Beatriz Bernal Gómez - Historia Del Derecho

Derecho internacional privado Parte general Nuria González Martín Sonia Rodríguez Jiménez Derecho de familia y sucesiones María de Montserrat Pérez Contreras Manual de introducción al derecho mercantil María Susana Dávalos Torres Derecho internacional público Víctor M. Rojas Amandi Sistemas jurídicos contemporáneos Nuria González Martín

Beatriz Bernal Gómez


Introducción al estudio del derecho Jaime Cárdenas Gracia

La historia del derecho es, sin duda, una importante rama formativa de la cultura jurídica del futuro abogado Ahora bien, este libro, destinado a los alumnos de licenciatura de las escuelas y facultades de derecho de la república mexicana, sólo ofrece un panorama general del desarrollo histórico de la disciplina, desde sus orígenes hasta el momento actual. El tronco común de la obra es el estudio del sistema de los derechos neorromanistas al cual pertenece México. Sin embargo, se le han añadido apartados que tratan sobre la familia del derecho anglosajón, así como referencias al derecho de otros países que, aunque no se ubican en ninguna de estos dos grandes sistemas —anglosajón y neorromanista—, cuentan con infiltraciones de ellos tanto en su evolución como en su contenido. Se encuentra dividido en diez capítulos. El primero se refiere a los problemas metodológicos y conceptuales en torno a la historia y al derecho. Los siguientes tratan sobre los derechos prehistóricos, de la antigüedad en Grecia y Roma y el derecho en la Edad Media europea, así como a la recepción de los derechos romano y canónico en Europa y América Latina Los últimos versan sobre el derecho en la modernidad y contienen un resumen del libro, donde se reflexiona sobre el destino de la tradición jurídica occidental en la centuria que ya hemos comenzado.

Historia del derecho

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Beatriz Bernal es doctora en derecho por las universidades de La Habana y Complutense de Madrid. Ha impartido las cátedras de derecho romano e historia del derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México (unam) y en la Complutense. Actualmente es investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España y del Sistema Nacional de Investigadores de México, nivel III. Las líneas de investigación de la doctora Bernal abarcan, además del derecho romano y la historia del derecho, el constitucionalismo cubano. Ha publicado una decena de libros y más de un centenar de textos histórico-jurídicos. Entre sus obras destacan: Historia del derecho romano y de los derechos neorromanistas (México, 200); Prudencio Antonio de Palacios. Notas a la Recopilación de Leyes de Indias (México, 979); Alonso de Zorita. Cedulario (México 985); Cuba. Fundamentos de la democracia (Madrid, 994); Cuba y sus leyes (México, 2002); Las constituciones de Cuba republicana (Miami, 2003) y Constituciones Iberoamericanas. Cuba (México, 2008).


Coordinadores de la colección:

Miguel Carbonell y Raúl Márquez Romero www.nostraediciones.com

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Historia del derecho Beatriz Bernal Gómez Instituto de Investigaciones Jurídicas Director: Héctor Fix-Fierro Secretario académico: Pedro Salazar Ugarte Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadores de la colección: Miguel Carbonell y Raúl Márquez Romero Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Cuidado de la edición: Berenice Ortega Villela Serie Manuales de Derecho Nostra Ediciones S. A. de C.V. Dirección: Mauricio Volpi Editora Libros de Texto: Judith Sandoval Jefa de diseño: Sandra Ferrer Alarcón Formación: Rosalinda Reséndiz Padrón

Primera edición: Nostra Ediciones, 2010 D. R. © Nostra Ediciones S. A. de C.V., 2010 Alberto Zamora 64, Col.Villa Coyoacán, 04000, México, D. F. D. R. © Universidad Nacional Autónoma de México, 2010 Instituto de Investigaciones Jurídicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F. Textos © Beatriz Bernal Gómez ISBN: 978-607-7603-54-2 Nostra Ediciones Impreso en México Prohibida su reproducción por cualquier medio mecánico o electrónico existente o por existir sin la autorización escrita del editor o titular de los derechos.


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Índice

Introducción

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Capítulo primero. Historia y derecho I. Qué es la historia. Sus elementos: el objeto y el sujeto de la historia. La objetividad de la historia y el quehacer del historiador II. Qué es el derecho. Su función social y sus categorías. La historicidad del derecho III. La historia del derecho: concepto y delimitaciones material, espacial y temporal IV. Los sistemas jurídicos contemporáneos Objetivos de enseñanza-aprendizaje Cuestionario

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Capítulo segundo. El derecho primitivo I. Breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho II. Primeras expresiones legislativas III. El derecho precortesiano y su supervivencia en México Objetivos de enseñanza-aprendizaje Cuestionario

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Capítulo tercero. El derecho en la antigua Grecia I. Observaciones preliminares II. El derecho de Esparta III. El derecho de Atenas Objetivos de enseñanza-aprendizaje Cuestionario

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Capítulo cuarto. La primera vida del derecho romano I. Observaciones preliminares II. Conceptos fundamentales y fuentes del derecho III. La estructura constitucional romana IV. El desarrollo del derecho romano: su periodización

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V. La evolución del derecho romano en el imperio de Oriente Objetivos de enseñanza-aprendizaje Cuestionario Capítulo quinto. El derecho en la Edad Media europea I. El eclipse del derecho romano en Occidente: las leyes romano-bárbaras II. El derecho germánico en la Alta Edad Media III. El derecho carolingio IV. Los derechos feudales V. El derecho en la Baja Edad Media: Alemania, Francia, España, Italia e Inglaterra 1. Alemania 2. Francia 3. España 4. Italia 5. Inglaterra VI. Las características del derecho altomedieval Objetivos de enseñanza-aprendizaje Cuestionario

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Capítulo sexto. La segunda vida del derecho I. Observaciones preliminares II. El “descubrimiento” de Irnerio y la fundación y desarrollo de la Escuela de los Glosadores III. La Escuela de los Postglosadores o Comentaristas IV. El origen y desarrollo de las universidades medievales Objetivos de enseñanza-aprendizaje Cuestionario

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Capítulo séptimo. El desarrollo del derecho canónico I. Concepto, fuentes y concordatos II. El origen del derecho canónico III. El derecho canónico primitivo IV. El derecho canónico en la Alta Edad Media V. El proceso recopilador del derecho canónico V.I El ius commune y su penetración en Europa

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Objetivos de enseñanza-aprendizaje Cuestionario Capítulo octavo. Historia y derecho I. Contexto histórico II. Tres controversias filosófico-jurídicas renacentistas III. Mos gallicus y mos italicus IV. La escuela de los humanistas franceses V. La escuela holandesa de la Jurisprudencia Elegante VI. El Usus modernus pandectarum (ump) VII. El derecho renacentista en Italia, Francia, Alemania, Inglaterra y España 1. Italia 2. Francia 3. Alemania 4. Inglaterra 5. España VIII. El derecho indiano: concepto, clasificación, periodización y características Objetivos de enseñanza-aprendizaje Cuestionario Capítulo noveno. El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y América I. Iusnaturalismo racionalista y positivismo II. Código y codificación III. Constitución y constitucionalismo IV. La evolución constitucional en Europa V. El proceso constitucional en América VI. El movimiento constitucional mexicano VII. El proceso codificador europeo VIII. La Escuela Histórica del Derecho: fundación, metodología, características e importancia IX. La codificación en España y América Latina X. La codificación en México Objetivos de enseñanza-aprendizaje Cuestionario

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Capítulo décimo. Recapitulación y algunas reflexiones I. Resumen general II. Reflexiones finales

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Para saber más Bibliografía

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Historia del derecho se terminó de imprimir en mayo de 2010 en Impresos Vacha, S. A. de C.V. Fray Juan de Torquemada 7, Col. Obrera, C. P. 06800 México, D. F. Para su formación se utilizó la familia Bembo, diseñada por Stanley Morison en 1929.


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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

Introducción

Destinado a alumnos de licenciatura de las escuelas y facultades de derecho de la República mexicana, el tronco común de este libro —dividido en diez capítulos que abarcan la evolución o desarrollo del derecho desde las sociedades primitivas hasta los movimientos codificadores de los siglos xviii, xix y xx—, es el estudio de la rama, sistema o familia de los derechos neorromanistas (también llamado sistema del derecho romanocanónico o romano-germánico) al cual pertenece México. Es por esta razón que incluye tres apartados —situados en sus momentos cronológicos respectivos—, dedicados al derecho mexicano en sus etapas prehispánica, indiana o novohispana y del México independiente. Sin embargo, con el fin de adecuarse a los programas de la asignatura que se han consultado de dichas escuelas y facultades de derecho de México; programas que difieren entre si, no sólo en cuanto a su denominación (“Historia del derecho”, “Historia de las instituciones jurídicas”, “Historia de la cultura jurídica”, “Historia general del derecho” , “Historia universal del derecho” y otras), sino también en cuanto a su contenido, se han añadido apartados que tratan sobre el sistema de los derechos anglosajones, así co mo breves referencias al derecho de otros países que no se ubican en cada una de estas dos grandes familias, aunque tengan infiltraciones de ellas, tanto en su evolución como en su contenido. El capítulo I, denominado “Historia y derecho” se refiere a problemas metodológicos y conceptuales sobre la historia, el derecho y la historia del derecho. El capítulo II, denominado:“Derecho primitivo”, contiene un par de secciones relativas a la prehistoria del derecho y a las primeras expresiones legislativas escritas, que fueron relativamente tardías y que no revistieron un carácter exclusivamente jurídico en el devenir histórico. Contiene también, como ya se ha dicho, un apartado dedicado al derecho precolombino, por ser este un antecedente de nuestro derecho mexicano. El capítulo III, denominado “El derecho en la antigüedad” se refiere a la antigua Grecia, en especial a los derechos espartano y ateniense, debido a su aportación en 9


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el ámbito de la ciencia política. El capítulo IV, que va de Roma a Constantinopla, narra la historia de la primera vida del derecho romano, desde sus orígenes hasta la compilación justineanea en el siglo vi de nuestra era, tronco fundamental de la familia de los derechos neorromanistas y se extiende, en uno de sus apartados, al desarrollo del derecho romano en el Oriente. El capítulo V, “El derecho en la Edad Media europea”, cuenta el destino del derecho romano en Europa después de la caída del imperio romano de Occidente, apunta las limitadas influencias de otros derecho como el germánico, carolingio y feudal y se extiende al estudio de la evolución del derecho en las principales naciones europeas en la Baja Edad Media. En los capítulos VI,VII y VIII denominados: “La segunda vida del Romano”, “El desarrollo del derecho canónico” y “El derecho en el Renacimiento”, se narra la recepción de los derechos romano y canónico en Europa a través de la fusión entre ambos, el desarrollo de las escuelas de los glosadores, postglosadores, humanistas franceses y holandeses, así como de la corriente del usus modernus pandectarum. Contiene, asimismo, por las razones antes expuestas sobre los destinatarios de este libro, un apartado dedicado al derecho indiano o novohispano. Por otra parte, el capítulo IX está dedicado al derecho en la modernidad. En él se expone —previo el estudio de las corrientes filosóficas (racionalismo y iusnaturalismo) que dieron estructura y sustento al derecho europeo de esa época—, el movimiento codificador en Europa y América, haciendo especial mención a América Latina y por supuesto a México, tanto desde un punto de vista constitucional, como codificador propiamente dicho. Además, por razones de cronología histórica, así como por su importancia en el proceso codificador alemán, se ha situado en este capítulo el apartado que estudia la “Escuela histórica del derecho”, fusión con sus diversas ramas (germanista, pandectista y neohumanista) de todas las corrientes anteriores. Por último, el capítulo X está dedicado a resumir el libro, así como a reflexionar, tanto sobre los acontecimientos que normaron la vida jurídica del siglo xx, como al destino de la tradición jurídica occidental en la centuria que ya hemos comenzado, y que hemos denominado: “era global”. Sólo nos resta añadir que este manual se complementa con tres instrumentos de enseñanza-aprendizaje que ayudarán al alumno de licenciatura a preparar la asignatura en cada uno de los capítulos que la integran. Estos son: 1) un resumen inicial de los objetivos que el estudiante deberá aprender en cada capítulo; 2) un cuestionario de preguntas que deberá responder y 3) una bibliografía básica relativamente actualizada y que esperamos sea de fácil acceso en las librerías y bibliotecas de México que el alumno deberá consultar. 10


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Capítulo primero Historia y derecho

¿Qué es la historia?, ¿Cuáles son el objeto y el sujeto de ella? En este capítulo se contestan estas preguntas y se reflexiona, además, sobre la objetividad de la historia y sobre la labor del historiador para cumplir a cabalidad su función. Asimismo, se ofrecen los lineamientos generales de lo que es el derecho, sus categorías y su importancia social, así como en qué consiste la historicidad del derecho. Todo ello con el objetivo de definir qué es la historia del derecho y cuáles son sus delimitaciones en cuanto a la materia, el tiempo y el espacio.

I. Qué es la historia. Sus elementos: el objeto y el sujeto de la historia. La objetividad de la historia y el quehacer del historiador “La historia es la maestra de la vida” decía Cicerón a sus discípulos en el siglo i a. C., con el afán de formar en ellos un carácter práctico y realista. Y en efecto, el hombre, para satisfacer sus necesidades sociales y su ansia de progreso ha creado, a través de los siglos, un acervo cultural por el cual nosotros hemos recibido una “experiencia histórica” que debemos aprovechar, pues de no hacerlo tendríamos que iniciar inútilmente los intentos y esfuerzos por los que tantas generaciones pasadas han transcurrido. ¿Y esto por qué?, porque la historia nos enseña a reincidir en el camino correcto seguido por nuestros antecesores, así como a no repetir los errores en que éstos han incurrido, abriéndonos así un camino más seguro y fácil de recorrer en el futuro. Ahora bien, ¿qué es la historia?, ¿cómo podemos definirla? El filósofo Voltaire, figura emblemática de la Ilustración francesa del siglo xviii, la definió como: “El relato de los hechos que se tienen como verdaderos, al contrario de la fábula, que es el relato de los hechos que se tienen por falsos”. Pero la manera más sencilla de definirla es decir, siguiendo al historiador del 11


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pasado siglo, también francés, Henri Marrou, en sus obras: El conocimiento histórico y Teología de la Historia, que: “La historia es el conocimiento del pasado humano”. Sin embargo, ese pasado, por obra del historiador se convierte en algo dis tinto de lo que en realidad fue. Ya no se conoce como presente, como lo vivieron los hombres del pasado en el momento de su acontecer, sino co mo pretérito, como algo que fue y ya no es, lo que nos lleva a distinguir entre la realidad acontecida, o sea, los hechos y fenómenos sucedidos en un determinado tiempo, y la disciplina que se encarga de la elaboración, interpretación y enseñanza de estos hechos, esto es, la ciencia histórica. Hay que distinguir, pues, entre la historia como realidad y la historia como conocimiento. Además, hay que señalar al sujeto que las une: el historiador, y hay que precisar el objeto de conocimiento: el hecho histórico. Por tales razones, para poder entender con claridad qué es la historia, hay que seguir tres pasos fundamentales que son: a) distinguir entre acontecimientos históricos y acontecimientos del pasado para poder precisar el objeto de la historia; b) reflexionar sobre la objetividad de la historia y; c) conocer cual es el quehacer del historiador. Procedamos a ello. En cuanto al primer paso, esto es, distinguir entre acontecimientos históricos y acontecimientos del pasado, lo importante es establecer que a la historia sólo le interesan los acontecimientos que han adquirido cierta perdurabilidad. ¿Cuáles son éstos?, ¿cómo han evolucionado en el tiempo y en el espacio? Antiguamente, sólo los acontecimientos políticos, bélicos e institucionales se consideraban perdurables e interesaban al historiador. Actualmente, por influencia de los historiadores franceses Fernand Braudel, máximo exponente de la escuela francesa de los Annales y Pierre Vilar, historiador marxista e impulsor de la teoría de la “historia total”, el objeto de la historia se ha extendido a otros ámbitos y áreas del conocimiento humano y depende del punto de vista del historiador. Así, cada día es mayor el desarrollo de las historias económica, demográfica, pedagógica, filosófi ca, de las mentalidades, de las religiones y otras.Y, por supuesto, de la historia del derecho o de las instituciones jurídicas. El segundo paso se refiere a la objetividad de la historia. Las preguntas a responder son: ¿se puede hacer una historia totalmente objetiva y aséptica?, ¿hasta que punto influye en el quehacer histórico la mentalidad e ideología del historiador quien, al escribir la historia, se encuentra condicionado por su presente?, ¿es la historia una realidad auténtica, o es la transposición ficticia del presente en el pasado? Son preguntas difíciles de contestar y que tuvieron su origen en la célebre frase expuesta por el historiador alemán Leopoldo von Ranke en el prólogo de su célebre obra: Historia de los pueblos 12


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romanos y germánicos, publicada en 1824. En él, Ranke, considerado el “padre de la historia científica”, expresó que el historiador debía exponer en su obra: “las cosas como simplemente acontecieron”; frase que ha corrido con tanta fortuna que se ha convertido en paradigma de la deseable objetividad histórica. O, como en el mismo sentido decía a sus discípulos del Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, el eminente historiador del derecho español Alfonso García-Gallo: “que hablen las fuentes”, con el fin de que no se dejaran llevar por prejuicios derivados de su experiencia vital o de su formación. Pero, ¿podemos en realidad hacer una historia objetiva, aséptica? La respuesta es que no. Ello es quizás el ideal, pero dista mucho de la realidad. ¿Por qué? Porque la historia la hace y la interpreta el historiador.Y al interpretarla pone en ella una carga psicológica e ideológica derivada de su formación individual. El historiador selecciona, razona, enjuicia y valora el acontecimiento histórico, todo lo cual implica una dosis personal de selección y compromiso. Por consiguiente, la objetividad de la historia se limita sólo a un rechazo en adoptar juicios apriorísticos y a un acopio suficiente de testimonios comprobados que den el mayor porcentaje de seguridad a la valoración de los acontecimientos que al final exponga en su obra. En relación con el tercer paso, esto es, el quehacer del historiador, las preguntas que se plantean son: ¿cuales son los métodos de investigación y enseñanza de la historia?, o dicho en otras palabras: ¿cómo se debe hacer la historia? Antes de contestarlas deben hacerse algunas aclaraciones indispensables para entender el quehacer del historiador: a) la historia es una disciplina netamente retrospectiva lo cual quiere decir que necesita una distancia temporal. ¿Cual es esa distancia?, mucho se ha discutido al respecto. Hay quienes consideran que lo que pasó ayer, o hace un minuto, se convierte ya en historia. Sin embargo, esa pregunta debe responderse considerando que la historia comienza donde termina la memoria de las generaciones vivas. En caso contrario, se trata sólo de crónica, de relación de hechos. ¿Por qué? Porque el historiador, al estar personalmente involucrado con los acontecimientos que están sucediendo, carece de la necesaria perspectiva para interpretar los hechos del pasado, lo que se traduce en la pérdida de la objetividad indispensable para realizar correctamente su labor. Asimismo, hay que tener en cuenta que: a) la historia es una disciplina netamente humana sólo interesada en la acción del hombre; b) los hechos históricos deben ser analizados dentro de su propio “ambiente histórico”, lo cual quiere decir que el historiador debe interpretar y valorar los acontecimientos que está historiando conforme a los esquemas de ese tiempo histórico, cuidándose de juzgar conforme a los esquemas del presente que él está viviendo, con el fin 13


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de no caer en el dogmatismo y; c) los hechos históricos no deben interpretarse en sentido regional o nacional, sino universal. Volvamos ahora a la pregunta: ¿cuál es el quehacer del historiador? Y derivada de ella, preguntémonos también: ¿cuál debe ser su método? Toda actividad humana se realiza de acuerdo con un método y se integra conforme a un procedimiento que es el camino para obtener un fin o una meta. Esto es lo que entendemos como método. Pues bien, el método del historiador consiste en varios pasos que son: a) la selección del tema; b) la heurística, que consiste en la búsqueda de cualquier tipo de testimonios, así como de documentos tanto bibliográficos como hemerográficos; c) la crítica, que consiste en la confrontación de los testimonios recabados, su análisis y valoración que debe ser el resultado de la lectura correcta del documento, esto es, de comprenderlo; d) el ordenamiento del material relacionándolo entre sí; e) la interpretación de dicho material que es el momento de la re-creación del hecho del pasado; esto es, de la creación histórica y f) la exposición del mismo que puede ser por escrito lo que lleva a la publicación de un libro, o verbalmente cuando se trata de la docencia.

II. Qué es el derecho. Su función social y sus categorías. La historicidad del derecho El derecho es un orden que se expresa normativamente con el fin de regir a la sociedad y tiene como principal función permitir la vida organizada de un conglomerado humano que conduzca al progreso colectivo. O, dicho en otras palabras, el derecho es una ordenación de la vida social, ya que todo cuanto existe requiere un orden y así también la vida del hombre en sociedad. Ahora bien, no es exacto, como generalmente se afirma, que el derecho sea simplemente un conjunto de normas; la norma es la expresión del derecho pero no el derecho mismo. La característica esencial del derecho como ordenamiento de la vida social que lo distingue de otras normas como la moral y las de trato social es su fuerza vinculante. Esta puede estar establecida por la naturaleza de las cosas en cuyo caso hablamos de derecho natural, o por el hombre mismo en cuyo caso hablamos de derecho positivo. A lo largo de la historia hemos visto que el derecho positivo puede coincidir o no con el derecho natural, siendo lo ideal el que ambos coincidan. Por otra parte, el derecho debe inspirarse en los principios de justicia y equidad; sin ellos, la organización de la vida gregaria se dificulta. De ahí que desde los tiempos inmemoriales, los pueblos se hayan regido por esos 14


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principios. En efecto, la historiografía del derecho nos ha hecho saber que, aun en las más remotas comunidades ha sido necesario regir la vida social con base en principios practicados por el grupo, se encuentren estos escritos o simplemente consagrados en hábitos o costumbres, que al recibir una conciencia popular de obligatoriedad devienen en verdaderas normas de derecho. Además, no todas las normas son propiamente jurídicas. Hay normas morales y normas del trato social que se interrelacionan con las normas jurídicas pero no son tales. Por eso es necesario precisar los elementos definitorios del derecho para distinguirlo de las otras normas señaladas, sobre todo de la moral. Estos son: a) su carácter social, que se contrapone al carácter individual de la norma moral; b) su bilateralidad, que se contrapone a la unilateralidad de la norma moral y que hace que frente a todo derecho haya como contrapartida una obligación; c) su certeza, que garantiza la seguridad jurídica; d) su permanencia, que se traduce en su tendencia a la estabilidad y; e) su coercibilidad o coercitividad, que es la facultad de hacer valer la norma por medio de la fuerza; esto es, la posibilidad de ejercer sanciones por parte de los órganos del Estado cuando la norma jurídica se contraviene. Sin embargo, como toda creación humana, el derecho, aunque requiera de cierta estabilidad o permanencia, no es algo fijo o inmutable. Por el con trario, está sujeto a transformaciones en el tiempo. Esto se debe a que la sociedad es cambiante, y al cambiar las relaciones sociales con el tiempo, cambia también el derecho que la regula. Asimismo, varía la valoración que hace el hombre de las relaciones sociales y el aparato conceptual que le sirve de expresión. Por otra parte, tratándose de un libro destinado a un curso de Historia del derecho, debemos preguntarnos: ¿Qué es lo que hay que destacar cuando hablamos de la historicidad del derecho? Son varias las respuestas. La primera es que el derecho, a pesar de su necesidad de estabilidad o permanencia, va siempre a la zaga de los hechos. Por consiguiente, el derecho es conservador, salvo en los casos de revoluciones en que el derecho por sí mismo genera el cambio social. La segunda es que el derecho se somete a su propio ritmo histórico, a su propio ciclo, que responde a múltiples factores de características ideológicas, psicológicas, económicas, políticas, religiosas u otras. La tercera es que el modo de expresión del derecho, lo que llamamos el “lenguaje jurídico” tiene también su propio ritmo histórico que se caracteriza por una evolución lenta en comparación con otras disciplinas debido a su origen plástico y ritual, derivado, ni más ni menos que de su necesidad de certeza o fijeza, principal valor del lenguaje jurídico que tiene como finalidad la seguridad. 15


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Por último, unas cuantas líneas sobre las categorías jurídicas fundamentales, que son las ideas más generales a que se puede reducir el concepto del derecho cuando es descompuesto lógicamente por la mente. Éstas son: a) el sujeto de derechos y obligaciones; b) el objeto sobre el cual recaen los derechos y obligaciones; c) la actividad o comportamiento de los sujetos, que interesa al derecho en tanto que se ajusta o aparta de lo mandado, lo prohibido o lo permitido; d) la relación que se establece entre los sujetos por virtud de la cual éstos adquieren derechos o contraen obligaciones y; e) la norma jurídica, que como ya se ha dicho, es la forma típica de expresión del derecho y que no siempre ni necesariamente es escrita.

III. La historia del derecho: concepto y delimitaciones material, espacial y temporal La historia del derecho se define en función de su objeto. ¿Cuál es ese objeto? Pues bien, el objeto de la historia del derecho consiste en estudiar el origen y las transformaciones de este último a través del tiempo. Por consiguiente, la historia del derecho es la disciplina que estudia el desarrollo del derecho dentro de una coordenada temporal previamente fijada. Ahora bien, la anterior definición plantea tres problemas de delimitación con el fin de precisar el contenido de un curso de historia del derecho. Estos son: a) la delimitación material que consiste en estudiar específicamente la historia de lo jurídico y no de lo extrajurídico; b) la delimitación espacial que consiste en estudiar la historia del derecho en relación con el espacio donde éste se desarrolló, que puede ser nacional, continental o universal y; c) la delimitación temporal que consiste en señalar los límites de la historia del derecho en el tiempo o, dicho en otras palabras, establecer una división en periodos o periodificación del objeto estudiado. El primero de los problemas, la delimitación material, plantea a su vez otros subsecuentes que son: a) distinguir entre fuentes escritas del derecho ( leyes, compilaciones, recopilaciones, constituciones, sentencias judiciales, códigos y otros tipos de cuerpos jurídicos) y fuentes no escritas, también generadoras de derecho, como la costumbre; b) distinguir entre fuentes formales del derecho (ley, jurisprudencia, entendida ésta como sentencias de los más altos tribunales de un país, costumbre y principios generales del derecho) y fuentes históricas que son aquellos documentos a través de los cuales podemos conocer el derecho en un espacio y tiempo determinado (vgr. El Corpus Iuris Civiles de Justiniano, las Siete Partidas de Alfonso X, el 16


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sabio, los códigos napoleónicos, etcétera); y c) distinguir entre fuentes directas del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia etcétera) que han llegado a nosotros dentro del bagaje de las fuentes históricas, y fuentes indirectas del derecho (literatura, artes plásticas, cine, arquitectura, música) a través de las cuales se conocen testimonios del derecho de un pueblo en un momento dado. Ejemplos, entre otros, de estas fuentes indirectas han quedados plasmados en obras como la del historiador del derecho español Eduardo de Hinojosa, El derecho en el Poema del Cid, la de Jacobo Grimm, Antigüedades jurídicas alemanas, exponente de la rama germanista de la Escuela Histórica de Derecho en el siglo xix, basada en refranes populares de su país y en los cuentos infantiles que escribió con su hermano, en busca del volksgeist o “espíritu popular” del pueblo alemán. En cuanto a las artes plásticas, hay que destacar la obra de H. Fehr: El derecho en imágenes. También la música y la cinematografía, “un oficio del siglo xx”, ofrecen muchos testimonios de gran utilidad para el historiador del derecho. El segundo de los problemas es la delimitación espacial. Las preguntas aquí son: ¿Qué espacio geográfico abarca el contenido de una obra de historia del derecho?, ¿se limita a la historia del derecho nacional o se extiende a la historia del derecho desde ámbitos continentales o universales? En el primero de los casos se estudiará la historia del derecho de cada nación o país, siguiendo determinados criterios de periodificación que pueden ser políticos, sociales, geográficos, étnicos, lingüísticos, religiosos y otros, aunque haciendo hincapié en los jurídicos (vgr., las historias de los derechos soviético, musulmán, norteamericano, español, mexicano, etcétera) Atendiendo al mexicano podemos señalar las obras de Guillermo F. Margadant, Óscar Cruz Barney, María del Refugio González, José Luis Soberanes y Marco Antonio Pérez de los Reyes, todas ellas bajo los títulos de Historia del derecho mexicano o Historia del derecho en México, y las ya clásicas de los profesores de la Escuela Libre de Derecho, don Toribio Esquivel Obregón: Apuntes para la historia del derecho en México y don Javier de Cervantes: La tradición jurídica de Occidente. En el segundo de los casos, se tiene en cuenta la historia del derecho de un continente analizando las corrientes jurídicas que le han dado unidad (vgr., la historia del derecho europeo, basado en el derecho romano, el derecho canónico y el iusnaturalismo racionalista). En este sentido destacan la obra clásica de Pablo Koschaker, Europa y el derecho romano y la de Hans Thieme: Unidad y pluralidad en la historia del derecho europeo. En cuanto a la historia general o universal del derecho, tercero de los casos y objeto de este libro, hay que señalar que fue a partir del siglo xviii, siglo del racionalismo, la ilustración y el enciclopedismo, cuando surgió la 17


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tendencia de historiar el derecho desde un punto de vista supranacional, basado en fundamentos filosóficos y etnológicos. Esta tendencia partió de un ensayo del jurista alemán Gottfried W. von Leinitz: Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentia, que distintos autores han catalogado como una rudimentaria historia universal del derecho. Obra que coincidió con la aparición en Francia del famoso libro: El espíritu de las leyes de Montesquieu que obtuvo un gran eco en el mundo occidental. Y continuó con obras como El derecho matriarcal de Bachofen, de carácter etnológico, así como con la Histoire de la législation avant les romains de Claude de Pastoret, primer titular de la cátedra de Historia de la legislación comparada del Collége de France, así como con el tratado de Heinrich von Mitteis: Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano, publicada en 1891, que contenía una historia global del derecho de los pueblos antiguos, elaborado no solo con fuentes romanas, sino también con textos griegos, egipcios y orientales en general y con la obra de Jacques Ellul: Historia de las instituciones de la antigüedad. En nuestro mundo latinoamericano, esta tendencia ha sido seguida por el profesor costarricense Jorge E. Guier, quien publicó en 1984 una Historia del derecho, de carácter universal, y posteriormente por el catedrático e investigador mexicano-holandés de la unam, Guillermo Floris Margadant, autor de sendos trabajos sobre la temática: Introducción a la historia universal del derecho y Panorama de la Historia universal del derecho, así como, recientemente, por el joven académico mexicano de la Ecuela Libre de Derecho, Juan Pablo Pampillo, autor de una Historia general del derecho. Ahora bien, sobre lo expuesto en las líneas anteriores debe hacerse una salvedad: la historia universal del derecho se relaciona y a veces se confunde con la llamada historia del derecho comparado, aunque para algunos especialistas la diferencia entre ambas reside en aplicar el comparativismo sólo al sistema de los derechos positivos o vigentes. Es por eso que la tendencia actual cuando se trata del derecho histórico comparado es la de integrar las historias jurídicas nacionales, continentales y universales a través de estudios temáticos y sectoriales, con el fin de obtener una historia universal del derecho como resultado del trabajo de historiadores del derecho de todo el mun do. Así, se le han encargado a los especialistas de los distintos países trabajar sobre temas específicos como pueden ser: el status del niño o de la mujer, las comunidades rurales, la responsabilidad de los funcionarios públicos, las asambleas representativas, etcétera. En este sentido trabajan prestigiosas instituciones como la “Sociedad Jean Bodin para la Historia Comparada de las Instituciones” y el “Centro de Historia y Etnología”, ambas en Bruselas, Bélgica, y el “Instituto Max-Planck de Historia del Derecho Europeo” en

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Frankfurt, Alemania, dirigido por muchos años por el eminente filósofo e historiador del derecho Hemult Coing. En cuanto a la delimitación temporal, lo primero que hay que señalar es que la historia es un todo continuo y fluido, cuya parcelación en etapas esto es, su periodificación, resulta, por principio, convencional y artificiosa. Esto se debe a que la humanidad no cambia en fecha fija, ni se interrumpe o fractura a voluntad del historiador. En cada etapa histórica van declinando ya las características del periodo que la precedió y se gestan o apuntan las del que le sucederá en el tiempo. Por otra parte, toda periodificación presenta un alto grado de dificultad. Hay que delimitar, restringir, encerrar en coordenados espacio-temporales acontecimientos disímiles en cuanto a su intensidad, su devenir, su ritmo. Hay que entender y precisar con claridad lo que se está historiando. Por tal razón, periodificar no sólo es importante, sino también necesario para descubrir en el devenir histórico las diversas etapas que lo integran con el fin de tener una mejor comprensión de su secuencia; fin que vale por sí mismo y por la carga didáctica que representa. Además, periodificar lleva consigo la tarea de caracterizar, esto es, extraer de cada edad o etapa histórica sus denominadores comunes, aquellos que, en cierta medida, son distintos de los que se encuentran en tiempos anteriores o posteriores. Es pues periodificar más caracterizar la labor que debe llevarse a cabo. La una sin la otra queda incompleta, coja. Asimismo, para periodificar es menester precisar, primero, el objeto periodificable, después conceptualizarlo, definirlo, situarlo dentro de un marco sistemático o institucional. Establecer sus límites de espacio y tiempo. Además, fijar los criterios que se van a utilizar. Así se podrá lograr una división en periodos que contenga, en la medida de lo posible, los cambios que se han producido en el desarrollo de las instituciones o sistemas en cuestión. En este caso, tratándose de un libro de historia del derecho dedicado a estudiantes de licenciatura, el problema es muy complejo debido a su gran extensión en el tiempo y en el espacio. Por tal razón, siguiendo un criterio histórico-cronológico, se han delimitado los diversos sistemas jurídicos para analizarlos en su correspondiente perspectiva histórica. Así, se ha dedicado un capítulo al derecho primitivo, los siguientes a los derechos de la Antigüedad y la Edad Media hasta llegar a la recepción de los derechos romano y canónico fusionados en el ius commune en los albores del Renacimiento. También, al desarrollo de las diversas escuelas europeas del derecho, así como de las corrientes filosófico-jurídicas que le dieron vida hasta llegar al movimiento codificador en la Europa y América, tronco común de nuestra tradición jurídica occidental.

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IV. Los sistemas jurídicos contemporáneos Para poder ubicar esta obra dentro del mundo jurídico al cual pertenecemos, creemos indispensable dedicar algunos párrafos a delinear cuáles fueron las familias del derecho a través de la historia y cuáles son en la actualidad o, dicho en palabras del comparativista francés René David en su obra clásica: Les grands systemes de droit contemporains, como se integraron y se inte gran los sistemas jurídicos contemporáneos. Estos son: a) el sistema de los derechos neorromanistas, también llamado del derecho romano-germánico o del derecho romano-canónico por estar compuesto por la fusión de estos derechos a partir del siglo v de nuestra era. Este sistema, basado en el ius commune y con cierta influencia de las costumbres jurídicas germánicas, se afirmó en la mayor parte de Europa continental y pasó posteriormente, a través del descubrimiento y la conquista a los países de América Latina y es al que pertenece el derecho mexicano; b) el sistema anglosajón o del common law, también llamado del precedente judicial, que nace en Inglaterra como una fusión del derecho del conquistador normando y de las prácticas jurídicas de los anglosajones, y que se unifica después mediante las decisiones de los tribunales reales de justicia en detrimento de las costumbres locales. Más tarde, para corregir los excesos y rigores de este derecho unificado (common law), se crearon los tribunales de equidad, a los que tenían acceso los particulares dirigiéndose al rey, a través de su canciller. El derecho anglosajón pasó de Inglaterra a sus colonias e influyó en los sistemas jurídicos de los Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y las colonias inglesas de África y Asia; c) el sistema socialista o soviético, generado a partir de la Revolución rusa de 1917 cuya influencia se ubicó en los países de la Europa oriental hasta la caída del Muro de Berlín en 1989 y la desintegración de la Unión Soviética tres años después, aunque todavía persiste en países como Cuba y, aunque atenuado en los aspectos económicos en China y Vietnam y: d) los sistemas de extracción filosófica religiosa, grupo al que corresponden principalmente los países que se rigen por el derecho musulmán y que geográficamente comprenden una parte de África y una considerable porción de Asia.

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Objetivos de enseñanza-aprendizaje

1. Definir qué es la historia y distinguir entre acontecimientos históricos y acontecimientos del pasado. 2. Reflexionar sobre la objetividad de la historia. 3. Conocer el quehacer del historiador. 4. Precisar el objeto y el sujeto de la historia. 5. Definir qué es el derecho. 6. Explicar la función social del derecho. 7. Explicar las categorías jurídicas fundamentales. 8. Reflexionar sobre la historicidad del derecho. 9. Definir qué es la historia del derecho.

10. Conocer los límites materiales, espaciales y temporales de la historia del derecho.

11. Enumerar y explicar los orígenes de los sistemas jurídicos contemporáneos.

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Cuestionario

1. ¿Qué es la historia? 2. Distinga entre acontecimientos históricos y acontecimientos del pasado. 3. ¿En qué consiste la objetividad de la historia? 4. ¿En qué consiste el quehacer del historiador? 5. ¿Cuál es el objeto de la historia? 6. ¿Quién es el sujeto de la historia? 7. Explique el concepto de derecho. 8. Explique los elementos definitorios de la norma jurídica. 9. ¿Cuales son las categorías del derecho?

10. ¿Cuál es la función social del derecho? 11. ¿En qué consiste la historicidad del derecho? 12. Defina la historia del derecho. 13. Explique la delimitación material de la historia del derecho. 14. Distinga entre fuentes escritas y no escritas del derecho. 15. Distinga entre fuentes formales e históricas del derecho. 16. Distinga entre fuentes directas e indirectas del derecho. 17. Explique la delimitación espacial de la historia del derecho. 18. Distinga entre las historias nacional, continental y universal del derecho

19. Explique la delimitación temporal de la historia del derecho. 20. Realice una periodificación de la historia general del derecho. 21. Enumere y explique los sistemas jurídicos contemporáneos.

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Capítulo segundo El derecho primitivo

Después de unos breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho en que se vislumbran ya las instituciones jurídicas que se desarrollarían con posteriori dad, este capítulo reseña las más antiguas expresiones legislativas que aparecieron en Asia, África y el Medio Oriente, así como analiza con detenimiento el dere cho mexicano en su etapa precortesiana. Común denominador en todas las sociedades primitivas, estas expresiones corresponden al llamado “periodo de indiferenciación de la norma”, en el cual, los pueblos no distinguieron las normas religiosas, morales y del trato social de las propiamente jurídicas.

I. Breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho Teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, que la historia es una disciplina que sólo se ocupa de la acción del hombre, y que el derecho es una disciplina que atiende a la vida social de éste, resulta fácil aseverar que la historia del derecho debe remontarse a la formación de la sociedad misma, y en última instancia a la propia aparición del hombre que en tiempos muy remotos la construyó. Ahora bien, a pesar de que en dichos tiempos no se dispone de testimonios escritos que el ser humano facilitará luego de sí mismo, y que son los propios del conocimiento histórico, lo cierto es que la ciencia moderna se ha asomado también, a través de instrumentos auxiliares como la arqueología, la paleontología, la antropología y otras, a estudiar las gigantescas edades de la prehistoria con el fin de rastrearla. Así, a través de vestigios, presagios e intuiciones, el historiador del derecho ha podido apreciar y valorar las primeras manifestaciones jurídicas en esos pasos iniciales de la vida humana. Según los especialistas, el hombre, tal como lo conocemos hoy, aparece en el Pleistoceno o primer periodo de la época Cuaternaria, tiempo, que desde 23


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un punto de vista arqueológico, corresponde al Paleolítico, o edad de la piedra tallada. Dentro de este, los especialistas distinguen el Paleolítico inferior o más antiguo, que concluyó, aproximadamente, hace cien mil años; el paleolítico medio que a lo largo de sesenta mil años quedó representado por el hombre de Neandertal y el paleolítico superior, el más próximo a nosotros de estos inmensos periodos, que dio lugar al hombre de Cro-Magnon. A partir de entonces aparece lo que llamamos el homo sapiens que desarrolló un arte primitivo (por ejemplo, los murales de la cueva de Altamira en España) orientado hacia la cacería. Además, en esta fase hay testimonios que sugieren la existencia de una vida religiosa, que puede derivarse de la manera que tenía el hombre primitivo de enterrar a los muertos. Más tarde, durante la fase llamada por los especialistas del mesolítico (alrededor del 10,000 a. C.) ya los hombres viven en grutas, chozas de paja y reunidos en pequeñas comuni dades. Además, en esta fase desarrollan un primitivo comercio gracias a ciertos medios de transporte como los trineos y canoas, cultivan ciertas plantas como granos y uvas y domestican animales como el perro y el caballo. Se ha pasado de la época de la caza a la de la agricultura que se caracteriza por el predominio de la mujer en la comunidad: el llamado “matriarcado” de que nos habla el ya citado Bachofen, en que el parentesco se formaba a través de la línea materna. Esto fue debido a que la mujer, ligada a la choza por los periodos de embarazo y por el cuidado de los hijos se ocupaba de las primitivas tareas agrícolas, mientras el hombre se dedicaba a la cacería y a largas caminatas con el fin de recolectar los alimentos. Después del intervalo mesolítico, la humanidad inicia la fase neolítica, primero en Mesopotamia, Egipto y el sur de Europa y después en América y el norte de Europa. Y, ¿qué sucede con el derecho en estas sociedades primitivas? Pues bien, en el comienzo de las mismas toda norma de conducta se presenta en forma consuetudinaria, esto es, de usos y costumbres repetidas en cada comunidad. Además, en forma indiferenciada, lo que quiere decir que estaban unidas en un todo las normas religiosas, morales, del trato social y, por supuesto, las jurí dicas. Los miembros de la comunidad las acataban, en un principio, como un hecho mecánico, sin tener una verdadera conciencia de ellas hasta que, más tarde, empiezan a distinguirlas unas y, sobre todo, adquieren la conciencia de que estas costumbres no se deben ni pueden vulnerar, esto es, que hay que obedecerlas inexorablemente y que, de no hacerlo, serán castigados. En este momento es que nace el derecho dentro de las sociedades primitivas. Y, ¿cuáles son sus características en esta etapa?, ¿cuáles sus instituciones? Ya lo hemos apuntado. Primero, la indiferenciación de la norma, al estar entremezcladas las normas jurídicas con las religiosas, las morales y las del trato social; segundo su carácter consuetudinario, basado en la repetición de 24


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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx El derecho primitivo

los usos seguidos por la comunidad; tercero, su heterogeneidad o falta de uniformidad, esto es, su ámbito cerrado que se traduce en el establecimiento, según su diverso grado de desarrollo, de un derecho específico para cada comunidad. En cuanto a las instituciones, en estas sociedades primitivas se desarrolla un derecho de familia que, con la finalidad de proteger el patrimonio familiar, se extiende al derecho de propiedad y en forma incipiente a los derechos de obligaciones y contratos como resultado de la aparición del comercio primitivo, así como a un derecho penal, también incipiente, en la medida en que la comunidad, representada por el juez o el sacerdote, en una época en que el delito aparece confundido con el pecado, pueden sancionar las conductas que resultan lesivas al grupo o tribu. En consecuencia, se puede asegurar que en esta edad primitiva existen en embrión gran parte de las instituciones jurídicas que se desarrollarán con posterioridad.

II. Primeras expresiones legislativas Las legislaciones más antiguas que conocemos provienen de Asia, en especial de Mesopotamia y corresponden a la culturas acadia y sumeria. El primer texto legislativo que ha llegado hasta nosotros es un fragmento del Codex Ur-Nammu, que contiene, además de la introducción, unas 29 leyes legibles relativas casi todas al derecho penal, aunque también se legisla sobre divorcio, sobre prácticas de brujería y se establece el principio de la “compensación pecuniaria” para los delitos de lesiones corporales y otros relativos a daños en la agricultura. Según las últimas investigaciones fue expedido entre 2061 y 2043 a. C., elaborado por Shulgi, hijo del rey Ur-Nammu y se supone que fija la estructura de los futuros códigos de Mesopotamia. Después, en orden cronológico, aparecen fragmentos de un Codex de los acadios, compuesto por 60 normas atribuido al rey Bilalama de la ciudad de Eshnuna que parece ser promulgado en 1930 a. C., y el Codex Lipit-Ishtar de aproximadamente 1800, a. C. que conocemos por su introducción y 30 dis posiciones de las 200 que parece haber tenido. Ahora bien, el texto legislativo más destacado y completo del mundo mesopotámico es el famoso Código de Hamurabi, descubierto en Susa (19011902) por el arqueólogo Mecqenem y que actualmente se encuentra en el museo del Louvre en París; código que, según las últimas investigaciones fue promulgado en 1753, a. C. Este cuerpo jurídico, que más que un código es una recopilación de leyes y costumbres anteriores, se atribuye a Hammurabi, sexto rey de la primera dinastía babilónica, quien logró expandir su supre25


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macía sobre varios pueblos vecinos, fundando un sólido imperio que perduró hasta la época helenística (500 a. C.), así como establecer un verdadero Estado laico en el cual el rey asumió todos los poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y donde prevaleció el poder temporal sobre el religioso. Consta de 284 artículos, muchos de ellos dedicados a los delitos y las penas que resultan muy crueles vistas con los ojos de hoy (40 delitos ameritaban la pena de muerte y los castigos corporales de todo tipo eran públicos y cruentos e incluían toda clase de mutilaciones). Los delitos más sancionados eran los que se cometían contra el Estado, cosa lógica tratándose de un imperio que utilizó como método de disuasión para la conservación de la convivencia social, la intimidación y el terror. También consideraba delito a la brujería y el falso testimonio y estableció como penas, además de la capital, la expulsión del individuo de la comunidad con pérdida de sus bienes y de su honra. Otros castigos que impuso a los transgresores de las normas fueron la compensación pecuniaria y la “Ley del Talión” (ojo por ojo, diente por diente). Respecto a estas normas de carácter penal, es necesario señalar que el Código de Hammurabi representó una regresión en relación con los códigos sumerios antes mencionados al incluir la “Ley del Talión” y al aumentar el rigor de los castigos y las penas. Esto fue debido a que en dicha sociedad, el individuo y la vida humana carecieron de valor frente a la necesidad de orden del Estado. Aunque el Código de Hammurabi, mal sistematizado, no distinguió entre derecho penal y derecho civil, en él aparecen normas relativas a este último. Así, encontramos leyes que tratan con amplitud el matrimonio, el divorcio, el repudio, la patria potestad, la adopción y los aspectos patrimoniales del matrimonio.También se regula el derecho sucesorio, la propiedad, la aparecería, las obligaciones y los contratos de comisión, de prestación de servicios, de arrendamiento, de remisión de las deudas y otros; contratos que debían efectuarse ante testigos y con plena publicidad. Asimismo, las relaciones entre los comerciantes y comisionistas o portadores son minuciosamente reglamentadas, lo que nos indica que se trata del derecho de un país, además de agrícola, comercial. En cuanto a la comunidad que regulaba, el Código de Hammurabi nos refleja una sociedad estamental dividida en hombres libres, hombres semilibres o siervos y esclavos. Estos, considerados cosas susceptibles de transmisión, caían en esa situación de dominio por nacimiento, por conquista o por deudas contraídas, aunque podían comprar su libertad mediante la entrega de productos agrícolas y de acuerdo con tarifas oficiales, con el permiso de sus dueños. Se debe señalar, por último, que el hecho de que el Estado fijase los precios, las rentas de los animales, los gastos de al-

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macenaje, los salarios de los obreros y los honorarios de los profesionales, es indicio de que se trataba de un régimen con atisbos de socialismo estatal. Otra expresión legislativa originada en Asia es el “Código de Manú” (Manava-Dharma-Castra), llamado así debido a que Manú era el nombre invariable de los personajes heroicos indios. Apareció en el valle del Ganges, India, en una época situada entre los siglos vi y iii a. C. El Código, formado por doce libros, es muy amplio y trata tanto del derecho público como del privado. Contiene más de 2000 versos, divididos en 18 capítulos. Comprende, además de normas jurídicas, normas morales y religiosas; es decir, toda la conducta del ser humano: la política, la civil, la moral y la religiosa. Destacan en él múltiples disposiciones sobre la conducta de las mujeres y las relativas al sistema de castas típico de la India. En cuanto a China, no fue hasta el 223 a. C., durante el gobierno de la dinastía Chou, que se emitió un código público y general que contenía gran parte de la profusa y diversa legislación elaborada por las dinastías anteriores (dinastías Shang, Chou, Ch/In, Han y otras). Dicho código fue sustituido dos años después y se caracterizó por la intención uniformadora de sus autores, con el fin de regir a tan vasto territorio. Del estudio de esta inmensa normatividad podemos saber que los chinos, organizados en ciudades-Estado, constituían una sociedad estamental con clases sociales divididas en nobles, sacerdotes y esclavos y que tuvieron un gran desarrollo de los derechos agrario y tributario. El derecho de familia, basado en la poligamia y en la primogenitura se asemejaba al feudal, así, todos los bienes de la familia pasaban a la muerte del padre al hijo mayor. Su derecho penal no fue tan cruel como en el resto de las sociedades primitivas, aunque aplicaban la pena de muerte por decapitación por los delitos de alquimia y de huída del trabajo obligatorio. Pueblo de comerciantes, los chinos desarrollaron con gran acierto las relaciones internacionales, a través del famoso comercio de la seda. También en el norte de África y en el Medio Oriente encontramos expresiones legislativas entre los egipcios y los antiguos hebreos, aunque no tan completas como el Código de Hamurabi, a las cuales nos referiremos a continuación. Del primitivo derecho egipcio sabemos poco. La primera ley que conocemos literalmente, gracias a una estela en karnak, se debe al rey Haremhab (1350-1315 a.C.) y se refiere a la corrupción de los funcionarios fiscales. También se conocen alrededor de 300 fragmentos de papiros que permiten conocer la vida jurídica de los egipcios de mediados del último milenio antes de Cristo. Dichos fragmentos versan sobre derecho de familia, sucesiones, propiedad inmueble y organización de los tribunales de justicia. De

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su lectura puede saberse que el matrimonio era monogámico, que la esposa conservaba su patrimonio y una tercera parte de los bienes gananciales en caso de divorcio, que existía la dote y que la mujer participaba en la herencia en igual medida que el hombre. También, que los contratos se celebraban por escrito en presencia de muchos testigos y que había registros públicos sobre la propiedad inmueble. En cuanto al derecho penal y la administración de justicia, existían, como en casi todas las sociedades primitivas, la tortura y los “juicios de Dios”. Consta, además, que hubo tribunales locales, dos cortes superiores y la Suprema Corte del faraón, con un ordenado sistema de apelaciones. Según nos dice Margadant en su Panorama de la historia universal del derecho, el hecho de que el comercio de la época estuviera en manos de los griegos, fue un impedimento para el desarrollo de un derecho egipcio de contratos y obligaciones. En cuanto al antiguo derecho hebreo (legislación mosaica), este fue codificado en diversas épocas entre el 900 y el 600 a. C. Este derecho, al estar íntimamente ligado a la religión, se encuentra contenido en la Biblia, en especial en el Levítico y en el Deuteronomio y, para muchos autores, tiene su base en el Decálogo de Moisés. Contiene, principalmente, normas relativas a los derechos penal, familiar y patrimonial imbuidas todas de un carácter reli gioso. Por ejemplo, el único y verdadero propietario de la tierra era Jehová, mientras que los hebreos eran sólo sus usufructuarios, por tal razón, cada cincuenta años se anulaban retroactivamente las operaciones de compraventa de inmuebles rurales. Además, una vez cada siete años la tierra debía descansar, origen del “año sabático”. Las leyes de la guerra eran primitivas y crueles y en materia de derecho penal, donde se distinguía entre pecado por ignorancia y por malicia, se castigaba fuertemente el falso testimonio con la “ley del talión” y el adulterio. También por motivos religiosos, los hebreos no podían cobrar intereses cuando hacían préstamos y cada siete años debían perdonarse las deudas entre sí. Además, la décima parte de la cosecha y los animales (diezmo) debían ser consumidos cada año en una fiesta religiosa dedicada a Jehová. Los sacerdotes eran los jueces supremos (parece que no hubo jueces estatales para dirimir las controversias civiles), debían ser sostenidos por sus feligreses, pero viviendo en pobreza. En cuanto al cumplimiento de la ley mosaica, este debía ser exigido por el paterfamilia dentro del ámbito familiar. Una curiosa institución entre los hebreos fue la del “levirato”, quizás heredado de los hititas, que consistía en la obligación que tenía la viuda de contraer matrimonio con el hermano de su anterior esposo, junto a la ficción de que el próximo hijo de la viuda fuera del difunto. Por último, tratándose de un pueblo de comerciantes, los hebreos no discriminaban a los extranjeros; al contrario, en el Deuteronomio, el extranjero se menciona al 28


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lado de la viuda y de los huérfanos como categoría favorecida. En resumen, el antiguo derecho hebreo se caracteriza no sólo por su sentido eminentemente religioso, sino también por un cierto carácter social y de solidaridad, evidente en normas como la prohibición de cobrar intereses y la de prohibir el embargo sobre los objetos necesarios al deudor, ambas contenidas en el Deuteronomio. Otra legislación primitiva de la cual tenemos noticia fue la de los tartesos o turdetanos, pueblo, probablemente de origen fenicio, que se asentó en el levante español. Según datos obtenidos de la Geografía de Estrabón y de otros textos de los historiadores Justino y Pompeyo, parece que, en épocas de un rey llamado Habis, llegaron a contar con leyes escritas distribuidas en 6000 versos. Entre ellas destacan las referentes a la agricultura, la alimentación y la organización de la comunidad en siete ciudades.

