sobre todo Rickert y Windelband en si ya clásico libro "Ciencia Cultural y Natural", el Derecho e: considerado como ciencia normativo-cultural, Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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que se debe principalmente a la especulación creadora basada en valores que originan reglas de comportamiento. Carlos Binding ha creado con su doctrina en materia penal la distinción entre norma y ley. Binding conceptúa la norma como un juicio de valor, en un deber ser que se traduce en un mandato de hacer o de no hacer y no es como piensan muchos tratadistas que la norma expresa toda clase de reglas legales. La ley es la voluntad del Estado que describe en el ca so del Derecho Penal, las conductas delictivas, es decir define los delitos, a través de lo que se conoce con el nombre de "tipo" y que sanciona conductas comisivas u omisivas. Toda ley es según Binding la objetivización de la norma y se compone de preceptos que son la descripción del .tipo y de la sanción que es la consecuencia lógica del delito. Cuando un sujeto comete un delito, dice Binding, lo violado no es la ley sino la norma. En efecto, el delito es la adecuación de la conducta a la definición que da la ley, por ejemplo en el robo que es apropiarse de lo ajeno con violencia contra las personas y fuerza contra las cosas, aquí quien se apropia de lo ajeno usando violencia o fuerza, según sea contra las personas o cosas, está adecuando su conducta a la definición que da la ley para el robo. Lo que vio--la por el contrario es la norma que crea lo antijurídico y nos; dice lo que es lo injusto, mientras que la ley crea el delito.; En tanto que una norma penal no se objetivice en una ley queda en el campo de lo metajurídico sin exigibilidad por ello como se puede decir que no hay norma sin ley penal que la exprese, aún siendo el supuesto lógico de la ley no adquiere ninguna vigencia jurídica mientras una ley no la consagre en la realidad objetiva. Hemos hecho referencia a la distinción entre ciencias culturales y naturales, entre las primeras podemos señalar por ejemplo las jurídicas, ética, artísticas, etc. La norma sea cual fuere es una creación de la cultura en tanto que la ley es obra del legislador y la que tiene plena vigencia en el mundo de las relaciones humanas, por ello es que Edmundo Mezger, citado por Jiménez de Asúa, decía: "las puertas de la prisión sólo las abre la ley". La norma es un supuesto necesario de toda sanción penal y está por detrás y encima de la ley que en la norma tiene su fuente de inspiración. Max Ernesto Mayer crea el concepto de normas culturales (1903), nos dice de modo general, cultura Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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es cultivo de un interés común y de la situación resultante con un acento de valor. La cultura es una realidad, transformada en realidad valiosa. La forma más interesante "de la cultura es el momento en que el Estado en sus leyes adopta una determinada actitud ante la misma reconociendo ciertas normas culturales y rechazando otras, con lo que separa la conducta jurídica de la que es contraria al orden jurídico. En la ley no se agota todo el Derecho porque, la norma de acuerdo a los valores vigentes en un momento dado inspira la ley para regular las relaciones y definir los delitos de acuerdo al momento, conductas que antes eran consideradas como delito hoy no lo son, como por ejemplo la tala indiscriminada y sin autorización de árboles. La teoría de Binding recibe objeciones de importantes estudiosos del Derecho como Ernesto Von Beling, Augusto Finger y principalmente de Hans.Kelsen. Kelsen dice que no es evidente que el que comete un delito no viola la ley penal, pues el deber contenido en. la ley penal es tan inviolable como la norma. Lo qué un delito quebranta en el fondo es un estado-real de paz y no es ni la norma ni la ley. El delito modifica el orden de los hechos, puesto que es de la naturaleza del ser; y la norma pertenece a un orden del deber ser. De todas maneras es importante tener presente que la teoría délas normas evita reducir el Derecho a un puro concepto legalista, evita que el Derecho se agote en la formulación de la ley. Es evidente que el éxito de .la teoría de las normas es la formulación exacta de las normas de Derecho y de Cultura que hace Max Ernesto Mayer que sirven para construir la teoría de la antijuricidad, pues la norma de cultura no presupone un concepto meta jurídico, aun que si supralegal; la ley del mismo modo no es todo el de1 derecho, sino que las normas también lo constituyen. El orden jurídico de un país en el fondo es igual al conjunto de leyes y disposiciones más las normas de cultura, que constituyen la base del derecho escrito.

LA LEY PENAL Y SUS CARACTERES Los elementos generales de la .ley son comunes a todo el Derecho, pero por el campo de aplicación que determina la existencia de las diversas disciplinas jurídicas como son por ejemplo: Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Comercial, etc., etc., la ley en cada uno de estos campos además de tener los elementos generales posee por su especificidad, caracteres particularizados y en algunos casos propios. Dentro de esta visión podemos señalar algunos caracteres principales de la ley penal. a)

La ley penal es exclusiva debido a que sólo ella crea delitos y establece las sanciones que


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les corresponde. De este principio se desprende el de legalidad que en otras palabras significa que la única fuente creadora de delitos y penas es la ley. Este monopolio que impone la ley penal se desenvuelve en el "principio de legalidad", que se formula a través de las fórmulas y garantías siguientes: 1) No hay hay delito delito sin ley (garantí (garantíaa criminal) criminal) que supone supone que no no hay delito delito si no hay hay ley previa que declare una conducta como tal; solo hay delito por derecho legal por más que la conducta sea totalmente inmoral y perversa; los tribunales de justicia como juzgadores no pueden convertirse a su vez en legisladores por lo que carecen de facultades para considerar como delitos hechos que la ley no los califica así. 2) La garantí garantíaa penal penal que que se expresa expresa que no no hay pena sin sin ley previa previa,, de esta esta se deduce que la ley claramente tiene que determinar la clase de la pena; no pueden los tribunales imponer penas distintas a las definidas por ley. 3) No hay hay pena pena sin sin juicio juicio lega legall que es la gara garantí ntíaa judici judicial. al. Estos principios en la legislación boliviana están consagrados por una parte en el artículo 16 de la Constitución Política del Estado que en su última parte declara: "La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado", y por otra en el artículo 70 del Código Penal que establece que nadie podrá ser sancionado sino en virtud de sentencia emanada de autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de modo distinto que al establecido por la misma ley. b)

La ley penal es axiológica, porque tiende a defender valores jurídicamente protegidos, lo que permite suponer un estado de cultura que está basado en ciertos valores representativos de la misma y que lo conduce a objetivar preceptos jurídicos que son producto representativo del mismo. El carácter axiológico de la ley penal determina que se dirija a la protección de ciertos ci ertos bienes.

c)

La obligatoriedad de la ley penal determina que todos deben acatarla, tanto los particulares, los funcionarios del Estado, no reconoce excepción alguna, aunque en algunos casos por la naturaleza de la función que se ejerce el procedimiento es distinto del común. En el Código Penal Boliviano la obligatoriedad de la ley penal está establecida en el artículo 5.


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El carácter irrefragable de la ley penal; que otros autores denominan ineludible, significa que la ley tiene plena vigencia y aplicación mientras no sea derogada por otra ley, por razones constitucionales que confiere al Poder Legislativo la facultad privativa de aprobar las leyes y por el orden jerárquico de las normas jurídicas, jurídicas, que exige que una ley sólo puede modificarse, derogarse o abrogarse por otra ley. Además de los caracteres de la ley penal anteriormente explicados, algunos autores, entre ellos Luis Jiménez de Asúa, señalan los caracteres igualitario, constitucional, de temporalidad, de territorialidad, territorialidad, de generalidad, generalidad, etc.


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UNIDAD 11

LA LEY PENAL CON RELACIÓN AL TIEMPO VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

11.1.11.1.- NACIMIENT NACIMIENTO O DE LAS LEYES LEYES PENALES.— PENALES.— PROMULGA PROMULGACION CION Y PUBLICACIÓN PUBLICACIÓN.. Toda cultura tiene expresiones objetivas mediante las cuales se hace presente en la sociedad a través del tiempo y del espacio., La ley es una expresión objetiva de la cultura que expresa un valor jurídico, que cambia al ritmo de la variación socio-cultural, por ello es que existen situaciones antes de ser tratadas por el derecho que de acuerdo a las necesidades las incorpora a su campo; por otra parte hay temas que salen: del derecho por el cambio de las condiciones y existe una tercera categoría de objetos que permanecen en el campo del derecho pero por las variaciones son tratados a través del tiempo de diversa manera. Esto nos conduce a considerar la validez de la ley en relación directa con el tiempo, el espacio y las personas, porque a pesar de su igualdad existen ciertos privilegios de juzgamiento en relación a la función f unción pública que desempeñan. desempeñan. De lo expresado podemos decir que la ley está limitada en relación al espacio, al tiempo y a las personas. En cuanto al tiempo la ley penal nace y muere en virtud de su promulgación y de su abrogación. Respecto a esto último, en estricto sentido s entido jurídico hay una distinción entre abrogación y derogación, por la primera se entiende dejar sin efecto la ley en todas sus partes y por la segunda sólo se dejan sin efecto algunas disposiciones subsistiendo las otras, pero el uso y la práctica jurídica y legislativa ha generalizado el término de derogación como comprensivo de ambos. Del nacimiento de las leyes surgen algunos problemas, como son: a) la aparición de leyes y delitos nuevos que antes no existían; b) Leyes y delitos que desaparecen; c) Leyes y delitos que se suceden. La promulgación de una ley que es puesta en vigencia, .marca su nacimiento y la derogación su muerte. De acuerdo a la Constitución Boliviana una ley puede originarse en cualquier Cámara, aprobada en la Cámara de origen pasa a la otra que hace de revisora, si esta la aprueba se la remite a la Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Presidencia de la República para su promulgación, acto que marca el nacimiento de la ley. La fuerza obligatoria de la ley se adquiere cuando una vez promulgada, se la publica en cualquier órgano de prensa, momento desde el que es exigible a todos, pues se presume que las personas con la publicación de una u otra manera la llegan a conocer. Por lo tanto no basta la sola promulgación, sino que para ser exigible es necesaria su publicación como dice el articulo 81 de la Constitución, salvo disposición contraria contenida en la misma ley. En el Código Penal Boliviano de 1834 las leyes promulgadas adquirían obligatoriedad después de 8 días de este acto. Algunas legislaciones señalan escalas geográficas para la obligatoriedad de la ley, para unos distritos por ejemplo 5 días después de su publicación, para otros 10. El Código Penal Boliviano vigente tiene sobre la validez de la ley en cuanto al tiempo el artículo 4 º que en su oportunidad lo veremos. Es conveniente ver el texto de los artículos 71 al 81 de la Constitución sobre esta materia. Por lo tanto la promulgación es un acto jurídico de derecho público mediante el cual el Presidente de la República o en su defecto el Presidente del Congreso, ponen en vigencia una ley para que se tenga y cumpla como ley de la República. La Publicación es hacer conocer a los habitantes del país la existencia de una ley y que al mismo tiempo le imprime la obligatoriedad, salvo disposición contraria de la misma ley. 11.2.- VIGENCIA Y DEROGACIÓN DE LA LEY. DEROGACIÓN TACITA Y EXPRESA DE LA LEY PENAL. La vigencia de la ley penal es el tiempo en el que la ley es exigible, puede crear delitos y penas, tiene carácter obligatorio y nadie puede excusarse de su observancia. Por ejemplo nuestro código tiene vigencia desde el 6 de agosto de 1973 y el anterior código tuvo vigencia desde el 6 de noviembre de 1834 hasta el 5 de agosto de 1973. La derogación de la ley penal equivale a su muerte, de ese momento pierde vigencia, las tipificaciones que hace y las penas que señala pierden fuerza de ley y se convierten en historia penal sin coercibilidad, exigibilidad y obligatoriedad.


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La derogación puede ser: a) Expresa, cuando la ley indica de modo claro y terminante que una ley deja de existir, como por ejemplo ha sucedido con el delito de adulterio del anterior Código Penal, que fue derogado por la Ley del Divorcio del 15 de abril de 1932. b) Tácita: cuando una nueva ley cubre los mismos casos y conductas que una ley anterior. En la práctica legislativa boliviana generalmente se coloca un último artículo que dice "que quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente ley". Al respecto tenemos los artículos 364 y 365 del Código Penal, el primero deroga el código de 1834 y el segundo señala la vigencia del nuevo código, modificada la fecha por el Decreto Supremo N» 10772 de 16 de marzo de 1973. Una norma solo puede derogarse por otra de igual valor. Por la presencia frecuente de los gobiernos de facto, han derogado leyes por decretos supremos y con decretos leyes, esto ha sucedido con el Código Penal de 1834 que es ley pero derogado por Decreto - Ley. Al respecto sobre esta situación y en cuanto a la validez de los decretos leyes existen las siguientes corrientes y criterios jurídicos: 1) Los decretos leyes tienen vigencia en tanto rijan los gobiernos de facto que los han promulgado; 2) Los decretos leyes una vez constitucionalizado el país deben ser convalidados o derogados por el Poder Legislativo; 3) Los decretos leyes siguen vigentes una vez constitucionalizado un país hasta que el Poder Legislativo tome una decisión; 4) Los decretos leyes que son emanados del Poder Ejecutivo sin intervención del Poder Legislativo, una vez constitucionalizado un país puede el Poder Ejecutivo derogarlos. Esto ha estado sucediendo en la práctica. c) Las leyes temporales llevan en su propio texto la fe • cha de su expiración. d) Por haber desaparecido el objeto, circunstancia o privilegio que la dieron nacimiento, es el caso de las leyes excepcionales. En nuestra legislación tenemos el artículo 4 9 del Código Penal que establece lo siguiente: 1) Cuando se comete un delito y posteriormente al dictarse el fallo hay otra ley, se aplica la más favorable al reo (ampliar lo favorable y restringir lo odioso). 2) Si durante el cumplimiento de la condena se dicta una ley más benigna, esta última se aplicará. 3) Para las medidas de seguridad regirá la ley vigente en el momento de la sentencia y si se modificara, la del tiempo de su ejecución.

11.3.- IRRETROACTIVIDAD. EXCEPCIONES. — LA LEY MAS BENIGNA. DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. DELITOS DE LESA HUMANIDAD Para tener una idea clara de la irretroactividad, previamente veamos qué significa. Una ley es Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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retroactiva cuando se aplica a hechos consumados, antes de que ella entre en vigencia. En contraposición una ley es irretroactiva, cuando no se aplica a tales hechos, sólo rige para el futuro, es decir sólo dispone para lo venidero. Por lo general la ley penal es aplicable a todos los delitos cometidos desde el momento de su vigencia, mira al porvenir no al pasado. Este criterio se sigue para garantizar los derechos, para que un acto lícito al presente no pueda ser considerado como ilícito por una ley posterior que abarque el tiempo anterior a su vigencia, pues' así no habría ninguna garantía individual. El criterio de la irretroactividad se sigue porque no es posible violar el derecho adquirido por el delincuente a ser juzgado por la ley que estaba vigente en el momento de la comisión del delito, este criterio surge del principio de legalidad nullum delito milla poena sine lega. Si las leyes penales tuvieran en general carácter retroactivo el principio de legalidad sería una ficción que quedaría anulado por la retroactividad. Después de la Segunda Guerra Mundial se ha aplicado la retroactividad en Nuremberg, por ley posterior a los hechos se ha juzgado a los jerarcas nazis. El principio de irretroactividad sufre una excepción basándose en la humanización del Derecho Penal y en el aforismo jurídico "ampliar lo favorable y restringir !o odioso", aplicando la ley posterior a la comisión del delito.


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UNIDAD 12

VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO I EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL. La humanidad está organizada en Estados con soberanía-y legislación propias. Ante esta circunstancia aumenta el cosmopolitismo, crecen las facilidades de las comunicaciones y la comunidad de intereses y culturas, han determinado que contemporáneamente se conceda más importancia que nunca a los problemas de la ley penal en el espacio. En efecto, puede acontecer que un sujeto cometa un delito en un país y debe ser juzgado en otro o que se trame un delito en un país y se lo ejecute en otro, por ejemplo falsificar billetes para hacerlos circular en otro, el narcotráfico, terrorismo. Para determinar la norma que ha de aplicarse surge el Derecho Penal Internacional, nombre creado por Jeremías Bentham. No existe acuerdo, en lo tocante al concepto del Derecho Penal Internacional, por su parte Mezger, Binding, especialmente el primero de los nombrados dice: "no es ciertamente Derecho Internacional sino Derecho Alemán y es la aplicación del Derecho Penal del Reich en su relación con el extranjero". Una definición que se acerca mucho a la realidad es la de Donnedieu de Vabres que dice: "El Derecho Penal Internacional es la ciencia que determina la competencia de jurisdicciones extranjeras, la aplicación de sus leyes criminales en orden a los lugares y que ellas rigen, la autoridad, sobre su territorio, de las sentencias represivas .extranjeras". El insigne internacionalista cubano Antonio Sánchez de Bustamante, autor del Código Internacional que lleva su nombre, distingue el Derecho Penal Internacional que se ocupa del alcance y la eficacia de la ley penal de cada nación dentro y fuera del territorio, y el Derecho Internacional Público Penal, que se" refiere a los delitos y las penas internacionales. El Derecho Penal Internacional es una realidad, sea cual fuere el concepto que se tiene de él, así por ejemplo se dispara en la frontera y se mata a una persona al otro lado de la frontera, ¿cuál será la legislación que debe aplicarse al delincuente? El Derecho Penal Internacional supone relaciones de cooperación, conflictos de competencia entre Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Estados soberanos, que a través de él se solucionan. Es así que en el derecho sustantivo se refiere: a) al ámbito de vigencia del Derecho Penal nacional; b) a la extradición y al asilo. También se comprende como Derecho Penal Internacional: 1) El Derecho Penal que tiene por sujetos a los Estados; 2) El Derecho que se refiere a tribunales internacionales competentes para juzgar, conforme a ciertas normas sustantivas, a los autores de delitos internacionales, como por ejemplo los Tribunales de Tokio, Nuremberg, la Corte Internacional de Justicia de La Haya. En cuanto a la sistemática del Derecho Penal Internacional no hay criterio uniforme, así Franz von Lizt es parte del Derecho Internacional; para otros es parte del Derecho Internacional Privado y otros que es parte del Internacional Público; para Florian es parte del Derecho Penal; para de Vabres el Derecho Penal Internacional positivo es el fruto de una elaboración unilateral, y que, por tanto, es un Derecho interno y sólo puede considerársele como un capítulo del derecho criminal. En la práctica el Derecho Penal Internacional se lo estudió como parte del Derecho Penal Interno, pero es necesario tener muy en cuenta la opinión anteriormente transcrita de Antonio Sánchez Bustamante.

PRINCIPIOS GENERALES: TERRITORIALIDAD. El principio de territorialidad se basa en el concepto de soberanía y establece que la ley penal del Estado se aplica a todos los delitos cometidos en su territorio sin importar la nacionalidad del agente, tanto si es nacional o extranjero: la ley penal es territorial. En el anterior Código Civil el artículo 1º establecía que las leyes obligan en todo al territorio boliviano y el 4º decía que las leyes de policía y seguridad obligan a todos los que habitan el territorio. Nuestro Código Penal vigente en el artículo I 9 inciso 1) dice que el código se aplica a los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicción; el inciso 5) también señala competencia de aplicación del código para los delitos cometidos en naves, aeronaves, u otros medios de transporte bolivianos en país extranjero cuando no son juzgados en este país. Estas normas referidas son clara aplicación del principio de territorialidad. El tratado de Montevideo de 1889, ratificado por Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay y Uruguay en el artículo 8' consagra el principio de territorialidad al establecer: "Los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea a bordo de buque de guerra, o mercantes, se juzgan y penan por las leyes del Estado a que pertenece la bandera del buque".


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El Código Penal Militar incorpora el principio de territorialidad en su artículo 5º. Por la influencia del Derecho Internacional, el acercamiento de los países, la multiplicación de los medios de comunicación y los problemas que entrañan, se ha, roto el principio feudal y romano -de territorio concebido como el espacio geográfico que se encontraba dentro de los lindes del país, hoy se rebasa esa concepción y entra en juego además la soberanía, por lo que se entiende por territorio lo anterior o territorio natural y además el mar territorial, naves, aeronaves, espacio aéreo, sedes diplomáticas.


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UNIDAD 13

LEY PENAL CON RELACIÓN A LAS PERSONAS LA IGUALDAD ANTE LA LEY La organización social antigua y medieval reconocía castas, hombres libres y esclavos, fueros, etc., que determinaba jurídica y políticamente el reconocimiento de la desigualdad de las personas, incluso en algunos casos los tribunales no eran los mismos para juzgar a uno u otro según la clase de cada uno. . La injusta desigualdad determinaba que los nobles, los poderosos eran castigados con penas más suaves y menos deshonrosas que las impuestas a los humildes y plebeyos a quienes se reservaron las penalidades mas duras e infamantes. Los fueros, es decir leyes especiales protectoras para algunos sectores sociales que los privilegiaban, eran la máxima expresión de la desigualdad. La Revolución Francesa que es uno de los más notables cambios políticos, sociales y económicos producidos en la historia, instaura el principio de igualdad, incluso en el orden punitivo. Primero aprueba la ley de 21 de febrero de 1790 que establece que los delitos del mismo género serán sancionados por el mismo género de penas, cualquiera que sea el rango y el estado del culpable. Principio de igualdad de la ley incorporado a la "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano" y la Constitución de 3 de septiembre de 1790. A raíz de esta revolución en el campo jurídico de la igualdad de las personas ante la ley, que supone la desaparición de la desigualdad jurídica ante la ley, que forma parte de las garantías de la persona, reviste hoy dos aspectos: 1) Todos están sometidos a las mismas leyes penales, a todos se aplican las mismas penas; 2) Todos son objeto de idéntica protección penal. En el fondo la igualdad de las personas en materia penal se plasma en la proporcionalidad entre delitos y penas, como dice Beccaria: "Es necesario reprimir los delitos más peligrosos con las penas más severas, y reservar los castigos más suaves a los menos importantes". Es evidente que lo que destruye la desigualdad y las contradicciones es la justicia. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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La importancia política y jurídica de la igualdad de las personas ante la ley ha determinado su inclusión en las constituciones de los países. En Bolivia ha estado presente desde la Primera Carta Magna. En los primeros años del presente siglo se suprimieron los fueros eclesiástico, militar y cualquier otro que pudiera existir. Nuestra actual Constitución en su artículo 6' establece lo siguiente: "Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidas por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica social, u otra cualquiera. La dignidad y libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado". No obstante lo dicho por razones de las funciones que se desempeñan en los organismos estatales, plantean excepciones al principio de igualdad que son: la inviolabilidad, la inmunidad y las prerrogativas procesales.

INVIOLABILIDAD, INMUNIDAD Y PRERROGATIVAS PROCESALES. — Hay excepciones al principio de igualdad de las personas ante la ley, que algunos autores llaman privilegios, provenientes, según los casos, del derecho público interno y del Derecho Internacional. Florian divide las excepciones al principio de igualdad en dos: a) exención total o parcial de la aplicación de la ley penal o de la jurisdicción de un país y, b) aplicaciones de la ley penal bajo ciertas condiciones particulares. En cambio Mezger las considera como restricciones personales de la validez de la ley penal, causa por la que las pone en el Derecho Procesal Penal y no en el derecho sustantivo. Grispigni a su vez cree que nos hallamos en presencia de una causa personal de exclusión de una pena, rechaza el criterio de que se trate de un límite a la fuerza obligatoria de las leyes penales, una causa personal de exclusión de la pena, criterio con el que está de acuerdo Antolisei. En el fondo las excepciones al principio de igualdad de la ley penal es su no aplicación a. ciertas personas en razón, de las funciones que ejercen, es una inmunidad jurisdiccional que funciona de distinto modo, según se trate del Jefe de Estado, Ministros, Parlamentarios, Diplomáticos y otros. Es pues un privilegio que no se fundamenta como en la antigüedad en la tradición, familia, situación social o económica, sino, como ya hemos dicho, en la función que se ejerce y mientras ésta dure, no Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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existiendo ninguna de por vida. a)

Inviolabilidad que afecta a la acción, por motivo de la cual una persona goza de una verdadera prerrogativa penal, es irresponsable penalmente tanto en el orden político como en los delitos comunes. Su razón política estriba en; mantener al Jefe de Estado al abrigo de cualquier acción judicial y en la independencia de los poderes, puesto que la independencia del Poder Ejecutivo desaparecería si no respeta la inviolabilidad.

b)

La inmunidad que se refiere a los parlamentarios; senadores y diputados, es funcional, por lo que son inviolables por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de sus funciones y tampoco pueden ser enjuiciados. En el fondo es una impunidad destinada a garantizar el. libre ejercicio de la representación.

c)

Privilegio de dilación procesal, por el cual mientras se ejercen ciertos cargos no pueden ser procesados, dejándose el enjuiciamiento para cuando dejen la función privilegiada.

d)

Antejuicio como prerrogativa procesal de los ministros, diputados, senadores y otros señalados por ley, afecta al derecho penal procesal y da la jurisdicción privilegiada, se concede por el cargo que se ejerce.

e)

La extraterritorialidad de los diplomáticos, ya explicada anteriormente.

f)

Privilegio de no procesamiento ni sanción del Jefe de Estado extranjero. Se consideran que esta fuera del alcance de la ley penal del país que visita, se fundamenta en el hecho de que el Jefe de Estado extranjero representa a su país y no es posible, por tanto, que quede sometido a la ley extranjera.


