BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL CONCURSO DE SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO DE JUECES Y FISCALES Conforme a Res N" 990-2005-CNM Res. N 0 1086 2005 CNM JBCKW^ UAGISTBATUBA UBIIILEX @BULLET @BULLET UBIULEX ASOCIADOS

BALOTARIO g¡3 o « ^CD

LLJ

DESARROLLADO PARA EL CONCURSO DE SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO DE JUECES Y FISCALES

< L Ü L 1 I

o.

coa

Conforme a Res N" 990-2005-CNM Res. N 0 1086 2005 CNM

UAGISTBATUBA JBCKW^

•

UBIIILEX

•

UBIULEX A

S

O

C

I

A

D

O

S

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL CONCURSO DE SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO DE JUECES Y FISCALES CONFORME A:

Resolución l\l° 990-2005-CNM Resolución N° 108B-2005-CNM

UBlWl-EX A

S

O

C

I

A

D

O

S

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL CONCURSO DE SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO DE JUECES Y FISCALES Conforme a Res. N° 990-2005Res. N° 1086-2005-CNM

W

9

UBI l f A

S

O

C

I

LEX A

D

O

S

©

BALOTARIO DESARROLLADO Para el concurso de selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

©

UBI LEX Asociados S.A.C. Jr. Miguel Aljovín NL! 215 Of. E, Cercado - Lima Teléfonos: 691-7721 Tiraje: 1000 ejemplares Primera edición: Diciembre 2010 Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N°: 2010-14209 ISBN: 978-612-45748-2-5 Composición, Diagraiuación y Diseño de carátula: Víctor Arrascue C.

Presentación La amplitud del Derecho impide que en un solo texto pueda resumirse toda la teoría necesaria para considerar que se conocen los conceptos, instituciones y figuras jurídicas que conforman todas y cada una de las ramas de la ciencia jurídica. NI siquiera la clásica y reconocida Enciclopedia Jurídica Omeba ha podido lograr ese propósito, puesto que el Derecho avanza al ritmo que avanza la humanidad, en lo social, tecnológico y comercial, y antiguas teorías quedan atrás en muy poco tiempo. Para conocer el Derecho, para ser Abogado en particular, decía el maestro Couture es necesario estudiar, so pena de ser menos abogado cada día. En consecuencia, la abogacía exige un compromiso de disciplina académica constante y permanente, a fin de atender los cambios cotidianos que sufren las relaciones humanas, y por consiguiente las relaciones jurídicas, El propósito del presente trabajo no es, entonces, colmar la exigencia de conocimientos que permitirán que un abogado llegue a ser magistrado en el sistema de justicia peruano; tampoco lo podría ser, puesto que su estrechez no lo permitiría. Sin embargo, buscamos que sirva de una herramienta útil y práctica, destinada a esclarecer las dudas conceptuales que siempre se presentan a quien se dedica, en su ejercicio profesional, a un área determinada del quehacer jurídico. El propio magistrado que se halla desempeñando la función en una especialización concreta, con seguridad, requiere de un apoyo práctico a fin de hacer una reminiscencia de la teoría que ha dejado atrás, en las aulas universitarias Inclusive, respecto de áreas ya no consultadas diariamente; he ahí nuestro objetivo, ayudarlo a repasar esos conceptos con los que no se encuentran todos los días. Esperamos colmar la expectativa de quienes han confiado en adquirir un texto resumen que sirva de guía en su formación académica y en su propósito de afianzar sus conocimientos a fin de acceder a la magistratura. Hemos desarrollado la tarea con mucho ahínco, y con bastante empeño, por lo que el saber que estas líneas están siendo leídas, nos hace confiar en que hemos llegado a contribuir en algo a su formación. Los editores. 7

r

índice PRESENTACIÓN

I TEMAS BÁSICOS TEMA 1.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

13

TEMA 2.

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

47

TEMA 3.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS

65

II TEMAS SEGÚN ESPECIALIDAD TEMA 1.

DERECHO ADMINISTRATIVO

129

TEMA 2.

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

159

TEMA 3.

DERECHO CIVIL

179

I.

DERECHO DE PERSONAS

181

II.

DERECHO DE FAMILIA

216

III.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

259

IV.

ACTO JURÍDICO

291

9

índice DERECHO DE SUCESIONES

304

VI.

DERECHOS REALES

337

Vil

OBLIGACIONES

364

VIII

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

407

IX.

PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

478

X.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

481

TEMA 4.

DERECHO PROCESAL CIVIL

491

TEMA 5.

DERECHO LABORAL

575

TEMA 6.

DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO

603

TEMA 7.

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

611

TEMA 8.

DERECHO PENAL

635

I.

PARTE GENERAL

635

II.

PARTE ESPECIAL

680

III.

EJECUCIÓN PENAL

752

TEMA 9.

10

V.

DERECHO PROCESAL PENAL

765

I.

MEDICINA LEGAL

830

II.

CRIMINALÍSTICA

842

TEMA 10.

DERECHO AMBIENTAL

847

TEMA 11.

DERECHO COMERCIAL

867

TEMA 12.

DERECHO TRIBUTARIO

1053

TEMA 13.

DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO

1075

TEMA 14.

DERECHO REGISTRAL

1083

TEMA 15.