III. El derecho precortesiano y su supervivencia en México Por tratarse de un libro dedicado a estudiantes mexicanos, abrimos un acápite especial al estudio del derecho precortesiano, entendiendo por tal el que se aplicó en los pueblos mesoamericanos hasta el descubrimiento de América por Cristóbal Colón y la posterior conquista de México por Hernán Cortés, aunque limitándonos al derecho de los mayas y de los aztecas. La civilización maya, considerada la más brillante del mundo precolombino, floreció entre los siglos iii y xvi d. C. en la península de Yucatán, extendiéndose a los actuales estados de Campeche, Tabasco, Quintana Roo y Chiapas, así como a parte de Guatemala, Honduras y Belice. Pasó por varias etapas y, más que un imperio centralizado (aunque algunos autores hablan del viejo y el nuevo imperio), fue un conjunto de ciudades-estados dirigido por nobles y sacerdotes ligados por ideas religiosas comunes y lazos familiares entre las aristocracias locales. En cuanto al derecho de los mayas, sus fuentes de conocimiento son escasas, debido a que la casi totalidad de los documentos mayas precortesianos fueron destruidos por los españoles (especialmente por el obispo Diego de Landa) durante la conquista de la Nueva España. Quedaron, sin embargo, algunos de ellos que ofrecen datos sobre la vida política y social de estas comunidades, entre los que podemos señalar: el libro de Chilam Balam, los documentos de Chumayel y la crónica de Calkini. Por otra parte, se pueden conocer aspectos del derecho maya a través de las contestaciones hechas por caciques y principales de pueblos y ciudades-estados a un cuestionario 29


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que mandó hacer el rey español Felipe II alrededor de 1580 y contenido en la Colección de documentos inéditos relativos al descubrimiento, conquista y organización de las antiguas posesiones españolas de ultramar (Madrid, 1885-1993), así como mediante las obras de cronistas e historiadores españoles de la época como el propio Diego de Landa, Antonio de Herrera y Tordesillas, Gonzalo Fernández de Oviedo y Bartolomé de las Casas, entre otros. También se pueden obtener datos con la ayuda de la arqueología (figurillas, estatuas, etcétera), la observación de las conductas de actuales comunidades tradicionales mayas, el estudio del derecho primitivo comparado y el análisis de ciertas palabras mayas. Con estas exiguas fuentes, se ha llegado a la conclusión de que la sociedad maya estaba gobernada por un cacique territorial, el halac uinic o ahua, cargo que era hereditario dentro de cada familia. Entre sus facultades se encontraban la de formular la política exterior de la comunidad, auxiliado por un Consejo integrado por los principales jefes de los pueblos y aldeas, así como por sacerdotes y consejeros especiales. Dicho cacique era también la autoridad religiosa más importante, por lo que podemos aseverar que las ciudades-estados mayas tuvieron una forma teocrática de gobierno en la que la autoridad política y religiosa se concentraba en un solo individuo. Otras autoridades eran el bataboob, alcalde de las aldeas adscritas a una ciudad-estado y el nacom, jefe militar, ambos, como los sacerdotes de mayor rango, correspondientes al estamento de los nobles. Además, a partir de las evidencias antes mencionadas, se ha llegado a la conclusión de que la sociedad maya estaba integrada por seis niveles integrados en tres clases sociales: la nobleza, los especialistas y el vulgo. Estas eran, además de la nobleza: a) la burocracia administrativa, formada por funcionarios de alto nivel (generalmente emparentada con la elite gobernante) cuya tarea era convertir las órdenes y disposiciones del gobernante en acciones administrativas; b) la burocracia ejecutiva, compuesta por funcionarios menores responsables de la ejecución de dichas acciones; c) la intelectualidad, compuesta por sacerdotes, arquitectos, escribas, militares y posiblemente comerciantes; d) los artesanos, quienes elaboraban los bienes destinados al uso y consumo de la clase gobernante; e) los agricultores, quienes debían tributar al cacique y ofrendar a los dioses y; d) los esclavos, quienes caían en ese estado de sumisión por diversas causas: nacimiento, guerra y orfandad, o por la comisión de ciertos delitos, entre ellos el hurto. En cuanto al derecho de familia, si bien la poligamia era común para gobernantes y nobles, en los estratos inferiores de la población la monogamia era la regla. Existía el repudio, generalmente por causa de esterilidad de alguno de los cónyuges; el sistema del “precio de la novia”, que consistía en 30


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regalos que el novio tenía que hacer a la familia de su futura esposa, figura que todavía se manifiesta en la costumbre de que el novio trabaje durante algún tiempo para su suegro en remotos lugares de la región maya actual; la costumbre de arreglar los matrimonios a través de intermediarios especiales (los ah atanzhbob) y la prohibición de contraer matrimonio entre personas del mismo apellido, lo que le da un carácter fuertemente exogámico a la familia maya. La sucesión hereditaria se repartía entre la descendencia masculina, fungiendo la madre o el tío paterno como tutor en caso de menores y en la entrega de las cuotas hereditarias intervenían las autoridades locales, lo que contradice, entre otras causas, la opinión de algunos autores que consideran a la sociedad maya como matriarcal. Por último, el derecho penal maya era severo, tanto en la tipificación de los delitos como en las penas o castigos, aunque un mérito del primitivo derecho penal maya fue la diferenciación entre el dolo (pena de muerte) y la culpa (indemnización) en materia de incendio y homicidio. Sin embargo, deméritos de este sistema penal maya (a diferencia de los aztecas) fueron la falta de apelación ante tribunales superiores, el juez local (batab) decidía en forma definitiva y los tupiles, policías-verdugos, ejecutaban la sentencia de forma inmediata; así como la poco loable diferen ciación de la pena según la clase social del delincuente. Entre los delitos estaban el robo, el homicidio, el incendio, el adulterio, la violación, el estupro y la lesa majestad. Entre los castigos: la “ley del talión”, la pena capital, muchas veces por lapidación, la esclavitud y la compensación pecuniaria. Cuando los españoles llegaron a México, primero a Veracruz y Tabasco y después al altiplano central, encontraron, ya en vías de consolidación, al posteriormente llamado Imperio Azteca, integrado por los mexicas, grupo de origen chichimeca que, luego de pasar 70 años en la zona de Chapultepec, fundó la ciudad de México-Tenochtitlan, alrededor de 1325. Después de guerras, conquistas y alianzas con los pueblos vecinos (la famosa Triple Alianza con Texcoco y Tlacopan) dicho Imperio pasaba por una etapa de transformaciones estructurales con el fin de consolidar, a través de nuevas formas de organización, las conquistas logradas. Así, a fines del siglo xv, el Imperio ya había alcanzado su máxima extensión territorial y recibía enormes cantidades de materias primas y productos como tributo de los pueblos conquistados. Sólo Tlaxcala, quien desempeñaría un importante papel en el momento de la conquista de los españoles y Huexotzingo, se mantenían como señoríos independientes, debido a que la Triple Alianza nunca pudo obtener una victoria militar definitiva contra ellos, a pesar de que se encontraban enclavados dentro de los límites de un Imperio que se extendía desde el océano Atlántico hasta el océano Pacífico. Por eso, para la historiografía tradicional, resulta sorprendente y hasta cierto punto inverosímil la victoria de Hernán Cortés 31


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contra la capital México-Tenochtitlan, al frente de un grupo exiguo (unos 450) de conquistadores españoles. Quizás la explicación estuvo en la habilidad del conquistador de someter a la cabeza, esto es, al emperador Moctezuma, provocando de esa forma el desmoronamiento de todo el Imperio. Ahora bien, ¿cómo era la organización sociopolítica y administrativa del Imperio Azteca?, ¿cómo era su derecho? y ¿cuales fueron sus fuentes de conocimiento? antes de la llegada de los españoles. Esas son las preguntas que contestaremos a continuación. El Imperio Azteca era en realidad una confederación de tribus. MéxicoTenochtitlan, Texcoco y Tlacopan no eran las capitales de tres reinos, sino el asiento de tres tribus cuyos jefes militares eran electos por un consejo de jefes que se aliaron para regir grandes grupos humanos ligados por una cultura y por los lazos de parentesco derivados de un antepasado común. Al convertirse en imperio fueron dirigidos por un monarca o tlatoani, responsable de la justicia y el buen gobierno de su pueblo quien, aunque recibía su poder de un ser supremo, era elegido por una asamblea en la que participaban los más distinguidos representantes de la comunidad. Junto al tlatoani, cogobernaba el cihuacóatl figura que, junto a otras funciones (sumo sacerdote, historiador oficial y tesorero), tenía la de juez supremo en lo militar y en lo criminal y era quien lo sustituía en caso de muerte del primero y convocaba a los electores para su reemplazo. Un poco más abajo se encontraban los consejos: el Consejo Supremo, integrado por cuatro consejeros permanentes y el Tlatocan (especie de Curia Regis compuesta por 20 nobles), encargados de auxiliar al monarca en la resolución de asuntos importantes, además de otras funciones administrativas y jurisdiccionales. En cuanto a la organización social, los aztecas estaban divididos en clanes llamados calpulli, término con el cual se designaban también los terrenos comunales que corres pondían a cada clan. Estos calpulli, integrados por familias emparentadas con un antepasado común, tenían sus propios dioses, sus propias unidades militares y sus propias tierras en propiedad colectiva. Hacia abajo estaban subdivididos en tlaxicallis y hacia arriba agrupados en cuatro campans sometidos a un único jefe militar, el tenoch. Se trataba, además, de una sociedad estamental, en la cual las personas se diferenciaban atendiendo a su linaje a partir de su nacimiento, linaje que tenía un carácter hereditario. Los grupos sociales o estamentos eran los siguientes: a) la nobleza, integrada por el Tlatoani y los demás gobernantes, los sacerdotes y guerreros destacados y los representantes del gobierno de cada calpulli. Los nobles contaban con grandes privilegios, entre ellos el de contar con la propiedad individual de sus tierras, el de estar exentos del pago de tributos y el de gozar de una educación privilegiada. Sin embargo, sus delitos eran castigados con penas más severas que 32


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las del resto de la comunidad porque se consideraba que eran ellos los que tenían que dar un buen ejemplo al pueblo; b) la clase sacerdotal, integrada por individuos que recibían una educación religiosa especial en el Calmecac, dedicado al dios Quetzalcoatl. Los sacerdotes contaban también con tierras propias para su manutención, estaban exentos del pago de tributos y tenían la facultad de ir a la guerra para obtener como esclavos a los enemigos cautivos. Al igual que los nobles, sus delitos eran severamente castigados; c) la clase castrense, integrada por los militares. En principio, todos los hombres hábiles eran militares salvo los que estudiaban en el Calmecac, aunque se distinguía entre los militares de profesión que estudiaban en el Tepuchcalli, y los que, después del combate regresaban a sus habituales ocupaciones; d) la clase mercantil, integrada por comerciantes que representaban un doble papel, por un lado intercambiaban las mercancías, por el otro eran espías en las guerras de conquista. Fue una clase sólidamente establecida, tanto que sus miembros fueron en ocasiones utilizados como embajadores del Tlatoani, y gozaron de algunos privilegios, como por ejemplo, el de ser juzgados por sus propios tribunales; e) la clase gremial, agrupada en barrios de la ciudad e integrada por artesanos de toda índole que estuvieron al servicio de la nobleza y que fueron una de las fuentes económicas más importantes de México-Tenochtitlan; f) la gente del común, integrada por agricultores llamados macehuales que trabajaban las tierras del calpulli, los cargadores de oficio, llamados tlamemes y una especie de siervos ligados a la tierra, llamados mayeques que se dedicaban a labrar las tierras propiedad de los nobles y; g) los esclavos, utilizados básicamente en el trabajo doméstico y, en ciertos casos, como fuerza de trabajo en tierras de propiedad privada o en acarreo de materiales. Se recaía en esclavitud por varias causas: por la comisión de un delito (por ejemplo, el robo, la traición o el secuestro de un niño para posteriormente venderlo como esclavo), por nacer de una madre escla va, por deudas y por venta, aunque los esclavos no podían ser vendidos sin su consentimiento. Existían, además, los esclavos voluntarios, que eran aquellos que, por razón de miseria, ingresaban en la esclavitud como medio de manutención A diferencia del derecho romano, en el derecho azteca el esclavo no era considerado “cosa”, sino persona (podían contraer matrimonio, tener pertenencias, adquirir esclavos que trabajasen para ellos y adquirir su libertad una vez que saldaban sus deudas) por lo que puede decirse que, en realidad, más que esclavitud, entre los aztecas lo que existió fue un tipo o forma de servidumbre. Del derecho azteca no tenemos códigos al estilo del de Hammurabi, aunque todo parece indicar que, en vísperas de la conquista española, hubo un modesto movimiento codificador, al que suele ligarse el nombre del rey 33


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poeta de Texcoco, Netzahualcoyotl, a dicho código, concebido más para el uso de los jueces que para el público en general, se le atribuyen 80 leyes, de las cuales se conocen sólo 32. Ahora bien, contamos con otras fuentes de conocimiento que son las siguientes. a) los códices, entre los cuales sobresalen el Códice Mendocino, hecho por escogidos intelectuales indígenas por órdenes del Virrey de Mendoza, y que contiene una relación de los tributos debidos al rey azteca y datos sobre los derechos penal y procesal, principalmente; b) obras de historiadores indígenas precortesianos, entre las que destaca la de Alva de Ixtilxochitl, que contiene 20 leyes de su antepasado Netzahualcoyotl; c) obras de cronistas, frailes y funcionarios españoles de la época de la conquista como Bernal Díaz del Castillo, Alonso de Zurita, Bernardino de Sahagún, Diego Durán, Juan de Torquemada, Gerónimo de Mendieta, Toribio de Benavente (Motolinía) y Bartolomé de las Casa, por citar sólo a los más destacados. También contamos con obras de autores españoles del siglo xviii como Boturini,Veytia y Clavijero, quienes encontraron fuentes, antes desaparecidas. A Veytia debemos, por ejemplo, el texto de 8 de las leyes atribuidas al código de Netzahualcoyotl; d) la moderna ar queología; e) el estudio, por analogía, del derecho de los grupos primitivos en general; f) el estudio de los grupos indígenas contemporáneos que pue den haber conservado rasgos del derecho precortesiano y; g) el estudio de los idiomas indígenas, en especial el nahuatl; fuentes, estas últimas, que deben ser interpretadas con la debida reserva. El derecho de familia azteca era patriarcal y clasista, porque variaba según el rango social y estaba fincado en tradiciones ancestrales basadas en la au toridad del padre. Había tres tipos de matrimonios: a) el matrimonio definitivo que se llevaba a cabo con todas las ceremonias religiosas acostumbradas; b) el matrimonio provisional que era temporal, aunque de tiempo indefinido, que estaba sujeto a una condición resolutoria, el nacimiento de un hijo. Cuando este nacimiento se producía, los padres de la novia podían solicitar el matrimonio definitivo o su disolución y; c) el concubinato, motivado generalmente por la falta de recursos para celebrar la fiesta nupcial que, aunque mal visto por la sociedad, generaba derechos entre los concubinos si tenían largo tiempo de vivir juntos. Estaba prohibido el matrimonio entre parientes consanguíneos en línea recta, colateral hasta el tercer grado y entre parien tes por afinidad. Sin embargo, estaba permitido el matrimonio entre cuñados, en caso de muerte del cónyuge varón; figura que recuerda el levirato del derecho hebreo. Existía el divorcio, siempre con intervención de las autoridades, por múltiples causas (incompatibilidad, sevicia, incumplimiento económico, esterilidad y otras) que traía como consecuencia la pérdida, para el cónyuge culpable, de la mitad de sus bienes. Cuando se producía la diso34


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lución del vínculo, los hijos se quedaban al cuidado del padre y las hijas al cuidado de la madre. En caso de divorcio o viudedad, la mujer tenía que observar un plazo de espera (tempus luctus) para volver a casarse. Predominaba el sistema de separación de bienes, combinado con la obligación, en ciertos casos, de pagar un precio por la novia o una dote que ella tenía que aportar al nuevo hogar. Aunque la patria potestad terminaba con el matrimonio del hijo o hija, era necesario el consentimiento de los padres para la celebración del matrimonio. En cuanto al derecho sucesorio, la línea masculina excluía a la femenina, aunque la vía legítima de heredar podía ser modificada por el causante (de cuius) siempre que se aportaran causas (conducta irrespetuosa, cobardía, prodigalidad y otras) que justificaran dicha decisión. El régimen de propiedad de las tierras, como bien afirma el profesor Margadant, correspondía mas bien al derecho público que al privado, ya que la tenencia y explotación de la tierra era colectiva y sólo en el círculo exiguo de los gobernantes e influyentes existía una forma de tenencia parecida a lo que hoy entendemos por propiedad privada. Así, había varias clases de tierras: las propias del calpulli y las que pertenecían al poder central. Entre las primeras estaban: a) las destinadas al pago del tributo, que eran labradas por todos los miembros de la comunidad; b) las otorgadas individualmente, pero en usufructo, a dichos miembros; c) las arrendadas por el calpulli a otro calpulli o a un particular y; d) las vacantes por cualquier causa, en cuyo caso su destino correspondía al Consejo de Ancianos de cada comunidad. Las tierras propiedad del poder central, recibían distintas denominaciones y estaban destinadas a solventar los gastos del palacio y al servicio del tlatoani, así como al sostenimiento de los templos y a obtener los bastimentos necesarios para el ejército. Tratándose de un pueblo conquistador, y por consiguiente explotador como fue el azteca, no es de extrañar la precisa reglamentación que crearon en materia de guerra y de tributos, íntimamente ligados entre sí. La guerra se declaraba expresamente por el emperador, previa consulta con los ancianos y guerreros, excluyéndose el ataque por sorpresa, mediante tres notificaciones con 20 días de intervalo. Los adversarios podían obviar la guerra sujetándose voluntariamente al imperio y obligándose a pagar tributos, a recibir un dios azteca en su templo, a colaborar con soldados en otras guerras de conquista, a realizar servicios de trasportes y a trabajar las tierras de los nobles. Ahora bien, para los aztecas, no sólo se trataba de acumular servicio o tributos de los pueblos vencidos, la guerra fue también un instrumento para proporcionar víctimas a sus sangrientos dioses con el fin de asegurar que estos los siguieran apoyando en sus hazañas militares.

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En cuanto a los tributos, producto de la sumisión de otros pueblos a través de las guerras, los aztecas crearon una eficiente administración fiscal para su cobro que fue muy alabada por los conquistadores españoles. Esto explica la facilidad con que los indios, una vez consumada la conquista, se sometieron al pago de tributos a sus nuevos amos a través del régimen de encomienda. El tributo era cobrado por funcionarios llamados calpixqui y se distribuía proporcionalmente entre los integrantes de la Triple Alianza (a Tenochtitlan le correspondía un 40%, un tanto igual a Texcoco y un 20% a Tacuba). Los calpixqui actuaban, no sólo con eficiencia, sino también con absoluta honra dez, pues de no hacerlo, pagaban su delito con la pena de muerte. El derecho azteca (reflejo de la religión de Huitzilopochtli, dios de la guerra) tuvo un carácter eminentemente penal. En una sociedad en que el hombre no era un individuo aislado, sino la célula que realizaba una serie de funciones necesarias para el cuerpo social y que descansaba en el orden cósmico y en las aspiraciones de grandeza del pueblo mismo y de su religión, no es pues de extrañar que el sistema de penas y castigos fuera extraordi nariamente severo para la persona que atentaba contra los intereses colectivos. La pena de muerte, ejecutada en múltiples formas primitivas (hoguera, ahorcamiento, apedreamiento, azotamiento, apaleamiento, degollamiento, empalamiento, desgarramiento y otras) era la sanción más usada por los aztecas, con los agravantes de que, en ocasiones se podía extender a los parientes del culpable hasta el cuarto grado y que no se distinguía entre autores y cómplices. Muchos eran los delitos que daban lugar a la pena capital como, por supuesto, el homicidio, pero también el adulterio flagrante, el robo, el incendio de las cosechas, la incontinencia en el caso de los sacerdotes, la homosexualidad, la falta de respeto a los padres y la embriaguez pública en ciertos casos, por citar los más destacados. Otras penas eran la caída en esclavitud, la mutilación, el destierro temporal o definitivo, la pérdida de ciertos empleos, la destrucción de la casa, el encarcelamiento en lugares de lenta eliminación, la compensación pecuniaria en caso de riña o lesiones, o penas más ligeras a primera vista, pero consideradas ignominiosas por los aztecas, como cortar o quemar el pelo. ¿Que conclusiones podemos sacar de lo antes dicho? La primera la hemos apuntado ya. El excesivo rigor del derecho penal azteca se deriva de su sentido colectivo, esto es, de la consideración del delito como una conducta que atenta gravemente contra el interés del grupo. La segunda conclusión es apuntar que dicho rigor es típico de sociedades pobres y agrícolas que sancionan con severidad todo daño a la propiedad rural. La tercera conclusión es que demuestra una sociedad basada en principios morales muy estrictos y con intenciones ejemplarizantes. De ahí que los delitos cometidos por los 36


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nobles fueran más severamente castigados. Sólo resta un comentario más, que es decir que el derecho penal azteca, sin duda muy sangriento, fue tratado con profusión, por sus rasgos sensacionalistas, por los primeros historiadores españoles que nos dejaron testimonio del mundo de los aztecas. En cuanto a la impartición de la justicia, los aztecas distinguieron entre jueces y tribunales de justicia ordinaria y tribunales especiales para resolver los casos de sacerdotes, estudiantes y militares. Hubo también tribunales mercantiles para delitos cometidos en los mercados (tianguis) o fuera de él. La justicia común u ordinaria era impartida por los teuctli, jueces de menor cuantía y de elección popular y tribunales como: a) el tecalli, para asuntos de menor cuantía, integrado por jueces electos por los miembros del calpulli y nombrados por el tlatoani; b) el tlacxitlan, tribunal integrado por tres jueces que podía sentenciar a muerte con la autorización del tlatoani y; c) el tribunal del monarca, integrado por 13 jueces y presidido por el cihualcoatl para casos dudosos o difíciles. Eran tribunales jerarquizados; esto es, sus sentencias eran apelables ante los tribunales superiores hasta llegar a del cihualcoatl y el tlatoani. El procedimiento era oral y las sentencias eran registradas en pictografía y luego conservadas en archivos oficiales. El proceso no podía durar más de 80 días y en él intervenían abogados (tepantlatoani). Las pruebas eran la testimonial, la confesional, las presunciones, los careos, el juramento liberatorio y en ocasiones la documental (hay mapas sobre litigios de linderos). Sin embargo, no consta que haya habido “juicios de Dios”, típicos de casi todas las sociedades primitivas. Por último, cabe preguntarse en qué medida sobrevivió el derecho precortesiano después de la conquista de los españoles y hasta el momento actual. Pues bien, la Corona española, en vez de eliminar de cuajo el derecho indígena, intentó, aunque con poco éxito, su incorporación al nuevo sistema jurídico implantado: el derecho indiano. Este puede definirse, en sentido estricto, como el conjunto de disposiciones legislativas que promulgaron los monarcas españoles o sus autoridades delegadas, tanto en España como en América, para ser aplicadas con carácter general o particular en los territorios de las Indias Occidentales, aunque en sentido amplio, el derecho indiano abarca también las normas del derecho castellano que se aplicaron con carácter supletorio en las Indias y las costumbres indígenas que se incor poraron a la legislación indiana, siempre que estas fueran compatibles con la nueva religión que se implantó, el cristianismo, y con los intereses de la propia Corona. Así, desde los inicios de la conquista y a través de varias reales cédulas de 1530, 1542 y 1555, recogidas más tarde en el libro II, título I, ley 4, de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias de 1680, se reconocieron las leyes y costumbres de los indios siempre que, como se ha dicho antes, no 37


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atentaran contra la religión católica ni contra lo establecido por la propia Recopilación. Esto es lo que se llama una incorporación secumdum legem y fue lo que permitió que, en algunos casos, como en el del ejido, costumbres precolombinas de terrenos de uso común, no sólo pasaran del periodo precortesiano al colonial, sino que tuvieran incluso influencia en la moder na legislación agraria mexicana. Pero existe también, aunque poco estudiada, la supervivencia de las costumbres jurídicas precortesianas extra legem y contra legem, esto es, fuera o en contra la legislación oficial, antes y ahora, como ciertas formas de vasallaje, la responsabilidad de los hijos por las deudas de sus padres, la responsabilidad penal extendida hasta el tercero o cuarto grado de consanguinidad, la subordinación de la mujer al marido y otras tantas que han pervivido hasta nuestra época entre algunas comunidades indígenas de la Sierra Alta de Chiapas, de Quintana Roo, de Yucatán y Campeche y entre los tarahumaras, los yaquis y otras tribus.

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1. Enumerar y explicar las características del derecho en las sociedades prehistóricas. 2. Enumerar y explicar las primeras expresiones legislativas aparecidas en Asia. 3. Enumerar y explicar las primeras expresiones legislativas aparecidas en África. 4. Enumerar y explicar las primeras expresiones legislativas aparecidas en el Medio Oriente. 5. Explicar y valorar el Códex Ur-Nammu. 6. Explicar y valorar el Código de Hammurabi. 7. Explicar y valorar el Código de Manú. 8. Explicar las características del antiguo derecho egipcio. 9. Explicar y valorar las características del antiguo derecho hebreo.

10. Explicar la estructura sociopolítica de la sociedad maya. 11. Enumerar las fuentes de conocimiento del derecho maya. 12. Explicar el derecho de familia de los mayas. 13. Explicar y valorar el derecho penal de los mayas. 14. Explicar la estructura sociopolítica del imperio de los aztecas. 15. Enumerar las fuentes de conocimiento del derecho de los aztecas. 16. Explicar las características del derecho de familia de los aztecas. 17. Explicar y valorar el derecho penal de los aztecas. 18. Explicar los regímenes tributario y de tenencia de la tierra de los aztecas.

19. Explicar el sistema de impartición de justicia de los aztecas. 20. Explicar la supervivencia del derecho precortesiano en la época colonial y en el México actual.

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Cuestionario

1. ¿En qué consiste el matriarcado? 2. ¿Cuáles son las características del derecho en la prehistoria? 3. ¿Cuándo y por quién fue elaborado el Codex Ur- Nammu? 4. ¿Qué contiene el Codex Ur- Nammu? 5. ¿Cuándo y por quién fue elaborado el Código de Hammurabi? 6. ¿Qué contiene y cómo está estructurado el Código de Hammurabi? 7. ¿Qué contiene el Código de Manú? 8. ¿Qué conocemos del antiguo derecho egipcio? 9. ¿Qué es la legislación mosaica y donde se encuentra contenida?

10. ¿Qué es el “levirato”? 11. ¿Cuáles son las características de derecho hebreo? 12. ¿Quiénes fueron y dónde se asentaron los tartesos o turdetanos? 13. ¿A qué se refieren las supuestas leyes escritas de los tartesos o turdetanos?

14. ¿Cuándo y en dónde se desarrolló la civilización maya? 15. ¿Cuáles son las fuentes de conocimiento del derecho de los mayas? 16. ¿Cómo estaba gobernada la sociedad maya? 17. ¿Quién era el halac uinic o ahua? 18. ¿Quiénes eran el bataboob y el nacom? 19. ¿Cómo era el derecho de familia en la sociedad maya? 20. ¿Cómo era el derecho penal en la sociedad maya? 21. ¿Cómo era la organización sociopolítica y administrativa del imperio azteca? 22. ¿Qué era y cómo estaba integrada la Triple Alianza? 23. ¿Quienes eran y qué funciones tenían el tlatoani y el cihualcoatl? 24. ¿Qué era el tlatocan?

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25. ¿Qué funciones tenía el tenoch? 26. ¿Qué era el calpulli? 27. ¿Qué eran el calmecac y el tepuchcalli? 28. ¿Quiénes eran los macehuales, los tlamemes y los mayeques? 29. ¿Cuáles eran las causas de esclavitud en el régimen azteca? 30. ¿Cuáles son las fuentes de conocimiento del derecho de los aztecas? 31. ¿Cuántos tipos de matrimonio había en el derecho familiar azteca? 32. ¿Cómo era el divorcio en el derecho familiar azteca? 33. ¿Quiénes y cómo se heredaba en el derecho azteca? 34. ¿Cuántas clases de tierras había y cómo se cultivaban en el derecho azteca? 35. ¿Cómo se regulaba la guerra en el derecho azteca? 36. ¿Quién era el calpixqui y qué funciones tenía? 37. ¿Cómo se distribuían los tributos en la Triple Alianza? 38. ¿Cuáles eran los delitos más importantes en el derecho penal azteca? 39. ¿Cuáles eran las penas más importantes en el derecho penal azteca? 40. ¿Cuáles eran las características del derecho penal azteca? 41. ¿Cuáles eran los tribunales que impartían justicia en el derecho azteca? 42. ¿Cuáles eran las pruebas en el derecho azteca? 43. ¿Cómo sobrevivió el derecho azteca durante la época colonial? 44. ¿Qué se establece en el libro II, título I, ley 4 de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias? 45. ¿Qué institución precortesiana sobrevivió secundum legem en los derechos colonial y actual mexicano? 46. ¿Qué costumbres jurídicas aztecas han sobrevivido extra legem o contra legem en las comunidades indígenas en el México actual?

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Capítulo tercero El derecho en la antigua Grecia

La mayor aportación de los griegos al derecho abarca tres temas principales: su discusión filosófico-jurídica en torno al concepto de justicia; su experimentación sobre los sistemas constitucionales en las ciudades-Estado, y su paso a través del tiempo de regímenes aristocráticos u oligárquicos a democráticos. Por ello, en este capítulo, teniendo en cuenta que Occidente pertenece a la cultura greco-latina, se describe el desarrollo del derecho en la antigua Grecia, se señalan sus características y se hace hincapié en la contribución que tuvo Atenas en la rama de la ciencia política, dentro de la tradición jurídica occidental.

I. Observaciones preliminares Se ha dicho, y con razón, que nuestra cultura occidental es el resultado de tres corrientes nucleares, fundamentales y definitorias de pensamiento y acción: la reflexión filosófica y política de los griegos, la actividad civilizadora de los romanos a partir de la conquista de Europa y el impacto dejado en él por la religión judeo-cristiana. Pero, ¿quiénes eran los griegos? y ¿cuál su aportación a nuestra civilización? Como todos sabemos, el lugar geográfico que habitaron los griegos fue y es la península más oriental de Europa sobre el mar mediterráneo, lo que determinó que, en su mayoría, fueran pueblos marítimos y comerciantes y que tuvieran una visión del mundo que los distinguió de los demás pueblos de la antigüedad, tanto que, a partir del Renacimiento en los siglos xiv y xv, y como resultado del descubrimiento y estudio de los poemas homéricos en el siglo xviii, su pasado, compuesto por mitos, leyendas y reflexiones filosóficas se ha convertido en digno de exaltación, gracias a las enseñanzas y a la obra, entre otros, de los tres grandes filósofos clásicos que han pasado a la posteridad: Sócrates, Platón y Aristóteles.

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Toca ahora referirnos a la contribución de la antigua Grecia a la cultura jurídica occidental, de la cual somos herederos en México. Pues bien, esta con tribución, basada en la idea griega del derecho se caracterizó, según el profesor Pampillo Baliño: a) por ser novísima, dado que antes de las reflexiones de los filósofos y políticos griegos no existía una idea clara del derecho; b) por buscar una expresión simbólica del derecho de manera relativamente abstracta; c) por iniciar un tránsito hacia la secularización del derecho, esto es, separar las normas jurídicas de las religiosas; d) por inscribirse contemporáneamente dentro del contexto del hombre y el cosmos y; e) por estar referida a la polis, conceptuada como un microcosmos y compuesta por grupos de clanes gobernados por un basileus con el asesoramiento de un Consejo integrado por los jefes de los demás clanes, y que contaba con su propio derecho. Dicho esto, y antes de analizar cómo se desarrolló el derecho en la antigua Grecia, en especial en Esparta y Atenas, y cuáles fueron sus principales expresiones legislativas, es importante dejar sentado que la mayor aportación de los griegos al derecho se produce en tres temas principales: su discusión filosófica en torno a materias directa o indirectamente jurídicas, como el concepto de justicia considerada como un valor moral y social, su experimentación en torno al régimen constitucional en las diversas poleis o ciudades-estado, y su paso, a través del tiempo de regímenes aristocráticos a oligárquicos, para luego convertirse en democráticos, sobre todo en Atenas.

II. El derecho de Esparta Esparta, centro de cultura dórica con influencia iónica, fue una ciudad-Estado agrícola, comunal, militarista (su ejército fue el mejor y más temido del mundo helénico), sin gran desarrollo comercial y con visos socialistas, estuvo situada en el Peloponeso. Su estructura socio-política data de alrededor del 700. a. C., y estuvo regulada por una especie de Constitución, la Gran Rhetra, atribuida a un hombre sabio e instruido (se supone que había viajado por Creta, Egipto y Asia), llamado Licurgo, de quien poco se sabe, y a quien la leyenda atribuye el hecho de haber consultado sus leyes con el oráculo de Delfos. Dicha Constitución, organizadora del Estado espartano se compone de cuatro elementos característicos: a) una Monarquía dual, es decir, el gobierno de dos reyes hereditarios que representaban a dos casas nobles, generalmente rivales, y que funcionaban como altas autoridades religiosas y militares, con carácter de jefes supremos del ejército y de la nación; b) un Consejo, llamado Gerusia, integrado por 28 ancianos escogidos por elección 44


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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx El derecho en la antigua Grecia

entre las familia más nobles (los dos monarcas eran también, por derecho propio, miembros de la Gerusia), que tenían como principal función preparar todos los asuntos que se fueran a poner en conocimiento de la Asamblea, así como constituirse en Tribunal o Corte Superior Marcial cuando se encontraba en juego la vida de un espartano; c) una asamblea popular electiva, llamada Apella, constituida por espartanos mayores de treinta años, que se reunía una vez al mes bajo el mando de los Éforos para aprobar o no algún proyecto que se le sometiera a consulta (no tenía atribuciones para iniciar asuntos nacidos en su seno, ni para discutirlos) en quienes, teóricamente residía la voluntad del pueblo y; d) cinco magistrados, llamados éforos, verdaderos gobernantes, en quienes residía el mando del Estado espartano. Estos tenían facultades de control, con autoridad indiscutible, de la moral de todos los ciudadanos, estaban encargados de las relaciones internacionales y diplomáticas de Esparta (recibían directamente a las embajadas extranjeras) y, en casos específicos de orden civil, podían funcionar como jueces o constituirse en tribunales de justicia. Ahora bien, las leyes de Licurgo, no sólo se refirieron al gobierno y administración de la ciudad-Estado, regularon también ciertos aspectos de la vida de los particulares en la comunidad. Así, encontramos en ella normas relativas a la posesión de la tierra, organizada comunalmente y con fines igualitarios (todos los ciudadanos eran iguales, como los soldados de un regimiento y recibían un lote de tierra igual con prohibición expresa de venderlas), a la conducta y vestimenta de las mujeres, encargadas de educación de los niños y jóvenes y enfocada a crear hombres viriles y aptos para la guerra. En este sentido estaba la práctica sexual de la eugenesia, que consistía en que un buen esposo debía buscar un hombre, físicamente mejor que él, para que tuviera hijos con su esposa y así mejorar la descendencia. También el que se deshiciesen de los niños que nacían enfermizos o defectuosos, porque su finalidad era la de contar con individuos robustos y bien formados para integrar su ejército. En resumen, un derecho primitivo, aislacionista (a los espartanos les estaba prohibido viajar al extranjero para que no adquiriesen los hábitos y malas influencias de otros pueblos), igualitario con pretensiones comunistas y profundamente militarista que se impuso durante ocho siglos en esa región del Peloponeso.

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III. El derecho de Atenas A Atenas, considerada la cuna de la democracia, le deben los juristas del mundo occidental una brillante discusión teórica sobre la política y el derecho, contenida principalmente en las obras de Platón y de Aristóteles. De los famosos Diálogos de Platón, son importantes para la teoría del Estado y del Derecho los siguientes: Gorgias, donde Platón hace una severa crítica a la democracia que considera excesivamente materialista; La República, visiblemente inspirada en los ideales de Esparta, donde el filósofo, discípulo de Sócrates, aporta importantes consideraciones acerca de la justicia; La Política, donde aboga por un gobiernos de leyes en sustitución de un gobierno de hombres y; Las Leyes, donde presenta lo que sería un buen régimen jurídico para el futuro de Atenas, basado en la educación del ciudadano y en el voto directo para elegir a los magistrados más importantes. En cuanto a Aristóteles, a él se le debe, expuesto en su Política, el famoso esquema de las tres clases de Constituciones correspondiente a la monarquía, la aristocracia y la democracia, que son sus formas viciadas, pueden dar lugar a la tiranía, la oligarquía y la demagogia. En esta obra también aparece, la teoría de los tres poderes: el deliberativo, el judicial y el ejecutivo, antecedente del esquema de la división de poderes, elaborada por Montesquieu dos milenios más tarde. Además, en su Ética a Nicómaco, Aristóteles nos ha legado importantes distinciones entre derecho y equidad y entre justicia conmutativa y justi cia distributiva. También debemos mencionar, en el ámbito de la filosofía del derecho, la intuición que tuvieron los atenienses de un derecho natural, no escrito, superior al derecho positivo. Ahora bien, pasando de lo teórico a lo práctico, debemos contestar las siguientes preguntas: ¿cómo estaba organizada la sociedad ateniense?, ¿cuáles fueron sus principales expresiones legislativas a través del tiempo?, ¿cómo fue su derecho positivo? La primitiva población ateniense, compuesta por hombres libres y esclavos, estaba integrada, inicialmente, por cuatro tribus. La población libre, a su vez, se dividía en tres clases sociales: los nobles, los agricultores (quienes podían ser o no propietarios de tierras) y los obreros libres. Esta población fue posteriormente evolucionando hasta convertirse en una ciudad-Estado urbana de gran desarrollo comercial a través del mar Mediterráneo que fue ejemplo para las demás poleis griegas. Ahora bien, cómo estaba gobernada dicha sociedad y cómo se produjo el tránsito hacia lo que finalmente fue y representó Atenas para el resto de los griegos. En un inicio, la ciudad estaba gobernada por un rey vitalicio a quien, con el transcurso del tiempo, se le limitó el periodo de gobierno a diez años y por último se le rebajó a la categoría de un magistrado electivo anual. A partir de ese momento se creó 46


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una especie de triunvirato integrado por el rey (ahora magistrado) encargado del culto al dios Dionisio, quien gobernaba conjuntamente con dos funcionarios llamados arcontes: uno encargado de la administración de la ciudad y el otro dedicado a las cuestiones militares. El buen o mal gobierno de estos funcionarios y la legalidad de su elección era supervisada por dos instrumentos de control: una Comisión especial para vigilar el estricto cumplimiento de las leyes y un Consejo del Areópago (conjunto de familias aristocráticas) que vigilaba la elección de los arcontes. De esta etapa primitiva hasta lo que se ha dado en llamar la Constitución Ateniense, en los albores de su encuentro con el imperio romano que se produjo alrededor del 149 a. C, se sucedieron varias reformas legislativas de suma importancia que se expondrán a continuación. Como consecuencia de una larga crisis agraria y su correspondiente malestar socio-político, así como por la arbitrariedad de los jueces en aquella época, los atenienses encargaron a Dracón, en ese momento arconte epónimo, que hiciese una colección de las leyes de la ciudad hasta entonces solo transmitidas por vía oral; colección que se realizó alrededor del 621 a. C. y que se considera el primer código escrito de Atenas. La característica fundamental de las leyes de Dracón fue su severidad, pues contemplaba la pena de muerte inclusive para infracciones menores; de ahí que la expresión “draconiano” indique hoy día un sistema riguroso de penas y castigos. Sin embargo, a pesar de las drásticas reformas de Dracón, los problemas sociales, económicos y jurídicos siguieron empeorando en Atenas. Debido a ello, y ante la amenaza de una revuelta de los campesinos que habían sido sometidos a la esclavitud por deudas, así como las protestas de las clases medias (comerciantes y artesanos), los atenienses escogieron y nombraron (en 594 a. C) a Solón (uno de los siete sabios de Grecia) como “arconte reconciliador” con el encargo de reformar la Constitución y controlar el grave desorden producido por las severas leyes de Dracón. Las reformas propues tas por Solón fueron las siguientes: a) derogar las leyes draconianas, conservando sólo las que regulaban y penaban el homicidio; b) prohibir todo préstamo de dinero con garantía de la persona del deudor, así como anular las deudas que pesaban sobre los campesinos humildes y decretar la libertad de todos los esclavos por deudas; c) eximir a los ciudadanos del pago de impuestos directos; d) introducir el juicio por el sistema de Jurado y; e) fomentar la participación de todos los ciudadanos libres en la administración del Estado. Para llevar a cabo su reforma jurídica, Solón reorganizó la sociedad, no ya atendiendo al linaje, como era antes, sino atendiendo a la situación económica de los ciudadanos. Así, se establecieron cuatro clases de ciudadanos: a) los ricos o poderosos, que eran los que producían mas de 500 m. (medim47


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nos) al año, unidad de medida de la época; b) los caballeros, que eran los que producían más de 300 m. y podían mantener un caballo en el ejército; c) los tronquistas, que eran los que producían entre 200 y 299 m., constituida por la masa de labradores y pequeños propietarios campesinos que formaban el ejército (hoplita) y que podían pagarse el casco, la espada y la coraza y; d) los villanos o clase indigente, que producían menos de 200 m. A este sistema socio-político instaurado por Solón se le denomina “timocracia” que quiere decir, “gobierno de los ricos” porque estableció que los derechos políticos de los ciudadanos en relación con el Estado estaban determinados por la riqueza personal de cada uno o, dicho en otras palabras, que dichos derechos se concedían atendiendo, no al linaje sino al poder económico, lo que constituyó una pérdida del poder político para la nobleza y una ganancia de dicho poder para las capas medias de la sociedad. No es de extrañar pues, que desde un punto de vista económico, la legislación soloniana elevara a Atenas a una de las ciudades-estado más ricas y poderosas de su época. Otras reformas llevó a cabo Solón en los ámbitos de los derechos político, privado y penal. Por ejemplo, en relación con los derechos políticos, otorgó el derecho al voto a todos los ciudadanos libres, aunque limitando el derecho a ser elegido a los ciudadanos de mayor fortuna; en el ámbito del derecho privado, creó la primera ley sobre testamento que abolía parte del an tiguo sistema patriarcal y dictó normas de derecho familiar relativas al matri monio, a la situación jurídica de las mujeres y a la educación de los hijos, estableciendo que los huérfanos debían ser educados a expensas del Estado; y en lo que toca al derecho penal, legisló sobre delitos como la injuria, la calumnia y la traición a la patria y estableció, por primera vez en Grecia, el sistema de la acusación pública, a través de la cual, cualquier ciudadano podía acusar a otro ante los tribunales cuando supiera que se había cometido un crimen. Pero la obra de este sabio legislador no resolvió todos los problemas de la ciudad, por el contrario, su vanguardismo provocó serias perturbaciones y, a pesar de que quedó formalmente en vigor, Atenas sufrió durante medio siglo la tiranía de Pisistrato y sus sucesores hasta que llegó al poder Clístenes quien realizó nuevas reformas político-administrativas a la Constitución ateniense. Estas fueron: a) reestructurar las tribus, convirtiendo en diez philas las cuatro originales englobadas en tres distritos; tribus que consagró con cierto halo de santidad y antigüedad. Ahora la división de la población se hacía geográficamente, esto es, atendiendo al territorio donde habitaban, con el fin de equilibrar los intereses relativamente opuestos de la ciudad misma, la costa y la zona agrícola interior; b) crear un nuevo organismo, el Consejo de los Quinientos, compuestos por igual número de miembros (50 por cada 48


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tribu) con facultades deliberativas, administrativas y judiciales; c) establecer que los arcontes fueran elegidos por votos directo de la Asamblea conforme a las categorías de riqueza previamente establecidas por Solón ; d) agregar un nuevo cargo militar, el de estratega y; e), reducir el poder del aristocrático Aerópago integrado por la elite de los ex arcontes, al cual sólo le deja competencia en los procesos sobre homicidio.También a Clístenes se le atribuye la invención del “ostracismo”, figura que consistía en desterrar, previa moción apoyada por seis mil ciudadanos y por un tiempo no mayor a diez años, a cualquier individuo que se considerase peligroso para la seguridad interna de la nación. La principal aspiración de Clístenes, como se deduce de lo antes expuesto, fue transformar la antigua organización socio-política de Atenas, para que en caso de conflicto entre los derechos y deberes de los ciudadanos con los derechos y deberes de la tribu, emergieran siempre triunfantes los derechos de la patria, esto es de la ciudad-Estado de Atenas. A las reformas de Clístenes sucedieron las de Efialtes (alrededor el 460 a. C.) que consistieron en restar aún más las facultades del Aerópago y en reforzar los poderes del Consejo de los Quinientos, de la Asamblea y de los tribunales populares de justicia, abriendo las puertas a la intervención de todos los ciudadanos. Por último, éstas dieron paso a las reformas del gran político y orador Pericles, quien gobernó a Atenas durante el primer tercio del siglo v, a. C., esto es, en la edad de oro de la cultura ateniense; época a la cual se atribuye la Constitución ateniense que ha pasado a la historia como ejemplo de “democracia plena”. Sin embargo, antes de explicar la estructura y características de la Constitución ateniense, es menester señalar que no debe exagerarse el carácter democrático de Atenas ni de las ciudades griegas que la tuvieron como modelo. Esto se debe a que los ciudadanos que gozaban de tan alabada democracia eran sólo un 10% de los habitantes de la polis, dado que las mujeres, los esclavos y los numerosos extranjeros que se habían establecido en Atenas por varias generaciones, no participaban de ella. Pasemos ahora a analizar la Constitución Ateniense, tal como quedó estructurada en su época de gloria. Pues bien, ésta estaba integrada por los siguientes organismos rectores: a) la magistratura, con sus diversos tipos de magistrados; b) los arcontes, que eran los funcionarios administrativos de mayor jerarquía; c) los consejos, en especial el Consejo de los Quinientos, llama do Boulé y el Consejo del Aerópago; d) la Asamblea pública, máximo cuerpo político de Atenas y; e) los jurados populares, llamados Dicasterias. Los magistrados podían ser comunes o especiales. Los primeros se escogían por sorteo entre todas las personas aptas que se ofrecieran para el puesto, ejercían sus funciones por un año improrrogable y se componían de grupos de diez miembros con el fin de que cada tribu tuviera un representante. 49


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Estos cuerpos de magistrados comunes contaban con funcionarios subalternos, como el secretario y el tesorero, y tenían las facultades de imponer multas por transgresiones a la ley y de llevar a proceso a infractores por delitos graves. Los magistrados especiales se clasificaban en militares y fiscales, se escogían por votación y, antes de ocupar el cargo, tenían que hacer una declaración de sus bienes y de las circunstancias anteriores a su oficio ante un tribunal de derecho (juicio de Dokimasia). Asimismo, cuando terminaban sus funciones o eran depuestos, estaban obligados a rendir una detallada cuenta de sus bienes ante una comisión de auditores públicos. En el caso de los diez magistrados militares (uno por cada tribu), llamados estrategas, la elección estaba a cargo de la Asamblea y podían ser reelectos. Dentro de sus funciones estaba la administración de la armada naval y militar y eran presidentes natos de todos los tribunales en que se juzgasen casos relativos a su rama. Tenían también la facultad de convocar a la Asamblea para que conociera de asuntos militares. Los arcontes (9 más un secretario representante de los arcontes menores) representaban a las diez tribus y eran escogidos por sorteo. Cada arconte tenía una función específica, generalmente de índole religiosa o judicial. Así, El Arconte en Jefe representaba simbólicamente al Estado, dirigía las fiestas religiosas y tenía jurisdicción en asuntos de derecho de familia; el Arconte Rey representaba visiblemente al Estado, era el máximo funcionario religioso y era el presidente nato de los tribunales que conocían de homicidios; el Arconte Polemarco, además de ciertas funciones de carácter religioso, era el que resolvía los litigios con los extranjeros y los Arcontes Menores (Thesmothetae), que eran seis, vigilaban los tribunales de justicia ocupando por turno su presidencia. Existían, además otros cuerpos administrativos colegiados de diez miembros (uno por tribu) relacionados con el arcontado, como por ejemplo, los ediles que se encargaban de la buena policía de la ciudad, esto es, del orden, la limpieza, el abastecimiento, la regulación del comercio en los mercados, el mantenimiento de las prisiones, etcétera. El Consejo de los Quinientos estaba compuesto por igual número de ciudadanos mayores de treinta años que actuaban integrados en diez grupos de cincuenta personas, representando a las diez tribus. Eran elegidos por sorteo y sus cargos eran anuales, aunque podían ser elegidos para un nuevo periodo. Sus funciones principales consistían en convocar y preparar los asuntos que se llevaban a la Asamblea, pero también tenían atribuciones judiciales como la de admitir las acusaciones que se hicieran contra los funcionarios del Estado y de control sobre la actividad administrativa del mismo. Durante el desempeño de sus funciones no podían ser llamados a las armas,

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tenían derecho a cobrar un sueldo del Estado por los servicios prestados y, al igual que los magistrados tenían que rendir cuenta de su actuación. En cuanto al Consejo del Areópago, de carácter vitalicio e integrado por los exarcontes, su importancia decayó después de las reformas de Efialtes y su actividad quedó restringida al conocimiento de algunos casos de homicidio, envenenamiento e incendio, aunque no del todo, pues en ciertos casos este Consejo fungió como árbitro en conflictos internacionales. La Asamblea era el máximo cuerpo político de Atenas. A ella asistían todos los ciudadanos que estuviesen en pleno ejercicio de sus derechos cívicos. En cada décima del año realizaban cuatro sesiones ordinarias y todas las extraordinarias que fuese necesario; sesiones que se iniciaban con ceremonias religiosas y se ajustaban a un documento previamente elaborado, llamado programa. Su función principal era legislativa y de control constitucional. La votación de las leyes se llevaba a cabo a mano alzada o por aclamación. También tuvieron atribuciones judiciales, como la de transformarse en Gran Jurado para conocer de delitos especialmente graves. Sus integrantes recibían una remuneración como servidores del Estado. Los Jurados Populares o Dicasterias estaban compuestos por seis mil ciudadanos atenienses, de más de treinta años de edad, que habían jurado que todo asunto o litigio lo resolverían imparcialmente, apegándose a las costumbres y las leyes. Estaban divididos en diez secciones y sus miembros tenían que cumplir con el requisito de buena conducta probada, eran escogidos por un complicado sistema de elección con el fin de evitar el soborno o la extorsión y recibían del Estado una remuneración por sus servicios. Ante los Jurados Populares se promovían, tanto acciones privadas, ejercidas por un particular para dirimir litigios entre partes y que podían resultar en decisiones declarativas o ejecutivas (declaración de un derecho o pago de una indemnización), como públicas, ejercidas por cualquier ciudadano en nombre del Estado o para atacar una ley que se hubiese dictado contraviniendo a la constitución. El procedimiento a seguir para hacer valer los derechos en juicio era sencillo: el demandante citaba al demandado, las partes prestaban juramento, se elegía a los miembros del jurado y, terminada las intervenciones orales de las partes, el Jurado, previa votación, determinaba a quien asistía la razón. Existía el juicio en rebeldía en caso de ausencia del demandado, las mujeres y los esclavos no podían ser testigos en el juicio, salvo pacto entre las partes y no había, salvo excepciones, apelación ante otros tribunales superiores, de lo resuelto por la Dicasteria. En cuanto al derecho privado, aunque este difería atendiendo a cada una de las poleis, podemos mencionar algunos lineamientos generales. Por 51


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ejemplo, el matrimonio, organizado generalmente por los padres de los futuros cónyuges, era monogámico, combinado con el concubinato, y aunque este era socialmente respetado, los hijos producto del mismo recibían porciones hereditarias inferiores a la de los hijos legítimos. Existían los esponsales como ceremonia previa al matrimonio y la dote que debía entregar la mujer al marido; dote que tenía que ser devuelta a la familia de la novia en caso de divorcio. En materia de derecho penal, en las épocas más remotas se dirimían los conflictos a través del “Juicio de Dios”, y existía, en caso de homicidio, el derecho de venganza a favor de ciertos parientes de la víctima, aunque pronto fueron sustituidos por una compensación pecuniaria voluntaria. En resumen, por su diversidad atendiendo a cada polis, a diferencia del derecho romano que trataremos a continuación, más que de un derecho griego debemos hablar, de los derechos de los griegos, Así lo hizo el historiador italiano Indro Montanelli en sus célebres obras: Historia de Roma e Historia de los griegos. Estos sistemas jurídicos, que como ya hemos dejado apuntado, se desarrollaron, sobre todo, en los ámbitos de la filosofía jurídica y política y, dentro de ella, del derecho constitucional.

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1. Enumerar la contribución de los griegos a la cultura jurídica occidental. 2. Explicar lo que eran las poleis o ciudades-Estado griegas. 3. Exponer la Constitución espartana o Gran Rhetra atribuida a Licurgo. 4. Comentar las características esenciales de la sociedad espartana. 5. Explicar las características esenciales del derecho espartano. 6. Desarrollar las aportaciones de Platón y Aristóteles a la filosofía política y jurídica occidental. 7. Explicar la conformación y desarrollo de la sociedad ateniense. 8. Exponer las leyes de Dracón. 9. Describir las reformas de Solón.

10. Explicar las reformas de Clístenes. 11. Exponer las reformas de Efialtes. 12. Describir la estructura de la Constitución ateniense. 13. Señalar las características del derecho ateniense.

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Cuestionario

1. ¿Qué era la polis? 2. ¿Quién era el basileus? 3. ¿Quién fue Licurgo? 4. ¿Cuántos y cuáles eran los elementos del Estado espartano? 5. ¿Qué es la eugenesia? 6. ¿Cómo era la educación de los hijos en la sociedad espartana? 7. ¿Cuáles eran las características del derecho espartano? 8. ¿Cuál fue la aportación al derecho de los Diálogos de Platón? 9. ¿Cuál fue la aportación al derecho de la Política de Aristóteles?

10. ¿Cómo estaba compuesta la primitiva población ateniense? 11. ¿Quiénes eran los arcontes? 12. ¿Qué quiere decir el término “draconiano”? 13. ¿Quién fue Solón y en qué consistieron sus reformas? 14. ¿Qué quiere decir “timocracia”? 15. ¿En qué consistieron las reformas de Clístenes? 16. ¿Qué era y cómo estaba integrado el Consejo de los Quinientos o Boulé?

17. ¿Quién era el estratega y cuáles eran sus funciones? 18. ¿Cuáles fueron las reformas de Efialtes? 19. ¿Fue realmente Atenas una democracia plena? 20 ¿Cómo se dividían los magistrados según la Constitución ateniense? 21. ¿Qué fue el juicio de Dokimasia? 22. ¿Cuáles eran las funciones de los arcontes? 23. ¿Qué era y cómo estaba integrado el Consejo del Areópago? 24. ¿Qué era y cómo estaba integrada la Asamblea en Atenas?

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25. ¿Qué era y cómo estaban integrados los Jurados Populares o Dicasterias? 26. ¿Cómo era el procedimiento a seguir para hacer valer los derechos en juicio en Atenas? 27. ¿Cómo era el matrimonio y cuáles eran sus efectos en Atenas? 28. ¿Cómo era el derecho penal en Atenas? 29. ¿Cuáles eran las características generales del derecho ateniense?

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Capítulo cuarto La primera vida del derecho romano

El derecho romano constituye el hilo conductor de la tradición jurídica occidental. Por tal razón, en este amplio capítulo se estudia la evolución de su primera vida conforme a una periodización que abarca desde la fundación de Roma (753 a. C.) hasta la promulgación de los componentes del Corpus Iuris Civilis, mandado a hacer por el emperador Justiniano en el siglo vi de nuestra era. En él se analizan sus conceptos fundamentales, sus fuentes formales e históricas, así como su estructura constitucional.

I. Observaciones preliminares Antes de abocarnos al estudio del desarrollo de la primera vida del derecho romano, que va desde la fundación de Roma (753 a. C.) hasta la compilación mandada a hacer por el emperador Justiniano en el siglo vi, y que constituye el hilo conductor de nuestra tradición jurídica, es menester hacer unas cuantas observaciones preliminares. La primera es que el derecho romano no fue un sistema cerrado de normas jurídicas que se mantuvo estático en el tiempo y el espacio; por el contrario dicho derecho fue cambiando y ajustándose a las necesidades del pueblo romano en los diversos periodos por los que atravesó a lo largo de su historia. Por consiguiente, no se puede catalogar al derecho romano como un sistema hermético e inmutable, más correcto sería hablar de varios derechos romanos que se sucedieron en dicha coordenada espaciotemporal. Por ejemplo, no se concibe ni se regula igual el contrato de compraventa (mancipatio) en el periodo arcaico lleno de formalismos y palabras rituales, que en el periodo clásico, en el cual, para su perfeccionamiento, bastaba el simple consentimiento de las partes, como tampoco era igual el

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matrimonio consensual y libre del periodo clásico, al que surgió después durante el postclásico y el justineaneo por influencia del cristianismo. La segunda, íntimamente ligada a la anterior, es que el estudio del derecho romano, a pesar de su carácter formativo para los abogados que forman parte de nuestra tradición occidental debe estudiarse, para no caer en dogmatismos, desde su historicidad, esto es, como un ordenamiento jurídico histórico, que tanto en su primera como en su segunda vida, se acomodó a las circunstancias siempre cambiantes de la sociedad romana en un principio y de las sociedades europeas del continente con posterioridad. Sin duda es el hilo conductor de quienes pertenecemos a la familia de los derechos neorromanistas y su aprendizaje nos sigue siendo actual y útil, pero de ninguna manera debemos identificarlo como el derecho vigente hoy día en la sociedad que nos ha tocado vivir. La tercera es que, después de dedicar un apartado a definir los conceptos fundamentales y las fuentes formales del derecho romano, explicaremos el desarrollo histórico del mismo en su primera vida, a través de la elaboración de una división en periodos que nos permitirá exponer, en cada uno de ellos, la evolución de sus fuentes y las características de su derecho. La cuarta es que, debido a que en el capítulo V: “La segunda vida del derecho romano” analizaremos la recepción del derecho romano en Occidente en Europa y en los países que fueron colonizados por ella, en este capítulo añadiremos un apartado dedicado al desarrollo del derecho romano en Oriente, esto es, en el Imperio romano sin Roma que abarcó hasta la caída de Constantinopla en manos de los turcos en el año 1453 de nuestra era.