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UNIDAD 14

EL DELITO NOCIÓN FORMAL O NOMINAL Y NOCIÓN SUSTANCIAL O MATERIAL DEL DELITO Edmundo Mezger en su Tratado de Derecho Penal, al estudiar el delito, comienza con la siguiente frase: "Delito en sentido amplio es la acción punible entendida como el conjunto de los presupuestos de la pena. En tal sentido la palabra ha logrado desde hace mucho tiempo carta de nacionalidad". En este párrafo trascrito, Mezger sintetiza la tendencia mundial del Derecho Penal al hacer depender la existencia de la pena a la conceptualización del delito. Con ello iniciamos el análisis de la parte general del Derecho Penal, que contemporáneamente comprende; el delito, las penas y medidas de seguridad y el delincuente éste ultimo introducido gracias a las tendencias que consideran la persona del sujeto activo o agente del delito con protagonista; sin el cuál no puede haber delito y las penas y medidas de seguridad pierden toda razón de ser sin el. El delito está íntimamente ligado con lo licito, uno de sus elementos esenciales de existencia es la antijurididad que según las normas culturales, sociales y modos de comportamiento de la sociedad, es un concepto dinámico que puede variar según la evolución a la que esté sujeta la sociedad por su propia dinámica y por su sentido de la perfectibilidad. Esto ha determinado que no puede darse un concepto o definición del delito válido para todas las sociedades y para todos los tiempos, es decir definiciones del delito in especie, del caso concreto, como por ejemplo dar una definición del delito de aborto válido para todos los pueblos y para cualquier época. Filosóficamente se ha tenido la ambición de dar una noción en sí que sirva para todos los tiempos y en todos los países, pero no han tenido éxito, por las circunstancias anteriormente anotadas, por la existencia de diversas escuelas penales, cada una con su propia concepción y porque, en última instancia, es algo real y vivo, en íntima conexión con la vida social y jurídica de cada pueblo y cada, siglo que sigue los cambios que se van produciendo. Ante estas dificultades se ha concebido dar del delito desde el punto de vista jurídico una noción formal y una sustancial. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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La noción formal o nominal del delito enseña que el delito es una conducta, que se opone a lo que la ley manda, es decir la conducía que la ley considera como delito. Aquí la noción del delito la suministra la ley, amenazando con una pena a quien incida en ella. Lo que da realidad objetiva al delito es la pena o sanción penal. En la noción formal o nominal sin ley que defina el delito no hay delito, aunque la conducta sea inmoral ó reprochable socialmente. De lo dicho, la noción formal define el delito como la facción prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena. La noción formal no señala los elementos constitutivos |del delito, es decir aquellos sin los cuales no puede haber delito, que nosotros en su oportunidad analizaremos. La noción sustancial o material del delito explica los Cementos que integran el delito. Edmundo Mezger nos da una definición del delito cuando enseña: "Delito es la acción típicamente antijurídica y culpable". De acuerdo a ella los elementos constitutivos del delito son acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La conducta será antijurídica, es decir debe oponerse al ordenamiento jurídico y no justificarse/debe lesionar o poner en peligro un interés jurídicamente protegido. No basta la contraposición de la conducta con la norma jurídica, sino también debe ser típica, es decir caer en un tipo o definición legal, en otras palabras debe corresponder a un tipo legal, que es la definición que da la ley de un delito. El acto debe ser culpable o sea que la conducta debe ser producto de la actividad, imputable a dolo o culpa. La acción es imputable cuando puede oponerse al cargo de una determinada persona. Pero además de estos elementos se tiene la pena, es decir que la conducta típica, antijurídica y culpable debe estar sancionada con una pena. Estos elementos esenciales, conducta o acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son elementos esenciales del delito, sin uno de ellos no hay delito, deben concurrir todos; ninguno tiene preeminencia sobre los otros. Estos elementos forman una unidad indivisible. 14.1.- ELEMENTOS GENÉRICOS, ESPECÍFICOS Y CIRCUNSTANCIALES DEL PELITO. Siguiendo la definición de Mezger, hemos dicho que el delito es el acto típico antijurídico y culpable; algunos colocan entre estos elementos un cuarto: la pena, nosotros la consideramos como una consecuencia, pues sin pena el delito no tiene ningún" justificativo,'tipificar una conducta como delito Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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si este no., desemboca en su consecuencia jurídica: la pena, que es como el efecto con relación a la causa. No basta la contraposición de la conducta con la norma jurídica El derecho liberal considera uno por uno estos elementos del delito, separadamente, en tanto que por razones políticas, se tuvo principalmente en Alemania, con los elementos técnicos se mezclan los de orden político, con una posición totalizadora. La concepción italiana es bipartita, solo considera como elementos del delito la acción y la culpabilidad y no tripartita como la alemana que está representada principalmente por Mezger. Según los italianos, entre los que figura Antolise, la antijuricidad no es elemento del delito, sino, la esencia del mismo, pero como veremos al avanzar en es-, te estudio, la antijuricidad es una relación de contraposk ción con el derecho. Surge la divergencia al plantear si estos elementos han-; de ser considerados separadamente corno plantea Beling; que puede llevar a perder de vista al delito como conjunto como síntesis que engloba los caracteres pero califica .uní conducta como delictiva. Jiménez de Asúa, Mezger y otros plantean considerar los elementos del delito como una unidad globalmente. La ausencia de uno de estos caracteres da lugar a nuevas figuras jurídico-penales. Guillermo Sacitado por Jiménez de Asúa nos da el siguiente cuadro, poniendo la alternativa de la presencia o ausencia de uno de elementos:

ASPECTO POSITIVO a) Actividad b) Tipicidad c) Antijuricidad d) Imputabilidad e) Culpabilidad f) Condiciones objetivas g) Punibilidad

ASPECTO NEGATIVO a) Falta de acción b) Ausencia de tipo c) Causas de justificación d) Causas de inimputabilidad e) Causas de Inculpabilidad f) Falta de condiciones objetivas g) Excusas absolutorias.

El derecho liberal considera uno por uno estos elementos del delito, separadamente, en tanto que por razones políticas, se tuvo principalmente en Alemania, con los elementos técnicos se mezclan los de orden político, con una posición totalizadora.


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La contraposición entre estas corrientes no puede ser terminante, el análisis es una necesidad jurídica independiente de cualquier doctrina, pues supone que se parte de un todo que para efecto de su estudio debe separar los elementos sin perder de vista la totalidad o unidad, entendiendo que los elementos del delito deben entenderse como función de unos con los otros, integrándose todos como un conjunto. Las concepciones que tratan uno por uno los elementos del delito son denominadas "analíticas" y las que lo estudian como una unidad se conocen como "sintéticas". Ni una ni la otra de estas corrientes es excluyente, ambas tienen como criterio rector la totalidad. . : Después del anterior análisis podemos decir que los elementos genéricos del delito son comunes a todos, sin considerar lo que es propio a cada uno en particular; lo genérico es lo que determina que el delito se halle entre los actos jurídicos produciendo consecuencias de derecho; son los elementos comunes a todos los delitos y sin uno de ellos no hay "delito. Los elementos específicos son los que distinguen, y diferencian de otros actos, se oponen al orden jurídico (antijurídico), son propios de cada delito en particular; por ejemplo en el homicidio lo que lo distingue del robo es la eliminación de una vida y en el segundo es la apropiación de lo ajeno. Los elementos circunstanciales son los que resultan del acto antijurídico, es decir la pena que no modifica la naturaleza del delito pero influye en su punibilidad. Por ejemplo i el inciso 2 del artículo 38 del Código Penal Boliviano, dispone que la edad, educación, costumbres influyen como circunstancias en la punibilidad. Los elementos genéricos que deben estar presentes para que una acción sea considerada delito son: conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y para algunos, más la pena, por ello se denominan también esenciales. Los elementos específicos son aquellos que sumados a los anteriores hacen que el delito sea lo típico, antijurídico y culpable en concreto, referido a uno en particular, por ejemplo traición a la Patria, homicidio, estafa. Los elementos circunstanciales hacen que la pena sea calificada en un más o un menos.

EL DELITO, FUNDAMENTOS DE LA PUNBILIDAD Y EL DELINCUENTE El C. Penal antes de su reforma en el título 11, del Libro Primero, tenía el nomen iuris de "El Delito y el Delincuente" y el Capítulo 1 se denominaba "Formas de aparición de! delito". Sin justificativo y siguiendo la orientación alemana del profesor Günter Stratenwerg y dándole una | orientación finalista se ha-cambiado la denominación del Título 11 por "El delito, fundamentos de la punabiíidad y el delincuente" y al Capítulo 1 "Formas de aparición del delito"; el Capítulo 11 de "Causa de Justificación" a "Bases de la punibilidad", se ha denominado al Capítulo 111 como "Participación Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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criminal". En la concepción causalista del Código estas] modificaciones con un sentido distinto que no encaja en la totalidad del texto constituyen parches que no sabemos si i lo van a mejorar. Esta modificación es seguida por una sistemática, diferente a la original que cambiará los artículos 11 sobre las causas de justificación y el 12 referente al exceso en estas causas. Este cambio de nomenclatura obedece también además de los anteriormente señalado al establecer como elementó central del Código el carácter objetivo, es decir el delito, luego justificar cuando procede la punibilidad y firmemente establecer condiciones para que el sujeto activo en casi en todas las características de la punibilidad, momento en el que ya se puede hablar de delincuente. BASES DE LA PUNIBILIDAD Bajo este título se col prende la Legítima Defensa, Ejercicio de un Derecho, Oficio o Cargo, Cumplimiento de la Ley o de un Deber, el Exceso en las dos situaciones anteriores y el Estado de Necesidad. Como podemos ver se cambia la sistemática, en el origina! no reformado bajo el Título de Causas de Justificación, que eximen la responsabilidad Penal, el artículo 11 contenía la Legítima. Defensa, El Estado de Necesidad y el Ejercicio de un Derecho Oficio o Cargo, Cumplimiento de la Ley o de un deber.'En artículo separado señalaba el exceso, en tanto que la reforma excluye el Estado de Necesidad que va aparte y se une e! Exceso a la Legítima Defensa y al ejercicio de un derecho, Oficio o Cargo, .cumplimiento de la Ley o de un Deber. Es de hacer notar que en casi todos los Códigos mantienen el título de Causas de Justificación, en la reforma al denominarse "Bases de la punibilidad" por la negación se califican los casos en que una persona no es punible. Era más conveniente mantener la anterior 'denominación debido a que los casos citados son de verdadera justificación de una conducta típica y antijurídica pero no culpable, lo que excluye la pena y la responsabilidad.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DELITO El concepto de! delito no es el mismo que se tiene en el estado actual del Derecho, que el que se tenía en el siglo XIX asimismo varía según las escuelas. El delito siempre ha sido una valoración jurídica, lo que está contrapuesto a la ley, por eso cambia. En los pueblos antiguos como Persia, Israel, Grecia, Roma, el delito es lo antijurídico a secas. El primer concepto técnico del delito .se lo debe a Francisco Cerrara cuando dice que "el delito es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo-o negativo, moralmente imputable, políticamente dañoso de acuerdo a este concepto el delito es un ente jurídico, de creación puramente legal, la norma crea el delito al 3 definirlo como contraposición a! derecho. Si el delito violenta la ley es una infracción. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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La Escuela Positiva, basada en las ciencias naturales y no en la simple creación intelectual, tiene un concepto totalmente distinto del anterior. Garófalo en este campo representa a! positivismo con la distinción de dos clases de del natura! y legal. El delito natural es la violación de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, que constituyen parte de la naturaleza del hombre civilizado. Cuando se va contra la piedad las conducías atacan la vida, la salud e integridad física. Cuando se ataca la probidad incurrimos en el robo, hurto, estafa, abuso de confianza y otros delitos. En cambio los delitos puramente legales son los que corresponden a necesidades políticas propias de cada país, como por ejemplo obligatoriedad del servicio militar, desconocer ciertas prohibiciones como la caza y la pesca. La teoría de Garófalo se desquicia ante las primeras críticas y análisis serio que se le hace. Se reconoce que la piedad y la probidad no son los únicos sentimientos que posee el ser humano. La ley es la que considera como delictiva una conducta cuando la define en un tipo y puede que esta no vaya contra ninguno de estos sentimientos (Contrabando). La reacción contra el positivismo surge en Alemania, encabezada por Beling que hace una definición dogmática del delito; una definición de base jurídica y no filosófica o sociológica que sea substancial, estableciendo los elementos fundamentales del delito, casi como una descripción y es así que este autor en 1889 formula una definición dogmática y la tija en los siguientes términos: "Acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad". De esta definición se deduce que un acto para ser delito necesita reunir los siguientes elementos: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, que sea sancionada con una pena. En el fondo es una descripción de la conducta delictiva. Edmundo Mezger dentro de estas líneas nos da su definición, que anteriormente hemos transcrito y que se desenvuelve en la corriente dogmática. Luis Jiménez de Asúa nos dice que: "Lo dogmático ha, de edificarse sobre el derecho vigente y no sobre la mera ley. El derecho no es la ley a secas, para los que no creemos que el derecho sea lo puramente formal sino que tiene un contenido realista, el Derecho abarca también las vivencias del pueblo en que rige Hay derecho supralegal al cual debemos acudir para establecer los conceptos positivos y negativos de la antijuricidad y de las causas de antijuricidad". En base a estos conceptos, el profesor español formula 1 la siguiente definición del delito: "Es el acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. De acuerdo a esta definición las características del delito serían: actividad, adecuación típica, antijuricidad imputabilidad, culpabilidad, penalidad y en ciertos casos condición objetiva de punibilidad. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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CONCEPTOS DE CARÁCTER LEGAL O JURÍDICO El concepto legal o Jurídico del delito surge con el Derecho Penal Liberal, qua somete las conductas antisociales al Estado como ente encargado de hacer cumplir la ley y defender a la sociedad de lo ilegal. El pontífice de esta escuela es Francisco Carrara que da al delito el contenido conceptual de ente jurídico, al estar sujeta la calificación de una conducta como delito a los preceptos de una ley anterior que la define y la sanciona. Carmigniani, Romagnosi, Fuerbach y Carrara son los representantes de esta corriente, especialmente este último que subraya el carácter de ente jurídico del delito y lo define como: "La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso". La esencia de la categoría de delito radica en proteger la seguridad que sólo las leyes la crean. Los pensamientos en sí no son incriminables, lo que puede convertirlos en delito es el acto externo. En el fondo Carrara hace del delito un ente jurídico porque este es una creación de la ley, puesto que ella lo define y al hacerlo le está dando existencia jurídica. Esta tesis revela la diferencia del delito como ente jurídico y como hecho que se refiere a su origen, a la presión humana; el ente Jurídico alude a la naturaleza de la sociedad civil que requiere frenar los deseos.

CONCEPTO DE CARÁCTER FILOSÓFICO Y SOCIOLÓGICO Con la ambición de tener un concepto del delito que sirva para todos los tiempos y en todos los países se ha intentado dar un concepto filosófico del delito, tentativa que no ha podido convertirse en realidad porque el concepto del delito se había íntimamente ligado a la vida social y jurídica de cada pueblo, a su evolución cultural que varía en cuanto al tiempo, por ello lo que ayer era delito, hoy no lo es (herejía) y lo que ayer no era delito puede que hoy lo sea (conducción peligrosa de automóvil). Esto ha demostrado la imposibilidad de encontrar una definición filosófica, que por tal sea absoluta, riel delito. No obstante esto Rossi explica: "El elemento esencial del delito es el quebrantamiento de un deber". Continúa Pedllegrini Rossi explicando: "E delito es, púas, la infracción de un deber requerible en daño de la sociedad o de los individuos". Gabriel Tarde también da un concepto del delito alineado en esta corriente al enseñar: "La Idea del crimen Implica esencial y naturalmente, la de un derecho o la de un deber violado".


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Como conducta lesiva a la justicia, Juan Domingo Romagnosi dice que el delito es: "El acto de una persona libre e inteligente, dañoso a los demás y a la justicia". Si bien Rafael Garófalo da una noción naturalística del delito, con su teoría abre paso para las corrientes sociológicas. Recordando lo explicado en otra parte, Garófalo explica que "el delito natural es la violación, mediante acciones socialmente nocivas, de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, en la medida media en que son poseídos por una comunidad, en aquella medida indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad". De aquí concluye oponiendo al delito natural anteriormente descrito, el delito legal o delincuencia artificial que es el que no ofenda estos sentimientos y más bien nace por definición de la ley. Con este planteamiento replantea la antigua tesis dual, los delitos malos en sí, intrínsecamente inmorales (delicta mala in se) y los delitos que son tales por estar prohibidos por la ley (delicta mafa quia prohibita). Si analizamos bien la tesis de Garófalo sobre el delito, encontramos que falla cuando se limita sólo a los sentimientos de piedad y probidad, sin considerar que fuera de estos hay otros; por otra parte, si sólo nos basamos en la violación de los sentimientos mencionados y rechazamos la ley corremos el riesgo de destruir e! Derecho Penal. Enrico Ferri representa la interpretación sociológica del delito que hace la Escuela Positiva quien afirmaba: "Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado". Durkheim de la Escuela Sociológica Francesa dice que: "El delito es un acto que ofende ciertos sentimientos colectivos dotados de una energía y una previsión particular" "El delito lesiona aquellos sentimientos que en un mismo tipo social se encuentra en todas las conciencias sanas". La mayor parte de las definiciones sociológicas se basan en la tesis de Garófalo.

CONCEPTO DE CARÁCTER DOGMÁTICO Y SUSTANCIAL El concepto dogmático del delito se origina en la teoría de Binding que enseña que lo que viola el delincuente no es la ley sino el principio, la norma que está por encima, o detrás de la ley. La norma es un juicio de valor, un debe ser. La ley es ser. Cuando se castiga un delito no se sanciona la violación de la ley sino de la norma. A estas teorías de las normas se junta la del tipo formulado por Beling El tipo es la definición de un delito en concreto que da la ley. Cuando se comete un delito se viola la ley y la conducta se adecua, encaja en el tipo. Con estos antecedentes podemos ver la noción formal del delito que expresa, que lo que realmente caracteriza el delito es su sanción penal, sin ley que sancione no hay delito por Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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muy dañosa e inmoral que sea la conducta, por la que formalmente, puede definirse como delito la acción prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena. Finalmente Mezger nos da una concepción dogmática del delito a! ligar la tipicidad y la antijuricidad y dice: "Es delito la acción típicamente antijurídica y culpable". En Italia Silvio Ranieri, da un concepto dogmático del delito, cuando lo define como: "El delito es el hecho humano previsto de modo típico por una norma jurídica sancionada con pena en sentido estricto, lesivo o peligroso para los bienes o intereses considerados merecedores de la más; enérgica tutela y expresión reprobable de la personalidad del agente, tal cual es el momento de su comisión". La noción sustancial del delito enumera los elementos constitutivos del delito, que son: El delito es un acto humano (acción ú omisión); se origina pues en la actividad humana, quedan descartados los hechos que son anormales, los acontecimientos fortuitos. El delito es un acto humano antijurídico, está en oposición a la norma jurídica, debe lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente protegido. Debe ser al mismo tiempo conducta típica o sea que corresponde a un tipo legal, definido por ley. Debe ser culpable, es decir, imputable a dolo o culpa y que puede ligarse a una persona. Debe ser sancionable con una pena, pues sin ella la acción o la omisión no existen.

AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Los elementos del delito son esenciales, si falta uno de ellos, ya no hay delito.- En algunas circunstancias los elementos del delito existen en apariencia y tiene que darse su consecuencia: la pena. La intervención de ciertos factores anula a tal o cual elemento y por lo tanto hace desaparecer el delito o impide la imposición de la pena. Al lado de los caracteres positivos del delito hay los negativos que lo destruyen o hacen desaparecer. En el subtítulo de Elementos Genéricos, específicos y circunstanciales del delito, hemos enumerado las circunstancias positivas y negativas del delito. EL DELITO EN LA LEGISLACIÓN PENAL BOLIVIANA Nuestro Código Penal de 1834, de filiación clásica, da una definición general del delito y de la culpa. En el articulo 1º define el delito como: "Comete delito el que ubre y voluntariamente y con malicia, hace ú omite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena. En toda infracción libre de la ley se Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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entenderá haber voluntad y malicia” mientras que el infractor no pruebe, o no resulte claramente lo contrario". Los elementos que contiene esta definición: son: a) conducta; b) antijuricidad (infringe la ley); c) culpabilidad (el que libre y voluntariamente y con malicia); d) pena. El artículo 2° del antiguo Código Penal define -el delito culposo del siguiente modo: "Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa, que puede y debe evitar". Los códigos modernos, por lo general, no dan una definición del delito, se limitan a detallar sus caracteres generales y a enunciar los tipos especiales. Nuestro código -en tal vigencia desde 1973, sigue esta tendencia, no da una función genérica, sino delito por delito en la parte especial En todos ellos están presentes los elementos genéricos.


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UNIDAD 15

CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL En la historia del Derecho Penal han habido diversas clasificaciones del delito, así por ejemplo el Derecho Romano distingue entre delitos públicos, privados y extraordinarios. El Derecho Canónigo distinguía los delitos puramente eclesiásticos, los puramente civiles y los mixtos. En los tiempos modernos se hacen clasificaciones con mayores fundamentos.

POR SU GRAVEDAD: SISTEMA TRIPARTITO Y BIPARTTTO Por la gravedad de las conductas las legislaciones penales se dividen entre aquellas que distinguen en infracciones en crímenes, delitos y las contravenciones, es decir las llamadas tripartitas y las bipartitas que distinguen los delitos y las infracciones. La clasificación tripartita es antigua, es incorporada a la legislación positiva por el Código Penal Francés de 1791 del que pasó a otros países. Los crímenes serían las conductas que lesionan los derechos naturales como la vida, la libertad, en tanto que los delitos violan los derechos creados por la legislación, como la propiedad ofendida por el robo y las contravenciones infringen disposiciones de policía. La división por la gravedad, ya sea en tripartita o bipartita descansa en un fundamento práctico, que puede ser determinante incluso para "definir la jurisdicción, pero no tiene ningún fundamento científico, pues el principio de legalidad y la concepción de la tipicidad nos llevan a considerar como delitos las conductas definidas como tales por la ley y que corresponden a un tipo, sin considerar su mayor a menor gravedad, que por las causales agravantes o atenuantes adquieran mayor o menor gravedad. La conducta típica, antijurídica y culpable constituye delito. No existe ningún criterio serio para establecer la diferencia entre crímenes y delitos, más aún, de acuerdo a circunstancias de tiempo y lugar se dan las modificaciones legislativas que en algunos casos deja de considerar como delictivas algunas conductas que eran tenidas como tales y oirás que no se consideraban como ofensivas a la ley, hoy se las tipifican como delitos, como por ejemplo el narcotráfico, que en el siglo pasado era indiferente al Derecho Penal. Francisco Carrara enseñaba que los delitos ofenden los altos principios de la ética universal y del Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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derecho natural, en cambio las faltas y las contravenciones se establecen por simple utilidad social. La mayor parte de las legislaciones al igual que las opiniones científicas se muestran favorables a la división bipartita, por considerar que entre crímenes y delitos no existe una diferencia cualitativa, entre tanto en los delitos y contravenciones o faltas habría una diferencia de naturaleza y cualidad. Los delitos lesionan las normas jurídicas y caen en un tipo penal, mientras que las contravenciones o faltas son conductas antisociales que sólo constituyen un peligro para el orden jurídico. Como ejemplos da códigos que siguen el sistema tripartito tenemos el en Francia, en Bélgica, Grecia, Austria, Suiza, La legislación boliviana siempre ha seguido la legislación bipartita. Los delitos están contenidos en el Código Penal y las contravenciones o faltas en las leyes de Policía y otras especiales.

POR LA FORMA DE ACCIÓN: DE ACCIÓN, DE OMISIÓN Y COMISIÓN POR OMISIÓN Esta clasificación del delito corresponde, por una parte, a la clase .de ley que se viola y, por otra, a la conducta del agente. Las leyes pueden ser prohibitivas, que nos imponen una abstención para no infringirlas, en caso de contravención tenemos un delito de comisión que consiste en un acto material que viola una prohibición de la norma penal. Por ejemplo tenemos el delito de homicidio definido por el articulo 251 (Código Penal, que consiste en quitar la vida, a una persona es decir, con una acción viola la prohibición que está establecida para proteger la vida. Las normas imperativas nos exigen realizar una conducta, no hacerlo es incumplirlas, es decir la inacción "nos da por resultado un delito de omisión que es la abstención cuando la ley obliga la realización de un hecho. Como ejemplo tenemos la omisión de socorro tipificada en el artículo 262 de nuestro Código, cuando acaecido un accidente de tránsito, el causante fuga u omite auxiliar a las víctimas. Mezger fundamenta los delitos de omisión en la circunstancia de que la ley en ciertos casos espera (acción esperada) que ejecutemos ciertos actos y no lo hacemos. En resumen son delitos de acción aquellos que se cometen con una conducta positiva, haciendo lo que la ley prohíbe y los delitos de omisión son los que se cometen por no hacer lo que la ley manda. Existe una tercera clase de delitos en esta clasificación; son los llamados delitos de comisión por omisión ó de omisión impropia, es decir son aquellos en los que se hace lo que no se debe, dejando Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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de hacer lo que se debe. El ejemplo clásico de estos delitos es el de la madre que para matar a su niño no lo amamanta, aunque según Jiménez de Asúa es delito comisivo, pero este autor pone otros ejemplos basados del deber de solidaridad que tenemos al vivir en sociedad y dice que quien ve avanzar a un ciego hacia un precipicio y no los detiene, debe considerársele como reo de homicidio de comisión por omisión. Como delito de comisión por omisión podemos citar a manera de ejemplo el tipificado en el artículo 184 de nuestro Código Penal cuando la autoridad encargada de hacer cumplir una sentencia, ladeja de ejecutar."

COMISIÓN POR OMISIÓN En el origina! del Código no existía una definición de los delitos de Comisión por omisión, se los consideraba concretamente en la parte especia! en cada tipo en que se presentaban. Por la influencia del Finalismo se los incorpora con la reforma. Los delitos de comisión consisten en hacer algo que la ley prohíbe, es un hecho positivo que cambia algo en el mundo exterior. Mientras que delitos de omisión, llamados también de omisión simple, son aquellos en que no se hace lo que la ley manda, es decir, consisten en una abstención, la conducta incumple una norma imperativa. En los delitos de comisión por omisión como dice Edmundo Mezger, el autor no hace lo que debe hacer, produce por ello un resultado que no debía producir, infringe y menosprecia a! mismo tiempo una norma preceptiva. Mientras que para Luis Jiménez de Asúa existen delitos de comisión por omisión cuando por un deber de solidaridad no se impide el hecho por causa de una omisión. En el fondo nos dice este autor que se trata de un auténtico delito de acción. Nuestro Código se inspira en la definición alemana de esta conducta cuando dice: "es solamente culpable cuando legalmente debe garantizar que el resultado no se cumpla y cuando la omisión corresponda -a la realización de un delito". En ambos Códigos se pone énfasis en la posición ce garante, es decir que el autor tiene la obligación de evitar un resultado delictivo y omite hacerlo, garantiza por la solidaridad que debe tener que no se producirá el mismo, como por ejemplo, el padre garantiza sólo por su condición la conducta de los hijos menores de edad que no han de incurrir en una violación Penal pero no realiza las acciones del caso para evitarla. La Comisión por omisión consiste en ¡a obligación de hacer algo y no cumplir con este deber causando un delito, como por ejemplo la madre que tiene la obligación de amamantar al niño Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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faltando a su deber de solidaridad y garante de la vida de su hijo y no lo hace, por lo que éste muere. Algunos autores distinguen entre los delitos de omisión pura que siempre están tipificados en la ley en cada caso concreto, cuando no se hace lo que la ley manda y los delitos de comisión por omisión los que también pueden ser tómales sin resultado exterior. Los delitos de comisión por omisión generalmente se los trata como de omisión impropia, aunque son de resultado, por eso nuestra ley dice: "que consisten en la producción as un resultado", cuando no se lo evitó pudiendo hacerlo, de este modo se viola un deber jurídico que debía evitar y se esperaba que lo haga como garante, siendo esta violación causa de un resultado antijurídico.