DERECHO NOTARIAL

1113

f

X

I TEMAS BÁSICOS TEMA 1. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO TEMA 2. TEORÍA GENERAL DEL PROCESO TEMA 3. DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS

V

J

r

TEMAI TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

1.-

CONCEPTO DE DERECHO

La palabra derecho proviene del vocablo latino directum, que significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido. En general se entiende por Derecho, al conjunto de normas jurídicas, creadas por el Estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento está prevista de una sanción judicial. En su acepción usual Derecho quiere decir aquello que es recto, directo, contrario a lo que es torcido y también lo que se hace del mismo modo. El concepto rectitud no sólo significa que se sigue la misma dirección, sino adecuarse a una regla o a una norma. En el orden jurídico Derecho se emplea para designar lo que legítimamente pertenece a una persona, en otros términos, lo que es suyo. También se llama Derecho al conjunto de las disciplinas jurídicas o ciencias del derecho o a cada una de ellas en particular, finalmente, se denomina Derecho a un tributo o pago debido legitimante a alguien. Cuatro son las significaciones que atribuye Fernández Galiano al término Derecho: Como norma o conjunto de normas vigentes (sentido objetivo), como facultad atribuida a un sujeto de hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo), ideal de justicia o su negación (lo justo) y como saber humano aplicado a la realidad (derecho como ciencia). Tres son los caminos que hemos seguido para llegar a una definición integral del Derecho: la sociabilidad del hombre nacida de su propia naturaleza, la exigencia de regular su conducta mediante normas y el deber ser orientado hacia valores. La teoría tridimensional del derecho sustentada por Miguel Reale, lo considera como integración de tres elementos (hecho, valor y norma) por tanto son elementos integrantes de una definición del derecho; la conducta social del hombre como persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta.

13

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2.-

FINES DEL DERECHO

Seguridad.- El ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un régimen estable, a la eliminación de cuanto signifique arbitrariedad, Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza debe basarse en la seguridad: "garantía dada al individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación". Justicia.- Es la adaptación de la conducta del hombre a las exigencias de su naturaleza so­ cial. Como virtud, la justicia es - según explica Santo Tomas-, el hábito según el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno de su derecho. Y se entiende por "suyo" en relación con otro todo lo que le está subordinando. Bien común.- Es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es la forma de ser del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad, Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma son fines que ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común.

3.-

EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Para Stammler, la palabra justicia tiene dos significados: i) en un sentido indica la observancia y la aplicación fiel de un derecho positivo. El derecho ha de salvaguardarse, ante todo, contra inter­ ferencias arbitrarias; ii) por justicia se entiende, en otro sentido, el objeto final del derecho. Aquí la palabra justicia expresa la ¡dea de que todo querer jurídico, sin excepción. Es necesario precisar que el derecho se distingue de la justicia y que ésta sólo es la finalidad primordial del derecho. Desde luego que, como lo indica Santo Tomás, el derecho injusto no es derecho. Generalmente la palabra justicia se emplea en dos sentidos: a) como virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes; y, b) como criterio ideal del derecho y valor jurídico por excelencia. Para Platón la justicia es la virtud fundamental de la cual se derivan todas las demás virtudes, pues constituye el principio armónico ordenador de éstas, el principio que determina el campo propio de cada una de las demás virtudes. Aristóteles dividió la justicia en varias clases: a) Justicia distributiva, que implica el que cada uno reciba los honores y bienes que le corresponda, b) Justicia emparejadora, correctiva, que se basa en la igualdad y se subdivide en: 1) Conmutativa, que requiere Igualdad entre lo que se da y lo que se recibe y que se aplica a los contratos; 2) Judicial, que exige la pandad entre el daño y la reparación, el delito y la pena. De todo lo anterior se puede concluir que la justicia ha sido considerada: a) como virtud; b) como proporcionalidad; c) como orden; d) como igualdad; e) como valor jurídico. Además en el mundo contemporáneo surge la justicia social para regular lo que a la comunidad social le es debido, tratando de armonizar lo individual y lo social.

14

Teoría General del Derecho Se entiende pues que el Derecho y la Justicia se hallan íntimamente relacionadas, pues el valor supremo y final del derecho es la Justicia, Tanto más que todo ordenamiento legal tiene como fin alcanzar la Justicia.

4.-

EL DERECHO Y LA MORAL

El problema de la distinción entre Moral y Derecho es una de las más delicadas cuestiones que se presentan a la Filosofía del Derecho y ha dado lugar a una de las grandes controversias del pensamiento contemporáneo. La dificultad consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes, separados entre sí por una línea definida. Tanto ía Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral valora la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación integral y última que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El campo de Imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el área sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social, Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida auténtica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes. No ha de creerse, sin embargo, que la Moral se ocupa únicamente del individuo, de la intimi­ dad de su conciencia y, a la Inversa, que el Derecho desdeña todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. La Moral no opone el individuo a la sociedad; por el contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal; en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente según su alcance exterior, su valor social. Pero es indiscutible que la Moral se dirige más hacia lo íntimo de la conducta humana, en tanto que el Derecho mira preponderantemente hacia el aspecto externo de esa conducta. La Moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer. En cambio, la norma jurídica es obligatoria; los Individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligaría a cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicará, también coactivamente, una sanción. Se ha sostenido, sin embargo, que la coactividad no es una nota esencial de lo jurídico, como lo prueba la circunstancia de que el Derecho se respeta, en la mayoría de los casos, sin necesidad de ninguna intervención del Estado. En efecto, en la vida jurídica, la ley se respeta, los contratos se cumplen, sin que, por lo general, sea necesaria ninguna coacción. Pero lo importante es que la fuerza del Estado está siempre respaldando los preceptos jurídicos y que, si se les viola, se hace presente para restablecer el orden jurídico alterado. En la Moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya se dijo, el hombre es un ser eminentemente sociable y que, por consiguiente, al Imponérsele un deber moral no sólo se tiene en cuenta al individuo en sí, sino también a la sociedad en que actúa,