II. Conceptos fundamentales y fuentes del derecho Los conceptos jurídicos esenciales elaborados por los romanos fueron: las dualidades entre derecho y religión (ius y fas); justicia y equidad (iustitia y aequitas); derecho público y derecho privado (ius publicum y ius privatum); derecho civil y derecho honorario (ius civile y ius honorarium); derecho escrito y derecho no escrito (ius scriptum y ius non scriptum); derecho común y derecho singular (ius comune y ius singulare); doctrina y leyes (iura y leges), así como la distinción entre: derecho civil, derecho de gentes y derecho natural (ius civile, ius gentium y ius naturale). También, dentro de estos conceptos fundamentales hay que hacer referencia a los preceptos y a la técnica jurídica que elaboraron los jurisconsultos de Roma y que llegó a su momento culminante en el periodo clásico 58


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El término ius designaba para los romanos el derecho en sentido objetivo, es decir, la norma (lex-ius-regula) y en sentido subjetivo la facultas, entendida esta como el poder jurídico que pertenencía, en concreto, a un sujeto de derecho en un momento determinado y que iba inseparablemente unida a la idea de actio (acción) y que consistía en el poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no había facultas sin su actio respectiva. De ahí que el derecho romano clásico se presente más como un sistema de acciones que de derechos subjetivos. El cuanto al término fas, este se refería a las normas de carácter religioso que se encontraban, en el periodo arcaico, en manos de los pontífices; esto es, a la jurisprudencia pontifical. La justicia (iustitia) fue definida por Ulpiano, jurisconsulto del periodo clásico como: “la constante voluntad de dar a cada cual lo suyo” y no fue entendida por los romanos como un elevado valor abstracto, sino como el criterio práctico conforme el cual se lograba una sana ordenación en el seno de la comunidad que permitía resolver el concreto y específico problema presentado ante el tribunal. En cuanto al concepto equidad (aequitas), este alude a la necesaria adecuación que debía haber entre el ejercicio del derecho y el caso concreto; esto es, la equidad es el criterio corrector para adaptar el derecho a la justicia. Casi todo el derecho romano se caracteriza por un continuo esfuerzo tendiente a oponer la equidad, desarrollada por el derecho honoraio, a la inequidad (iniquitas) propia del riguroso derecho civil (ius civile) que imperó durante el periodo arcaico. El derecho público (ius publicum) era el que se refería a la organización del Estado; llamado por los romanos SPQR (Senatus populusquae romanus), esto es, el Senado y el pueblo romano. Cicerón lo definía como el relativo a la ciudad y al imperio y Ulpiano: “como el que corresponde a las cosas del pueblo romano”. El derecho privado (ius privatum) fue entendido por Ulpiano como el que se refería a la utilidad de los particulares (privus), aunque de la concepción romana no se infiriese que el derecho público no interesaba a los particulares, o que el privado no atañera también a la comunidad. El derecho romano fue el primero que presentó esta dicotomía en la historia jurídica, reconociendo como centro de atracción de las normas de derecho a la voluntad popular al lado del interés de la República. El derecho civil (ius civile), fue el creado en la antigua Roma, para que se rigiesen por él los ciudadanos romanos. Posteriormente, en la práctica jurídica, los magistrados encargados de aplicar el derecho —especialmente los pretores y ediles— estuvieron provistos de una facultad (ius edicendi) para dictar recursos procesales a los cuales regular su labor. De esta forma confirmaban, corregían o suplían el derecho civil, creando un derecho paralelo más equitativo en la práctica, denominado honorario, porque ius honorum 59


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designaba el derecho de los romanos para ser magistrados. Es importante destacar que el pretor se inspiraba frecuentemente en el derecho de gentes, es decir, en aquellos principios generalmente aceptados entre los pueblos de la cuenca mediterránea. Así, el magistrado, a través de su ius edicendi, fue uno de los más poderosos y decisivos factores que contribuyeron a conformar el derecho romano. Las controversias planteadas ante el pretor peregrino dieron ocasión para que por su conducto se fueran infiltrando las normas del derecho de gentes, produciéndose así una verdadera y plena “universalización del derecho”. Según las Instituciones de Justiniano, pertenecían al derecho escrito (ius scriptum) todas las fuentes del derecho romano, excepto la costumbre, que las propias Instituciones, definían como el derecho confirmado por el uso y recibía el nombre de ius non scriptum. El derecho común (ius commune) era el derecho, también llamado general, que regía, en forma abstracta, para una serie ilimitada de casos contenidos por el mismo. No obstante, como la realidad siempre es más rica de lo que puede serlo la previsión humana, en ciertas ocasiones era necesario alterar el sentido del derecho común porque así convenía al bien general, de lo cual nace el derecho singular (ius singulare). Por ejemplo, mientras que generalmente era posible celebrar donaciones con apego a lo establecido por las normas, esto se prohibía entre consortes, con el fin de evitar que uno se aproveche del otro. La dicotomía entre iura y leges aparece tardíamente en el derecho romano y sirvió para distinguir entre la obra escrita de interpretación del derecho de los jurisconsultos romanos (iura) que quedó posteriormente recopilada en el Digesto, la parte más rica del Corpus Iuris Civilis de Justiniano, de las constituciones imperiales (leges) que fueron recopiladas más tarde en las codificaciones prejustineaneas (códigos Gregoriano ( 291), Hermogeniano (324) y Teodosiano (438 ) bases, junto con las Constituciones imperia les posteodosianas, de la elaboración de código de Justiniano, otra de las partes del Corpus Iuris Civilis. Como ya se ha dicho, el derecho civil (ius civile) era el propio de los ciudadanos romanos, dentro de la ciudad de Roma. Ahora bien, debido a que Roma fue ante todo una potencia conquistadora, al entrar en contacto con los pueblos que conquistó, aceptó el derecho de dichos pueblos como derecho romano, pero no exclusivo de los romanos, sino llamado también a regir a los extranjeros en la propia Roma. Así nació el derecho de gentes (ius gentium) que puede ser definido como el derecho común a todos los pueblos de la antigüedad. En cuanto al derecho natural (ius naturale), este fue definido en las Instituciones de Justiniano, “como el que la naturaleza enseña a todos 60


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los animales”, entre ellos los hombres. Se trata de un derecho que está más allá de lo creado por el hombre y que aparece siempre como bueno y equitativo. Con el tiempo, y gracias a la influencia del cristianismo, esté derecho adquirirá un sentido divino, sobre todo a través de la doctrina de Santo Tomás de Aquino, que tendrá gran influencia en nuestro mundo occidental. Los preceptos fundamentales del derecho romano fueron definidos por el jurisconsulto Ulpiano como: “vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo suyo”. Lo anterior nos hace ver que la separación entre el derecho y los aspectos de la moral social no estaba todavía del todo lograda en el periodo clásico. Por último, las fuentes del derecho romano que estudiaremos a través de su desarrollo histórico son: a) la costumbre jurídica, propia de todas las sociedades primitivas, que podemos definir como la conducta efectuada repetidamente de generación en generación por los miembros de un grupo social en determinadas circunstancias. Para que la costumbre se convierta en fuente del derecho, esto es, para que produzca efectos jurídicos, es necesario que se cumplan dos requisitos: uno de carácter subjetivo (opinio iuris seu necesitate) que consiste en que todos los miembros del grupo tengan conciencia de que deben actuar de determinada manera, y otro de carácter objetivo (inveterata consuetudo) que consiste en que la actuación del grupo se haya repetido de generación en generación; b) la ley rogada (lex rogatae), que surgía de la colaboración de los magistrados (en este caso los cónsules) con los comicios (que eran las formas de reunión del pueblo y que podían ser por curias, centurias o tribus) y con el Senado. Como resultado de la conquista y anexión de nuevos territorios al imperio romano, aparecieron las leges datae, que eran las promulgadas desde Roma para el gobierno de sus provincias; c) los plebiscitos, que fueron medidas administrativas y legislativas tomadas por los concilia plebis (asamblea de los plebeyos) en su lucha contra los patricios durante la época republicana. En un inicio los plebiscitos sólo obligaban a los plebeyos, pero a partir de la Lex Hortensia (286) fueron válidas para todos los ciudadanos romanos, entre ellos los patricios; d) el edicto de los magistrados, que eran las normas procesales de carácter adjetivo, otorgadas por los magistrados (pretores y ediles) que contaban con el ius edicendi en el ejercicio de sus funciones, con el fin de beneficiar a los litigantes que se encontraban en situaciones jurídicas que el magistrado consideraba dignas de protección; e) los senadoconsultos, que eran disposiciones de carácter normativo emanadas del Senado que se convertían en normas de obligatorio cumplimiento para todos. Fueron definidos por el jurisconsulto Gayo, como “lo que el Senado autoriza y establece”; f) la jurisprudencia en sentido romano, que era el conjunto de opiniones emitido por los famosos 61


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jurisconsultos romanos en cada época, esto es, lo que hoy en día se conoce por doctrina. Ulpiano la definió como la ciencia del derecho, diciendo que: “es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, así como la ciencia de lo justo y de lo injusto”; g) Las constituciones imperiales, que eran las normas de tipo legislativo dictadas por el emperador con carácter de obligatorio cum plimiento y fuerza de ley. Gayo la definió de la siguiente manera: “es lo que el emperador establece por decreto, edicto o carta. Nunca se ha dudado de que tenga fuerza de ley, porque el mismo emperador recibe el imperium por una ley”. Se promulgaban a través de cuatro formas distintas: a) edictos, que eran aquellos que dictaban los emperadores ejerciendo el ius edicendi, en su calidad de magistrados; b) decretos, que eran las resoluciones o sentencias que dictaba el emperador en asuntos sometidos a su juicio o conocimiento, en su calidad de juez supremo; c) rescriptos, que eran las respuestas dadas por el emperador a las consultas que le hacían, tanto los funcionarios públicos como los simples particulares, sobre cuestiones jurídicas y; d) mandatos, que eran las órdenes o instrucciones dadas por el emperador a los funcio narios públicos, generalmente de índole administrativa.Ya en el bajo imperio desaparecen estas divisiones y las constituciones imperiales adquieren un carácter de órdenes generales dirigidas al Senado y al pueblo. Estos conceptos jurídicos fundamentales, así como el desarrollo de las fuentes del derecho y sus características en cada etapa histórica serán integrados en el siguiente apartado.

III. La estructura constitucional romana Durante su larga primera vida, los romanos contaron con tres sistemas de gobierno: la Monarquía, la República y el Imperio, subdividido en Principado e Imperio absoluto. Por tal razón, elaboraron sendas estructuras constitucionales para gobernar su vida en sociedad. La primera en el tiempo fue la Monarquía que duró desde la fundación de la ciudad, alrededor del 753 a. C, hasta el 510 a. C., fecha convencional para señalar su caída. En esa época Roma era una pequeña población de agricultores enclavada en el Lacio y limitada por el río Tíber, cuya extensión territorial no pasaba de 500 kilómetros cuadrados. La religión era politeísta y se relacionaba con tres tipos de divinidades: los dioses nacionales, los dioses de la naturaleza y los dioses familiares. Sus instituciones eran: a) la familia (domus) que puede definirse como un grupo de personas unidas entre sí por la autoridad que una de ellas (el paterfamilias) ejercía sobre los demás, 62


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para fines que transcendían el orden doméstico. El parentesco podía ser por cognación (consanguíneo) o por agnación, que comprendía a todas las personas que por diversas causas, entraban bajo la potestad del padre de familia. Se trataba pues de una familia eminentemente patriarcal; b) la gens, que era un grupo de familias que tenían un antepasado en común, por lo que lle vaban también un nombre en común (nomen gentilicio), y que constituían una unidad política dentro del propio Estado. Aunque todo en esta época cae en el plano de lo conjetural, es probable que el Estado romano, en sus inicios, no fuera otra cosa que una federación de gentes y; c) la clientela, que estaba compuesta por individuos libres que por alguna razón, se sometían a la autoridad de un ciudadano romano, obligándose para con él a llevar a cabo una serie de acciones, y recibiendo como contraprestación su protección ante los tribunales, así como tierras para el cultivo. También, desde sus inicios, Roma conoció la esclavitud y la división de la sociedad entre una clase poderosa y rica que gozaba de todos los privilegios y detentaba los cargos públicos: los patricios, y otra constituida por el pueblo bajo, desposeída, prácticamente sin derechos y, por supuesto, sin acceso a dichos cargos. En un principio la clase mayoritaria debió ser la de los patricios, pero como ocurre siempre, ésta se encerró en si misma para proteger sus privilegios y fue disminuyendo lentamente mientras aumentaba la clase plebeya, hasta que llegó un momento en que fue tal el desequilibrio, que derivó en una real lucha de clases; lucha que tiñó de sangre en muchas ocasiones las calles de la ciudad. La estructura constitucional era monárquica. Por consiguiente, el poder supremo residía en una sola persona: el Rey, quien era el jefe político, el juez máximo y el supremo sacerdote. Sin embargo, no podemos catalogarla de “monarquía absoluta” porque el rey no gobernaba solo, lo hacía con la intervención de los comicios y el asesoramiento del Senado. Los comicios, que eran las asambleas del pueblo, se reunían atendiendo a su linaje (comicios por curias) y, a partir de las reformas del rey Servio Tulio (543 a. C.), a su riqueza (comicios por centurias) a al lugar donde se encontraban domiciliados (comicios por tribus). El Senado era un cuerpo consultivo integrado por los ancianos (senes), probablemente los jefes de las gentes que asesoraban al Rey, debido a su mayor experiencia y responsabilidad. Al caer la monarquía, la importancia del Senado aumentó considerablemente por su carácter permanente en relación con los magistrados temporales que sustituyeron al rey: los cónsules. La segunda en el tiempo fue la República, entendiéndose por tal el sistema de gobierno, no vitalicio, que se renueva periódicamente por la consulta al pueblo. Sin embargo, ya desde los inicios de la época republicana nos 63


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encontramos con la figura del dictador, que era un magistrado único y extraordinario que asumía todos los poderes, a semejanza del antiguo rey, por un periodo no mayor de seis meses, en el cual gozaba de absoluta libertad para tomar todo tipo de decisiones en momentos críticos. Esto demuestra que desde los tiempos más remotos se consideró ventajosa la unificación del mando supremo en tiempos de peligro para la nación. La sociedad romana, en tiempos de la República, sufrió una profunda transformación en todos los órdenes. De una pequeña ciudad junto al Tíber, Roma pasó en cuatro siglos, a convertirse en el centro de un Imperio que abarcaba territorialmente todo el mundo antiguo, desde las costas del Atlántico hasta el Mar Negro, y desde el desierto de Sahara y Arabia hasta las Islas Británicas. Fue la etapa de mayor éxito de la política exterior de Roma, de la gran conquista, que la convirtió en dueña y señora, primero del Mediterráneo y posteriormente de todo el mundo conocido de la época. Sin embargo, fue también la época de las grandes crisis económicas, sociales y políticas que dieron como resultado la ruina del sistema republicano. Estas fueron: las luchas entre patricios y plebeyos que derivaron en el triunfo de estos últimos al lograr una equiparación jurídica con los patricios; la crisis agraria, bajo el mando de los hermanos Graco, quienes lucharon, sin conseguirlo, por un reparto más equitativo de la tierra; la crisis de nacionalidad, dirigida por Marco Livio Druso, quien luchó y logró la concesión de la ciudadanía romana para todos los habitantes de la península itálica, la crisis esclavista, encabezada por el gladiador tracio Espartaco, quien en los años 73 a 71 a. C. hizo estremecer los cimientos del Estado romano, aunque no logró la supresión de la esclavitud.Todas ella dieron lugar a una crisis institucional, consecuencia de las luchas por el poder, que generaron varias guerras civiles (Mario vs Sila , Pompeyo vs Julio César y Marco Antonio vs Octavio) y que, como dijimos antes, darían al traste con el sistema republicano. Aunque parezca un contrasentido, es evidente que las crisis internas y el éxito externo chocaron irremediablemente. Quizás este último llegó demasiado rápido y las instituciones que regían la vida de la sociedad republicana no pudieron soportarlo. Es por eso que podemos definirla como una de las etapas más interesantes de la historia de Roma, principalmente durante su siglo final. En cuanto a la estructura constitucional, Roma fue gobernada en tiempo de la República esencialmente por tres instituciones políticas: la magistratura y el Senado, con la intervención del pueblo a través de los comicios. La primera de ellas estaba integrada por los magistrados (cónsules, pretores, censores, cuestores, ediles curules y tribunos de la plebe, principalmente) que ejercían diversas funciones. Sus cargos eran electivos y anuales (salvo el de censor que era quinquenal) y no se permitía la reelección inmediata. 64


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Eran también colegiados (dos titulares para cada cargo, quienes mediante la intercessio podían paralizar las decisiones tomadas por su cotitular), gratuitos, y sometidos a un orden jerárquico que ponía a la cima a los cónsules y en la base al tribuno de la plebe, aunque este magistrado tuvo siempre un importante poder político y lo ejerció a través de su derecho de veto a las decisiones tomadas por los patricios. La gratuidad de las magistraturas (cursus honorum) hizo que el sistema republicano se convirtiera en una oligarquía, pues solo los ricos que podían ocuparlas sin recibir remuneración tenían acceso a ella. Las magistraturas mayores, como los cónsules, tribunos, dictadores y pretores (y los propretores y procónsules en las provincias conquistadas) contaban con imperium, que era el poder de mandar y ser obedecidos, mientras que las magistraturas menores (ediles, cuestores y censores) solo contaban con la potestas, que era un poder de mando desprovisto de coercitio, que era la facultad de ejecutar lo mandado. Estas magistraturas fueron primero ocupadas solamente por los patricios, pero gracias a su lucha incesante, los plebeyos lo graron acceder a ellas y equipararse así con los primeros. En cuanto al Senado, este tuvo sus épocas de gloria y de declinación durante la República. Alrededor del siglo iii a. C. y en adelante, llegó a adquirir un control casi total en la vida política de la ciudad debido, por una parte, a la incompetencia de las masas populares que integraban los cuerpos comiciales, y por otra, al gran poderío que iba obteniendo Roma a través de las guerras de conquista. Esto hizo necesario que la orientación política, tanto externa como interna, se concentrara en manos de ciudadanos expertos que ya tenían la de práctica de gobierno por haber ocupado antes algunas magistraturas. Sin embargo, en el siglo final de la República y debido a todas las crisis que en él se suscitaron, la autoridad del Senado comenzó a tambalearse, haciéndose más acuciada la situación en tiempos de Julio César, a quien como ya sabemos, le costó la vi da su actitud de enfrentamiento con el ordo senatorial. Fueron amplias las funciones que tuvo el Senado en este periodo. Era de su competencia el ordenamiento del culto y la vigilancia del derecho sacro, la administración de la hacienda pública, las relaciones exteriores, así como funciones de tipo militar. Intervino también en el proceso legislativo a través del ejercicio de la autorictas patrum, que consistió en avalar las resoluciones tomadas por los comicios. Estos quedaron reducidos por el declive que sufrieron los comicios curiados y los centuriados en beneficio los tribales, debido a que la plebe logró imponer una nueva organización comicial, de carácter territorial, con el fin de que participara en ellos toda la ciudadanía, sin privilegios de linaje o de fortuna. Además, durante esta época surgió y subsistió otro tipo de asam blea popular, la Concilia plebis, que reunía a los plebeyos bajo la convocatoria de su tribuno, cuyas decisiones, aunque en sus inicios solo obligaban a estos, 65


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con el transcurso de tiempo, a través de la Lex Hortensia, adquirieron obligatoriedad para todos los ciudadanos sin excepción. La tercera fue el Principado, instaurada por Octavio, sobrino e hijo adoptivo de Julio César, quien tuvo la habilidad de crear una especie de “imperio democrático” para salvar en parte las instituciones republicanas, aunque permitiendo el control político, cada momento más acentuado, en manos de un ciudadano, que sin dejar de ser tal, era el primero entre todos ellos: el príncipe (princeps inter cives). A través de una serie de resoluciones adoptadas por el Senado y los comicios, Octavio, a quien a partir de ahora se le llamaría Augusto, fue concentrando en sus manos las facultades y prerro gativas que hasta entonces se encontraban distribuidas a los magistrados, esto es, el poder consular y la facultad tribunicia, lo que le otorgó la inviolabilidad y el derecho al veto. Por otra parte, fue senador, censor, supremo jefe militar, director de la moneda y de la política internacional. Con esos poderes, Augusto gobernó durante un largo periodo en el que organizó el erario, el ejército y la administración de las provincias conquistadas, embelleció la ciudad con magníficos edificios públicos y templos (según el historiador Suetonio, Augusto se jactaba de haber recibido una ciudad del ladrillo que había convertido en una ciudad de mármol), fomentó la moralidad con estrictas leyes que regulaban el comportamiento de los romanos, así como el nacionalismo, mediante normas tendientes a proteger la identidad romana. Además, desde un punto de vista literario, su época fue el “Siglo de Oro” de las letras latinas, floreciendo en ella filósofos, historiadores, poetas y dramaturgos. Dentro del campo del derecho llevó a cabo una serie de reformas que dieron la pauta para el gran desarrollo jurídico que caracterizó la época clásica al rodearse de grandes juristas para que le asesoraran en materia de derecho a través de una institución realmente novedosa: el Concilium Principis, y estableció el ius publicum respondendi ex autoricate principis, que significaba otorgar a los más eminentes juristas el poder de hablar por boca del príncipe en su materia, por lo que, con el transcurso del tiempo, sus opiniones jurídicas llegaron a convertirse en normas de obligatorio cumplimiento para todos; ambas medidas fueron de suma trascendencia para el desarrollo de la jurisprudencia clásica. Pero sin lugar a dudas, su logro más importante fue el establecimiento de la paz, la llamada “paz octaviana”, tan necesaria ya para los romanos después de la turbulenta República, que no sólo abarcó su largo reinado, sino que imperó, con algunos intervalos de agitación, durante tres siglos más. A la dinastía instaurada por Augusto, la de los Julios-Claudios (Augusto, Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón), siguieron la de los Flavios (Vespasiano,Tito y Domiciano), la de los Antoninos (Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pio, Marco Aurelio y Cómodo), que 66


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duró casi 100 años y que estuvo integrada por los emperadores que mayor gloria y estabilidad le dieron al imperio romano, y la de los Severos (Septimio Severo, Caracalla, Heliogábalo y Alejandro Severo), también llamada de los emperadores militares, con la que se cierra el ciclo del principado. Y, ¿cómo valorar a Roma y su imperio en este largo periodo? Pues bien, Roma llegó a su cenit en todos los órdenes, en el de la extensión territorial con la conquista de la Britania y la Germania, en el de la cultura, en el del po derío político, en el del desarrollo económico y en el del derecho, aunque ni los ilustrados emperadores Antoninos pudieron resolver los antiguos problemas del proletariado urbano, la lucha de clases, el aumento de los latifundios y le crisis demográfica, todo lo cual, unido a la creciente presión de los bárbaros que desde tiempo atrás empezaron a invadirla, precipitaría la caída del imperio de Occidente unos siglos después. En cuanto al marco constitucional que rigió a Roma en este periodo, los príncipes, en un inicio, trataron de conservar una apariencia republicana, pero con el transcurso del tiempo, cada vez se hizo más patente el poder unipersonal del emperador en el centro de la constitución del Estado. Debido a ello, las instituciones republicanas (Magistratura, Senado y Comicios) fueron experimentando grandes transformaciones hasta llegar a perder totalmente su importancia. Los comicios, típica representación popular romana, continuaron al principio teniendo la facultad de elegir a los magistrados, aunque en la realidad predominaba el deseo del príncipe y se escogían las personas que él indicaba, hasta que, poco tiempo después, esta facultad electiva fue otorgada al Senado. También conservaron por un tiempo la facultad legislativa, aunque no hacían más que aceptar, como en el caso anterior, las propuestas del emperador. Mucha mayor importancia se le otorgó al Senado que adquirió la facultad electoral y posteriormente la legislativa, convirtiéndose el senadoconsulto en fuente formal del derecho. Además, se le otorgó el gobierno de las llamadas provincias senatoriales, esto es, de aquellas que ya estaban pacificadas. Sin embargo, tampoco escapó del absolutismo imperial, pues poco a poco fue perdiendo sus prerrogativas hasta quedar convertido en un organismo más, sumiso a la voluntad del empera dor. Por último, las magistraturas republicanas no corrieron mejor suerte y entraron en una etapa fatal de decadencia al desaparecer la vitalidad y la independencia de que gozaron en el periodo precedente. Sus funciones se fueron desnaturalizando en la práctica y caducaron por completo, a la par que sus miembros fueron sustituidos paulatinamente por funcionarios imperiales que el príncipe nombraba y removía a su arbitrio. Sólo la pretura pudo conservar su primitiva fisonomía, ejerciendo en Italia y las provincias la jurisdicción civil a través de los pretores urbano y peregrino. Sin embargo, 67


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comienza también en esta etapa su decadencia con la aparición del procedimiento extraordinario (extra ordinem) en sustitución del formulario y con la publicación del Edicto Perpetuo de Adriano (131), que comenzó a limitar su actividad creadora. Por otra parte, durante esta época surgió un magistrado que adquirió gran relevancia: el prefecto del pretorio. Esta magistratura alcanzó gran relevancia política y jurídica cuando comenzó a declinar el Principado, tanta que la alcanzaron eminentes jurisconsultos como Gayo, Ulpiano, Paulo y otros. Por último, podemos concluir diciendo que los honores, facultades y prerrogativas que poco a poco fue acumulando el Príncipe, produjo un fuerte desequilibrio entre él y los demás órganos del Estado que se vieron eclipsados y dominados por aquel. Con el transcurso del tiempo y cuando se fue alejando la idea de la democracia de la mente de lo romanos, el absolutismo, latente en tiempos de Augusto, cobró fuerza, y con los años se convirtió en una monarquía absoluta de tipo heleno-asiático, en el periodo posterior. La cuarta forma de gobierno que se dieron los romanos fue la del imperio absoluto o dominato, que tuvo su momento culminante durante el reinado de Diocleciano, quien trató sin lograrlo, a través de una profun da reforma constitucional, de impedir la decadencia y, más tarde, el hundimiento del imperio romano de Occidente. Muchas fueron las causas que determinaron dicho hundimiento y todas, aunque quizás algunas solo en forma incipiente, se encontraban ya vinculadas al régimen imperial en los dos primeros siglos de su vida. Estas fueron: a) el peligro militar consecuencia de las luchas por el poder, que había nacido desde la época republicana con la instauración del culto a la personalidad y la organización de un ejército regular; b) la crisis económico-social al pasar Roma de una economía de tipo esclavista —que decayó por la falta de conquistas, fuente principal de la esclavitud y por la influencia del cristianismo— al régimen económico del colonato que caracterizaría a la Edad Media; c) la desmoralización de las costumbres en las clases económicamente privilegiadas y la influencia de otras, de carácter autoritario, como resultado del contacto con del mundo oriental; d) el nacimiento y desarrollo de la ideología cristiana que comienza a aglutinar a las clases populares, aportándoles el principio de la igualdad de los hombres, así como la idea del cosmopolitismo; e) la invasión paulatina y en los inicios pacífica de los bárbaros, que aunque con un grado de civilización muy inferior, aportaban la suficiente energía, juventud y vitalidad para enfrentarse con éxito al imperio en decadencia y; f) la burocratización del aparato estatal, tanto en Roma como en las provincias, que produce una excesiva centralización, así como una vulgarización en el campo del derecho.

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A la muerte de Alejandro Severo sigue un periodo de caos en el imperio; en este periodo, llamado de los treinta tiranos de Roma, los emperadores se suceden en el poder durante exiguos intervalos, basados en la fuerza de sus legiones, hasta que llega al poder Diocleciano, emperador de gran talento político, quien lleva a cabo la reforma constitucional antes citada, con implicaciones políticas, fiscales, administrativas y militares. A esta reforma se le llamó la “tetrarquía” y consistió en la división territorial del imperio en cuatro partes: la Italia, el Oriente, las Galias y la Iliria, que a partir de la reforma serían gobernadas por dos Augustos y dos Césares, quienes ocuparían el lugar de los Augustos en un lapso de 20 años y procederían a nombrar a dos nuevos Césares. De esa manera pretendió el emperador solucionar el problema de la sucesión al trono y acabar con las luchas por el poder a través de las armas. Además, esta reforma ofrecía un mayor control sobre las fronteras del imperio, al permitir defenderlas con más éxito debido a la concentración de las tropas en cuatro secciones territoriales. Además, Diocleciano reorganizó a fondo la administración civil sobre bases jerárquicas, colocando al frente de ella a una especie de secretarías de Estado o ministerios (officia palatina), que dependían directamente de la voluntad del emperador. Asimismo, para controlar la crisis económica creó, mediante el Edictum de pretiis (Edicto de Precios), un sistema de tasas coactivas, colocando también este sector bajo el control imperial. En resumen, una estatificación de la sociedad, evidente en todos los aspectos, así como la organización de ésta con base en una autoridad centralizada y ejercida con poderes omnímodos. Según la nueva Constitución política, el poder residió en el emperador (quien se atribuyó un origen divino) y su alta burocracia, que careció de autoridad propia, aunque la obtenía del primero por delegación. Los cuatro cargos centrales eran: el quaestor sacrii palatii, especie de ministro de justicia que tenía como principales funciones redactar las leyes y las respuestas en materia jurídica, en nombre del emperador; el comes sacrarum largitionum, algo así como un ministro de hacienda, encargado de la administración del fisco; el comes rerum privatorum, administrador del patrimonio de la Corona, separado desde la época de Septimio Severo de la fortuna personal del emperador; y el magíster officiorum, quizás el más elevado de los cargos imperiales, ministro de la casa imperial y jefe de las oficinas de la misma, así como otros cargos de menor jerarquía, con diversas funciones y dependientes todos del emperador. En cuanto al Senado, este subsistió, aunque vacío de poder; esto es, se convirtió en una corporación de carácter honorífico formada por quienes habían ocupado altos cargos dentro de la burocracia, así como por profesionistas distinguidos. Ya el emperador legislaba solo, a través de las Constitu-

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ciones imperiales, sin necesidad de utilizar al Senado para que su voluntad se impusiese mediante los senadoconsultos. Por último las magistraturas republicanas, en agonía durante el principado, llegaron a su fin, aunque algunas como el consulado subsistieron, también vacías de poder, hasta que a partir del año 567, todos los emperadores asumieron el título de “cónsul perpetuo”. Los otros emperadores importantes de este periodo del Bajo Imperio o imperio absoluto fueron Constantino y Teodosio II, el Grande, quienes realizaron reformas de carácter religioso y territorial. Constantino trasladó la capital de Roma a Constantinopla (la antigua Bizancio) sentando las bases para la división del Imperio en dos secciones (Oriente y Occidente) que posteriormente llevaría a cabo Teodosio, y que tuvo, como dramática consecuencia, la caída del Imperio de Occidente cuando, en el año 476, el germano Odoacro, destituyó en Ravena, al último de sus emperadores, Rómulo Augústulo, quien por una ironía del destino llevaba los nombres del fundador de Roma y de su primer emperador. En cuanto a la reforma religiosa, Constantino se convirtió al cristianismo y dictó en Milán el llamado Edicto de Tolerancia (313) que colocó a los cristianos en una situación de igualdad con respecto a los paganos, concediéndoles, además, indemnizaciones por los daños sufridos Esto dio paso a que Teodosio, más de medio siglo después (380), convirtiera al cristianismo ortodoxo en la religión del Estado, por encima de el paganismo y el arrianismo (herejía derivada del cristianismo). La ortodoxia cristiana había vencido. En resumen, el imperio de Occidente había caído, y un factor determinante de su hundimiento había sido la soledad en que lo habían dejado los emperadores del Bajo Imperio. Diocleciano con la instauración de la “tetrarquía” y el traslado de la capital de Italia a Milán; Constantino con el traslado de la capital de Oriente a Bizancio; y Teodosio, con la división oficial del imperio en dos, rompiendo no sólo su unidad territorial y política, sino también su unidad legislativa. El imperio romano de Occidente había muerto, era un imperio romano sin Roma, quedaba únicamente su obra cultural: su lengua, su literatura, su derecho y su religión, transplantadas a una serie de poblaciones romanizadas, que permitirían que las mismas sobreviviesen bajo nuevas formas. Posteriormente Justiniano, emperador preocupado por el regreso al pasado. lograría recuperar parte del territorio perdido y reviviría el derecho romano clásico en su famosa compilación, aunque con matices propios de la cultura bizantina, y adaptándolo a las necesidades del momento histórico que vivía.

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IV. El desarrollo del derecho romano: su periodización Una de las más claras enseñanzas que nos proporciona la historia en general y la del derecho en especial, es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas. Por consiguiente, toda la división que se haga de la historia en periodos resultará arbitraria. En cada etapa se encuentran, quizás declinando, características inherentes al periodo que le precedió y el germen de las nuevas que determinarán el que le sucedió. Sin embargo, desde un punto de vista didáctico, es siempre conveniente llevar a cabo una periodificación, con mayor razón cuando se trata de una rama del conocimiento humano tan cambiante como el derecho, en una sociedad como la del imperio romano, que se caracterizó por su gran extensión en el tiempo y en el espacio. En este orden de ideas, son muchas y muy variadas las divisiones que los estudiosos han elaborado sobre la vida de Roma y su derecho, atendiendo a un criterio en particular o a la conjunción de varios. Dentro de los principales criterios de periodificación utilizados por los romanistas tenemos: a) El criterio político, que atiende a las diversas formas de gobierno que se sucedieron en Roma durante su larga vida y que permite la división de la sociedad romana en tres etapas: Monarquía, República e Imperio, subdivido este último, por un autor de la talla de Teodoro Mommsen en Historia de Roma y en Compendio de derecho público romano, en Principado (también llamado Diarquía) e Imperio absoluto o Dominato. b) Los criterios sociales, que aluden a los profundos cambios o transformaciones sufridas por la sociedad romana con base en las luchas de clases (patricios versus plebeyos) y al desenvolvimiento del régimen esclavista. c) El criterio territorial o geográfico, que se basa en las transformaciones, tanto políticas como jurídicas, producidas por la vertiginosa y exitosa carrera conquistadora de los romanos, y que traería como consecuencia la división de la vida de Roma en tres etapas: Roma-ciudad, Roma-nación itálica y Roma-metrópoli. d) El criterio económico, que se apoya, en sus inicios, en la existencia de un régimen de economía familiar cerrado, para pasar posteriormente, a partir de las guerras púnicas, a un régimen de economía mercantilista abierto a la cuenca del Mediterráneo.

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e) El criterio religioso, cuyo momento culminante estaría determinado por el proceso de laicización o secularización del derecho que se produjo en tres momentos históricos: la promulgación de la Ley de las XII Tablas en 449 a. C.; la divulgación de las acciones de la ley (procedimiento de las Legis actionis) en 304 a. C y la publicación del Tripertito de Sexto Aelio Peto en 189 a. C. A partir de esos tres momentos, y debido a que el derecho salió del “oscuro rincón del templo” para ser conocido por el pueblo (principio de publicidad del derecho), se pudo llevar a cabo la división entre derecho religioso y derecho laico, aunque más tarde, con la cristianización del derecho en el Bajo Imperio, el derecho volviera, en ciertos aspectos, a presentar señales de religiosidad. f) los criterios eminentemente jurídicos, que son los que atienden a las características del derecho en secciones cronológicamente predeterminadas. La aceptación de uno solo de dichos criterios nos daría una visión limitada de la realidad jurídica romana. Cada uno de ellos puede ser determinante en un momento dado, pero no en otro, mientras que la combinación de todos permitirá conocer la situación económica, política y social de Roma en cada una de las etapas de su historia. Ahora bien, por tratarse de un libro de historia del derecho, hemos elaborado una periodificación eminentemente jurídica, esto es, que atiene a las transformaciones y cambios que se produjeron en el derecho romano a través de la historia de su primera vida, por lo cual, para iniciar o cerrar cada uno de los periodos, hemos elegido hitos de tipo jurídico como las Leyes de las XII Tablas, la Ley Aebutia, las reformas constitucionales de Dioclesiano o la compilación de Justiniano. Siguiendo este criterio, nuestra periodificación es: A. Etapa del derecho romano arcaico, que abarca desde la fundación de Roma (753 a. C.) hasta la promulgación de las Leyes de las XII Tablas (449. a. C.) Este es el periodo de Roma-ciudad, en el que se transita de la monarquía a la república consular. En él surge la esclavitud y se establecen los cimientos de la lucha de clases (patricios y plebeyos) dentro de un sistema de economía familiar cerrada. El derecho, con la costumbre como fuente casi única está influido por el fas y se desarrolla dentro de las instituciones propias de la época: la domus o familia y la gens, grupo de tribus o clanes, como ya se ha dicho, con un antepasado en común. Asimismo, el derecho en esta etapa tiene las 72


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siguientes características: es nacionalista, lo que quiere decir que sólo tienen acceso a él los ciudadanos romanos (cives) dentro de la ciudad (civitas); es riguroso (dura lex sed lex), es oral, formal y dotado de gran publicidad, porque los actos jurídicos se perfeccionan ante la presencia del pueblo y a través del pronunciamiento de actos y palabras rituales, y tiene como principal valor la seguridad jurídica. B. Etapa del derecho romano preclásico, que abarca desde la promulgación de las Leyes de las XII Tablas hasta la Ley Aebutia, que da paso al procedimiento formulario en 126 a. C. Durante este periodo Roma lleva a cabo la conquista de la península itálica y se extiende hacia ultramar. Por consiguiente, se pasa de la etapa de Roma-ciudad a la de Romanación itálica y a la de Roma-metrópoli después de la última guerra púnica (149 a. C.) que los romanos libraron contra los cartaginenes. Como resultado de ello, pasa de una economía familiar cerrada a un régimen de mercantilismo económico abierto a la cuenca del Mediterráneo: el Mare Nostrum de los romanos. A pesar de que es ésta la etapa de mayor apogeo del sistema republicano, los factores externos (conquista y rápida extensión territorial) dan lugar a que se agudicen las contradicciones internas, razón por la cual se intensifica la lucha de clases aunque, a pesar de la gesta de Espartaco, se consolida el régimen esclavista. Por otra parte, el derecho se seculariza y, al hacerlo, sienta las bases de su ulterior desarrollo. Además, surgen otras fuentes del derecho como la ley, los plebiscitos, los edictos de los magistrados que alcanzan su máximo esplendor a través de la labor del pretor peregrino quien integra el ius gentium al ius honorarium, así como la jurisprudencia, con la aparición de importantes juristas que integran la escuela de los veteres (viejos). En cuanto a las características del derecho, se trata de una época de tránsito en las instituciones jurídicas que van del nacionalismo al cosmopolitismo, del formalismo al consensualismo, y en cual el derecho romano comienza a recibir las influencias del mundo helénico, así como a flexibilizarse a través de la labor de los pretores, colocando a la equidad sobre la seguridad como el valor más preciado. C. Etapa del derecho romano clásico, que abarca desde la Ley Aebutia hasta las reformas constitucionales del emperador Diocleciano en 249. Durante este periodo, Roma, imperial ya en sus políticas externa e interna, alcanza su máxima extensión territorial y logra el apogeo de su economía mercantilista, todo ello bajo un régimen de gobierno —el Principado— que sabe combinar los intereses centralistas de los 73


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príncipes con los restos de una tradición republicana, bajo un aparente cogobierno con el Senado (diarquía).Y así, la famosa “paz octaviana”, creada por Octavio Augusto, primer príncipe romano y consolidada durante la larga y exitosa dinastía de los Antoninos, sienta las bases para la creación de un estatuto jurídico —con la jurisprudencia como fuente emperatriz— que contiene un derecho consensual y cosmopolita en el que se combinan, en aras de la equidad, el conservadurismo y la flexibilidad características de la tradición preclásica; derecho que queda plasmado en la sofisticada casuística de los jurisconsultos clásicos, quienes demuestran, a través de sus obras, una vocación, una técnica, una claridad de expresión y un dominio de la materia nunca antes alcanzado. Esto se debió al desarrollo de las escuelas de proculeyanos y sabinianos que culminó con las labores de enseñanza (instituere) y elaboración de grandes tratados (escribere) de los más afamados jurisconsultos de este periodo como Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino, integrantes de lo que ha pasado a la historia como “Tribunal de los Muertos”, por el aval que les otorgó en su famosa “ley de citas” el emperador Teodosio el Grande, en su ya citado Código de 438. Por el contrario, otras fuentes del derecho como la ley rogada y los plebiscitos entran en declive hasta desaparecer, y el edicto de los magistrados se anquilosa, esto es, pierde su dinamismo con la promulgación del Edicto Perpetuo elaborado por el jurista Salvio Juliano, en épocas del emperador Adriano, aunque aparecen o empiezan a adquirir fuerza otras fuentes del derecho como los senadoconsultos y las Constituciones imperiales. Por último, las características del derecho durante esta etapa clásica en la que, como su nombre lo indica, el derecho romano llega a su máximo florecimiento fueron: a) consensualismo, que quiere decir que los actos jurídicos se perfeccionaban con el mero consentimiento de las partes, dejando atrás el formalismo, la oralidad y la excesiva publicidad del periodo arcaico, luego de la transición producida en el preclásico; b) cosmopolitismo, en contraposición al nacionalismo anterior, debido a que Roma, como resultado de las conquistas, entra en contacto con otros pueblos y, a través de la labor del pretor peregrino, recibe la influencia del derecho de gentes; c) casuismo, dado que la obra de los juristas clásicos estuvo encaminada a la solución de los casos que se les planteaban; casos que analizaban con lujo de detalles y resolvían demostrando su gran cultura jurídica y su excelente juicio crítico, pero que los retrasó un poco en la formulación de teorías jurídicas generales e hizo que carecieran de una teoría general del derecho que hubiera redondeado 74


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su brillante labor; d) flexibilidad, característica que había aparecido en el periodo preclásico y se mantiene en el clásico a pesar del anquilosamiento de la labor pretoria con la promulgación del ya citado Edicto Perpetuo y; e) gran actividad creadora en la medida en que las mentes más preclaras de la época se dedicaron al estudio y a la enseñanza del derecho. Sin embargo, esta etapa, aunque de gran desarrollo jurídico, denota ya el paso hacia las nuevas tendencias burocratizadoras, esto es, fue una época de tránsito del individualismo creador a la total estatificación, que culminaría más tarde con el establecimiento del Imperio absoluto o dominato. D. Etapa del derecho romano postclásico, que abarca desde las reformas de Diocleciano hasta el inicio de la obra compiladora del emperador Justiniano, en 527 de nuestra era. Durante este periodo hacen crisis un sinnúmero de problemas sociales, políticos, económicos, religiosos y bélicos (desmoralización de las costumbres, luchas por el poder, excesiva burocracia, corrupción, latifundismo, falta de conquistas, centralismo versus provincialismo, aparición de la ideología cristiana, invasión paulatina de los pueblos bárbaros y otros) que, aunque latentes ya desde el Principado, se desencadenan a partir de la muerte de el emperador Alejandro Severo (235), lo que da lugar a las reformas políticas, económicas y bélicas de Diocleciano y a la imposición de un régimen autocrático. También a la consolidación de una nueva religión de carácter igualitario: el cristianismo, y al establecimiento de una economía dirigida derivada del socialismo estatal imperante. El resultado es el debilitamiento del Imperio hasta provocar, primero su división en dos partes: el Imperio occidental con sede en Milán y el Imperio oriental con sede en Constantinopla, y después, la caída del territorio occidental, ahora con sede en Ravena, en manos de los bárbaros (476). En este contexto, inestable y crítico, se desarrolla, a través de las constitucionales imperiales —la fuente del derecho que reina en esta época— un derecho burocrático y autoritario, permeado de influencias orientales ajenas a la tradición jurídica romana; un derecho que se caracteriza por su baja calidad, entre otras causas porque se contamina con el derecho generado en las provincias y por su escasa creatividad. Tanto, que a esta etapa se le ha llamado la del derecho romano vulgar. Recapitulando lo dicho anteriormente, podemos afirmar que las características del derecho en este periodo son: a) un declive de producción jurídica, entre otras causas porque ahora, las mentes más preclaras, se dedican a la interpretación de la nueva 75


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religión: el cristianismo, que en esta etapa se convierte en religión de Estado mediante la promulgación del Edicto de Teodosio , ya mencionado, que consolida la ortodoxia cristiana; b) una reducción de los tratados escritos por los clásicos a epítomes y compendios plagados de deformaciones y glosemas, por ejemplo, las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano y el Epítome de Gayo; c) una falta de percepción para entender e interpretar el estilo y el pensamiento de los jurisconsultos clásicos que les precedieron, lo que conllevó a una confusión en la interpretación de los conceptos elaborados por ellos (por ejemplo, confundían propiedad con posesión, derechos reales con derechos personales, prenda con hipoteca, etc.) y; d) una descomposición del latín clásico que fue sustituido por el llamado latín vulgar. E. Etapa del derecho romano clasicista, que abarca todo el periodo de gobierno de Justiniano, de 527 a 556 de nuestra era. Esta etapa representa el momento de fijación de un derecho que, con sus altas y bajas, fue desarrollándose paralelo a la larga y azarosa vida del pueblo romano. La compilación justineanea, llamada el Corpus Iuris Civilis, fue ela borada por los juristas más destacados de la época bajo la dirección de Triboniano, Teófilo y Doroteo, y está compuesto por las Instituciones, libro dedicado a la enseñanza del derecho y basado en las Instituciones de Gayo, el Código, que contiene Constituciones imperiales y que se basó principalmente en las codificaciones prejustinianeas y en las nove las posteodosianas; el Digesto, también llamado Pandectas, que contiene fragmentos de las obras de los jurisconsultos de los periodos anteriores, sobre todo del clásico, y las Novelas (Novellae) que quiere decir nuevas leyes, y que contiene las constituciones imperiales que siguió promulgando Justiniano hasta su muerte. Dicho Corpus representó un intento de vuelta al derecho del periodo clásico (clasicismo), cerró un ciclo, el del sistema jurídico abierto, casuístico y dinámico de los periodos preclásico y clásico, y abrió otro, el del sistema hermético del derecho legislado, que antepuso otra vez la seguridad sobre la equidad y que ha servido de infraestructura a la mayor parte de las legislaciones del mundo occidental, aquellas que, como la nuestra, se alinean dentro de la tradición neorromanista.

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V. La evolución del derecho romano en el imperio de Oriente Después de la muerte de Justiniano en 565 y a pesar del empeño puesto por el emperador —con el auxilio de sus lugartenientes Belisario y Narsés— se derrumbó el intento de reconquista del territorio occidental. Sin embargo, su compilación siguió evolucionando en el imperio de Oriente, a pesar de las repetidas e insistentes prohibiciones imperiales de interpretar y comentar el contenido del Digesto, el Código y las Novelas. En efecto, Justiniano estableció a través de sus constituciones imperiales Deo Auctore y Tamta Chirca, que se castigaría con graves sanciones a quien alterara sus textos y que sólo se autorizarían traducciones, sumarios y trabajos de concordancias o cote jo de los mismos. Lo que pretendía Justiniano era evitar que se produjese una nueva anarquía si permitía interpretar y comentar su compilación, pues él pensaba, como lo hicieron muchos otros autócratas a través de la historia, que su obra bastaba para resolver todos los problemas jurídicos en el presente y en el futuro. Nada más lejos de la realidad, es más, todavía en vida de Justiniano comenzaron a elaborarse, inclusive por quienes tuvieron a su cargo la elaboración del Corpus Iuris, comentarios y exégesis de sus libros, incumpliendo la mencionada prohibición. Dentro de los trabajos que en esa época se hicieron cabe mencionar los siguientes: los índices de Teófilo y Doroteo sobre partes del Digesto, el comentario hecho al mismo por Esteban, la Paráfrasis a las Instituciones del mencionado Teófilo que aporta un valioso comentario exegético de las mismas, el comentario al Código de Talaleo y, por supuesto, el Epítome de Juliano y la Auténtica, ambas compuestas en vida de Justiniano, y a través de las cuales conocemos las Novelas. Más tarde, ya a fines del siglo vi y principios del vii, y como resultado del desarrollo del derecho canónico medieval, aparecieron colecciones de nomocánones, que eran disposiciones emanadas de las autoridades eclesiásticas y confrontadas con las respectivas normas civiles dictadas por el emperador. De esta época son: la Collectio 87 Capitulorum, la Collectio Constitutionem Eclesiasticarum Tripartita, el Nomocanum Quinquaginta Titulorum y el Nomocanon XIV Titulorum. Todo esto sucedió hasta la llegada de la dinastía de los Isáuricos en los albores del siglo viii. A partir de entonces, el derecho romano justinianeo comienza a simplificarse, debido a la dificultad que representaba el Corpus Iuris para los juristas prácticos bizantinos. Debido a ello, en épocas del rey Léon III, el isáurico, se elaboró una colección de leyes, llamada Ecloga Legum (726) que popularizó el derecho justinianeo, con el fin de que fuera usada en los tribunales. La obra, que consta de 18 títulos, permaneció en vigor hasta que el emperador Basilio, el macedonio, la 77


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derogó especialmente en el año 868. Siguió sin embargo usándose para fi nes didácticos y judiciales e influyó durante siglos en los nacientes derechos de Europa oriental (Turquía, Bulgaria y Rusia, principalmente) y parece que también estuvo en vigor en Sicilia. Con la llegada al poder de Basilio, el macedonio (867), hubo una vuelta de tuerca. Este Basileus Auctocratas (así se les llamaba a los emperadores en el imperio bizantino) quiso regresar a la pureza del derecho romano justinianeo, razón por la cual publicó un manual de derecho llamado el Procheiron para sustituir a la Ecloga, mientras preparaba un código completo basado en el Corpus Iuris. Basilio no pudo concluir su código, pero su hijo, León, el filósofo, una vez al frente del imperio en el año 890, ordenó que de los comentarios a la legislación de Justiniano se extrajera una obra nueva, con el fin de depurar el derecho de su tiempo de las alteraciones y deformaciones que venía sufriendo. Así nacieron las Basílicas, un código compuesto de 60 libros, basado en los múltiples comentarios que se habían hecho del Corpus Iuris desde el siglo vi al viii, que redujo drásticamente el derecho justinianeo, acabando con su clásica división en cuatro partes (Instituciones, Digesto, Código y Novelas). Las Basílicas gozaron en el imperio bizantino de gran celebridad y su autoridad fue creciendo hasta que en 1453 se produjo la caída de Constantinopla en manos de los turcos. Puestos a valorarla, podemos afirmar que fue la obra jurídica más lograda de las compilaciones bizantinas posteriores a Justiniano, y que constituyó un puente entre el dere cho justinianeo y el moderno derecho europeo-oriental. Posteriormente, y dada la amplitud de las Basílicas, se comenzó la costumbre de reducirlas a prontuarios, compendios o sinopsis. Con este concepto, Constantino Hermenópulus, juez de Tesalónica, publicó sus Hexabiblos (seis libros) un prontuario de práctica judicial, última obra importante que se registra en el desarrollo del derecho romano en el imperio de Oriente, porque sobrevivió a la ocupación turca y fue una de las fuentes del derecho griego hasta mediados del siglo xx.

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1. Explicar los criterios que se han utilizado para periodificar el derecho romano en su primera vida. 2. Elaborar una periodificación de la historia del derecho romano en su primera vida. 3. Definir los conceptos fundamentales del derecho romano. 4. Distinguir entre: derecho público y derecho privado; derecho civil y derecho honorario; derecho civil, derecho de gentes y derecho natural; derecho escrito y derecho no escrito; derecho común y derecho singular. 5. Distinguir entre: ius y fas y entre iura y leges. 6. Distinguir entre justicia y equidad. 7. Explicar la costumbre y las leyes rogadas dentro de su periodo histórico. 8. Explicar los plebiscitos y el edicto de los pretores dentro de su periodo histórico. 9. Explicar los senadoconsultos, la jurisprudencia y las constituciones imperiales dentro de su periodo histórico.

10. Distinguir entre domus y gens. 11. Conocer la estructura constitucional durante la monarquía. 12. Exponer la situación político-social y explicar las crisis que se sufrieron durante la época de la República.

13. Conocer la estructura constitucional durante la República. 14. Describir la situación política, social y económica durante el Principado.

15. Explicar la estructura constitucional durante el Principado. 16. Explicar las causas que dieron origen a la instauración del régimen de imperio absoluto o dominato.

17. Conocer las reformas del emperador Dioclesiano.

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18. Analizar la evolución e influencia del cristianismo durante el imperio absoluto.

19. Valorar la obra recopiladora del emperador Justiniano dentro de la cultura jurídica occidental. 20. Describir la evolución del derecho romano en el imperio de Oriente, después de la caída del imperio de Occidente.

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Cuestionario

1. Explique la diferencia entre ius y fas. 2. ¿Cómo definió Ulpiano la justicia? 3. Defina lo que es equidad. 4. ¿Cómo definió Cicerón el derecho público? 5. ¿Cómo definió Ulpiano el derecho privado? 6. Defina el ius civele (derecho civil) en contraposición al ius honorum (derecho honorario). 7. ¿Qué era el ius edicendi? 8. Defina el ius comunne en contraposición al ius singulare. 9. Explique la diferencia entre iura y leges.

10. Defina el ius gentium. 11. ¿Cómo se definió el ius naturale en las Instituciones de Justiniano? 12. ¿Cuáles eran los preceptos fundamentales del derecho según Ulpiano? 13. ¿Cuáles eran los requisitos para que la costumbre se convirtiera en fuente formal del derecho?

14. ¿Quiénes intervenían en la promulgación de la ley rogatae? 15. ¿Qué eran las leges datae? 16. ¿Qué era la concilia plebis? 17. ¿Qué obtuvieron los plebeyos a través de la ley Hortensia? 18. ¿Qué era el senadoconsulto según la definición del jurista Gayo? 19. ¿Qué era la jurisprudencia en sentido romano? 20. ¿Cómo definió Ulpiano la jurisprudencia? 21. ¿Cómo definió Gayo las Constituciones imperiales? 22. Enumere y explique las formas de Constituciones imperiales. 23. ¿Cuáles fueron los sistemas de gobierno durante la primera vida del derecho romano?

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24. ¿Qué era la clientela durante el periodo arcaico? 25. Enumere y explique los tipos de comicios que existieron en Roma. 26. ¿Cuáles fueron las crisis políticas, sociales y económicas que dieron como resultado la ruina del sistema republicano? 27. ¿Cuáles fueron las tres instituciones que gobernaron Roma durante la republica? 28. Enumere y explique las magistraturas mayores y menores romanas. 29. ¿Cuál fue la importancia del Senado romano en la época Republicana? 30. ¿Cuál fue la importancia del gobierno de Augusto en el campo del derecho y de la jurisprudencia en especial? 31. ¿Qué fue el Concilium principis? 32. ¿Qué significaba el ius publicum respondendi ex autoritate principis? 33. ¿Cómo valora a Roma y a su imperio en el periodo clásico? 34. ¿Qué fue el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano y qué consecuencias tuvo para el derecho honorario? 35. ¿En qué consistió la “tetrarquía” del emperador Dioclesiano? 36. ¿Qué era la officia palatina? 37. ¿Que fue el edictum de pretiis? 38. ¿En quién residió el poder en la época del bajo imperio? 39. Enumere y explique los cargos más importantes de la officia palatina. 40. ¿Qué le pasó al Senado en la época del bajo Imperio? 41. ¿Que le pasó a la magistratura en la época del bajo Imperio? 42. ¿Qué se obtuvo mediante el “Edicto de tolerancia” en épocas del emperador Constantino? 43. ¿Qué se obtuvo mediante el Edicto de Teodosio, el Grande? 44. ¿Cuáles fueron las codificaciones prejustinianeas? 45. Enumere y explique las partes del Corpus iuris civilis. 46. ¿Cuál fue la importancia para el derecho del gobierno del emperador Justiniano?

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47. Enumere y explique las características del derecho durante el periodo arcaico. 48. Enumere y explique las características del derecho durante el periodo preclásico. 49. Enumere y explique las características del derecho durante el periodo clásico. 50. Enumere y explique las características del derecho durante el periodo postclásico. 51. Enumere y explique las características del derecho durante el periodo clasicista o justinianeo. 52. ¿Cuáles fueron las causas del hundimiento del imperio romano de occidente? 53. ¿Cuáles fueron los trabajos que se hicieron sobre el Corpus Iuris Civilis, a pesar de la prohibición, en vida de Justiniano? 54. Enumere los nomocánones que aparecieron en Bizancio entre los siglos vi y vii. 55. Explique la Ecloga Legum y diga en qué países de Europa oriental influyó. 56. ¿Cuál fue la obra que publicó Basilio, el macedonio, para sustituir a la Ecloga? 57. ¿En qué estaban basadas, cómo estaba compuesta y qué importancia tuvieron las Basílicas de León, el filósofo? 58 ¿Cuál fue la importancia de los Hexabiblos de Hermenópulus para el derecho griego?

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Capítulo quinto El derecho en la Edad Media europea

En este capítulo, después del estudio de las leyes de origen romano dictadas por los pueblos invasores llamados “bárbaros”, se examina el contenido y la evolución de los derechos germánico primitivos, carolingio y feudal, para pasar más adelante a describir cómo fue el derecho en la Baja Edad Media, principalmente en Alemania, Francia, España, Italia e Inglaterra.

I. El eclipse del derecho romano en Occidente: las leyes romano-bárbaras Los bárbaros invasores que se establecieron en las regiones occidentales del imperio romano encontraron una civilización que, aunque decadente, resultaba más avanzada que la propia y una población muy superior a la suya. Era lógico pues, que se produjera primero el choque y después la fusión de las dos culturas, aunque en diferente medida, en los diversos territorios conquistados. En la Germania y la Britania, los bárbaros no aceptaron gran parte de la cultura romana y por consiguiente de su derecho. Sin embargo, en la Hispania, la Italia y las Galias (provincias más romanizadas) los invasores convivieron con la población romana y romanizada logrando, aunque al principio sin incorporarse del todo a ella, que conquistadores y conquistados siguieran rigiéndose por sus antiguos sistemas jurídicos, hasta que paulatinamente los primeros, fueron aceptando las bondades del derecho de los segundos hasta someterse a él. En un inicio, los bárbaros, en su mayoría pueblos de origen germánico, se rigieron por su rudimentario derecho de tipo consuetudinario, pero elaboraron codificaciones para los vencidos fundamentadas en el derecho romano que prevalecía en la época posclásica: un derecho sencillo, vulgarizado y basado en ciertos fragmentos y obras ya contaminadas de los clásicos que quedaron contenidas en lo que ha pasado a la historia con el 85


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nombre de leges romanae barbarorum o códigos romano-bárbaros o romanogermánicos. Dentro de estas codificaciones, a través de las cuales sobrevivió el derecho romano en Occidente, las más importantes fueron: a) la Lex romana visigothorum, conocida como Breviario de Alarico; b) la Lex Romana burgundiorum, también llamada Liber Papiensis y; c) el Edicto de Teodorico. El Breviario de Alarico fue promulgado en la ciudad de Tolosa en el año 506 por el rey Alarico II para uso de los súbditos galo-romanos del reino visigodo. Es la más importante de las codificaciones romano-germánicas y lo conocemos a través de 70 manuscritos que fueron organizados y reconstruidos por los historiadores del derecho: Richard (en 1528) y Haenel (en 1849). Esta codificación fue realizada por una comisión a petición del rey, con el fin de eliminar las contradicciones y oscuridades que existían en materia jurídica, aunque la verdadera causa fue acabar con la incertidumbre provocada por el exceso de fuentes jurídicas que los abogados de la época eran incapaces de consultar y manejar. Se compone de dos partes que contienen las leges y los iura, lo que demuestra el dualismo existente en la época potclásica romana. Las primeras están tomadas de los códigos prejustinianeos privados (Hermogeniano y Gregoriano) que aportan una pequeña parte y del Código Teodosiano y las Novelas Posteodosianas, que aportan la mayoría de las leges. La parte relativa a los iura, contiene un resumen o epítome de las Instituciones de Gayo y de las Sentencias de Paulo, así como un fragmento de la obra de Papiniano que parece que fue incluido por la gran reputación que gozó este jurisconsulto en su época. Los comisionados de Alarico II no alteraron los textos, se limitaron a reproducir fielmente los fragmentos elegidos (inclusive reprodujeron íntegramente Constituciones ya derogadas), aunque cada Constitución y cada sentencia iba acompañada de una adición llamada interpretatio, breve comentario sobre la misma de escaso valor científico que tenía como objetivo facilitar su comprensión y su manejo. El Breviario tuvo gran difusión en Occidente, aunque en España perdió su fuerza en el siglo vii al ser derogado por el rey Chindasvinto alrededor del año 653. En el sur de Francia constituyó la fuente principal de conocimiento y vigencia del derecho romano hasta el siglo xii, época en que comienza en Europa la influencia del derecho romano justinianeo. La Lex Romanae Burgundiorum o Liber Papiensis, promulgada alrededor del 516, fue mandada a hacer por el rey Gondobado de los burgundios para que rigiera sobre sus súbditos romanos. Contiene fragmentos de los códigos Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano y las novelas posteodosianas en materia de leges, así como un epítome de las Instituciones de Gayo en materia de iura y ciertos fragmentos del derecho local burgundio. Aunque se asemeja en su contenido a la ley de los visigodos, difiere en su redacción y 86


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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx El derecho en la Edad Media europea

sistemática. Además, es de menor calidad, por lo que pronto fue eclipsada por la codificación de los visigodos. La conocemos a través de la Monumenta Germania (importante colección de derecho germánico debida a Mommsen), basada en ediciones hechas por los juristas humanistas Cuyacio en 1556 y Bluhme en 1863. El Edicto de Teodorico fue promulgado en Italia por el rey de los ostrogodos, Teodorico, el Grande, a principios del siglo vi. Contiene fragmentos de los códigos prejustinianeos ya mencionados, de las novelas posteodosianas, de las Sentencias de Paulo y de obras de otros jurisconsultos romanos. A diferencia de las legislaciones visigoda y burgundia, rigió tanto para los romanos como para los ostrogodos, siguiendo el principio de la territorialidad del derecho en contraposición con el principio de la personalidad del derecho que se usó en las dos codificaciones anteriores. Este edicto perdió su vigencia cuando Justiniano reconquistó Italia durante algunos decenios, restableciéndose allí la soberanía bizantina. La obra, que consta de 155 artículos que comprenden materias de derecho público y privado, ha llegada a nosotros, casi íntegramente, contenida también en la Monumenta Germaniae. Solo resta indicar que, durante esta etapa de eclipse del derecho romano en el mundo occidental, las codificaciones romano-bárbaras tuvieron el mérito de hacer sobrevivir, aunque en forma vulgarizada, el derecho romano creado por los clásicos y posclásicos, por eso hemos titulado este apartado como el del eclipse del derecho romano en Occidente.