DELITO INSTANTÁNEO, PERMANENTE Y CONTINUADO Esta clasificación responde a la forma de ejecución de la conducta delictiva. Cuando la conducta se lleva a cabo en un momento o sea cuando el hecho que produce el delito de lugar a daño o peligro que no se prolonga en el tiempo. Por ejemplo matar con varias cuchilladas inferidas sin solución de continuidad o matar de un disparo. El artículo 251 de nuestro C. P. que describe el homicidio simple puede ser citado como delito instantáneo. La determinación del momento depende de lo que la ley disponga y no del-reloj. Es necesario tener muy presente que esta clasificación, se hace desde el punto de vista de la conducta y no del resultado como el matar de un tiro o matar envenenando día a día a una persona, como fue la muerte de Napoleón Bonaparte, que según algunos de sus biógrafos fue envenenado por su carcelero, quien día a día le iba proporcionando cianuro en los alimentos. El delito permanente se caracteriza en que el hecho que lo configura da lugar a una situación dañosa o peligrosa que se prolonga en el tiempo a causa de la perduración de la conducta del sujeto o sea cuando la conducta delictiva se mantiene en el tiempo y cada uno de sus momentos se considera delictivo o de consumación. Como por ejemplo podemos citar el delito militar consistente en la omisión de prestar el servicio militar, la detención "ilegal” señalada por el artículo 292 del Código Penal o el peculado descrito por el artículo 142. Para que haya delito continuado se requiere las siguientes notas: que el estado dañoso o peligroso no se agote en un solo: instante, como en el instantáneo, sino que prosiga durante cierto tiempo. La prolongación de la situación antijurídica se debe a la conducta voluntaria del agente que prosigue sin interrupción, después de realizar el hecho constitutivo del delito y esta es la consecuencia de que Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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el sujeto activo se halle normalmente en la situación de poder determinar el cese de continuidad que ha creado. Pueden cometerse delitos continuados tanto cuando se ofenden bienes materiales o inmateriales. Algunos tratadistas dicen que el delito permanente presenta dos fases: la fase de la realización del hecho descrito en la ley y la fase de mantenimiento del estado dañoso o peligroso. En la primera conducta es una acción positiva y en la segunda la forma de acción es negativa, de tal manera que en la mayor parte de los delitos señalados se estaría siempre en presencia de una conducta mixta. Francisco Antolisei refuta esta afirmación, indicando que no corresponde con la realidad jurídica que existan numerosos delitos permanentes que consisten en una pura omisión u otros que son permanentes de acción, en el primer caso la perduración de la situación antijurídica se debe a la continuidad de la omisión o en el segundo caso el mantenimiento del estado dañoso o peligroso. El delito permanente puede cesar, ya sea porque cesa la conducta voluntaria del agente o porque surge la imposibilidad sobrevenida de realizar la acción antedicha. Se distinguen en la doctrina penal los delitos necesariamente permanentes, en los que la perduración del estado antijurídico es esencial para .que pueda configurarse el delito de los delitos eventualmente permanentes, en que la persistencia no es indispensable, como el caso del artículo 163 del Código Penal, de anticipación o prolongación de función pública. Se estudia en esta clasificación los delitos de los delitos instantáneos con efecto permanente en los que sus consecuencias son duraderas, como por ejemplo las lesiones gravísimas descritas por el artículo 270 del Código Penal, En los que el delito se consuma instantáneamente pero sus consecuencias pueden perdurar incluso de por vida. La tercera clase de delitos de esta clasificación, la conforman los delitos continuados que se presentan cuando se producen varias conductas que tienden en la intención del agente a un fin común, pero para que se presente esta situación es necesario que la ley no de relevancia a cada uno de testos casos, porque sino tendríamos varios delitos y no uno ¡sólo. Por ejemplo, el cajero de un banco que día s día y poco a poco va sacando dinero hasta apoderarse de una suma que intencionalmente se propuso alcanzar al comenzar la primera sustracción. Este es un solo delito.

DELITOS CONEXOS: CONCURSO IDEAL O DELITO COMPUESTO. — CONCURSO REAL O IDEAL— CONCURSO DE LEYES. El delito conexo o compuesto es aquel que se presenta cuando la comisión de un delito provoca la Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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aparición de otros. Algunos lo llaman delito compuesto y dicen cuando un solo hecho constituye dos o más delitos. En este caso se requiere de un único propósito delictivo en el agente, no obstante producir varios resultados que no siendo queridos, son la conclusión natural de la acción. Por ejemplo tenemos el delito de incendio pero a consecuencia de ello muere una persona. Algunos autores lo distinguen del delito simple, que es aquel en que con un solo acto se obtiene un resultado, como por ejemplo el homicidio simple definido por el artículo 251 del Código Penal. El delito complejo es aquel que con varios hechos se lesionan varios bienes o cuando uno de los hechos es un medio necesario para cometer otro, de modo que entre ellos exista relación de medio a fin. La ley no los considera hechos aislados, sino que unas lesiones agravan la responsabilidad de la sanción del delito mayor, como el caso del artículo 206 del Código Penal Es necesario tener presente que la aparición de varios delitos puede provocar un concurso material ó real de delitos o un concurso formal o ideal de delitos.

EL CONCURSO REAL O MATERIAL. Existe cuando se han realizado uno o varios hechos encaminados a fines distintos que causan diversas infracciones independientes Para que se de esta situación es preciso: a] que el agente sea el autor de uno o mas hechos dirigidos a obtener distintos fines delictivos; b) que se produzcan diversas infracciones; c) que ninguno de los delitos haya sido penado anteriormente, porque sino se daría la situación de reincidencia (Cuello Calón). Nuestro Código Penal en el artículo 45 dice que el concurso real se presenta cuando con designios independientes con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos. Para la sanción cuando se presente e! concurso rea se siguen diversos sistemas, entre los que podemos citar a) el que nuestra legislación señala (45) de la acumulación jurídica, según este sistema al culpable de varios delitos debe imponérsele la pena superior del delito más grave, debe merecer una agravante; b) el sistema de la absorción, conforme a esta, la pena del delito mayor absorbe las con pendientes a los delitos de menor gravedad; c) el sistema de la acumulación material, seguida en España, mediante el cual el autor de varios delitos debe sufrir todas y cada una de las penas correspondientes a los diversos delitos que cometió. Es evidente que el primer sistema, sin irse a extremos, es el más real y ecuánime. La Escuela Positiva, principalmente Garófalo, considera que el concurso real de delitos es la manifestación de mayor temibilidad del delincuente. El concurso ideal o formal se presenta cuando una sola conducta se traduce en varios delitos o como dice el artículo 44 del Código Penal, cuando con una sola acción u omisión se violan diversas Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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disposiciones legales que no se excluyen entre si. Presenta gran semejanza con el concurso de leyes, con la diferencia de que en éste hay una oposición entre preceptos que se excluyen entre sí. En el concurso ideal una sola acción produce varias infracciones o cuando se comete un delito como medio para cometer otro. En este caso existen dos delitos pero se unifican en la conciencia del agente por el vínculo que une a unos y otros. Para que exista concurso ideal se requiere unidad de fin. Nuestro Código (44) en caso de concurso ideal sanciona con la pena de! delito más grave, pudiendo el juez aumentar e! máximo hasta en una cuarta parte.

EL CONCURSO DE LEYES Se presenta cuando a una y misma acción son aplicables dos o más preceptos que se excluyen entre sí recíprocamente. Para solucionar los problemas que se presenten por el concurso de leyes la doctrina pone tres principios: a) El principio de !a especialidad mediante el cual la ley especia! excluye, absorbe y arrastra a la ley general. Por ejemplo la ley de narcóticos es especial frente al Código Penal, sé aplica la primera. La legislación boliviana por determinación de los procedimientos y Ley de Organización Judicial sigue este principio, b) El principio que aplica la ley principal frente a una subsidiaria que es excluida por aquella, c) El principio de la consunción o de la absorción cuando un precepto de mayor amplitud comprende e! hecho previsto por otro de menor alcance, prevalece el de mayor amplitud.

POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN: MATERIALES O DE RESULTADO Y FORMAS O DE ACTIVIDAD Esta Clasificación responde a las consecuencias de la conducta delictiva. En los delitos denominados materiales o de resultado en su consumación se exige la aparición de un resultado material externo o sea la verificación de un determinado efecto, distinto de la acción u omisión, como por ejemplo, en el delito de aborto, definido por Art. 283 del C. Penal. Los delitos llamados formales o de pura conducta o simple comportamiento son los que se perfeccionan con la realización de una determinada acción u omisión, es decir se consuman con la sola conducta o manifestación de la voluntad, en algunos casos puede tener resultado material..Como ejemplos podemos citar los delitos de calumnia e injuria definidos por los artículos 283 y 287 del Código Penal. La estructura de estas dos clases de delitos es diferente, en los delitos materiales la hipótesis típica consiste en un comportamiento del hombre más un resultado material de él, en tanto que en los delitos formales, Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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sólo consisten en una acción u omisión, en ellos se encuentra un daño o un peligro en el solo hecho de que se desarrolle una cierta acción, en los materiales el resultado externo constituye el daño o peligro en mérito de lo cual la conducta está prohibida. La distinción tiene importancia sobre todo en lo que se refiere a la tentativa; en los delitos de resultado es admisible la tentativa pero no así en los formales.

POR LA FORMA PROCESAL DE LA ACCÍQN PENAL: DE ACCIÓN PÚBLICA Y DE ACCIÓN PRIVADA Esta distinción surge por la forma y la titularidad de la acción penal. Los delitos de acción pública dan lugar a un procedimiento de oficio, su procesamiento o enjuiciamiento puede ser pedido, iniciado por cualquier persona y también de oficio. Una vez interpuesta la acción e iniciada la sumaria no es desistible ni transable, se debe terminar todo el enjuiciamiento. En los delitos de acción privada o a instancia de parte el enjuiciamiento requiere presentación de una querella por la parte lesionada por el delito, no son perseguibles de oficio Al contrario de los anteriores, son desistibles y transables. El Procedimiento Penal en e! artículo 5 dice que la acción penal es pública en los delitos perseguibles de oficio por el Ministerio Público, sin perjuicio de la acusación o denuncie de particulares. Mientras que, en los delitos de acción privacia, son perseguibles por acción privada, son perseguibles por acción privada, solo de los interesados. Sólo son delitos de acción privada, los mencionados el artículo 7 del Procedimiento Penal, como ser, difamación calumnie, injuria, ofensas recíprocas, violación de corre! pendencia no destinada e publicidad, estupro, violación de personas mayores de edad de la pubertad, abuso deshonesto, ultraje a! pudor, rapto impropio, corrupción de mayores, apropiación o venta de prenda, violación de derecho de autor y de privilegio de invención, desvío da clientela, corrupción de dependientes, abandono de mujer embarazada fuera de matrimonio, abandono de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, daño simple, despojo, alteración de linderos, perturbación de posesión, y usurpación de aguas. La inducción a la fuga de un menor y e] engaño a personas incapaces, son de instancia privada o de acción del Ministerio público en los casos expresamente señalados por ley. Los demás delitos que figuren en el Código Penal son de acción pública.

DELITOS DE LESIÓN, DE PELIGRO, SIMPLES Y COMPLEJOS Son delitos de lesión los que consumados causan daño directo y efectivo en intereses o valores jurídicamente protegidos. Entre estos están la mayoría de los delitos definidos por el Código Penal Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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como por ejemplo el homicidio simple (251), giro de cheque en descubierto (204). Los delitos de peligro son aquellos en los que es suficiente que el bien mismo sea amenazado, su hecho constitutivo no causa un daño efectivo y directo en intereses jurídicamente protegidos pero les crean una situación de peligro. Por peligro, para el efecto, debemos entenderla posibilidad de producción, más o menos próxima, de un resultado perjudicial. Como ejemplos podemos citar el peligro de estrago (208), conducción peligrosa de vehículo (210), el abandono de mujer embarazada si a consecuencia de ello comete aborto o infanticidio (250). En la estructura externa de estos delitos se tiene el peligro que es inherente a la conducta criminal, es preciso considerar el momento en que el delito se perfecciona y establecer si el hecho que integra la figura del delito constituye lesión o simple peligro de bienes jurídicamente protegidos. Es necesario considerar que si los bienes protegidos son inmateriales es difícil distinguir su lesión de la puesta en peligro. Las consecuencias que se pueden distinguir en los delitos de lesión y peligro son escasas, algunos autores creen que son nulas. Para algunos tratadistas hay una distinción en el ámbito de los delitos de peligro, entre los de peligro cierto y de peligro abstracto. Estos últimos presentan las características de un peligro genérico e indeterminado, pero para Antolisel esto no es correcto porque el peligro es concreto o no es tal, ya que si el peligro es la probabilidad de un acontecimiento temido, no puede concebirse unas especies de peligro en que ésta probabilidad falta. Por eso cuando se habla de un peligro abstracto no existe en realidad una forma de peligro especial sino una presunción de peligro, por ello, la distinción debe ser entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro presunto. Cuello Calón con más fortuna distingue el delito de peligro común, cuando se amenaza a un número indeterminado de personas o los casos en general, como por ejemplo arrojar veneno en una fuente que sirve de aprovisionamiento de agua a una población y el peligro individual que amenaza a una sola persona, como por ejemplo el homicidio simple (251) que viola el valor vida. Delitos complejos son los que infringen diversos bienes jurídicamente protegidos mediante hechos diversos, pero la ley no los considera como delitos aislados, las lesiones se agravan, de donde resulta que la responsabilidad penal es la sanción del principal agravada, como por ejemplo la segunda parte del artículo 264, cuando se practica el aborto sin el consentimiento de la mujer y del aborto resulta su muerte, El dolito complejo no debe confundirse con los casos en que una acción da lugar a diversos delitos que configuran el delito compuesto. También debemos mencionar el delito progresivo que es aquel que de una lesión menor se va pasando a otras mayores como por ejemplo se amenaza con matar y se concluye matando.


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DELITO INFRAGANTI Esta clase de delitos respondí fundamentalmente al orden procedimental, para llamarse delito in fraganti se toma en cuenta el pronto descubrieron del delito y del autor. Al efecto el artículo 119 del Procedimiento Penal considera como delitos infragaritis o infragantes los siguientes: a) Cuando e! delincuente es sorprendido en el acto de cometer el delito. b) Cuando acabando de cometerse el delito, el autor fuese perseguido o detenido inmediatamente o dentro un lapso no mayor de 24 horas. c) Cuando acabado de cometerse el delito, el agente fu re descubierto con las armas u otros objetos o cuando el clamor popular lo señala como autor. Procesalmente el delito flagrante ahorra diligencias pruebas, pues es fehaciente y evidente la relación causal entre autor y delito. Donde debe realizarse una investigación es en aclarar los móviles que indujeron al delito, la existencia o no de complicidad, etc.

POR LA NATURALEZA INTRÍNSECA DE LA INFRACCIÓN: DELITOS COMUNES; DELITOS POLÍTICOS. NATURALEZA Y CRITERIOS: OBJETIVO, SUBJETIVO Y MIXTO DIFERENCIAS ENTRE DELITO POLÍTICO, COMÚN Y SOCIAL Ferri planteo el concepto de delito evolutivo, que según él, son los actos que tratan de hacer evolucionar a la humanidad aunque sean con concepciones aberrantes. En el fondo la delincuencia evolutiva no ha podido sustraerse a las transformaciones del mundo. Hace algunos años por ejemplo, la herejía o e! adulterio eran delitos, hoy ya no lo son; o en el pasado la contaminación del ambiente no era delito, hoy muchos países ya tipifican como tal, la producción y consumo de drogas no era delito, hoy lo son. En el campo que enfocamos, el tiranicidio, no era delito sino un hecho que merecía elogio. Tenemos que aceptar el hecho de que la naturaleza del régimen político influye en la consideración de la gravedad de los delitos políticos. En un régimen democrático el delito político es considerado y tratado de modo más leve y más benignamente que los delitos comunes y totalmente lo contrario resulta en las dictaduras. Propiamente la distinción entre delitos comunes y políticos se remonta de modo más claro al Código Francés de 1830, el Rey Luis Felipe establece la diferenciación y trata jiñas seriamente a los últimos. Esta diferenciación cobra en: nuestros días una marcada importancia por el surgimiento de dictaduras, que cualquier conducta política ja tipifican como delictiva, sobre todo en Latinoamérica, países en los que la lucha por recobrar la vigencia de la democracia y los derechos humanos nos conduce E] terreno político, saliendo de |los límites que las dictaduras ponen a este ejercicio. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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También la distinción y clara visión de los delitos políticos tiene importancia para el asilo, la extradición y la amnistía. El asilo y la amnistía sólo se conceden para los delitos políticos en la extradición ésta no procede en delitos políticos. El tratamiento penal de los delitos políticos nos da un diagnóstico del sistema político vigente en un país. No obstante esto, no existe mucho acuerdo en la definición o conceptualización de los delitos comunes y políticos. Eugenio Cuello Calón da un concepto que puede ser aceptado, dice: "Es delito político el cometido contra el orden político del Estado, así como todo delito de cualquier otra clase determinado por móviles políticos”. De acuerdo a este concepto en el Código Penal Boliviano serían delitos políticos los consignados en el Libro 22, Título I, Capítulos I y II, es decir delitos contra la seguridad exterior, e interior del Estado, del artículo 109 al 129. Como los delitos contra la seguridad exterior del Estado atacan la misma existencia de la Nación y no sólo el orden jurídico, conceptos que no deben considerárselos como delitos políticos, quedando estos reducidos a las figuras comprendidas en los artículos 121 al 129 inclusive. En la vida real se ha visto que muchas veces es difícil distinguir si un delito es político o común, así por ejemplo: Un sujeto por razones personales mata a un Presidente de la República, este delito es común o político? pues provoca alteraciones políticas, o se mata a un Presidente para cambiar el gobierno, tiene implicaciones políticas, pero matar es delito común, o robar un banco para generar recursos con fines políticos. ¿Es delito común o político? Si es con fines lucrativos no políticos y descubierto el robo se pretende encubierto con el fin político, cómo puede precederse a la calificación?, la situación es más difícil aún, porque en la vida real no se presenta un delito político puro, casi siempre es conexo o complejo con delito común. En los sistemas democráticos esto se soluciona acudiendo a la absorción del delito común por el político y en las dictaduras a lo inverso. Por estos problemas y complicaciones que surgen, para calificar un delito común o político se siguen tres teorías:

Objetiva, Subjetiva y Mixtas. Teorías Objetivas: Siguen esta corriente Filangieri, Lowenfield, Rossi, Hous, Adolfo Prins, Luchini, von Liszt Pacheco. Según esta corriente el delito político se des termina por el derecho que se viola o por el bien interés jurídico lesionado o expuesto a un peligro tanto el delito es político si ataca al Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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organismo del Estado o a los derechos políticos de los ciudadanos. Otros como Hous (Belga) o Adolfo Prins de misma nacionalidad, piensan que el delito es. Político cuando atenta únicamente el orden político. Si se mata a un Presidente de la República por ejemplo, razones personales corno ser por celos o por honor, el delito sería político pues atenta el orden político; para éstos el móvil o el fin no tipifica la clase de delito, b) Teorías Subjetivas: Como principales seguidores tenemos a Enrico Ferri, Holtzendorff, Quintillano Saldaña, Eusebío Gómez, Erio Sala. De acuerdo a la corriente subjetiva un delito es político por el móvil o intención que tuvo el agente al cometer el delito. Ferri dice que los delitos comunes se cometen por móviles egoístas y los políticos por altruistas, consistentes en la preocupación de un mejor orden político y social. Eusebio Gómez "partícipe de la corriente subjetiva dice: "Cualquiera de los actos previstos en la ley penal puede tener pues el carácter de delito político si lo determina exclusivamente un móvil político". Así tenemos por ejemplo: el terrorismo, si está motivado por cambiar la forma de gobierno o la naturaleza política de un régimen, es delito político o el asalto de un banco para obtener fondos para una subversión política.

Teorías Mixtas: Entre algunos de sus representantes podemos citar: Lombroso, Laschi, Eugenio Florian, el profesor de Tolouse Vidal, Donnadieu de Vabres, Cuello Calon, el argentino Roura. La corriente mixta para calificar un delito como político toma en cuenta una combinación de lo objetivo con lo subjetivo, es decir que se basa en el bien o interés jurídico atacado y en el móvil del autor o fin que persigue; es decir como explica Florian en el delito político deben asociarse los criterios del bien o interés jurídico y del fin político. Cuello Colón dice que es delito político el cometido contra el orden político del Estado, así como todo delito de cualquier oirá clase determinado por móviles políticos. Sebastián Soler dice que es difícil optar por un criterio para diferenciar los delitos políticos de los comunes, porque al lado del delito político puro existe el delito conexo al delito político. Por ello el carácter político del hecho principal constituiría la base de naturaleza objetiva, sin la cual no puede hablarse de delito político. La política de si se puede considerar como delitos políticos, por una parte, los golpes de Estado y por otra los crímenes de masas, se resuelve en que a los primeros no se los puede cubrir con la calificación de delitos políticos porgue son crímenes contra la Constitución que es subvertida. Los crímenes de masas cuando son guiados política mente .no puede considerarse delitos políticos porque violan los derechos humanos básicos.


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En 1930 Franz Tamayo presentó un proyecto de ley denominado "Ley Capital" contra el tirano, justificando el tiranicidio, en el que se establecía que cualquier persona podrá matar al tirano; y el pueblo en reconocimiento debía erigirle su estatua colocada en el Parlamento. El Instituto Latinoamericano de Derechos Humanos en su informe presentado en noviembre de 1985 en Río de Janeiro sobre la delincuencia común y política dice: "Nuestra investigación no está especialmente orientada a la represión directamente política; particularmente cuando esta última se lleva a cabo por los mismos medios, es decir a cuando no se trata de una represión criminal carente de toda forma jurídica. No obstante, el mismo objeto de la investigación hace que en el plano práctico la distinción sea imposible, puesto que el sistema penal cumple una importantísima función política". Por lo visto no es fácil para el Derecho Penal de modo preciso determinar qué es un delito político. Don Francisco Carrara de la Escuela Clásica, cree que no as posible considerar las acciones políticas cerno punibles por las leyes, en su concepto el delito político viene a ser indefinible mediante principios absolutos. Ante esta opinión del Maestro de Pisa, Mariano Ruiz Funes en su teoría sintética de delito, dice que el delito político es un fenómeno esencialmente jurídico, cuya formulación se debe a los penalista clásicos y más nos habla de delincuentes políticos que de delitos políticos, siguiendo en algo la orientación de Lombroso e indicando que ''los delincuentes políticos puros con sus actos se proponen alcanzar fines de progreso o de mejoramiento social". Por ello, siendo el delito político, de este autor un fenómeno jurídico, el sujeto es guiado por fines altruistas. Como se puede deducir, ya sea siguiendo la teoría objetiva, la subjetiva, como la mixta del -delito político, cuando se presenta el hecho concreto no tendremos precisión para determinar su naturaleza de delito político o común. Si se sigue la corriente subjetiva, por ejemplo, un sujeto puede matar al Presidente de la República para robar después del hecho, en su defensa alega que su motivación para este crimen ha sido una causa política. Lo mismo podemos decir en el asalto a un banco para robar, descubiertos los autores declaran que la motivación ha sido política para lograr fondos a fin de montar un movimiento político que tiende a mejorar la situación del país. Ante esta situación cabe preguntarse: ¿Cómo tendremos la certeza que el móvil es altruista o egoísta delictivo común? Si seguimos la explicación objetiva, si el fin del delito es político, tendremos un delito político, pero si un sujeto quiere matar a un político por celos, la motivación no es política. Por estas interrogantes se ha propuesto la solución mixta o ecléctica. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Debido a estas dudosas e interrogantes no resueltas totalmente, es que el Código Penal nos habla de los delitos contra la segundad exterior del Estado, contra la segundad interior, contra la tranquilidad pública, contra el Derecho Internacional, pero en ningún caso menciona la diferencia entre delitos políticos y comunes, para nuestra ley todos son iguales y lo mismo sucede en casi todos los Códigos Penales del mundo. La valoración para esta distinción depende del juzgador, pero no como causa de justificación, de impunidad, de inculpabilidad o de inimputabilidad, sino que el Juez en señalados casos podrá atenuar la pena cuando forme convicción de que el delito es más político que común siguiendo para esto la orientación que da el artículo 37 de nuestro Código Penal, pero principalmente tendrá en cuenta esta circunstancia para la amnistía, el "asilo y la extradición. El Derecho Penal Contemporáneo ha tomado posición contra la Delincuencia Organizada, en la que se encuentra entre otros los delitos de terrorismo, secuestro, etc., que los califica pura y llanamente como delitos comunes. Por los problemas que plantea la distinción entre de-pitos comunes y políticos es que gran parte de la bibliografía de Derecho Penal no menciona los delitos políticos como diferentes de los comunes. Pero no debemos olvidar que la invocación de calificar ciertas conductas delictivas |como políticas cobra gran interés y actualidad en las dictaduras y tiranías, ya que por naturaleza, estos regímenes se olvidan de las leyes y consideran generalmente como delincuentes a quienes no piensan de acuerdo a la convicción oficial o no obedecen los caprichos de quienes detentan el poder. En esta clase de sistemas se cometen delitos comunes contra los derechos humanos bajo el pretexto de proteger la seguridad común y el bien de iodos. Cuando gobiernos cesan en el ejercicio del poder desde el llamado invocan su calidad de delincuentes políticos para favorecer. En resumen a modo de reflexión en torno a la distinción entre delitos políticos y comunes, principalmente cultivada por la Escuela Clásica, podemos decir que si bien teóricamente se puede hacer la distinción pero debemos reconocer que esta situación es difícil que se pueda lograr con plena certeza cuando se presenta el hecho en la vida real. Como anteriormente hemos mencionado, no conocemos un código penal que en su sistemática haga esta distinción, sin que esto quiera decir que no exista entre los que no hemos podido consultar. Hemos dicho que los usos de la distinción entre delitos comunes y políticos son para aplicar éstos últimos al asilo, a la amnistía y a la extradición. Pero también nos preguntamos si desde el 'punto del derecho legislado o derecho positivo, no existe definición y/o tipificación de delito político, ¿cómo vamos a aplicarlo a estas instituciones? Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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DELITO SOCIAL Algunos tratadistas consideran que los delitos sociales son dirigidos a la perturbación o destrucción del actual régimen social y económico o los -delitos cometidos con ocasión de la lucha de clases o de conflictos entre capital y trabajo. Se discute si estos delitos deben ser tratados igual que los políticos, para algunos tratadistas, como Cuello Calón, no puede ser esto porque tenderá a la destrucción del régimen social y económico y no al político. Para salvar estas objeciones Luis Jiménez de Asúa siguiendo el criterio de los positivistas adopta la denominación de delitos "político-sociales" pues la delincuencia social es por causa fundamentalmente económica, al atacar el orden económico social -necesariamente repercute o apunta al orden político. El objeto es político-social y el móvil es social, por ello no' se puede separar tajantemente lo social de lo político. Por estas razones muchos ilustres tratadistas lo asimilan al delito político y le dan las soluciones que se aplican a éstos.

DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD A raíz de la derrota de los países del eje, Alemania-Italia-Japón, en la segunda guerra mundial, los aliados (Gran Bretaña, Estados Unidos de Norteamérica, la Unión Soviética y Francia) quisieron imponer el derecho del vencedor y organizaron el tribunal de Nüremberg para juzgar principalmente a los jerarcas nazis, para esto se agitó mucho la bandera de los delitos de guerra confundiéndolos con los delitos contra la humanidad, de esa humanidad, siendo así que son, diferentes. En el tratado de Versalles firmado al concluir la I Guerra Mundial, se tienen normas referentes a los crímenes de guerra que son los hechos que violan las reglas establecidas por las leyes y usos de la guerra, .codificados en los acuerdos y convenciones internacionales. Son hechos penados por las legislaciones comunes de los países, como ser por ejemplo: homicidios, destrucciones, incendios, empleo de inmoderadas violencias, muerte y maltrato de prisioneros, ejecución de rehenes, despojo de heridos o prisioneros, el saqueo, la destrucción inmotivada de poblaciones, el asesinato y la violencia graves contra las personas de la población civil, etc. Son violaciones del Derecho Internacional y están penadas en particular por la legislación militar, sujetos activos de estos delitos pueden ser los enemigos y/o sus aliados. Muy diferentes de los crímenes de guerra son los crímenes contra la humanidad que atacan los derechos fundamentales de la persona humana como la vida, la integridad personal, la libertad, por Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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razón de su raza, religión o nacionalidad. Es muy difícil dar una definición o un concepto de los crímenes contra la humanidad. Para no pecar de muy amplio o muy restringido, el VIII Congreso para la unificación del Derecho Penal realizado en Bruselas en 1947, limitaba los crímenes contra la humanidad a los hechos contra la vida o "todo homicidio, hecho capaz de causar la muerte, ejecutados en tiempo de guerra o de paz contra individuos o grupos humanos, por razón de su raza, nacionalidad, religión o de sus opiniones". El acuerdo de Nüremberg considera que estos delitos podían haber sido cometidos durante la guerra o en un período de paz, por ello se los considera como delitos independientes del estado de guerra y el sujeto pasivo debe ser la población civil, de ahí que la Carta de Nüremberg, enumera como delitos contra la humanidad el homicidio, exterminio, reducción a servidumbre, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antes o durante la guerra, las persecuciones de carácter político, social, racial o religión. Los delitos contra la humanidad están considerados por las legislaciones particulares de los países como graves y castigados con penas severas, pero en el caso de que el sujeto activo sean personas u organizaciones que actúan como órganos del Estado o bajo protección, o con su tolerancia, se considera que rebasan e! campo de aplicación de la Ley. Nacional, violan el Derecho Internacional y deben ser juzgados por un tribunal internacional.

EL GENOCIDIO El genocidio deriva etimológicamente del vocablo griego: genos-raza y del latino caedes-muerte. Es el delito que constituye la destrucción de grupos nacionales, raciales o religiosos, motivada la acción 'en situaciones de raza, nacionalidad o religión. Así se dice que en la Alemania del 111 Reich se incurrió en genocidio por exterminar judíos por causa de la raza. Estos delitos pueden ser cometidos en tiempos de guerra o de paz. Podemos decir que el genocidio es también un crimen contra la humanidad restringido en su alcance. Nuestro Código Penal en su artículo 138 tipifica el genocidio como: "El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso diere muerte o causare lesiones a los miembros de un grupo o los cometiere a condiciones inhumanas de subsistencia o les impusiere medidas destinadas a impedir su reproducción o realizar con violencia el desplazamiento de niños o adultos hacia otros grupos, será sancionado con presidio de 10 a 20 años. En la misma sanción incurrirán él o los autores u otros culpables directos o indirectos de masacres sangrientas en el país. Si él o los culpables fueren autoridades o funcionarios públicos, la pena será agravada con multa de cien a quinientos días". La tipificación que da nuestra ley penal es amplia y comprensiva de varias conductas, que va desde: destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso, dar muerte o causar lesiones a los miembros del grupo someterlos a condiciones inhumanas de subsistencia Este concepto es muy Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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general pues puede comprende la fijación de salarios que no cubran la satisfacción de elementales necesidades o condiciones malsanas de trabajo o peligrosas, etc. Imponer medidas destinadas a impedir su reproducción como por ejemplo forzar el uso de anticonceptivos! acudir al aborto; desplazamiento de niños o adultos a otros grupos/e nuestro concepto debía decir a otros lugares; provocar masacres sangrientas que constituye otra especie delictiva contra la humanidad. Se recalca el vocablo sangriento para diferenciar de la masacre blanca, que es el despido masivo de empleados u obreros. Las masacres sangrientas en Bolivia se originan generalmente por causas sociales, como por ejemplo en 1942 la masacre del asiento minero de Catavi. Pero si tiene algunos elementos comunes con el genocidio, guarda diferencias que deberían haber determinado su definición separada y propia. El ya mencionado informe del Instituto Latinoamericano de Derechos Humanos en lo que respecta a los genocidios dice: "Indio: Hemos visto ya la violación de Derechos Humanos que se plasma legislativamente en la política de destrucción cultural de los grupos de indios, en la medida que las propias normas propugnan la "incorporación", es decir, el aniquilamiento de las culturas que sobreviven. No obstante hay crímenes más graves, impunes e incluso oficialmente fomentados, que constituyen genocidios en el estricto uso de la palabra, frente a los cuales el sistema penal permanece indiferente. Se trata ya de la destrucción física. Son conocidos los casos de asesinatos masivos practicados por los colonos o por los ejércitos, la esterilización, el bombardeo aéreo con dinamita, la entrega de alimentos envenenados, el retaceo de medicinas, la introducción de infecciones para los que no tienen defensas orgánicas, el traslado forzoso a regiones en las que no se puede subsistir, la constante reducción de los indios como resultado de la política de exterminio que campea en el continente". Desaparición forzada de personas: Cita la Institución mencionada como otra forma de genocidio y dice al respecto: "Nos limitaremos a apuntar este fenómeno, que ya es corriente en Latinoamérica. Aun cuando no se extiende a todo el sistema penal en forma masiva, se vincula al mismo porque es protagonizado —por acción o por omisión— por los segmentos del propio sistema penal. La magnitud del mismo hace que sea identificable como una forma de genocidio y no obstante se practica desde el poder y por ende al ^margen de cualquier acción del sistema penal, en tanto que lila imagen del mismo hace que sectores medios y altos de población lo aprueben. La complicidad activa u omisiva de los sistemas penales es otra demostración del desprecio por la vida humana, evidenciado por los mismos”.


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LA ACCIÓN EN EL DELITO GENERALIDADES Hemos dicho que el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y punible. De este concepto resulta que el primer elemento generador del delito es la acción. Los tratadistas alemanes prefieren usar los términos acción q hecho penal. Gran parte de los penalistas italianos como Antolisei, Grispigni y otros visan el vocablo de conducta. Para nosotros es indiferente usar los términos de acción, hecho penal, conducta y/o acto. Por conducta, para los fines penales, entendemos la manifestación de la voluntad que mediante la acción produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin modificar ese mundo externo, cuya mutación se aguarda (Jiménez de Asúa). La conducta o acción tiene un sentido amplio, comprende el hacer y el omitir (no hacer). Como elemento genérico del delito sin acción no puede configurarse éste. Los elementos de la acción son tres: 1. Manifestación de ia voluntad. Es la decisión de ejecutar un acto, querer hacer o no hacer. La voluntad debe ser consciente, es decir saber lo que se decide, espontánea, que surja libremente y contener cierta representación del resultado que puede advenir si se realiza. 2. Resultado: es el cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de la voluntad o la no mutación de ese mundo externo por la acción esperada y que no se ejecuta. 3. Nexo causal entre la manifestación de la voluntad y el resultado: Algo así como la relación de causalidad entre causa y efecto. Por ejemplo en el homicidio, que es matar a otro, si el querer matar (voluntad) quita efectivamente la vida a otro (resultado) y el nexo causal la relación entre la manifestación de la voluntad y la extinción de la vida ajena. Finalmente diremos que la conducta puede entenderse en un sentido amplio que consiste en la conducta exterior encaminada a un resultado, tanto la acción positiva como la pasiva u omisión. La conducta en sentido estricto son los movimientos corporales voluntarios dirigidos a la obtención de un fin determinado.


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1.— ACCIÓN POSITIVA.— DELITOS CONSUMADOS, FRUSTRADOS Y TENTADOS La acción como concepto puede expresarse a través de dos formas, en un hacer activo, positivo, que penalmente da los delitos de acción, de comisión, hacer lo que la ley prohíbe y la conducta de omisión, que da lugar a los delitos omisivos, no hacer lo que la ley manda. Ambas formas del hacer, comisivo y omisivo, son expresiones de la conducta. Como ya se ha reiterado anteriormente, la acción es un elemento del delito, en este sentido la acción o conducta positiva comprende un movimiento corporal y voluntario destinado a producir un cambio en el mundo externo. Para el Derecho Penal, para que exista la acción, no es necesario que siempre se de el cambio, solo basta para que la conducta tenga significación penal, que haya la posibilidad de que se produzca el cambio, de ahí caen en la tipificación no sólo los delitos consumados sino también los frustrados y la tentativa. Con los ejemplos simplificaremos lo dicho: como delito de homicidio .consumado hay acción y un cambio en el mundo externo, disparo (conducta) y como resultado de esto mato (cambio en el mundo externo). En, el mismo caso, tratándose de delito frustrado, hay acción con el disparo pero falla el impacto y el proyectil se va al espacio, no hay cambio. En la tentativa no disparó porque el agente no encuentra a la posible victima, pero prepara todo el escenario para el delito, hay acción y no se provoca un cambio en el mundo externo. De todos modos, las acciones están dirigidas a obtener un resultado, por ello es que el caso fortuito queda excluido del campo penal, a no ser que haya culpa. De igual manera se excluyen las pretensiones, decisiones o deseos que se quedan en el fuero íntimo sin que se hayan manifestado. La mayoría de los delitos tipificados en nuestro Código Penal exigen una conducta positiva, como por ejemplo, en el caso del homicidio simple (251) o en el robo (331). En todos estos delitos de acción positiva el autor viola una norma prohibitiva que manda no realizar estos actos.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN Como precedentemente hemos explicado, los elementos de la acción son la manifestación de voluntad, el resultado y la relación de causalidad; considerando que el concepto de acción puede ser comprendido en sentido restrictivo o amplio en relación con el resultado. Según el primero, la acción se limita al movimiento corporal independientemente del resultado. En el sentido amplio se comprende el resultado de la conducta y del enlace causal. Los tres elementos de la acción se refieren a este segundo concepto. a) La manifestación de la voluntad es la expresión o exteriorización de una voluntad. Si la voluntad no se exterioriza a través de alguna expresión queda como acto conciencial, no Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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puede ser punible, pues la conciencial no es jurídicamente juzgable. Los estados internos, un pensamiento, un deseo, un propósito no expresado, no tienen relevancia jurídica, ya Simón Bolívar decía sobre la conciencia no hay juicio o ley que valga. La manifestación de la voluntad ha de ser consciente, espontánea y libre. Es necesario tener en cuenta que los requisitos que requiere la manifestación de la voluntad, no se integra por sólo ingredientes externo Antolisei dice que: "Es necesario el concurso de un factor psíquico que venga a dar al movimiento corporal o la ausencia del mismo un significado con respecto a la personalidad del autor" o sea atribuir el acto al querer expresado del agente. b) El resultado es sinónimo de efecto, reclama la realización de un hecho, es el producto de la conducta, en otras palabras, es el efecto externo que" el Código Penal califica como delito para reprimirlo; es el efecto que el orden penal toma en cuenta cuando enlaza al mismo las consecuencias penales y consiste eh la modificación que con el acto se introduce en el mundo externo o el peligro de que dicha alteración se produzca. Cuando la alteración se produce se tiene un delito de lesión, como cuando se incendia una casa, y si no se tiene resultado estamos frente a un delito de peligro, como por ejemplo, el abandono de un niño que no sufre daño o las amenazas, pero en todos estos casos se supone que existe una tipificación. El resultado como modificación exterior perceptible, puede revestir distintas formas: resultado físico, cuando se destruyen .cosas; fisiológico o biológico, como cuando se mata; psíquico cuando por ejemplo, la percepción de una injuria. Hasta aquí hemos hablado del resultado corno concepción naturalística. La Concepción jurídica del resultado es la ofensa o violación del bien o valor jurídicamente protegido que coincide con el daño criminal. Edmundo Mezger cuando habla del resultado lo hace en relación al tipo, por eso lo considera como la realización del tipo penal, de ahí es que comprende tanto la conducta corporal del agente como el resultado externo causado por esa conducta. En lo que se refiere al resultado y al peligro, éste representa una conducta o una actitud de la persona con respecto a los bienes jurídicamente protegidos, por ello al lado del resultado, el peligro entra la probabilidad de un daño y se funda en la experiencia de casos semejantes y es posible que sobre la base de la experiencia establecer a priori la capacidad de un hecho por causar un otro hecho, pues existe la previsión de un resultado. Debemos tener presente que no todos los delitos producen un resultado material dañoso, como es el caso de los delitos formales o de actividad que Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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no producen una modificación del mundo exterior, no tiene resultado en el sentido naturalístico pero sí en el concepto jurídico, porque ofenden bienes protegidos el derecho. Por lo dicho el resultado material del evento criminal no es siempre elemento esencial para delito exista o se perfeccione. La relación de causalidad se observa claramente en los delitos de resultado naturalístico. De modo general consiste en la conexión lógica y puramente objetiva entre la manifestación de la voluntad y el resultado. Entre el acto de acción u omisión y el resultado delictivo existe pues una relación de causa a efecto. Como las condiciones que deben tener las relaciones de causa a efecto no son consideradas y estudiadas con criterios uniformes desde el punto de vista jurídico penal, se han formulado teorías que enfocan el problema más con carácter filosófico que jurídico, algunas de las cuales analizaremos.

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA O DE LA CONDICIÓN SINE QUA NON Sostenida por su principal expositor Von Buri, con numerosos seguidores, principalmente penalistas alemanes, italianos. Con esta finalidad incorporan la tesis de la conditio sinc qua non, que considera que todas las condiciones tienen idéntico valor causal en relación con el resultado, estimando que la eliminación de cualquiera de las condiciones apareje la no producción del resultado. La causa para esta teoría, es el conjunto de condiciones necesarias para que un resultado se produzca. Como el Derecho Penal no puede fundamentar la imputabilidad y por lo tanto la responsabilidad sobre el conjunto de tales condiciones, es suficiente que el sujeto haya puesto una de las condiciones para que el resultado se produzca y por lo tanto sea plenamente responsable del mismo. Poner una condición equivale a asumir la responsabilidad por todas las demás condiciones, es decir responder por el todo. Por eso su denominación de equivalencia de condiciones o conditio sine qua non, es decir, una de las causas equivale a las otras en relación al resultado, sin ella no habría el resultado. Para esta teoría no es necesario considerar ni dar relevancia penal a las causas preexistentes, como ser las condiciones orgánicas, ni las sobrevinientes que hubiesen alterado aunque sea de modo definitivo el resultado, como sería que causada una herida por descuido de la víctima sobrevenga una gangrena. Para esta teoría se pone el ejemplo, en el cual el agente causa a la victima una herida que no es mortal, pero al trasladar al herido a un centro de atención médica la ambulancia se vuelca y como Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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consecuencia muere el sujeto pasivo del delito. De acuerdo a esta teoría el autor ya no es responsable del delito de heridas sino de homicidio, puesto que excluye la causa sobreviniente que es el vuelco de la ambulancia y al atenerse a la causa más importante que es la herida, su autor responde por el resultado final que es la muerte del herido resultado final que es la muerte del herido. Esta doctrina identifica la causa con el resultado y conduce a exageraciones de la causalidad, hiere la justicia por la desproporcionalidad del resultado que puede darse por causas posteriores al delito y no ligadas a él, haciendo responsable al sujeto activo por casos fortuitos.

2.- TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA Esta teoría ha sido fundada por J. von Kries, habiendo sido otro dé sus exponentes von Bar, el primero fue un notable go. Arranca esta tendencia del supuesto de elegir las condiciones la causa más adecuada. Distingue en ellas las que son generalmente adecuadas para causar el resultado. Sólo puede considerarse de acuerdo a esta teoría como causa de un resultado a aquellas actividades normalmente adecuadas para producirlo. La causa es adecuada al resultado cuando este se produce de acuerdo a lo que se considera normal y corriente en la vida. En este sentido si el resultado se aparta de lo normal y corriente no hay causalidad. Así tenemos por ejemplo, si a causa de una bofetada se provoca una hemorragia, este es el resultado adecuado, pero si por ella el sujeto muere, no es este el resultado normal o corriente, la condición no es la adecuada para dicho resultado. Es evidente que esta teoría es generalizadora, para salvar esta circunstancia que choca con el carácter individualizador del Derecho Penal se han propuesto fórmulas como ser: la teoría objetiva de la causalidad adecuada, la teoría -tic la circunstancia generalmente favorecedora y otros. Grispigni llama a su teoría de la condición calificada por el delito y desemboca en ella en vista de la criticable base que ofrece la' teoría de la condición simple. En la teoría de la causa adecuada surgen problemas para determinar jurídicamente la causa más relevante, se debe determinar cuál es la causa más adecuada. ¿Será el juez, el agente o la víctima? La doctrina se inclina a considerar que la determinación se hará teniendo los conocimientos del hombre, del medio y los del agente. Además de lo dicho, a esta teoría se le reprocha favorecen la irresponsabilidad. No obstante lo dicho es una de las más aceptadas: tiene de positivo la ventaja de descartar la casualidad. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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3.- TEORÍA DE LA CAUSA TÍPICA Sus principales exponentes son Beling y Mezger. Según el primero de. los nombrados, la manera de solucionar el problema de la causalidad es acudir en busca de los tipos penales y en ellos traer en colación las imágenes rectoras representadas por el verbo activo como ser hurtar, matar, lesionar, etc. Al constituir el legislador los tipos conforme a figuras centrales, ello quiere decir que estos representan las características esenciales. En esta teoría debe aceptarse la causa adecuada pero sólo en relación con cada tipo delictivo, eliminando las causas o condiciones que rodean el resultado. Es pues el tipo, legal que habla de matar, por lo que la causalidad debe determinar en relación con lo que es más característico o más adecuado del malar. Los autores y legisladores del Derecho Penal a esta teoría le hallan un grave inconveniente: "no hay un criterio jurídico absoluto para establecer que mate, etc."

4.- TEORÍA FINALISTA Welzel critica el concepto causal del acto. Los argumentos contra el concepto causal del acto es de dos clases: unos, ontológicos, otros axiológicos, extraídos tanto los unos como los otros del punto de vista de un concepto de la acción que se explica y comprende por su finalidad sea dolosa o culposa. Generalmente consideran la relación de causalidad como integrante de la tipicidad. 5.- TEORÍA DE LA RELEVANCIA Expuesta entre otros por Engisch, parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la corrige reemplazándola por la fórmula de la condición legalmente adecuada, que exige que en la propia acción de omisión se encuentre ya la provocación del peligro del resultado. Si la conducta en cuestión es realmente antecedente del resultado producido, en ella se conecta el vínculo causal, fundamentando en la equivalencia de las condiciones, s y la relevancia en orden a la responsabilidad. Eleva a primer plano la relevancia jurídica de la conexión causal.

4. — TEORÍA DE LA CAUSA HUMANA Esta representada por Francisco Antolisei, que dice: "La exclusión; de la relación: jurídica de causalidad existe cuando en el proceso causal ha habido la intervención de un acontecimiento excepcional que concurriendo con la acción del hombre ha tenido una influencia decisiva en la realización del resultado”.


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Tiene influencia decisiva el hecho sin el cual se habría producido un resultado distinto desde el punto de vista del Derecho. De modo, que los resultados que escapan del dominio del hombre no sólo son los efectos anormales o atípicos sino el hecho excepcional. Hay dos hechos para la concurrencia causal en esta teoría: uno positivo cuando el hombre con su acción ha puesto una condición del resultado, y un negativo cuando el resultado no se ha debido al concurso de factores excepcionales. Frente a las teorías de la causalidad en relación a la causalidad, Max Ernesto Mayer dice que nos es necesario elaborar una teoría propia de la causalidad, porque esto carece de importancia penal.

LA OMISIÓN Y LA CAUSALIDAD Sostener la presencia de la causalidad en los delitos de omisión ha provocado grandes divergencias, Franz von Lizt, Hipel, etc., en Alemania, Grispigni entre otros en Italia niegan toda eficiencia causal en los delitos de omisión. Dicen que la omisión no puede considerarse como causa, porque las fuerzas de la naturaleza frente a lo que no reacciona el sujeto es la que provoca las consecuencias. Dicen además que en la omisión no hay acto o conducta por lo que no puede causar ningún resultado. Esta posición, por lo general, no es aceptada, porque no explica como en el campo del Derecho el no impedir el resultado, en ciertas circunstancias es causar el resultado. ¿Qué diferencia en cuanto a la relación de causalidad hay cuando la madre arroja a su hijo al río, que esa acción, corola madre que deja morir a su hijo por no amamantarlo, qué es omisión. El problema de la causalidad en los delitos de omisión debe resolverse igual que en los de comisión, en ambos casos requiere dos elementos para la imputación: la realización de una condición del resultado y la no intervención de factores excepcionales. Por lo dicho podemos afirmar que en los delitos de omisión existe relación de causalidad, cuando la conducta pasiva del sujeto es causa adecuada para producir un resultado dañoso y perjudicial. No evitar el resultado antijurídico equivale a causarlo. Tenemos un ejemplo ilustrativo en, la retardación de justicia que es un delito de omisión que causa perjuicios morales y económicos al detenido (C. Part. 177), el culpable es causa indirecta del resultado. La relación de causa a efecto en los delitos calificados por el resultado y en los preterintencionales el autor es responsable siempre que entre su conducta y el resultado exista una relación de causalidad.

3. — TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Hans Welzel es el principal teórico de la teoría finalista, entre sus seguidores podemos mencionar a Helmut Weber, Jiménez Huerta, Graf Du Dohna, Giussepe Betiol, Reinhart Maurach. Es en Alemania que se origina la teoría finalista y surge a raíz de algunas medidas aplicables a los inimputables. Welzel plantea su teoría desde el punto de vista filosófico. La teoría finalista enseña que la realidad presenta estructuras ontológicas o sea datos reales prejurídicos, de los cuales el legislador no puede prescindir ni modificar. En el campo del Derecho Penal el mejor dato óntico o real que es rebelde a toda transformación normativa en la conducta. Esta es finalista por su esencia, siempre tiene una meta que' pretende lograr conforme a un plan ya preestablecido. La finalidad de acción humana encuentra su expresión natural en el dolo cuando se trata de delitos. En este sentido el dolo está despojado de todo contenido ético, y según esta teoría no pertenece como requisito de la culpabilidad, sino los de la acción y antijuricidad, podríamos decir como un, encuentro subjetivo de ambos. Welzel acepta el normativismo cuando trata de la culpabilidad como elemento característico del delito, pero es crítico, el sistema de considerar primero la acción de modo natural y después lo injusto del acto para ocuparse luego de la culpabilidad, donde se trata el dolo y la culpa como referencia anímica del autor al hecho objetivo. Con esta posición destruye la estructura unitaria de la acción. Welzel engloba las acciones dolosas en el seno de la acción finalista porque el resultado causado podría evitarse por un control finalista más cuidadoso de la conducta. De aquí pasa a separar el dolo y la culpa de la culpabilidad, que se la define como reproche por el mal uso de las propias facultades y se reduce la imputabilidad a la posibilidad de darse cuenta de la antijuricidad de la conducta y la ausencia de causas coactivas del querer. Para la teoría finalista la diferencia entre delitos culposos y dolosos se expresa en el tipo objetivo, divide los actos en dolosos, auténticas acciones finalistas que desde la preparación del acto buscan su objetivo, y culposos si bien son un acontecimiento causal ciego, deben reputarse acción porque su efecto es evitable. Por hallarse referidos a la finalidad pueden junto a los dolosos considerarse acciones. En la teoría de Welsel el dolo es un elemento de la acción o mejor dicho “el factor configurados objetivo de la misma, el dolo pertenece a lo injusto”.

CONSECUENCIAS DE LA TEORIA FINALISTA Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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La teoría finalista separa los delitos dolosos y hechos penales culposos enclavados en el tipo y la culpabilidad, lo que le da una fisonomía asistemática. Lo heterogéneo en esta teoría es que el dolo y la culpa no son ya elementos, formas o especies de la culpabilidad como en la dogmática tradicional, sino que son momentos constitutivos de la acción y de lo injusto personal, por lo que pertenecen a la acción y al tipo de lo injusto, saliendo así de la culpabilidad. La culpabilidad no tiene como partes el dolo ni la culpa, sino que es reprochabilidad, mientras que el dolo es el objeto de la culpabilidad que retiene el elemento normativo, no es elemento psíquico, sino juicio valor sobre un tipo psíquico que existe o falta. La esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad. La culpa es un concepto unitario separado de lo injusto y que sólo pertenece a la culpabilidad, pero posteriormente le reformula este concepto y lo consideran integrado por lo injusto y la culpabilidad.

CRITICAS Edmundo Mezger rechaza el finalismo y dice: “Es imposible que el dolo se incluya en lo injusto. Si lo injusto es igual a lo antijurídico, la ley sitúa el dolo junto a la antijuricidad pero no como parte integrante de lo injusto: lo injusto es común al Derecho Penal y al Civil (injusto no doloroso). El dolo es elemento de la culpabilidad y no de la acción de lo injusto”. A su vez Jiménez de Asúa dice: “La separación de la culpabilidad del dolo y de la culpa hace que fracase en la construcción de los delitos culposos. En esta teoría se confunden culpabilidad y responsabilidad, lo que es aprovechado para darle sentido político por los regímenes autoritarios, por eso sirve mejor a los regímenes tiránicos que a los sistemas jurídicos de una democracia respetuosa de la libertad y la justicia. Nosotros podemos decir que la transposición del dolo y la culpa desde el elemento de la culpabilidad a los de la acción, es una aberración y hace imposible distinguir entre el elemento objetivo y subjetivo del delito.