15

Balotarlo desarrollado para el Concursa de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El Derecho integra el orden moral. No es ésta, sin embargo, una idea aceptada pacíficamente en la doctrina. Precisamente en torno a esta cuestión se ha trabado una de las más trascendentales polémicas del pensamiento contemporáneo. Existen dos posiciones encontradas, sostenida la una por el positivismo y la otra por la escuela del derecho natural. El positivismo jurídico ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado vigor a partir de las enseñanzas de Hans Kelsen. Según él, por Derecho sólo debe entenderse el derecho positivo, es decir el conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos metajurídicos, no forman parte de la norma jurídica. Ello no significa negar su influencia en el Derecho; por el contrario, el legislador suele generalmente inspirarse, al dictar la ley, en ideas de orden moral o político. Pero el Derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública; no Importa que se adecué o no a la moral vigente en esa sociedad; mejor si ello ocurre; pero si no es así, lo mismo es Derecho. Es necesario reconocer que la Teoría Pura del Derecho ha sido expuesta con un rigor lógico imponente, lo que explica su vasta repercusión en el pensamiento jurídico moderno. Frente a la postura crudamente realista del positivismo, la escuela del derecho natural afirma que al ordenar las costumbres y las acciones de los hombres, se coopera al logro del bien común. Se ve claro, pues, que el Derecho está inserto en un orden más vasto, el moral, fuera del cual carece de sentido. Desde el momento que una ley contradice el bien común o la justicia, deja de ser Derecho en sentido propio; en otras palabras, esta concepción implica negar categoría jurídica a las leyes injustas, lo que lleva implícito el derecho a negar obediencia a tales normas. La esencia moral del Derecho se percibe claramente en el aspecto relativo a su acatamiento por los ciudadanos. Es verdad que la fuerza del Estado está presente para evitar su violación; pero en la Inmensa mayoría de los casos, si la ley se cumple es porque los individuos sienten el deber moral de hacerlo, Por eso, cuando la ley se vuelve excesiva o tiránica y los sujetos a ella empiezan a perderle respeto o, peor aún, a considerarla injusta, el aparato policíaco del Estado debe aumentar en forma imponente y acentuarse drásticamente la severidad de las penas; y aun así, las violaciones del orden jurídico, hechas con la complicidad tolerante de la sociedad entera, se vuelen infinitas.

5.-

EL DERECHO Y LA ÉTICA

La Ética es una disciplina que se ocupa de aquellos problemas filosóficos que nacen de la práctica o de la conducta humana. La Ética tiene por funciones aclarar qué es la moral, fundamentar la moral y aplicar sus criterios a los distintos ámbitos de la sociedad. La cuestión ética está ligada al problema de la elección, al problema práctico de decidir qué hacer en una situación determinada. A diferencia de la moral, que define lo correcto de lo incorrecto, la Ética es la teoría o la ciencia del comportamiento moral, es decir, se encarga de clasificar o definir algo como bueno o malo. La Ética debe actuar. Además, aparte del desarrollo de normas y valores universales, la Ética tiene como objetivo supremo proporcionar a las personas el apoyo a sus decisiones morales. En cuanto a las similitudes podemos decir que, tanto la Ética como Derecho se asientan sobre una convicción humanística- el ser humano como eje de la existencia, supremo bien, "última ratio"

16

Teoría General del Derecho de cualquier sistema normativo- que sirve al mismo objetivo: proteger la vida de la persona, así como reconocerle, conferirle y asegurarle dignidad. Por otro lado, en ocasiones el Derecho ha proclamado, sus compromisos con la Ética: sea en el discurso del legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. La sociedad entre Ética y Derecho ha engendrado libertad. La Ética también cumple un papel en la práctica del Derecho, que el talón de Aquiles del sistema jurídico. La protección del orden que pretenden las normas jurídicas, la firmeza del estado de derecho, la propagación de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en manos de los sujetos del Derecho; si hay disposición que ordene a los órganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirán a generalizar esa práctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo mismo- salvo por excepción- en el caso de los individuos, titulares del Derecho.

6.-

LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA

Etimológicamente el vocablo Deontología proviene de las voces griegas deon= deber, y %/a=estudio, y significa "lo obligatorio, lo justo, lo adecuado". Es la rama de la filosofía jurídica que tiene como finalidad específica la determinación de cómo debe ser el derecho y cómo debe ser aplicado. La Deontología Jurídica comprende las reglas del deber y, como tal, tiene la misión de regular el proceder correcto y apropiado del abogado en su ejercicio profesional. Esta función la realiza desde el ámbito de los llamados Códigos Deontológicos que regulan toda la actividad de la Abogacía, los que a su vez se nutren, indiscutiblemente, de la Moral y la Ética. La deontología no es más que la ética profesional aplicada, donde sus contenidos normativos son de acatamiento obligatorio para todos los abogados a los cuales se dirigen. Existen muchos principios rectores de la Deontología Profesional, entre los más importantes encontramos la justicia, la independencia profesional, la libertad profesional, la ciencia y conciencia, así como la probidad profesional. Estos principios brindan contenido y vigencia práctica a la Deontología Jurídica, desde su eminente carácter preventivo, el cual algunas veces se muestra vulnerado per actuaciones indebidas de los abogados y surge, irremediablemente, la posibilidad extrema de imponer sanciones disciplinarias a éstos.