II. El derecho germánico en la Alta Edad Media La Europa que hoy conocemos es el resultado de la mezcla de la primitiva cultura de los pueblos germánicos en constante migración (visigodos, ostrogodos, burgundios, longobardos, francos y sajones, principalmente) con la ya establecida y desarrollada cultura latino-mediterránea creada por Roma, antes de la caída de su imperio de Occidente. Toca ahora referirnos a esos pueblos germánicos y al estado de su derecho antes de los albores del siglo vi, fecha convencional en que los germanos se establecieron en forma definitiva en el suelo del antiguo imperio. El derecho germánico primitivo fue un derecho consuetudinario típico de tribus (en gran parte todavía nómadas), dedicadas a la agricultura y al pastoreo, por lo cual tuvieron una muy débil noción de la propiedad inmobiliaria, aunque en la Baja Edad Media la reconocieron a través de la figura de la gewere o propiedad de “año y día”, que consistía en convertir 87


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la posesión en propiedad transcurrido ese tiempo. Su organización social giraba en torno a la sippe, que era la familia en sentido amplio, compuesta por parientes agnados, por lo que guardaba una cierta semejanza con la gens romana. La sociedad estaba compuesta por hombres libres, libertos, llamados lites, semejantes a los antiguos clientes romanos y siervos o esclavos. La organización política podía calificarse de una especie de “democracia directa”, expresada a través de los concilia civitatis, (asamblea de ciudadanos) formada por hombres libres con capacidad para tomar las armas. Se trataba pues de un cierto tipo de monarquía nobiliaria, militar y electiva, integrada por un rey o dirigente político, asistido por su Aula Regia o Comitatus. La familia era patriarcal y el matrimonio, de carácter monogámico y llamado barraganía, se perfeccionaba mediante el acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer, o entre el hombre y el tutor de la mujer. No existía la dote a la manera romana, por el contrario, era el marido quien pagaba a la familia de la esposa por obtener la munt sobre ella, que consistía en el paso oficial de su familia a la familia del esposo. Existía el repudio, pero sólo podía ser ejercitado por el marido. En materia de sucesiones, los germanos no conocieron el derecho de primogenitura (los bienes para el hijo mayor) que se establecería posteriormente en varios países de Europa. Sin embargo, una de las pocas aportaciones del derecho germano al derecho europeo occidental fue la institución de la mejora, que consistía en reservar un tercio de la herencia para mejorar a uno de los herederos legítimos y necesarios. El derecho penal era primitivo: existía la esclavitud por deudas, se permitía la venganza, siempre que la familia de la víctima no aceptara una indemnización, y entre los medios de prueba estaban las ordalías o “Juicios de Dios”, que eran aplicados en forma de duelos judiciales o sometiendo a las partes a las pruebas del fuego, del agua, del féretro u otras. El procedimiento era público y oral, dotado de un formalismo sencillo pero bastante riguroso, y los tribunales se organizaban a través de jurados populares. Dentro de todos estos pueblos germánicos que invadieron Europa, el de mayor interés para nosotros es el de los godos (visigodos y ostrogodos), pues fue a través de ellos, como receptores de la cultura romana, que se introdujo en América Latina parte de la cultura jurídica europea. Por tal razón, nos referiremos en este acápite a la recepción del derecho romano en la España visigótica a través de sus codificaciones, algunas de las cuales: el Breviario de Alarico y el Edicto de Teodorico, ya han sido analizadas en el apartado anterior. Por consiguiente, nos referiremos ahora sólo a las siguientes colecciones de leyes: a) las Leyes teodoricianas; b) el Código de Eurico; c) los Capítulos Gaudenzianos; d) la Ley de Teudis; e) el Código de Leovigildo o Codex Revisus y; f) el

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Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces, que al ser castellanizado se convertiría en el Fuero Juzgo. Ahora bien, antes de entrar al análisis de los mismos, debemos hacer varias observaciones. La primera es relativa a sus fuentes de conocimiento, la segunda a la discusión entre romanistas y germanistas sobre cuáles de ellas siguen el principio de la personalidad en el derecho (el derecho se aplicaba atendiendo al origen de la persona) y cuáles el de la territorialidad (el derecho se aplicaba atendiendo al lugar de residencia de la persona). La tercera se refiere a la influencia, mayor o menor, que el derecho germánico ha tenido en dichas codificaciones, según el punto de vista de los autores alemanes o españoles. Con respecto a la primera observación, debemos señalar que las reconstrucciones que se han hecho de estas fuentes, contenidas en la Monumenta Germaniae ya citada, se basan en textos literarios, especialmente en la Historia Gothorum de San Isidoro de Sevilla y en la Epístola de Sidonio Apolinar, razón por la cual dichas reconstrucciones resultan hasta cierto punto discutibles. Con respecto a la segunda, los germanistas, representados principalmente por K. Zeumer y G. Haenel, en sus respectivas obras, Historia de la legislación visigótica y Breviario de Alarico II sitúan en momentos distintos el inicio del proceso recopilador al señalado por los autores españoles Alfonso García Gayo y Alvaro D/Ors en sus obras: Manual de historia del derecho español y El Código de Eurico. Edición y palingenesia. En relación a la tercera, cabe señalar que dichos autores también difieren con respecto a la influencia que el derecho germánico ha tenido en la composición del derecho europeo, dándole mucha más importancia los primeros que los segundos. Las Leyes Teodoricianas se atribuyen a los reyes visigodos Teodorico I (419-451) y Teodorico II (453-446); recogen derecho visigodo y se refieren al reparto de la tierra entre los visigodos que eran los invasores y los galoromanos que fueron los invadidos y sólo se conocen por alusiones hechas en la obra de Sidonio Apolinar. El Código de Eurico, fue promulgado por el rey visigodo del mismo nombre en el 476. Se trata de un código romanizado que contiene leges y iura del derecho romano vulgar tardío. Su ámbito de vigencia fue personal y se conoce a través de una edición hecha por el profesor español Álvaro D/Ors. Los Capítulos Gaudenzianos fueron elaborados entre 476 y 493 y descubiertos por el jurista Guadenzi en el siglo xix. Se trata de 14 fragmentos relativos a los derechos público y privado. Se discute si son de origen visigodo u ostrogodo y si son un complemento de los códigos de Eurico o Teodorico. La Ley de Teudis, que no es más que una norma sobre costas procesales, fue promulgada por el rey visigodo del mismo nombre alrededor de 546. El Codex Revisus fue promulgado por el rey visigodo

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Leovigildo entre 568 y 586. Se trata de una actualización del Código de Eurico que ha llegado a nosotros por alusiones hechas en la obra mencionada de San Isidoro de Sevilla. Ahora bien, la obra jurídica en la cual cristaliza el proceso de unificación legislativa visigótica es el Liber Iudiciurum o Libro de los Jueces, también llamado Liber Iudicum. Fue promulgada en 654 por el rey Recesvinto, aunque empezó a gestarse en épocas de su padre, el rey Chindasvinto. Se trata de una recopilación de leyes que provienen de códigos visigodos anteriores: los de Eurico, Alarico y Leovigildo. A la manera del Codex de Justiniano está dividida en 12 libros y contiene, además de leges y iura del derecho romano vulgar tardío, fragmentos del Corpus Iuris Civilis, lo que demuestra ya la influencia de la cristianizada compilación justinianea en su factura. El Liber Iudiciorum fue posteriormente actualizado por los reyes visigodos Wamba, Ervigio, quien le dio una nueva redacción y Égica, quien le añadió 15 leyes. Con todo ese contenido se hizo una nueva versión del Liber, llamada Vulgata. Más tarde, en 1241, la obra fue castellanizada por el rey Fernando el Santo, con el nombre de Fuero Juzgo, con el fin de que fuera aplicada como derecho local en los territorios meridionales de Castilla; y en 1348 ocupó un lugar, junto a los fueros municipales en el orden de prelación de las leyes del Ordenamiento de Alcalá, promulgado en esa fecha por el rey Alfonso XI. Además, el Fuero Juzgo sobrevivió como derecho vigente en España hasta la promulgación del Código Civil de finales del siglo xix, y también en las Indias (América Latina) durante los tres siglos de la dominación de España en los territorios americanos. Tres razones destacan la importancia del Liber Iudiciorum. La primera fue que consolidó el principio de la territorialidad en el ámbito de la aplicación del derecho. La segunda fue que constituyó el momento epigonal de la legislación visigoda, esto es, fue el final de un proceso de recopilación de la misma comenzada probablemente desde épocas de Alarico. La tercera fue que permitió la supervivencia del derecho romano en España, durante los ocho siglos en que ésta fue invadida por los musulmanes. También resulta de gran interés, por haber sido la rama mejor formulada y sistematizada de derecho germánico, el elaborado por los longobardos en torno a la universidad de Pavía, Italia. La más importante de sus codificaciones fue el Edictus Rothari, que el rey Rotario mandó hacer en 543 con el consentimiento de su pueblo y de su nobleza, y que siglos más tarde, actualizado y añadido, se convirtió en la famosa Lex Lombardae, asimismo de alta calidad, promulgada en 1080. Otras legislaciones germánicas de la época fueron: la Ley Sálica de 597, la Lex Rubaria de 635 y la Lex Baiuvariorum de 743; y del siglo viii (entre 721 y 725) la importante Lex Alamannorum, que tuvo como 90


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antecedente, dos siglos antes, el Pactus Alamannorum, la Lex Angliorum et Werinorum, de los anglos que no emingraron a Inglaterra y la Lex romana curiensis, para lo que actualmente es el oriente de Suiza, de aproximadamente el 725 de nuestra era.

III. El derecho carolingio Desde el siglo ii se instalaron los francos, de estirpe germánica en la desembocadura del río Rhin. Después, paulatinamente, se fueron moviendo hacia las Galias (hoy Francia) desplazando en parte a los visigodos y los burgundios, hasta que lograron instalarse sólidamente alrededor de 481, bajo el mando del rey merovingio Clodoveo, quien fue el primer monarca euro peo que se convirtió al cristianismo. Posteriormente al decaer la dinastía de los merovingios, subió al trono el mayordomo del reino, Carlos Martel, iniciándose así la dinastía de los carolingios, que fue seguida por Pipino II, el breve, y por sus hijos Carlomán y Carlomagno. A la muerte del primero, todo el poder se concentró en el segundo, quien fue coronado emperador por el papa en Roma, en el año 800. Más tarde, a través de empresas guerreras, Carlomagno extendió su imperio por todo el centro de Europa, hasta convertirse en el más importante de la Edad Media, con la característica de que todos los pueblos comprendidos en él estaban ya romanizados y cristianizados. A su muerte en enero de 814, el imperio, mediante el Tratado de Verdún (843), se divide en tres partes: Francia, Alemania e Italia, y se produce una anarquía que facilitará el desarrollo del feudalismo y de las corporaciones gremiales, de las cuales surgirán las primeras manifestaciones de los derechos obrero y mercantil. En cuanto al derecho, Carlomagno y sus sucesores gobernaron a través de las llamadas “capitulares”, que ya se expedían desde la época merovingia. Estas normas emanaban directamente del emperador, avalado por su poder regio de legislar, llamado bannum, y recibían después la aprobación de los próceres o maiores, que eran sus consejeros y que integraban el Sacrum Palatium. La legislación carolingia abunda en capitulares llamadas: eclesiásticas, mundanas o mixtas, según la materia que trataban. Las mundanas o seculares se subdividían en capitulares legibus addenda, es decir, que se agregaban al apéndice de ciertas leyes, cuando estas eran escritas, tomando su fuerza de ellas y obligando sólo a los que debían acatarlas, y en capitulares per se scribenda, es decir, que no se referían a otras leyes, sino que eran autónomas y valían por sí mismas. No hubo colecciones oficiales de capitulares, pero 91


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sí privadas, hechas por Angesiso en 827 y por Benito, el Levita, en 845. La legislación carolingia sigue el principio de la personalidad en la aplicación del derecho aunque, poco a poco, va evolucionando hacia la concepción territorial, lo que favorece el poder regio en detrimento del poder de los señores feudales, durante la época en que en toda Europa se produjo una verdadera “dispersión normativa” que traería como consecuencia el imperio de los fueros, como fuente principal del derecho.

IV. Los derechos feudales El régimen de organización social que caracterizó la Alta Edad Media europea después de la decadencia del imperio carolingio fue el feudalismo, o mejor dicho, los feudalismos, dado que tuvieron características diversas en los distintos territorios donde se instalaron. Estos florecieron en gran parte de Europa occidental durante los siglos ix, x y xi y representaron la desaparición de los regímenes centralistas típicos de los imperios anteriores (el romano occidental y el carolingio) para instaurar otro propio, en el cual el pequeño propietario prefería entregar el “dominio directo” de su propiedad a algún señor poderoso, debido a la falta de un gobierno central que le garantizase el mínimo de seguridad indispensable para una vida soportable. Esto produjo, en el campo del derecho, una verdadera dispersión normativa, ya que cada feudo, aunque siguiendo algunos lineamientos generales, organizaba su propio sistema jurídico. En efecto, entre una y otra época, y entre una y otra región, había importantes variantes, especialmente en relación con: a) el carácter hereditario o no de las relaciones feudales; b) los concretos deberes de fidelidad del vasallo; c) el predominio de las relaciones materiales o personales entre señor y vasallo; e) la regulación del dere cho de rescate; f) el derecho del señor de otorgar a nuevos vasallos los terrenos devueltos por el anterior, etcétera. Definir el régimen feudal resulta muy difícil aunque, en su esencia, consistió en la permuta que hicieron los vasallos libres, a través de un pacto de fidelidad que se perfeccionaba por juramento, a favor del señor feudal. Mediante este pacto, los vasallos o siervos renunciaban a parte de su inde pendencia, a cambio de obtener ciertas ventajas. Así, el señor feudal brinda ba protección y bienes materiales al vasallo, y éste le ofrecía obediencia y otros servicios más, como formar parte de sus milicias, constituirse en rehén si el señor fuese capturado o aportar dinero para su liberación, pagar impuestos periódicos, brindarle consejos y acompañarlos a las guerras de 92


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las Cruzadas si este lo requiriese, y hasta contribuir con los gastos que en que incurriese el señor cuando se casara su hija o su hijo fuere nombrado caballero. Los orígenes del sistema feudal difieren en el tiempo y en el espacio, y provienen tanto del derecho romano como del derecho germánico. Antecedentes del mismo pueden encontrarse desde los tiempos más remotos en la figura de la clientela del derecho romano arcaico, que establecía derechos y obligaciones entre el patrón y el cliente, así como en instituciones y figuras jurídicas del derecho romano posclásico: el colonato y la enfiteusis. Mediante el primero, los colonos renunciaban a la libertad de cambiar de residencia, pero recibían, a cambio, de parte del latifundista, terrenos que podían cultivar mediante la entrega de parte de la cosecha. A través de la figura de la enfiteusis, la propiedad inmueble se dividía en “dominio directo o eminente” que le correspondía al dueño de la tierra, y “dominio útil” que le correspondía al enfiteuta. Dentro de las instituciones de derecho germánico, algunos autores señalan al Comitatus, que era el círculo de amigos subordinados que acompañaban a los nobles germánicos (a la manera del Comitatus del rey, ya mencionado) y que estaban ligados a éste por pactos de fidelidad. Son varias las fuentes de conocimiento del derecho feudal europeo. Entre ellas destacan, proveniente de los juristas longobardos, un tratado sobre la materia, de 1137, debido a Gerardo Níger, y la obra de Oberto de Orto de 1158, ambos juristas de Milán. También destacan, en el reino visigodo, el Fuero de Tudela (1112) para Aragón y el Fuero de Nájera (1138), entre otros, para Castilla. En cuanto a Alemania, las reglas feudales aplicadas en algunos de sus territorios quedaron recogidas el famoso Espejo de Sajonia de 1220, el código legal alemán más importante de la Edad Media. A partir del siglo xiii el feudalismo entró en decadencia, aunque con distinto ritmo, en los diversos países europeos. Causas de esa decadencia fueron: a) la política centralizadora de los reyes quienes, después de una larga lucha, lograron imponerse a los señores feudales, sustituyéndolos por funcionarios reales asalariados; b) el paso de la economía feudal a la economía monetaria c) el desarrollo y empuje de una nueva clase social: la burguesía; c) la fundación de nuevas ciudades, lo que hizo que los vasallos, al residir en ellas, adquiriesen una especie de “carta de ciudadanía” que los liberaban de sus antiguos lazos feudales y; d) la creación de ejércitos de mercenarios, lo que hizo cada vez menos necesaria la actividad militar de los vasallos.

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V. El derecho en la Baja Edad Media: Alemania, Francia, España, Italia e Inglaterra

1. Alemania La Baja Edad Media se sitúa, convencionalmente, en 1273, con la llegada al poder de la dinastía de los Habsburgo en Alemania. A partir de entonces aparece en Europa central un imperio, íntimamente ligado a la Iglesia católica y a líderes germánicos, vislumbrado ya desde la época de Carlomagno, cuyo título oficial fue: “Imperio Sacro Romano de la Nación Germánica” o el Reich, aunque ha pasado a la historia con el nombre de: “Sacro Imperio Romano Germánico”. Aunque la idea original del Reich era el gobierno con junto del mundo cristiano, tanto por el Papa como por el emperador (cesaro papismo), lo cierto es que en los albores de la Baja Edad Media, la Iglesia se encontraba muy debilitada como resultado de su exilio en Aviñón, que duró desde 1309 a 1377, y su sometimiento a la Corona de Francia. Por otra parte, los emperadores de este naciente Reich, se encontraban circundados por estados nacionales independientes, y bajo presión por las crecientes pretensiones de los señores feudales. Los conflictos con el Papa, y sobre todo con los múltiples príncipes que se repartían el territorio del Reich, fue lo que obligó al emperador en turno a firmar en 1488 el Concordato de Viena, a través del cual se comprometió a seguir una política de no-intervención con los señores feudales y príncipes circundantes. Con tantos problemas a la vez e incapaz de resolverlos, el Sacro Imperio Romano Germánico pierde el poco poder que alguna vez tuvo y el emperador se convierte en una figura más bien protocolaria que sólo es tomada en cuenta en su propio feudo, esto es, en Austria. Tanto, que cuando se resuelve el conflicto del cisma de la Igle sia, entre ortodoxos y reformistas con la Paz de Westfalia de 1648, el imperio era ya una estructura completamente débil compuesta por unas trescien tas entidades soberanas, bajo la presidencia sólo formal del emperador, hasta que desaparece, con la renuncia de su titular en 1608. Pero, ¿cuál fue la estructura constitucional del Reich medieval?, ¿cuál su régimen de gobierno? Pues bien, se trataba de una monarquía electiva a cargo de un rey-emperador y de un parlamento llamado Dieta, integrada por los señores feudales. Los miembros de la nobleza elegían libremente al rey quien, posteriormente, podía convertirse en emperador a través de una ceremonia de consagración hecha por el papa y celebrada en Roma. En cuanto a sus atribuciones, el emperador era jefe militar en los territorios de su imperio. Por tal razón, podía reclamar a sus vasallos su colaboración 94


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en campañas bélicas que emprendiera, siempre que estas fueran aprobadas por la Dieta. Controlaba, además, una especie de Tribunal Supremo, de carácter itinerante, para resolver conflictos entre partes que llegaran hasta él. En materia económica, el emperador tenía la posesión fiduciaria de los do minios imperiales y era acreedor de ciertas “regalías”, tales como ingresos provenientes de la minería y la cacería, derechos cobrados en relación con la organización de los mercados, acuñación de moneda, peajes y herencias vacantes, así como impuestos especiales a cargo de los judíos. En cuanto a la organización político-administrativa del Reich, éste se dividía en condados regidos por un derecho constitucional de carácter consuetudinario que, siguiendo el principio de la territorialidad del derecho, fue recogido en la Bula de Oro de 1356. La organización judicial del imperio contuvo, en su primera época, rasgos primitivos. Así, existió un procedimiento que se basaba en pruebas tan irracionales como las ordalías y la prueba de los conjurados, aunque con el surgimiento de las universidades se impuso un procedimiento sumamente formalista, en el cual el juez nunca estaba en contacto con las partes, sino sólo con los expedientes. El emperador fungía como juez de primera instancia, pero tenía, además, funciones de juez de apelación. Además del Tribunal Supremo, existía un Tribunal de Condado, bajo el que se encontraban otros tribunales inferiores con facultades para imponer sanciones menores. 2. Francia Los francos, aunque pueblos germánicos, pronto se independizan de sus orígenes y comienza a tomar caminos muy distintos en el ámbito jurídico desde la Alta Edad Media. Esto se debió a que el rey de Francia, muy poderoso desde 987, logra relativamente pronto imponerse a la nobleza con la ayuda de las ciudades emergentes y con el control de la iglesia. Así, la monarquía francesa, a diferencia de la germánica con sus emperadores electivos, establece el principio hereditario de la primogenitura en la sucesión de los reyes, con exclusión de las mujeres y de los parientes por línea femenina, esto último acorde con la Ley Sálica, ya mencionada. La estructura constitucional se basa en el gobierno del rey conjuntamente con la Curia Regia —bajo el principio de que “el vasallo de mi vasallo es mi vasallo”— integrada por los señores feudales, que con el tiempo dará lugar a la formación de diversos órganos especializados como el Parlamento de París, que funciona como tribunal monárquico, la Cámara de Cuentas, encargada de controlar la gestión de los funcionarios y el Etats Généraux, comisión compuesta por representantes de 95


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la nobleza, el alto clero y la burguesía, que tiene como función aconsejar al rey en materia de política. En cuanto al derecho, cabe destacar que en el sur de Francia, en los llamados pays de droit écrit se conserva la tradición jurídica romana a través del Código Teoodosiano, las Instituciones de Gayo y el Breviario de Alarico, junto a textos de derecho justinianeo, representado por las Instituciones, el Codex y algunas de las Novellae; mientras que al norte de Francia, en los llamados pays de coutumes, predominan las costumbres de índole germánica, que fueron recopiladas y publicadas en París en 1510. Sin embargo, poco a poco llegaría al norte de Francia la influencia del derecho romano justinianeo a través del desarrollo de las universidades, como veremos en un apartado posterior. 3. España Los visigodos asentados en España fueron invadidos por los musulmanes en 711 (batalla de Guadalete), quienes se asentaron de la región de Andalucía, extendiéndose luego hacia el centro y el norte de la península hasta ocupar gran parte de su territorio. De forma inmediata, el rey Pelayo, en Asturias, comenzó lo que ha pasado la historia con el nombre de “reconquista”, y que consistió en recuperar el territorio perdido por los cristianos; recuperación que se logra finalmente en 1492 con la toma de Granada, último bastión de los invasores en la España peninsular. En este contexto histórico que duró ocho siglos, los reyes castellanos, a partir del siglo xiii, comenzaron una política de unificación del derecho. Dicha política tuvo su arranque con la imposición del Fuero Juzgo a los territorios ganados a los moros durante la Reconquista, llegando a aplicarse este cuerpo legal en el siglo xv, tanto en las islas Canarias como en Ultramar. Este proceso de unificación continuó con la llamada “legislación alfonsina”, debida a la obra de uno de los más importantes gobernantes de Castilla en su época, el rey Alfonso, el Sabio. A este rey, que quiso ser, sin lograrlo, emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, debemos, además de las obras históricas, musicales, astrológicas y matemáticas que ordenó hacer durante su gobierno (1252-1284), una obra magna en materia jurídica que se materializó en cuatro cuerpos jurídicos fundamentales: el Fuero Real, el Espéculo, el Setenario y, sobre todo, las Siete Partidas; obras que fueron complementadas con otras dos: las Leyes de Estilo y las Leyes Nuevas. El Fuero Real, también llamado Fuero del Libro o Fuero de las Leyes, fue promulgado alrededor del 1255 con el fin de que se aplicara en todo el reino de Castilla, pero tuvo que ser derogado en 1272 por la presión que ejercieron 96


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contra él los señores feudales. Se trata de un cuerpo legal dividido en cuatro libros, siguiendo la sistemática de las Decretales de Gregorio IX, que contienen derecho político y eclesiástico, derecho procesal, derecho civil y derecho penal, basado en fuentes del derecho romano, el derecho canónico y el derecho consuetudinario castellano. Con él, según las investigaciones realizadas por el mayor especialista en estas fuentes, Gonzalo Martínez Diéz, comenzó la recepción del derecho romano en Castilla impulsado por la misma monarquía. El Espéculo o Espejo del Derecho fue promulgado entre 1255 y 1260, consta de cinco libros que contienen derecho romano, derecho canónico y normas provenientes de los fueros castellanos y leoneses, y parece que se aplicó en el Tribunal del Rey. El Setenario es una obra doctrinal que contiene principios jurídicos, filosóficos, religiosos y éticos, escrita con un estilo didáctico y moralizante. Como su nombre lo indica, está dividida en siete libros, y según algunos autores fue el antecedente de las Partidas. Las Leyes Nuevas y las Leyes de Estilo son, respectivamente, colecciones de leyes y de decisiones judiciales provenientes del Tribunal del Rey. Ahora bien, la obra jurídica magna del reinado de Alfonso X fue el Libro de las Leyes, que ha pasado a la historia (por su división en siete partes) con el nombre de Siete Partidas. Este cuerpo de leyes, ejemplo de la recepción del ius commune (derecho romano más derecho canónico) en el mundo europeo, fue elaborado entre 1256 y 1265, y cuenta con más de 50 redacciones entre las que destacan: la de Alonso Diaz de Montalvo de 1491, la de Gregorio López de 1555, la de la Real Academia de la Historia Española, con prólogo y estudio crítico de Martinez Marina de 1807 y la contenida en la Colección de Códigos Españoles Concordados y Anotados de Florencio García Goyena de 1855. Sus traducciones también son múltiples, en especial al inglés, pues las Partidas se han aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica para dirimir pleitos sobre tierras que han llegado hasta la Suprema Corte de dicho país. No hay que olvidar que varios de cuyos estados habían pertenecido antes a la corona española. En cuanto a su contenido y estructura, las Siete Partidas recogen fuentes jurídicas y extrajurídicas. Dentro de las primeras, iura y leges del derecho romano contenidas en el Corpus Iuris Civilis y en las obras doctrinales de los glosadores. También recoge gran parte del derecho canónico clásico a través del Corpus Iuris Canonici, en especial, el Decreto de Graciano y las Decretales del papa Gregorio IX, así como derecho feudal proveniente del Libri Feudorum. En relación con las fuentes extrajurídicas, las Partidas recogen partes de la Biblia, obras de filósofos greco-latinos como Aristóteles, Séneca y Cicerón y de teólogos del medioevo como Boeccio, así como tratados militares y obras de origen oriental como Paridad de paridades, muy en boga en la época. En resumen: “la cultura de los sabios y santos antiguos”, 97


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como bien dice su prólogo. Con el fin de valorarla, diremos, con el profesor José Antonio Escudero, que: “su ambición temática, solidez científica, desarrollo técnico y pulcritud de prosa, convierten estos siete libros en un verdadero modelo de obra jurídica”. Por último, la “legislación alfonsina”, ejemplo del proceso de unificación del derecho en Castilla, se cierra con la promulgación del Ordenamiento de Alcalá, una ley de cortes de 1348, debida a Alfonso XII y cuyo ámbito de vigencia se extiende a todo el reino. La obra, de carácter legislativo, contiene derechos procesal, penal, sucesorio, de obligaciones y de contratos, pero su importancia reside en la ley 1, del título 28, que establece la necesidad de promulgar “leyes ciertas” con el fin remediar el caos legislativo existente a consecuencia de los muchos cuerpos legales que aplicaban los juristas en los foros. Esto lo logra mediante el establecimiento de un orden de prelación de las leyes, que manda que los pleitos se diriman, en primer lugar, conforme al propio Ordenamiento, en su defecto, en segundo lugar, conforme a los fueros municipales (incluyéndose posteriormente el Fuero Juzgo y el Fuero Real como tales) y relegando al tercero y último lugar a las Partidas. Sin embargo, este gran Corpus jurídico, por su alta calidad y por ser el código romanizado y canonizado que se ajustaba al derecho que los juristas estudiaban en las universidades medievales, fue el que aplicaron, no sólo en la península, sino también en los territorios de ultramar durante los tres siglos de colonización de España, y en algunos de los países ya independientes como México hasta bien entrado el siglo xix. 4. Italia Hemos dejado a Italia, región tan romanizada como Hispania y las Galias, señalando el gran desarrollo que tuvo el derecho longobardo fuera y dentro de las aulas de la Universidad de Pavía, pero a partir de la caída de este pueblo germánico y el asentamiento de los normandos y los árabes en la parte meridional de Italia, se instala en ella el feudalismo y el derecho decae. De este periodo, cabe señalar una obra de autor anónimo, las Consuetudines feudorum antiqua, interesante para conocer la práctica judicial de la época. Ahora bien, la situación varía cuando, a partir del siglo xi, surgen las universidades en Italia, cuya primera expresión fue la Universidad de Bolonia. Por su gran importancia para nuestra tradición jurídica occidental, al ser el hilo conductor de la recepción del derecho romano justinianeo en Europa, este se estudiará en el capítulo referente a la Segunda Vida del Derecho Romano. Ahora sólo toca mencionar como antecedentes de dicha recepción, algunas obras jurídicas que demuestran que el derecho romano bizantino se conoció fragmen98


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tariamente en Italia y en el sur de Francia y España, antes de la fundación del estudio boloñés, como consecuencia de la reconquista y ocupación que hizo el emperador Justiniano de parte de su imperio occidental; ocupación que duró 30 años. Estas obras fueron: las Instituciones de Gayo y de Justiniano, recogidas en la Glosa Turinense, compilada en el siglo x, un epítome del Codex de dicho emperador, recogido en la Summa Perusina, de principio del siglo ix y la Lex Romanae Udinensis o Curiensis, elaborada en el año 800 en la Lombardía, así como Lo Codi, una exposición sistemática del Codex de Justiniano, escrita en lengua provenzal, entre 1162 y 1170, y las Excepciones Petri, de mediados del siglo xi, basada en fragmentos del Digesto, el Codex y las Novellae de Justiniano; ambas contemporáneas de la Escuela de Bolonia. 5. Inglaterra Durante la ocupación de Roma, Inglaterra, como las otras provincias romanas del continente, recibió el impacto del derecho romano vulgar. Sin embargo, a diferencia de ellas, al retirarse los romanos y ser invadidas las Islas Británicas por tribus de origen germánico (anglos, sajones y daneses, principalmente) se impusieron las costumbres jurídicas de estos pueblos. Con posterioridad, Inglaterra fue invadida por los normandos, también de origen germánico, quienes unieron los reinos, antes divididos y dieron lugar a la familia o sistema del derecho anglosajón. Este sistema se caracterizó por su dualismo entre Common Law y Equity, íntimamente ligados a sus tribunales de justicia. Los tribunales del Common Law, tenían su sede en la Abadía de Westminster, en Londres y eran tres: la Court of Common Pleas, con jurisdicción sobre bienes inmuebles y algunos otros asuntos civiles; el King/s Bench, con jurisdicción tanto civil como penal y con competencia revisora respecto a los tribunales inferiores y los actos de los funcionarios ad ministrativos, y la Court of Exechequer Pleas, con competencia en materias fiscal y hacendaria. Dichos tribunales estaban ya consolidados en el reinado de Eduardo I (1272-1307). Posteriormente, ante la burocratización de estos tribunales y la dificultad de ponerlos en funcionamiento, los litigantes empezaron a pedir una justicia más equitativa al rey. Así surgieron, a finales del siglo xiv, los tribunales de equity (Court of Chancery), dirigidos por el canciller (generalmente un clérigo) quien, teniendo en cuenta las reclamaciones de los particulares y viendo las circunstancias de cada caso, daba entrada al litigio y resolvía en forma más expedita y justa a través de resoluciones llamadas “remedios de equidad” (equity remedy). Así, los tribunales de equity, nacieron y se desarrollaron como una rama complementaria del Common 99


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Law, con el fin de flexibilizar este último derecho, mucho más rígido y formal. Ambos tipos de tribunales convivieron hasta fines del siglo xix, cuando el Parlamento inglés los fusionó mediante la promulgación de dos Judicature Acts, en 1873 y 1875. Una de las mayores aportaciones de los ingleses al mundo occidental es la que se refiere al derecho público en general. En efecto, al derecho inglés debemos el parlamentarismo, el bicamarismo, la garantía de los derechos individuales y las teorías sobre el control que el Poder Judicial debe ejercer sobre la actividad legislativa (checks and balances), entre otras.Todo esto empezó en la Baja Edad Media con la gran victoria de los señores feudales, integrantes de la Curia Regia, frente al rey Juan sin Tierra. Dicha victoria se materializó en la promulgación de la Carta Magna de 1215, en cuyo conocido artículo 39 se establece que: “Ningún hombre libre será capturado, encarcelado o privado de sus bienes o de sus derechos, o exiliado, o perjudicado de cualquier otro modo, excepto por la intervención de un tribunal legalmente constituido por sus iguales, y de acuerdo con la ley de la tierra (lex terrae)”. Había nacido así, aunque paradójicamente por presiones de los señores feudales, la protección de los derechos del hombre que posteriormente sería recogida en todas las constituciones liberales y más tarde sociales de nuestro mundo occidental, convirtiéndose en un gran baluarte de la democracia actual. Otra figura jurídica de origen germánico medieval, pero asimilada y difundida por los ingleses hasta convertirse en un fetiche de la democracia anglosajona es la institución del Jurado. A través de ella, un tribunal compuesto por hombres del pueblo (sus iguales), deciden sobre los pruebas de hecho, y dictan una sentencia de culpable o inocente (guilty o non guilty) al reo o al demandado. Por último, ¿qué sucedió con el derecho romano en el medioevo inglés? Si bien es cierto que en Inglaterra, a diferencia de lo que sucedió en el continente, se rompió la continuidad de los estudios del derecho romano y del canónico, también lo es que por otros caminos se infiltró el derecho romano. Esto sucedió gracias al glosador Vacario, quien impartió cátedra en la universidad de Oxford, alrededor 1150, y escribió un libro para estudiantes basado en el Digesto y el Código de Justiniano. Asimismo, encontramos la influencia del derecho romano en el famoso tratado del jurista Glanvill de 1178: Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae.

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VI. Las características del derecho altomedieval Precisar las características del derecho en un periodo tan largo y comple jo de la historia como es el Medioevo europeo, que abarca tanto la Baja como la Alta Edad Media es cuestión difícil, porque cada uno de los pueblos y naciones que se desmembraron como resultado de la caída del imperio romano de Occidente, sufrieron su propia evolución y se nutrieron en sus dis tintos momentos históricos, de diferentes fuentes jurídicas: las costumbres jurídicas germánicas, los derechos romano vulgar y justinianeo y el derecho canónico. Como el derecho europeo en la Baja Edad Media lo trataremos en los siguientes apartados, nos limitaremos ahora a señalar los lineamien tos generales del mismo durante a Alta Edad Media; ciclo histórico que se extendió, más o menos, desde el siglo v hasta finales del siglo xi o principios del xii. A partir de esa época comenzó la recepción de los derechos romano y canónico en Europa como resultado de la fundación y el desarrollo de las universidades medievales. Lo primero que es menester señalar es el carácter heterogéneo y atomi zado de este derecho. No habo un solo derecho altomedieval sino un mosaico de estatutos jurídicos que se aplicaron atendiendo a razones étnicas, religiosas o regionales, lo que entonces se llamaba “de nación”. Así, dependiendo del origen, la raza, la religión o el territorio donde se vivía, se aplicaba un derecho distinto. Por ejemplo, en la España medieval, a partir de la invasión de los musulmanes, los invasores se regían por su derecho, los judíos por el suyo y los cristianos por el derecho romano vulgar contenido en el Liber Iudiciorum, convertido más tarde en Fuero Juzgo. Además, cada reino o señorío se regía por tres tipos distintos de estatutos jurídicos: el real, derivado de la legislación emitida por el rey; el señorial, que dependía de las normas impuestas por el señor feudal a sus vasallos, y el comarcal, desarrollado en las ciudades a través de los fueros municipales. Íntimamente ligada a la anterior característica está la de haber sido un derecho estamental, lo cual no es de extrañar, pues la sociedad medieval estaba dividida en estamentos: la nobleza, el clero, la burguesía y el pueblo llano, y en ella, los seres humanos eran diferentes jurídicamente hablando. No era igual el derecho que se aplicaba a los nobles que el que se aplicaba a los villanos en las aldeas. Esto lo convierte en un derecho clasista, que se basaba en privilegios y en el cual no existía un principio de igualdad. Al contrario, se trataba de una sociedad donde unos tenían más privilegios que otros, y de un derecho que legitimaba las desigualdades. Fue también, en gran medida, un derecho consuetudinario, basado en las prácticas jurídicas de cada uno de los pueblos germánicos, razón por la cual representó una regresión a las costumbres previas a 101


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la romanización del continente. Esta vuelta a las prácticas consuetudinarias se relaciona con otras dos características más: la falta de técnica en la ela boración del derecho y el sentido sacralizado del mismo. En efecto, el dere cho en esta etapa es de muy bajo nivel. No hubo escuelas importantes de estudios jurídicos, salvo la establecida en Pavía por los longobardos, ni doctrina, ni libros o códigos que contuviesen el derecho de la época. Por tal razón el profesor español Rafael Gibert ha llamado a este periodo como el de “los siglos mudos de la historia del derecho”. Asimismo, la obra escrita o codificada con que se contaba, como en el caso de las leyes romanobárbaras, lo que contenían era un derecho romano vulgarizado. Además, ese carácter no técnico del derecho hizo que se volviera a costumbres jurídicas primitivas, como las ordalías o “juicios de Dios”. Por último, el derecho en esta etapa es eminentemente personalista. Multitud de criterios, como ya se ha dicho, van a ser tenidos en cuenta para determinar a los destinatarios de la norma jurídica: criterios étnicos o raciales, de nacimiento, de estatus y de residencia. En resumen, un derecho heterogéneo, disperso, personalista y atomizado caracterizan esta época.

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1. Explicar en que consistió el eclipse del derecho romano durante la Alta Edad Media europea. 2. Señalar la importancia de las llamadas leyes romano-bárbaras. 3. Conocer los rasgos fundamentales del derecho germánico primitivo. 4. Enumerar y explicar las leyes visigodas. 5. Distinguir entre el principio de la personalidad y el principio de la territorialidad en relación con la aplicación del derecho. 6. Determinar la importancia del Liber Iudiciorum o libro de los jueces. 7. Conocer la importancia del derecho longobardo. 8. Destacar la importancia del imperio de Carlomagno. 9. Señalar los elementos del derecho carolingio.

10. Definir el régimen feudal. 11. Describir los orígenes y desarrollo del régimen feudal europeo. 12. Determinar las causas del origen y de la decadencia del régimen feudal en Europa.

13. Explicar el desarrollo del derecho en la Baja Edad Media alemana. 14. Describir el desarrollo del derecho en la Baja Edad Media en Francia. 15. Conocer el desarrollo del derecho en la Baja Edad Media española. 16. Exponer el desarrollo del derecho en la Baja Edad Media en Inglaterra.

17. Enumerar y explicar las características del derecho altomedieval. 18. Conocer las principales aportaciones de los ingleses al derecho público occidental.

19. Explicar la influencia de los derechos romano y canónico en la Gran Bretaña.

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Cuestionario

1. ¿Cuándo y por quién fue expedida la Lex romana visigothorum? 2. ¿Qué contenía el Breviario de Alarico? 3. ¿Cuándo y por quién fue promulgada la Lex romana Burgundiorum o Liber Papiensis? 4. ¿Cuál fue la importancia del Edicto de Teodorico? 5. ¿Qué era la gewere? 6. ¿Qué era la sippe? 7. ¿Qué eran los concilia civitatis? 8. ¿Cuáles eran las características de la familia germánica primitiva? 9. ¿Cuáles eran las características del derecho penal germánico primitivo?

10. ¿A través de qué obras conocemos el derecho visigodo? 11. ¿A quiénes se atribuyen las Leyes Teodorisianas? 12. ¿Quién promulgó el Codex Revisus? 13. ¿Cómo se llamó el Liber Iudiciorum al ser traducido al castellano? 14. ¿Cuándo y quién promulgó el Ordenamiento de Alcalá? 15. ¿Cuándo y quién promulgó la Lex Lombardae? 16. ¿Cuál fue la universidad más importante del norte de Italia? 17. ¿Quién fue el primer monarca europeo que se convirtió al cristianismo?

18. ¿Qué se obtuvo mediante el Tratado de Verdún de 843? 19. ¿Qué eran las Capitulares y cómo se dividían? 20. ¿En qué consistió el feudalismo? 21. ¿Cuáles eran las relaciones entre el señor feudal y el vasallo? 22. Enumere las fuentes de conocimiento del derecho feudal europeo. 23. ¿Qué era “El Sacro Imperio Romano germánico”? 24. ¿Qué se obtuvo a través del Concordato de Viena de 1488?

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25. ¿Cuál fue la estructura constitucional del Reich medieval? 26. ¿Qué era la Dieta? 27. ¿Cómo era la organización judicial del Reich? 28. ¿Qué contenía la Ley Sálica? 29. ¿Cuál era la diferencia entre le pays de droit écrit y le pays de coutumes? 30. ¿Cuándo y a través de que batalla se establecieron los musulmanes en Andalucía? 31. ¿Cuáles fueron los cuerpos jurídicos promulgados durante el reinado de Alfonso X, el Sabio? 32. ¿Qué era el Fuero Real? 33. ¿Qué contenía el Especulo o Espejo del Derecho? 34. ¿Qué contenía el Setenario? 35. ¿Qué contenían las Leyes Nuevas y las Leyes de Estilo? 36. ¿Qué contenían las Siete Partidas? 37. ¿Cuál fue la importancia de las Siete Partidas? 38. ¿Qué contenía y cuál fue la importancia del Ordenamiento de Alcalá? 39. ¿A través de qué obras se conoció el derecho romano justinianeo en Italia, Francia y España? 40. ¿Dónde se encontraban y cuáles eran los tribunales del Common Law? 41. ¿Cuándo y con qué objeto nacieron los tribunales de Equity? 42. ¿Cuáles fueron las aportaciones de los ingleses al derecho público occidental? 43. ¿Quién y cuándo se promulgó la Carta Magna inglesa? 44. ¿Qué contiene y cuál es la importancia del artículo 39 de la Carta Magna? 45. ¿Quién era Vacario? 46. ¿Cuál fue su importancia en la recepción del derecho romano en Inglaterra? 47. Enumere las características del derecho romano altomedieval. 48. ¿Qué quiere decir que un derecho es heterogéneo? 105


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49. ¿Qué quiere decir que un derecho es estamental? 50. ¿Qué quiere decir que un derecho es clasista? 51. ¿Qué quiere decir que un derecho es sacralizado?

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Capítulo sexto La segunda vida del derecho romano

La expresión “Segunda vida del derecho romano” suele identificarse con la recepción de este derecho en Europa, a raíz del descubrimiento de la obra del emperador Justiniano. A esta nueva vida del derecho de Roma se dedica este capítulo, que versa sobre la labor realizada por los miembros de las dos escuelas más importantes en la creación de la dogmática jurídica occidental en el medioevo: la Escuela de los Glosadores y la Escuela de los Postglosadores.

I. Observaciones preliminares La expresión: “Segunda vida del derecho romano” fue utilizada por primera vez por Paul Vinogradoff en su obra Roman Law in Medieval Europe y suele identificarse con la “recepción del derecho romano en Occidente” término acuñado por el jurista alemán Federico Carlos von Savigny en sus múltiples estudios sobre derecho medieval. A esta “segunda vida” se le asigna, como punto de partida, el “descubrimiento” de Irnerio —en vísperas del siglo xii—, del Digesto o Pandectas, la sección importante y rica del Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Sin embargo, el derecho romano, como todo proceso históri co-jurídico estuvo en constante evolución desde sus orígenes hasta dicho “descubrimiento”. Por consiguiente, esa “segunda vida” y esa “recepción” respondieron a un desarrollo del derecho romano que, en perpetuo cambio, pasó por muchos momentos de evolución, como ya hemos visto en capítulos anteriores, hasta quedar plasmadas en la Escuela de Bolonia. Por eso es imprescindible hacer tres aseveraciones al respecto. La primera es que el derecho romano no se extinguió con el perecimiento del Imperio romano de Occidente, sino que fue recibido en diversas formas y medidas por los nuevos pueblos que surgieron de las ruinas de éste a través de las leyes romano-bárbaras. La segunda es que no sólo el derecho justinianeo fue y 107


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ha sido objeto de recepción en el mundo europeo, sino también el derecho prejustinianeo, tanto en el ámbito legislativo (leges) como en el ámbito doctrinal (iura). La tercera es que partes del propio derecho justinianeo se utilizaron en Occidente antes del “descubrimiento” de Irnerio. En efecto, entre los siglos viii y xi, fragmentos del Corpus Iuris, principalmente el Código, las Instituciones y las Novelas, se conocieron, aunque con diferente intensidad, en la península itálica —reconquistada durante 30 años por Justiniano—, y en el mediterráneo occidental —también reconquistado—, en especial en el sur de Francia. Testimonios de lo antes dicho fueron, en relación con el Código, la publicación de dos obras de fines del siglo vii y principios del viii: la Summa perusina y la Glosa de Pistoya; en cuanto a las Novelas, son testimonios de ello, la publicación del Epítome Juliani y la Auténtica, ambas redacciones ela boradas inmediatamente después de la muerte de Justiniano, a pesar de la prohibición del emperador de que se comentara su obra; y referente a las Instituciones, es prueba de lo antes dicho la publicación de la Glosa Turinense. El Digesto fue la obra menos conocida y utilizada en esa época, sin embargo, a partir del siglo x, aparecen obras sistemáticas (tratados) sobre el derecho que parecen haber utilizado el Digesto. Los más importantes de estos tratados fueron: las Excepciones Petri y el Brachilogus Iuris Civilis o Corpus Legum, aunque en torno a estas dos obras se discute si fueron anteriores o no al siglo xii, esto es, a la fundación de la Escuela de Bolonia. Cabe ahora preguntarse a qué llamamos recepción de un derecho. La respuesta a esta pregunta consiste en afirmar que es la aceptación de un sistema jurídico distinto al propio que se produce mediante un proceso de adaptación del pueblo que lo recibe. No se trata de una mera sustitución de ordenamientos de un pueblo a otro impuesto generalmente por la hegemonía política o por la violencia en forma, quizás consciente, pero no libre —por ejemplo la imposición del derecho indiano por los españoles en América—, sino de un proceso lento, paulatino y generalmente inconsciente, de asimilación del derecho de un pueblo por otro. En dicho proceso hay factores que propician o aceleran la recepción como: 1) el poder de adaptación del pueblo receptor; 2) el valor intrínseco del derecho que se recibe y 3) las circunstancias políticas, socio-económicas, ideológicas, psicológicas y otras, en el momento en que se produce la recepción. Ejemplo de ello fueron la recepción de la cultura y filosofía política de los griegos —mucho más avanzada— por los romanos y la recepción del derecho romano por los pueblos germanos, a pesar de que en ambos casos el pueblo receptor fue el dominante o conquistador. Sin embargo, hay también factores que obstaculizan la recepción. Estos son, principalmente, el espíritu conservador del pueblo

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx La segunda vida del derecho romano

que recibe el derecho de otro, y la incapacidad que el propio derecho tenga de ser asimilado a otro. En resumen, ¿en qué consiste la recepción de un derecho?, ¿qué es lo que se recibe? Pues bien, cuando ésta es intensísima, se reciben la doctrina jurídica, los sistemas de enseñanza del derecho, la legislación, los principios generales del derecho, la técnica con la cual se crea y se aplica el derecho y las costumbres y hábitos jurídicos; cuando no lo es, sólo alguno de los elementos mencionados. Dicho esto, pasaremos a explicar la recepción del derecho romano en Occidente a partir del mal llamado “descubrimiento” de Irnerio y la creación de la Escuela de los Glosadores en Bolonia.

II. El “descubrimiento” de Irnerio y la fundación y desarrollo de la Escuela de los Glosadores Antes de referirnos a la fundación de la Universidad de Bolonia —primera de las universidades medievales europeas— donde se desarrolló la Escuela de Glosadores fundada por Irnerio debemos dedicar algunas líneas a comentar la situación de la enseñanza del derecho en la etapa, ya mencionada, en que se produjo “el eclipse del derecho romano en Occidente”. Habíamos visto que en el imperio romano de Oriente se habían desarrollado dos grandes escuelas de derecho: las de Constantinopla y la de Berito (Beirut) y que en el norte de Italia, principalmente en Pavía, se estudiaba el derecho longobardo. Pero, ¿qué sucedía en el resto del mundo occidental después de la caída del imperio romano de Occidente? Pues bien, durante este periodo altomedieval, la enseñanza en general se encerró en los monasterios, esto es, en escuelas monacales, episcopales y catedralicias. En ellas, llamadas escuelas de “artes liberales”, la enseñanza era enciclopédica (todo el saber humano) y se agrupaba en dos ramas: el Trivium y el Quadrivium. En la primera de las ramas se enseñaba la gramática (arte de expresar se correctamente, tanto en forma oral como por escrito), la retórica (arte de convencer acerca de la verdad y bondad de las afirmaciones) y la dialéctica (arte de examinar, analizar y discutir lo que se expresaba). La segunda rama (el Quadrivium) correspondía a los estudios científicos, y en ella se aprendían geometría, aritmética, astrología y música. Pues bien, dentro del Trivium, y en relación con la retórica y la dialéctica, se estudiaban nociones de derecho utilizando fuentes justinianeas, es especial el Código y las Instituciones. Fue en una de estas escuelas de artes liberales que Irnerio, monje filólogo,

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también llamado Guarnerio o Wegner, se puso en contacto con el derecho, “descubrió” el Digesto en la fecha convencional de 1090 y fundó la Escuela de los Glosadores. Ahora bien, ¿que sabemos de Irnerio?, ¿qué del manuscrito del Digesto que encontró?, ¿qué de la escuela que fundó para estudiar el derecho conforme a los textos justinianeos? De Irnerio se sabe poco. Todo parece indicar que trabajó para la condesa Matilde, vicaria del emperador en Italia, como asesor de su tribunal de justicia, que llegó a ser juez de dicho tribunal y que se encargó de organizar la biblioteca del mismo. También, y en eso tenemos certeza, que se instaló en Bolonia y allí trabajo en un Studium que más tarde se convertiría en la Universidad de Bolonia. En cuanto al manuscrito las versiones son confusas. La más conocida de ellas es la que habla de la Litera Pisana o Florentina, que se supone se encontraba en la ciudad costera de Amalfi, y que fue regalada a los pisanos por el emperador Lotario II, en recompensa por la ayuda militar que estos le habían prestado. Posteriormente, en una guerra que los pisanos tuvieron con los florentinos perdieron el manuscrito que quedó en manos de estos últimos. Actualmente se encuentra en la Biblioteca Laurenziana de Florencia. Durante mucho tiempo se creyó que ese manuscrito fue el que trabajó Irnerio con sus discípulos, aunque actualmente se cree que no, que el manuscrito boloñés, llamado Litera Vulgata, fue una copia de uno anterior sobre el cual se elaboró también el florentino. En cuanto a la fundación de la Escuela de los Glosadores, ésta íntimamente ligada a la creación de la Universidad de Bolonia, que se fundó mediante la promulgación de la Constitución Habita o Habitat, expedida por el emperador Federico I, Barbarroja, en 1070. Dicha constitución, primer documento de derecho académico del periodo medieval, otorgaba fueros a los estudiantes del Studium de Bolonia. Un par de décadas después, en la fecha mítica de 1090, Irnerio fundaría la Escuela de los Glosadores. Sin embargo, Odofredo, glosador que cuenta la historia de su escuela, nos relata que el primero que se ocupó de estudiar los textos justinianeos no fue Irnerio, sino Petrus de Bella (Pepo o Pepone), quien llegó a obtener el título de Doctor Iuris utrusque, esto es, doctor en los dos derechos, romano y canónico, alrededor del año 1076. Toca ahora responder a las siguientes preguntas: ¿quiénes integraron la Escuela de los Glosadores?, ¿cuál fue su método de trabajo?, ¿qué textos trabajaron?, ¿qué obras produjeron?, ¿cuáles fueron sus características?, ¿cuál su importancia para los estudios jurídicos?, pues bien, la Escuela de los Glosa dores fundada, como ya sabemos por Irnerio en el Studium de Bolonia, abarcó más o menos siglo y medio, y tuvo como principales exponentes los llamados “cuatro doctores” —Búlgaro, Martino, Hugo y Jacobo—, discípu110


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los directos del maestro quien, a su muerte, dejó a Jacobo como su sucesor transmitiéndole su autorictas. Los más importantes discípulos de los discípulos fueron los hermanos Juan y Alberto Basiano, Odofredo, Rogerio, Al berico, Balduino, Orto, Placentino y Azzo, quien llegó a adquirir tanta fama que en su época se decía: “Qui non ha Azzo non vada Palazzo”. El último glosador fue Acursio, quien a mediados del siglo xiii (1227 o 1250) recopi ló la obra de los glosadores en un gran tratado que ha pasado a la historia con los nombres de: Glosa Ordinaria, Magna Glosa, Gran Glosa o, simplemente, Glosa de Acursio. Como su nombre lo indica, el método de trabajo de los glosadores era elaborar glosas, esto es, hacer una exégesis textual o literal con el fin de aclarar e interpretar los textos estudiados. Lo hacían yuxtaponiendo los pasajes análogos o paraleles (loci paraleli), concordando las contradicciones o an tinomias que encontraban en los textos jurídicos que analizaban, así como elaborando reglas o definiciones del derecho, llamadas Brocardas. Dichas glosas pueden hoy clasificarse, en cuanto a la forma, en interlineales, marginales y separadas. Las dos primeras no requieren explicación, eran notas escritas entre las líneas o al margen del texto. Las separadas consistían en elaborar un nuevo texto con los comentarios de los glosadores haciendo referencia directa al texto comentado. En cuanto al contenido, las glosas pueden clasificarse en literales, esto es, ateniéndose a la letra de la ley o pasaje analizado, o racionales, esto es, buscando la ratio iuris, o razón que llevó al legislador a promulgar la norma. Enamorados del derecho romano, los textos que trabajaron los glosadores fueron los contenidos en el Corpus Iuris Civilis, esto es, el Digesto, el Codex y las Novellae. Aunque también, en menor medida y con menos interés, trabajaron algunos textos de derecho feudal e imperial. El Digesto lo trabajaron completo, dividiéndolo en tres partes: Digesto Vetus (del libro 1 a los dos primeros títulos del libro 24), Digesto Infortiatum (del título 3 del libro 24 al libro 38) y Digesto Novum (del libro 39 al libro 50). Esta división parece corresponder a los distintos momentos en que encontraron el Digesto. Primero hallaron el Vetus, después el Novum, y puesto a buscar la parte central que les faltaba, la encontraron y la llamaron Infortiatum. El Codex compuesto por 12 libros, lo dividieron en dos partes. La primera contenía los nueve primeros libros. A la segunda, compuesta por los restantes, le llamaron Tres Libri. Para algunos autores, está división correspondió, como en el caso del Digesto, a los diferentes momentos en que encontraron el texto. Para otros, separaron los tres últimos libros porque se referían al derecho público en época de Justiniano, temática que consideraron de poco interés práctico. Las Novellae las trabajaron basándose en el Epítome Juliani y en la Auténtica. Del 111


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Epitome sólo estudiaron 96 nuevas leyes, desechando las otras por considerar que carecían de interés. La Auténtica, al igual que habían hecho con el Codex, la dividieron en 9 partes que llamaron Collationes. El derecho imperial, a pesar de que el emperador Federico II envió sus leyes a Bolonia para que se integraran al Codex, la añadieron a las Novellae, haciendo una décima Collatio o colación; y en cuanto al derecho feudal longobardo contenido en los Libri Feudorum, después de muchas discusiones entre los juristas que lo consideraban de rango inferior, accedieron a integrarlo, junto al imperial, en la décima colación de las Novellae. Con todo este material, más las Institucio nes de Justiniano, integraron el llamado Volumen, que daría lugar a la realización de una serie de obras de gran envergadura. Las principales obras escritas por los glosadores fueron las Summae (Sumas) que eran tratados sistemáticos y completos sobre una determinada parte del Corpus Iuris Civilis. La mayoría de las Sumas tuvieron como base el Codex. La más antigua fue la Summae Trecensis atribuída al propio Irnerio, aunque otros autores dicen que fue elaborada por Rogerio. La más famosa y difundida fue la Summae Codicis de Azzo. También escribieron Sumas del Codex, Rogerio y Placentino. De 1149 data Lo Codi, una Suma hecha en lengua romance. Hubo también Sumas sobre las Instituciones y los Libri Feudorum, hechas por los Basiano, Azzo, Placentino y Orto. Además de estos grandes tratados, los glosadores publicaron obras menores con fines didácticos. Estos fueron los libros de casos, disensiones y cuestiones. Los primeros se basaban en ejemplos que ponía el maestro para que los alumnos comprendieran mejor el texto comentado. Los segundos contenían resúmenes de las controversias que sobre una materia determinada sostenían distintos maestros de Bolonia. Los terceros versaban sobre un caso sobre el cual el maestro elaboraba diferentes conclusiones hasta llegar a una propia. Todas estas obras fueron recopiladas y sistematizadas por Acursio en su ya mencionada Glosa Ordinaria o Magna Glosa. En cuanto a las características de la Escuela de los Glosadores lo primero que hay que decir es que se trató de juristas dogmáticos; esto es, sólo se interesaron en el derecho romano con el fin de que, adaptado a su época, se convirtiera en un derecho vigente en la sociedad donde vivían. Esto se debió a que lo consideraban como la ratio iuris, la razón o la “verdad jurídica”; de ahí su fidelidad a los textos jurídicos romanos con desprecio de otras normas como la legislación emanada de los reinos y las ciudades y de la cos tumbre; esto es, de los derechos real, municipal y consuetudinario. Otra de sus características fue su falta de perspectiva histórica. Los Glosadores vieron el derecho romano como un derecho susceptible de ser aplicado en la sociedad del momento y no como un derecho del pasado. Además, la mayoría de 112


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los Glosadores trabajaron para los emperadores carolingios por lo que, ideoló gica y políticamente, fueron partidarios de la idea de un imperio medieval que quedó plasmada en el apotegma Unum ius unum imperio, esto es, un sólo derecho para un sólo imperio: el Sacro Imperio Romano Germánico. Por último, su importancia estribó en haber preparado al derecho romano en un derecho apto para que la escuela que les sucedió, la de los Postglosadores, lo convirtiera, a pesar de la oposición de los reyes y los señores feudales, en un derecho aplicable en los foros y tribunales de las sociedades europeas de la época. Más o menos en el mismo tiempo en que se desarrolló la Escuela de los Glosadores en la Universidad de Bolonia, se fundaron, en el centro y sur de Francia (siglos xii y xiii) las universidades de Monttpellier, Toulouse y Orleáns. La fundación de la primera es atribuida al glosador Placentino. El máximo exponente de la segunda fue el jurista Guillermo de Cuneo. En la tercera impartieron cátedras los juristas Juan Faber, también conocido como Fabricio, Jacques de Revigny y Pedro Bellapértica, jurista italiano radicado en Orleáns; fueron ellos quienes comenzaron a utilizar la lógica y la dialéctica en la interpretación de las fuentes justinianeas por influencia de la obra, recién aparecida, del filósofo griego Aristóteles, lo que los hizo hacer una interpretación más amplia y libre de los textos del Corpus Iuris Civilis. Además, empezaron a estudiar otros derechos, entre ellos las costumbres germánicas que recopilaron posteriormente, dando lugar a la famosa Coutume de Paris, cuya redacción se sitúa alrededor de 1510. En resumen, la Escuela de Orleáns fue el punto de partida de la creación y desarrollo de la Escuela de los Postglosadores, el puente entre ésta y la de los Glosadores que les había precedido.