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TEORÍA DEL TIPO TEORÍA DEL TIPO.— CONCEPTO DEL TIPO PENAL: SOLO ES PUNIBLE EL QUE ACTÚA TÍPICAMENTE Si bien el delito es negación, violación o infracción de la ley penal, es decir una conducía antijurídica por ser contraria a la ley, no es sólo eso, puesto que de ser así cualquier conducta se podría conceptuar como delictiva, lo que desnaturalizaría el Derecho Penal y se convertiría en un peligro para la libertad, puesto que las personas no podrían saber que conductas constituyen delito y cuáles no. Para evitar esto, lo antijurídico en materia penal está encuadrado en lo que se conoce por "tipo", que define y establece los elementos de los delitos en especie y determina en forma concreta lo que es delito. Por ello Mezger define al tipo penal del siguiente modo: “El tipo en el propio sentido jurídico-penal significa mas bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos artículos, y a cuya realización va ligada la sanción penal". Algunas veces como sinónimo de tipo se usa definición, figura penal del delito. Cuando hablamos del tipo nos referimos a un elemento genérico del delito, sin el cual no hay delito. Pues cuando dijimos que el delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable hemos enumerado los elementos genéricos del delito. Mezger distingue dos expresiones del tipo: a) El tipo acción como conjunto de presupuestos del acto punible y, b) El tipo injusto como parte del tipo-acción que se relaciona con la antijuricidad del hecho. El tipo juega un papel de primera importancia en el Derecho Penal, pues lo que no es típico no interesa a nuestra materia, por ello se dice que juega un doble papel: como garantía penal porque limita el jus puniendi y la de constituir la base- del delito. Para unos autores, la teoría del tipo está inserta en la antijuricidad, puesto que consideran que e! tipo es un injusto penal concretado en un precepto del Código o en una ley; para otros, en los que se encuentran los finalistas, el tipo ocupa un lugar inmediato a la acción. Esta puede ser antijurídica, Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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pero si no se adecua a un tipo penal, no es delito, por ello se dice que ésta es la acción típicamente antijurídica y culpable. De aquí concluimos que una conducta puede ser típica pero no antijurídica, como el caso de legítima defensa (causa de justificación) y puede ser antijurídica, pero no delito, si no está, tipificada, como en el caso de incumplimiento de un contrato que es ley entre las partes pero no es delito por no encontrarse definida como tal. De lo dicho deducimos que el delito es la adecuación de la conducta a la figura descrita por la ley, por ello para que una conducta sea incriminable es necesario que el legislador la haya descrito en un tipo. La descripción es el upo o figura del delito. Por ejemplo, el homicidio tiene el tipo del artículo 251 del Código Penal que lo define como matar a otro. Al describir los delitos, el tipo no señala todas las circunstancias que concurren en la comisión del delito, sino que indica los elementos generales, por ello no es más que un esquema ideal o rector que sintetiza las notas constitutivas del delito. El tipo por estas razones no incluye la antijuricidad ni la culpabilidad, sino que es un presupuesto de la punibilidad. Por ello es que el tipo debe ser estudiado junto con la antijuricidad no siendo ninguna de las dos dependientes el uno del otro. Reiterando que ausencia del tipo supone la inexistencia de delito, lo que llevó a Beling a decir: "Ningún delito, ninguna pena sin tipicidad".

EVOLUCIÓN DEL TIPO: EL CORPUS DELICTI Y EL TABESTAND La teoría del tipo o de la tipicidad no es muy antigua, en 1906 Beling comienza con la investigación. El tipo conocido en Alemania como el "Tabestand" fue conocido por los penalistas antiguos más con el nombre de "Corpus Delicti". Cuerpo del delito, que era necesario para dictar una sentencia ya que constituía la justificación y el resultado objetivo del delito cometido. En la evolución del tipo podemos señalar las siguientes etapas: 1º.- En 1906 Beling eleva a rango de carácter del delito el tipo, lo ubica en la sistemática del Derecho Penal en la parte especial, como puramente descriptivo sin conexión' con la conducta ni con la antijuricidad. Entienden en está etapa la tipicidad como puramente descriptiva de la acción,-una especie de clasificación y catálogo de delitos. Beling dice que tipo es descripción del delito, que señala sus elementos constitutivos en cada clase de delito sin hacer ninguna valoración. El tipo nos dice cuando una conducta se adecua al tipo para Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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que sea considerada como delito, pero no hace valoración alguna de la misma. Beling termina diciendo: "No hay delito sin tipicidad" parafraseando el principio de legalidad, adecuándolo a la teoría de la tipicidad. Con ello quiere significar que la tipicidad es un elemento genérico, esencial del delito, sin la cual, al igual que los otros elementos genéricos (acto, antijuricidad y culpabilidad), no hay delito. Viene a ser el tipo casi sinónimo de delito. 2º.- Binding en esta etapa crítica la teoría de Beling caracterizándose esta fase por la aproximación del tipo a la antijuricidad. La tipicidad realiza una función indicia con respecto a la antijuricidad que se expresa en que "La tipicidad de una conducta es indicio de antijuricidad". Para Max E. Mayer el sistema de delito principia por el tipo pues inscribe la acción dentro del tipo. Durante un tiempo al definir el delito se decía que la conducta debe ser antijurídica y típica, se mezclaba la doctrina de Beling con la de Binding, ya que se pretendía sostener que el acto delictivo es algo que se opone a las normas del derecho —antijurídico— y, por otro, que es típico, s decir adecuado a un tipo legal, recomendando la doctrina de Binding de distinguir norma y ley, según la cual cuan-o uno comete delito viola la primera y se adecua a la segunda. 3º.- La tercera etapa se debe principalmente a los trabajos sobre la materia que realizó E. Mezger que precisa la elación de la tipicidad con la antijuricidad del siguiente modo: la primera es ratio essendi de la segunda, es decir que un acto por ser típico es ya antijurídico, excepto cuan-lo se presentan causas de justificación (Artículo 11 C.P.B.). De ahí es que M. E. Mayer al admitir la división entre tipicidad y antijuricidad decía, de que el hecho de que una acción sea típica es indicio que puede determinar que también sea antijurídica, aunque no siempre, pues hay acciones típicas que no llegan a ser antijurídicas como el caso de la legítima defensa que se adecua al Artículo 251 del homicidio simple, que es matar a otro, pero no es antijurídico porque observan causas de justificación y recíprocamente hay conductas antijurídicas que no son típicas, van contra el derecho pero la ley no los define como delitos. De lo dicho se establece que a Beling pertenece la función indiciaría de la tipicidad en la antijuricidad y a Mezger ¡a conversión de la tipicidad en un capítulo de la antijuricidad, al conceptuarla como ratio essendi de ella. En otras palabras Beling separa tipicidad y antijuricidad, es decir, delito como conducta típica y antijuricidad, Mezger vincula tipicidad y antijuricidad, haciendo de la primera la razón de ser de la antijuricidad. 4º.- En la actualidad esta teoría del tipo ha sido revisada principalmente por la Escuela Finalista. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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En la dogmática vigente el concepto "tipo" se entiende M siguiente modo: a) Como un concepto de la teoría general del derecho significativo de la totalidad de los presupuestos que dan lugar a una consecuencia jurídica. b) Como la total acción punible de hallarse el tipo libre de valoración (Beling). c) c) El tipo injusto, comprendido en sentido restrictivo en que concreta y reconforma la antijuricidad, si bien ésta es carácter del delito y no del tipo. La doctrina finalista sitúa el tipo dentro del delito do loso asignándole una función de concreción y de garantía el tipo concretiza los elementos específicos de cada delito en particular y es garantía de legalidad, exponiendo como lo hace Maurach una parte objetiva y otra subjetiva del tipo, constituyendo uno de los cuatro caracteres genéricos de delito. Dentro del finalismo Hans Welzel, distingue el tipo de la norma y de la antijuricidad, considerando que el tipo es el contenido de la norma positiva jurídico penal, como por ejemplo el homicidio simple (Artículo 251 .C.P.B.), "matar a otro" que es una imagen conceptual, descripción intelectual de una posible conducta, mientras el mandato no matarás es una prohibición que pertenece a la esfera espiritual. Welzel en contraposición con Mezger distingue el tipo y la antijuricidad. El tipo es para él la concreta descripción de la conducta prohibida, es una figura conceptual. Conceptúa a la vez, la antijuricidad como la contradicción de la realización del tipo, de una norma prohibitiva del ordenamiento jurídico, entendido como totalidad. De toda esta elaboración doctrinal resulta que no es indiferente situar en la definición del delito primero el tipo o la antijuricidad. Decimos que “el delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable”, entendiendo que la tipicidad es un antecedente necesario para que se de la antijuricidad penal, pues al ser este último lo contrario al derecho, se debe establecer previamente cuál es el derecho y esta es función de la tipicidad.

POSICIÓN DEL TIPO EN LA SISTEMÁTICA. ESTADO ACTUAL El delito es conducta típicamente antijurídica y culpable, con esto se da a entender que todo delito es conducta injusta, tipificada, lo que se expresa del siguiente modo: todo acto típico es a la par antijurídico a no ser que intervenga una causa de justificación. Por lo expresado la teoría del tipo para unos está inserta en la antijuricidad, ya que el tipo es injusta penal concretado, definido y expresado en una figura del código o de una ley. Para otros, como para los Finalistas, el tipo ocupa lugar inmediato a la acción, su contenido y exposición dista de la Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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concepción de la dogmática clásica. Terceros, postulan que la tipicidad es principio del sistema del delito, inscribiéndose dentro de ella la teoría de la acción o incluso con anterioridad al planteamiento del tipo como elemente del delito. Según Mezger el tipo debe ubicarse formando parte de la teoría de la antijuricidad, sirviendo de puente entre la parte general y la parte especial del derecho penal. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la posición del tipo en la sistemática es como elemento genérico del delito viene después de la acción, independientemente de lo antijurídico y más bien como antecedente a ello, pues lo antijurídico penal sólo cobra relevancia penal cuando está inmerso en un tipo.

FUNCIÓN Los tipos penales contienen descripciones de comportamiento que definen una conducta como delictiva cuando ella se adecua a su contenido, lo que a su vez determina el carácter antijurídico. Para que un acto tenga valoración jurídico-penal tiene que coincidir con un tipo, lo que no es típico no interesa a la valoración jurídico-penal. Por lo expuesto podemos podemos decir que el tipo cumple prinprincipalmente dos funciones. Una función de garantía porque limita el ius puniendi sólo a los actos definidos por el tipo. Otra función es constituir la base del delito. Mezger enseñó enseñó que sin el tipo las conductas conductas más repudiadasrepudiadas- por atacar valores jurídicos protegidos de gran significación en la vida en sociedad, caerían en un estado de incertidumbre y de falta de seguridad, pues al al carecer de una descripción no se tendría la certeza de lo que es o no es delito. La claridad que el derecho penal pone en este campo y que constituye una garantía para que al obrar de antemano conozcamos si es o no es delito, es mediante el tipo.

ELEMENTOS SUBJETIVOS Y NORMATIVOS DEL TIPO La base de los entes penales está constituida por una descripción fáctica, pues a través de los tipos se describen conductas que pueden ser objeto de represión penal. Por ello, la descripción típica tiene referencias al mundo exterior corporal, a la vida anímica del agente agente o la violación que juzga, de ahí es que los elementos del tipo pueden ser objetivos, subjetivos y normativos. 1. — Elementos Elementos subjetivo subjetivoss El análisis de lo injusto demuestra que en muchos casos depende de características Subjetivas, o sea que se encuentran en la psiquis del autor, Pero como el tipo penal es un injusto descrito, por ello es .que los elementos subjetivos del injusto se refieren al tipo y por medio de ellos se describe Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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ciertos estados y procesos anímicos del agente que se comprueban por el juez come características del injusto punible. Después de lo anotado diremos que los elementos subjetivos del tipo son los específicos y circunstanciales del delito que se refieren a las características psíquicas del sujeto activo. Los elementos subjetivos del tipo no se refieren a la culpabilidad en general o sea a la relación ética y psicológica entre el sujeto y su acto, sino más bien, a ciertas actitudes que aunque dependientes del fuero interno del agente son tomados en cuenta para descubrir el tipo legal de la conducta. Es por eso que tienen que probarse, de ahí es que por p or ejemplo cuando el Articulo 240 del Código Penal dice que es bigamia casarse en segundas nupcias "sabiendo" que el primer matrimonio no está disuelto, se señala un elemento subjetivo que debe probarse que el sujeto sabía que no podía casarse.

2.- Elementos objetivos del tipo Son los diferentes tipos penales que están en la parte especial del Código tienen como punto de arranque una descripción objetiva de determinados estados y procesos que deben constituir la base de la responsabilidad penal. Se trata de estados y procesos externos, especial y temporalmente perceptibles por los sentidos, fijados por la ley descriptivamente descriptivamente y que en su oportunidad oportunidad deben ser apreciados por el juez. Por ejemplo, el matar a otro es homicidio simple que objetivamente se adecua al Artículo 251 del Código Penal.

3.- Elementos normativos del tipo Los elementos subjetivos y objetivos analizados se refieren a las partes integrantes del tipo penal fijados descriptivamente como determinados estados y procesos corporales y anímicos que han de ser comprobados caso por caso por el juez frente a los cuales se encuentran los elementos normativos del tipo, que son los presupuestos del injusto típico que lo pueden ser determinados mediante una especial especial valoración del hecho. La tipicidad como ya hemos explicado es un elemento elemento descriptivo del delito y que la antijuricidad es un elemento valorativo o normativo del mismo. Sin embargo en la tipicidad ya existen algunos elementos normativos: a) cual el legislador considera y describe qué conductas debe;| tomadas como delitos, esto se presenta cuando se hace una apreciación valorativa de ellas, b) cuando el juez "examina el hecho concreto para establecer su adecuación o inadecuación inadecuación al tipo penal penal respectivo.


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COMPONENTE COMPONENTE DEL DEL TIPO: TIPO: a) BIEN JURÍDICO; b) OBJETO OBJETO DE DE PROTECCIÓN; PROTECCIÓN; c) OTROS ELEMENTOS Los componentes del tipo más comúnmente aceptados por la mayor parte de los tratadistas son el bien jurídico, el objeto de protección, ataque y otros. a) Bien jurídico: Partimos del hecho de que el contenido material del injusto es la lesión o el peligro de bienes jurídicamente protegidos. Estos aparecen como el objeto de protección de la ley o como el objeto objeto de ataque contra el que se dirige el delito. Por Por ejemplo, el tipo del Artículo 251 del C.P. el bien jurídico que se pone en peligro con el delito es la vida. Es así que el tipo protege un interés humano que a su vez es un valor considerado por el Derecho. b) Objeto de protección y ataque: Según el interés que toma el Derecho se denomina bien jurídico. Pero según la perspectiva en que se lo tome aparece como objeto de protección de la ley o de objeto de ataque contra el que se dirige el delito. El objeto jurídico está formado por un objeto irreal, pero el el objeto de ataque ataque es parte del mundo físico, pertenece al mundo de la realidad. La persona en el homicidio (Art. 251) y la cosa en el robo (Art. 331), constituyen los objetos de protección del tipo penal. En tanto que la vida o la propiedad son las entelequias jurídicas integrativas del bien jurídico. Al primero alude el precepto, mientras que el segundo deberá obtenerse de la interpretación de los tipos. c) Otros elementos: Algunos otros entes penales puestos en peligro o violados por el comportamiento delictivo pueden ser: 1) relación habida entre el sujeto activo y pasivo; 2) el lugar y tiempo de la acción; 3) el medio empleado; 4) los móviles o propósitos perseguidos; 5) posición social del del culpable; 6) la naturaleza del deber Violado; 7) el grado de culpabilidad. ASPECTOS NEGATIVOS DEL TIPO: a) ESTIMACIÓN GENERAL; b) ESTIMACIÓN PARTIC PARTICUL ULAR: AR: 1.- AUSENC AUSENCIA IA DEL .SUJE .SUJETO TO ACTI ACTIVO VO O PASI PASIVO; VO; 2.- FALTA FALTA DE CARACTERÍSTICAS SUBJETIVAS U OBJETIVAS, 3.- CARENCIA DE MEDIOS U OTRAS REFERENCIAS REFERENCIAS TÍPICAS Ya hemos dicho que el tipo penal define las conducías delictivas, cuando una de ellas encaja o se adecua al ti-corresponde al delito definido en ella; si las acciones no alcanzadas por las definiciones quedan fuera del Derecho Penal; no tienen significación criminal. Es por ello que la carencia del tipo da lugar a la atipicidad, que equivale a decir que la conducta no es subsumible en ninguna figura penal. Por ello el tipo es expresión" del principio de legalidad "no hay delito sin tipicidad". La consideración de que que la acción u omisión es típica significa su adecuación al correspondiente correspondiente tipo y su atipicidad por el contrario significa la ausencia de esta. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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a) Estimación General: La atipicidad limita el radio de acción del Código Penal, en ella no tiene papel que jugar puesto que no está actuando en el campo delictivo, por más que la conducta sea reprochable socialmente. Por ejemplo, hasta hacen unos 30 años más o menos, no existía en nuestro país una ley que tipifique el narcotráfico, la conducta era y es dañosa socialmente e individualmente, ante esta situación los jueces querían aplicar por analogía para sancionar esta actividad, el precepto que teníamos en el Código Penal de 1834 que tipificaba como delito el ejercicio de la farmacia sin tener título. Es evidente que las actuaciones judiciales de esta naturaleza quedaban enervadas con la sola excepción de atipicidad. La tipicidad presenta tantas perspectivas como cuan-; tos requisitos sean exigibles para la configuración de un ente punitivo, por eso es que la atipicidad puede presentarse por falta de cualquier elemento componente del tipo. b) Estimación Particular: Hemos expresado anterior! mente que cualquier falta de uno de los elementos del tipo' configura la atipicidad, lo cual puede ser: 1.- Ausencia de sujeto activo o pasivo: Se presenta cuando el agente o la víctima no tienen las condiciones para estos papeles y así tenemos en el parricidio (Art 253) el sujeto activo no tiene la relación de parentesco que señala la ley. En cuanto al sujeto pasivo tenemos la situación que se presenta cuando la víctima no cae en las prescripciones del Código Penal para un delito en concreto. Por ejemplo el caso del Artículo 309 del estupro, si el sujeto pasivo es mayor de 17 años, 11 se configura este delito. 2.- Falta de condiciones subjetivas u objetivas: La atipicidad puede presentarse también por ausencia de condiciones subjetivas, como por ejemplo, en el rapto propio definido por el Artículo 313, la falta de fines lascivos en el agente o en el secuestro (Art. 334) exista propósitos de obtener rescate u otra ventaja debida. En lo que se refiere a las condiciones objetivas se puede presentar como en el caso de apología pública de un delito (Art. 131) cuando públicamente se hace la apología de un delito o el caso del Artículo 153 de resoluciones contrarias a la Constitución y a las leyes, dictando órdenes contrarias a la Ley Fundamental o el delito de peculado (Art. 142), cuando el funcionario público se aprovecha del cargo para apropiarse de dinero, valores o bienes cuya administración o custodia tiene. 3.- Carencia del medio y otras referencias típicas: En cuanto medio tenernos el delito de concusión (Art. 151) cuando el funcionario público con abuso de su condición o funciones, obtuviere ventaja ilegítima o dinero; la injuria (Art. 287), cuando por cualquier medio, directamente se ofende a otro en su dignidad; en la violación (Art. 308), cuando con violencia física o intimidación se obtiene acceso carnal con otra persona. En cuanto al lugar tenernos el caso del allanamiento (Art. 298), entrar arbitrariamente en domicilio ajeno o sus Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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dependencias. Si de la constatación fáctica de la comisión u omisión de conductas en cuanto al medio, al tiempo, lugar, no se presentan estas condiciones cuando la ley las exige, tenemos la atipicidad por ausencia de uno de los elementos en concreto del delito específico.

TIPIFICACIÓN CON LIMITES INCIERTOS En las legislaciones penales se presentan textos penales cuyos límites semánticos son difusos, lo que significa que se abre una peligrosa brecha en el principio de legalidad y en la tipicidad que puede ser aprovechada para violar la libertad o los derechos humanos. Cuando los límites del tipo son difusos, aunque la jurisprudencia reduzca su alcance, no logra limitar las arbitrariedades contra los derechos o bienes jurídicamente protegidos. Si se confía la limitación a la interpretación con esto se implica una delegación inaceptable que amplía las facultades ejecutivas y las judiciales, confiando la facultad de definir el tipo. Por ello no hay derecho humano que no resulte violado o puesto en peligro por los órganos ejecutivos. Es posible de modo relativo hacer una clasificación de las imprecisiones legislativas, como: a) Ocultación del verbo típico: Como el tipo descubre una acción requiere de un verbo que es el que individualiza las acciones, pero constatamos que hay tipos penales sin verbo como el caso del Artículo 277 en el contagie venéreo que dice el que a sabiendas, etc. b) Empleo de elementos descriptivos sin precisión semántica, que suelen emplearse en leyes de tipo político, como el caso del Artículo 129 en el ultraje a los símbolos nacionales, cuando dice: "El que ultrajare. c) Empleo de elementos normativos equívocos, que si bien no es exacto que las referencias normativas resten certeza a los tipos, pues no ocurre esto cuando se trata de remisiones a elementos conceptuales normativos jurídicos bien delineados, son frecuentes las remisiones a pautas éticas o normativas extrajuridicas, que disminuyen considerablemente el grado de certeza típica, como por ejemplo, el concepto de mujer honesta que menciona el Artículo 309 tratándose del estupro. d) Empleo de elementos subjetivos equívocos: las referencias a elementos subjetivos en la forma de particulares direcciones de la intención o elementos de ánimo sin suficiente claridad, como cuando se dice para determinar las direcciones de la intención o elementos de ánimo sin suficiente claridad tales como "fin" o "ánimo subversivo". e) Tipificaciones abiertas y ejemplificativas: Los tipos son modalidad en los tipos culposos, alcanzando límites temerarios cuando se trata de delitos dolosos de peligro. Otra forma de impresión típica la constituyen las tipificaciones enunciativas o ejemplificativas, que de-" Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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mandan una labor de interpretación que da lugar a jurisprudencia, la mayor de las veces contradictoria. El Instituto Interamericano de Derechos Humanos; a este respecto recomienda lo siguiente: 1) Extremar los recursos técnicos para emplear él lenguaje más depurado y preciso en la elaboración de los tipos; 2) Procurar la mayor; precisión en el empleo del verbo típico, evitar las fórmulas típicas que oculten el verbo o no lo expresen con claridad las referencias descriptivas sistemáticamente equívocas, 1 elementos normativos éticos o jurídicos no bien delimitados y los elementos subjetivos inciertos, reducir al mínimo las tipificaciones abiertas y eliminar o reducir las enunciativas o ejemplificativas; 3) Propugnar por la doctrina y jurisprudencia se erijan en guardianes de la legalizando al legislador a adaptarse a pautas de certeza sentica, so pena de que sus tipos sean declarados inconstitucionales y que, cuando sus límites sean inciertos, se los interprete invariablemente conforme al mínimo de punibilidad que la resistencia semántica permita".

IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD. — GARANTÍA PENAL Y PROCESAL. Después de lo dicho en torno a la tipicidad salta a simple vista su tremenda importancia que la convierte en elemento esencial del concepto del delito, por ello nos dice M. E. Mayer que: "La tipicidad es el primero y penalmente el más importante indicio de la antijuricidad". Cualquiera que sea el papel que se asigne a la tipicidad no puede desconocerse su significación decisiva en la teoría jurídica del delito, por ello es que E. Mezger decía: "La teoría del tipo llega a ser cada vez más la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial". Podemos sintetizar-la trascendental importancia de la tipicidad indicando lo siguiente: 1) 1.1.) La tipicidad constituye una garantía jurídica política de la libertad a través de los siguientes principios. 1.2) Nadie puede ser incriminado por lo que es sino por lo que hace, en virtud de lo cual, sólo cometen delitos aquellos cuyas conductas previamente están descritas como delitos en un tipo penal, a esto se denomina "Garantía Penal". 1.3) Procesalmente una conducta debe revestir características típicas, es decir encajar o adecuarse a un tipo penal para que el Juez Instructor abra causa con el auto inicial de procesamiento. Y aquí tenemos que si la conducta encaja en el tipo penal, quiere decir que hay suficientes indicios de culpabilidad y se dicta el auto de culpa, posteriormente sobre esta base recién en la fase del plenario se comprobará si la conducta indicada fue o no antijurídica y culpable. 2) La tipicidad desempeña una función orientadora y sistematizadora, pues constituye la pista orientadora de todos los demás aspectos del delito. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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3) La importancia de la tipicidad es también la práctica en su aplicación positiva. El Juez valiéndose del tipo interpreta los hechos de la realidad que pugnan por encuadrarse a la norma legal. LA AUSENCIA DEL TÍPO: LA AUSENCIA DEL TIPO .SUPONE AUSENCIA DE DELITO Binding decía, parafraseando e! principio de legalidad:'"No hay delito sin tipo". El tipo fundamentalmente tiene un carácter descriptivo, nos expresa las condiciones para que una conducta pueda o no ser tenida como delito. Si no hay concordancia entre un hecho y la descripción legal del delito, debe concluirse por su falta de tipicidad, consecuentemente el acto es impunible. La falta de tipo se denomina técnicamente como atipicidad, caso en el que no hay delito, puesto que nos regimos por el principio de legalidad (Nullum delicti, nulla poena sine lege). Cuando se admite el sistema de libre arbitrio o de la analogía, el tipo ya no juega un rol tan preponderante, pero en el sistema penal Boliviano, corno en el de todos los países que hincan sus raíces en el Derecho Penal Europeo, cuyas expresiones mayúsculas fueron las Escuelas Clásica y Positiva, el tipo es definitorio, sin él no hay delito. El principio enunciado académicamente por el magistrado italiano Cesar Bonesana marqués de Beccaria dice: "No hay delito, no hay pena sin ley previa", encuentra su expresión fáctica en el tipo que describe en concreto un delito, si no hay la descripción lógicamente no hay delito. La tipicidad es un elemento esencia! del delito, si falta, no hay delito, por más que el hecho sea reprobado por la sociedad, adverso y condenado por la moral y dañoso, no es delito. Esto sucedía hasta hace más o menos treinta años, cuando no existía una tipificación del narcotráfico. Esta actividad era reprochada por la sociedad, era dañina y violaba valores jurídicamente protegidos, pero no tenía tipo, se pretendía enjuiciarla acudiendo a la analogía, pero con la excepción de atipicidad se desmoronaba la sindicación.