7.- TEORÍA GENERAL DEL DERECHO: La Teoría General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la propia naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos básicos filosóficos y las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros días. Por ser una ciencia práctica nacida de la reflexión con respecto a la actividad humana, el Derecho necesita de una teoría que le sirva de guía, de modelo descriptivo. Estas teorías que intentan explicar la realidad del Derecho constituyen lo que se denomina Teoría General del Derecho. La Teoría General del Derecho nació como consecuencia de las ideas imperantes del positi­ vismo del siglo XIX, un sistema filosófico creado por el francés Auguste Gomte, quien rechazaba la investigación metafísica para admitir como única técnica válida el método experimental. La Teoría General del Derecho trata de limitar la realidad empírica al estudio del Derecho, lo que trajo como

17

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales consecuencia reducir su esfera de acción sobre el derecho positivo (es decir, únicamente sobre las normas jurídicas), Teorías sobre el ser del derecho: A lo largo de la historia, la filosofía jurídica ha desarrollado diversas teorías sobre la naturaleza o ser del Derecho y muchas veces se han superpuesto unas a otras. Como suele suceder, cada teoría se explica, en parte, por las condiciones sociales e históricas en que apareció y fue desarrollada. Las principales teorías sobre la naturaleza del Derecho son las siguientes: -

El Jusnaturalismo:

El derecho natural o lusnaturalismo (del latín ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es un enfoque filosófico del derecho, basado en la aceptación de que existe una serie de derechos del hombre, naturales y universales, superiores o independientes al ordenamiento jurídico positivo, y que son, inclusive, la razón de que exista tal ordenamiento. Las teorías sobre el derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes analíticas principales relacionadas. Por una parte, una vertiente ética y, por otra, una vertiente sobre la legitimidad de las leyes. La teoría ética del derecho natural o de la ley natural parte de las premisas de que: 1) El hombre es un fin en sí mismo; 2) Los humanos son racionales; y, 3) los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ahí, el teórico del derecho natural llega a la conclusión de que hay que vivir de acuerdo con cómo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza. Si no lo hiciésemos así nos autodestruiríamos. Eso supone que los seres humanos compartimos unas características comunes, una naturaleza o esencia: unas características físicas y químicas, biológicas, psicológicas, sociales y culturales, etc. Eso hace que las formas de vida que podemos vivir satisfactoriamente no sean ilimitadas debido a nuestras necesidades, Habitualmente, una objeción que se suele poner a esta teoría es la variabilidad de la conducta humana. Sin embargo, la teoría pretende señalar que no todo es bueno para los humanos. Y de este modo, la teoría del derecho natural ha contribuido a dar a luz a las teorías de los derechos y a una forma, entre otras, de dar razones para justificar los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales, Los orígenes remotos de la idea de derecho natural se encuentran en Aristóteles (s. IV a.C). En su Ética a Nicómaco, Aristóteles distingue entre la justicia legal o convencional y la justicia natural "que en todo lugar tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello". En el mismo lugar, Aristóteles insiste en que las leyes naturales no son inmutables pues en la propia natu­ raleza humana hay cambios naturales debido a principios internos de desarrollo. Y el ser humano tiene como rasgo fundamental la racionalidad que permite indagar en la vida característicamente humana. Este aspecto de la. racionalidad será retomado por el Estoicismo desde otro punto de vista, La naturaleza humana forma parte del orden natural. La razón humana es una chispa del fuego creador, del logos, que ordena y unifica el cosmos. La ley natural es así, ley de la naturaleza y ley de la naturaleza humana y esta ley es la razón. Y esa razón ha sido implantada por la divinidad (o los

18

Teoría General del Derecho dioses). Como la razón puede pervertirse al servicio de intereses fuera de la propia razón se decía que la ley natural es la ley de la recta o sana razón. De este modo, Cicerón (s, I a.C.) afirmará que para el hombre culto la ley es la inteligencia, cuya función natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta -es la mente y la razón del hombre inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la injusticia. Cicerón escribe en el contexto de la formación del Derecho romano, el cual es fundamental para la idea de Estado de derecho, y tiene como fuente intelectual el Estoicismo. En la Edad Media, Tomás de Aquino partirá de la idea de Cicerón pero reformulará la idea de ley divina: Dios ha establecido una legislación eterna para el mundo natural y el mundo humano. Pero la plena comprensión de de esa ley divina está, con Aristóteles, en marcha, es un proceso en movimiento y eso es lo que conocemos como ley natural. La tutela teológica del derecho natural llegará a su fin en el siglo XVII cuando el racionalismo se ocupe del derecho natural con autores como Hugo Groccio. En medio de las guerras de religión europeas, estos autores intentan proporcionar un marco moral para las naciones que garantice la paz. En la actualidad se asocia el derecho natural a la doctrina moral de la Iglesia Católica. El motivo es que ésta suele apelar a la ley natural cuando realiza pronunciamientos morales, En cuanto al Jusnaturalismo, fue defendido por el citado Tomás de Aquino y en manos del Jusnaturalismo racionalista dio origen a las teorías del contrato social o contractualismo. El Jus­ naturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo jurídico lo deshancó mediante posiciones teóricas como la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva su influencia, como consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regímenes políticos totalitarios que se achacó, en parte, a las doctrinas iuspositivistas, La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf, Cristian Thomasio, Jhon Locke, Rousseau (Contrato Social), Kant. -

El Positivismo Jurídico:

Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los primeros decenios del siglo XX con Hans Kelsen, a la cabeza, quien plantea que para estructurar una ciencia autónoma del Derecho hay que separar todo lo que pertenece a otras ciencias sean valores, conductas, etc, que resultan más propios de la moral, la religión, la sociología o la política. Así lo propio del Derecho, la Teoría Pura del Derecho consistirá en su esencia normativa, la norma jurídica válida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto. Imagina el derecho como una pirámide en cuyo vértice existe una norma que lo sostiene como conjunto. Esta norma no es un texto legislativo ni nada semejante es, más bien una hipótesis sobre su eficacia: si el orden de la sociedad correspondiente, entonces es su orden jurídico. Y en caso contrario no lo es: es fundamental porque, así definida, lo sustenta. El orden jurídico acatado tiene un conjunto de normas esenciales. Las que establecen las reglas de juego de dicha sociedad. La inmensa mayoría de los Estados contemporáneos tienen estas disposiciones en la Constitución Política, Está constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del derecho y, allí, se establecen cuando menos dos cosas:

19

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales - Quién gobierna y como lo hace; y - Cómo se elaboran las normas jurídicas de inferior categoría A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurídica subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma. En fondo por que no se puede admitir que una norma inferior contradiga a la superior, y en forma porque si la constitución es la de mayor jerarquía dentro del orden jurídico positivo ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobación. El mérito del positivismo jurídico. Consiste precisamente, en haber consolidado una Teoría del Estado y una Teoría del Derecho interrelacionada y apoyada entre sí. Esta filosofía fue objeto de muchas críticas tras la segunda guerra mundial, el motivo fue que dentro de ella, todos los abusos cometidos por los nazis eran actos jurídicamente correctos (eran legales, en su ordenamiento jurídico), y eso era de muy difícil aceptación. Por ello hubo una vuelta a la idea de que el Derecho debe estar sometido a ciertas pautas de derecho natural. Su obra "Teoría Pura del Derecho" es denominada así porque comprende sólo el derecho eliminando de ese conocimiento todo lo que sea moral, ético, político, filosófico, social o histórico. Para considerar su objeto "como es" y no "como déte ser", sin incursionar en ninguna ideología ni tampoco en el problema de la justicia que constituye una idea racional, Entre los principales exponentes de esta teoría podemos nombrar al jurista austríaco Hans Kelsen -su más célebre representante-, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart. -

Teoría del Derecho Histórico:

Durante el siglo XIX, se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny la Escuela Histórica del Derecho, la posición de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numerosas obras y el Código Civil alemán de 1900 suponía que cada pueblo construía en su diario quehacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco teórico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto. La escuela histórica es hoy recordada no fundamentalmente por el importante trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización y recreación del Derecho Romano. Otro de los grandes pensadores de esta teoría fue Ihering, llegó a prefigurarse la necesidad concreta de una Sociología del Derecho en base a esta perspectiva general. En todo caso el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y sus conductas, un importante rol en la conformación del Derecho y sociedad normada. Los principales exponentes de esta doctrina fueron los juristas alemanes Gustav Von Hugo, Friedrich Cari Von Savigny y Friedrich Puchta.

20

Teoría General del Derecho -

Teoría Sociológica del Derecho:

La afirmación central de la sociología jurídica. Es la consideración del Derecho como un producto social o manifestación de la vida social. Emile Durkheim, propone: a) que se estudie el derecho cuanto fenómeno social, existente con independencia de las consecuencias individuales; b) las ideas morales de que indudablemente son el alma del derecho, son en el individuo un producto de la sociedad, que todo pensar no es más que la representación lógica del mundo real de los fenómenos sociales; y, c) la esencia constitutiva de los fenómenos sociales es la solidaridad social que se manifiesta externamente por la coacción que ejerce el grupo sobre los individuos. El origen sociológico puede resumirse en estas etapas: a) la vida de los primitivos grupos hu­ manos, como el clan, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada, morales, religiosas, etc.; b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción colectiva del grupo; c) el derecho surgió en forma espontánea siendo la costumbre la única fuente del derecho primitivo; y, d) todo derecho primitivo es religioso y formalista. Sus máximos exponentes son: Leo Duguit, Maurice Hauriou, Rudolph Von Ihering, Oliver Wendell Holmes Jr. entre otros. -

Teoría Egológica:

Teoría jusfilosófica debida al profesor y jurista argentino Carlos Cossio, destacándose entre sus mas fervientes discípulos sus compatriotas José Vilanova y Enrique Aftalion Vera. Básicamente la Teoría Egológica -desarrollada ampliamente por Cossio en su "Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad"(1944), define al Derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", niega la tradicional identidad kelseniana entre derecho y norma y establece como axioma jurídico de la libertad que "todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido". Finalmente, establece que la norma hipotética fundamental que sostiene a todo ordenamiento jurídico tiene apoyo en el estilo de pensar propio del jurista. La síntesis del pensamiento egológico puede expresarse en las siguientes proposiciones: a) el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva; b) el derecho considera todas las acciones humanas; c) el derecho se interesa por el acto humano en su unidad; d) el derecho supone la posibilidad de actos de fuerza; e) la libertad es ineliminable contenido del derecho; f) las normas jurídicas conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva y g) las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos, diferenciándose de Hans Kelsen que entendía que la norma era un juicio hipotético. -

Teoría Tridimensional:

La Teoría Tridimensional se opone a la concepción normativista del Derecho al afirmar que éste no sólo irradia una realidad conformada por normas sino también por la conducta humana, los valores y las normas jurídicas (en otras palabras; norma, hecho y valor). El tridimensionalismo rescata los aspectos más destacados del jusnaturalismo, el positivismo y el historicismo para señalar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondería al jusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la

21

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Constitución (que correspondería al positivismo), y como hecho social, es decir, como encarnado de las costumbres sociales más relevantes (que correspondería a la escuela histórica). El creador de la Teoría Tridimensional es el filosofo y jurista brasileño Miguel Reale (seguido en el Perú por el jurista Carlos Fernández Sessarego) quien sostiene que en la experiencia jurídica existen tres aspectos o elementos complementarlos básicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fáctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica; y un aspecto axlológico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una forma de conocimiento positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histórico. En líneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teoría tridimensional de Reale, una forma de conocimiento positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histórico. La ciencia del derecho tiene por objeto al fenómeno jurídico tal como se halla realizado históricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es siempre ciencia de un derecho positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo, como experiencia efectiva, pasada o actual. No hay ciencia del Derecho en abstracto, no es posible un conocimiento científico-jurídico sin referencia directa a un campo de experiencia social. Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos países no se funden en principios generales comunes. -