III. La Escuela de los Postglosadores o Comentaristas Esta Escuela, que se desarrolló desde finales del siglo xiii hasta bien entrado el siglo xiv, tuvo su punto de partida en la llamada Escuela de Orleáns o de los Ultramontani mencionada en el apartado anterior. Se le llamó Escuela de los Postglosadores porque el método de trabajo que utilizaron siguió, con matices, el ya elaborado por los Glosadores. Recibió también el nombre de Escuela de los Comentaristas —denominación debida a Pablo Koschaker en su obra clásica Europa y el Derecho Romano— porque el género literario que utilizaron para la exposición del derecho fueron los

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Commentaria. Otros autores la han llamado Escuela de los Conciliadores, porque sus miembros elaboraban dictámenes llamados Consilia. Ahora bien, ¿quiénes fueron sus principales exponentes?, ¿cuál su método de trabajo?, ¿cuáles sus principales obras?, ¿cuáles sus características? Por último, ¿en qué radicó su importancia para el estudio del derecho en el mundo europeo? Veamos. Herederos, como ya hemos dicho, de los juristas franceses de la Universidad de Orleáns, los postglosadores se establecieron en Italia, razón por la cual a la orientación que dieron a los estudios jurídicos se le ha llamado: mos italicus. El principal difusor de esta orientación fue el jurista Cino de Pistoya, discípulo de Bellapértica quien, gran viajero, impartió cátedra en las universidades de Siena, Perugia, Nápoles, Florencia y Bolonia. Sus principales exponentes fueron Bártolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis. Discípulos de ellos fueron los postglosadores Pedro y Angel (hijos de Baldo) Paolo de Castro, Alejandro de Imola y otros, entre los que destacó Bartolomé de Cepolla, cuyas opiniones sobre servidumbres reales se tuvieron en cuenta en juicios sobre el derecho a las aguas en los tribuna les de los Estados Unidos de Norteamérica, en fechas relativamente recientes. Los últimos postglosadores destacados fueron Yasón de Mayno, Citadino y Bolonio, quien puso la semilla para el paso de la corriente del mos italicus a la del mos gallicus, como explicaremos en su momento. Bártolo de Sassoferrato vivió en la primera mitad del siglo xiv y fue profesor en las universidades de Pisa y Perugia. Su obra fue muy extensa y difundida por toda Europa, tanto que en Pisa, a su muerte, se creó una cátedra sólo para estudiar sus tratados. Este prolífico jurista, discípulo de Cino de Pistoya, amigo del poeta Dante y comensal en la mesa del emperador en turno, alcanzó tanta fama que en torno a él se acuñó la frase: nemo iurista sine bartolista, que indicaba que no se concebía a ningún jurista europeo de su época que no hubiera estudiado debidamente la obra de Bártolo. El otro gran postglosador o comentarista fue Baldo de Ubaldis, discípulo de Bártolo, quien enseñó en la segunda mitad del siglo xiv en varias universidades italianas, entre ellas la de Bolonia. Baldo, al igual que sus discípulos, no sólo se dedicaron al derecho romano, sino también a los derechos canónico y feudal. De Baldo conocemos comentarios a las Decretales de Gregorio IX y a los Libri Feudorum. Como ya hemos apuntado, el método de trabajo de los miembros de esta Escuela fue muy semejante al de los Glosadores aunque, influidos por los canonistas y basándose en la lógica y la dialéctica de Aristóteles introdujeron el método escolástico. Los tipos de obras que escribieron fueron los Commentaria, los Consilia y los Tractatus. Los primeros eran exégesis, esto es, textos amplios y sistemáticos sobre derecho romano justinianeo. Los segun114


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dos dictámenes que los postglosadores, quienes además de maestros eran jueces y abogados en ejercicio, hacían sobre problemas técnico-jurídicos que les planteaban. Los terceros eran tratados muy eruditos sobre temas mo nográficos, donde pretendían abarcar todo lo que se había dicho o escri to sobre la materia en cuestión (por ejemplo, tratados sobre tutela, sobre matrimonio, sobre sucesión abintestado, etcétera). En cuanto a sus características, los postglosadores estuvieron más orienta dos a la práctica del derecho que sus antecesores, razón por la cual convirtieron las construcciones jurídicas hechas por estos en un “derecho foral”, esto es, en un derecho aplicable y aplicado en los tribunales de las respectivas sociedades donde vivieron, para lo cual manipularon el derecho romano con el fin de que resultara útil. Así, Bártolo decía que los textos romanos no eran ídolos a los que había que adorar, sino instrumentos de los que el jurista se debía servir para resolver casos prácticos. Además, fueron mucho más abiertos en la aceptación del estudio y aplicación de otros derechos. De esa forma, al no considerar al derecho romano como “verdad jurídica”, junto a este y al derecho canónico, estudiaron los derechos reales y municipales, y consideraron el derecho romano como supletorio o subsidiario de los anteriores. Por último, fueron más libres en la interpretación de los derechos que estudiaban. En resumen, crearon un derecho más práctico, útil, amplio y libre que sus antecesores. Aunque no crearon las grandes construcciones jurídicas a la manera en que lo hicieron Irnerio y sus cuatro doctores, la importancia de los postglosadores radica en haber sido importantes difusores de la obra de aquellos por toda Europa, aprovechando para lograrlo el momento de la aparición de la imprenta. Asimismo, su importancia estribó en haber convertido el derecho creado en las universidades en un derecho aplicable en los tribunales de sus respectivas sociedades, haciéndolo compatible con el derecho vigente, con lo cual crearon un sistema jurídico nuevo y armónico donde ambos elementos estaban integrados. En resumen, a esta escuela debemos el haber convertido los derechos romano y canónico, en el tronco común del derecho europeo.

IV. El origen y desarrollo de las universidades medievales Para entender lo antes expuesto es preciso dedicar un apartado al origen y desarrollo de las universidades tal como las entendemos hoy en día —con profesores, estudiantes y grados académicos—, por la influencia que tu115


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vieron en las universidades modernas Sus predecesoras fueron las escuelas monásticas, espiscopales y catedralicias, ya explicadas, donde se estudiaban las “artes liberales”. Estas se desarrollaron principalmente en Francia —centro intelectual de Europa en el siglo xii— y se extendieron más tarde a Italia y a otros países de Europa. El término universidad —que se deriva de la palabra latina universitas— significaba corporación o gremio de estudiantes y de maestros, y nacieron en la Alta Edad Media. La primera universidad europea, como ya hemos apuntado, apareció en la ciudad de Bolonia, Italia, aunque más o menos paralela a ella, se estableció una escuela de medicina en la ciudad de Salerno, también en Italia. La fundación de la Universidad de Bolonia, como ya se ha dicho, coincidió con el “descubrimiento” de Irnerio y la creación por este de la “Escuela de los Glosadores”. A ella se debe el gran interés que se produjo entonces por los estudios del derecho romano justinianeo. Ese interés hizo que vinieran estudiantes de toda Europa a estudiar en Bolonia, creándose en ella asociaciones (universitas) de estudiantes: la de los “citromontanos” y la de los “ultramontanos”. Los primeros eran estudiantes provenientes de la península itálica; los segundos eran estudiantes del resto de Europa, esto es, de más allá de los Alpes. Con el aumento de la población estudiantil se produjo una subdivisión en naciones y más tarde en “subnaciones”. En el siglo xii ya había en Bolonia 17 “subnaciones” de italianos y 14 “subnaciones” de ultramontanos. Estos estudiantes eran enviados por sus países de origen para que se formaran y capacitaran conforme a los textos jurídicos romanos y canónicos con el fin de que, a su regreso, se convirtieran en letrados, jueces, asesores jurídicos de los monarcas y maestros de las universidades que se estaban creando por toda Europa. Las primeras universidades de la Europa greco-latina-cristiana fueron fundadas principalmente en Italia, Francia y España y se dedicaron a los estudios de derecho, teología y medicina. Entre 1200 y 1400 se crearon en Europa 52 universidades, 29 de ellas erigidas por los papas. Las más importantes, además de Bolonia y Salerno, fueron la de la Sapienza en Roma, la Carolina en Praga, las de Oxford y Cambridge en Inglaterra, las de París —uno de cuyos colegios fue La Sorbona—, Montpellier y Orleáns en Francia, la de Coimbra en Portugal, la de Viena, en Austria, la de Cracovia en Polonia y las de Alcalá de Henares, Palencia y Salamanca en España. Las universidades alemanas y de los Países Bajos fueron más tardías. De finales del siglo xiv y principios del xv son las fundaciones de las universidades de Heidelberg y Colonia en Alemania y las de Lovaina y Upsala, en Bélgica y Suecia. Por último, ¿por qué hemos hecho este excursus sobre el desarrollo de las universidades medievales? La respuesta a esta pregunta estriba en situar el 116


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derecho del mundo occidental dentro de la familia de los derechos neorromanistas o romano-canónico. Como ya hemos visto, en esas universidades, gracias a las escuelas de los Glosadores y los Postglosadores, lo que se estudiaba principalmente eran ambos derechos. Fue así como llegaron a convertirse, primero, en el derecho común (ius commune) en toda Europa y, después, en el sistema jurídico de los países dominados o conquistados por los europeos, entre ellos el nuestro.

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1. Explicar lo que se entiende por segunda vida del derecho romano. 2. Conocer los factores que propician o aceleran la recepción de un derecho. 3. Exponer el sistema de enseñanza de las escuelas de “artes liberales” durante la Baja Edad Media. 4. Destacar la importancia del “descubrimiento” de Irnerio en la recepción del derecho romano en la Europa Medieval. 5. Explicar en qué consistió el “descubrimiento” de Irnerio. 6. Explicar el método de trabajo que utilizaron los Glosadores. 7. Exponer las características de la Escuela de los Glosadores. 8. Destacar la importancia de la Escuela de los Glosadores. 9. Enumerar y explicar los textos justinianeos que trabajaron los Glosadores.

10. Enumerar y explicar los tipos de obras que elaboraron los Glosadores. 11. Conocer la importancia de la Universidad de Orleáns en la evolución de la Escuela de los Postglosadores o comentaristas.

12. Distinguir entre la Escuela de los Glosadores y la de los Postglosadores. 13. Señalar los principales exponentes de la Escuela de los Postglosadores. 14. Exponer la importancia de Bartolo de Sassoferrato dentro de la Escuela de los Postglosadores.

15. Enumerar y explicar el tipo de obras que escribian los postglosadores. 16. Destacar la importancia de la Escuela de los Postglosadores. 17. Conocer el origen y desarrollo de las universidades medievales y destacar su importancia.

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Cuestionario

1. ¿Qué se entiende por segunda vida del derecho romano? 2. ¿A qué llamamos recepción del derecho romano en Occidente? 3. Enumere y explique las obras que demuestran el conocimiento del derecho romano en Occidente antes del “descubrimiento” de Irnerio. 4. Enumere los factores que propician o aceleran la recepción de un derecho. 5. ¿En donde se estudiaban las “artes liberales”? 6. ¿Qué se estudiaba en el Trivium? 7. ¿Qué se estudiaba en el Quadrivium? 8. ¿Quién y cuando se fundó la Escuela de los Glosadores? 9. ¿Cuáles son y dónde están los manuscritos que supuestamente trabajaron Irnerio y sus discípulos?

10. ¿Quienes integraron la Escuela de los Glosadores? 11. ¿Cuál fue el método de trabajo de los glosadores? 12. ¿Sobre qué textos jurídicos trabajaron los glosadores? 13. ¿Qué tipo de obras produjeron los glosadores? 14. ¿A través de qué Constitución se fundó la Universidad de Bolonia? 15. ¿Qué emperador y en qué año se fundó la Universidad de Bolonia? 16. ¿Quién fue Petrus de Bella? 17. ¿Quiénes fueron los cuatro doctores? 18. ¿Qué eran las Brocadas? 19. ¿Cuántas y cuales eran los tipos de glosas que hacían los Glosadores? 20. ¿Cómo dividieron los Glosadores el Digesto para su estudio? 21. ¿Cómo dividieron los Glosadores el Codex para su estudio? 22. ¿Qué eran los Tres libri? 23. ¿Qué eran los Libri feudorum?

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24. ¿Cómo integraron los glosadores el derecho feudal a su estudio? 25. ¿Qué era el Volumen? 26. ¿Qué tipos de obras escribieron los glosadores? 27. ¿Quién escribió la Glosa ordinaria o Magna Glosa? 28. ¿Cuáles fueron las características de la Escuela de los Glosadores? 29. ¿Qué quiere decir unum ius unum imperio? 30. ¿Qué otros nombres recibe la Escuela de los Glosadores? 31. ¿Quiénes fueron los dos principales exponentes de la Escuela de los Postglosadores? 32. ¿Qué tipos de obras escribieron los Postglosadores? 33. ¿Qué eran los Commentaria? 34. ¿Qué eran los Consilia? 35. ¿Qué eran los Tractatus? 36. ¿Cuál fue la importancia de la Escuela de los Postglosadores? 37. ¿Cuáles fueron las características de la Escuela de los Postglosadores? 38. ¿Cuál fue la primera universidad dedicada al estudio del derecho en la Edad Media? 39. ¿Quiénes fueron los ultramontanos y los citramontanos? 40. ¿Qué derechos se estudiaban en las universidades medievales? 41. Enumere las más importantes universidades medievales. 42. ¿Cuál fue la importancia de las universidades medievales en el desarrollo del derecho europeo?

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Capítulo séptimo El desarrollo del derecho canónico

El Ius Commune o “derecho común”, fusión de los derechos romano y canónico, fue el esqueleto durante varios siglos del sistema jurídico de la Europa continental. Este capítulo incluye el estudio del derecho elaborado por la Iglesia, desde sus orígenes hasta el momento de su penetración en el mundo jurídico europeo. Incluye también el análisis del proceso recopilador de los decretos y decretales emitidos por los concilios y por los papas, que junto a otras fuentes seculares, culminaría con la elaboración del Corpus Iuris Canonici.

I. Concepto, fuentes y concordatos Desde un punto de vista restringido podemos definir el derecho canónico como el derecho de la Iglesia católica; esto es, el sistema jurídico que regula la conducta externa de los miembros de ésta. Por extensión, algunos autores consideran que se refiere también al sistema jurídico de cualquier corpora ción religiosa no-católica, pero sí cristiana. Para efectos de este libro, sólo nos referiremos a la primera. Las fuentes del derecho canónico se agrupan en dos tipos: divinas y humanas. Las primeras son las que devienen directamente de Dios; esto es, el derecho revelado que se encuentran en las Sagradas Escrituras: la Biblia o Antiguo Testamento y los Evangelios o Nuevo Testamento. Las humanas son las emanadas de la autoridad de la Iglesia. Estas pueden ser universales o locales. Las universales emanan del papa o sumo pontífice, o de la persona u organismo especialmente delegado para este efecto, y son de obligatorio cumplimiento para toda la comunidad católica. Las locales son las expedidas o destinadas sólo a una porción de la iglesia, en razón del territorio donde habitan. Emanan de los obispos o incluso de la Santa Sede, pero con efectos locales. Principio fundamental del derecho canónico es que el derecho 121


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humano debe estar conforme con el derecho divino, y el derecho local con el universal. Todos sabemos que la Santa Sede es un Estado, el más pequeño del orbe. Pues bien, los tratados internacionales que la Santa Sede celebra con los estados confesionales —cada vez son menos en el mundo occidental— reciben el nombre de concordatos, tratan sobre la aplicación del derecho canónico en ellos y contienen derecho pontificio, esto es, expedido por el papa o por la persona autorizada para ello. Por ejemplo, en España, país confesional hasta el arribo de la democracia a mediados del pasado siglo, se firmaron cuatro concordatos: el medieval de 1418, derivado del Concilio de Constanza; el de 1753, firmado por el rey Fernando VI que fue complementado por varios acuerdos parciales por los reyes Carlos III y Carlos IV; el de 1851, durante la monarquía borbónica y el de 1953, durante la dictadura franquista, después de una serie de acuerdos parciales entre el gobierno español y la Santa Sede.Ya en democracia, el Estado español ha firmado cuatro acuerdos con el Vaticano sobre asuntos jurídicos, culturales, económicos, así como sobre asistencia religiosa a las fuerzas armadas y al servicio militar de los clérigos y religiosos. El segundo y el tercero de los concordatos mencionados tuvieron efectos jurídicos en las colonias españolas, entre ellas en México (la Nueva España).

II. El origen del derecho canónico ¿Cómo, cuándo y por qué surgió el derecho canónico? Comenzaremos estableciendo el porqué. La causa del surgimiento del derecho canónico fue la aparición en el siglo i de nuestra era de una nueva religión: el cristianismo; primera en la historia que nació con fines de universalización y de protección de las clases desposeídas. Como era de esperar, el carácter aglutinante y universal del cristianismo afectó los intereses políticos y económicos del Estado romano; de ahí la persecución de los cristianos, en contra de la ten dencia tolerante que hasta entonces habían tenido los romanos con todos los credos de los pueblos conquistados, a excepción hecha de los judíos durante el reinado del emperador Domiciano (81-96). Ahora bien, a pesar de la fuerte persecución emprendida contra los cristianos, o quizás por ello, la nueva religión se extendió por todos los dominios del imperio romano hasta que en el siglo iv, en épocas del emperador Tedosio II, el Grande, se convirtió en la religión oficial del Estado. Los hitos más importantes de esta evolución fueron: 1) El Edicto de Milán (313), también llamado Edicto de 122


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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx El desarrollo del derecho canónico

Tolerancia, que fue dictado por el emperador Constantino, quien previamente se había ya convertido a dicha religión. Probablemente Constantino, político realista, al darse cuenta que gobernaba un mundo de cristianos, considero más viable convertirse al nuevo credo que regresar a sus gobernados al antiguo paganismo. A través del mencionado Edicto, el cristianismo se convirtió en una de las tantas religiones permitidas; 2) El Concilio de Nicea (325), convocado también por Constantino, a través del cual el cristianismo pasó a ocupar el primer lugar dentro de las religiones permitidas y; 3) El Edicto del Teodosio II, (380), mediante el cual el cristianismo se convirtió en la religión del Estado romano, después de una situación de incertidumbre creada por la aparición de algunas herejías, principalmente del “arrianismo”; herejía que tuvo gran auge en Hispania y la Galia y que negaba la divinidad del “hijo”, esto es, de la segunda persona de la Santísima Trinidad. Influyó también en dicha incertidumbre, la tentativa de revivir el paganismo en épocas del emperador Juliano, el Apóstata (361-363). A partir de entonces, el derecho romano se cristianizó en gran medida, aunque dicha “cristianización” no se completaría hasta el periodo de gobierno del emperador Justiniano (527-565) quedando plasmado, hasta cierto punto, en su gran obra: el Corpus Iuris Civilis. Ahora bien, ¿cuál fue la influencia del cristianismo en el derecho romano postclásico, etapa en que se produjeron estos acontecimientos? Esta influencia, estudiada, entre otros, por el destacado romanista Biondo Biondi en su obra: Derecho Romano Cristiano, puede resumirse de la siguiente manera. En el ámbito del derecho público el cristianismo aportó, nada más y nada menos, que la génesis de los principios de dignidad e igualdad de las personas —el cristianismo fue uno de los factores principales del decrecimiento y desaparición de la esclavitud en Roma— al considerar que todos, libres o esclavos, señores o siervos, eran iguales ante Dios, así como en el desarrollo de los conceptos de piedad y de caridad. En el campo del derecho familiar, el cristianismo fue determinante en el establecimiento del principio de la indisolubilidad del matrimonio, de la legitimación de los hijos naturales, de la obligación de dar alimentos a esposa e hijos, y otros como la liberalización de las manumisiones de esclavos. En el ámbito más extenso del derecho privado, en el otorgamiento de personalidad jurídica a las fundaciones pías, en el desarrollo del principio del favor debitoris que implicaba que en cualquier transacción jurídica se interpretaría a favor del deudor, en la creación de la figura jurídica de la laesio enormis, que favorecía al vendedor en caso de que el comprador se aprovechase de su “ignorancia, extrema miseria o especial circunstancia” para hacerlo contratar en una situación desfavorable, así como en la prohibición de ceder créditos a los poderosos (potentiorem) 123


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por la facilidad que tenían estos de hacer efectivo dicho crédito. Como se puede observar, todas ellas medidas destinadas a favorecer a las clases desposeídas. En cuanto al ámbito del derecho penal, el cristianismo elevó a crimina (delitos perseguidos de oficio) a una serie de delicta (delitos perseguidos a instancia de parte interesada) a determinados actos considerados delictivos por atentar contra la moral cristiana, como el adulterio y el aborto. En resumen, el cristianismo tuvo una influencia importante y positi va en el derecho romano postclásico y justinianeo, aunque, en nuestra opinión, en materia de derecho matrimonial, representó una regresión dentro del proceso de laicización del derecho romano, si lo comparamos con el matrimonio eminentemente consensual del periodo clásico.

III. El derecho canónico primitivo El derecho canónico, en su etapa primitiva, no surge tanto de los juristas romanos del periodo postclásico, como de la elaboración filosófico-teológica de la Patrística. Se le llamó así a la doctrina establecida por los Padres de la Iglesia, primeros filósofos y teólogos del cristianismo quienes, con fundamento en los textos de la Biblia (en especial del Evangelio), en los escritos de los padres apostólicos, en las máximas eclesiásticas y en las decisiones de los concilios de la Iglesia, sentaron las bases doctrinales de ésta antes del siglo viii. Los pri meros doctores de la Iglesia fueron, en Occidente: san Ambrosio, san Agustín de Hipona, el papa Gregorio I y san Jerónimo; y en Oriente, san Anasta sio, san Basilio, san Juan Crisóstomo, y correspondientes a ambos mundos como san Gregorio Tertuliano, Clemente de Alejandría y Orígenes. Su labor principal fue defender los dogmas de la religión cristiana contra el paganismo y la filosofía antigua y centrar su interés en Dios. De la elaboración de la Patrística y de las decisiones de los concilios de la Iglesia —reuniones de los obispos con fuerza deliberativa—, nacería el derecho canónico primitivo. En esta etapa, las normas jurídicas de la Iglesia se contienen, en cuanto al derecho divino, en fuentes dogmáticas: el Viejo y el Nuevo Testamentos, los cuatro Evangelios y en los escritos de los apócrifos de apóstoles. Entre estos cabe destacar: 1) El Didaché o “Doctrina de los 12 apóstoles” elaborada en Siria, probablemente en los siglos i y ii, que se compone de tres partes: una de contenido moral, otra de contenido litúrgico y una tercera de contenido jurídico que trata sobre la jerarquía de la Iglesia; 2) la “Didascalia Apostólica”, elaborada, también en Siria o Palestina, en el siglo iii, que trata sobre las obligaciones de los religiosos, las causas entre cristianos, herejes y judíos, 124


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y sobre cuestiones litúrgicas y 3) Las “Constituciones Apostólicas”, del siglo iv, también elaborada en Siria o Palestina, que contiene una interpretatio del Didaché y la “Didascalia”. En cuanto al derecho eclesiástico humano, las fuentes son: 1) las deliberaciones de los concilios —los más importantes, además del de Nicea ya mencionado, son los de Antioquia (341), Constantinopla (381), Efeso (431 y Calcedonia (451)—; 2) Los “85 cánones apostólicos” que recoge las decisiones de los cuatro primeros concilios ecuménicos (Nicea, Efeso, caledonia y Constantinopla) y 3) la “Tradición apostólica”, del siglo iii, escrita por san Hipólito, que constituye el principal exponente del derecho canónico primitivo. A partir del siglo iv, el derecho canónico toma otros vuelos.Ya no sólo trata de la organización interna y disciplina de la Iglesia, y de cuestiones de herejías, sino que va más allá, y empieza a generarse una legislación en torno al matrimonio y a los derechos real y procesal. Surgen en esta época, además, dos tipos de normas jurídicas: los cánones o decretos, que emanan de las deliberaciones de los concilios, y las decretales o epístolas de los Pontífices, que surgen de las consultas que se le hacen al papa, a la manera de los responsa o rescripta que, como ya hemos visto, con base en ius pubilcum respondendi, se le hacían al emperador. De finales del siglo v y principios del vi es una colección de normas, la “Dionysiana”, dividida en dos partes que contiene, tanto cánones apostólicos y conciliares, como decretales pontificales desde el papa Sirico II (383) hasta el papa Anastasio II (498).

IV. El derecho canónico en la Alta Edad Media El desarrollo del derecho canónico, en cuanto a su contenido y ámbito de apli cación, se consolida durante la Edad Media. Como dijimos en el acápite anterior, ya no sólo tiene en cuenta la organización y jerarquía de la Iglesia, los sacramentos y las herejías, sino que abarca varios aspectos de la vida secular como los derechos reales, al regular la condición de los bienes de la Iglesia, así como todo tipo de actos civiles relativos al derecho privado que tienen relación con ella, como donaciones, testamentos, legados, contratos sobre tierras, creación de fundaciones pías, etcétera, y se extiende en cuanto al derecho familiar, regulando el abandono de niños, la legitimación de los hijos naturales, los alimentos, y otros. Interviene, además, en actos profanos, otorgándoles ritos, como en el caso de la coronación de los reyes en las naciones europeas. Por último, desarrolla el derecho procesal, a través del

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establecimiento del procedimiento judicial que se debía llevar a cabo ante los tribunales eclesiásticos que contaban con su fuero propio. Por otra parte, como consecuencia del desmembramiento del Imperio Romano de Occidente y del relativo aislamiento en que quedan los reinos germánicos que lo sustituyen, surgen los llamados derechos canónicos nacionales, emanados de los concilios nacionales o provinciales, que aunque cuentan con un tronco común, van a variar en cuanto a su legislación secundaria. Esto hace que surjan ramas de dicho tronco común que van a ser los derechos canónicos hispánico, itálico, gálico, oriental y africano. En cuanto a sus fuentes, debemos distinguir entre las formales, y las históricas o de conocimiento del derecho de la época. Entre las primeras, además de las dogmáticas, se desarrollarán la doctrinal, representada por la elaboración teológica de la Patrística, y la jurídica, a través de los cánones o decretos y las decretales, que proliferan en esta época. Entre las segundas, cabe mencionar, además de la “Dionysiana”, también llamada “Hadriana”, por haber sido obsequiada por el papa Adriano I a Carlomagno en el siglo viii: 1) la “Isidoriana” o Collectio Hispana, atribuida a san Isidoro de Sevilla, compuesta entre los siglos vii al ix que, dividida en dos partes, comprende material de los concilios orientales y africanos, así como decretales pontificas desde la emitidas por el papa Dámaso I (366) hasta las dictadas por el papa Gregorio Magno (604). De la Hispana se conocen varias versiones: la Juliana, la Vulgata y la Sistemática; 2) el Liber Diurnius Pontificalis, especie de formulario de la Curia Romana, formado por materiales variados a fines del siglo viii; 3) la Sacramentaria, que contiene normas para la administración de los sacramentos, en especial para la celebración del matrimonio y; 4) los Libri poenitentiales, colección realizada en el siglo vii, considerados el primer núcleo de lo que más tarde serían los derechos penal y penitenciario canónicos. Más tarde, entre los siglos ix y xi se observa una importante producción de obras canónicas. Las más importantes fueron: 1) La Lex Romana Canonice Compta, que contiene derecho romano adaptado al ordenamien to eclesiástico. Su material, proveniente del Epítome Juliani versa sobre derecho civil y penal penitenciario; 2) la Collectio Anselmo Dedicata, dedicada a Anselmo, Arzobispo de Milán, que contiene materiales de fuentes eclesiásticas y laicas y se encuentra dividida en 12 libros a la manera del Codex de Justiniano; 3) el Liber Decretorum o Decreto de Bruchardo, obispo de Worms, dividido en 20 libros y; 4) De Synodalibus Causis, debida a Regino, Abate de Proum, compuesta por materiales extraídos de los Libri Poenitentiales. Por último, durante los siglos xi y xii, se elaboran colecciones sistemáticas entre las que destacan: 1) La Dictatus papae, de la época del pontificado de Gregorio VII en la que se refuerza la autoridad del Pontífice sobre la Iglesia; 126


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2) La Collectio Canonum del Cardenal Deusdedit, ferviente sostenedor de Gregorio VII, en la misma línea de la anterior; 3) el Liber de Vitae Cristiana, con material canonístico y romanístico, así como tres colecciones más: el Decretum, la Panormia y la Tripartita, obras todas que prepararon el camino a la renovación de los estudios canonísticos hasta la aparición, en el siglo xii, del famoso Decreto de Graciano.

V. El proceso recopilador del derecho canónico En la segunda mitad del siglo xi (1073 y 1085) se produjo una profunda reforma en el ámbito de la Iglesia católica. La llamada “reforma gregoriana”, debida al papa Gregorio VII, que tuvo múltiples facetas, tanto desde un punto de vista moral como desde la óptica disciplinaria. Ahora bien, sin lugar a dudas, sus objetivos principales fueron, por un lado, fortalecer el poder del pontífice sobre los otros poderes; esto es, el de los obispos y las iglesias locales, y por el otro, unificar el derecho canónico para convertirlo en un ordenamiento jurídico vigente para todo el mundo cristiano, superando así los particularismos de la Alta Edad Media. Para lograr este fin, se consideró al Papa como supremo legislador y, a consecuencia de ello, se revalorizaron las decretales emitidas por él, situándolas por encima de los cánones o decretos provenientes de los concilios de los obispos. Esto representó el triunfo del absolutismo pontificio en el gobierno de la Iglesia y dio lugar al ini cio de un movimiento recopilador del derecho canónico que coincidió en el tiempo con la fundación de la Universidad de Bolonia, en Italia y con los estudios sobre el derecho romano que se realizaban en ella. Y así, igual que en el ámbito secular el Imperio Carolingio pretendió establecer un sólo derecho para un sólo imperio (unum ius unum imperio), en el ámbito espiritual la Iglesia pretendió establecer un sólo derecho canónico para toda la cristiandad. Por otra parte, a semejanza de lo que sucedió en Bolonia con la Escuela de los Glosadores que, como ya sabemos, se dedicaron a estudiar el derecho romano con la técnica de la glosa, los estudiosos del derecho canónico, con esa misma técnica, se dedicaron a analizar y recopilar los cánones o decretos de los concilios (glosadores canonistas) y las decretales de los papas (glosadores decretalistas). El movimiento recopilador del derecho canónico comienza a mediados del siglo xii, cuando un monje de la orden camaldulense, profesor de Teología en un convento de Bolonia elabora, entre 1140 y 1142, una recopilación que resultó un hito en el proceso de fijación del derecho canónico. El monje 127


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se llamaba Graciano y su obra, que ha pasado a la historia como el “Decreto de Graciano”, recibió el título de: Concordia Discordantium Canonum. ¿Cómo se estructuró, cuál fue su metodología y qué material contenía el Decreto de Graciano? Veamos. En cuanto al material, dicha obra recogió fuentes muy diversas, tanto jurídicas de derecho canónico y de derecho secular, así como tratados teológicos. Entre las primeras: cánones diversos de los concilios provinciales y ecuménicos, decretales y fragmentos de recopilaciones de derecho secular como el Breviario de Alarico, el Código Teodosiano, la legislación capitular carolingia y partes del Corpus Iuris de Justiniano. En tre las segundas, las Sagradas Escrituras y fragmentos de obras de la Escuela de la Patrística. En cuanto a su estructura, Graciano dividió su Decreto en tres partes. La primera, llamada Distinctiones, se refería al derecho en general y a los oficios eclesiásticos; la segunda, llamada Causae, contenía derecho procesal, criminal, patrimonial y matrimonial; la tercera, llamada también Distinctiones, estaba dedicada a los sacramentos y a las cuestiones litúrgicas y teológicas. En relación con su metodología, Graciano, para conciliar el amplísimo, disperso y en ciertos casos contradictorio material contenido en su obra, utilizó los siguientes criterios: 1) buscar el espíritu de la norma (De ratione significatione); 2) precisar el ámbito temporal de la norma (De ratione temporis), siguiendo el criterio de que la ley posterior deroga a la anterior y 3) precisar el ámbito espacial de la norma (De ratione loci), estableciendo que la norma particular para una región deroga a la norma general; principios todos que, como criterios de interpretación de las normas, han llegado a nuestros días. La obra de Graciano tuvo gran difusión en su época y en torno a ella se hicieron múltiples glosas, entre las que destacan las de Barto lomé de Brescia y Juan Teutónico. Debido a ello y a partir de entonces, a los canonistas que trabajaban en el Decreto se les llamó “decretistas”, en contraposición a los que trabajaban con las decretales de los papas, a quienes se les llamó “decretalistas”. La importancia de Graciano, además de la gran difusión de su obra y de haber sido el punto de partida del proceso recopilador del derecho canónico, fue separar el derecho de la teología, a semejanza de lo que había hecho Irnerio, al separar el derecho de la retórica. En los siglos xii al xv, como resultado de la concepción del Papa como “supremo legislador”, se aceleró el proceso recopilador del derecho canónico al recoger en cuerpos jurídicos sus decisiones pontificias. Así, el papa Gregorio IX, en 1230, ordenó al teólogo-jurista español, Raimundo de Peñafort, que recopilase sus decretales. Este cumplió debidamente su cometido en 1234, año en que se promulgó el Liber Extra —llamado así en relación con el Decreto de Graciano— mediante la expedición de la bula Rex Pacíficus. La obra contiene decretales expedidas desde 1154 hasta la fecha de 128


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su promulgación, algunos cánones conciliares, algo de derecho secular, así como fragmentos de las Sagradas Escrituras y de las obras de la Patrística. Dividida en cinco libros, se conoce también con el nombre de “Decretales de Gregorio IX”, y fue ampliamente glosada por Godofredo de Trani, Enrique Susa, el Ostiense y Bernardo de Parma en su Glosa Ordinaria de las Decretales, de gran difusión en su época. Décadas más tarde, el papa Bonifacio XVIII continuó la labor compiladora y mandó recoger en un libro —a través de la expedición de la bula Sacro Santae Romanae Ecclesiae— las decretales ex pedidas entre 1234 y 1298, fecha esta última de la promulgación de este cuerpo jurídico que, al unirse a los cinco libros del Liber Extra, recibió el título de Liber Sextus. Posteriormente, en los albores del siglo xiv, el papa Clemente V —a través de la bula Quoniam Nulla—, mandó coleccionar las decretales posteriores a 1298 hasta 1317; fecha en la que se promulgó el Liber Septimus, que ha pasado a la historia con el nombre de: “las Clementinas”. Por último, en el siglo xiv se elaboraron dos colecciones privadas de papas posteriores que se publicaron en los albores del xvi: las Extravagantes de Juan XXII, colección de 20 decretales de dicho papa, publicadas en 1500 por Juan Cha ppius, y las Extravagantes comunes, colección de más de 150 decretales publicadas por el mismo autor, en su segunda edición, alrededor de 1503. La reunión de todas estas obras —el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX o Liber Extra, el Liber Sextus de Bonifacio VIII, las Clementinas o Liber Septimus y las Extravagantes, denominadas así porque eran disposiciones que “vagaban” al no estar recopiladas, tanto las comunes como las de Juan XXII—, integró el Corpus Iuris Canonici, llamado de esta manera por Cha ppius para distinguirlo del Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

VI. El ius commune y su penetración en Europa Fusionados e interpretados por glosadores, postglosadores, decretistas y decretalistas, así como difundidos por todo el continente europeo gracias a la labor de los postglosadores o comentaristas y bajo el impulso de su estudio en las universidades medievales, ambos derechos —el romano y el canónico principalmente— integrarían el ius commune o utrumque ius; esto es, el “derecho común” que constituiría el esqueleto, durante varios siglos, del sistema jurídico de la Europa continental. Toca ahora explicar cómo se conformó el derecho común y cuáles fueron las causas de su difusión en Europa. Pues bien, el ius commune o dere cho común estaba compuesto por: el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, el 129


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derecho canónico clásico, esto es, el Corpus Iuris Canonici, la jurisprudencia o doctrina de los doctores, esto es, la obra de los glosadores y los postglosadores, así como la de los canonistas, tanto decretistas como decretalistas y, en mínima escala, el derecho feudal contenido en los Libri Feudorum. En cuanto a las causas de su difusión, estas fueron, tanto políticas, como jurídicas y sociales. La primera fue de carácter político y consistió en el apoyo de los reyes de los nacientes países europeos al derecho imperial contenido en la compilación justinianea. Dichos reyes —algunos liberados del poder del emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, otros no, como fue el caso de los reyes españoles—, se atribuyeron a sí mismo el poder político que el emperador tenía sobre el imperio. Para lograrlo, echaron mano del derecho romano a través de la figura de la plenitio potestatis, cuyo significado consistía en considerar que cada rey en su reino tenía un poder tan pleno y tan amplio como el que los textos romanos atribuían al em perador. La segunda de carácter socio-jurídico fue la fundación y el desarrollo de las universidades —primero en Italia y luego en el resto de Europa—, y la afluencia a ellas de estudiantes de todo el continente que se formaban analizando e interpretando los dos cuerpos del derecho ya integrados: el civil y el canónico. Así, las cátedras más importantes que se dictaban en dichas universidades eran las de Instituta, Digesta, Codex, Cánones, Decretos, Decretales, etcétera, bajo un sistema de estudio a la manera justinianea que consistía en tres cursos: un primer año de Lectiones en que los alumnos se aprendían las Instituciones; un segundo año dedicado a disertaciones del maestro llamado de Relectiones, y un tercer año dedicado a la resolución de casos prácticos llamado de Disputationes. La tercera causa fue la inserción de los estudiantes ultramontanos en las Cortes de los reyes europeos. Estos estudiantes, que generalmente provenían de la burguesía o la baja nobleza, o que eran “segundones” (no primogénitos de la nobleza) cuando regresaban a sus países de origen, como ya dijimos, se convertían en asesores o consejeros de la respectiva Corona, o en oficiales reales (funcionarios) de la burocracia del rey, o en maestros de las universidades o en jueces y letrados de los tribunales respectivos. De esa manera, hacían entrar en la Corte, en la legislación, en el foro y en las universidades el derecho común que era el que conocían por haberlo estudiado. La cuarta causa fue la difusión de los libros de derecho como consecuencia de la aparición de la imprenta. Así, durante esta época se hicieron múltiples ediciones del Código y del Digesto de Justiniano, de las Decretales de los papas y del Decreto de Graciano, así como de las obras interpretativas de los glosadores y postglosadores, esto es, de los llamados “doctores” creadores de un “derecho de juristas”, que se tradujo en una vasta, rica y amplia literatura jurídica. 130


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Sólo me resta añadir al respecto, que la penetración del derecho común en Europa no fue pacífica. En efecto, esta penetración chocó con los derechos tradicionales de los países receptores, y con el derecho real, entendido como algo proveniente directamente del rey. Asi, se produjeron conflictos o luchas entre el derecho viejo —el tradicional de cada país— con el dere cho nuevo —derecho común—, y entre este último con el derecho real. Dicha lucha tuvo mayor o menor intensidad según el país de penetración. También es importante volver a destacar que la recepción del derecho común en Europa se produjo a través de las universidades medievales: las de Orleáns, Montepellier y París en el centro y sur de Francia; la de Coimbra en Portugal, la de Cracovia en el centro de Europa, la de Salamanca en España y, tardíamente, en relación con las anteriores, las de Heildeberg y Colonia en Alemania. Por último, hay que señalar al respecto, que a pesar de la gran difusión del ius commune en Europa, la formación de los Estados nacionales, el cisma de la Iglesia católica, y la independencia de la Iglesia anglicana en Inglaterra —acontecimientos que se produjeron durante el Renacimiento que analizaremos en el capítulo siguiente—, resultaron perjudiciales para la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos , y por lo tanto, para la aplicación del derecho canónico católico, porque le restaron muchos asuntos a este, de los que antes, se había ocupado.

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1. Elaborar un concepto de derecho canónico. 2. Conocer los tipos de fuentes del derecho canónico. 3. Definir lo que es un concordato. 4. Explicar el origen del derecho canónico y enumerar los hitos de su evolución en Roma. 5. Especificar la influencia del cristianismo en los derechos romano postclásico y justinianeo. 6. Explicar lo que era la Patrística y cuales eran sus principales exponentes. 7. Enumerar las fuentes dogmáticas del derecho canónico primitivo. 8. Diferenciar entre cánones y decretos, y decretales o epístolas pontificias. 9. Precisar el contenido del derecho canónico durante la Alta Edad Media.

10. Distinguir entre fuentes formales y fuentes históricas del conocimiento del derecho durante la Alta Edad Media.

11. Enumerar las fuentes del Derecho canónico durante la Alta Edad Media.

12. Explicar los objetivos principales de la Reforma Gregoriana. 13. Exponer la estructura, la metodología y el material contenido en el Decreto de Graciano.

14. Destacar la importancia del Decreto de Graciano. 15. Explicar el movimiento recopilador del Derecho canónico a partir del siglo xii.

16. Enumerar y explicar los componentes del Corpus Iuris Canonici. 17. Elaborar un concepto o definición del ius commune. 18. Explicar el sistema de enseñanza del derecho según las fuentes justinianeas.

19. Enumerar y explicar las causas socio-políticas y jurídicas que dieron lugar a la difusión del ius commune en Europa.

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Cuestionario

1. Defina el derecho canónico. 2. Distinga entre fuentes divinas y humanas del derecho canónico. 3. ¿Qué se obtuvo a través de la promulgación del Edicto de Milán? 4. ¿Qué obtuvo el cristianismo a través del Concilio de Nicea? 5. ¿Cuándo y por qué el cristianismo se convirtió en la religión del Estado romano? 6. ¿Qué influencia tuvo el cristianismo en el campo del derecho familiar? 7. ¿Qué era el favor debitoris? 8. ¿Qué era la laesio enormis? 9. ¿Qué influencia tuvo el cristianismo en el campo del derecho penal?

10. ¿Qué se obtuvo en el ámbito del derecho público por influencia del cristianismo?

11. ¿Quiénes fueron los principales exponentes de la Patrística? 12. ¿Qué era el Didache o “Doctrina de los doce apóstoles”? 13. ¿Dónde se elaboró y de qué trataba la “Didascalia apostólica”? 14. ¿Cómo se llamaba la obra que hizo la interpretación del Didache y la Didascalia?

15. ¿Cuándo y quién escribió la “Tradición apostólica”? 16. ¿En qué ramas del derecho influyó el derecho canónico en la Alta Edad Media?

17. ¿Cuál fue la importancia de la “Isidoriana” o Collectio Hispana y cuál su contenido?

18. Enumere las colecciones sistemáticas del derecho canónico de los siglos xi y xii.

19. ¿En qué consistió el absolutismo pontificio? 20. ¿Qué materiales jurídicos y teológicos utilizó Graciano para elaborar su Decreto?

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21. ¿Cómo estaba dividido y qué contenía el Decreto de Graciano? 22. ¿Qué criterios metodológicos utilizó Graciano para organizar su obra? 23. ¿Cuál es la diferencia entre decretistas y decretalistas? 24. ¿Qué era el Liber Extra y qué contenía? 25. ¿Qué era el Liber Sextus y quién lo mandó a hacer? 26. ¿Que eran las Clementinas y qué contenían? 27. ¿Qué eran las Extravagantes y cuántas fueron publicadas? 28. ¿Cómo se compone el Corpus Iuris Canonici? 30. ¿Cómo estaba integrado el ius commune? 31. ¿Cómo se enseñaba el derecho según las fuentes justinianeas? 32. ¿Cuáles fueron las causas de la difusión del ius commune en Europa? 33. ¿Qué importancia tuvo la aparición de la imprenta en la difusión del ius commune? 34. ¿Cuál fue la importancia de las universidades medievales en la difusión del ius commune?

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Capítulo octavo El derecho en el renacimiento

El Renacimiento, movimiento cultural que se produjo en Europa (1450-1600), puso punto final a los “siglos oscuros” del feudalismo para dar paso a lo que hoy entendemos por Modernismo. Lo hizo reaccionando contra las autoridades de la Edad Media, a través del retorno a la antigüedad clásica. En este capítulo se estudian las dos grandes escuelas que se desarrollaron durante el Renacimiento: la de los Humanistas franceses y la holandesa de la Jurisprudencia Elegante, punto de partida de la corriente del Usus Modernus Pandectarum.

I. Contexto histórico El filósofo francés Voltaire dio el nombre de Renaissance (Renacimiento) al movimiento cultural que se produjo entre 1450 y 1600 en Europa, y que consistió en un pretendido retorno a la antigüedad clásica. Se trató de un movimiento de liberación y reacción contra las autoridades tradicionales de la Edad Media, esto es, la Iglesia y el emperador del Sacro Imperio Romano Germánico (el Reich), que puso punto final al feudalismo en los albores de la creación de varios estados nacionales en Europa —principalmente en Francia, España e Inglaterra—, y que daría lugar a lo que históricamente se denomina Edad Moderna. Varias fueron las causas sociales, económicas, religiosas y filosóficas que produjeron este “renacimiento”, entre ellas, el desarrollo de la burguesía que dio lugar a un joven capitalismo que daría al traste con el ambiente medieval-gremial anterior y que se nutrió de los grandes descubrimientos de esa época, llevados a cabo principalmente por los reinos de España y Portugal. Estos descubrimientos y las posteriores colonizaciones saturarían a Europa de oro y plata —metales indispensables para la transición de una economía gremial, basada en la estabilidad—, dando lugar a otro régimen 135


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económico, ahora en expansión, de carácter monetario. Por otra parte, durante esta época se produce el gran cisma de la Iglesia católica (la Reforma) resultado de las propuestas y críticas que Lutero y Calvino hacen a ella, así como la aparición de una nueva corriente filosófica: el racionalismo cartesiano, a través del cual se sustituye el homo viator de la Edad Media, hombre que tiene como finalidad “viajar” hacia la eternidad, por el homo faber, el hombre que produce cosas y que transforma su mundo material. Resultado de este movimiento renacentista serían: la nueva circulación de libros paganos, la sustitución del ascetismo por los placeres mundanos, la aparición de un arte realista y sensual que toma el lugar del arte medieval místico y simbólico, y la liberación de la ciencia de los “libros de autoridad”, así como la emancipación de los reyes europeos de la pretendida soberanía del emperador, dentro de esa “confederación de naciones” que fue el Sacro Imperio Romano Germánico. Si a ellos añadimos un típico fenómeno renacentista, “la duda” en contraposición a “la certeza” del mundo medieval, podemos entender el gran desarrollo que, tanto en las artes como en las ciencias se debe al Renacimiento.

II. Tres controversias filosófico-jurídicas renacentistas En esta época en que, como ya hemos apuntado, aparecen los primeros Es tados nacionales, no es de extrañar que una de estas controversias gire en torno al origen del poder del rey: ¿viene de Dios? (el derecho divino de los reyes), o bien, ¿es producto de una delegación hecha a este por el pueblo? (teoría del pactismo). Importante fue la literatura jurídica que se produjo en torno a este tema, debida a los hugonotes franceses y a los calvinistas holandeses. Los primeros elaboraron una obra anónima: Vindicae contra tyrannos (1579) que es un clásico de la doctrina política revolucionaria. En igual sentido, cabe destacar también las obras del jesuita español Francisco Suárez: Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore (1612) y del jurista francés Juan Bodino: Six livres de la République, publicada en 1576. Al rechazo de los tradicionales “libros de autoridad”, a la aparición del incipiente racionalismo y al descubrimiento del Nuevo Mundo (América) debemos también una amplia literatura filosófico-política en torno a las “utopías”, fantasía renacentista que especulaba sobre una nueva organización de la sociedad basada estrictamente en la razón y la naturaleza humana, y que también causó grandes controversias. Conocidos ejemplos de este género son: la famosa Utopia de Tomás Moro, el Christianópolis de I.V. Andreä 136


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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx El derecho en el renacimiento

(1919), la Ciudad del Sol de Tomás Campanella (1623) y la Nova Atlantis de Bacon (1627). Estas utopías tuvieron repercusiones prácticas en el Nuevo Mundo. Ejemplo de ello son las “Instrucciones” que recibieron los monjes jerónimos para el gobierno de la isla Española (hoy Santo Domingo y Haití), los “hospitales” (que no sólo eran asilos de enfermos, sino también experimentos de convivencia y adaptación social) fundados por Vasco de Quiroga en Michoacán (México) y las reducciones de indios organizadas por los jesuitas en el suroeste de Paraguay. Por último, en torno al descubrimiento y conquista de América se produjeron varias controversias jurídicas derivadas de las Bulas Alejandrinas, a través de las cuales el papa Alejandro Borgia dividió el territorio americano entre las Coronas de España y Portugal. La más importante de dichas controversias, que ha pasado a la historia con el nombre de: “la polémica de los justos títulos”, versó sobre la legitimidad y justicia que tenía la Corona española para apropiarse de los territorios americanos y someter a sus habitantes. Dicha polémica abarcó varios interrogantes que pueden dividirse en dos rubros: 1. La legitimidad del dominio de los Reyes Católicos sobre los nuevos territorios, tanto los descubiertos y sometidos, como los por descubrir y someter, y 2. El comportamiento que debían tener los españoles respecto a la población indígena. Este rubro, a su vez, implicaba otros dos aspectos: a) el reconocimiento de la república de los indios con sus autoridades propias, paralela a la república de los españoles, y b) el tratamiento que debía dársele a los indios; esto es, cuestionamientos en torno a su libertad, su evangelización y al establecimiento de su condición jurídica. Los interrogantes que al respecto se hicieron los juristas y teólogos españoles fueron los siguientes: ¿Eran los indios seres racionales? ¿Podían vivir en libertad? Si la respuesta era positiva, ¿debían ser sometidos a tutela? Por otra parte, ¿eran susceptibles de ser evangelizados? ¿cómo y en qué grado? Y en caso de que no aceptaran ser sometidos, ¿se les podía hacer la guerra? Todos estos cuestionamientos fueron ampliamente debatidos duran te la primera mitad del siglo xvi —época llamada por el hispanista norteamericano Lewis Hanke como la de la “lucha por la justicia en la conquista de América”—, dieron lugar a la promulgación de las Leyes de Burgos (1511) y las Leyes Nuevas (1542), a la convocatoria y realización de dos juntas de teólogos y juristas para discutirlos —las Juntas de Valladolid de 1549 y 1550— y a una amplísima literatura jurídica, donde destacaron las obras de Ginés de Sepúlveda (detractor de los indios): Democrater Alter y Democrater Secundus, los libros de Bartolomé de las Casas (defensor de los indios): Brevísima relación de la destrucción de las Indias; Remedios para la reformación de las Indias y Treinta proposiciones muy jurídicas, así como las de Francisco de Vitoria 137


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(la voz equilibrada y mediadora que dio fin a la polémica entre Las Casas y Sepúlveda): Relectiones de Indis y Relectiones de iure belli, clases magistrales, posteriormente publicadas, que fueron dictadas por su autor en la Universidad de Salamanca. Uno de los resultados jurídicos de esta polémica fue el otorgar a los indios la condición de “menores de edad” a la manera en que el derecho romano había tratado al menor de 25 años sujeto a curatela, sólo que en el caso de los indios, se les sometió, para protegerlos, a una tutela legislativa proveniente de las leyes de Indias.

III. Mos gallicus y mos italicus El mos gallicus, nueva orientación sobre los estudios del derecho romano, típicamente renacentista, tuvo como principales exponentes a los juristas de la escuela de los humanistas franceses. Se llamó así porque encontró su hogar en Francia, en especial en la Universidad de Burdeos, y porque se contrapuso a la corriente del mos italicus, apuntada ya desde la Escuela de Glosadores y desarrollada por la de los Postglosadores o Comentaristas, que como ya hemos visto se desarrolló en las universidades italianas. La controversia entre ambas corrientes dedicadas al estudio del derecho romano, estribaba principalmente en la finalidad que perseguían los unos y los otros al abocarse a dicho estudio. Mientras que para los juristas de la corriente del mos italicus conocer, analizar e interpretar el derecho romano servía para, adaptándolo a la sociedad del presente, crear un derecho positivo, práctico y utilizable en los foros, con el fin de otorgar a dicha sociedad el más amplio nivel de seguridad jurídica; para los eruditos miembros de la corriente del mos gallicus, el conocimiento e interpretación del derecho romano tenía como objetivo —dado su primordial interés en lo histórico y lo sociológico—, conocer debidamente la sociedad clásica del pasado, con su derecho incluido. En esta controversia, triunfó definitivamente el mos italicus. Independientemente del auge del mos gallicus en los ambientes universitarios de Europa, lo cierto es que en la práctica forense, la influencia que tuvo la actitud erudita e historicista de los miembros de esta corriente fue muy modesta. Los jueces y abogados prefirieron el mos italicus, basado en las reinterpretaciones de los postglosadores al Corpus Iuris, debido a que a través de ellas obtenían un alto grado de seguridad jurídica que facilitaba sus actuaciones ante los tribunales de justicia.

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IV. La escuela de los humanistas franceses La escuela más representativa de la corriente del mos gallicus, explicada en líneas anteriores, fue la de los humanistas franceses. En efecto, los juristas miembros de esta nueva escuela, que nació y se desenvolvió entre los siglos xv y xvi, tuvieron como objetivo principal hacer “renacer” el mundo antiguo o clásico, después de lo que ellos llamaron “siglos oscuros” de la Edad Media. Su interés principal fue pues, el de obtener, a través de los textos jurídicos —tanto justinianeos como prejustinianeos—, así como de otras fuentes extrajurídicas o indirectas de conocimiento del derecho —obras de filósofos, historiadores, gramáticos, agrónomos, literatos, etcétera—, el cabal conocimiento de la sociedad clásica del pasado. Cabe ahora preguntarse cuáles fueron las fuentes que utilizaron, cómo las trabajaron y quiénes fueron sus principales exponentes. En cuanto a las fuentes, los humanistas franceses —además de los textos extrajurídicos, ya mencionados—, trabajaron sobre algunas obras jurídicas anteriores y pos teriores a la compilación justinianea. Así, dedicaron sus esfuerzos al Breviario de Alarico, editado por Sichardo, humanista de Basilea en 1528, y al Código Teo dosiano, que cuenta con un excelente comentario de Jacobo Godofredo que todavía se usa. También a la Paráfrasis de Teófilo a las Instituciones de Justiniano, comentada por Viglio quien, además, reeditó el Hexábiblos de Hermenópulus, así como a las Basílicas de Léon el Filósofo, obra del derecho romano oriental, muy estudiada por Cuyacio y que Fabrot tradujo al latín. También se dedicaron los humanistas a la reconstrucción de fuentes romanas como la de la Ley de las XII Tablas y la del Corpus Iuris Civilis, realizadas estas por los dos Godofredo. Por otra parte, en su empeño de volver al clasicismo, afianzado por su aversión a los juristas de la corriente del mos italicus, los humanistas galos pusieron en tela de juicio, no sólo la labor “antihistórica” llevada a cabo por los glosadores contenida en la Glosa de Acursio, sino también la autenticidad del manuscrito pisano-florentino y de la Littera Vulgata, supuestamente trabajados por Irnerio. En cuanto a su método de trabajo, los humanistas se interesaron, no sólo en la casuística, sino también en la sistemática del derecho y en la enseñanza de éste por ramas específicas, lo que constituyó un importante anteceden te del movimiento codificador francés y de la reforma que en épocas de Napoleón se hizo a la enseñanza del derecho. Ejemplo de este interés de los humanistas por la sistemática del derecho fue la obra: Comentaria iuris civilis de Hugo Donello. Los principales exponentes de la escuela humanista fueron, además de su iniciador Alciato (1492-1533), de origen italiano, los juristas Cuyacio 139


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(1522-1590), figura cumbre de esta escuela, quien se dedicó, no sólo a coleccionar, editar y reconstruir las fuentes antiguas romanas, sino también a impartir sus enseñanzas por varias universidades francesas, y a quien se debe la famosa obra: Consultatio veteris cujusdam jurisconsulto. Otros destacados humanistas fueron: Donello (1527-1591), gran sistematizador del derecho romano, quien emigró a Holanda y Alemania por persecuciones de carácter religioso, los mencionados Godofredo, padre e hijo, quienes también emigraron a Holanda por las mismas causas; Antonio Faber, experto cazador de interpolaciones en el Corpus Iuris, autor de la obra: Rationalia ad Pandectas, donde analiza, cita por cita, los primeros veinte libros del Digesto y Hottomano, partidario de hacer en Francia una codificación moderna con los elementos utilizables del Corpus Iuris, también cazador de interpolaciones y autor de la obra Anti-Tribonianus, publicada en 1567. Hottomano consideraba que había que buscar el derecho en las obras de los grandes juristas patricios que fueron miembros del Senado romano durante la República; obras que, según él, habían quedado enterradas bajo las “influencias nefastas” de Triboniano y sus adláteres: Teófilo, Doroteo, y el grupo de juristas que trabajaron con él, interporlando los textos clásicos cuando confeccionaron el Corpus Iuris. Sólo resta añadir, acorde con lo expuesto por el profesor Guillermo F. Margadant en su obra: Panorama de la historia Universal del Derecho que:“Estos humanistas del derecho fueron típicos hombres renacentistas, gourmets de erudición que, aunque juristas profundos, están constantemente flirteando con musas ajenas (filología, filosofía, teología, historia)”… y que aunque: “Se les reprocha que viven en torres de marfil …sus escritos demuestran que tales torres pueden proporcionar una excelente visión panorámica” de la historia del derecho, según las interpretaciones de esta escuela.