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LA ANTIJURICIDAD CONCEPTO Hemos dicho que el, delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable, de ello resulta que la antijuricidad es un concepto genérico del delito, sin ella no hay delito. De modo general lo antijurídico es lo contrario al derecho. La acción antijurídica. Contradice las normas jurídicas es un juicio de valor que nos dice lo que no esta de acuerdo con La ley, en tanto que la tipicidad es una descripción Una acción es o no antijurídica, no existen zonas intermedias. Se determina si una acción es antijurídica cotejando solo las reglas o preceptos del Código. La acción solo es punible si es antijurídica, lo contrario seria caer en el terreno de la arbitrariedad que pone en peligro la libertad. El juicio que hacemos para determinar la antijuricidad expresa el carácter injusto de la conducta, recae sobre la acción como tal y solo puede ser obtenido cuando se conoce el resultado del acto. En última instancia la circunstancia de que el autor haya actuado antijurídicamente es lo decisivo en la punibilidad. Cuello Calon afirma que no hay antijuricidad sin ley penal y para ello se basa en la vigencia del principio de legalidad. En tanto, que Antolisel, Grispigni y otros, conceptúan que la antijuricidad no es un simple elemento del delito, sino el delito mismo. Al constituir la antijuricidad, lo contrario al derecho, no se lo debe confundir con lo antisocial del delito; no se trata de que lo antisocial sea indiferente al derecho, sino que los delitos causados son jurídicamente relevantes en la medida en que el derecho los recoge, el legislador, valora aquellos actos antisociales para darles carácter antijurídico. En suma no debe confundirse lo jurídico, y en su caso, lo antijuridico, con las razones que el legislador ha tenido para crear el derecho positivo. Es necesario considerar que no existe una antijuricidad especial para el derecho penal, pues la unidad del sistema jurídico determina que cuando una conducta es contraria a la norma, sea esta penal, civil, comercial, laboral, etc., es antijurídica aunque en cada uno de estos casos adquiere una Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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significación y consecuencias distintas, teniendo en cuenta que en nuestro campo especifico la antijuricidad constituye un carácter esencial del delito. ANTIJURICIDAD GENERAL (GENÉRICA) Y ANTIJURÍDICA PENAL (ESPECIFICA) La antijuricidad general o genérica se refiere a lo injusto sin precisarlo en sus peculiaridades propias para cada caso. Esto esta en relación a lo expresado precedentemente de que la antijuricidad genérica existe para todo el derecho puesto que es lo contrario a la ley. La antijuricidad penal, especifica para nuestra materia, es aquella en que lo injusto esta referido a una descripción especifica de un delito. Es decir lo contrario a la ley que es lo antijurídico y por lo tanto injusto jurídico, coincide con un tipo penal y ello determina que sea antijurídico específico penal. Por ejemplo el incumplimiento de un contrato constituye lo antijurídico civil, que al carecer de tipo penal no es delito, pero si uno mata a un semejante, esa conducta coincide con la descripción del Articulo 251 del Código Penal, como delito de homicidio. Por lo expuesto, la antijuricidad penal no es céntrica sino específica, donde muchos tratadistas afirman con razón que: "La tipicidad es el límite de la antijuricidad", sin ella no hay delito como tampoco antijuricidad penal.

ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL La distinción entre una concepción formal y otra material del delito, en cierto modo se la traslada a la antijuricidad en una doble perspectiva; formal o material. La primera citada en la pura redacción del precepto y la segunda formada por el contenido o mejor dicho integrada por un valor o bien jurídicamente protegido. La acción u omisión antijurídica siempre contemplara esta doble concepción, de un lado, infracción o peligro de un mandato legal, y de otro lado, la lesión o peligro de un determinado interés o valor. La andjuricidad formal esta representada por la infracción de un precepto vigente y la antijuricidad material se realiza por la violación o puesta en peligro de un valor o bien jurídico protegido. Ambos surgen coetáneamente unidos y solo se distinguen en el ámbito teórico. El principal tratadista que propugna una distinción entre una antijuricidad material y otra formal es Franz von Lizt. AI respecto se hacen las siguientes distinciones: 1. La conducta es formalmente antijurídica cuando viola una norma estatal, un mandato o una prohibición de orden jurídico.


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2. La conducta es materialmente antijurídica cuando es antisocial o dañosa que no siempre significa que tenga tipicidad penal. Existen multiplicidad de conductas antisociales como por ejemplo, la mendicidad, la prostitución que en muchos países no son consideradas delictivas. Doctrinalmente se discute si la antijuricidad posee no un carácter subjetivo u objetivo. En este campo la teoría dominante es aquello que señala el carácter. Objetivo y valorativo de la antijuricidad, puesto que establece una oposición entre una conducta humana y las reglas del derecho positivo, en el análisis comprobamos que ambas son objetivas.

TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD Mezger comienza el tratamiento de este tema afirmando: "Solo es punible el que actúa típicamente". El delito es acción antijurídica pero es algo mas, también es conducta típica porque caso contrario el Derecho Penal caería en la arbitrariedad, se vería sujeto a una inestabilidad y variabilidad, porque el no existir una definición lo antijurídico en su calificación dependería en última instancia del criterio y juicio del juzgador, caería en una terrible incertidumbre, pues lo que ayer no era delito hoy podría serlo. Por eso resulta fundamental para la andjuricidad que el delito Y la pena sean precisados de modo claro e inequívoco, esta función la cumple el tipo que descubre las conductas que deben ser consideradas como delitos. Hemos dicho que el delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable, es, decir que en el Derecho Penal, las acciones que en su propio Ámbito quiere someter a un tratamiento penal, la antijuricidad no es suficiente sino que debe ir ligada de la tipicidad para que en materia penal tenga relevancia. En otras ramas del Derecho esto no es así, basta la andjuricidad, como por ejemplo en el Derecho Civil, Comercial, Laboral, etc. Por lo dicho, para que una acción sea delito no basta que se oponga al derecho, es, necesario que también se adecue al tipo penal. Por ello surge la definición del delito anteriormente formulada; de donde resulta que los, tipos penales son una verdadera garantía para el individuo. La antijuricidad penalmente relevante solo existe en las conductas que se adecuan al tipo, penal, por ello decimos: "Nullum crimen sine lege". El tipo es un esquema ideal que contiene las notas constitutivas del delito, en el fondo es una descripción de los caracteres del delito. La antijuricidad es un elemento valorativo del delito, en tanto que el tipo es descriptivo, se refiere a la conducta antijurídica, es una descripción de ella. No debemos confundirlo con el conjunto de notas Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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que debe reunir cualquier conducta para ser delito, esa descripción incluirá la culpabilidad que también es un elemento del delito. Para que penalmente haya antijuricidad se requiere previamente del tipo que nos. dice lo que es contrario a la ley, define lo injusto penal, de ahí que existiendo ella, del delito se dice que es acto típicamente antijurídico, tiene esta precedencia. El tipo se refiere a la conducta antijurídica, es una descripción de ella, pero no incluye la culpabilidad. El tipo para ser legal, por lo tanto, debe ser estudiado en la antijuricidad. La tipicidad de una conducta es la razón determinante de su antijuricidad, por ello solo interesan a nuestro derecho las conductas que caen dentro del tipo La antijuricidad no es una característica del tipo, porque una conducta Puede adecuarse a la descripción típica y no ser antijurídica. Por ejemplo tenemos en el homicidio en legitima defensa matar a otro se adecua al tipo del Articulo 251, pero, esta conducta es considerada justa y no antijurídica, porque esto lo define la ley. En conclusión decimos que la tipicidad es condición necesaria para hablar de antijuricidad. Para terminar con este tópico recordemos la teoría de Binding que nos viene a colación sobre las normas y la ley. Dice que al cometer un delito no se viola la ley sino algo superior y por encima de ella que es la norma y nuestra conducta más bien se adecua a la ley. Al concluir decimos que los elementos de la descripción típica son dos: el sujeto y la conducta, que son tema aparte que debe tratarse.

LA TIPICIDAD COMO LÍMITE DE LA ANTIJURICIDAD La antijuricidad esencialmente es lo contrario al Derecho y como hay Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Laboral, etc., la antijuricidad se extiende a todo el derecho positivo, por lo que existe una antijuricidad Civil, otra Comercial, una Laboral, etc. Por ejemplo en materia Civil el contrato es ley entre las, partes, si uno de ellos lo incumple realiza una conducta antijuricidad o en materia comercial si no se paga una letra de cambio a su vencimiento cae en antijuricidad. Además de las, antijuricidades ejemplarizadas hay una antijuricidad criminal cuando se quebranta una norma el Derecho Penal. En materia penal s! la antijuricidad fuese pura y simplemente una oposición entre un acto humano y una norma jurídica seria difícil señalar la antijuricidad de manera categórica y neta. Para superar esta dificultad, el Derecho Penal ha creado la teoría de la tipicidad.


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A raíz de la creación del "tipo" no basta que una conducta sea antijurídica, es necesario también que sea típica, es decir previamente esta expresada y descrita como delito por la ley. Sin tipo no hay delito y si esto ocurre Orno vamos a saber que un acto es delito, si lo predices la existencia de este. En materia penal lo injusto cobra existencia legal cuando existe una definición de ese injusto y esto lo ha, ce el tipo. Así como previo y necesario para la antijuricidad penal es la vigencia del tipo, este a su vez al describir la conducta delictiva limita, la antijuricidad, pues al señalar lo que es delito y lo que se excluye de ello, incorpora conductas lo injusto y excluye otras. De esta manera el tipo es un límite a la antijuricidad ya que por ella solo comprendemos lo que cae en la definición y nada más, lo que esta fuera queda excluido del campo penal. Esto constituye una garantía para la libertad, seguridad y estabilidad de las personas, puesto que no responden penalmente por cualquier conducta sino por las antijuridicidades tipificadas como delito.

ESENCIA DE LA ANTIJURICIDAD El delito como acción típica y antijurídica es la contravención de las normas objetivas del Derecho Penal, que en el fondo es la violación de una valoración jurídica, esto significa que es un juicio de valor ejercido sobre la acción humana, esto pues constituye la esencia de a antijuricidad. El derecho es una ordenación objetiva de la vida, donde se hacen juicios de valor que califican las conductas como conformadas o no con las leyes, donde lo injusto viene a ser la lesión a ese ordenamiento. De ahí que las reglas del Derecho aparecen como normas objetivas de valoración que califican un acto como justo o injusto. EI ordenamiento jurídico vigente es el único que dota de significación antijurídica una acción y desde el cual se efectúa el juicio valorativo en que consiste la antijuricidad. De esta concepción Maurach, de la corriente Finalista, dice: "La teoría de la antijuricidad es en la practica una teoría de la juricidad, es decir, una exposición de aquellas situaciones de hecho que a pesar de la realización típica en algún caso particular no es antijurídica ni, por tanto, revisten trascendencia jurídico-penal". En resumidas cuentas, Mezger al referirse a este punto en su tratado de Derecho Penal dice: "A esta concepción del Derecho (El objeto de la valoración jurídica es la conducta de los seres humanos) corresponde la de la antijuricidad, la del injusto, como una contradicción objetiva con los preceptos jurídicos, como una lesión objetiva de las normas jurídicas de valoración". Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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OBJETO DE LA ANTIJURICIDAD El objeto de la antijuricidad es la conducta humana, puesto que la acción es el fundamento de la teoría del delito y el límite de la valoración jurídico-penal, ya que la acción es el objeto del juicio, valorativo y esta es o no antijurídica. Pero, la anterior concepción del objeto de la antijuricidad que es la conducta o, acción no es aceptada por todos, existe la corriente que, afirma que la persona es el objeto de la antijuricidad en lugar de la acción, contraponiendo en derecho penal de autor al derecho penal del hecho. Esta corriente no ha tenido mucho éxito, aunque ha sido utilizada para fines no estrictamente penales, por sistemas totalitarios y dictaduras, para, sustituir la persecución del delito, por la de las personas. La antijuricidad como elemento genérico del delito, por su importancia ha merecido una serie de interpretaciones expresadas por diversas teorías de las que mencionaremos las principales: a) Binding dice que el delito es la violación de una, forma que esta encima y mas allá de la ley a la que se adecua o coincide la conducta antijurídica, La antijuricidad viene a ser lo contrario o negación de la horma. b) Franz von Lizt, en su corriente sociológica, dice que antijuricidad es lo contrario a la sociedad, trayendo a colocación la antijuricidad formal (lo contrario a la ley) y la antijuricidad material (el daño causado). c) Max Ernesto Mayet conceptúa que lo antijurídico es lo contrario a las normas de cultura que son el fundamento del Derecho. d) Algunos autores consideran la antijuricidad Corno la violación de un interés y propugnan por el carácter antisocial de la antijuricidad. Si bien las teorías de Ia antijuricidad expuestas están en el terreno propio, de un Derecho Penal realista, tenemos que aceptar que la antijuricidad es lo contrario a la norma jurídica vigente, puesto que el delito es un concepto jurídico existe corno realidad de derecho cuando se lo describe a través de un tipo.

CONCEPTO OBJETIVO La antijuricidad es la con tradición con las normas de derecho, se establece, por este un juicio referido a la acción que califica el carácter injusto de la conducta. El juicio referente a la conducta surge una vez que se tiene el efecto de la acción, esta situación contraria al derecho, da el carácter Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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objetivo de la antijuricidad y ello es lo decisivo para la punibilidad. En materia penal una conducta esta prohibida o de acuerdo con la ley, no se admite una zona intermedia, o sea un actuar indiferente. Cuando el carácter injusto del acto se halla excluido, falta la antijuricidad. Es necesario aclarar que no existe diferencia real entre la andjuricidad e injusto y causas de justificación por otra, se los emplea, sobre todo los dos primeros, como sinónimos. El proceso fáctico y el estado creado por 61 es un injusto o antijurídico. En resumidas cuentas, el aspecto de la antijuricidad es cuando la acción contradice las normas objetivos del derecho, puesto que este existe, para garantizar una conviven externa ordenada y pacifica, por ello es; que las normas del Derecho aparecen como normas objetivas de valoración, como juicios sobre determinados acontecimientos.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA ANTIJURICIDAD De las normas objetivas del Derecho se deducen las normas subjetivas de determinación, que se dirigen al sujeto del Derecho. .La norma objetiva de valoración es imprescindible para la norma subjetiva de determinación Mezger al respecto dice: "Solo es correcto concebir el injusto como una le están del orden objetivo del Derecho, como una perturbación de la manifestación de voluntad reconocida y aprobada por el Derecho". Los elementos subjetivos, de la antijuricidad, referidos a actitudes psíquicas de la persona respecto a su acción, son integrantes de la antijuricidad. En general las leyes exigen además del aspecto objetivo uno subjetivo de la antijuricidad dependiente del conocimiento de la acción que realiza el sujeto. La conducta delictiva,'cuando es dolosa, persigue una finalidad. En muchos casos el derecha esta predeterminado por la actitud interna de la persona que es lo subjetivo. Fija su valoración en la posición psíquica o en los propósitos o deseos en lo que relaciona la descripción objetiva de una actitud o modo de ser del agente, de suerte que la acción antijurídica requiere hallarse integrada por estos elementos subjetivos de la antijuricidad. De este modo tenemos que en estos supuestos la estimación jurídico penal penetra hasta la interioridad de la persona sirviendo de apoyo la simple conducta externa realizada. La teoría de los elementos subjetivos de la antijuricidad señala algunos delitos como elementos subjetivos: 1. Delitos de intención como el caso del rapto propio (Código Penal, Art. 313), cuando Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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habla de fines lascivos y otros, que exigen una determinada intención. 2. Los delitos delitos de tenden tendencia, cia, a los que que correspon corresponde de una conduc conducta ta como realizaci realización ón de una tendencia subjetiva, corno el caso de fraude de seguro (Código Penal, Art. 338), cuando dice, el que con el fin de cobrar para. si o para otros o el secuestro del Articulo 334 “El que con el fin de obtener rescate u otra ventaja para si o para tercero.........”. 3. Los delitos delitos de expresión expresión en que que la acción acción aparece aparece como expresi expresión ón de un proces procesoo anímico del agente. Mezger dice q de los elementos subjetivos de los injusto lo siguiente: “Las referencias anímicas subjetivas del infractor respecto a lo injusto cometido por por él, el saber que infringe el ordenamiento ordenamiento jurídico y el conocimiento de los fundamentos fácticos de dicha infracción, la intención de actuar contra el Derecho, son solo de importancia en lo que concierne a la imputabilidad por lo menos normalmente. Pero seria erróneo querer afirmar este principio sin excepción alguna y referir en consecuencia todo lo objetivo al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad, concibiendo el primero solo subjetivamente y solo subjetivamente a la segunda”.


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LA ANTIJURICIDAD Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN I

CONCEPTO Y DEFINICIÓN Las causas de justificaron no siempre han sido tratadas correctamente y con espíritu científico, por eso no podemos negar que autores como Mezger, Jiménez de Asúa y otros, sitúan el problema en sus verdaderos cauces. Hemos dicho que los elementos genéricos del delito faltando uno de ellos, ya no hay delito, y son conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Precisamente en las causas de justificación esta ausente el injusto la antijuricidad, aunque pueden darse los otros elementos. Mezger para llegar a la medula del problema dice que la lesión de interés jurídicamente protegidos representa lo injusto y que son dos los momentos determinantes de la causa de justificación que es la excluye lo injusto: puede desaparecer por determinado motivo el interés que en otro caso seria lesionado por el injusto este es el “Principio de la ausencia del interés”, puede suceder que frente a dicho interés hay otro de mayor mayor valor que transforma en conducta conforme al al derecho lo que en otro hubiera constituido un injusto lo que es el “principio del interés preponderante”. Estas nociones y la evolución histórica han conducido a diferenciar las causas de justificación con los de imputabilidad o de inculpabilidad. Sin embargo de esto, los principios informativos de ellos y su separación de causas de otra Índole son extremos que en algunas corrientes están en discusión. Tampoco existe unanimidad en la terminología usada y en la Fundamentación, así tenemos a Merkel que cree que se trata de supuestos características negativas; del tipo en cambio otros autores los denominan causas de justificación o causas excluyentes del injusto. Juan del Rosal dice: "Que las causas de justificación son las situaciones en las cuales las acciones típicas realizadas son jurídicas", es decir caen en la: tipicidad pero no en la antijuricidad donde el comportamiento es justo. De este modo la persona que actúa baja el amparo de una causa de justificación ejecuta una acción acción justa, sin que quepa defensa defensa alguna contra ella. De todo lo expuesto hasta aquí podemos concluir que las causas de justificación son el aspecto Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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negativo de la antijuricidad. Con ellas lo contrario del Derecho queda excluido. En efecto hay conductas típicas en las que esta ausente la antijuricidad por lo que no hay delito. Como anteriormente anteriormente ya hemos dicho, las causas de justificación emergen, por una parte, parte, cuando el interés jurídicamente protegido tiene tiene que ser sacrificado por otro, mayor, y por otra otra parte, cuando cuando ese derecho ha desaparecido. En el primer caso es el interés preponderante y en el segundo el principio de ausencia de interés. Hay interés preponderante cuando el sujeto activo obra en cumplimiento de su deber o en el ejercicio de un derecho, como el caso del médico, cuando se ejerce la legítima defensa o en el estado de necesidad. Hay ausencia de interés cuando el presunto ofendido da su consentimiento para sufrir las consecuencias de la lesión; lesión; en los delitos de acción privada privada tenemos la renuncia renuncia a ella. Algunos autores las denominan denominan eximentes eximentes y otras causas de exclusión de lo injusto porque porque si existen no hay lugar la pena. Nuestro Código Penal las llama causas de justificación en el Articulo 11 y entre ellas señala la legitima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho, derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley a de un deber.

a) PRIN PRINCI CIPI PIOS OS INFOR INFORMA MATI TIVO VOSS Encontrando los principios constitutivos, de las causas excluyentes de la antijuricidad y del examen de lo injusto, a contrario contrario sensu podemos colegir colegir los, principios en tomo, a los que que giran las causas, de justificación, que responden según M. E. Mayer a la lucha contra el injusto, mientras mientras que Mezger sistematiza los principios del siguiente modo: 1. El principio, principio, de de ausencia ausencia de interés interés o de ausenc ausencia ia de protecció protección, n, en que que se recogen recogen supuestos en que el agente consciente en la lesión o puesta en peligro del derecho, del que puede libremente disponer, como por ejemplo, en los casos del consentimiento del lesionado y del consentimiento, presunto. 2. Principio Principio del interés, interés, prepond preponderan erante: te: llamado llamado también también de la necesid necesidad ad de una protección preponderante, como, por ejemplo en legítima defensa, el estado de necesidad y otras.


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3. Principio de la evaluación de los bienes jurídicos: que más corresponde a la Escuela Italiana, no se satisface con una valoración dada por el derecho positivo, sino, que penetra hasta la interioridad del precepto, deduciendo puntos de vista metajurídicos, amparadores de situaciones que pudieran justificar determinados comportamientos de las personas.

b) CONTEMPLACIÓN DE ESTOS PRINCIPIOS La doctrina de WeIzel ha modificado en la dogmática penal moderna la teoría de las causas de justificación con la tesis de la adecuación social. Para una comprensión global debe recordarse la función del tipo en la Doctrina Finalista, en la que la acción finalista no indica la existencia de la antijuricidad de una manera ilimitada, puesto que pueden existir situaciones que justifiquen la acción típica, por ello la acción típica no indicaría la antijuricidad porque la conducta es socialmente adecuada neutralizando la antijuricidad. Para la doctrina finalista existen dos principios informativos de la justificación de una conducta típica: a) Conductas socialmente - adecuadas, que obstaculizan desde el principio por su correcta normalidad, el. nacimiento de la antijuricidad. b) Casos en que Ia antijuricidad queda radiada en virtud de concretas situaciones excepcionales. siendo varios los fundamentos de esta justificación.

ENUMERACIÓN ESPECÍFICA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN El Código Penal Boliviano en el Artículo 11 especifica las siguientes causas de justificación: Legitima Defensa; Estado de Necesidad; Ejercicio, de un derecho, oficio o cargo, de un deber. La doctrina y algunas legislaciones además de los anteriores señalan el consentimiento del ofendido; la obediencia debida que nuestra legislación la ubica entre las causas de inculpabilidad; tratamiento medico quirúrgico; muerte y lesiones en deporte; no exigibilidad de otra conducta. LEGITIMA DEFENSA. CONCEPTO Esta causa de justificación posiblemente la más antigua, ya aceptada por los Romanos, de ahí que Cicerón la consideraba de Derecho Natural, impresa en el corazón de los hombres, ya que se encuentra arraigada en el instinto de conservación. Existen muchas razones, y conceptos por su importancia. Franz Von Lizt dice que es: "Aquella que se estima necesaria para repeler una agresión actual y contraria al derecho por medio de una lesión contra el agresor". Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Jiménez de Asila dice que la legitima defensa es "la repulsa de la agresión ilegitima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla". Este concepto es completamente analítico, pues contiene todos los elementos que permite considerar una conducta como legítima defensa. Nuestro Código Penal en el inciso a) del Articulo 11 da la siguiente tipificación: "EI que en defensa de cualquier derecho, propio, o ajeno, rechaza una agresión injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no evidente desproporción del medio empleado". Posteriormente explicaremos su contenido, poro señalamos que esta inspirada en la concepción de Jiménez de Asua.

FUNDAMENTOS Antes -de ingresar al análisis de los fundamentos de la legitima defensa diremos que no existe acuerdo en lo que se refiere a su naturaleza jurídica. Para algunos es una causa de justificación como el caso de nuestro Código, que es la Posición sostenida por la dogmática actual, para otros es causa de inculpabilidad y finalmente hay quienes la consideran como simple excusa. Los fundamentos de la legítima defensa son enfocados de distinto modo por los clásicos y por los positivistas. Para la Escuela Clásica la legitima defensa se fundamenta en la imposibilidad momentánea del Estado por intermedio de sus organismos de represión legal del delito, de prestar Una ayuda al agredido, por lo, que la defensa privada vendría a ser un sustituto de la publica cuyo ejercicio, corresponde al Estado. En tanto, que la Escuela Positiva conceptúa que la legitima defensa no contiene elementos antisociales, por par te del que se defiende (Ferri). Sea cual fuere la Fundamentación de la legítima defensa se la justifica con los siguientes puntos de vista: a)

Es el Derecho Natural que asiste al agredido para repeler la agresión, puesto que el instinto de conservación y el sentimiento de la propia personalidad prevalecen por encima de cualquier consideración teórica y practica.

b)

En la legítima defensa, el agredido en el fondo, ejercita una verdadera función pública, cual es la de reservar la vigencia del derecho en momentos en que el Estado no puede hacerlo.


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En la legítima defensa el agredido esta autorizado para ejercerla en cuanto tiene derechos c intereses legítimos que defender.

REQUISITOS De los conceptos dados, y de la tipificación que hace el Código Penal podernos decir que los requisitos que debe llenar la legítima defensa para ser causa de justificación y que deben presentarse conjuntamente son: agresión ilegitima, actualidad, inevitabilidad de la agresión, necesidad racional del medio empleado, falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. 1 AGRESIÓN ILEGITIMA Es lo que nuestro Código Penal llama "agresión injusta", que es el primer y más importante requisito que en el fondo genera la legitima defensa y configura la situación de defensa, que supone previamente la existencia de ofensiva que pone en peligro bienes jurídicamente protegidos. La antijuricidad de la conducta del agresor desencadena la reacción del ofendido y aquí vemos claramente que esta institución es una reacción frente a una acción, lo que además sirve para distinguirla de otras causas de justificación y que da lugar a que se exprese el accionar del Habito de conservación y por otra parte restablecer el orden y la paz perturbados por el agresor. La agresión puede ser positiva, que se realiza en el hacer, corno por ejemplo, golpear, y negativa, no hacer como manda la ley, como por ejemplo, instalarse en la casa del ofendido negándose a abandonarla. Adornas de agresión la acción debe ser injusta o ilegitima es decir contraria al derecho. Un alienado mental puede ser inimputable pero si realiza una agresión injusta puede el ofendido reaccionar con la legitima defensa, pero de ningún modo es admisible la legitima defensa contra actos legítimos, como en el caso, del criminal infraganti repelido a su vez, M no puede invocar legitima defensa si lesiona al agresor.

1 ACTUALIDAD E INEVITABILIDAD DE LA AGRESIÓN EI ataque o la agresión deben ser actual e inevitable. EI primer elemento nombrado significa que la agresión ha comenzado a producirse o que sea tan actual y cierta que el agredido no tenga otro Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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recurso para defenderse. No debe oponerse con posterioridad al daño recibido, sino en el acto mismo de la agresión. Lo inevitable se refiere a que no existe realmente otro recurso que pueda emplearse y que evite la legitima defensa, pues si lo hubiera ya no seria legitima defensa, corno por ejemplo, si el agresor trata de forzar la puerta de una casa para victimar al morador y este tiene tiempo para Llamar a la policía, pero no lo hace y actúa, esto hace desaparecer lo inevitable. En el fondo es cuestión de lógica jurídica, porque la agresión debe ser actual o inminente, como dice Cuello CaIon, antes de que el peligro aparezca no es necesaria la defensa, cuando el peligro ha cesado es superflua. El Código Penal a esta situación llama "actual".