Teoría Trialista:

Trialismo o Teoría trialista del Derecho, es una teoría jurídica elaborada por el jurista argentino alemán Werner Goldschmidt. Éste sostiene que el fenómeno jurídico es una totalidad compleja que denomina "Mundo Jurídico". Se propone así el estudio del Mundo Jurídico mediante el análisis de los tres grandes elementos que lo integran (conductas, normas y valores). La teoría trialista del mundo jurídico sostiene que ese mundo resulta ¡dentificable, en definitiva, por las posibilidades de realizar la justicia en la realidad social y en las normas. Las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lógicas de las conductas, y el valor justicia se realiza en el mundo jurídico a través de los hombres permitiéndonos valorar las conductas y las normas. Esta teoría ha dado lugar a una corriente jurídica trialista, con base en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, en Argentina. Su principal exponente en la actualidad es el Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldanl. -

Teoría Pluridimensional:

Siguiendo la ya esbozada Teoría Tridimensional de Miguel Reale, surge una serie de teorías que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de ellas es la Teoría Octcdimensional sostenida por el profesor sanmarquino Dr. José Antonio Silva Vallejo, quien a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma), añade otras cinco: tiempo jurídico, espacio jurídico, vivencias, historia, e ideologías 22

Teoría General del Derecho 8.-

LA NORMA JURÍDICA

Definición: La norma jurídica es un precepto de naturaleza imperativa elaborado e instituido por la respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la conducta social del hombre. El vocablo "imperativo" implica específicamente una orden de carácter obligatorio que lleva consigo una sanción estatal en caso de que fuese inobservada. La norma jurídica es completamente distinta de la norma mora! debido a que es heterónoma lo que quiere decir que no requiere, para su validez, de la adhesión íntima del sujeto, sino que impera sobre él. Además, por lo general, una norma jurídica impone deberes y confiere derechos, aunque es frecuente que ciertas normas determinen sólo deberes o sólo derechos, en cuyo caso son integradas por otras normas del mismo ordenamiento jurídico al cual pertenecen. Las normas jurídicas constituyen enunciados que correlacionan una conducta con una deter­ minada consecuencia normativa, ya sea como: i) una obligación; ii) una autorización o permiso; iii) una prohibición. No es necesario que un sistema normativo esté constituido sólo por normas, Puede estar constituido por normas y otros enunciados, sin que por ello deje de ser un sistema normativo. Pero se debe tener en claro que no se debe confundir "norma jurídica" con "texto normativo". El texto normativo, como tal, es una expresión lingüística. Todo ordenamiento jurídico está compuesto en su mayor parte por textos normativos. La norma jurídica en un precepto, es el sentido que el jurista desprende del texto normativo. Mario Alzamora Valdez, manifiesta que la Norma Jurídica, pertenece a la categoría de los ob­ jetos culturales, constituye una estructura lógica que expresa el "debe ser" de una conducta dirigida hacia determinado valor o valores. Formalmente la norma es un juicio a que se traduce mediante una proposición, su contenido está formado por los objetos que menciona. Clases de normas: Según la voluntad del individuo -

Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo.

-

Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Algunos autores incluyen dentro de esta categoría a las normas supletivas. También puede considerarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes.

Según si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relación -

Normas de orden público: Los sujetos, en sus relaciones, deben ceñirse a ellas, inelu­ diblemente, no pudiendo modificarlas por otras de su creación. Esto se debe al hecho de que manifiestan un preponderante interés colectivo.

-

Normas de orden privado: Son aquellas que las partes, en sus relaciones, pueden modificar o sustituir enteramente por otras elaboradas por ellas mismas, pues envuelven

23

Teoría General del Derecho -

Normas excepcionales o singulares: Se aplican a casos que obedecen a principios an­ titéticos de los generales del ordenamiento jurídico. Son las que se inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen excepciones. Encuentran su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muy difícil.

Según disciplinen de forma directa o indirecta -

Normas reguladoras: Son las que regulan en forma directa una relación jurídica.

-

Normas de aplicación: Son las que, para los casos que ellas contemplan, no establecen regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas

Según su alcance -

Normas de derecho externo: Son las que conforman la normativa que permite las rela­ ciones entres los Estados como sujetos del Derecho Internacional.

-

Normas de derecho interno: Son normas que tienen vigencia dentro del territorio donde se aplican.

Según la sanción -

Normas perfectas: Son las dotadas de una sanción idónea.

-

Normas imperfectas: Son las desprovistas de toda sanción.

-

Normas menos que perfectas: Si bien se hallan dotadas de una sanción, esta no es adecuada.

Según su ámbito de aplicación -

Normas rígidas o de derecho estricto: Son las que sólo pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por análogos o parecidos que fueran.

-

Normas elásticas o de derecho flexible: Son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o, al menos, a la primera.

Según sus características -

Normas sustantivas o materiales: Son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual (por ejemplo, las normas de derecho civil).

25

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Normas adjetivas o formales: Son las que poseen una existencia dependiente y subor­ dinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho procesal),

Elementos de la norma jurídica: Los elementos de la norma jurídica, desde el punto de vista lógico- jurídico son tres: i.