V. La escuela holandesa de la Jurisprudencia Elegante La escuela de los humanistas se expandió fuera de Francia y tuvo miembros destacados en Suiza, en Alemania, en España, en Inglaterra, en Bélgica, en Polonia y en la propia Italia, pero donde realmente arraigó fue en Holanda, dando lugar a la escuela de la Jurisprudencia Elegante, que se desarrolló, hasta fines del siglo xviii, en torno a la Universidad de Leiden, fundada en 1573. La causa fundamental que dio lugar a la creación de esta nueva escuela fue la intolerancia religiosa de la Corona francesa, en especial, la masacre de

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los hugonotes protestantes en la famosa “noche de San Bartolomé” (1571) durante la regencia de María de Medicis. Dicha masacre trajo como consecuencia que muchos intelectuales de ese credo huyeran de Francia y se exiliaran en Holanda, entre ellos Donello, y los dos Godofredo. Ahora bien, esto no quiere decir que los holandeses fueran ajenos al conocimiento y utilización de los derechos romano y canónico. Por el contrario, estos derechos habían penetrado en Holanda por la vía de los glosadores y postglosadores, el primero, desde mediados del siglo xiv; y el segundo se aplicaba ya en los tribunales eclesiásticos holandeses, lo que prueba la penetración del ius commune en los Países Bajos. Si a esto añadimos el conocimiento que los holandeses tenían de las obras de los juristas del mos gallicus desde principios del siglo xvi, podemos llegar a la conclusión de que el terreno estaba preparado para la recepción de esta corriente renacentista en Holanda. El más afamado exponente de esta escuela holandesa fue Hugo Grocio, autor de las obras: Introducción a la jurisprudencia holandesa (1631) y De iure belli ac pacis, (1625). A Grocio, filósofo, jurista, político e historiador, esto es, un ejemplo típico del hombre renacentista, conocido mundialmente como iusnaturalista e internacionalista, se le considera —junto con el jurista y teólogo español Francisco de Vitoria—, fundador de la rama del derecho internacional. Otros miembros de la escuela de la Jurisprudencia Elegante fueron: Arnoldo Vinnio, especialista en los dos derechos (romano y ho landés), autor de un comentario a las Instituciones de Justiniano (1642). Las obras de Grocio y Vinnio tuvieron amplia circulación en el medio académico-jurídico de la Europa continental. Entre los más importantes autores holandeses posteriores a los dos ya señalados, debemos destacar a los siguientes: Johannes Voetius, catedrático de Leiden, cuyos comentarios a las Pandectas, siguen siendo un libro de autoridad en la vida forense sudafricana; Ulrico Huber, especialista en el derecho romano-holandés, quien fue catedrático de la Universidad de Franeker y cuya estatua preside el edificio de la Suprema Corte de La Haya; y Cornelio van Bynkerschock, cuyas aportaciones a los derechos internacionales público y privado se estudian todavía en las uni versidades holandesas. El derecho romano holandés (Roman-Dutch Law) producto de la fusión del derecho elaborado por los miembros de la escuela de los humanistas franceses (mos gallicus) con las prácticas comerciales establecidas por las compañías holandesas de las Indias orientales y occidentales, resultó ser un derecho mucho más pragmático que el académico y erudito de sus antecesores. Debido a ello, y también a la colonización de los holandeses en territorios de Asia, África y América, dicho derecho se extendió más allá de las fron-

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teras europeas. Así, tuvo gran influencia en Sudáfrica, en Nueva York (antes New Amsterdam), entre 1638 y 1665, previo a la llegada de los ingleses, en Ceilán (ahora Sri Lanka), en Curazao y en la Guyana inglesa. Sólo nos resta añadir en torno a esta importante escuela, que en su extensión por Europa, sobre todo en Alemania, dio lugar a la aparición de la corriente del Usus modernus pandectarum, que explicaremos a continuación.

VI. El Usus modernus pandectarum (ump) Esta nueva corriente de interpretación y estudio del derecho, que consiste, como su nombre lo indica, en el uso moderno del Digesto o Pandectas de Justiniano, se desarrolló principalmente en Alemania, desde finales del siglo xv y principios del xvi, extendiéndose por otros países de Europa (Italia, Francia y España) hasta finales del siglo xix. El ump representa, pues, la recepción del derecho romano en Alemania, aunque mezclada con ingredientes del derecho germánico autóctono, quizás debido al éxito que, en su época, tuvo la obra de Hermann Conring: De origine iuris germanici, publicada en 1643. El ump estuvo en la línea del Mos Italicus, en la medida en que estudió el derecho romano con el fin de que se convirtiera en un derecho vigente en los foros de sus sociedades respectivas. Ahora bien, debido a la mezcla de iuromanismo con elementos autóctonos de origen germánico, esta nueva orientación de los estudios jurídicos tuvo un carácter sui generis, un perfil propio, que justifica un tratamiento aparte de las dos grandes corrientes antes estudiadas: el mos gallicus y el mos italicus. Muchos y muy destacados fueron los juristas pertenecientes a esta corriente, pero fue Samuel Stryke, catedrático y alto funcionario de Brandenburgo, quien le dio nombre al titular su obra más importante: Usus Modernus Padectarum. Dentro de los restantes, casi todos ellos catedráticos en las universidades de Tubinga, Gotinga, Marburgo y otras, debemos mencionar a Struvius, autor de la Iurisprudentia Romano-Germanica, a Schilter, quien escribió Exercitationes ad 50 libros Pandectarum, a Lyser, autor de Meditationes ad Pandectas, a Spangenberg, quien hizo una nueva edición del Corpus Iuris, a Boehmer, autor de Introductio in ius Digestorum, y al industrioso Glück, quien comentó los primeros 28 libros del Digesto; obras que prueban, sin lugar a dudas, el interés de estos juristas alemanes en el Digesto o Pandectas, la parte más importante y rica del Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Otros dos

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nombres deben ser añadidos a los anteriores. Son estos: Heineccius, romanista de fama internacional cuyas obras llegaron hasta América, y Leibnitz, romanista-iusnaturalista, a quien debemos un proyecto de un nuevo Corpus Iuris y una breve obra: Nova methodus discendae docendaeque prudentiae, de 1667, dedicadas, la primera, a una nueva sistematización de la compilación justinianea, de acuerdo con el pensamiento iusnaturalista, y la segunda, a proponer nuevos métodos de la enseñanza del derecho. Sólo resta añadir que los miembros del ump debemos grandes avances tanto en la sistemática como en la enseñanza del derecho, y que fueron el antecedente de una de las más importantes escuelas de interpretación del derecho del mundo europeo, que se desarrolló en la Alemania del siglo xix y que estudiaremos en el capítulo siguiente: la Escuela Histórica del Derecho.

VII. El derecho renacentista en Italia, Francia, Alemania, Inglaterra y España

1. Italia La Italia del Renacimiento no estaba todavía unificada, es más, distaba todavía mucho de convertirse en un Estado moderno. Por tal razón, en el ámbito de los derechos público y privado, esa Italia dividida muestra una gran dispersión entre las legislaciones (estatutos) de sus diversas repúblicas —unas aristocráticas como Venecia, otras democráticas como Florencia—, y la de sus reinos, como Nápoles y Sicilia, unido este último, en ese momento, a la Corona de Aragón de España. Por otra parte, en el ámbito del derecho mercantil, durante esta época se elaboraron normas especiales para los gremios de artesanos y para los comerciantes, lo que dificultaba aún más la unificación jurídica. Sin embargo, por encima de ese variado y disperso panorama legislativo, en el que sobrevivieron influencias germánicas del derecho longobardo, se erigieron dos fuerzas unificadoras; el derecho romano interpretado según la corriente del mos italicus y el derecho canónico, esto es, los dos principales ingredientes del ius commune. Los principales exponentes de este periodo renacentista en Italia fueron, en el campo del derecho romano y siguiendo la moda del mos italicus, el cardenal Mantica y Menochio, autor de numerosos tratados y consilia; y en los campos de los derechos mercantil y penal, Stracca y Claro, respectivamente.

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2. Francia La Francia Renacimiento, al igual que España, había logrado consolidar su poder sobre la nobleza y estaba ya territorialmente unificada, después del triunfo sobre Inglaterra en la Guerra de los Cien Años; era pues ya, un estado moderno, aunque su diferencia con España, consistió en que no había logrado participar en la aventura de los descubrimientos y colonizaciones ultramarinas, debido a que gastó todas sus energías en luchas de carácter religioso y en guerras contra otras potencias europeas. A pesar de lo antes dicho, la Francia del renacimiento obtuvo importantes logros en los campos de la teoría política y de los derechos constitucional, privado, penal y procesal. En efecto, los asesinatos de dos reyes (Enrique III y Enrique IV) dieron lugar a interesantes polémicas sobre el derecho al “tiranicidio”, y los ya mencionados, Six Livres de la République (1576) de Juan Bodino —curiosa mezcla de filosofía, teología y sociología—, son una interesante aportación a la fi losofía política. Por otra parte, en esta época se desarrolla el “Consejo del Rey”, nombrado libremente por él y que constituye un antecedente del gabinete moderno, y surge el principio de que el Poder Judicial a través de los tribunales (Parlaments) ejerza un control sobre la legislación monárquica, antecedente remoto de la división de poderes y del control entre ellos. En cuanto a los derechos mercantil, privado, penal y procesal, durante esta época se promulgaron importantes ordenanzas, que eran pequeños códigos sobre materias específicas, y que fueron, quizás, antecedentes —con la gran Ordenanza de Blois (1579) que compilaba las anteriores—, del famoso del movimiento codificador francés que tanta influencia tendría en el siglo xix, tanto en Europa como en la América hispana. Entre estas ordenanzas destacaron las dedicadas a los derechos de personas y familia —Ordenanzas sobre Matrimonios Clandestinos (1556), Ordenanzas sobre Segundas Nupcias (1560), Ordenanzas sobre la Abrogación del Senadoconsulto Veleyano (1606) y otras—, así como las relativas al derecho penal: Ordenanza de Villers-Cotterets (1529), al derecho mercantil marítimo: Ordenanzas de la Marina (1681) y la Ordenanza de Moulins (1566) que reglamentaba, tanto temas de derecho civil (donaciones), como de derecho procesal civil ( la hipoteca judicial y la limitación de la prueba testimonial). Dos cosas se deben señalar por último. La primera fue el nacimiento y florecimiento de la corriente del Mos Gallicus en Francia, ya explicada, que dio lugar a la obra de muchos brillantes juristas. La segunda fue el proceso recopilador de las costumbres germánicas en el norte de Francia. A él debemos, entre otras: la Coutume de Sens, la Coutume d’Orleáns (1509) 144


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y la famosa Coutume de París, publicada en 1580, en una segunda versión reformada y aumentada. 3. Alemania En la época de la formación de los estados nacionales en torno a una Corona gobernada por su rey o monarca, Alemania, igual que Italia, y a diferencia de España, Francia e Inglaterra, se quedó atrás y no logró su unificación como Estado moderno. El rey de Alemania, es decir, el emperador del Sacro Imperio Romano Germánico (Reich), no consiguió desembarazarse del feudalismo y tuvo que gobernar negociando con los príncipes de otros reinos y con los señores feudales que, de alguna forma u otra, integraban su débil imperio, así como legislar con la Dieta (Reichstag), integrada por un Consejo de ocho electores, un Consejo de príncipes y un Consejo de ciudades imperiales. Ejemplo de su debilidad en materia jurídica, fue lo establecido en la Paz de Ausburgo (1555) sobre relaciones entre Iglesia y Estado, que permitió a cada príncipe determinar cuál era la religión oficial de su entidad. A la Paz de Augsburgo le sucedieron rebeliones de campesinos contra los señores feudales, así como guerras civiles y religiosas entre partidarios de la Reforma y la Contrarreforma, así como la “Guerra de los treinta años” que terminaron con la Paz de Westfalia (1648); paz que supuso la pérdida del poder real de emperador y una mayor autonomía de los estados que lo integraban. No había pues un ambiente adecuado para la unificación política, ni para la creación de un Estado moderno. Sin embargo, en cuanto a la recepción del derecho romano, se produjo un importante acontecimiento que fue la creación en 1495 del Supremo Tribunal del Imperio que debía aplicar preferentemente las normas establecidas en Corpus Iuris Civilis, con base en las interpretaciones hechas por los juristas de las escuelas del mos italicus. Esto no es de extrañar, en Alemania surgió y se desarrolló durante los siglos xvi, xvii y xviii, la corriente del Usus Modernus Pandectarum que, como ya se ha explicado, consistía en la utilización modernizante de las Pandectas, combinada con normas de origen germánico, derechos locales y ciertos principios del iusnaturalismo; corriente que dio lugar a una literatura jurídica altamente académica (la camaralística) orientada a la adaptación del mos italicus a la realidad alemana, en la que destacaron afamados autores como Mynsinger y Gail. Además, se reeditaron y publicaron obras como el Espejo procesal (1516) y el Espejo de los Legos (1509) que popularizaron y facilitaron la recepción del derecho romano. Si a esto unimos la inmigración a Alemania de brillantes romanistas de la escuela de 145


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los humanistas franceses como Donello, Baudino y Hotomano, que habían huido de la intolerancia religiosa de la corona gala, podemos aseverar que el ambiente académico en la Alemania de la época tuvo un alto nivel en el ámbito jurídico. Asimismo, se elaboraron en este periodo varias compilaciones de normas, mandadas a hacer por príncipes alemanes, que contenían, tanto costumbres jurídicas germánicas como derecho romano, aunque quedando este último como supletorio a aquél. Entre ellas cabe destacar la Constitutio Joachimica (1527) de Brandenburgo, la Constitutio Saxonica (1572), y las compilaciones de derecho territorial de Wutemberg (1555) y del condado de Solms (1571). De estas compilaciones —junto al espíritu racionalizador, sistematizador y unificador de la corriente iusnaturalista que se desarrollaría en Alemania dos siglos más tarde—, surgirán los primeros códigos europeos, en el sentido moderno de la palabra. 4. Inglaterra Durante el Renacimiento, Inglaterra entra también en un proceso de unificación nacional como consecuencia de la política centralizadora de los reyes pertenecientes a la dinastía de los Tudor, en especial Enrique VIII e Isabel I, la llamada “reina virgen”. Estos reyes absolutistas logran desembarazarse de los controles de su poder, aunque establecen muy buenas relaciones con el Parlamento. Además, Enrique VIII —famoso por sus múltiples matrimonios y decapitación de varias de sus esposas—, se libera de la ortodoxia de la Iglesia de Roma, creando para Inglaterra una propia: la iglesia “anglicana”, con lo cual evita muchas intervenciones externas en los asuntos internos de su país. En el ámbito del derecho romano, Enrique VIII intenta en Inglaterra una recepción del mismo al estilo alemán, con el fin de librarse de los principios establecidos en la famosa Carta Magna de Juan sin Tierra (1215), tan favorable a la nobleza. O, quizá, su interés en el derecho romano se derive de haber encontrado en él algunas frases autocráticas que convenían a su absolutismo y que estaban contenidas la compilación imperialista justinianea, como la de que: “El emperador no está ligado por las leyes”. Quizá también a que pretendió apoyarse en la figura jurídico-política de la “plenitio potetastis”, interpretación que los reyes absolutistas europeos hicieron de los textos romanos, y que consistía en considerar que: “cada rey en su reino tenía el mismo poder que el emperador en su imperio”. Sin embargo, el derecho romano no logró penetrar en Inglaterra como en el resto de los países del 146


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continente europeo, debido a la presión de las organizaciones de juristas in gleses apegados a su tradicional Common Law. Sin embargo, durante esa época se establecieron, en las universidades de Oxford y Cambridge, dos “cátedras regias” donde, hasta la fecha, se enseña el derecho romano, con sus interpretaciones posteriores de las corrientes del mos ilaticus y el mos gallicus. Cabe señalar, por último, lo voluminosa e importante que fue la legislación que surgió de la colaboración de la Corona y el Parlamento en esta época, en el ámbito de los derechos constitucional y privado. De esta legislación destacan: el Statute of Uses (1536), sobre la figura del trust; el Statute of Wills (1540) sobre testamentos y el controvertido Statute of Proclamation (1539), que permite una legislación sin intervención del Parlamento en caso de emergencia para el país. Además, en materia laboral, a los Tudor se deben numerosas leyes sociales que regulan el empleo, alivian la pobreza, reglamentan los salarios y organizan la vida de los gremios. Quizá por eso, entre otras causas, Inglaterra, siglos más tarde, se convirtió en el país que generó la Revolución Industrial, y que llegó a ser, en el siglo xviii, el gran imperio económico del mundo occidental. 5. España A partir del Renacimiento España alcanzó un alto grado de unificación, tanto política como jurídica. Es por eso que el profesor García-Gallo ha llamado a este periodo como el de: “la plenitud del derecho nacional”. Esto se debió a múltiples causas, no sólo de carácter jurídico, sino también étnico-religioso, político y de integración territorial, tanto en relación con la península misma, como con la de los territorios descubiertos y conquistados en el Nuevo Mundo por España, que se llevaron a cabo a finales del siglo xv y en los albores del xvi. Desde el punto de vista político, íntimamente relacionado con el de integración territorial, durante el Renacimiento se produjo la consolidación del “absolutismo” como sistema de gobierno, así como la creación del Estado Moderno bajo la supremacía de la Corona de Castilla —unida ya con la Corona de León desde 1230—, sobre los otros reinos españoles. En etapas previas —dentro de la península—, Castilla había incorporado a Murcia, Extremadura y casi toda Andalucía, a excepción de Granada —último bastión de los musulmanes en España—, que fue reconquistada por Isabel, la Católica, en 1492. Asimismo, León había incorporado ya los reinos de Galicia y Asturias, territorio este último donde había comenzado la llamada “Reconquista”, esto es, el proceso de expulsión de los musulmanes 147


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de España, que se habían asentado en ella —desde el triunfo de éstos sobre los visigodos en la batalla de Guadalete (711)— durante ocho siglos. Además, descubiertas ya las Islas Canarias y la América insular, Castilla las había incorporado a su Corona por los tratados de las Alcázobas (1480) y de Tordesillas (1494), celebrados con la Corona de Portugal, el otro país que, junto con España, se encontraba inmerso en los procesos de descubrimiento y colonización de los territorios americanos. Ahora bien, el inicio de la unificación política española no se produce hasta 1479, diez años después de la celebración, en 1469, del matrimonio de los Reyes Católicos: Isabel y Fernando, punto de partida de la unión de las coronas de Castilla y de Aragón. A partir de entonces es que se lleva a cabo la integración territorial de España, con la anexión del resto de los territorios de la península (las provincias vascas, los reinos de Valencia, Navarra y Mallorca y el Condado de Cataluña) incorporados, antes o después, a ambas coronas. Sin embargo, la unificación jurídica no se llevaría a cabo en España hasta la promulgación de los llamados “Decretos de Nueva Planta”, expedidos a partir de 1700, después de las “guerras de sucesión” por la Corona española, entre Felipe de Anjou y el Archiduque Carlos de Austria, que dan lugar al paso de la dinastía de los Austrias a la dinastía afrancesada de los Borbones. Como resultado de estos decretos, el rey Felipe V —ganador de estas guerras—, “implanta” las instituciones jurídicas castellanas en los territorios de Aragón,Valencia, Cataluña y Baleares que habían apoyado en la guerra al Archiduque Carlos, sustituyendo así el derecho aragonés por el castellano. Por otra parte, desde un punto de vista étnico-religioso, en esta época se lleva a cabo la expulsión de los judíos de España (1492) así como la de los musulmanes (entre 1501 y 1502), supuestamente con el fin de hacer el país más homogéneo; se establece el Tribunal del Santo Oficio (Inquisición) en 1479; se origina y desarrolla la “contrarreforma” —movimiento de integración de los españoles a la religión católica en contraposición a la “reforma” de los protestantes—, impulsado por la reina Isabel bajo el liderazgo del Cardenal Cisneros; y se incorporan al derecho español, por decisión monárquica (1564) los aspectos civiles de la legislación emanada del Concilio de Trento; esto es, derecho canónico. Todo ello, como ya se ha mencionado, bajo la supremacía de Castilla debido a su mayor desarrollo demográfico y a la tendencia centralizadora, tanto política como jurídica de este reino, en contraposición a la de la Corona de Aragón, muy dependien te de la decisión de sus Cortes, lo que la mantenía, hasta cierto punto, anclada en el medievalismo. En cuanto al derecho, el renacimiento español se caracterizó por una excesiva proliferación de normas (Pragmáticas, Leyes de Cortes, Ordenan148


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zas, Reales Cédulas, Decretos, Cartas y Capítulos de Carta, etcétera) emanadas casi todas del monarca y de sus Consejos, y derivada de la concentración cada vez mayor del poder en sus manos (absolutismo). Esta proliferación de leyes produjo un caos legislativo e hizo necesario un proceso recopilador, no sólo en Castilla, sino también en los reinos incorporados, tanto en la península como en ultramar. Así pues, el proceso recopilador castellano que, como ya hemos visto, había tenido su origen, siglos antes, en la “legislación alfonsina” y que había culminado con el Ordenamiento de Alcalá de 1348, se retomó a mediados del siglo xv cuando, en 1433, los procuradores de las Cortes de Castilla, empezaron a quejarse de la confusión existente en torno al derecho vigente y de la inseguridad jurídica que este hecho producía. Por tal razón pidieron al rey la designación de una “Comisión de juristas” con el fin de que interpretara la excesiva legislación existente. Dicha Comisión, solicitada a Enrique IV en 1465, debía estar integrada por dos canonistas, dos legistas y un teólogo, bajo la presidencia del Arzobispo de Toledo, y tuvo como finalidad, no sólo “aclarar” las leyes vigentes, sino también llevar a cabo una “compilación de leyes”. El primer resultado de este proceso recopilador fueron las Ordenanzas Reales de Castilla, compiladas por Alonso Díaz de Montalvo (1484), en época de los Reyes Católicos y el último, la Novísima Recopilación de Castilla de 1805, ya en los albores de la independencia de América. Entre estos dos cuerpos de leyes, se promulgaron las Leyes de Toro (1505), durante el breve reinado de Juana, la Loca; la Nueva Recopilación de Castilla (1567) de Felipe II, aumentada y corregida nueve veces para ponerla al día en su muy largo periodo de vigencia de dos siglos y medio; así como la Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias (1680) para la América hispana, también llamado Código Carolino, por haber sido expedido en tiempos de Carlos II, el Hechizado, último de los reyes de la dinastías de los Austrias.También se recopilaron en esa época los derechos y fueros de los países vascos (Vizcaya, Guipúzcoa y Alava) y los de Aragón, Navarra,Valencia, Mallorca y Cataluña. Sólo nos resta añadir la importancia que en la España renacentista tuvo la “Segunda Escolástica”, corriente de pensamiento teológico-jurídico, una de las precursoras de los actuales “derechos humanos” por sus teorías en torno al derecho de los españoles sobre los territorios y sobre los indígenas que habitaban las Indias, así como por sus especulaciones sobre el derecho natural, las relaciones entre Estado e Iglesia y el derecho internacional público, derivado de sus ideas sobre la “guerra justa”. A esta corriente, considerada por muchos como la más importante y original contribución de España al derecho, pertenecieron teólogos-juristas de la talla de Francisco de Vitoria, ya mencionado, Francisco Suárez, Luis de Molina y Domingo de 149


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Soto, quienes defendieron los derechos de los indígenas, junto al dominico Bartolomé de las Casas.

VIII. El derecho indiano: concepto, clasificación, periodización y características La razón por la cual dedicamos un apartado especial al derecho indiano; derecho que nació con las llamadas Capitulaciones de Santa Fe —fechadas el 17 de abril de 1492 y firmadas por Cristóbal Colón y los Reyes Católicos—, y donde se establecieron las bases jurídicas que habían de gobernar un mundo aún desconocido: el Nuevo Mundo, es debido a que este derecho estuvo vigente durante más de tres siglos en la América hispana —y por supuesto en México—, hasta que se produjeron los movimientos independentistas americanos en los albores del siglo xix. Pues bien, desde un punto vista restringido, se denomina derecho indiano al conjunto de disposiciones legislativas (pragmáticas, ordenanzas, reales cédulas, provisiones, instrucciones, capítulos de carta, autos acordados, capitulaciones, decretos, reglamentos y todo tipo de mandamientos de gobernación) que promulgaron los monarcas españoles o sus autoridades delegadas, tanto en España como en América, para ser aplicadas, con carácter general o particular en todos los territorios de las Indias Occidentales. Los que así definen el derecho indiano se basan en un criterio legislativo. Esto es, atienden al órgano que expidió la disposición, así como a la especialidad de la norma, dejando de lado otros estatutos jurídicos que, en gran medida, se aplicaron también en los territorios de Ultramar. Por otra parte, en sentido amplio, se entiende por derecho indiano el sistema jurídico que estuvo vigente en América durante los más de tres siglos que duró la dominación española en ella. Abarca pues, no sólo las disposiciones jurídicas dictadas para las Indias desde la Metrópoli y las promulgadas en los territorios americanos por las autoridades delegadas, sino también las normas del derecho castellano que se aplicaron como supletorias en ellas, así como las costumbres indígenas que se incorporaron secundum leges o se mandaron guardar por la propia legislación indiana. Quienes así lo definen atienden a un criterio de aplicación normativa. Es éste el criterio más adecuado para definir el derecho indiano. No hay que olvidar que un importantísimo sector del derecho que se aplicó en las Indias, el privado, fue regulado en su casi totalidad por las leyes de Castilla.

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De lo antes expuesto se desprende que hubo varios elementos formativos del derecho indiano: el indiano propiamente dicho, esto es, el producido de manera especial para las Indias, así como los derechos castellano e indígena que se aplicaron en las Indias con carácter supletorio o subsidiario cuando no había una disposición especial que aplicar, en el caso del castellano, o no se contraponían a la religión católica o a la propia legislación indiana, en el caso del indígena. Los dos últimos elementos quedaron plasmados en las propias leyes de Indias desde la primera mitad del siglo xvi, y fueron recogidos en la ya mencionada Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias (Rec. Indias, II. I. 2 y II. I. 4). Por consiguiente, atendiendo a sus componentes, podemos clasificar o subdivir el derecho indiano en: 1) derecho indiano metropolitano o peninsular, entendiéndose por tal el conjunto de disposiciones legislativas especiales que emanaron del rey de España o de sus órganos colegiados radicadas en la Metrópoli: el Consejo de Indias y la Casa de Contratación de Sevilla, principalmente; 2) derecho indiano criollo, integrado por las normas que expidieron las autoridades delegadas en América; esto es, las que dictaron, en los distintos niveles de gobierno, los virreyes y otras autoridades unipersonales, así como las audiencias y los cabildos americanos; 3) derecho castellano, esto es, el sistema jurídico que, con el aval de la propia legislación indiana, aunque con carácter supletorio o subsidiario, se aplicó en las Indias desde que éstas fueron incorporadas a la Corona de Castilla; y 4) derecho indígena, constituido por el grupo exiguo de costumbres jurídicas prehispánicas que, también con el aval de las leyes de Indias, sobrevivieron integradas o permitidas por éstas, a la conquista y colonización de América. Ahora bien, el derecho indiano no se compuso sólo de la legislación secular. Junto a esta legislación se desarrolló también en esa época un derecho indiano canónico, muy rico en su contenido, que quedó plasmado en los cánones de los concilios provinciales americanos. Por otra parte, tampoco debe reducirse el concepto de derecho indiano al conocimiento de las leyes, fueran éstas seculares o canónicas. Otras fuentes como la costumbre, la ciencia del derecho —compuesta por una extensa y rica literatura jurídica entre la que destacaron, entre otras, las obras de Antonio de León Pinelo y de Juan de Solórzano Pereira—, así como la jurisprudencia o práctica de los tribunales, dieron vida y enriquecieron al derecho indiano. Y, ¿cuales fueron las características del derecho indiano, de ese estatuto jurídico destinado a regir la vida americana durante más de tres siglos? Enumeraremos y explicaremos brevemente las más destacadas: 1) el derecho indiano, entendido en el sentido estricto a que hacíamos antes alusión, fue

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un derecho eminentemente público, cuyo contenido fueron normas destinadas al buen gobierno, tanto temporal como espiritual de las Indias orientales y occidentales. En efecto las leyes de Indias regularon primordialmente la administración de justicia, la hacienda, la guerra, la producción agrícola y minera, las condiciones laborales, la navegación y el comercio interoceánico. Sólo una parte mínima del derecho indiano estuvo dedicado a resolver conflictos entre particulares, razón por la cual, en lo relativo al derecho privado, aunque con carácter supletorio como ya se ha dicho, se aplicó el derecho de Castilla; 2) el derecho indiano fue un derecho casuista y particularista, como resultado de su excesiva proliferación, lo que lo convirtió en un derecho vacilante, indeciso, de “ensayo y error”. Esto se debió a que el sistema jurídico indiano careció de un plan general, de una política definida, razón por la cual el legislador —fuera este metropolitano o criollo—, se vio precisado a dictar normas para cada región, cada estamento y cada circunstancia par ticular; 3) El derecho indiano fue un derecho flexible. Sobre esta característi ca cabe señalar que aunque durante mucho tiempo fue lugar común entre algunos americanistas partidarios de la “leyenda negra” de la colonización española en América, alegar que el famoso principio de “obedézcase pero no se cumpla” había sido inventado por las autoridades españolas con un propósito hipócrita, nada está más lejos de la verdad. Dicho principio, que provino del derecho medieval castellano y que se aplicó más tarde en las Indias, sirvió para flexibilizar las normas que pretendían gobernarla. En efecto, el principio de “obedézcase pero no se cumpla” funcionaba de la si guiente manera. Si una autoridad delegada en las Indias estimaba que no po día aplicar una norma porque dicha aplicación iba a producir un daño grave a la sociedad que gobernaba y que la expedición de dicha norma se debía a la desinformación (vicio de obrepción) o a la mala o deficiente información (vicio de subrepción) que tenían las autoridades reales en la Metrópoli sobre lo que pasaba en Indias, podía suspenderla temporalmente (esto es, no cumplirla) y solicitar del rey una ratificación de la misma; eso hizo el virrey de Mendoza, de la Nueva España, a diferencia de Núñez Vela, el virrey de Perú, lo que evitó una revuelta de los conquistadores y encomenderos en México, cuando suspendió la aplicación de las Leyes Nuevas en su virreinato. Ahora bien, como se trataba de una disposición proveniente del rey, las autoridades radicadas en las Indias debían llevar a cabo una serie de ritos en señal de obediencia. No se pretende con lo antes dicho negar el divorcio que existió entre la ley y la realidad en las Indias. Lo hubo. Divorcio que se hizo patente en el constante y continuado incumplimiento de las normas que se expedían desde la Metrópoli. Pero también en el carácter prohibitivo de esas leyes puede observarse el interés de la Corona española por remediar 152


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dicho incumplimiento; 4) el derecho indiano tuvo un fin evangelizador. Esta característica se debió a la obligación que contrajo la Corona española de evangelizar a los indígenas; obligación que quedó asentada en las Bulas Alejandrinas, expedidas en 1493 por el papa Alejandro VI; bulas a través de las cuales se otorgó a la Corona castellana el derecho a ocupar los territorios “descubiertos y por descubrir” en su camino a la Indias, navegando hacia Occidente, así como la obligación de evangelizar a los habitantes de dichos territorios. Pero, ¿tenía derecho el papa a imponer a los conquistadores la cristianización de los indios?, y ¿a imponer a estos últimos una nueva religión? Muchas fueron las discusiones que teólogos y juristas de la Segunda Escolástica tuvieron al respecto, explicadas ya cuando nos referimos a la polémica de los “justos títulos”. Lo cierto es que para la Corona española, la misión evan gelizadora fue siempre no sólo fundamento, sino también una justificación de la conquista que sirvió para reglamentar la innegable servidumbre a la que estuvo sujeta la población indígena; 5) el derecho indiano fue un derecho proteccionista. Esta característica está íntimamente ligada a la anterior, esto es, a su sentido evangelizador. Fue por él, y en razón de él, que las autori dades españolas elaboraron un principio destinado a proteger al indígena: el principio del favor indiarum, que se hizo patente, entre otros, en el libro VI de la Recopilación de Indias; tanto que a la Recopilación se le llegó a llamar en la época: el “Código Santo” Ahora bien, aunque todos sabemos que un derecho proteccionista es discriminador per se —sólo se ampara o protege a quien se considera inferior—, también sabemos que todo derecho proteccionista busca siempre la equidad. En este sentido, el derecho indiano fue un estatuto jurídico que, al considerar desigual a la población indígena, dictó leyes para protegerla del abuso de los conquistadores y colonizadores. Que dichas leyes se aplicaran o no es harina de otro costal. Su discusión nos haría entrar en el viejo y aún no resuelto conflicto que se ha dado a lo largo de la historia entre el derecho legislado y el derecho realmente aplicado. Por último en cuanto a su periodización, podemos decir que el derecho indiano atravesó por tres grandes etapas: las de formación, consolidación y reforma. La primera de ellas (formación) abarcó desde las Capitulación de Santa Fe hasta el proyecto de recopilación elaborado, entre 1568 y 1571, por el visitador del Consejo de Indias y más tarde presidente del mismo, fray Juan de Ovando. Durante este periodo, la Corona española, como ya hemos apuntado antes, se planteó la ordenación de la vida indiana y se cuestionó la legalidad de los títulos para detentar la posesión y soberanía sobre las Indias, así como la libertad, el tratamiento y la condición jurídica que debería dársele a los indígenas o naturales. Fue una etapa de “ensayo y error” en la cual se intentó ajustar el viejo derecho medieval castellano a la vasta, compleja y desconocida 153


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realidad americana que muy pronto demostró su peculiaridad en relación con la española y, como consecuencia de ello, su dificultad para ser reglamentada por el derecho de Castilla. Hitos legislativos de esta etapa fueron, además de las Capitulaciones de Santa Fe, las Bulas Alejandrina, los tratados de las Alcazobas y Tordesillas, ya mencionados, suscritos con Portugal sobre la división del Nuevo Mundo entre ambas coronas, así como las Leyes de Burgos (1512), las Leyes Nuevas (1542-1543) y las Juntas de Valladolid (15491550), ya explicadas en torno a la polémica de los “justos títulos.” El segundo periodo (consolidación) se extiende desde las reformas “ovandinas” (1566-1575) dentro de las cuales se lleva a cabo la inconclusa recopilación de Ovando, hasta la promulgación de la Recopilación de las Leyes de las Indias, de fines del siglo xvii. Durante esta etapa, Ovando establece las causas del fracaso de la empresa indiana. Estas eran: 1) La desinformación o información defectuosa que tenía la Corona de lo que pasaba en Indias, debido a la lejanía de los territorios y a los diferentes intereses de los informantes; no pensaban lo mismo los conquistadores y encomenderos, interesados principalmente en obtener riquezas, que los clérigos preocupados por cristianizar y defender a los indígenas, o los funcionarios (oficiales reales) empeñados en hacer cumplir rigurosamente las leyes que provenían de la Metrópoli; 2) La variedad y extensión de los territorios descubiertos y conquistados, que además se encontraban en diversos estadios de civilización y desarrollo: desde los caníbales y los indígenas recolectores de las islas del Caribe o los indios rebeldes de la Araucaria, hasta los grandes imperios de los aztecas y los incas; 3) la incapacidad de los funcionarios que se enviaban a las Indias, totalmente desconocedores de la vida americana, y 4) la excesiva legislación indiana y el desconocimiento que las autoridades y los que aplicaban el derecho (letrados y jueces) tenían de ella. Pues bien, una vez señaladas las causas del fracaso de la empresa indiana, Ovando se abocó a ponerle remedio. Para la incapacidad de los funcionarios, el remedio consistió en el establecimiento de la carrera indiana (cursus indiarum); para el desconocimiento de las Indias, el remedio fue obtener mayor y mejor información y, por último, para remediar el desconocimiento que funcionarios, jueces y letrados tenían de la legislación indiana, Ovando propuso la elaboración de una recopilación de las leyes de Indias. Esta recopilación que Ovando comenzó con su propio proyecto, tardó más de un siglo en realizarse, ya que no se promulgó, como ya sabemos, hasta 1680. Sólo resta añadir que, ade más de desarrollarse en este periodo el largo y complejo proceso recopilador de las leyes para las Indias, en él se adoptaron los criterios necesarios para regir los territorios ultramarinos, por lo cual, podemos aseverar que en esta etapa, el derecho indiano alcanzó su madurez. 154


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La tercera etapa (reforma) va unida a los cambios ideológicos y políticos que se produjeron en la Metrópoli con el paso de dinastía de los Austrias a los Borbones; cambios que, a mediados del siglo xviii, se reflejaron en las colonias americanas. Este periodo abarcó desde la promulgación de la mencionada Recopilación de Indias hasta los movimientos independentistas de la América continental a principios del siglo xix.Y digo continental, porque Cuba, Puerto Rico y las islas Filipinas siguieron atadas a España hasta fines de dicho siglo. Durante esta etapa, desde un punto de vista político-administrativo, se crearon dos nuevos virreinatos: el de la Nueva Granada y el del Río de la Plata, uniéndose, bajo la égida de la Corona española a los dos anteriores: el de la Nueva España (México) y el del Perú, surgidos en el siglo xvi. Además, se pasó del régimen de oficios reales, característico de la dinastía de los Austrias, que otorgaban una cierta independencia a los oficiales reales respecto a su superior inmediato, al régimen de oficinas, que se basaba en el establecimiento de un nuevo orden jerárquico racional que iba en escalera desde el último de los funcionarios hasta el rey. Otras reformas fueron la creación de las Intendencias, a la manera francesa, con sus cuatro ramas de hacienda, gobierno, justicia y guerra, y también la de las Secretarías de Estado, entre ellas, la Secretaría de Estado de los Asuntos de ultramar que, en forma paulatina, sustituyó en sus funciones al antiguo Consejo de Indias. Por otra parte, en el ámbito económico, durante esta etapa se descentralizó el comercio y se suprimió el monopolio que hacía que los puertos americanos sólo pudieran comerciar con la Metrópoli, sin poder hacerlo entre sí. Aquí cabe señalar que el paso del proteccionismo económico del periodo de los Austrias al liberalismo de la etapa de los Borbones dió lugar a un auge económico en las colonias americanas que influyó grandemente en sus movimientos independentistas. Por último, en cuanto al ámbito jurídico, durante esta etapa la vieja Recopilación de los Austrias quedó pronto ob soleta. Esto trajo como consecuencia la elaboración de nuevas colecciones de leyes borbónicas, la proliferación de Notas o Comentarios a la Recopilación elaboradas por los juristas indianos con el fin de actualizarla, así como el intento de hacer un nuevo cuerpo de leyes (el Nuevo Código de Indias) que quedó inconcluso y del que sólo se promulgaron algunas leyes sueltas. En resumen, en este periodo, el orden jurídico de los Habsburgo envejeció y fue suplantado durante más de un siglo —hasta la llegada de Estado liberal a España—, por el sistema jurídico borbónico.

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1. Explicar lo que fue el Renacimiento y enumerar sus causas y consecuencias. 2. Conocer y exponer las tres controversias filosófico-jurídicas que fueron producto del renacimiento. 3. Desarrollar las corrientes del mos gallicus y el mos italicus y establecer sus diferencias. 4. Estudiar la escuela de los humanistas franceses, enumerar las fuentes que utilizaron y analizar su método. 5. Estudiar la escuela de la Jurisprudencia Elegante y conocer las causas de su creación en Holanda. 6. Explicar lo que fue la corriente del usus modernus pandectarum y enumerar las fuentes que utilizaron. 7. Explicar las características del derecho en el renacimiento italiano. 8. Conocer el desarrollo del derecho renacentista francés. 9. Analizar el desarrollo del derecho renacentista durante la vigencia del Sacro Imperio Romano Germánico.

10. Explicar la evolución del derecho inglés durante el renacimiento. 11 Explicar el desarrollo del derecho español en el mundo renacentista. 12. Enumerar los cuerpos jurídicos que se promulgaron durante el movimiento recopilador español.

13. Exponer la importancia de la “Segunda Escolástica” española. 14. Definir el derecho indiano. 15. Enumerar y explicar los elementos normativos del derecho indiano. 16. Enumerar y explicar las características del derecho indiano. 17. Delimitar y explicar los periodos de la historia del derecho indiano.

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Cuestionario

1. ¿Qué fue el Renacimiento y quién le dio nombre? 2. ¿Cuáles fueron las causas sociales, económicas, religiosas y filosóficas que dieron origen al Renacimiento? 3. ¿Qué fue el Sacro Imperio Romano Germánico? 4. ¿En qué consistió la controversia renacentista en torno al origen del poder del rey? 5. ¿Qué eran las “utopías”? 6. ¿Cuáles fueron las principales obras sobre las “utopías” renacentistas? 7. Explique la controversia en torno al descubrimiento y conquista de América. 8. ¿Sobre qué versó la polémica de los “justos títulos” en torno a la conquista de América por los españoles? 9. Enumere las obras y los autores que escribieron sobre la polémica de los “justos títulos”.

10. ¿Qué era el mos gallicus? 11. Explique la diferencia entre mos gallicus y mos italicus. 12. ¿Cuál fue la escuela más representativa del mos gallicus? 13. Enumere las fuentes que utilizaron los juristas de la escuela de los humanistas franceses.

14. ¿Cuál fue el método de trabajo de la escuela de los humanistas? 15. ¿Quiénes fueron los principales exponentes y cuáles las obras de la escuela de los humanistas franceses?

16. ¿Cuál fue el acontecimiento que causó la creación de la escuela de la Jurisprudencia Elegante?

17. ¿Dónde y en qué universidad se desarrolló la escuela de la Jurisprudencia Elegante?

18. ¿Cuál fue la importancia del jurista Hugo Grocio?

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19. Enumere los principales exponentes y las obras de los juristas de la escuela de la Jurisprudencia Elegante. 20 ¿Qué era el Roman-Dutch Law? 21. ¿Cuál fue la influencia del derecho romano holandés en África, Asia y América? 22. ¿Qué era el usus modernus pandectarum? 23. Enumere los principales exponentes y las obras de los juristas de la corriente del usus modernus pandectarum. 24. Explique la integración de los reinos españoles a las coronas de Castilla y Aragón. 25. ¿Qué corriente de interpretación del derecho romano se siguió en Italia durante el Renacimiento? 26. ¿Cuáles fueron los logros más importantes de los renacentistas franceses en el campo de la teoría política? 27. ¿Qué era una “ordenanza”? 28. Enumere las más importantes ordenanzas que se promulgaron en Francia durante el Renacimiento. 29. ¿Qué se obtuvo a través de la Paz de Ausburgo? 30. ¿Cuáles fueron las consecuencias de la Paz de Westfalia? 31. ¿Qué corriente de pensamiento jurídico siguieron los alemanes durante el renacimiento? 32. ¿Que era la “camaralística”? 33. ¿Cuál fue la importancia de las compilaciones alemanas del siglo xvi? 34. ¿Quiénes fueron los más importantes reyes de la dinastía de los Tudor en el renacimiento? 35. ¿Qué era la plenitio potestatis? 36. ¿Qué eran las “cátedras regias” y en qué universidades inglesas se establecieron? 37. Explique la importancia de la legislación de los Tudor en el Renacimiento. 38. ¿Cuál fue el acontecimiento que dio lugar a la unificación política de España? 158


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39. ¿En qué fecha, por qué causas y a través de qué decretos se produjo la unificación jurídica de España? 40. ¿Cuáles fueron los tres acontecimientos más importantes que se produjeron en España en 1492? 41. ¿Qué fue la Reforma y qué la Contrarreforma? 42. ¿Cuál fue la causa del movimiento recopilador español? 43. Enumere las recopilaciones españolas de este periodo. 44. Explique la importancia de la “Segunda Escolástica” española. 45. ¿Cómo podemos definir el derecho indiano con un criterio restrictivo? 46. ¿Cómo podemos definir el derecho indiano con un criterio amplio? 47. Enumere los tipos de leyes que integraron el derecho indiano. 48. ¿Qué era el derecho indiano metropolitano y cuáles los organismos que lo expedian? 49. ¿Qué era el derecho indiano criollo y cuáles los organismos que lo expedian? 50. ¿Cómo podemos clasificar el derecho indiano atendiendo a sus componentes formativos? 51. Explique la importancia del derecho castellano en el sistema jurídico indiano. 52. Enumere las características del derecho indiano. 53. ¿Por qué se dice que el derecho indiano es eminentemente público? 54. ¿Por qué el derecho indiano fué casuista y particularista? 55. Explique el principio: “obedézcase pero no se cumpla”. 56. Explique el carácter evangelizador del derecho indiano. 57. ¿Qué fué el principio del favor indiarum? 58. ¿Qué quiere decir que un derecho es proteccionista? 59. Realice una periodizacion de la historia del derecho indiano. 60. ¿Cuáles fueron los hitos legislativos fundamentales del periodo de formación del derecho indiano?

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61. ¿En qué consistieron las reformas ovandinas? 62. ¿Cuáles fueron los remedios que dió Juan de Ovando al desgobierno de las indias? 63. Explique las reformas borbonicas desde los puntos de vista politico-administrativo y económico. 64. ¿Qué era el Nuevo Código de Indias?

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Capítulo noveno El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y América

El derecho occidental está integrado por los derechos romano y canónico y por el pensamiento racionalista. Estos elementos son el fundamento del sistema jurídico que hoy entendemos por Estado de derecho, el cual provocó la ace leración de los procesos constitucionales y codificadores en Europa y América, desde finales del siglo xviii. Este capítulo se refiere a ellos, haciendo énfasis en América Latina. Por razones cronológicas, se inserta aquí también el estudio de la más importante escuela del derecho en el siglo xix: la Escuela Histórica.

I. Iusnaturalismo racionalista y positivismo Desde fines del siglo xvi hasta fines del xviii la filosofía, y también el derecho buscaron su sitio en el campo de las ciencias exactas. Esto no es de extrañar, los avances científicos y más tarde tecnológicos desde Galileo a Newton, pasando por Copérnico y Kepler, hicieron que el hombre descubriera que, con las solas “luces de su razón”, y siguiendo una línea de pensamiento “matemá tico”, se pudieran enunciar las grandes leyes físicas que regían la naturaleza. De eso, a entender que dichas “luces” le permitirían conocer, no sólo las leyes físicas, sino también la naturaleza humana, así como las normas que debían dictar los legisladores para una justa convivencia social no había más que un paso. Y el hombre lo dio. Así surgió la corriente filosófico-jurídica del iusnaturalismo racionalista, basado en el derecho natural —iusnatura lismo—, y en la razón del hombre —racionalismo— que conocemos como modernidad. O, dicho en otras palabras, este paso dio origen, a partir de la obra de René Descartes al “hombre moderno” que se caracterizaría por un escepticismo crítico que fue el germen del método racionalista. Cabe ahora preguntarse cuales fueron las raíces históricas de esa nueva línea de pensamiento filosófico y cuál su aplicación al derecho. Pues bien, el 161


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iusnaturalismo tuvo sus raíces en la teología y su origen, tal como lo entendemos hoy en día, en la Segunda Escolástica Española que se desarrolló en los siglos xvi y xvii en la Universidad de Salamanca. Esto no quiere decir que no se hablara con anterioridad de “derecho natural”. Por el contrario, este estuvo ya presente en la antigüedad grecolatina y continuó desarrollándose a todo lo largo de la historia de la filosofía del derecho hasta finales del siglo xix. Su máximo exponente fue uno de los grandes doctores de la Iglesia: Santo Tomás de Aquino; de ahí que a la doctrina que propugna la superioridad del derecho natural sobre el derecho legislado o positivo se le denomine también “tomismo”, en contraposición a la visión de la ciencia jurídica que aparecería más tarde y que vería al derecho encasillado simplemente en la ley, en un sistema de normas positivas que daría lugar a la corriente filosófico-jurídica positivista. Durante mucho tiempo, la doctrina del derecho natural estuvo sometida a la dogmática de la Iglesia Católica que propugnaba que Dios arraigaba en el corazón del hombre ciertas normas inmutables de carácter universal: por ejemplo, los derechos a la vida y a la libertad. Sin embargo, a través de un largo proceso histórico la dogmática del derecho natural se secularizó. A partir de entonces, estas leyes “naturales” se entendieron derivadas de la razón del hombre.Y no como normas de enunciación precisa y concreta, sino como principios generales de los cuales había que inferir deductivamente una serie de preceptos que desembocarían en lo que llamamos “derecho positivo”. Como atinadamente expone Francisco Tomás y Valiente en su obra: Manual de Historia del Derecho Español: “La función del filósofo jurista y del legislador aparecen así entrelazadas con una jerarquía lógica, según la cual el filósofo ilustrado lee con su razón en el libro de la naturaleza humana esas leyes y principios del derecho natural, los organiza y expone sistemáticamente y los ofrece, elaborados, al legislador, el cual debe acomodar sus leyes positivas a dichos principios naturales y sistemáticos”. En la base de la doctrina iusnaturalista se encuentra la noción fundamental de un “Estado de naturaleza” que es condición originaria del hombre, anterior a la institución de una convivencia organizada y regulada por las leyes positivas, y que se construye por una vía racional. Fue este conjunto de convicciones racionalistas las que constituyeron el núcleo del derecho natural que se cultivó en Europa, sobre todo en los países protestantes, durante los siglos xvii y xviii, llamado este último: “el siglo de las luces” o de la Ilustración; convicciones expuestas principalmente en las obras del jurista holandés Hugo Grocio —en especial, De iure belli ac pacis, ya mencionada—, y en las de Tomás Hobbes: Estado-Leviatán, (1651), Samuel de Pufedorff: De iure naturae et gentium libri octo (1672), Christian Wolf: Ius naturae método scientifica 162


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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y América

pretactatum (1740-1748) y Johan G. Heineccio: Elementa iuris naturae et gentium (1774), y sobre todo, en las del filósofo “utilitarista” inglés Jeremías Bentham, quien con sus obras: A fragment of Goverment (1776) e Introducción a los principios de la moral y la legislación (1789) tanto aportó al movimiento codificador en la Europa continental. Las ideas de estos hombres, unidas a la teoría de los derechos individuales naturales de John Locke: en las Cartas sobre la Tolerancia (1689), el Tratado sobre el Gobierno y el Ensayo sobre el entendimiento humano, ambas de 1690; las de Voltaire en el Ensayo sobre la moral y el espíritu de la naciones (1756); las de Montesquieu en El espíritu de las leyes (1748) y el Estudio sobre la moral y el espíritu de las naciones (2756); las de Juan Jacobo Rousseau en El Contrato Social (1762), así como las ideas sistematizadoras sobre el derecho natural del jurista alemán Wilhelm G. Leibnitz, en Nova Methodus Iuris pro maximis et minimis (1684) y Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiam (1667), fueron el repertorio ideológico de la Ilustración en los terrenos jurídico y político y constituyeron los presupuestos fundamentales del movimiento codificador y constitucional. En efecto, de las obras de Locke surgió el principio de la supremacía de la ley sobre las demás fuentes del derecho, la defensa de la propiedad privada y la garan tía de los derechos individuales de los ciudadanos; de las de Montesquieu, el principio de la división de poderes y del equilibrio entre ellos; y de las de Rousseau, el principio de que la soberanía reside en el pueblo.

II. Código y codificación Al amparo del iusnaturalismo racionalista, los países europeos, desde el siglo xvii, se abocaron a la tarea de planear su futuro elaborando cuerpos de leyes llamados códigos. Esto no quiere decir que no existieran códigos con anterioridad, sino que en la época a que nos referimos, los términos código, codificación y codificar adquirieron una connotación especial. Esto se debió a que se basaron en planes, métodos, presupuestos ideológicos y formas distintas de agrupar el derecho.Veamos en que consisten. Codificar, en el contexto espacio-temporal al que nos referimos, fue una forma nueva y moderna de organizar el derecho en cuerpos jurídicos llamados códigos, diversa a las existentes con anterioridad; esto es, a las compilaciones y las recopilaciones. Mientras estas contenían leyes antiguas —agrupadas cronológica o temáticamente siguiendo ciertos criterios—, por lo que se convertían en obsoletas al momento mismo de su promulgación, los códigos —agrupados por ramas del derecho—, pretendían contener todo el 163


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bagaje jurídico necesario para regular, no sólo la sociedad del presente, sino también la del futuro. De ahí su finalidad totalizadora y su carácter universal. Un código era pues, el cuerpo jurídico que comprendía, por ramas espe cíficas, todo el derecho positivo que se daba cada nación con base en sus presupuestos ideológicos y filosóficos, y que respondía a un plan, a un sistema y a un método previamente establecido. Derivado de ello, puede aseverarse que codificación era la acción o efecto de codificar, esto es, de hacer un cuerpo de leyes, metódico y sistemático. Dentro de la noción de código, que se extiende en el tiempo hasta el momento actual, se pueden incluir los códigos fundamentales (constituciones) que fijan la estructura de un Estado, así como los correspondientes a una rama específica del derecho. Éstos, a su vez, pueden ser de carácter sustantivo como los que contiene los derechos civil, penal o mercantil, o adjetivos, como los códigos de procedimientos civiles y penales. Los presupuestos en los que se basó la realización de los códigos, además de su pretensión de regular la sociedad del futuro y su fin totalizador, ya mencionados, son los siguientes: 1) el principio de la soberanía popular; esto es, la aceptación de que la soberanía de la nación radica en el pueblo; 2) el principio de igualdad, que quiere decir que todos los ciudadanos son iguales ante la ley y que tiene iguales derechos y obligaciones; 3) el monopolio del poder por parte de la autoridad estatal, esto es, que el poder se concentra en el Estado y no se distribuye entre otros organismo de iure o de facto como en la época medieval; 4) la supremacía de la ley sobre el resto de las fuentes del derecho en contraposición a la pluralidad de fuentes con igual valor de los periodos anteriores; 5) el principio de la jerarquía de las leyes, esto es, el establecimiento de un orden jerárquico de las mismas con la Constitución en la cima y 6) la distribución del material jurídico por ramas o áreas del derecho. Además de estos presupuestos, y siguiendo las teorías del ya citado Benthan, que fueron popularizadas en el continente por el jurista Ettienne P. Dumont en su obra De l’organisation judiciaire et de la codification (1828), se es tablecieron en la Europa decimonónica una serie de requisitos con los cuales debía contar siempre el legislador para la elaboración de un buen código. Estos eran: 1) contener definiciones breves de las instituciones y reglas concisas respecto al funcionamiento de ellas, evitando el complicado casuismo de las compilaciones y recopilaciones como los dos famosos corpus de los dere chos romano y canónico; 2) cubrir la totalidad del derecho en la rama a que el código estuviese dedicado; 3) eliminar excepciones de carácter regional. Un buen código es para todos los ciudadanos, y no un cuerpo de derecho su pletorio en los territorios donde existan derecho forales; 4) evitar todo mar164


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gen de discrecionalidad al juez en el momento de aplicar el código; 5) evitar toda referencia a otro sistema jurídico para llenar sus lagunas o resolver sus dudas. Éstas deberán resolverse dentro del código mismo a través de sus principios generales y 6) ser racional, lo que quiere decir que los codificadores debían tomar de la tradición sólo lo que era compatible con la razón, eliminando lo más posible el derecho “histórico”. Sin embargo, se advertía que el codificador, cuando fuera viable a la luz de la razón, podía y debía consolidar el derecho existente antes que innovar sin fundamento alguno. A pesar de este último requisito, o quizá debido a él, entró mucho material del Ius commune (romano y canónico) en los códigos civiles y procesales civiles que se promulgaron en Europa y en los países colonizados por ella.También penetró debido a que en la mayoría de dichos códigos se estableció que, en ca so de dudas, había que atenerse a los “principios generales del derecho”, lo que hizo que los juristas de la época buscaran dichos principios en la amplia y riquísima literatura del “derecho común”. Estos requisitos fueron rigurosamente aplicados por los codificadores franceses que elaboraron los Cinq Codes de Napoleón. Puede añadirse también como requisito, el examen del derecho comparado para buscar soluciones adoptadas por otros países, siempre que estas compaginaran con la idiosincrasia del pueblo que llevaba a cabo su codificación. Sólo nos resta añadir la importancia que en la segunda mitad del siglo xviii tuvo la obra: De los delitos y de las penas (1764) de Cesare Bonesana, marqués Beccaria, en el ámbito de la codificación penal. Debido a la publicación de esta obra —pequeña en su extensión pero grande en sus fines y en sus resultados—, los derechos penal y penitenciario, anclados todavía en el salvajismo y crueldad del mundo medieval (inquisición, tortura, ejecuciones, penas infamantes, etcétera) dieron un vuelco de 180 grados. A partir de entonces, los códigos penales se humanizarían y buscarían, además de la igualdad de todos ante la ley, la protección de la sociedad a través de los mismos.