2 NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEANDO Esto equivale a que normal y realmente no hay otro medio para evitar el mal que amenaza, puesto que si fuese evitable por otros medios no violentos que en el momento De la agresión sean posibles de emplearse y estén a mano, la defensa perdería el carácter de legitimidad. La apreciación de la necesidad racional es subjetiva porque debe apreciarla el que se defiende. La racionalidad descansa en el hecho que debe guardarse una relación de proporcionalidad entre las condiciones personales del agredido como por ejemplo, el grado cultural, la jerarquía, etc., por eso es que la fuga no puede considerarse como un medio racional sino en casos excepcionales.

d) FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE POR PARTE DEL QUE SE DEFIENDE La agresión no debe ser provocada por la actitud o conducta del agredido, en otras palabras, es el requisito que exige que la persona que se halla en la necesidad de defenderse no haya dado motivo para la agresión. La legítima defensa no justifica la conducta del que reaccionó contra una agresión que él mismo había provocado de modo suficiente, como en el caso de quien provoca a una riña en la que muere quien fue inducido a ella por la provocación o, cuando se quiere matar otro se lo provoca y ante su agresión se esgrime la legítima defensa; a esto algunos autores llaman “pretexto de legítima defensa”

DEFENSAS MECANICAS PREDISPUESTAS Es el empleo de ciertos medios mecánicos de defensa establecidos de antemano, predispuestos, generalmente en forma oculta que tienen por fin preservar los bienes jurídicamente protegidos del Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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titular del derecho, inclusive en su ausencia. Estas defensas mecánicas predispuestas, por casi todos los autores y legislaciones, son consideradas como legítima defensa. Entre estoa elementos podemos citar las trampas, artefactos eléctricos, armas de fuego colocadas para que disparen al tocarse ciertos mecanismos. Las defensas mecánicas predispuestas son precauciones para que funcionen comúnmente de noche cuando duermen los moradores o para que accionen cuando no están presentes en el inmueble o en las instalarse par que accionen con mucho cuidado, caso contrario pueden conducir a excesos punibles. Para que se considere como legitima defensa, requieren por parte del juez, el examen y estudio en cada caso concreto, por eso es que no se puede establecer una regla general. El profesor Sebastián Soler decía que las defensas mecánicas predispuestas se las debe analizar como si el agredido se encontrara presente en el momento que empiezan a actuar a fin de que se adecuen a los requisitos de la legítima defensa para no llegar a excesos culposos.

LOS OFFEDICULA Estos elementos se diferencian de las defensas mecánicas por ser visibles a simple vista y se utilizan para obstaculizar o impedir un ataque. Entre estos podemos mencionar el alambre de púa, las verjas dentadas, los setos espinosos, vidrios rotos encima de los muros o pegados a ellos, alambre electrificado con aviso de peligro de muerte, etc. En los offendicula el agresor visiblemente conoce el peligro al que se expone y si a pesar de esto realiza la agresión, se somete a las consecuencias. Pero aún así no debe excederse las necesidades normales de protección y defensa. Es lícito emplear perros como disuasivos, pero debe evitarse que directamente se lancen a morder la garganta. Igualmente el alambre electrificado debe tener el aviso antes mencionado para que revista carácter disuasivo.

EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA La legítima defensa deber ejercitarse para proteger los bienes tutelados por el derecho, cuando hay que salvar el orden jurídico, en ella debe haber proporcionalidad y que si no se guarda estos se puede llegar al exceso, es decir inferir al agresor un daño mayor del requerido para repelerlo. El exceso más común es por los medios empleados, como por ejemplo usar un resolver contra el agresor que quiere pegar con las manos. El exceso puede darse por el carácter nervioso, la excitación que sufre el ilegítimamente agredido a la turbación que puede conducir a un delito culposo. En el caso del escaso en la legítima defensa la invalida como causa de justificación, aunque pueda hablarse de una defensa impune o excesiva con penalidad más o menos leve. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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(Jiménez de Asúa). En el fondo el exceso en la legítima defensa es ir más allá en la reacción que provoca un ataque y no contentarse o quedarse solo en la situación de repeler al agresor sino de eliminarlo sin necesidad. No debe confundirse el escaso en la legítima defensa con la reacción a la agresión hecha en tiempo posterior, cuando ya ha cesado esta, caso en el que no hay legítima defensa sino venganza. Nuestro código Penal en el Artículo 12 se refiere al exceso en la legítima defensa y prescribe que no constituye causa de justificación y debe considerarse como delito doloso a no ser que en el exceso el agredido a actúa con excitación o turbación provocadas por las circunstancias, caso en el cual es considerado como delito culposo. Muchas veces el deseo, de venganza o de causar una lesión a otro se esconde en la legítima defensa en exceso, situación que el juez debe analizar en el caso concreto.

LEGITIMA DEFENSA PROPIA Y LA DE TERCEROS La legítima defensa se extiende a la persona del agredido o a terceros, a cualquier persona con tal que no haya desencadenado el ataque y por tanto sea sujeto de una agresión ilegitima, es decir que se admite la defensa propia, la del pariente, la del extraño, por un sentimiento de solidaridad v porque todos estarnos obligados a repelerlo injusto y defender el orden jurídico, que nos obliga, a acudir en defensa de otro cuando se trata de restablecer el derecho injustamente atacado La base jurídica de esta causa no admite restricciones frente al ataque injusto, de ahí que el inciso 1) del Articulo 11 del C.P.B. expresa: "EI que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno". En la defensa de extraños también deben contemplarse los requisitos; ya señalados.

BIENES QUE PUEDEN PROTEGERSE Al hablar de la defensa de la persona y de sus bienes se hace posible la defensa de toda clase de derechos vida, integridad corporal, libertad pudor honor patrimonio, etc. De ahí es que el criterio restrictivo en cuanto a los intereses o valores defendidos en virtud de una situación de legítima defensa ha sido descartado. En el pasado hubo limitación de la institución en cuanto a los bienes defendibles, que hoy carece de sentido, y su regulación en la parte general en los códigos, como en el nuestro en el Articulo 11, que establece: “El que en defensa de cualquier derecho", lo que comprende todo derecho, es decir bien jurídicamente protegido. Los tratadistas al esquematizar los bienes defendibles señalan: a) defensa de los intereses Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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personales (vida, integridad personal, honra, honor, etc.) y b) defensa de intereses patrimoniales (propiedad, posesión, detectación, etc.). Nos referiremos al hecho del homicidio in rebus veneris, por causa de honor, si constituyendo no legitima defensa El que mata a otro en acto infraganti de adulterio, esta, defendiendo su honor. Es evidente que este adulterio es un ataque al honor del marido por la conducta de la mujer y del ajeno Pero, no hay agresión porque aquellos procuran que nadie se entere de "arrojar públicamente la ofensa sobre el marido. Por esta y otras circunstancias el homicidio por causa de honor no este conceptuado corno usa de justificación. Nuestro Código conceptúa este caso con figura propia y lo llama ".homicidio por emoción violenta" (Art.254). En general podemos decir que es muy importante, definitivo para que, una conducta sea considerada como legitima defensa que llene los requisitos que hemos visto, su determinación en el caso concreto corresponde a los tribunales de justicia que deberán ponderar las circunstancias del hecho y de la persona, concurrentes. Este es un juicio valorativo que se apoyara en mayor medida en la necesidad creada a causa de la agresión.


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UNIDAD 20

VIDA DEL DELITO VIDA DEL DELITO (EL ITER CRIMINIS) El delito no se presenta al sujeto activo de improviso, de golpe, sin que obedezca a un proceso, a un camino que recorre, al iter criminis. En efecto el delito recorre un camino cuyo punte de partida es un acto interno siguiendo otras fases hasta culminar en la ejecución. Este proceso constituido por varios actos que podemos dividirlos en dos fases: interna y externa. Generalmente el hombre delibera y después ejecuta. Muchas veces des pues de la deliberación se puede entrar en una fase intermedia, que Jiménez de Asúa llama intermedia y que son la resolución manifestada y el delito putativo. La fase interna es subjetiva o psíquica, y la externa es objetiva o material. La fase interna sólo existe mientras el delito queda encerrado en la mente del autor, no se manifiesta exteriormente. La externa ya se manifiesta, sale a la luz por actos incluso de preparación. La primera no es punible, no se puede sancionar lo que queda como puro pensamiento. Entre la fase interna y La externa, como hemos dicho, Jiménez de Asúa coloca dos intermedias: la resolución manifestada y el delito putativo. En la primera no existe todavía la fase externa, no se tratan de actos materiales, más que de acción es de resolución (proposición, conspiración, provocación). En el delito putativo hay una exteriorización del propósito de delinquir, pero el delito sólo lo es en la mente del autor.

ACTOS INTERNOS Y ACTOS EXTERNOS Examinando lo dicho, hay delito cuando la conducta es típica, antijurídica y libre, primero analizaremos los actos internos. En el mecanismo de los actos internos voluntarios se presentan tres fases psicológicas sucesivas: 1. Concepción o ideación, que es el momento en que surge en el espíritu y mente del sujeto la idea o propósito de delinquir, puede ser aceptada o rechazada, sí sucede este último, ahí termina todo. Si es aceptada se pasa a la otra fase. 2. La deliberación, el sujeta piensa en el pro y contra, estudia y juzga las razones y motivos Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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para realizar o no el delito. De esta actividad, mental puede rechazarse nuevamente la idea y se queda en nada o puede aceptarse. 3. Si se acepta la idea del delito después de la deliberación ingresamos a la última fase interna: la resolución o determinación, es cuando se ha decidido por uno de los motivos y resuelve en su fuero interno ejecutad la infracción penal. Los actos internos no entran en el campo del derecho penal, caen en la moral, pues el pensamiento no delinque porque no opera ninguna modificación del mundo externo. Tradicionalmente, desde la antigüedad, el Derecho ha considerado como impunes las ideas, pues no podemos encadenar el pensamiento.- Cuando Simón Bolívar envió el proyecto de su Constitución, no puso que la religión Católica era obligatoria, y cuando se le reclamó de esta omisión respondió que no hay ley sobre las conciencias. Cuando se sostiene la punibilidad de las ideas, de lo que se trata es eliminar la libertad de conciencia, violando uno de los derechos humanos fundamentales. Precisamente las dictaduras anteriores a la Segunda Guerra Mundial y las posteriores, en cualquier parte del mundo, lo primero que han hecho es eliminar la libertad de conciencia.

ACTOS INTERMEDIOS. La fase de la resolución o determinación, puede dar lugar a dos actos intermedios, que como hemos dicho los llama Jiménez de Asúa “resolución manifestada y delito putativo” RESOLUCIÓN MANIFESTADA: CONSPIRACIÓN E INSTIGACIÓN Y AMENAZAS La resolución manifiesta da aunque no cause daño objetivo, puede provocar ciertas alteraciones, como la proposición para delinquir, la conspiración o conjura, la apología del delito y las amenazas. La resolución manifestada es aquella última fase interna en que el sujeto expresa a otros u otro su determinación de cometer delito, pero en la proposición y conspiración no hay ninguna manifestación externa, salvo la mera proposición; no son tentativas porque no entran en el tipo. La conspiración es la resolución tomada por dos o más personas para cometer delito. En si misma considerada no es un acto preparatorio y menos un acto de ejecución. No es incriminable ni punible, sino en los casos en que la ley determina. Así tenemos por ejemplo el caso del artículo 126 del Código Penal, que en la primera parte sanciona la conspiración con la pena del delito que se trataba de perpetrar es decir de rebelión o sedición y en la segunda exime la pena a quien desiste voluntariamente antes de la ejecución o a quienes impiden voluntariamente la realización del delito. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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La instigación al delito es la activación que tiende a mover al ánimo de otro u otros sobre quienes se opera, para ejecutar un hecho. En el fondo, es determinar a otro a cometer un delito. La proposición es simplemente invitar a otro a cometer un delito. La provocación es un paso más, es proponer inclinando, pero sin llegar a convencer. El Código Penal en el artículo 22 dice que son instigadores los que intencionalmente determinan a otro a cometer delito. Trata de este en el Capítulo de la participación criminal. La resolución para cometer delito puede manifestarse verbalmente o por escrito en forma de amenazas, caso que cae en el Código Penal. Su punibilidad deriva del peligro potencial expresado por el agente y del menoscabo de la tranquilidad. En el caso de las amenazas hay dos. posiciones en su consideración penal: a) Castigar la amenaza en relación al mal que se anuncia. en cuyo caso la solución correcta sería dejarla impune. b) Castigar en atención a la lesión jurídica producida efectivamente en la tranquilidad, libertad y seguridad del sujeto pasivo, prescindiendo en absoluto de la realización del mal anunciado. Este es el caso de la legislación boliviana expresada en el artículo 293 del Código Peral y es la correcta. En el artículo 294 se refiere a la coacción hecha con violencia o amenazas y el artículo 333 se refiere a la extorsión hecha con intimidación o amenazas.

APOLOGÍA DEL DELITO Y EL DELITO PUTATIVO La apología del delito es el elogio, defensa o alabanza de un delito o delincuente, pues se tiende a exaltarlo. Es peligroso incriminar la apología en todos los casos, por ejemplo si el gobierno declara ilegal la huelga que el Código Penal considera como delito (234), resultarían por esto delincuentes todos los propagandistas, por ello sólo debe ser para algunos delitos. El elogio generalmente se refiere a los delitos políticos. El Código Penal Boliviano en el artículo 131 tipifica como delito la apología de cualquier delito o delincuente, siempre que ella sea pública. En el delito putativo hay actos externos, no constitutivos de preparación ni de tentativa, que expresan una resolución no incriminable por no corresponder a un tipo. Existen actos externos pero no constituyen delitos propiamente dichos, la conducta es ilícita en la mente del agente por un error subjetivo, que cree que actúa antijurídica y típicamente, pero en su conducta no hay dolo ni culpa. El Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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autor estima o cree que es delito, pero la conducta no cae en un tipo. Se trata de fase intermedia entre el pensamiento y la fase externa, con falta de referencia a un tipo. Por ejemplo: uno se cree agredido y no lo es en realidad, reacciona y mata al otro. y cree que ha ejercido la legítima defensa. Bíndíng dice que el delito putativo es error al revés. El agente realiza el acto en la errónea creencia de que es punible y delictivo. Por ejemplo: uno cree que el adulterio es delito, cae en esta conducta y se estima autor de delito, en tanto que el adulterio no es delito. La característica del delito putativo es que el autor cree actuar .ilegítimamente o de modo legítimo amparado por una causa de justificación, por error.

ACTOS PREPARATORIOS Con los actos preparatorios se inicia la fase externa del delito, cuyo definitivo deslinde se fija cuando se habla de los límites de la tentativa. De todos modos diremos, que estos actos no constituyen la ejecución del delito proyectado, pero que se refieren a este delito en la intención del agente, que tiende así a preparar su ejecución. Como actos preparatorios tenemos por ejemplo comprar un revólver para matar; almacenar bicarbonato para preparar cocaína, etc. Los penalistas clásicos señalan que los actos preparatorios escapan a la represión penal porque son equívocos, porque se puede comprar un arma para defenderse o para matar o para otros fines no delictivos. No reflejan de manera indubitable la intención de la persona que los realiza. Las tendencias influidas por el Positivismo, principalmente por Garófalo, enseñan que un acto preparatorio realizado por un delincuente debe ser punible, cuando lo hacen los delincuentes profesionales y habituales. En suma los actos preparatorios no son punibles, salvo en ciertos casos en que se incriminan como delitos específicos. Nuestro Código Penal por lo general no sanciona los actos preparatorios como tales, sin embargo por ejemplo tenemos el artículo 197 de la ley de substancias peligrosas (25 XI, 1981), sanciona como delito los actos preparatorios como ser el almacenamiento de coca, tenencia de substancias e instrumentos para fabricar cocaína.

ACTOS DE EJECUCIÓN. ACTOS EXTERNOS Los actos de ejecución o externos son las conductas que caen en la definición del Código Penal, entran propiamente en la esfera del Derecho Penal, siendo por lo tanto punibles. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Los actos de ejecución son: la tentativa, el delito frustrado, el delito consumado, el delito agotado y el delito imposible. LA TENTATIVA, EL DELITO FRUSTRADO, EL DELITO IMPOSIBLE, EL DELITO CONSUMADO Y EL DELITO AGOTADO. Referente a la tentativa. Max E. Mayer dice: "Sobre la extensión de la pena". "Existen dos de estas causas: la tentativa y la participación. Bajo el nombre de causas de extensión de la pena, entendemos aquellas circunstancias que fundamentan la tipicidad de una conducta para atribuir a las características de los diversos delitos una validez que excede de su extensión conceptual. Por lo tanto se amplia el concepto delictivo plasmado en la parte especial, en tanto que su zona limítrofe en determinada extensión se hace caer bajo una pena legal abstracta; se sanciona la acción que radicando fuera del estafar mismo, inicia a la estafa ,o la que fuera el hurtar en si, determina el hurtó". En la tentativa se da principio a la ejecución de un delito, pero se interrumpe por causas ajenas a la voluntad del agente. Los elementos que integran la tentativa, son por lo tanto: a) principio de ejecución del delito; b) intención de cometer un delito determinado; c) interrupción de la ejecución del mismo. El principio de ejecución es un acto material y característico que directamente tiende a la perpetración de la infracción penal. La dificultad consiste en diferenciar los actos preparatorios de la tentativa. El Derecho Penal no castiga los actos preparatorios, como hemos visto, sino como excepción. Para salvarse la dificultad anterior podemos definir la tentativa como: "La tentativa no solo consiste en el principio del acto mismo del delito, caracterizado por varias conductas que sean más que la preparación y menos que la ejecución". Como ejemplo citamos, cuando uno quiere matar a otro, se aposta, apunta con el arma, y en el momento de disparar interviene un tercero que le quita el arma. Aquí hay ejecución y no una simple preparación. Para que una conducta constituya un principio de ejecución es necesario que directamente tienda a la perpetración del delito, lo que puede probarse en la intención confesada o probada por el protagonista del evento criminal. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Para que exista tentativa no basta la ejecución de ciertos actos preparatorios o de ejecución, es indispensable que el que lo realiza tenga la intención de llegar al delito intentado y no a otro. Por ejemplo, no constituye tentativa de robo violar una caja con dinero solo para leer un documento que se encuentra en ella. De lo dicho surge el segundo elemento de la tentativa, que es la intención de cometer un delito determinado. El tercer elemento de la tentativa es la interrupción de la ejecución. Puede operarse por decisión del propio agente (tentativa). En este caso tenemos el inciso uno del artículo 9 del Código Penal, que exime de sanción al desistimiento; y en el inciso número dos del mismo artículo el que impide o contribuye a que no se produzca el resultado a menos que los actos realizados constituyan por si mismos delito. Todos los códigos castigan la tentativa, el problema que se presenta es que en la doctrina y en la legislación se debe definir si la tentativa debe ser castigada con la misma pena o con una menor. El Código Penal en el artículo 8 se refiere a la tentativa, sanciona con pena menor a la tentativa que al delito consumado. Al mismo tiempo que define la tentativa como la conducta que con actos idóneos o inequívocos comenzara la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad. El delito frustrado: Algunos tratadistas han querido encontrar un grado intermedio entre la tentativa y el delito consumado en el delito frustrado, llamado también tentativa completa o acabada. La distinción entre delito frustrado y tentativa es sutil, en la segunda la ejecución es incompleta por lo que el resultado no llega a producirse. En el delito frustrado la ejecución es completa pero el resultado tampoco se produce. El delito frustrado se presenta cuando el agente realiza todos los actos de ejecución, sin que falte ninguno para consumar el delito, pero éste no aparece en sus consecuencias materiales. Vamos a ver a través de un ejemplo los dos casos. Se da a otro un vaso de vino con veneno, pero en el momento en que lo debe beber, se interpone otro e impide que lo tome, este es un caso de simple tentativa. Pero si lo toma y después se le administra un antídoto impidiendo el efecto del tóxico, esto es un delito frustrado. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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La distinción entre delito frustrado y tentativa en teoría no ofrece dificultad, pero en la práctica no es así. Por ejemplo si uno dispara a otro y no le alcanza. Hay tentativa o frustración. Se podría decir que el que apuntó no ejecutó todos los actos para consumar, luego es simple tentativa o por el contrario se podría afirmar que apuntar es acción necesaria para consumar y si no hay resultado es por causa ajena al autor, es delito frustrado. El Código Penal Boliviano no se ocupa del delito frustrado, lo equipara a la tentativa, por lo general los códigos no tienen referencias sobre el delito frustrado.

Delito imposible El delito imposible es aquel que por 'emplear medios inadecuados o por falta de objeto, no es susceptible de llegar a consumarse. "La imposibilidad puede ser de tres clases: '' a) Medios idóneos: se pretende envenenar con azúcar; b) Sujeto pasivo idóneo: querer hacer abortar a una mujer que no esta embarazada; c) No existe sujeto pasivo: disparar contra un maniquí. En el fondo puede resumirse la causa de inidoneidad a los medios y al objeto. Como ejemplo de medio inidóneo hemos citado el hecho de querer envenenar con sustancia no tóxica o usar una pistola sin aguja percutora, y como ejemplo de objeto inidóneo el citado querer hacer abortar a una mujer no embarazada o disparar a un cadáver para matar. El delito frustrado es interpretado por una doctrina objetiva y otra subjetiva. El sistema objetivo, seguido por los clásicos, dice que el daño es un elemento esencial en el delito y este puede ser inmediato o directo, que es el mal sensible ocasionado por la violación del Derecho, y mediato o moral, constituido por la intimidación de los buenos. De esta dependen la distinción entre inidoneidad absoluta que es cuando los medios adoptados u objeto, hacen imposible, por la ley natural, la realización del resultado propuesto. La relativa se verifica cuando los medios o el objeto, tenían en sí mismos idoneidad general para el resultado, pero por las circunstancias particulares no producen el resultado. La teoría subjetiva (Von Buri), enseña que el delito imposible se castiga en cuanto significa manifestación de voluntad, de otro modo habría que dejarla impune. Existe una teoría intermedia de Lizt, según la cual el delito frustrado "tentativa es la ejecución del Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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hecho y tiene su esencia en el carácter peligroso de la manifestación de la Juntad, de donde se deduce que la tentativa no peligrosa, o es tal tentativa, y por consiguiente, no es punible". La mayor parte de los códigos establecen que el delito imposible no es punible, pero por el peligro que representa en la gente le aplican medidas de seguridad, este es el criterio del Código Penal Boliviano en el artículo 10, que establece que si el resultado no se produce por no ser idóneos los medios empleados o por impropiedad del objeto.

Delito Consumado: Para algunos el delito consumado es el último momento del iter criminis y para otros el penúltimo, antes del agotado. El delito objetivamente se perfecciona cuando el delincuente realiza la lesión jurídica que h pretendido; con la consumación se alcanza la objetividad jurídica que constituye el tipo especial de un delito, por lo tanto hay delito consumado cuando la acción delictiva se ejecuta o perfecciona, el agente realiza todos los actos de lesión jurídica que planeó ejecutar y que a su vez están descritos en la ley penal. Por ejemplo uno planea matar a otro realiza todas las fases del iter criminis, en el momento dado dispara su arma y mata a su víctima. Este es un delito consumado. Los delitos consumados en los códigos penales están consignados en la parte especial, tipo por tipo.

Delito Agotado: El delito agotado para algunos autores es la última fase del iter criminis. Se presenta una vez consumado el delito, se continúa con la acción hasta completar la finalidad que se propuso el autor. Se continua con el desenvolvimiento ulterior con nuevo daño hasta lograr el fin que el agente se propuso. Por ejemplo: en el robo el delito se consuma cuando con violencia en las personas o fuerza en las cosas, uno se apodera de objeto ajeno. Si luego se vende lo robado, se tiene el delito agotado. Los códigos no mencionan al delito agotado, lo consideran igual que al consumado, pero el agotamiento debe ser considerado por el juez para la aplicación de la pena, puede ser agravante.

SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL BOLIVIANO. En el texto del Código Penal Boliviano, referente a los temas vistos en este capítulo tenemos lo siguiente: a) En lo que se refiere a los actos internos no los considera, por lo tanto no los sanciona. b) En la conspiración en el artículo 126 define una sanción; la apología la consigna entre los delitos contra la tranquilidad pública (131). c) Las amenazas los tipifica en artículos como el 293, 294, 295. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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d) Los actos externos, como los preparatorios no los sanciona, sino por excepción, como el caso del artículo 197. e) En los actos de ejecución como la tentativa tiene el artículo 8 y el 9. f) Al delito frustrado lo identifica con la tentativa. g) El delito consumado es visto en la parte especial. h) El delito agotado no tiene relevancia. i) El delito imposible es considerado en el artículo 10. Finalmente diremos que la instigación es la actividad que tiéndela mover el ánimo' de otro u otros/ sobre quienes se opera para ejecutar un hecho, en el fondo es determinar a otro a cometer un delito; en la codelincuencia se constituye en autor.


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UNIDAD 21

CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Circunstancia es un término que viene de dos vocablos latinos: círcun, alrededor y estaré, estar. Estar alrededor, desde el punto de vista penal, circunstancia es todo lo que acompaña al delito sin formar parte de sus elementos genéricos o específicos, o sea que, si faltando están ausentes el delito no desaparece, existe. Como hemos ya especificado, los elementos genéricos del delito son comunes a todos, sí falta uno,- no hay delito (culpabilidad, tipicidad y antijuricidad). Frente a los elementos genéricos del delito, tenemos los elementos específicos, que son propios de cada delito y permiten distinguir uno del otro. Después de lo dicho podemos definir las circunstancias o elementos circunstanciales del delito, como los elementos que sin modificar su naturaleza, influyen generalmente en la punibílidad, ya sea atenuándola o agravándola. Para clasificar las circunstancias atenuantes o agravantes, los códigos siguen tres criterios: a) En algunos casos detallan en forma taxativa y exhaustiva todo aquello que la ley considera indispensable para adecuar matemáticamente, sí es posible, el mal de la pena al mal causado por el delito. Nuestro Código Penal de 1834 seguía este sistema. b) En algunas legislaciones enumeran ciertas circunstancias a manera de ejemplo, a fin de que el juez pueda aplicar otra análoga a las que aparezcan en la ley. Este es el sistema que siguió el Anteproyecto del Código Penal Boliviano del Dr. López Rey. c) El tercer sistema consiste en establecer fórmulas generales de gran amplitud que permitan incluir dentro de ellas todas las circunstancias agravantes y atenuantes, • y adecuar la personalidad de los protagonistas al delito. Este es el criterio que sigue nuestro código en vigencia.

CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES Y GENERALES En las circunstancias es necesario distinguir las especiales y las generales. Las circunstancias especiales son para cada delito en particular, en tanto, que las generales son comunes a todos; además, las circunstancias especiales se aplican para cada sujeto individualmente consideradas y Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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las generales a todos. El Código Penal Boliviano en lo que se refiere a la circunstancias sigue la sistemática de referirse primero a las circunstancias que permitan apreciar la personalidad del autor, luego a las circunstancias generales y especiales después a la reincidencia habitual y profesional (agravante) y por último al concurso real e ideal del delito. a) En el artículo 38 el Código para conocer la personalidad del autor, señala las condiciones generales del sujeto, como edad. educación, costumbres, conducía anterior y posterior al delito, móviles, situación económica y social. b) Se refiere a las condiciones especiales del autor, como: Premeditación, motivo antisocial, alevosía, ensañamiento, naturaleza de la acción, medios empleados, daño causado, peligro. Además en las circunstancias, por su gravedad, se distinguen las atenuantes y las agravantes; las primeras disminuyen la gravedad y la responsabilidad, dan menor culpabilidad. Las circunstancias agravantes son aquellas que se presentan cuando se excede el término medio de' gravedad, agravan la responsabilidad y culpabilidad, merecen pena mayor. Como hemos dicho las circunstancias atenuantes o disminuyentes aminoran o restringen la responsabilidad penal, son ilimitadas, por eso el Código Penal Boliviano se limita a enunciar fórmulas abiertas que orienten el criterio del juez para su cabal aplicación en cada caso; en el artículo 39 el código señala los efectos de las atenuantes especiales, al convertir la pena de presidio en reclusión, ésta en prestación de trabajo y en los demás casos la reducción de una tercera parte a la mitad. Las atenuantes generales se refieren a los antecedentes posteriores al delito y a las situaciones que el artículo 40 señala: obrar por motivo honorable o impulsado por la miseria o bajo influencia de padecimientos graves e injustos, etc.; cuando en su vida anterior ha tenido, buen comportamiento, cuando demuestra su' arrepentimiento una vez cometido el delito, cuando el agente no tiene instrucción y se comprueba su ignorancia.

REINCIDENCIA El nombre de reincidencia viene del latín, "rincidire" que significa recaer. Jurídica y técnicamente reincidente es el individuo qué habiendo sido juzgado y condenado por un delito, vuelve a cometer nuevamente una infracción penal. Pero la mayoría de los autores, doctrina y legislaciones positivas Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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exigen "para que se configure la reincidencia que el primer delito haya sido Juzgado y merezca condena ejecutoriada. Este es por ejemplo el criterio que sigue nuestro Código Penal en el artículo 41 que posteriormente lo analizaremos. En la actualidad la reincidencia constituye un problema social grave y complejo, pues diariamente aumenta el número de delincuentes que 'cometen varios delitos originando la reincidencia, la habitualidad y el profesionalismo. Las causas son diversas, en algunos casos pueden ser motivos psicológicos, ausencia de tratamiento post carcelario, motivos económicos, sociales, etc. Circunstancias que pueden presentarse solas o en conjunto. Por ello, muchas legislaciones han creído que es urgente adoptar medidas de seguridad para evitar la reincidencia, el profesionalismo y la habitualidad. En la reincidencia un sujeto comete varios delitos con varias acciones y en la simple reiteración es igual, pero se diferencian estas figuras, en que la reiteración es el cúmulo de delitos de los cuales ninguno ha sido condenado en sentencia, mientras que en la reincidencia hay sentencia condenatoria. Las posiciones para considerar que hay reincidencia son distintas, para unos se requiere que por el primer delito haya sentencia aunque no se haya cumplido o ejecutado, pero para otros es indispensable que por el primer delito se haya sentenciado y que esta se haya cumplido. Clases de reincidencia: La reincidencia según el universo de delitos que abarque, puede ser genérica, específica, propia e impropia. a) Reincidencia genérica es la que recae en cualquier delito, entre el primer delito y los posteriores no se requiere que haya identidad de naturaleza. Por ejemplo el primer delito es de robo y el segundo homicidio. A esta reincidencia algunos autores la llaman reiteración, pero por lo que ya hemos explicado no es así, ya que para la reincidencia se requiere juzgamiento y condena, para la reiteración no, solo es repetición de delitos no juzgados, que da lugar al concurso o cúmulo de delitos. b) Reincidencia específica, que es lo que la condición de dos o más delitos recae en los de la misma especie o sea que están previstos en el mismo capítulo del código. Por ejemplo, el primer delito es de calumnias y el segundo de injurias. c) Reincidencia propia o real es la que se presenta cuando el sujeto ya ha cumplido la Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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sentencia por el primer delito y comete un segundo. La reincidencia impropia llamada también ficta es la que se presenta cuando el reo no ha cumplido la sentencia del primer delito y comete un segundo

Consecuencias de la reincidencia: Muchos autores y también legislaciones consideran la reincidencia como agravante del delito, posición que es discutida, porque al respecto existen varias tendencias. 1) La reincidencia como agravante: Son partidarios de esta tesis la Escuela Clásica, el Código Penal de Napoleón la legisla. Esta corriente considera que el delincuente al reincidir se revela contra el orden jurídico, por lo que se da un caso especial de culpabilidad política y moral. Al reincidir el agente demuestra su desprecio por la primera pena, por eso es agravante, tampoco se puede imputar la pena por el primer delito porque ya la saldó (Carrara). En la reincidencia no podemos apreciar el mayor o menor grado de perversidad porque eso seria entrar en el campo moral. 2) La tendencia negativa presenta dos fases: La no apreciación de la reincidencia como agravante, y más bien, la que la considera como atenuante. En esta corriente los que consideran la reincidencia como no agravante, dicen que el agente por el delito anterior ya ha sido castigado, un nuevo delito no aumenta el daño anterior, sino que produce un nuevo daño. Por eso constituye un error creer que el sujeto se corregirá aumentando la pena. Los partidarios, dentro de esta corriente, de que el segundo delito obra como atenuante, dicen que un nuevo delito significa la tendencia al mal, debilidad para caer, por lo tanto menos libertad .de decisión, influye en esto las circunstancias sociales, morales, el vicio, la relajación de las costumbres; por todo esto es que la sanción por el segundo delito hay que atenuarla. 3) La tendencia ecléctica considera la reincidencia como simple presunción favorable para el acusado, presunción que puede ser destruida por causas de hecho, el juez debe apreciarlos para ver si los aplica como agravante o no. 4) La tendencia moderna, construida por la escuela correccionalista, considera la reincidencia tomo el efecto de las penas cortas, porque el delincuente primario en la cárcel, con una pena corta no puede ser corregido, pero por el contagio criminal, aprende nuevas técnicas del delito, experiencias que muchas veces lo convierten en profesional, por ello las penas mas que castigar deben robustecer la voluntad del sujeto para que no recaiga. “Esta tendencia separa la reincidencia de la habitualidad que desplaza al concepto de reincidencia/ya no interesa la repetición de un delito, sino la tendencia arraigada, la Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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peligrosidad. El Código Penal Boliviano en el artículo 4 tipifica la reincidencia y la condiciona a las siguientes circunstancias: a) Que el sujeto haya sido condenado por sentencia ejecutoriada por el primer delito; b) Que el sujeto cometa un nuevo delito; c) Que entre el cumplimiento de la condena del primer delito y la comisión u omisión del segundo delito no hayan transcurrido más de cinco años.

DELINCUENCIA HABITUAL Y PROFESIONAL Algunos confunden la habitualidad y el profesionalismo con la incorregibilidad. Es importante la diferenciación desde el punto de vista penal, penológico y criminológico. Por eso se nos hace necesario distinguir entre habitualidad, profesionalismo, incorregibilidad y la reincidencia, puesto que todas son formas de repetición de hechos delictivos, que la doctrina llama con el nombre común de criminalidad crónica. Comenzaremos fijando conceptos: 1) La habitualidad es la costumbre adquirida por la repetición frecuente de actos delictivos, que va creando mayor facilidad en la ejecución, es verdaderamente una persistencia en el delito. Edmundo Mezger dice, que en la habitualidad el delincuente obedece a una tendencia criminal interna, que se-adentra en la zona de lo morboso. La habitualidad se parece mucho a la reincidencia, pero para que se de. la habitualidad es necesario que exista costumbre que se incorpore al modo de ser y obrar del sujeto, no interesa que los anteriores delitos se hayan sancionado o sentenciado. 2) La delincuencia profesional también se parece a la habitual, significa la persistencia en una senda criminal elevada a la categoría de profesión u oficio. El criminal comete delitos como si estuviera ejerciendo un trabajo lícito con el incentivo del lucro, corno modus vivendi: La costumbre va unida al lucro, y también en el profesionalismo criminal existen actos parecidos con el aprendizaje con su graduación hasta el perito. Es el caso del que vende cocaína, cuya actividad criminal, lo hace como cualquier trabajo y por 3) La incorregibilidad determina que el hábito crimino echa raíces en la conducta del sujeto y que sea difícil que se desarraigue; incluso persiste aún con la educación o con la sustitución de la actividad por otra honesta, como puede suceder con el profesionalismo y la habitualidad que con medidas de política crimina \ pueden superarse. En lo referente al profesionalismo la habitualidad e incorregibles, se fracasó en el siglo XIX en su tratamiento, al imponerles penas privativas de libertad sin corregirlos, reeducarlos y resocializarlos. El Positivismo Penal encontró una fórmula penológica adecuada al crear las penas indeterminadas. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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El Código Penal Boliviano en el artículo 42 se refiere en la primera parte al delincuente habitual y lo define con las siguientes características: a. cometer dos o más delitos en el país o fuera de él; b. el segundo y posteriores delitos deben revelar una tendencia orientada' hacia el delito a criterio del juez. c. que el segundo y posteriores delitos se cometan antes que hayan transcurrido diez años desde la comisión del primero. En la segunda parte dice que delincuente profesional es el que de su actividad antijurídica haga un sistema de vida. El artículo 43 del mismo Código establece que se debe sancionar al delincuente habitual y profesional con las penas que correspondan por el delito cometido y después de cumplidas éstas se le aplicará las medidas de seguridad establecidas en el artículo 79 al 86.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL La infracción penal no es siempre obra de una sola persona, puede ser cometida por varias que se ponen de acuerdo y dividen entre sí sus esfuerzos para realizar el crimen. A esto se llama participación criminal o codelincuencia. El delito se presenta en este caso como el fruto del esfuerzo o cooperación de varios delincuentes. Hoy en día la codelincuencia o participación criminal tiene gran importancia, pues los delitos mas graves adquieren esta forma, mas aún, hay delitos que individualmente no podrían cometerse, como el caso del tráfico de drogas, terrorismo, secuestro, etc. Pues para estos y otros delitos criminales se asocian para realizar sus empresas delictivas La codelincuencia es posible en los hechos que reúnen los caracteres del delito, los subjetivos como los objetivos. Para que haya codelincuencia es necesario que existan las siguientes circunstancias: a) Que varias personas quieran la ejecución de un mismo delito y que realicen algún acto que encamine a su producción. b) Que todos los copartícipes tengan la intención de realizar el delito como tal y no sólo a la realización de alguno de los actos de ejecución. Por ello en los delitos culposos, donde no hay dolo, pretensión ni intención de cometer delito es difícil que haya codelincuenciac) Todos los copartícipes deben ejecutar un acto encaminado directa o indirectamente a la producción del delito. Basta que su actividad tienda a la ejecución del hecho delictuoso, Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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cada uno debe responder teniendo en cuenta su grado de participación en el delito. No es necesario que el delito llegue a consumarse, la codelincuencia existe también en el delito frustrado y en la tentativa. La inacción no es codelincuencia, pues se precisa cooperación y acción para alcanzar al fin delictuoso. El delito cometido en la participación es uno sólo, hay pluralidad de conducta y único fin, todos los copartícipes son responsables del mismo y han de responder por el delito. Las circunstancias personales, eximentes, atenuantes o agravantes o de otra naturaleza, solamente afectan a las personas en quienes concurren y no a los demás copartícipes. Por eso el Código Penal en el artículo 24 establece la “incomunicabilidad” en sentido de que las relaciones, cualidades y circunstancias personales que excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre los participantes. Las circunstancias objetivas, que obran como agravantes, sólo afectan a los que en el momento de la ejecución del hecho tengan conciencia de su concurrencia. Como la participación no es uniforme, se suele dividir a los protagonistas del delito en autores, cómplices, encubridores, instigadores, etc. En el delito de narcotráfico se concibe y ve claramente la codelincuencia: unos son los que venden la hoja de coca al narcotraficante sabiendo que es para elaborar coca otros pisan la coca para macerarla, los químicos destilan la maceran y obtienen el producto, primero sulfato de cocaína, luego refinado, el clorhidrato de cocaína, intervienen los comercializadores, luego los transportadores (porteada res), el comprador y distribuidor, el vendedor al raleo y el consumidor. Todos son copartícipes del delito, que no podrían alcanzar el fin propuesto por la actividad de uno solo.

Teorías que interpretan la participación, delincuencia y responsabilidad penal Para la interpretación de la codelincuencia y la responsabilidad penal se han formado varias doctrinas, las principales son: la Teoría Clásica, la Teoría de la Autonomía de la Complicidad, la Teoría Positivista, etc. Analizaremos los conceptos fundamentales de estas teorías. 1) Teoría Clásica: Tenemos codelincuencia, según esta teoría, cuando varios individuos desean la ejecución de un delito y realizan algún acto encaminado a producirlo. Esta teoría consagra la unidad del delito, ligando estrechamente la responsabilidad de los participantes y haciendo depender lo accesorio de lo principal. Entre las partes negativas de esta teoría, se tiene que puede acarrear injustos sino se aplica Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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rigurosamente. Por ejemplo: el autor intelectual. De acuerdo a esta teoría, no se castiga, si el ejecutor desiste o si el ejecutor se excede más allá de lo previsto, tanto al autor intelectual como al ejecutor se lo sanciona por el delito más grave. Lo conveniente es valorizar la participación de cada uno y su peligrosidad como lo hace el Código Penal Boliviano. 2) Teoría de la Autonomía de la Complicidad: Esta concepción sostiene que a la complicidad se la debe considerar como delito aparte, independiente o sui generis. La responsabilidad de los participantes será sancionada en forma autónoma e independiente. 3) Teoría Positivista: Esta corriente que interpreta la codelincuencia está de acuerdo en general con la Escuela Clásica, pero es opuesta a la objetividad de sus consecuencias. Scipion Sighele afirma que la codelincuencia no da un resultado equivalente a la adición, sino al producto en sus componentes. En la codelincuencia hay mayor gravedad subjetiva, porque los criminales asociados se muestran más temibles, y hay mayor gravedad objetiva porque disminuye la posibilidad de defensa de la víctima. En resumidas cuentas, la teoría Clásica es la que tiene mayor aceptación.

AUTORES DIRECTOS Y MEDIATOS DEL DELITO El autor directo es el agente principal de la comisión de un [delito, en su persona y en su conjunto, reúne todos los requisitos y elementos que caracterizan a la infracción penal. En el fondo, autor es el que ejecuta los elementos que integran el tipo penal, esta es una noción restrictiva. Más moderna es la concepción extensiva, que considera como autor a todo el que interviene en la producción del delito con una actividad causal, a menos que tal intervención se concrete en formas específicas de participación como la inducción o complicidad. Por lo tanto el autor es no solo el que personal y directamente realiza el hecho punible, sino también el que para su ejecución acude a fuerzas vitales extrañas a su persona que emplea a modo de instrumento para su perpetración. El que en esta forma utilice el esfuerzo ajeno es denominado autor mediato. Los autores directos pueden ser intelectuales, confundiéndose en gran parte de los casos en un solo agente. El autor intelectual es el que participa en la concepción del 'delito, y el material es el que participa o interviene en la ejecución del delito. Nuestro Código Penal en el artículo 20 se refiere a la autoría y define tres clases de autores:


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a) Autores por ejecución, son los que toman parte activa y personal en la perpetración de un delito. Por ejemplo: uno quiere matar y efectivamente mata. b) Autores por cooperación son los que libremente y sabiendo, ayudan o cooperan en la realización de un delito de tal modo que sin su cooperación el delito no se habría podido producir. Como ejemplo tenemos el sujeto que indica donde se hallan las joyas que han de ser robadas, sin esta ayuda el robo no se habría podido realizar. c) Autores por coacción son los que constriñen a una persona, con fuerza física o moral, para que cometa un delito. Por ejemplo, apuntando con un revólver se obliga a otro a falsificar un documento. Estos autores que señala el artículo 20 del Código Penal y que hemos analizado son autores directos, Los autores mediatos son los que ejecutan un delito E valiéndose de otro que es inimputable oque no es culpable. Por ejemplo, para cometer un delito se vale de un niño o de un demente. Con el fin de matar a un enfermo un sujeto da a la enfermera una sustancia venenosa para que se la administre.

AUTORES. En el Código Penal de 1973 en la Partición Criminal, que se la denomina también como codelincuencia cuando en el delito intervienen dos o más persona 'dividiéndose entre ellos el trabajo criminal. Constituye una asociación con fin ilícito. En su actividad debe haber identidad en el delito cometido, comienzo de ejecución por los asociados, complicidad real y no solamente personal en el acto ejecutado. Antes de la reforma al autor del delito se lo definía en dos tipos, uno como autoría y otro como autor mediato. La reforma penal deroga el artículo 21 referente a los autores mediatos y trata a todos bajo la denominación de "autoría", por lo tanto los une bajo el concepto de autor inédito, es decir quien directamente comete el delito o lo hace por interpósita persona como en el caso de valerse de un inimputable. La reforma cambia un poco el concepto de autor; en un solo tipo integra a los autores inmediatos y a los mediatos. Ahora para nuestro Código autor es: a) quien por si solo comete delito; b) quien lo hace con otros; c) el que lo hace ejecutar por medio de otro; d) el que dolosamente presta una cooperación sin la cual no habría sido posible cometer el delito. Como hemos dicho anteriormente el autor mediato es el que para cometer un delito se sirve de otro usándolo como instrumento. En el fondo autor es el que realiza el tipo injusto, incluso el que realiza los actos que suponen un Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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principio de ejecución. En la doctrina Causalista es autor quien realiza cualquier acto que conduce al tipo, por lo que es necesario distinguir diferentes categorías. Mientras que en la corriente Finalista el delincuente opera con la idea final del acto, es autor quien por la dirección final y consciente del suceder causal hacia el resultado típico es señor de la realización del tipo (Welzel). La autoría mediata surge cuando se vale de una persona usándola como mero instrumento para ejecutar el hecho, el sujeto responde como si hubiere ejecutado por si mismo la acción que realiza que el antiguo Código lo llama pura y simplemente autor.

INSTIGADORES. Los criminólogos italianos, principalmente de la Escuela Positiva denominan al que induce al delito como súcubo y al inducido íncubo, que vienen a ser el instigador y el instigado. La reforma consiste en que en el.. Código de 1973 en el artículo 22 se habla de "Instigación" es decir la conducta y el proceso de instigar, por lo que no le señala ninguna sanción, mientras que la reforma nos habla del sujeto activo de la instigación y le fija una pena igual a la del autor del delito, lo que es un error porque no es lo mismo el delito de quien mata sin que nadie lo induzca que el siendo imputable mata inducido, pero que si el autor no decide matar poco puede hacer el instigador o si el sujeto es instigado a herir y mata no puede sancionarse a este con la ' pena del homicidio. El instigador empleando diversos medios mueve e inclina dolosamente a otro para que se cometa un delito. Se lo equipara al autor pero no debe confundírselo con el provocador que dirige su actividad a descubrir al delincuente o al que está preparando la comisión de un delito pero no a la comisión de un delito en concreto. Encesta conducta lo fundamental es que el instigador obra dolosamente, sin esta condición no hay instigación, si no tiene éxito y no se comete delito por el inducido, el instigador no es punible. La instigación es una inducción al delito, por ello algunos autores hablan de una causalidad psíquicamente actuada en sentido de que la relación inductor e inducido se verifica a través de la motivación, el instigador hace surgir en el 'inducido los motivos que lo determinan a cometer delito usando diversos medios. La instigación tiene que ser abierta, clara, eficaz, es decir dirigida a alcanzar el objetivo, con una relación personal entre ambos sujetos. No hay instigación si el instigado estaba ya resuelto a cometer delito, tampoco basta el mero consejo.


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La instigación puede ser material o intelectual, en ambos casos supone que alguien distinto del instigador realiza conducta criminal. Los instigadores son los que hacen cometer un delito contra la voluntad del instigado o lo que “es lo mismo, los que cometen delito por interpósita persona. sirviéndose de estas como instrumento para ejecutar sus designios criminales. Algunas legislaciones designan a la instigación como autoría intelectual en cuya virtud el instigador es autor mediato de delito. Este es el criterio del Código Penal Boliviano en el artículo 22, que establece que son instigadores los que intencionalmente determinan a otro a cometer delito por este concepto caben muchas posibilidades de instigación a) Cuando por hipnotismo, sugestión, con substancias tóxicas, se priva a otro de la razón y se lo induce a cometer delito. b) Cuando abusando de la superioridad física; moral o jerárquica sobre un niño, analfabeto, empleado, subalterno, se lo induce a cometer delito.

COMPLICIDAD La reforma del artículo 23 del Código Penal limita la complicidad descrita en el Código de 1973 porque la condiciona al dolo y determina que la ayuda puede ser de promesas anteriores al delito o prestando asistencia o ayuda posterior, lo que en otras legislaciones se llama encubrimiento. En el Código original no se señalaba la sanción en la reforma se dispone que la sanción será la de los autores pero atenuada. En esta figura el cómplice presta al autor una cooperación secundaria sabiendo que es para favorecer la comisión de un delito, por ello en ella hay dolo. La ayuda del cómplice puede ser en los actos previos, simultáneos y/o accesorios a la comisión. En la última parte del artículo se tiene la conducta que algunos autores llaman “subquens” es decir el auxilio o asistencia prometida para lo posterior a la ejecución. Esto no debe confundirse con el encubrimiento que no se considera dentro de la codelincuencia y participación porque no tiene nexo causa con la ejecución del delito. La complicidad no es un auxilio necesario para la comisión del delito. La cooperación puede ser previa o posterior. El dolo del cómplice ha de abarcar los elementos del tipo realizados por el autor.

SISTEMA DEL CÓDIGO El Código Penal Boliviano trata de la codelincuencia con el nombre de participación criminal, en el Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Capítulo V del Título II del Libro Primero y la divide en autores directos (20), autores mediatos (21), instigación (22) complicidad (23), finalmente plantea, la incomunicabilidad (24) ya explicada. El Código Penal de 1834 establecía las siguientes clases de agentes del delito: autores delincuentes o culpables (9), cómplices (10), auxiliares y fautores (11), encubridores o receptores (12).

INCOMUNICABILIDAD La reforma del artículo 24 se basa en la individualización de la responsabilidad penal, discriminando o diferenciando la responsabilidad en cada caso según la situación de cada uno en el delito. Las circunstancias agravantes o disminuyentes inherentes a cada sujeto que actúa en el mismo delito, individualmente sirven para agravar o atenuar su responsabilidad, por ello la ley establece la incomunicabilidad, es decir que no son comunicables o aplicables a los otros, porque no agravan ni favorecen las relaciones, cualidades y circunstancias personales de los partícipes como tampoco se comunican las circunstancias que excluyen la responsabilidad que puede tener uno de ellos debido a que todas son personales e individuales, se consideran de íntima cualidad en el sujeto en el que se presentan como expresión de su personalidad, pero estableciéndose previamente si uno es autor, instigador o cómplice. Si en el autor hay especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales de la tipificación diferentes a las del instigador o cómplice, éstas no les favorecen ni los agravan. Por ejemplo, si el autor mata al padre o a la madre sabiendo quien es, comete parricidio, pero no así los instigadores o cómplices porque les falta la cualidad y circunstancia personal del parentesco. Como hemos dicho anteriormente la incomunicabilidad se basa en el principio de la individualización de la responsabilidad.

EL DELITO COLECTIVO. CARACTERES. El delito colectivo llamado también anónimo o de muchedumbres, surge sin previo acuerdo, no debe confundirse con la codelincuencia como tampoco es una de sus formas, ha sido estudiado con atención desde el siglo pasado conjuntamente con la psicología de las multitudes, sobre las cuales Gustavo Le Bon en 1895 escribe un libro esclarecedor y orientador, que lleva el título de Psicología de las Multitudes. Scipion Sighele plantea su doctrina sobre el tema y nos dice que la muchedumbre es transitoria, no constituye un agregado permanente, no existe entre sus miembros previo acuerdo para el acto agresivo, aunque sí puede haberlo para otro fin cualquiera, y precisas circunstancias ambientales temporales análogas. Nos dice que debemos distinguir entre muchedumbre y multitud. La primera Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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es una reunión de individuos idénticos por temperamento o por relación de intereses, que operan en las mismas circunstancias de tiempo y lugar, motivadas por causas únicas idénticamente concordantes. Por multitud entiende la reunión de elementos heterogéneos, desconocidos inorgánicos. En toda multitud está en germen la muchedumbre. Sighele dice, al igual que Ferri “la muchedumbre es un agregado de hombres heterogéneos por excelencia, porque está compuesta por individuos de todas las edades, de los dos sexos, de toda clase y de todas las condiciones sociales de todos los grados de moralidad y de cultura e inorgánico por excelencia, porque se forma sin previo acuerdo, súbitamente y de improviso” Los delitos cometidos cobran importancia, por eso han sido estudiados desde diversos puntos de vista, como el psicológico, el sociológico, el social, político, penal. Entre los caracteres del delito colectivo podemos anotar los siguientes: 1. El objeto que se propone la multitud al cometer un delito, no es personal; los estímulos y sentimientos son comunes. 2. El delito colectivo requiere necesariamente de un sujeto plural.

RESPONSABILIDAD Jiménez de Asúa dice que el problema de la responsabilidad penal es sencillo cuando el autor es una persona sola; se complica cuando en el delito participan varios, y es dificilísimo cuando participan muchos individuos, en este caso la represión jurídica es casi de solución imposible, ya que no se suelen encontrar, y por ello no se puede castigar a los verdaderos culpables. En las muchedumbres existe lo que se llama el alma, en ella opera el contagio psicológico por sugestión y las facultades imitativas, una psicosis colectiva. La forma más simple y embrionaria del delito colectivo es la pareja criminal, después viene la segunda manifestación que es la asociación de malhechores. En estos, los criminólogos, distinguen el íncubo o sugestionador y el cuocubo o sugestionado.

DISTINCIÓN ENTRE INSTIGADORES E INSTIGADOS Como ya hemos visto, la responsabilidad de los delitos colectivos constituye un problema, para algunos, moralmente es menos coercible que el delito individual; otros sostienen los puntos contrarios, suprimen la responsabilidad en el delito colectivo. Facultad de Estudios a Distancia UPDS- Modalidad Cursos por Encuentros

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Benjamin Miguel Harb Derecho Penal Parte General

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