El supuesto o presupuesto de hecho El supuesto es la hipótesis que formula el autor de la norma jurídica para que, de veri­ ficarse u ocurrir en la realidad, se desencadene lógico jurídicamente la necesidad de la consecuencia.

ii. La consecuencia o efecto jurídico La consecuencia es el efecto que el autor de la norma jurídica atribuye, lógico jurídicamente, a la verificación del supuesto en la realidad, iii. El nexo jurídico El nexo elemento vinculante entre supuesto y consecuencia, con una carácter de "debe ser" que lo ubica en al ámbito de la necesidad lógico- jurídica. La estructura lógica que conforman los elementos de una norma jurídica es la siguiente:

9.-

Si es A,

debe ser

Supuesto

Nexo

B. Consecuencia

ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado en una época concreta. En el caso de los estados democráticos, el ordenamiento jurídico está for­ mado por la Constitución del Estado, que se erige como la norma suprema, por las leyes del poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones tales como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares. No se debe confundir el ordenamiento jurídico con el "orden jurídico", que se traduce en el conjunto de normas que rigen una determinada área del ordenamiento jurídico. La relación entre estos dos conceptos es de género a especie. Características: El ordenamiento jurídico tiene algunos caracteres que lo configuran como tal. -

26

Es complejo, porque está compuesto por una cantidad de normas que nadie sabe cuántas son. La complejidad se debe a que la necesidad que tiene cualquier sociedad de regular las

Teoría General del Derecho conductas de sus asociados es tan grande, que no hay ningún poder capaz de satisfacerla por sí misma. -

Es coherente, porque el ordenamiento jurídico es una totalidad armónica ordenada, o sea, que las normas que lo componen tienen una relación de compatibilidad que imposibilita toda contradicción entre ellas. A las contradicciones normativas también se las llama antinomias.

-

Es autónomo, porque existen diferentes ordenamientos jurídicos entre los países, cada uno con su propia organicidad y lógica de interacción con su sociedad.

-

Es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental única que es la Constitución, de la cual se derivan directa o indirectamente en sucesivos grados o escalones hasta llegar a las normas más concretas: leyes generales, decretos, reglamentos, etc.

-

Es pleno, porque supuestamente contiene normas para regular todos y cada uno de los hechos de la vida de relación social que reclaman su regulación por el Derecho. La plenitud del ordenamiento jurídico es una exigencia, no una realidad; es más un ideal que una realidad, por consiguiente no hay Derecho positivo que esté libre de lagunas.

-

Es sistemático, porque el ordenamiento jurídico es el conjunto sistemático de normas jurídico-positivas ordenadas en un todo coherente (el Derecho positivo de un país), bajo el criterio de unidad que es la Constitución. La doctrina más autorizada concluye que el ordenamiento jurídico es sistemático. Así, por ejemplo Kelsen, concibe al ordenamiento jurídico como sistema normativo, lo caracteriza como la unión de reglas primarias que imponen deberes y secundarias que confieren potestades públicas o privadas.

Jerarquía normativa: El ordenamiento jurídico está integrado solamente por normas jurídicas válidas; las normas inválidas están fuera del Derecho. Para establecer si una norma pertenece o no al ordenamiento jurídico hay que pasar de grado en grado, de poder en poder, hasta llegar a la norma fundamental. De este modo todas las normas están vinculadas directa o indirectamente con la norma fundamental que es la que da validez y unidad al complejo y enmarañado ordenamiento jurídico. Por eso, la norma fundamental se coloca, al estilo kelseniano, en el vértice del sistema, porque con ella se relacionan todas las otras normas. En este sentido es acertado el razonamiento de Bobbio, cuando expresa: "La norma fundamental es el criterio supremo que permite establecer la pertinencia de una norma a un ordenamiento, en otras palabras, es el fundamento de validez de todas las normas del sistema. Por lo tanto, no sólo la exigencia de la unidad del ordenamiento sino también la exigencia de fundar la validez del ordenamiento nos lleva a exigir la norma fundamental, la cual es, asimismo, el fundamento de validez y el principio unlficador de las normas de un ordenamiento. Y como un ordenamiento pre­ supone la existencia de un criterio para establecer la pertinencia de las partes al todo y un principio que las unifique, no podrá existir ordenamiento sin norma fundamental". En el Perú tenemos un sistema múltiple de control de la constitucionalidad de las leyes. El control político está consagrado por el artículo 102° inc. 2 de la Constitución Política, que dice: "Son atribuciones del Congreso... 2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo

27

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores". El control difuso está establecido en el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución Política que expresa: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior": y el control concentrado está a cargo del Tribunal Constitucional (artículo 201° al 205° de la Constitución Política). Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico peruano: El artículo 51° de la actual norma fundamental dice a la letra que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Aunque no menciona la forma específica de establecer la jerarquía normativa de nuestro sistema de fuentes, puesto que ésta cuenta con diversos criterios para determinarla (el rango de las normas, la costumbre, etc.), puede clasificarse dicha jerarquía normativa en cinco niveles, según el siguiente esquema:

PRIMER NIVEL: *

La Constitución.- Es la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco dentro del cual deben ubicarse las normas jurídicas. Contiene entre otros, los principios básicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas, así como la organización, funcionamiento y responsabilidad del Estado. Prima sobre cualquier otra norma jurídica y es expedida por el congreso constituyente.

*

Las leyes constitucionales.- son aquellas que materializan una reforma constitucional. Mediante un procedimiento especial de aprobación, previsto en el artículo 206° de nuestra Constitución actual, interpreta, modifica, sustituye, deroga o abroga una norma constitucional.

*

Los tratados con habilitación legislativa.- es un convenio que contiene una estipulación que afecta una norma constitucional, pero que por intervención del Congreso de la República, mediante un procedimiento especial, quedan habilitados para su plena vigencia.