III. Constitución y constitucionalismo Etimológicamente, la palabra “constitución” proviene del verbo latino constituire, que significa establecer, disponer, instituir. Esa fue la razón por la que muy pronto, en el devenir histórico, dicho verbo obtuvo un significado jurí dico. En efecto, ya desde el periodo del derecho romano clásico, como ya sabemos, aparecen las constituciones imperiales como una de las fuentes del derecho; constituciones que quedaron equiparadas a las leyes (leges) en 165


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el periodo postclásico del Bajo Imperio. Posteriormente, el término constitutio fue utilizado en la Edad Media con diversas acepciones como resultado de la recepción del derecho justinianeo en Europa. Sin embargo, no fue hasta el siglo xvii cuando el término comenzó a utilizarse en el sentido de un conjunto de leyes fundamentales que regirían el reino de Inglaterra. Por consiguiente, la Constitución, tal como lo entendemos hoy en día tuvo su origen en el derecho anglosajón. A partir de entonces el vocablo se fue enriqueciendo de contenido hasta llegar al concepto actual de Constitución que la define como el “conjunto de principios y reglas, escritas o no, que contienen los fines, usos y limitaciones del poder del Estado”; o dicho en otras palabras, como la “norma básica que fundamenta la estructura jurídica de un Estado”. El proceso evolutivo del término Constitución dio lugar al “constitucionalismo” que podemos definir como la doctrina que estableció los límites jurídicos de los gobernantes en el ejercicio del poder y en relación con sus gobernados, con el objeto de establecer lo que llamamos: Estado de Derecho. En torno a ello debemos hacernos varios cuestionamientos, comenzando con la siguiente pregunta: ¿Cuándo y cuáles fueron los acontecimientos históricos que lo originaron? Ahora bien, antes de responder esta pregunta, lo primero que debemos apuntar es que no todo Estado es un “Estado de derecho”. En efecto, el disponer de una Constitución no convierte a cualquier poder político establecido en tal. Ni las monarquías absolutas europeas de los siglos xv al xviii, ni los Estados totalitarios y dictatoriales que se dieron en el siglo xx (nacionalsocialismo, fascismo, comunismo, falangismo-franquismo, etcétera) o que se siguen dando en nuestro tiempo, fueron o son Estados de derecho. Este concepto (Estado de derecho) surgió y se desarrolló en Europa, en el tiempo señalado, a consecuencia de la doctrina liberal que imperó en ella a partir de la Ilustración, y sus causas históricas y reales fueron, por un lado, la Revolución Industrial inglesa, y por el otro, la Revolución francesa con sus principios de libertad, igualdad y fraternidad. Como todos sabemos, a partir de estas revoluciones se situó a la burguesía por encima de la aristocracia y se impuso en las naciones europeas el predominio del ciudadano en sustitución del súbdito, lo que trajo consigo la desaparición de la sociedad estamental, de eso que históricamente se ha llamado, el “Antiguo Régimen”; régimen que, como ya se ha dicho, se basaba en la desigualdad: los súbditos no eran iguales ante la ley. También en los privilegios de clase o estamento. Su principal expresión jurídica fueron los fueros: estatutos jurídicos por los cuales tenían que regirse los individuos atendiendo a su etnia, su religión, su lugar de origen o residencia y su situación en la escala social. No se regían 166


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por el mismo derecho los nobles, los clérigos, los burgueses o los villanos de los pueblos en la época medieval, ni tenían los mismos derechos todos los individuos durante el absolutismo de los reyes en la llamada Edad Moderna, entendida según la tradicional periodización de la historia universal. Otros cuestionamientos que hay que hacer, enmarcados dentro de su evolución histórica, giran en torno a los presupuestos ideológicos, requisi tos y premisas indispensables para hacer posible un Estado de derecho. Pues bien, los presupuestos ideológicos del liberalismo clásico, convertidos en principios jurídicos tuvieron su fundamento doctrinal en las obras, ya mencionadas, de los filósofos ilustrados de la ciencia política a quienes debemos el principio de la supremacía de la ley, la defensa de la propiedad privada, la garantía de los derechos individuales (Locke), la división de poderes (Montesquieu), así como el principio de que la soberanía radica en el pueblo (Rousseau). Con este bagaje doctrinal, así como con aportaciones posteriores que dieron lugar a los principios de legalidad, racionalidad y seguridad se conformó, primero, el Estado liberal de derecho y más tarde, el Estado social y democrático de derecho que, con vaivenes, ha llegado hasta nuestros días. Ahora bien, ¿cuáles son las ideas, requisitos y premisas que consideramos esenciales de un Estado de derecho? Nos referimos a ese Estado que se gestó en el siglo xviii durante la Ilustración, se configuró en el xix con los movimientos constitucional y codificador y se desarrolló y consolidó, con nuevos matices, en el siglo xx en el mundo de tradición jurídico-política occidental. Pues bien, las primeras fueron estas: 1) la idea de la existencia de un mandato unilateral dado por el pueblo soberano; 2) la idea de la necesidad de dictar una norma de Estado a la que debían estar sometidos tanto gobernantes como gobernados y 3) la idea de que la norma jurídica, en este caso la Constitución, no sólo era fundamento, sino también límite del poder político. De dichas ideas surgieron los requisitos del Estado de dere cho. Estos son: 1) el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Esto es, “el gobierno de las leyes” y no “el gobierno de los hombres” o, para mayor claridad, “el poder sometido a la norma jurídica”, que es lo que garantiza a los ciudadanos los principios de libertad e igualdad y que, además, les otorga ese bien indispensable para la consecución de sus fines: “seguridad jurídica”; 2) la legalidad de los actos de la administración y su control judicial, así como la constitucionalidad de las normas secundarias o derivadas de la norma máxima en la jerarquía de las leyes: la Constitución; 3) la división de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial a la manera clásica aportada por Montesquieu, con su consecuente equilibrio y control entre ellos, así como la autonomía del Poder Judicial, que interpretará y aplicará la norma jurídica con absoluta independencia de los otros dos poderes 167


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y; 4) La garantía jurídica de los derechos y libertades fundamentales, ya sean individuales, sociales o colectivos, que no es, ni más ni menos, que la garantía de la libertad e igualdad de todos los hombres ante la ley. Sólo nos resta añadir que para lograr un Estado de derecho se necesitan las siguientes premisas: 1) la existencia de instituciones relativas al establecimiento del poder político; 2) el sometimiento de ese poder político a la Constitución, unido a la creación de unas instituciones idóneas que sean capaces de exigir las responsabilidades políticas a quienes ejercen el poder; 3) el reconocimiento por parte del poder político de la libertad e igualdad de todos los individuos, así como la creación de instituciones protectoras de esos derechos y fiscalizadoras de la acción del poder; 4) el reconocimiento por todos (gobernantes y gobernados) de la existencia de una ley fundamental (la Constitución) que es superior al resto del ordenamiento jurídico y a la cual, unos y otros se tienen que someter y 5) la decisión por todos los miembros de la comunidad de que todo conflicto debe ser resuelto conforme a derecho y a través de los órganos adecuados (tribunales) que, como ya dijimos, deben ser independientes, tanto de las instancias creadoras del dere cho (cuerpos legislativos), como de quienes ejecutan las decisiones de gobierno (Poder Ejecutivo). Estos presupuestos ideológicos, requisitos y premisas estuvieron vinculados al ideario revolucionario francés, de ahí que la aportación de Francia al mundo —a diferencia de Inglaterra que no cuenta con ello—, fuera el concepto de “Constitución escrita” que pos teriormente se exportaría a los países de la Europa continental y a sus antiguas colonias: las nuevas repúblicas latinoamericanas.

IV. La evolución constitucional en Europa El Estado constitucional y democrático surgió en Europa en la segunda mitad del siglo xvii con la llamada República Cromweliana (1649-1660); efímera República —sólo duró 11 años— que estuvo basada en la única Constitución escrita, el Instrument of Government, que ha tenido Inglaterra hasta la fecha, y que fue resultado de la “Gloriosa Revolución” inglesa (Glorius Revolution) que derrocó a Jacobo II, rey autocrático de la dinastía de los Estuardo. Sus antecedentes fueron la famosa Carta Magna (Magna Charta Libertatum) de Juan sin Tierra de 1215, documento que representó una victoria de los señores feudales, esto es, de los barones integrantes de la Curia Regis o Consejo del rey frente al monarca. Dicha Constitución estipulaba en su artículo 39 que: “ningún hombre libre será capturado, encarcelado o privado de sus bienes o 168


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de sus derechos, o desterrado, o perjudicado de cualquier otro modo, excepto por la intervención de un tribunal legal constituido por sus iguales y de acuerdo con la lex terrea” o “ley de la tierra” que, como su nombre lo indica, era el derecho consuetudinario de cada región (derecho feudal) en contraposición a las normas que emanaban de la Corte (derecho real). A la Carta Magna, que contenía también algunas libertades como las de comercio y circulación, le siguieron la Petition of Rights (1628), elaborada por el jurista y alto funcionario del gobierno Eduardo Coke, que constituyó un triunfo del Parlamento inglés sobre el rey, al reconocer la existencia de ciertos derechos tutelados por los jueces ante los cuales tenía que inclinarse la Corona; derechos que fueron ratificados posteriormente por la Bill of Rights de 1689, cuyo gran teórico fue el iusracionalista ya mencionado, John Locke, considerado el padre del liberalismo moderno, así como el Habeas Corpus Act de 1640 (consolidado y perfeccionado en 1679) instrumento procesal que garantizaba la libertad personal de los individuos, prohibiendo el encarcelamiento indefinido de estos antes de presentarlo a los tribunales. Con estas bases legislativas y el reconocimiento de otros derechos y libertades, como la prohibición de tribunales especiales y el principio de la inviolabilidad del domicilio, se fueron conformando las modernas instituciones democráti cas del constitucionalismo anglosajón; instituciones que quedaron plasmadas en la Constitución de los Estados de América de 1787. Mientras tanto, en el continente, en especial en la Francia revolucionaria, se dictaba la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), inspirada en las Constituciones locales de los estados norteamericanos, el Bill of Rights inglés, y en las ideas de Locke y Rousseau. A esta “Declaración” le siguieron cuatro Constituciones que reflejaron los avatares políticos franceses: la Constitución de 1791, todavía monárquica, aunque con una posición débil del rey y con los dominios de la Corona ya nacionalizados, que estuvo basada en el principio de la separación de poderes de Montesquieu y donde el sufragio era censatario; la Constitución de 1793, resultado de la proclamación de la República un año antes y, por consiguiente, necesaria a la luz de esta nueva situación; la constitución de 1795, donde se estableció el sufragio universal y el refren do popular que sustituyó a la anterior y que buscó un mejor equilibrio de los poderes ejecutivo y legislativo, y la Constitución de 1799, resultado de un golpe de Estado y que se caracterizó por el predominio del Ejecutivo sobre los otros poderes del Estado, ejercitado por el Primer Cónsul, Napoleón, quien más tarde, en 1804, se haría nombrar emperador. Alrededor de este movimiento constitucional francés, cuyo dogma fue la igualdad, se desarrolló una amplia legislación referente a los derechos individuales y a la abolición de los privilegios de los nobles que quedaron, 169


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como todos, en calidad de ciudadanos. Sin embargo, estos derechos y libertades sufrieron un retroceso, aunque por breve tiempo desde un punto de vista histórico, cuando el auto-coronado emperador estableció una nueva nobleza hereditaria a partir de 1806. Ahora bien, la derrota y muerte de Napoleón trajo como consecuencia la restauración de la monarquía en Francia con Luis XVIII, lo que dio lugar a su propia “Carta Constitucional” en 1814, que fue sustituida por la Constitución de 1848, correspondiente a la Segunda República instaurada después de la Revolución del mismo año. A esta le sigue la Constitución de 1852 resultado del golpe de estado de Napoleón III, quien también se proclamó emperador.Y más tarde, la instauración de la Tercera República que promulgó en 1875 otra Constitución, después de la caída de Napoleón III debida, entre otras causas, a la derrota de Francia en la guerra contra Prusia y a la desgraciada aventura de pretender imponer y sostener a Maximiliano Habsburgo como emperador de México. Por otra parte, el liberalismo característico del siglo xix en el ámbito constitucional tuvo una tibia expresión en Prusia con la Constitución de 1842. Sin embargo, esta modesta expresión liberal duró sólo hasta la llegada del gran premier de Prusia, Bismarck en 1862. A partir de entonces se estableció el segundo Reich (1871-1919) y se dictó una Constitución que garantizó a esta nación una posición privilegiada en el nuevo imperio de la Gran Prusia. Algo semejante sucedió en Austria, donde el rey otorgó a su pueblo una Constitución, no muy liberal, en 1848, que fue sustituida por otra, tampoco liberal en 1867. También dictaron constituciones liberales decimonónicas: Portugal en 1821, Bélgica en 1831, Italia después de su unificación en 1861 y 1882 y Suiza en 1815, que fue reformada en 1874. España, por su parte, se caracterizó por grandes vaivenes en los ámbitos político y constitucional durante todo el siglo xix. En él, además de varias guerras, levantamientos y asonadas, se sucedieron alternativamente dos regímenes de gobierno, la monarquía —a veces liberal y a veces absolutista— y la efímera Primera República que ni siquiera contó con un par de años de duración (1873-1874); acontecimientos que dieron lugar a varias Consti tuciones que se fueron promulgando en forma sucesiva hasta los albores del siglo xx. En efecto, después de dictarse el Estatuto de Bayona de 1808, que más que una Constitución fue una “carta otorgada” por José Bonaparte durante la ocupación de España por Napoleón y mediante la cual el rey siguió siendo el centro y resorte de todo el sistema de gobierno, se dio paso a un proceso constitucional, como consecuencia del triunfo de los españoles en la llamada “Guerra de Independencia” contra Francia y al establecimiento de las Cortes de Cádiz en 1810. Estas Cortes, donde intervinieron diputados ameri canos de las colonias de España, elaboraron y promulgaron la Constitución de 170


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Cádiz en 1812. El movimiento constitucional se prolongó durante todo el siglo con la factura de seis Constituciones más que fueron de diversos tintes ideológicos, según estuvieran en el poder los liberales —radicales o modera dos—, o los conservadores. Como ya se ha dicho, la primera, más afamada y más importante de ellas fue la de Cádiz, no sólo por ser paradigma del liberalismo progresista español, sino también por la gran influencia que tuvo en las constituciones de muchos países hispanoamericanos. A pesar de ser monárquica y confesional —el catolicismo era la religión del Estado—, en el texto gaditano se establecieron los principios, eminentemente liberales, de la igualdad legal de todos los hombres, de la soberanía nacional y de la división de poderes, y aunque no contó con una parte dogmática específica, reconoció a lo largo del texto casi todos los derechos individuales de la época como la inviolabilidad del domicilio, el sufragio, el derecho a la educación, las libertades de pensamiento e imprenta, junto a sus garantías penales y procesales. A la carta magna gaditana siguió el Estatuto Real de 1834, una “carta pactada” entre liberales y conservadores que se promulgó después de la muerte de Fernando VII, “el deseado”, rey que pasaba del liberalismo al absolutismo según los vaivenes de la política. Posteriormente, como resultado de un motín de los liberales en 1836, volvió a entrar en vigor por un tiempo la Constitución de Cádiz y se convocan unas Cortes Constituyentes que dieron lugar a la Constitución de 1837, considerada por los especialistas como de “tinte moderantista” debido a todas las concesiones que en ella hicieron los liberales a los conservadores, e inmediatamente después se promulgó la Constitución de 1845, también de tinte moderantista y que, al no contener modificaciones sustanciales con respecto a la anterior, representó una continuación de la misma. A esta le siguió la Constitución de 1869, texto programático que, siguiendo el “espíritu” de la de Cádiz, marcó un hito en el liberalismo democrático español, en especial en la materia del reconocimiento de los derechos individuales que fueron recogidos, casi íntegramente en la Constitución de 1876, resultado de la restauración de la monarquía borbónica a la caída de la efímera República a la cual ya se ha hecho alusión. Por último, en la tercera década del siglo xx, luego de unas elecciones municipales que fueron interpretadas como una censura a la monarquía, Alfonso XIII abandonó el país y se instauró en España la Segunda República, también de breve vida histórica (duró de 1931 a 1939) que desembocó en la cruenta guerra civil española (1936-1939), preludio de la Segunda Guerra Mundial. Más tarde, con el triunfo de los falangistas y de los militares que se sublevaron contra la República, se convirtió en la larga dictadura del Francisco Franco, época en la cual no hubo una constitución propiamente dicha, 171


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sino un conjunto de “leyes fundamentales”. Al periodo republicano previo correspondió la Constitución de 1931, texto también programático de “tinte socialista” que amplió la carta de los derechos de los individuos integrando los colectivos y sociales por inspiración de la Constitución mexicana de 1917 y de la Constitución de Weimar (Alemania) de 1919. El siglo xix fue un siglo catastrófico para España. En sus primeras décadas perdió todas sus colonias continentales (Paraguay y Venezuela en 1816, Argentina en 1818, Chile en 1819, México y Perú en 1821 y, por último Cuba, Puerto Rico y las Islas Filipinas en la década final de dicho decenio), integradas todas en los cuatro virreinatos en que habían dividido los territorios americanos las reformas borbónicas del siglo xviii, y que consistió —entre otras medidas de carácter político y administrativo—, en añadir a los antiguos virreinatos de la Nueva España y del Perú —instituidos desde el siglo xvi—, dos virreinatos más, los de la Nueva Granada y el Río de la Plata. Muchas fueron las causas de la debacle del otrora imperio español, algunas de ellas de orden externo como la repercusión de la Revolución Francesa y de la ideología de sus ilustrados (Montesquieu,Voltaire, Rousseau y otros) que penetró en la Metrópoli y en sus colonias, a pesar de una fuerte censura en éstas, con el paso de la dinastía alemana de los Austrias a la afrancesada de los Borbones; así como la revolución de independencia de los Estados Unidos que se convirtió en un ejemplo a seguir en las colonias hispanoamericanas. Otras causadas por la propia España, como el rencor de los prósperos criollos hispanoamericanos por el monopolio del poder político en manos de los peninsulares, así como por la miopía que demostraron sus gobernantes entonces —ya fueran estos liberales o conservadores— al no conceder a sus gobernados, como hicieron los ingleses, estatutos jurídicos intermedios concediéndoles amplios grados de autonomía. Si a eso añadimos la labor clandestina realizada por los masones y por los jesuitas, estos último expulsados de España como consecuencia de la supresión de la Orden expedida por el Vaticano en 1773, no debe extrañarnos que en poco menos de un siglo España perdiera todas sus colonias americanas, tanto con tinentales como insulares.

V. El proceso constitucional en América El movimiento constitucional americano comenzó, como ya sabemos, con la primera Constitución en el mundo de una República democrática: la Constitución de los Estados Unidos de América que se promulgó en 1787 y que cobró 172


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eficacia un año después con la ratificación que de ella hicieron 9 de los 13 es tados (New York, New Jersey, New Hamphire, Rhode Island, Pennsylvania, Virginia, Georgia, Connectticut, Delaware, Maryland, Carolina del Norte y Carolina del Sur) que integraron la Unión norteamericana. Este acontecimiento fue resultado de la guerra de independencia de los Estados Unidos contra Inglaterra y se produjo en la segunda mitad del siglo xviii. Ahora bien, ¿cuáles fueron las causas de esta guerra y cuáles sus resultados? Veamos. La causa fundamental fue el cambio de la política colonial de la Corona inglesa al imponer nuevos controles a sus colonos norteamericanos; controles que contrastaban con el alto grado de autonomía que las 13 colonias, ahora estados, habían disfrutado con anterioridad. Dichas medidas consistían en: 1) imponer mayores restricciones a los pioneros en lo relativo a la conquista y colonización de los extensos territorios del Oeste; 2) obligar a los colonos norteamericanos a sostener económicamente las guarniciones y los barcos ingleses acantonados en su territorio; 3) establecerles mayores res tricciones sobre el comercio tanto interno como externo y 4) cargarlos con nuevos impuestos, entre ellos, el famoso impuesto del té. Ante esta situación los colonos reaccionaron con el lema de: “no taxation without representation”, alegando que no se les podían imponer cargas impositivas debido a que carecían de representantes en el Parlamento inglés. Esto fue el punto de partida de un movimiento independentista que desembocó, posteriormente, en un proceso constitucional. Este movimiento surgió en la ciudad de Boston, con incidentes violentos, ante los cuales los ingleses tomaron medidas represivas y acabaron cerrando el próspero puerto bostoniano. Como reacción a este cierre portuario los colonos convocaron, en 1774, al Primer Congreso Continental en la ciudad de Filadelfia, al cual asistieron 55 delegados de las 13 colonias, a excepción de Georgia. La agenda del Congreso tuvo como objetivo definir los derechos de las colonias frente a la Corona inglesa con el fin de poder exigírselos a ésta. Por tal razón, en dicho Congreso se tomaron una serie de resoluciones que fueron, en primer lugar, apoyar al estado de Massachussets donde se habían hecho patentes las hostilidades entre ambos bandos a través de escaramu zas y se empezaba ya a hablar de independencia, y en segundo lugar, suscribir una declaración de derechos y agravios acusando a la Corona de violar sus derechos como súbditos británicos consagrados en sus diferentes “Cartas de fundación” (Charters), así como sus derechos naturales. El Congreso no hizo entonces una solicitud explícita de independencia, pero sí citó a un posterior encuentro para el siguiente año. Así, en una atmósfera de tensión prebélica, se celebró el Segundo Congreso Continental (1775), también en Fi ladelfia, En este intervalo se organizó la milicia insurgente y se produjeron 173


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varias batallas. Un año después (1776) se declaró formalmente la guerra que duró cinco años y terminó con la rendición de Inglaterra en Yorktown, Virginia (1781), aunque la paz no se firmó hasta 1783 por el Tratado de Versalles. A partir de entonces, las trece colonias inglesas del este de los Estados Unidos se convirtieron en los trece primeros estados de la Unión Americana formando primero una Confederación consagrada en los Articles of Confederation, que más tarde se convertiría en Federación y que fue el punto de partida de la Constitución federal. Dicha constitución, antecedida por algunas homólogas de los estados, estableció —después de grandes discusiones en las que intervinieron juristas y políticos norteamericanos de la talla de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay y que quedaron contenidas en la clásica obra: El Fe deralista (1787) —, un sistema federal a gran escala, compuesto por un estado de “dos pisos” —según las atinadas palabras del profesor Margadant, en su Panorama de la historia universal del derecho—, que consistió en una capa básica de estados soberanos, con todos sus órganos necesarios, sobre la que se erigió una superestructura de la Unión, también con sus órganos propios. Ahora bien como el texto constitucional no contenía una parte dogmática, esto es, carecía de una declaración específica de los derechos individuales fundamentales, se le integró posteriormente, a través de las diez primeras “en miendas” (amendments) el Bill of Rights contenido en la Constitución del Estado de Virginia, elaborado en 1776 por Thomas Jefferson, uno de los padres fundadores de la nación norteamericana, quien fue también redactor, el 4 de julio de ese mismo año, de su “Declaración de Independencia”. Tanto desde un punto de vista dogmático como orgánico, el Bill of Rights de Virginia y la Constitución de los Estados Unidos de América gozaron de gran influencia a nivel internacional. Por ejemplo, en el primero se ins piraron la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francés de 1789 y la Declaración de Derechos Humanos (Carta de San Francisco) de 1948, y en la segunda, muchas constituciones del mundo, entre ellas las latinoa mericanas que, como ya hemos mencionado, contaron también con la influencia de la Constitución de Cádiz. Veamos ahora el proceso constitucional de los países ya independien tes de Hispanoamérica, desde la primera mitad del siglo xix. Comenzaremos, de Norte a Sur, por las naciones centroamericanas. Pues bien, al consolidarse la independencia de México y establecerse en este el imperio de Agustín de Iturbide en (1822-1823), los países centroamericanos que anteriormente habían pertenecido al virreinato de la Nueva España como Guatemala que incluía a El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, quedaron por breve tiempo formalmente anexados al imperio mexicano, pero, al no concretarse 174


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dicha anexión, siguieron rigiéndose por la Constitución de Cádiz. Más tarde, a partir de 1823, se produjo la separación definitiva de dichos de países, tanto del efímero imperio mexicano como de la Corona española. Separados ya de esta última, se convocó a una Asamblea Constituyente de las Provincias Unidas del Centro de América que aprobó un documento llamado Bases de la Constitución Federal que un año más tarde (1824) se convertiría en la Cons titución Federal de Centroamérica, y que fue sancionada por su primer Congreso Federal en 1825. Dicha carta constitucional estuvo teóricamente vigente, en forma intermitente, hasta la disolución de la Federación que se produjo entre 1838 y 1839, cuando la mencionada República Federal de Centroamérica empezó a derrumbarse debido a la separación, en distintos momentos, de los estados que la integraban, así como por la disposición emanada de su Congreso Federal (1838), de que cada uno de los susodichos estados se organizasen a su modo y manera. A partir de entonces, cada uno de éstos asumiría su propia soberanía y se dictaría su propia Constitución. Costa Rica fue el primero en promulgar un texto constitucional, la Ley Fundamental para el Estado Libre de Costa Rica (1825) a la cual sucedieron durante el siglo media docena de Constituciones más, abrogadas casi todas por golpes militares, hasta la promulgación de la Constitución de 1949, actualmente vigente. Honduras, Nicaragua y El Salvador, por su parte, dictaron también durante el siglo xix media docena de constituciones siendo sus últimas: la de 1894 para Honduras, la de 1898 para Nicaragua y la de 1886 para El Salvador. Por último, Guatemala, sede de la antigua audiencia de Los Confines, después de declarar su independencia de España en 1821 y fracasar el intento de anexión a México, dictó su primeras Constituciones en 1824 y 1825, todavía dentro de la Federación Centroamericana. Al disolverse ésta, los guatemaltecos elaboran cuatro proyectos constitucionales que culminaron con la promulgación de la Constitución de 1879 que estuvo vigente hasta 1944. Casi todas las Constituciones de los Estados centroamericanos recogieron el viejo ideario liberal europeo, esto es, fueron cartas magnas laicas, centralistas, reconocedoras de la división de poderes y de las garantías individuales, aunque adaptándolas a su nuevo contexto. Veamos ahora los procesos constitucionales de las más importantes islas del Caribe, comenzando con Cuba y Puerto Rico que no se independizaron de la Corona española hasta finales del siglo xix. Pues bien, aunque Cuba se separó de España en 1898, como resultado de la derrota de esta última en la guerra hispano-cubana-norteamericana que había comenzado en 1895, lo cierto es que quedó sujeta a una especie de protectorado de los Estados Unidos hasta su declaración oficial de independencia el 20 de mayo de 1902. A partir de entonces, la isla se rigió por la Constitución liberal de 175


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1901 hasta la promulgación de la mítica Constitución social-demócrata de 1940 que fue suspendida en parte durante los 7 años de dictadura de Fulgencio Batista. Posteriormente, al triunfar la revolución liderada por Fidel Castro, la dictadura instaurada por este último, luego de dictar una amplia legislación que desmanteló tanto el régimen político como el económico anteriores a ambas dictaduras, promulgó la Constitución comunista de 1976 —inspirada en su homóloga soviética de 1933—, que produjo un cambio abrupto en la tradición constitucional republicana de Cuba, al limitar los derechos individuales de inspiración liberal —sobre todo los de reunión, asociación y prensa—, que habían sido recogidos ya desde mediados del siglo xix en las llamadas “Constituciones de Cuba en Armas”, promulgadas por los insurgentes durante las dos guerras de independencia contra España. Dicha Constitución, actualmente en vigor aunque reformada en 1992 y en 2002, amplió los derechos sociales y reestructuró, emulando a la soviética, los órganos de gobierno. La última de sus reformas, a la manera de todos los regímenes totalitarios, estableció el “carácter irrevocable” del sistema político, económico y social establecido por ella. En cuanto a Puerto Rico, la isla fue cedida por España por el Tratado de París, como indemnización de guerra con los Estados Unidos, resultado del conflicto bélico hispano-norteamericano de 1898 que involucró no sólo a Cuba, sino también a Puerto Rico y las islas Filipinas. Después de un periodo de casi medio siglo en el cual se discutió el status jurídico que debería tener la isla en relación a los Estados Unidos —lo que produjo algunas rebeliones y asonadas—, en 1952, durante el gobierno de Luis Muñoz Marín, Puerto Rico obtuvo la categoría de Estado Libre Asociado —la situación políticojurídica actual de la isla—, y dictó una Constitución para su gobierno interno. Por último, la República Dominicana —la antigua isla de “La Española”, compuesta, durante la época colonial, por Santo Domingo y Haití—, ésta se separó de España a mediados del siglo xix y dictó su primera Constitución en 1844, inspirada en los principios liberales de las Constituciones francesa de 1789, norteamericana y española de Cádiz. A partir de entonces ha promulgado cinco constituciones más, hasta la actualmente vigente de 2002. La Gran Colombia, nombre dado por la historiografía al extinto y enorme estado del norte de Suramérica, fue creado en 1821 después de la separación de esos territorios de la Corona de España, se constituyó bajo la denominación de República de Colombia y existió jurídicamente hasta su disolución, entre 1821 y 1831. Dicha república estaba integrada entonces por los actuales Estados de Colombia, Venezuela, Ecuador y Panamá, así como de otras pequeñas porciones de tierra del antiguo virreinato de la Nueva Granada que hoy pertenecen a Costa Rica, Perú, Brasil, Guyana y 176


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Nicaragua. La primera Constitución que tuvo la Gran Colombia fue la de 1821, promulgada en la localidad de Cúcuta, que estuvo vigente hasta la disolución de la República de Colombia en 1831, año en que se separaron de ella Venezuela y Ecuador. Más tarde, Panamá, que se mantenía federado a Colombia, promulgaría, en 1863, una Constitución proclamándose Estado soberano. Las causas de esta disolución podemos encontrarlas, desde un punto de vista fáctico, en la unión inestable de esta federación, debida a las luchas caudillistas y a las constantes tensiones que existían entre los pueblos que integraban la República; y desde un punto de vista jurídico, en las diferencias que tenían sus legisladores en cuanto estructurarla bajo un sistema federal o centralista. Cabe mencionar también que, con anterioridad, durante las guerras independentistas, varios territorios de lo que más tarde sería la Gran Colombia, habían promulgado ya sus cartas constitucionales: el Estado Libre e Independiente de Socorro en 1810, el territorio de Cundinamarca en 1811, la República de Tunja en 1811, el Estado de Antioquía en 1812 y el Estado de Cartagena de Indias en 1812. Hay que señalar, asimismo, que después de la disolución de la Gran Colombia, la República dictó seis Constituciones, algunas de las cuales variaron el nombre del nuevo Estado. Por ejemplo, en la tercera se le llamó a Colombia, Confederación Granadina y en la cuarta, Estados Unidos de Colombia. Sólo en el último texto Constitucional del siglo xix, promulgado en 1886 y que rigió con pocas reformas durante 105 años hasta su derogación y sustitución por la constitución actualmente en vigor de 1991, se le otorgó oficialmente el nombre de República de Colombia. Por último, los países separados de la Gran Colombia, continuaron sus procesos constitucionales. Así,Venezuela ha promulgado múltiples Constituciones durante los siglos xix y xx, como resultados de otros tantos conflictos bélicos, guerras, movimientos revolucionarios y gobiernos dictatoriales, hasta llegar a la actualmente vigente: la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprobada mediante referéndum popular, en diciembre de 1999 y que ideológicamente corresponde a la creación del llamado “socialismo del siglo xxi” propugnado e impulsado, con pretensiones de que se extienda por toda América, por su actual gobernante Hugo Chávez. Ecuador, desde su separación de la Gran Colombia, ha promulgado una veintena de Constituciones a lo largo de su historia, también como resultado de su falta de estabilidad política. El último episodio constitucional de este país andino, fue la promulgación de una nueva constitución en 2008. Por último, Panamá, después de su separación de Colombia, promulgó, además de la ya mencionada Constitución de 1853, media docena de Constituciones más en el siglo xix, seguidas por otras tres en la pasada centuria hasta llegar a la Constitución 177


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actualmente vigente de 1972. Federalistas unas, centralistas otras, las Constituciones de Colombia y de los países desmembrados de ella durante el siglo xix, se inspiraron, según el caso, tanto en la Constitución de los Estados Unidos como en la española de Cádiz y contuvieron en su parte dogmática los derechos y libertades individuales del liberalismo europeo de la época. De 1821 data la “Declaración de Independencia” de la República de Perú, antiguo virreinato del mismo nombre durante la Colonia. Dos años después de dicha declaración, 1823, se promulgó la primera Constitución Política de la República Peruana de marcada tendencia liberal que estableció el sistema republicano de gobierno, así como el de la división de poderes tripartito (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) a la manera clásica. Dicha carta magna fue sustituida por un brevísimo tiempo —sólo duró siete semanas—, por la Constitución llamada “Vitalicia” de 1826, que otorgaba al libertador Simón Bolívar la presidencia vitalicia del Perú bajo el título de Padre y Salvador de la Patria. Producida la caída el régimen bolivariano, y en un contexto de inestabilidad política debido a luchas caudillistas, guerras civiles y conflictos bélicos con sus países vecinos, se promulgaron seis Constituciones durante el siglo xix. Ya a fines del decenio, tras la guerra que sostuvo con Chile, llamada “Guerra del Pacífico” (1879-1883), Perú inició un periodo de “Reconstrucción Nacional” que abarcó las primeras décadas del siglo xx y en el cual promulgaron un par de Constituciones más (1920-1933). Pero los problemas de la República de Perú no habían terminado, pues en la segunda mitad del siglo xx, como consecuencia de la crisis política y económica que vivía el país, hubo una revolución de las fuerzas armadas y se instaló un régimen militar que duró más de una década (1968-1975). Restaurado el ré gimen democrático se promulgó la Constitución de 1979 y se convocó a elecciones para el año siguiente; elecciones que favorecieron al partido Alianza Popular Revolucionaria Americana (apra) y a Alan García, actual presidente del Perú por segunda vez, luego del controvertido mandato de Alberto Fujimori, época en la cual se promulgó la Constitución Política del Perú de 1993, actualmente en vigor. Dediquemos ahora unas líneas al estudio del proceso constitucional brasileño; proceso que tuvo sus peculiaridades por no ser Brasil colonia de España, sino de Portugal y por haberse desarrollado en dos fases o periodos: el primero monárquico y el segundo republicano. La primera Constitución de Brasil fue una carta otorgada por el emperador Pedro I en 1824. Dicho texto, aunque influido por la doctrina liberal francesa, contuvo algunos atisbos del conservadurismo del Antiguo Régimen. Así, a pesar de que reconoció la división de poderes a la manera clásica de Montesquieu, estableció, inspirado en el pensamiento de Benjamín Constant, un cuarto poder moderador 178


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atribuido al emperador (Jefe Supremo del Estado Brasileño) que redujo y desequilibró los otros tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). La segunda fase comienza cuando Brasil se organiza como República Federativa por un decreto de 1889, al que sucede la promulgación de la Constitución de la República de los Estados Unidos de Brasil en 1891, aprobada por un Congreso Constituyente del mismo año. Dicha Constitución, federalista y presidencialista, tuvo como principales fuentes de influencia las Constituciones francesa de 1875 y norteamericana de 1787. A ella le sucedieron, como consecuencia de avatares políticos y revoluciones sociales, las Constituciones de 1934, 1946, 1967 y, por último, la carta magna de 1988, actualmente vigente, que organiza a Brasil como un Estado de Derecho democrático y de estructura federal. Analicemos, por último los procesos constitucionales de los dos grandes estados del Cono Sur de origen hispánico, esto es Chile y Argentina, con sus vecinos Bolivia, Uruguay y Paraguay, comenzando por el primero. Entre 1810 y 1814, Chile, siguiendo los pasos independentistas del resto de las colonias americanas, estableció gobiernos provisionales y realizó varios intentos de reglamentar la convivencia nacional; intentos que se vieron frustrados cuando Chile fue otra vez reconquistada por España en 1814. Sin embargo, pronto recuperó su independencia (1817), que fue proclamada por el libertador Bernardo O’Higgins el 1o. de enero de 1818 en la ciudad de Concepción. A partir de entonces, Chile se convirtió en un país libre y soberano y dictó su primera Constitución, de breve vigencia y carácter provisorio, en 1818, carta magna que fue sustituida después por las Constituciones de 1818 y 1833. La etapa anterior a la promulgación de esta última, según los historiadores del derecho constitucional chileno, sólo puede ser vista como un periodo de “ensayos constitucionales”, que quedaron plasmados en varios reglamentos, proyectos constitucionales y Constituciones provisionales. Fue la Constitución de 1833 la que realmente estructuró el Estado chileno al abrirle un camino de estabilidad institucional que duraría casi un siglo. Se trató de un texto que estableció un régimen republicano, basado en los principios liberales de la soberanía nacional, la distribución de poderes, el gobierno representativo y la garantía de los derechos indi viduales. Después de un largo periodo de ejecutivos débiles y de caudillismos en la vida política chilena, el éxito de la Constitución de 1833, consistió en agregar a los mencionados principios un gobierno fuerte, dotado de importantes competencias colegisladoras y de participación en el nombramiento de los miembros del Poder Judicial. A esta Constitución chilena —que junto a la argentina de 1853, la mexicana de 1917 y la cubana de 1940 fueron ejemplo de buen hacer constitucional—, siguió la Constitución de 179


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1925 y, posteriormente, la Constitución de 1980, promulgada durante el régimen dictatorial de Augusto Pinochet; carta magna que se encuentra todavía vigente, aunque reformada ya doce veces, con el fin de posibilitar el paso del autoritarismo a la democracia. Hito fundamental de estas reformas fue la de 1989 que permitió el tránsito de la Constitución “otorgada” pinochetista a la Constitución “pactada” hoy existente, después de la derrota de Pinochet en el plebiscito que lo echó del poder en 1988. La hoy Argentina, entre 1810 —año en el que se separó de España—, hasta 1813 —año en que se creó la Liga del Litoral a través de un tratado que unió los estados de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos y posteriormente todos los demás—, atravesó una etapa de gran inestabilidad por las guerras civiles e independentistas, así como de total disgregación del antiguo Virreinato del Río de la Plata que comprendía entonces, además de Argentina, los hoy países de Bolivia, Paraguay y Uruguay y algunos territorios de Brasil y Chile. Durante ese periodo, en el cual se declaró la independencia de las Provincias Unidas de la América del Sur en el Congreso de Tucumán de 1816, se sucedieron distintos regímenes de gobierno con sus respectivas autoridades, así como varios documentos de nivel constitucional: estatutos provisionales, reglamentos, leyes y proyectos constitucionales y un par de Constituciones de vida efímera: la de 1819 (Constitución de las Provincias Unidas de Suramérica) y la de 1826. Por tal razón, esta etapa de la vida constitucional argentina ha sido definida por el especialista Néstor Pedro Sagüés en su libro: Constituciones Iberoamericanas Argentina, como el perio do del “constitucionalismo precario y transitorio”. En los siguientes 20 años (1831 y 1852), luego de profundas discusiones entre los centralistas o unitaristas, representados por la Liga del Interior y los federalistas de la Liga del Litoral, se estructuró la República argentina como una Federación y se sentaron las bases que culminarían en la promulgación de la Constitución de la Confederación Argentina de 1853 que, mediante una reforma de 1860 pasó a llamarse: Constitución de la Nación Argentina, que es la que está actualmente en vigor. Dicha constitución, de vida intermitente debido a varias suspensiones por avatares políticos, tanto en la segunda mitad del siglo xix como en el xx (golpes militares entre 1956 a 1976) y a múltiples reformas, adop tó los principios liberales de la Ilustración, integró desde un principio todos los derechos y garantías individuales, y más tarde, los derechos humanos de segunda y tercera generación (sociales, colectivos, ambientales, del consumidor, a la información, etcétera), así como los pactos y tratados internacionales en dicha materia. Por otra parte, organizó al país como república federal y se inspiró, además de en sus propios proyectos y Constituciones anteriores, en la Constitución de los Estados Unidos, las francesas de 1848 y 180


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1793, la de Cádiz, la de México de 1824, la de Uruguay de 1830, la de Chile de 1833, la de Suiza de 1848 y otras latinoamericanas de la primera mitad del siglo xix. Por su parte, Bolivia —hoy denominada oficialmente Estado Plurinacional de Bolivia—, fue durante la época colonial la Real Audiencia de Charcas, uno de los centros más prósperos y densamente poblados del Virreinato del Perú. Sin embargo, desde 1776, debido a las reformas borbónicas de la segunda mitad del siglo xviii, fue incorporada al Virreinato del Río de la Plata. Posteriormente, como consecuencia de las guerras independentistas suramericanas obtuvo su soberanía en 1825, con el nombre de República de Bolívar que fue más tarde cambiado por el de República de Bolivia. Un año más tarde, su libertador, Simón Bolívar, le otorgaría al país su primera carta magna que tuvo como características, por un lado, el ser confesional en la medida en que asumió la religión católica como oficial de la República con exclusión de cualquier otro culto, y por el otro, el establecer una presidencia vitalicia para Bolivia, así como añadir un Poder Electoral a los tres clásicos de Montesquieu. Además, asumió algunos de los principios liberales de la época como los de igualdad, propiedad privada y soberanía popular. Los 50 primeros años de la República de Bolivia, convertida por breve tiempo en la Confederación Perú-Boliviana, se caracterizaron por una gran inestabilidad política como consecuencia de constantes conflictos bélicos internos y externos: guerras con la Gran Colombia, la Confederación Argentina, Chile y Brasil por razones de delimitación de su territorio. Por tales razones, Bolivia promulgó una decena de Constituciones en el siglo xix y otras tantas en el siglo xx, hasta la actualmente vigente de 2009, bajo el mandato de Evo Morales. En cuanto a Uruguay, éste se fundó, en torno a la ciudad de Montevideo, en la primera mitad del siglo xviii y fue incorporada al Virreinato borbónico del Río de la Plata. Posteriormente (1822) pasó a formar parte, por breve tiempo, del entonces Imperio de Brasil, quedando sometido a su Constitución de 1824. Cuatro años más tarde (1828), Uruguay se constituyó en Estado independiente y promulgó su primera Constitución en 1830; carta magna que, con algunas restricciones, siguió los principios liberales de la época y tuvo una larga vigencia. Gracias a ella, a finales del siglo xix el país, que siempre fue homogéneo cultural y étnicamente, logró organizarse y consolidar una democracia que se extendió durante la primera mitad del siglo xx y que alcanzó altos niveles de bienestar equiparables a los de los países europeos. Sin embargo, durante la década de los 60 de la pasada centuria, Uruguay sufrió un proceso de deterioro social y económico que trajo como consecuencia un periodo de inestabilidad política debido a las revueltas de varios grupos izquierdistas integrados en la guerrilla urbana, entre los 181


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cuales destacó el de los Tupamaros; grupos que fueron contraatacados por organizaciones de ultraderecha y escuadrones de la muerte. Dichas revueltas, a la postre, desembocaron en un golpe de Estado y en la instauración de una dictadura militar que duró casi una década, hasta la reinstauración de la democracia alrededor de 1980. Durante el siglo xx, Uruguay promulgó media docena de constituciones —la actualmente vigente es de 1996— que respondieron a los cambios políticos que sufrió el país y en las cuales se ven reflejadas las dudas de sus legisladores en torno a establecer un Ejecutivo colegiado o unipersonal, inclinándose al final por esta última opción. Actualmente la República Oriental del Uruguay es un Estado democrático, unitario, presidencialista, basado en la clásica división de poderes y que cuenta con un sistema de partidos políticos muy consolidado. Además, es el país de América Latina con el más alto nivel de alfabetización, mayor libertad de prensa, menor índice de corrupción y mayor equidad en la distribución del ingreso. Por tal razón, es considerado por la comunidad internacional, junto con Costa Rica, como los únicos países latinoamericanas que gozan de una democracia completa. Por último, la hoy República de Paraguay fue también incorporada en 1776 al Virreinato del Río de la Plata, desligándola del Virreinato del Perú al cual pertenecía anteriormente. Más tarde, como resultado de las guerras insurgentes suramericanas, se convirtió en República del Paraguay (1813), aunque bajo un régimen de gobierno totalitario, llamado Consulado, que duró casi cuarenta años, a cargo de José Gaspar de Francia, a quien el Congreso de la nación nombró primero dictador temporal y más tarde, hasta su muerte, dictador perpetuo. A esta dictadura, tras un breve periodo de anarquía, siguió el Segundo Consulado, a cargo de Carlos A. López quien, proclamado presidente en 1844 promulgó la primera Constitución del Paraguay que consagró un régimen de gobierno presidencialista; gobierno que pasó posteriormente a su hijo. De este modo, los años de formación del estado paraguayo vieron sucederse a tres líderes fuertes que encontraron su continuación durante el siglo xx, en el largo periodo de gobierno del general Alfredo Stroessner, quien gobernó el país durante 35 años a través de siete reelecciones como presidente y la promulgación de tres Constituciones más. A partir del derrocamiento de este último en 1989, se instauró en Paraguay una especie de democracia que ha llegado hasta hoy. Durante esta nueva etapa se promulgó la Constitución de la República de Paraguay (1992) hoy vigente; carta magna que estableció un sistema democrático de gobierno y mejoró en forma considerable la protección de los derechos fundamentales, antes conculcados.

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VI. El movimiento constitucional mexicano Analicemos ahora el proceso constitucional en México, pero antes, dediquemos unas líneas a reseñar como estaba integrada la sociedad mexicana en las décadas subsiguientes a la consolidación de la independencia en 1821 y cuales eran los conflictos que dicha sociedad presentada. Pues bien, caracterizada por su gran pluralismo, ésta estaba compuesta, desde un punto de vista ideológico, por conservadores y liberales. Al primer grupo correspondían la oligarquía criolla, el alto clero y una jerarquía militar que buscaban, hasta cierto punto, la continuación del sistema virreinal, con el fin de proteger, conservar y perpetuar sus intereses. El segundo grupo estaba integrado por una burguesía criolla ilustrada influida por las ideas liberales imperantes en Europa y Estados Unidos de Norteamérica, que propugnaba, además de la libertad irrestricta frente a la Corona española, la igualdad de derechos frente al español o peninsular y la tolerancia religiosa. Junto a estos dos gru pos estaba la mayoría de la población (proletarios y campesinos) plural en su composición étnica (mestizos e indios), prácticamente analfabeta y sujetos a estatutos jurídicos diversos. Todos ellos conviviendo en una época caótica, resultado de la guerra de independencia, de los malos gobiernos que sucedieron a ésta y de la crisis económica a consecuencia de la desarticulación del comercio, la minería y la agricultura. No es pues de extrañar que dada la situación antes descrita, los mexicanos que detentaban el poder mostraran una gran indecisión sobre la forma de gobierno que debían darse. La alternativa estuvo, como ya se ha dicho, entre monarquía o república. Ahora bien, tratándose de la primera opción, ¿debía ser absoluta o moderada? Y tratándose de la segunda, ¿debía ser democrática u oligárquica?, y cómo debía estructurarse la nación mexicana, ¿como República Federal, a la manera norteamericana, o centralizada a la manera española?, ¿a través de un Poder Ejecutivo personal o colegiado? ¿con un Poder Legislativo unicameral o bicameral? En resumen, un sin fin de cuestionamientos que había que resolver en materia constitucional, visto por liberales y conservadores de distinta manera y que respondía a sus diversos y encontrados intereses. Mientras que los conservadores propugnaban un sistema centralista o unitario, anclado en las tradiciones españolas y eran contrarios a la separación de la Iglesia y el Estado; los liberales eran partidarios de dicha separación, de la desamortización de los bienes de la Iglesia y de la secularización de las instituciones religiosas. También de un sistema federal, no centralista, de la desaparición de los estatutos jurídicos desiguales (fueros), de la libertad de comercio y de establecer las libertades y garantías individuales en forma

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irrestricta. Pugna que dio fin en las postrimerías del siglo xix con el triunfo del modelo liberal. Como preámbulo de lo anteriormente expuesto, se produjo el movimiento independentista mexicano. Este se inició en el Ayuntamiento de la ciudad de México, disfrazado de lealtad al rey Fernando VII, alegando que este había abdicado a la Corona española bajo presión de las fuerzas napoleónicas, y continuó, como ya sabemos, con el alzamiento del sacerdote Miguel Hidalgo en Dolores (10 de septiembre de 1810) que contuvo una proclamación que, por cierto, no mencionaba la independencia, pero sí el: “Viva Fernando VII”. Después de la ejecución de Hidalgo y Allende, próceres, entre otros, de la independencia, la lucha de los insurgentes fue liderada por Morelos hasta que fue ejecutado en 1815, aunque continuó, con altas y bajas y con la intervención de otros próceres conocidos por todos, hasta consolidarse la independencia del país en 1821. Como todos los Estados americanos que se independizaron de España, su anterior colonizador, el mexicano, constituido primero en Imperio (Agustín de Iturbide) y después en República, se dio a la tarea de elaborar y promulgar su marco jurídico público; esto es, sus Constituciones. La primera de México, promulgada por José María Morelos durante la lucha insurgente en Apatzingán, tuvo como antecedente el documento “Los sentimientos de la nación” elaborado y publicado por Morelos en en 1813. En cuanto a la Constitución, cuyo nombre oficial fue: Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, ésta fue promulgada el 22 de octubre de 1814, y se basó en el modelo liberal-democrático de las Constituciones francesa y española de Cádiz. Así, contuvo los principios de igualdad de todos los ciudadanos ante ley, de la soberanía popular y de la división de poderes. También casi todos los derechos individuales de la época como las libertades de palabra y prensa y la inviolabilidad de domicilio. Sólo difirió del texto gaditano en cuanto régimen de gobierno, que en México debía ser republicano. A la Constitución de Apatzingán siguió la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, aprobada por el Segundo Congreso Constituyente del mismo año, después de la abdicación de Iturbide en 1823. Esta constitución tuvo como antecedentes los dos documentos morelianos ya mencionados, así como los Elementos Constitucionales, elaborados por Ignacio Rayón en 1811, documento éste muy apreciado por el propio Morelos. Al redactarla, los constituyentes tuvieron en mente dos preocupaciones fundamentales: por una parte, la necesidad de organizar un Estado federado, y por la otra, el establecimiento de una República representativa, con división de poderes, manteniendo el principio de la soberanía popular. Se trató de un texto constitucional de carácter fuertemente ideológico, típico de los 184


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liberales de su tiempo, que aunque lejos del pragmatismo de la legislación anglosajona, se inspiró, sin embargo, de manera importante, en el modelo del federalismo norteamericano. En años posteriores, durante el largo, caótico e intermitente gobierno del Antonio López de Santa Anna en que México perdió Texas, parte de Guatemala y estuvo a punto de perder Yucatán que pretendió independizarse, comienzan a formarse los dos partidos políticos que con el tiempo integrarían a los liberales y a los conservadores. El primero, surgido de la tradición de los insurgentes, era republicano, federalista y se apoyaba en las masas populares; el segundo que propugnada el centralismo, tuvo sus raíces en los partidarios de la antigua monarquía y estaba compuesto por la elite económica del país, el alto clero y gran parte de los iturbidistas. En el ambiente antes narrado y en la década de los treinta, se produjo un cambio de rumbo en la política de Santa Anna hacia el conservadurismo, lo que dio lugar al establecimiento de una República Central que se sustentó legislativamente en las Siete Leyes Constitucionales de 1836, a tenor de las cuales se estableció el Poder Supremo Conservador, con autoridad y prerrogativas superiores a los tres poderes clásicos del régimen republicano y que sólo respondía de sus actos ante Dios. Puestas a valorarlas, estas leyes constitucionales fueron un retroceso, no sólo en comparación con la Constitución de 1824, sino también en relación con la Constitución de Cá diz. Además, durante su vigencia se produjo la pérdida de la mitad del territorio nacional. En dicho contexto, en medio de las revueltas entre los federalistas del Partido Liberal y los centralistas del Partido Conservador, el desconten to popular por las arbitrariedades de Santa Anna y el miedo a que éste estableciera una monarquía constitucional, los diputados liberales presentaron un proyecto de Constitución federal en 1841 que, obviamente, bajo la dictadura de Santa Anna no llegó a promulgarse. Es más, el propio Santa Anna, en 1843, sancionaría una nueva carta constitucional que sería la tercera Constitución promulgada en México bajo el título de: Bases de la Organización Política de la República Mexicana que estuvo en vigor hasta 1846. Dicha Constitución recogió buena parte de los logros del liberalismo como la abolición de la esclavitud y el reconocimiento de las libertades de opinión e imprenta, así como los principios de la inviolabilidad de la propiedad y del domicilio. No obstante, este texto constitucional continuó con el proyecto centralista y conservador de las Siete Leyes de 1836, e incluso fue más allá, al establecer un desmesurado derecho de veto a favor del Poder Ejecutivo. Una vez derrocada la dictadura de Santa Anna en 1855, los liberales, ahora en el poder, después de discutir acaloradamente sobre el reestableci185


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miento de la Constitución de 1824 o la convocatoria a la redacción de una nueva Constitución, optaron por la segunda opción, durante la presidencia de Ignacio Comonfort, lo que representó un triunfo de los liberales “puros” sobre los “moderados”. Asi nació la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos en 1857 que ratificó la abolición de la esclavitud, instauró el juicio de amparo, eliminó la prisión por deudas civiles, la tortura, las alcabalas, las aduanas internas, los monopolios, prohibió los títulos de nobleza, garantizó las libertades de expresión, asociación, imprenta y los demás derechos individuales propios del liberalismo, e implantó de nuevo el régimen federal y la república representativa. Sin embargo, esta Constitución tuvo como puntos criticables el establecer la incapacidad legal de las corporaciones, tanto religiosas como civiles (salvo excepciones en este último caso) para adquirir bienes raíces, lo que significó un gran perjuicio para la propiedad comunal de los pueblos indígenas, así como también, por reacción hacia el santanismo, el debilitar tanto al Ejecutivo que lo puso, en forma exagerada, bajo el control del Congreso. Como era de esperar, el Partido Conservador, con el apoyo del Vaticano, entonces bajo el liderazgo del papa Pio Nono, se opuso a la promulgación de esta nueva Carta Magna, lo que dio inicio a una cruenta lucha entre liberales y conservadores y a la Guerra de los tres años” (1857-1860), también llamada Guerra de Reforma, que convirtió a México en un país caótico. A Comonfort, como resultado de varios avatares políticos, le sustituyó en la presidencia Benito Juárez quien, desde su exilio en Veracruz, completó sus famosas Leyes de Reforma, expedidas entre 1854 y 1860. Estas fueron: la Ley de desamortización de fincas rústicas y urbanas propiedad de corporaciones civiles y eclesiásticas (1856) debida al jurista Lerdo de Tejada, la Ley de Nacionalización de los Bienes del Clero Regular y Secular (1859), la Ley de Registro Civil (1859), La Ley de Matrimonio Civil (1859), la Ley de Exclaustración de Monjas y Frailes (1860), la Ley de Libertad de Cultos (1860), la Ley de Secularización de Hospitales y Establecimientos de Benefi cencia (1861), la Ley de Establecimiento del Catastro (1861), la Ley de Reglamentación del Amparo (1861) y la Ley de Extinción de Comunidades Religiosas (1863), además de otras normas modernizadoras de carácter penal e impositivo; leyes, algunas, que fueron agregadas a la Constitución de 1857; constitución que sólo estuvo vigente en los estados que apoyaron a Juárez; esto es, en Jalisco, Guanajuato, Querétaro, Michoacán, Nuevo León, Coahuila, Tamaulipas, Colima y Veracruz. Poco tiempo después, en 1862, bajo el impulso de Napoleón iii quien quería establecer una zona de influencia francesa en México, y con ayuda de los conservadores mexicanos, llegaron las tropas galas al país y lograron im186


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poner en la capital y otras regiones del mismo, el Segundo Imperio Mexicano (1864-1867) instaurando a Maximiliano de Habsburgo como emperador. Sólo que éste, acorde con sus principios, generó durante su breve periodo de gobierno, una amplia e interesante legislación liberal hasta su fusilamiento en el Cerro de las Campanas (Querétaro) el 15 de julio de 1867; legislación que, entre otras causas, le costó la vida, al sentirse traicionados los conservadores que lo habían puesto en el poder. Por último, a consecuencia de la victoria de los liberales republicanos sobre las tropas intervencionistas francesas, volvió a entrar en vigor, en toda la nación, la intermitente Constitución de 1857.

VII. El proceso codificador europeo Como ya hemos apuntado, el proceso codificador, ligado a la formación de los estados nacionales en Europa e imbuido de los presupuestos filosóficos e ideológicos del iusnaturalismo racionalista, surgió a mediados del siglo xvii, se extendió por todo el xviii y llegó a su momento culminante en el xix; siglo propicio para ello porque en él se dieron los presupuestos de la sociedad liberal; esto es, la separación entre la Iglesia y el Estado, el respecto irrestricto del hombre como individuo y el reconocimiento del carácter in violable de la propiedad privada. Ahora bien, esto no quiere decir que en periodos anteriores no se hubiese organizado ya el derecho temáticamente. Antecedentes de los códigos fueron las Ordenanzas —pequeños códigos sobre una materia determinada—, que fueron frecuentes en Francia, Italia y España. Ejemplo de ello fueron las Ordenanzas civiles y criminales, expedidas en 1670 en Francia, las Ordenanzas de Bilbao (1737) sobre materia mercantil en España, y las varias ordenanzas que se expidieron para las Indias en el siglo xvi español, que tuvieron como finalidad poner orden en el desgobierno existente entonces en la América hispana. Dos etapas podemos señalar en torno a la evolución histórica del proceso codificador europeo. La etapa inicial abarca desde la obra de Leibnitz, a quien se debe la idea de reducir a un sólo cuerpo legal (código) una determinada rama del derecho, hasta la promulgación de los códigos napoleóni cos (Cinq Codes), que tanta influencia tuvieron en Europa y el mundo americano colonizado por ella. La siguiente, desde estos cinco códigos hasta la época actual. La primera corresponde al siglo xviii y la segunda a los siglos xix y xx en los cuales se siguieron promulgando códigos, tanto en 187


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Europa como en América y Asia, con la sistemática francesa que consistió en agrupar el derecho en las siguientes ramas: personas y familia, derechos reales, efectos patrimoniales del matrimonio y modos de adquirir la propiedad como los contratos, las obligaciones y las sucesiones. Ejemplos de ello son el Código Civil del Bajo Canadá (1866) y el actual para la provincia de Québec (1994), el Código Civil del estado de Louisiana (1808) en los Estados Unidos de Norte América, los códigos de las repúblicas de la América Latina independizadas de España en la primera mitad del siglo xix, que recibieron además, la mayoría de ellos, la influencia del Proyecto de Código Civil (1851) del jurista español Florencio García Goyena, así como en los códigos de Taiwán (1929-1931) y Senegal (1967), por señalar sólo algunos. En resumen, la repercusión internacional del Código Civil de Napoleón fue enorme, no sólo en los países antes indicados, sino también en Bélgica, Luxemburgo y Holanda que lo adoptaron en su totalidad, así como en Italia, España, Rumania, Rusia y Japón, donde su influencia fue decisiva. Otros códigos neorromanistas, pero con influencia, además, de la pandectística alemana son los de Japón, Corea del Norte, Turquía y Grecia. Las primeras codificaciones modernas europeas fueron las de Baviera: un código penal (Codex Iuris Bavarici Criminalis) de 1751, un código procesal (Codex Iuris Bavarici Judiciarii) de 1753 y un código civil (Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis) de 1576. Las segundas se dieron en Prusia y culminaron con la promulgación del Allgemeines Landrecht für Preussischen Staaten (Derecho Territorial General para los Estados Prusianos) en 1794. Las terceras codificaciones se produjeron en Austria. Al respecto, en 1787 entró en vigor la Constitutio Theresiana, código de materia criminal que fue sustituido una década después por el Código Penal de 1787, durante el reinado de Josefo II, hijo de la gran reina ilustrada Maria Teresa de Austria. Otros códigos europeos, aunque con contenido de derecho germánico y sólo algunas infiltraciones de carácter romanista, fueron el Código de Dinamarca de 1683 y el Código de Suecia de 1734. Pasadas las turbulencias radicales y apaciguadas las aguas de ese gran acontecimiento histórico: la Revolución francesa, que constituyó un hito en la historia universal, y ya bajo el poder imperial y personal de Napoleón, se promulgó en 1804, el Código Civil francés que representó el triunfo de la burguesía sobre el “antiguo régimen” estamental que había imperado anteriormente, aunque con matices, en toda Europa. Los autores de ese Code Civil, inspirados en las ideas naturalistas y racionalistas de dos grandes juristas franceses que les precedieron, Juan Domat y Roberto J. Pothier, eran ideológicamente moderados y estaban deseosos de compatibilizar las nuevas ideas liberales con sus convicciones religiosas, razón por la cual supieron 188


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realizar un código con dos cualidades sobresalientes: sentido de equilibrio y claridad expositiva. Dicho código, unido a los otros cuatro de la época napoleónica: el Código Penal de 1810, el Código Mercantil de 1808 y los códigos de procedimiento civil y penal, lograron la unificación del derecho en Francia dentro del sistema jurídico del Estado liberal burgués e influyeron, a consecuencia de la invasión de Napoleón en el resto de los países europeos, en los procesos codificadores, como ya hemos dicho, de Holanda, Portugal, España, Italia —primero en varios estados de la Italia todavía no unificada y después, en el Código Civil Italiano de 1865—, en varios cantones suizos y en la Rusia presoviética, donde se promulgaron sendos códigos penal y procesal de influencia occidental. No sucedió así en Alemania, debido a la oposición del jurista Federico Carlos von Savigny, figura clave de la Escuela Histórica del Derecho; jurista y escuela que explicaremos a continuación.

VIII. La Escuela Histórica del Derecho: fundación, metodología, características e importancia A la par que se llevaba a cabo el movimiento codificador europeo, se fundó y alcanzó su cenit la más importante escuela del pensamiento jurídico de dicho siglo xix. Nos referimos a la Escuela Histórica del Derecho, que se desarrolló en Alemania en torno a sus principales universidades —Heidelberg, Gotinga, Berlín y Marburgo—, y que tanta influencia tuvo en la Europa de la época. Esto se debió a que, a semejanza de lo que había sucedido en los siglos xii y xiii con la universidad de Bolonia y los otros centros de estudios superiores de Italia, a donde acudían estudiantes de toda Europa; los juristas europeos del xix, atraídos por la fama de la Escuela Histórica, fueron a formarse en las universidades alemanas con los más afamados maestros de ellas. Así, fueron a especializarse a estas universidades juristas de Austria, Francia, Italia y España, sobre todo de Cataluña, atraídos estos últimos por el nacionalismo de la Escuela Histórica; juristas que después, cuando regresaron a sus países de origen, enseñaron el derecho en sus cátedras con el método de trabajo de sus mentores. Ejemplo de lo antes dicho fue el caso de Eduardo de Hinojosa, considerado el fundador y máximo exponente de la Escuela de Historiadores del Derecho Español, que a su regreso de Alemania escribió una obra en dos volúmenes que indica en su título: Historia del derecho romano según las más recientes investigaciones (1880-1885) la orientación alemana de sus estudios e investigaciones. 189


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Los fundadores de la Escuela Histórica del Derecho fueron Gustavo Hugo —adversario del iusnaturalismo, así como crítico de la corriente del Usus Modernus Pandectarum por considerarla excesivamente prágmatica—, Otto von Gierke —especialista en derecho político y crítico del primer proyecto de Código Civil alemán—, Karl Eichhorn —gran conocedor de la historia del derecho público germánico y de la historia del derecho privado alemán—, Jacobo Grimm —gran conocedor de los antiguos derechos y de la filología germánica— y el mencionado Savigny —su principal exponente—, jurista de familia noble nacido en Frankfurt, quien, en plena juventud, escribió su Tratado sobre el Derecho de la Posesión (1803) que inmediatamente le dio fama universal. Savigny logró ser a la vez, romanista germanista, historiador y dogmático del derecho, razón por la cual, a su muerte, los varios aspectos de su obra dieron lugar a divergentes corrientes de interpretación del derecho que, aunque en ciertos momentos llegaron a combatirse —germanistas contra romanistas y pandectistas contra neohumanistas— a la larga integraron las tres ramas de estudio e interpretación del derecho derivadas de la Escuela Histórica; esto es, las ramas historicista, germanista y pandectista. Esta última, llamada así porque se dedicaban a estudiar el Digesto o Pandectas de Justiniano, aunque encaminada por el propio Savigny, representó, hasta cierto punto, un viraje del ideario original de la Escuela Histórica dando lugar a una “tercera vida del derecho romano”. Los miembros de corriente pandectista, cuyos principales exponentes fueron Georg Puchta, Karl von Vangerow, Heinrich Dernburg y Bernard Windchied, se dedicaron a estudiar el derecho romano con el fin de construir, con sus elementos, una firme armazón dogmática que sirviera para la práctica jurídica de su tiempo. Por tal razón, se dedicaron a una práctica que consistió en conciliar las contradicciones existentes en el Corpus Iuris Civilis, sobre todo en el Digesto o Pandectas, llamada pandectenharmonistik, trabajo que realizaban sin tener en cuenta el origen histórico de los fragmentos de la compilación justinianea. Debido a ello, al igual que en su momento sucedió con los glosadores, con los postglosadores y con los juristas de la corriente del usus modernus pandectarum, a los pandectistas alemanes se les acusó de dogmatismo y de falta de sentido histórico, sin embargo, no puede negarse la aportación que hicieron al derecho alemán de la época y la influencia que tuvieron en la elaboración y posterior promulgación del Código Civil Alemán o bgb (Bürgerliches Gesetzbuch) que, en comparación con el resto de los códigos europeos, entró en vigor tardíamente, el 1o. de enero de 1900. Los miembros de la rama historicista o neohumanista, analizaron e interpretaron el derecho romano, como antes lo habían hecho los humanistas franceses y holandeses, desde puntos de vista históricos y sociológicos; esto 190


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es, interesándose básicamente en el conocimiento y evolución de la sociedad clásica romana a través del derecho. Sin lugar a dudas, su principal exponente fue Teodoro Mommsen —premio Nobel de Literatura en los comienzos del siglo xx—, a quien se debe la edición considerada “editio maior” del Digesto, que sustituyó a la ya mencionada edición renacentista de Godofredo, entre otras muchas obras y empresas de trabajo académico, entre las cuales destacan: el Corpus Inscriptionum Latinarum, el Vocabularium Iurisprudentia Romanae, coeditada con el también neohumanista Kuebler, y la edición, considerada “Reina” del Corpus Iuris Civilis, coeditada con Krueger, Schoell y Kroll. Otros grandes investigadores pertenecientes a esta rama fueron: Heinrich von Mitteis, autor de: Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio Romano (1931), El Estado en la Alta Edad Media (1940) y Gran Historia Universal del Derecho (1940), Otto Lenel, autor de la famosa reconstrucción del Edictum Perpetuum (1927) de Salvio Juliano y de la Paligenesai Iuris Civilis (1889), obra a través de la cual organizó los fragmentos de la literatura jurídica del periodo clásico romano, y Nieburh, descubridor del Palimpsesto de Verona, donde apareció, debajo de unas cartas de San Jerónimo, el único texto clásico del derecho romano que conocemos: las Instituciones de Gayo. Como su nombre lo indica, los miembros de la rama germanista, dedicaron sus esfuerzos al estudio del derecho germánico, e inspirados en Savigny, a la búsqueda del espíritu del pueblo alemán (volksgeist). Sus principales exponentes, además de Jacobo Grimm, Otto von Gierke y Karl Eichhorn, ya mencionados, fueron Georg Beseler y Heinrich Brünner, a quien debemos un excelente texto: Historia del derecho germánico, actualizado por Claudio von Schewerin en 1936. Otro autor de gran renombre relacionado con esta Escuela, aunque difícil de enmarcar en ella debido a que no se le puede catalogar ni de historicista ni de pandectista, fue Rodolfo von Inhering, autor de una obra inconclusa, pero de gran difusión en su época: El espíritu del derecho romano en sus sucesivas fases de desarrollo (1880-1891). Toca ahora añadir unas líneas en torno al método utilizado por los juristas de la Escuela Histórica y hacer referencia a la famosa polémica ThibautSavigny, que se produjo en la Universidad de Heidelberg, en torno a la propuesta del primero de elaborar y posteriormente promulgar una serie de códigos para Alemania, a la manera de los códigos napoleónicos. Pues bien, los acontecimientos que marcaron dicha polémica se produjeron de la siguiente forma y por las siguientes causas. A principios del siglo xix, Alemania estaba constituida por un mosaico de estados, y como consecuencia de ello, por una pluralidad de ordenamientos jurídicos —costumbres germánicas y derechos romano y canónico; esto es, ius commune— que variaban 191


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según se tratara de uno u otro territorio. Por otra parte, Alemania se acababa de liberar de las tropas napoleónicas, y como consecuencia de ello había surgido en su población un pujante sentimiento nacionalista que conllevaba un fuerte deseo de unificación del país. En este contexto, el jurista Federico Thibaut, escribió un folleto titulado: Sobre la necesidad de un derecho civil para Alemania (1814), donde propugnó la necesidad de elaborar sendos códigos civil, penal y procesal para poner fin a la “diversidad abigarrada y laberíntica, en gran parte sin sentido, de costumbres perniciosas y anquilosadas”; hecho que, según él, impedía a los jueces y abogados el conocimiento del derecho, acarreando una gran inseguridad jurídica. Por eso Thibaut propuso la elaboración de dichos códigos que le darían unidad jurídica a Alemania, pensando que sería el primer paso para lograr la unificación política de la nación. Pero el escrito de Thibaut tuvo una réplica casi inmediata, nada más y nada menos que de Savigny, a través de la obra: De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho, publicada en 1815. En ella, Savigny se opuso a la realización precipitada de un código a la manera de los de Prusia, Austria y Francia —los cinco códigos napoleónicos— a la sazón ya promulgados, alegando, primero, que Alemania no estaba preparada todavía para llevar a cabo una codificación, pues antes tenía que conocer bien la historia de su propio derecho; y, segundo, que éstos estaban basados en la abstracción jurídica del racionalismo iusnaturalista. Su argumento consistió en considerar que el derecho no tenía una existencia autónoma, sino que era algo privativo de cada pueblo, lo mismo que su lengua y su folklore; esto es, que era el resultado del espíritu popular (volksgeist) y de la conciencia colectiva de dichos pueblos. Por tal razón, expuso Savigny, el derecho no debía ser resultado sólo de la labor del legislador, sino de las costumbres y creencias del pueblo expresadas a través de la jurisprudencia. Esta polémica, y el posterior desarrollo de la Escuela Histórica fueron las causas que dilataron el proceso codificador alemán hasta finales el siglo xix y principios del xx. En cuanto a su método, la Escuela Histórica no se limitó solamente al análisis de los casos de Corpus Iuris Civilis, sino que buscó desarrollar argumentos y reglas con el fin de crear una “teoría general del derecho” —en especial del derecho privado—, así como un “sistema jurídico” compuesto, tanto de reglas como de instituciones —familia, matrimonio, propiedad, etcétera—, a las cuales se aplicarían dichas reglas que, a su vez, deberían ser interpretadas a la luz de las instituciones hasta encontrar su esencia. Esto propiciaría la ordenación sistemática del material jurídico y sería la base de una verdadera “ciencia del derecho”. Asimismo, en relación con sus características, es necesario apuntar las tres principales. La primera fue su sentido historicista mediante el cual 192


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pudieron crear una verdadera ciencia de la historia del derecho; esto es, una disciplina científica que, a través del estudio de la evolución jurídica de los pueblos, les permitió elaborar un sistema de conceptos jurídicos. La segunda fue su perfil iusprivatista. Los juristas de la Escuela Histórica estudiaron brillante y minuciosamente el derecho privado romano hasta convertirlo en la base del derecho privado europeo. La tercera fue su carácter nacionalista. En efecto, en plena época del romanticismo, una de cuyos elementos es el nacionalismo, los juristas de esta escuela, como ya hemos dicho, se abocaron a descubrir el volkgeist con el fin de obtener el espíritu del derecho y así crear el verdadero derecho del pueblo (volksrecht). Sólo nos resta añadir que el más importante fruto de la Escuela Histórica del Derecho fue la fundación por Savigny, en 1814 de la: Revista para la ciencia histórica del derecho —su primer número vio la luz en 1815— que está dividida en tres secciones dedicadas, cada una de ellas, al derecho romano, al derecho canónico y al derecho germánico.

IX. La codificación en España y en América Latina Dos son las razones por la cuales incluiremos varios párrafos sobre el proceso de codificación en España. La primera es por la influencia que los códigos españoles tuvieron en los países del centro y del sur de América que fueron independizados en la primera mitad del siglo xix. Ejemplo de ello fueron los dos más importantes códigos civiles que se promulgaron en el Cono Sur: el Código Civil argentino de 1869, elaborado por DalmacioVélez Sarfield, quien también elaboró, junto al abogado Eduardo Acevedo un Código de Comercio, sancionado en 1859; así como el Código Civil Chileno, elaborado por el jurista venezolano Andrés Bello en 1855, que por su precisión léxica y contextual sirvió de inspiración a otros códigos civiles latinoamericanos como los de Uruguay, Brasil y Argentina, y fue recibido casi íntegramente en numerosos países como Ecuador (1858), El Salvador (1859), Nicaragua (1867), Honduras (1880) Colombia (1887) y Panamá (1903). Otros códigos latinoamericanos del siglo xix en materia civil fueron los de Bolivia (1830), Costa Rica (1841) y Perú (1852).También Chile promulgó en esta época un importante Código de Comercio en 1865, así como Colombia, que promulgó un Código de Comercio de vigencia efímera en 1853, inspirado en el código español de 1829 y el Código Nacional de Comercio Marítimo (1870), copiado del chileno.

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La segunda razón consiste en que dejar constancia de que en los países de América Latina que lograron su independencia a fines del siglo xix como Cuba y Puerto Rico, siguieron vigentes los códigos españoles hasta mediados del siglo xx. En Puerto Rico hasta la fundación por el gobernador de la isla, Luis Muñoz Marín, del Estado Libre Asociado a los Estados Unidos de Norteamérica en 1952; en Cuba hasta el triunfo de la revolución castrista de 1959, aunque en ambos casos estuvieron en parte vigentes hasta décadas posteriores. Después de esos hechos históricos, la situación de ambos países ha cambiado y se han dictado otros cuerpos jurídicos que, aunque con matices, siguen en parte influidos todavía por el derecho romano. Veamos ahora como se desarrolló el proceso codificador en España. Pues bien, la mítica, liberal e intermitente Constitución española de Cádiz —promulgada en 1812, derogada en 1814 por Fernando VII, vuelta a promulgar en 1820 por dicho rey y derogada otra vez en 1824—, fue el resultado del triunfo de los españoles en la llamada “guerra de independencia” que trajo como consecuencia la expulsión de las tropas napoleónicas de la península. Dicha Constitución, llamada vulgarmente “la Pepa”, por haber sido promulgada el 19 de marzo (día de San José), ordenó elaborar códigos unificados para toda España. En efecto, en su artículo 258, la Carta Magna estableció: “El código civil y criminal, y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes”. Debido a esta temprana disposición constitucional, el proceso codificador español se inició en la primera mitad del siglo xix, pero no se consolidó hasta las dos últimas décadas del mismo. Lo tardío de esta consolidación no debe sorprendernos; todavía en 1805, los españoles estaban promulgando un cuerpo de leyes —me refiero a la denostada Novísima Recopilación de las Leyes de Castilla—, siguiendo la técnica, ya obsoleta, de las recopilaciones, cuando el resto de Europa se encontraba ya en pleno movimiento codificador. A pesar de lo antes dicho, durante el llamado “trienio liberal” (1820-1823) se promulgó un Código penal (1822), se redactó un Proyecto de Código procesal penal y se elaboró un proyecto de Código Civil. Posteriormente, durante el reinado absolutista de Fernando VII, se promulgó un Código de Comercio en 1829. A él le siguieron varios proyectos de códigos procesales hasta que, a mitad del siglo, se promulgaron: el Código Penal de 1848 y el Código Procesal Civil de 1855. En estos años, además, se elaboró y publicó el Proyecto de Código Civil de Florencio García Goyena (1851), ya mencionado, que tanta influencia tuvo en los códigos civiles latinoamericanos, entre ellos los de México. Por último, en las dos décadas finales del siglo xix, se promulgaron: La Ley de Enjuiciamiento Civil (Código Procesal Civil) de 1881, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Código 194


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Procesal Penal) de 1882, el Código de Comercio de 1885 que sustituyó al antiguo de 1829 y, por fin, el Código Civil de 1889, único de esa materia que no se había promulgado a lo largo de todo el proceso codificador, y que significó el punto final de la codificación española en el siglo xix.

X. La codificación en México Veamos ahora el antecedente y las causas que determinaron el nacimiento y desarrollo del proceso codificador en México. El antecedente fue sin duda el artículo 258 de la citada Constitución de Cádiz que, además, había recogido ya los supuestos del liberalismo; esto es, la división de poderes, el principio de soberanía de la nación, la supremacía de la ley y la recepción y desarrollo del movimiento constitucionalista. Las causas podemos encontrarlas en la política ilustrada de los Borbones —sobre todo a partir del reinado de Carlos III— que, en contraposición a la de los Austrias, dio paso al liberalismo económico con la sanción de la libertad de comercio.También la disminución del poder de la Iglesia Católica, ejemplificada por la expulsión de los jesuitas de España y las leyes de desamortización de sus bienes. Por último, podemos señalar como otra causa, el entrenamiento que tuvieron los diputados americanos —entre los cuales destacaron los novo hispanos—, que intervinieron en las Cortes de Cádiz, así como su aportación a ellas. Ya desde la llamada “Constitución de Apatzingan”, esto es, el Decreto Constitucional emitido por Morelos, el 22 de octubre de 1814, se establecía la necesidad de formar en el futuro “cuerpos de leyes” que sustituyeran a las antiguas leyes españolas, aunque se decretaba que estas seguirían en vigor, a excepción de las que se hubiesen ya derogado o que se derogasen en adelante. Debido a ello, mientras no se consolidó el proceso codificador en todo el territorio mexicano, se siguieron aplicando, con ajustes, los antiguos derechos castellano e indiano; esto es, las recopilaciones castellanas ya mencionadas: el Fuero Real y el Fuero Juzgo, las Siete Partidas, las Leyes de Toro, la Nueva Recopilación de Castilla, la Novísima Recopilación de Castilla, y en aquello que había sobrevivido al cambio político en México, La Recopilación de Leyes de Indias. María del Refugio González, en sus obras: Estudio sobre la historia del Derecho Civil en México durante el siglo xix y El derecho civil en México, 1821-1871, nos ofrece un cuadro sinóptico de los distintos órdenes de prelación de las leyes que se aplicaban durante esta etapa que demuestra lo antes dicho, basándose en las obras de los juristas José María Alvarez, Gustavo Schmidt, José María Roa Bárcenas y en las revistas Salas y Febreros, 195


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tanto españolas como mexicanas. Esto fue debido a que los letrados y los jueces para la aplicación del derecho en los foros, se basaban en obras doctrinales de raigambre española así como en las interpretaciones contenidas en las mencionadas revistas jurídicas de entonces. Toca ahora como referirse, dentro del proceso codificador mexicano, a la rama del derecho privado (civil y mercantil) y a sus complementos procedimentales. Para entender dicho proceso es necesario hacer una periodificación que tenga en cuenta los vaivenes por los que atravesó la República hasta definirse como un Estado federal, así como la pugna entre liberales y conservadores en torno al federalismo y al centralismo, como estructuras posibles del naciente Estado. El primer periodo (1824 a 1835), como ya sabemos, fue de carácter liberal y federal. Durante él, por influencia de la Constitución de Cádiz y con base en el Decreto de Apatzingán, tomó carta de naturaleza, tanto en los proyectos constitucionales que dieron lugar a la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, como en la doctrina y en la cátedra, la idea de codificar el derecho civil. A pesar de ello, y de un decreto anterior de 1822 de la “Soberana Junta Provisional Gubernativa” en el sentido de la necesidad de conformar un código civil, en la mencionada Constitución federal no se adoptó el precepto de elaborar dicho código. La razón que dieron los constituyentistas fue que si el Congreso Federal daba a la nación un código civil federal para todo el territorio, se atentaría contra la “libertad soberana” de los estados que la conformaban. Dichos estados, pensaban, debían darse sus propios códigos en las materias civil y penal. Por eso resultó que, atendiendo a la razón antes expuesta, el primer código civil promulgado en México fuera el del Estado de Oaxaca (Código Civil para el gobierno del Estado Libre de Oaxaca), que se promulgó en 1827 y que rigió durante diez años. Los demás estados guardaron silencio o se quedaron en proyectos. Por ejemplo, en el estado de Zacatecas se elaboró y publicó para su discusión un código civil en 1829 que no se promulgó ni entró en vigor; en el estado de Jalisco, se publicó en 1833 la primera parte de un código civil que nunca se terminó, y en el estado de Guanajuato se lanzó en 1833 una convocatoria para premiar los mejores proyectos de códigos civiles, mercantiles y penales que jamás se llevaron a cabo. Dichos proyectos, publicados pero no realizados, en su contenido estaban apegados a la tradición romano-canónica; esto es, se nutrían del ius commune y del derecho castellano, y en cuanto a su método, seguían los preceptos del Code Civil napoleónico. El segundo periodo (1835-1846) fue de carácter conservador y unitario y se fundamentó en el artículo 187 de las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843, que establecía que: “Los códigos civil, criminal y de co196


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mercio serán uno mismo para toda la nación, sin perjuicio de las variaciones que en algunos lugares podrá hacer el Congreso por circunstancias particulares”, y tuvo su antecedente en la propuesta hecha al Congreso General de la Nación en 1842, que le otorgaba la facultad de formar los códigos civil, criminal, mercantil y minero. Estas medidas implicaron una abolición de la soberanía de los estados y una vuelta a los dictados de la Constitución de Cádiz. Sin embargo, a pesar de que en esta etapa está clara la intención de los conservadores de codificar el derecho, no llegan a hacerlo. Las convulsiones políticas de la época se lo impiden. Lo que sí hacen son proyectos de códigos como el de Vicente González de Castro (Redacción del Código Civil de México que contiene las Leyes españolas y demás vigentes en nuestra República) de 1839 o recopilaciones a la manera de la Novísima recopilación de Castilla, como las Pandectas Hispano Mexicanas de Juan N. Rodríguez de San Miguel. A pesar de sus diferentes técnicas de agrupar el derecho, avanzada y moderna la primera, anclada en el pasado la segunda, ambas obras, de carácter privado, tuvieron como finalidad poner orden en el caos legislativo existente y fueron semejantes en su contenido: derechos romano, canónico, castellano e indiano, tanto peninsular como criollo. El tercer periodo (1846-1867) representó un viraje hacia el liberalismo y el federalismo. Durante él, en plena guerra con los Estados Unidos de Norteamérica cesó la vigencia de las Bases Orgánicas y se promulgó un nuevo código civil para Oaxaca (1852) que fue derogado un año después por órdenes de Santa Anna.También se promulgaron las primeras leyes de re forma, ya mencionadas: la Ley Lerdo (1856) sobre desamortización de fincas de las corporaciones civiles y eclesiásticas, la Ley Juárez (1855) que suprimió los fueros, esto es, los privilegios del clero y del ejército y la Ley Iglesias (1857) que prohibió el cobro de derechos parroquiales a los pobres. A pesar de la oposición de los conservadores, estas leyes abonaron el terreno para el triunfo de los liberales poco después. El cuarto periodo (1856-1867) representó una radicalización entre conservadores y liberales como consecuencia de los avatares políticos que se produjeron, entre ellos el establecimiento del Segundo Imperio. En este contexto se promulgó la Constitución de 1957 que dejó en libertad a los estados de la República para elaborar y promulgar sus propios códigos, por la mismas razones que lo había hecho su antecesora de 1824. Así, por iniciativa de Juárez, el jurista Justo Sierra elaboró en 1860 un proyecto de código civil que fue promulgado un año después para el estado de Veracruz. Este proyecto se basó, tanto en el código napoleónico, como en el proyecto de código civil español de García Goyena, en las Leyes de Reforma y en el Código Civil de Lousiana de los Estados Unidos. El proyecto de Sierra 197


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influyó decisivamente en la elaboración de los dos primeros libros del Código Civil del Segundo Imperio mandado hacer por Maximiliano, quien no derogó las Leyes de Reforma sino que, por el contrario, los aprobó en 1866. La muerte de Maximiliano impidió la publicación del tercer libro, listo ya para la imprenta y también del cuarto, al que le faltaban todavía las correcciones de estilo. El quinto periodo (1867-1910) representó la consolidación del liberalismo y aceleró el movimiento codificador en todas las ramas del derecho en México. Por ejemplo, en 1868 se promulgó el Código Civil para el estado de Vercacruz, uno de los “Códigos Corona”, llamados así en honor a su autor el jurista Jesús Corona y Arpide, a quien se deben además los códigos penal y de procedimientos civiles y penales aprobados para dicho estado en ese mismo año. Además, en 1869 se elaboró el proyecto de código civil para el estado de Zacatecas y en 1870 se promulgó el código civil del Estado de México. Todos estos cuerpos jurídicos en materia civil estuvieron influidos por el proyecto de Justo Sierra y, por consiguiente, se basaron en las mismas fuentes que habían influido en éste. También en 1870 se promulgó el Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, donde se recogieron los postulados del liberalismo y que se basó en el código francés y en los proyectos de García Goyena y Justo Sierra. Este código fue adoptado después, con muy pocas variaciones, por los códigos del resto de los estados de la República. Con posterioridad, durante la dictadura de Porfirio Díaz (1876-1911), semejante al “despotismo ilustrado” de los mejores reyes Borbones, se produjo un fructífero incremento en el ámbito legislativo, así como en la literatura jurídica en torno a ella debida a autores de la talla de Jacinto Pallares, Ignacio Vallarta, J. A. Mateos Alarcón, José María Lozano y Isidro Montiel y Duarte, entre otros. Durante su largo periodo de gobierno, Díaz promulgó un nuevo Código Civil en 1884 que se mantuvo en vigor hasta 1932, fecha en que entró en vigor un nuevo código civil postrevolucionario, el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia común y para toda la República en Materia Federal, elaborado cuatro años antes con un prólogo del jurista Ignacio García Téllez y que fue precedido por la Ley sobre Relaciones Familiares, de 1917, debida a Venustiano Carranza. A pesar de que el código de 1884 era muy semejante al de 1870, este nuevo cuerpo jurídico aportó algunas variaciones. Entre estas estuvo la supresión en la materia sucesoria de la portio legítima, a través de la cual se reservaba una parte de la herencia para los sucesores “legítimos y necesarios” del causante, dando paso al principio de la absoluta libertad testamentaria. También la eliminación de la interdicción por prodigalidad, mediante 198


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la cual la familia podía interdictar al pariente que dilapidaba su fortuna. Ambas figuras jurídicas, de origen germánico la primera y romano la segunda, establecidas con el fin de proteger el patrimonio familiar, desaparecieron en el nuevo código por influencia de la legislación civil francesa. Sin embargo, ninguno de estos dos cuerpos legales permitió la disolución de vínculo matrimonial, sólo la separación de los cónyuges. Habría que esperar hasta 1914 para obtener una ley de divorcio en México. Esos códigos civiles se complementaron, también durante el porfirismo, con los códigos de procedimientos civiles federales de 1884, 1896 y 1908. En cuanto a la segunda rama del derecho privado, el derecho mercantil, después de la independencia siguió rigiendo el derecho español a través de las Ordenanzasde Bilbao de 1737. No fue hasta 1854 que México recibió su primer Código de Comercio de vigencia general, el Código Lares, que durante el intervalo a mediados del siglo del gobierno conservador, dejó de estar en vigor para ser sustituido, otra vez, por las Ordenanzas de Bilbao. Sin embargo, en 1871, el Código Lares recuperó su vigencia en el estado de Oaxaca. Más tarde, durante el porfirismo, se promulgó, inspirado en el Código de Comercio italiano de 1882 el Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos que fue sustituido en 1889 por el actualmente vigente. Sólo me resta añadir unas líneas sobre la codificación penal en México. Pues bien, la primera expresión legislativa en esta materia fue una Ley Penal emitida en 1828 para el estado de Oaxaca. A ella le siguió un proyecto de código penal en 1831 para el Estado de México. Ahora bien, fue en Veracruz donde entró en vigor, en 1835, el primer Código Penal mexicano. Después, durante el Segundo Imperio, se aplicaron en México los códigos de instrucción criminal y penal franceses de 1865 y 1866. Pasado este interregno, se promulgó, en 1871, el Código Penal para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, conocido como Código de Martínez de Castro en honor a su autor, y que llevaba añadida una ley transitoria sobre procedimiento penal. Esta ley fue sustituida, ya en tiempos de Porfirio Díaz, por los códigos de procedimientos penales del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1880, 1894 y 1908. Por último, el Código Penal de 1871 fue sustituido en la etapa postrevolucionaria por los códigos penales de 1929 y 1931, acompañado este último por un código de procedimientos penales del mismo año.

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1. Explicar los fundamentos filosóficos y las raíces históricas de la corriente del iusnaturalismo racionalista. 2. Conocer los fundamentos doctrinales y las obras de los ilustrados de la corriente isunaturalista racionalista. 3. Definir los términos código, codificar y codificación. 4. Conocer y explicar los presupuestos indispensables para la realización de un código en el sentido moderno del término. 5. Explicar los requisitos indispensables para la realización de un código según la doctrina de Jeremías Benthan y Ettienne Dumont. 6. Conocer y explicar la importancia que tuvo la obra del marqués de Becarria en los ámbitos del derecho penal y penitenciario. 7. Conocer el origen del término Constitución y su significado en la antigüedad romana y en la Edad Media. 8. Definir los términos Constitución y constitucionalismo. 9. Conocer y explicar, tanto el origen, como los presupuestos ideológicos y doctrinales del Estado de derecho.

10. Enumerar y explicar las ideas, requisitos y premisas esenciales de un Estado de derecho.

11. Enumerar y explicar los antecedentes y resultados del constitucionalismo inglés.

12. Explicar el desarrollo del constitucionalismo francés. 13. Conocer el proceso constitucional del siglo xix en Prusia y Austria. 14. Conocer y explicar el movimiento constitucional español desde la Constitución de Cádiz hasta los albores del siglo xx.

15. Señalar la importancia de la Constitución de Cádiz en los procesos constitucionales de España y América Latina.

16. Explicar las causas que dieron lugar a la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica.

17. Conocer el desarrollo de los congresos continentales que dieron lugar a la Constitución Federal de los Estados Unidos de Norteamérica. 200


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18. Conocer los antecedentes de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica.

19. Precisar la estructura de la Constitución norteamericana. 20. Especificar el desarrollo constitucional de los países centroamericanos desde la Constitución Federal de Centroamérica hasta la separación de dichos países como estados soberanos. 21. Explicar los procesos constitucionales de las más importantes islas del Caribe, puntualizando sus diferencias. 22. Conocer los movimientos constitucionales de Colombia,Venezuela, Ecuador y Panamá, desde la formación de la Gran Colombia hasta la separación de dichos países y su integración como estados soberanos. 23. Examinar el desarrollo constitucional de la República del Perú. 24. Saber el proceso constitucional de la República de Brasil. 25. Elaborar el movimiento constitucional de la República de Chile. 26. Describir el desarrollo constitucional de la Nación Argentina. 27. Comparar los procesos constitucionales de Bolivia, Uruguay y Paraguay después de su separación del Virreinato del Río de la Plata. 28. Analizar la situación de la sociedad mexicana en los años subsiguientes a su independencia de España. 29. Enumerar y describir los textos constitucionales mexicanos desde la Constitución de Apatzingán hasta la Constitución de 1857. 30. Explicar y delimitar el contenido de las Leyes de Reforma. 31. Señalar y explicar las etapas del proceso codificador europeo. 32. Destacar la importancia de los sink codex napoleónicos en el proceso codificador europeo. 33. Enumerar y explicar las primeras codificaciones modernas europeas. 34. Averiguar los fundamentos ideológicos de la codificación europea. 35. Conocer el desarrollo de la Escuela Histórica del Derecho, que surgió en Alemania a mediados del siglo xix. 36. Enumerar los principales representantes de la Escuela Histórica del Derecho, así como sus principales obras.

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37. Explicar las tres ramas (historicista, germanista y pandectista) de la Escuela Histórica del Derecho. 38. Explicar el método utilizado por la Escuela Histórica del Derecho. 39. Conocer la polémica Thibaut-Savigny. 40. Explicar las características de la Escuela Histórica del Derecho. 41. Conocer el proceso codificador en América Latina. 42. Analizar el movimiento codificador español. 43. Determinar las causas que dieron lugar al proceso codificador mexicano. 44. Explicar a través de sus periodos el movimiento codificador del derecho civil mexicano. 45. Conocer el desarrollo de los códigos mercantiles y penales mexicanos.

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Cuestionario

1. ¿Cuáles fueron las causas y las raíces históricas que dieron lugar al iusnaturalismo racionalista? 2. ¿Quiénes fueron los juristas de la Ilustración de la corriente racionalista y cuáles fueron sus obras? 3. Enumere las obras de John Locke y explique su importancia. 4. Enumere las obras de Voltaire y explique su importancia. 5. Explique la importancia del Contrato Social de Rosseau. 6. Enumere las obras de Leibnitz y explique su importancia. 7. Defina el término código. 8. ¿Qué se entiende por codificación? 9. Defina y explique los tipos de códigos.

10. ¿Cuáles fueron los presupuestos en que se basó la realización de los códigos?

11. ¿Cuáles son los requisitos indispensables de un código según Ettienne P. Dumont?

12. ¿Cuál fue la importancia de la obra: De los delitos y de las penas del Marqués de Beccaria?

13. Defina el término Constitución. 14. ¿Qué se entiende por constitucionalismo? 15. ¿Qué se entiende por Estado de Derecho? 16. ¿Qué se entiende por Antiguo Régimen? 17. ¿Cuál fue la importancia de la Revolución Francesa en relación con los movimientos constitucional y codificador europeos?

18. ¿Cuáles fueron los presupuestos ideológicos del liberalismo clásico europeo?

19. ¿Cuáles fueron las ideas que generaron el Estado de derecho? 20. ¿Cuáles son los requisitos necesarios para hablar de la existencia de un Estado de derecho?

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21. ¿Cuáles son las premisas fundamentales del Estado de derecho? 22. ¿Cuándo y dónde surgió el Estado Constitucional Democrático en Europa? 23. Explique la Carta Magna de Juan sin Tierra. 24. ¿Qué contenía la Petition of Rights de Coke? 25. ¿Qué contenía el Habeas Corpus Act de 1640? 26. ¿Cómo se fueron conformando las instituciones democráticas del constitucionalismo anglosajón? 27. ¿En qué fuente se inspiró la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano francesa de 1789? 28. Enumere las constituciones y explique el desarrollo del constucionalismo francés en el siglo xix. 29. ¿Cuáles fueron las principales constituciones de Prusia y Austria en el siglo xix? 30. ¿En qué consistió la “guerra de independencia” española? 31. ¿Cuál fue la importancia de la Constitución de Cádiz de 1812 para España e Hispanoamérica? 32. Enumere y explique las constituciones españolas del siglo xix. 33. Señale las características de la Constitución española de 1931. 34. Explique las causas de la debacle del imperio español durante el siglo xix. 35. ¿Cuáles fueron las causas de la “Guerra de Independencia” norteamericana? 36. ¿Qué quiere decir No taxation without representation? 37. ¿Dónde y cómo surgió el movimiento independentista norteamericano? 38. ¿Dónde, cuántos y cuáles fueron los congresos que precedieron a la Constitución norteamericana? 39. ¿Cuándo se promulgó y cobró eficacia la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica? 40. ¿Cuánto y cuáles fueron los estados que integraron la Unión americana? 204


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41. ¿Cuáles fueron las resoluciones que tomaron los colonos norteamericanos en el Primer Congreso Continental de 1774? 42. ¿Cuál fue el documento jurídico a través del cual se integró la Unión americana? 43. ¿Qué contenía el Bill of Rights de la Constitución del Estado de Virginia de 1776? 44. ¿Cuál es la estructura de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica? 45. ¿Qué discutieron los juristas y políticos norteamericanos sobre la estructura del nuevo Estado? 46. ¿Quiénes fueron los autores de la obra El federalista? 47. ¿Cuál fue la importancia de Thomas Jefferson en la fundación de la nación norteamericana? 48. ¿Cuál fue la influencia de la Constitución de los Estados Unidos de América en otras cartas constitucionales del mundo? 49. ¿Cuáles eran los actuales países que pertenecían al antiguo Virreinato de la Nueva España? 50. ¿Cuáles fueron las Constituciones que promulgaron las “Provincias Unidas de Centroamérica”? 51. Enumere y explique las constituciones promulgadas en Costa Rica. 52. Enumere y explique las constituciones promulgadas en Honduras, Nicaragua y El Salvador. 53. Enumere y explique las constituciones de la actual República de Guatemala. 54. ¿Cuáles fueron los lineamientos generales de las Constituciones centroamericanas durante el siglo xix? 55. Enumere y explique las Constituciones cubanas promulgadas durante el siglo xx. 56. ¿Qué obtuvo Estados Unidos mediante el Tratado de París? 57. ¿Cuál es la situación jurídico-política actual de la isla de Puerto Rico? 58. ¿Cuál es la diferencia entre Cuba y Puerto Rico con los otros países hispanoamericanos en relación con sus Constituciones del siglo xx?

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59. ¿Cómo estaba integrada la Gran Colombia? 60. ¿Cuáles fueron las causas de la disolución de la Gran Colombia? 61. Enumere y explique las constituciones promulgadas por las repúblicas de Colombia,Venezuela, Ecuador y Panamá. 62. ¿Cuándo y de qué tendencia fue la primera constitución de la República Peruana? 63. Enumere y explique las Constituciones dictadas hasta la actualidad por la República del Perú. 64. Desarrolle el proceso constitucional de los Estados Unidos del Brasil 65. ¿Cuáles fueron las fuentes de influencia de la Constitución de la República de los Estados Unidos de Brasil de 1891? 66. ¿Cómo se estructura constitucionalmente la República del Brasil en la actualidad? 67. Enumere las Constituciones dictadas por la República de Chile hasta 1833. 68. Destaque la importancia y la estructura de gobierno de la Constitución chilena de 1833. 69. Enumere y explique las Constituciones chilenas del siglo xx. 70. ¿Qué países comprendía el Virreinato del Río de la Plata? 71. Destaque la importancia de la Constitución argentina de 1860. 72. ¿Cuáles fueron las fuentes de inspiración de la Constitución argentina actualmente en vigor? 73. Destaque las más importantes Constituciones de Uruguay del siglo xix. 74. Explique el desarrollo constitucional de Bolivia y Paraguay. 75. ¿Cómo estaba integrada la sociedad mexicana en los años previos a su proceso codificador? 76. ¿Cuáles fueron las opciones que se plantearon los conservadores y los liberales en torno a la estructura constitucional de la nación mexicana? 77. ¿Cuál fue y a quién se debió la primera Constitución mexicana durante el movimiento insurgente? 78. ¿Cuáles fueron los antecedentes y las fuentes de inspiración de la Constitución mexicana de 1824? 206


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79. ¿Cuáles fueron y en qué se basaron las Constituciones que dictaron los conservadores a mediados del siglo xix? 80. Haga una valoración de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857. 81. Enumere y explique las Leyes de Reforma. 82. ¿Qué eran las ordenanzas? 83. ¿Cuáles y en dónde se promulgaron los primeros códigos europeos? 84. ¿Cuáles fueron las fuentes de inspiración del Código Civil napoleónico? 85. ¿Cuáles fueron los Cinq Codes de Napoleón? 86. ¿En qué siglo y en qué universidades alemanas se desarrolló la Escuela Historica del Derecho? 87. ¿Quiénes fueron los fundadores de la Escuela Histórica del Derecho y cuáles fueron sus obras? 88. ¿Quiénes fueron los representantes de la corriente pandectista de la Escuela Histórica del Derecho? 89. ¿Cómo estudiaron el derecho los miembros de la corriente pandectista? 90. ¿Quiénes fueron los principales representantes de la rama historicísta de la Escuela Histórica del Derecho? 91. Destaque la obra de los principales exponentes de la rama historicista de la Escuela Histórica del derecho. 92. ¿Quiénes eran y cómo trabajaban los miembros de la rama germanista de la Escuela Histórica del Derecho? 93. Explique la famosa polémica entre Thibaut y Savigny. 94. ¿Cuál fue el método de trabajo que utilizaron los miembros de la Escuela Histórica del Derecho? 95. Enumere y explique las características de la Escuela Histórica del Derecho. 96. ¿Cuál fue el fruto más importante de la Escuela Histórica del Derecho? 97. ¿Por qué es importante conocer el proceso codificador español? 207


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98. Enumere los códigos civiles, penales, procesales y de comercio que se promulgaron en España durante el siglo xix. 99. ¿En qué Constituciones mexicanas se estableció la necesidad de elaborar códigos o cuerpos de leyes?

100. ¿Cuál fue el primer código civil que se promulgó en México? 101. ¿Cuántos y cuáles fueron los periodos del proceso codificador mexicano?

102. ¿Qué se estableció mediante la Ley Lerdo? 103. ¿Qué se estableció mediante la Ley Juárez? 104. ¿Qué se estableció mediante la Ley Iglesias? 105. ¿Cuál fue la importancia de proyecto de Código Civil español de Florencio García Goyena en la elaboración de los códigos mexicanos de la segunda mitad del siglo xix?

106. Explique la legislación en materia civil de Maximiliano durante el Segundo Imperio.

107. ¿Cuál fue la importancia del proyecto de código civil de Justo Sierra en los códigos mexicanos que le sucedieron?

108. ¿Cuáles fueron los postulados ideológicos del Código Civil para el Distrito Federal y Territorios de la Baja California de 1870? 109. ¿Cuántos y cuáles fueron los códigos que se promulgaron durante la dictadura de Porfirio Díaz?

110. Explique el proceso codificador del derecho mercantil en México durante el siglo xix.

111. Enumere y explique los códigos penales que se promulgaron en México durante el siglo xix.

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Capítulo décimo Recapitulación y algunas reflexiones

Nadie duda, en los albores del siglo xxi, que vivimos en un mundo azotado por crisis de todo tipo: culturales, sociales, religiosas, económicas, y por supuesto políticas, como resultado del convulso y contradictorio siglo xx. Este último capítulo, además de resumir los anteriores, se dedica a analizar dichas crisis en el ámbito del derecho, así como a reflexionar sobre el destino del mismo en esta nueva sociedad globalizada.

I. Resumen general Acorde con lo expuesto en la Introducción de este libro, lo que se ha pretendido al elaborarlo ha sido interesar al alumno en el estudio de una rama extraordinariamente formativa en el ámbito de la cultura jurídica: la historia del derecho. Por tal razón, comenzamos el mismo explicando qué es la historia y cuáles son sus elementos, esto es, qué y quiénes son el objeto y el sujeto de ella. Se reflexiona, además, sobre la objetividad de la historia y sobre la labor que tiene que realizar el historiador para cumplir a cabalidad con su función. Por otra parte, se ofrecen los lineamientos generales de lo que es el derecho, cuales son sus categorías y su función social, así como en que consiste la historicidad del derecho, todo ello con el objetivo de definir claramente qué es la historia del derecho y cuáles son sus delimitaciones en cuanto a la materia, el tiempo y el espacio. Asimismo, se dedica un apartado a señalar cuales han sido, a través del tiempo, los más importantes sistemas o “familias” del derecho, con el fin de poder ubicar dentro de dichas “familias” la que ha regido y rige en nuestro país; esto es, la de los derechos neorromanistas. Después de unos breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho en que se vislumbran ya las instituciones jurídicas que se desarrollarían con posterioridad, pasamos a reseñar las más antiguas expresiones legislativas que 209


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aparecieron en Asia, África y el Medio Oriente (Mesopotamia, China, Egipto y el antiguo Israel), así como a analizar, con mayor detenimiento, el derecho mexicano en su etapa precortesiana. Expresiones estas que se caracterizan por lo que se ha llamado: “periodo de indiferenciación de las normas”, debido a que en él, los pueblos o comunidades no distinguieron las normas religiosas, morales y del trato social de las propiamente jurídicas, lo que fue común denominador en todas las sociedades primitivas. Luego, teniendo en cuenta que pertenecemos al ámbito de la cultura greco-latina, continuamos describiendo el derecho en la Antigua Grecia —sobre todo en Esparta y Atenas—, haciendo hincapié en la contribución que ésta ha aportado a la tradición jurídica occidental, sobre todo en la rama de la ciencia política. El derecho romano, como todos sabemos, constituyó el hilo conductor de dicha tradición jurídica. Por tal razón, a la evolución de su primera vida dedicamos un amplio capítulo. En él analizamos —después de explicar sus conceptos fundamentales, la evolución de sus fuentes y su estructura constitucional—, el desarrollo del derecho romano atendiendo a una periodización que abarca desde sus orígenes hasta la elaboración y promulgación de los componentes del Corpus Iuris Civilis, compilación mandada a hacer por el emperador Justiniano en el siglo vi de nuestra era. Dicho análisis abarca la evolución que este derecho tuvo —señalando sus características en cada periodo—, tanto en el imperio romano de Occidente como en el de Oriente, una vez desaparecido el primero en el año 476, cuando el godo Odoacro depuso a Rómulo Augústulo, considerado convencionalmente como el último emperador del imperio romano que tuvo a Roma como ca beza del mismo. Siguiendo un criterio cronológico, analizamos después el desarrollo del derecho en la Edad Media europea, empezando con el estudio de las leyes romano-bárbaras en un aparatado que hemos denominado: “Eclipse del derecho romano en Occidente”. Con posterioridad, examinamos el contenido y la evolución de los derechos germánico primitivo, carolingio y feudal, para pasar más adelante a describir como fue el derecho en la Baja Edad Media, en especial en Alemania, Francia, España, Italia e Inglaterra. La expresión: “Segunda vida del derecho romano” suele identificarse con la recepción del derecho romano en Europa, a raíz del “descubrimiento” del Digesto o Pandectas —la sección más importante del Corpus Iuris Civilis—, que hizo un monje medieval llamado Irnerio, en vísperas del siglo xii. A esta segunda vida del derecho de Roma dedicamos otro capítulo que versa sobre la labor realizada por los miembros de dos de las escuelas más importantes en la creación de la dogmática jurídica occidental en el medioevo: la Escuela de los Glosadores y la Escuela de los Postglosadores. En él, 210


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además de exponer el método de trabajo que realizaron los juristas de ambas escuelas, así como las fuentes romanas que utilizaron, dedicamos un apartado a estudiar el origen y desarrollo de las universidades medievales, dado que fue en éstas donde glosadores y postglosadores enseñaron, investigaron y escribieron sus extensos comentarios y tratados jurídicos. El Ius commune o “derecho común”, fusión del derecho romano y del derecho canónico, fue el esqueleto, durante varios siglos, del sistema juídi co de la Europa continental. Es por eso que incluimos también el estudio del derecho elaborado por la Iglesia Católica, desde sus orígenes hasta el momento de su penetración en todo el mundo jurídico europeo. Lo ha cemos analizándolo a través de su desarrollo histórico, razón por la cual partimos del derecho canónico primitivo para, pasando por el examen de éste durante la Alta Edad Media, llegar al análisis del proceso recopilador de sus “decretos” y “decretales” que, junto con otras fuentes seculares y religio sas, culminaría en la elaboración del llamado: Corpus Iuris Canonici. Después estudiamos el derecho en el Renacimiento, movimiento cultural que se produjo en Europa entre 1450 y 1600. Dicho movimiento, que puso punto final al feudalismo para dar paso a lo que hoy entendemos por modernismo, pretendió el retorno a la antigüedad clásica, como reacción contra las autoridades tradicionales de la Edad Media. No debe extrañarnos pues que durante este periodo se desarrollaran sendas escuelas del derecho —la escuela de los humanistas franceses y la escuela holandesa de la Jurisprudencia Elegante— que tuvieron como objetivo principal hacer “renacer” el derecho del mundo antiguo o clásico, luego de lo que ellos catalogaron como “los siglos oscuros” de la Edad Media. Estas escuelas, que analizaron el derecho romano desde los puntos de vista histórico y sociológico, corresponden a lo que la historiografía histórica-jurídica ha denominado corriente del mos gallicus por su origen francés, en contraposición a la corriente del mos italicus, que se desarrolló en las universidades italianas y cuyos máximos exponentes fueron los postglosadores; ambas corrientes se explican en un apartado de esta sección. Cabe señalar aquí, que a pesar de las críticas que se han hecho a los juristas de las escuelas del mos gallicus, por considerarlos encerrados en “torres de marfil”, lo cierto es que sus aportaciones a la ciencia jurídica europea fueron muchas y muy importantes. Además, una de ellas, la holandesa, dio origen al Usus Modernus Pandectarum, corriente en la línea del mos italicus, que representó la recepción del derecho romano en Alemania, aunque mezclado éste con ingredientes del derecho germánico autóctono. Añadimos a esta parte, además, sendos apartados referentes: el primero, a algunas controversias filosófico-jurídicas propias del Renacimiento; el segundo, al desarrollo del derecho en los principales países de Europa en este 211


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periodo, y el tercero, a estudiar el concepto, clasificación, evolución y características del derecho indiano; derecho que estuvo vigente en lo que fue la Nueva España durante los tres siglos de dominación española en México. El profesor belga Hans Thieme, en su artículo: “Unidad y pluralidad en la historia del derecho europeo”, sostiene acertadamente que éste, en el momento de su conformación, estuvo integrado por tres elementos fundamentales: el derecho romano, el derecho canónico y el pensamiento racionalista. Por eso es que el primer apartado de la última parte de este libro, dedicado al derecho en la modernidad, se refiere al iusnaturalismo racionalista y al positivismo, corrientes filosófico-jurídicas que conformaron el derecho occidental durante el periodo contemporáneo y que fueron el fundamento de un sistema jurídico que se caracterizó por la creación de lo que hoy entendemos por Estado de derecho. Estas corrientes fueron las que provocaron la aceleración de los procesos constitucionales y codificadores en Europa y América desde finales del siglo xviii hasta el presente. Asimismo, dedicamos dos apartados a explicar los términos código, codificación, Constitución y constitucionalismo con el fin de analizar acto seguido los procesos o movimientos constitucionales y codificadores que se dieron tanto en Europa como en las américas anglosajona e hispana. Además, por razones cronológicas, así como por la importancia que tuvo en la enseñanza, la sistematización y el desarrollo del derecho privado europeo, y hasta cierto punto en el destino del movimiento codificador decimonónico en el continente, insertamos aquí el estudio de la más famosa escuela del siglo xix en Europa: la Escuela Histórica del Derecho.

II. Reflexiones finales Nadie duda, en los albores del siglo xxi que vivimos en un mundo azotado por crisis de todo tipo: culturales, sociales, religiosas, económicas, políticas y, por supuesto, jurídicas. Esto ha sido el resultado del convulso y contradictorio siglo xx: siglo de extraordinarias revoluciones científicas y tecnológicas que van desde la aparición de la radio hasta la telefonía móvil, la comunicación satelital y la Internet, hasta la conquista del espacio y los sorprendentes avances en el campo de la medicina como el descubrimiento del genoma humano, la reproducción in vitro, la clonación, los trasplantes de todo tipo de órganos, y miles de adelantos más.También de nuevas preocupaciones de carácter socio-político y económico desde la defensa del individuo frente a los poderes oficiales y fácticos (derechos humanos) y el reconocimiento 212


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del multiculturalismo, hasta la protección del medio ambiente. Sin embargo, el siglo pasado fue también un siglo de grandes conflictos bélicos (las dos guerras mundiales), de infaustos totalitarismos (el nazismo y el comunismo), de la más inequitativa distribución de la riqueza entre naciones y continentes (África, gran parte de América Latina y algunos países de Asia y la misma Europa) que trajeron como consecuencia inmensos flujos migratorios, así como de amenazantes conflictos étnicos y problemas religiosos entre Oriente y Occidente, todo lo cual ha generado en el ser humano un estado de confusión, de desencanto y de escepticismo, que caracteriza a lo que hoy hemos denominado “posmodernidad”. En resumen, una crisis de carácter axiológico que ha puesto en riesgo, tanto la civilización como la cultura occidental tal como la conocíamos antes. Ahora estamos en el inicio de un nuevo siglo que quizá corresponda una nueva era o ciclo histórico que no sabemos a ciencia cierta cuándo empezó —si con el derrumbe del Muro de Berlín o con la explosión de las Torres Gemelas en Nueva York—, ni tampoco cómo se va a llamar, aunque tal vez acertemos si la denominamos: “era global”. Esta etapa que apunta ser tan contradictoria como la anterior, en la que habíamos visto, desde importantes movimientos destinados a unir los países bajo un mismo marco jurídico con el fin de lograr sus intereses comunes ( la Unión Europea y los múltiples tratados de libre comercio), así como el desmembramiento de naciones antes conformadas como estados (la Unión Soviética, Yugoslavia, Checoslovaquia y otras); hechos estos que nos llevan, sin lugar a dudas, a reflexionar sobre del futuro del derecho en este muevo mundo global. Ahora bien, ¿qué efectos han tenido estos acontecimientos en el ámbito del derecho? El primero de ellos ha sido en la rama de la dogmática jurídica al quedar claras las limitaciones del positivismo legalista imperante en el periodo contemporáneo, incapaz ahora de reconducir jurídicamente los múltiples problemas sociales de nuestro tiempo. Por eso es perentoria la necesidad de solucionarlos mediante la creación de nuevos marcos jurídicos. El segundo se refiere a la concepción actual de los derechos humanos. Estos se han ampliado integrando los derechos de tercera generación —vinculados todos al principio de solidaridad—, como son, entre otros: el uso de la ciencia y la tecnología, la solución de los problemas alimenticios, demográficos y educativos, los derechos del consumidor y la protección del medio ambiente. Además, dichos derechos han tenido un desarrollo ace lerado con el apoyo de de las Organizaciones no Gubernamentales, lo que ha culminado en la creación de tribunales transnacionales como el Tribunal Penal Internacional. El tercero es que este fenómeno global, que tiende a una nueva forma de asociación internacional, ha propiciado y desarrollado 213


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importantes cambios en los sistemas políticos y jurídicos de los estados europeos que han tenido que variar conceptos esenciales del derecho internacional clásico, como son los de soberanía y autodeterminación. Los estados de la Unión Europea, por ejemplo —a la cual se han unido últimamente gran parte de los países de la antigua Europa del este—, cuentan ya, a través de sus muchos tratados, con una legislación que, aunque limitante de su soberanía, ha logrado una absoluta libertad de circulación, una casi unidad de moneda (el Euro) y están en vías de lograr la unificación educativa (Bolonia), así como el equilibrio económico entre todos, a través de un esquema solidario que obliga a los países más desarrollados a ayudar a los de menor crecimiento económico. ¿Lo conseguirán? Esperemos que sí. Lo que es indiscutible es que todo ello requiere de novedosas regulaciones en el ámbito jurídico. Sin embargo, no hay que olvidar que hasta ahora los europeos no han podido lograr la promulgación de una Constitución transnacional, ya elaborada pero no aprobada por unanimidad por todos los países miembros. Ahora bien, si esto sucede, tal vez podrá llegarse, no sólo las integraciones regionales que hasta ahora hemos visto, sino también al establecimiento de un “derecho universal” basado en una convivencia pacífica, justa y ordenada, que sustituya al derecho que hasta ahora hemos conocido. Ojalá.

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Beatriz Bernal Gómez - Historia Del Derecho

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