SEGUNDO NIVEL: * Leyes generales.- Instrumentos Jurídicos de rango legal, sancionado por el órgano repre­ sentativo de la rama legislativa del Poder Público (Congreso Constituyente) de conformidad con la facultad de legislar que le consagra la Constitución y cuya finalidad no es otra que la de regular o normar una determinada rama del derecho.

28

*

Leyes de Base.- Son aquellas que establecen los postulados fundamentales para la regulación de una materia o institución determinada.

*

Leyes de Desarrollo.- Son leyes que establecen los planes de orientación y planificación territorial. Desarrollan el contenido de las leyes de Base,

*

Leyes Ordinarias.- Son las leyes que emanan de la elaboración, discusión y aprobación dentro de las comisiones y del pleno del Congreso de la República como expresión de su razón de ser, de acuerdo al procedimiento que fija la Constitución. Requiere mayoría simple para su aprobación. Es de materia universal.

Teoría General del Derecho *

Leyes Orgánicas.- Son las leyes que delinean la estructura y funcionamiento de las entida­ des del Estado previstas en la Constitución, así como las materias que ésta expresamente contempla que se regulen por tales leyes. Requiere mayoría absoluta para su aprobación. Es de materia reservada. De producirse un supuesto conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgánica debe darse preponderancia a la segunda.

*

Los Tratados.- Es la declaración o acuerdo de carácter obligatorio que debe cumplir nuestro país con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Dichos acuerdos constituyen un conjunto de actos jurídicos convencionales firmados por los representantes de dos o más Estados. Luego de su negociación y firma, es aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente de la República. La finalidad de los tratados es establecer un convenio entre los Estados sobre materias específicas, tales como los derechos humanos, defensa nacional, aspectos territoriales, económicos u otros, que obliga a las partes a la ratificación y su posterior cumplimiento.

*

Reglamento del Congreso.- Éste es equiparable a cualquier ley en sentido formal y, por lo tanto, surte los mismos efectos y tiene igual alcance (erga omnes).

*

Decretos Legislativos.- Es una norma jurídica con rango de ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegación expresa efectuada por el Poder Legislativo. Su aprobación corre por cuenta del Consejo de Ministros y debe ser refrendado por el propio Presidente de dicho ente. Tiene la misma jerarquía que una ley ordinaria.

*

Resoluciones Legislativas.- Es la norma legal de carácter específico emitida por el Con­ greso de la República y que se numeran como si fuesen leyes. El Congreso esta facultado para expedir esta norma según lo contemplado en el propio Reglamento de este poder del Estado, Tienen por objeto aprobar tratados internacionales, prorrogar el estado de sitio, autorizar al Presidente de la República ausentarse del país y permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República sin afectar la soberanía nacional, entre otros.

*

Decretos de Urgencia.- Son las normas jurídicas de carácter extraordinario dictado por el Presidente de la República con aprobación del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente de este Consejo y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificarlo o derogarlo. Su finalidad es regular situaciones de carácter económico y financiero del país, excepto en materia tributaria.

*

Normas Regionales de Carácter General.-

*

Ordenanzas Municipales.- Son normas de carácter general que regula la organización, administración o prestación de los servicios públicos locales. Son aprobadas por el Consejo Municipal respectivo, el cual ejerce funciones de gobierno en su localidad y norma sus actividades mediante ella. Tiene rango de ley en el ámbito de su jurisdicción y asuntos de su competencia.

29

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

-

*

Sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional.-

*

Decretos Leyes.- Son las normas legales promulgadas por un Gobierno de Facto, es decir, por un gobierna surgido como producto de un golpe de Estado, situación en la que no funciona el Parlamento. En dichas condiciones, un Decreto Ley reemplaza a las leyes ordinarias de los gobiernos constitucionales, puesto que el gobierno de facto reúne para sí todos los poderes del Estado y asume las funciones del Poder Legislativo.

TERCER NIVEL: *

Los decretos (Convenios internacionales ejecutivos, decretos supremos, reglamentos administrativos, reglamentos ejecutivos, reglamentos autónomos, decretos de alcaldía y edictos municipales).

Decreto Supremo.- Es una norma jurídica de carácter general que proviene de la más alta instancia del Poder Ejecutivo, el Presidente de la República. Es aprobado por el Poder Ejecutivo, lleva la rúbrica o firma del Presidente de la República y debe ser refrendado por uno o más ministros. Tiene por finalidad regular la actividad de un determinado sector o varios sectores a nivel nacional (multisectorial).

-

CUARTO NIVEL: *

Las resoluciones (supremas, ministeriales, jefaturales de los organismos centrales, de órganos autónomos no descentralizados, viceministeriales, expedidas por los res­ ponsables de los organismos públicos descentralizados, directorales, subdirectorales, de Superintendencia, municipales, de alcaldía y de acuerdos municipales).

Resoluciones Supremas.- Es el dispositivo legal de carácter específico creado por el ministerio del sector. Es aprobado por el ministro a cuyo sector corresponde con la visación del Presidente de la República, por lo que lleva su rúbrica y la firma de un ministro de Estado (no interviene el Consejo de Ministros). Su finalidad es regular las actividades de un determinado sector. Resolución Ministerial.- Es una norma jurídica cuya finalidad es regular y supervisar la política general del Estado dentro del ámbito de un ministerio, resolviendo casos concretos y particulares. Es aprobado por el ministro del sector, quien es el encargado de firmarlo. Resolución Municipal.- Es una decisión que permite a un Consejo Municipal ejercer sus funciones administrativas (asuntos de administración vinculados a las áreas de personal, tesorería, abastecimiento contabilidad, etc.).

-

QUINTO NIVEL: *

30

Las normas con interés de parte (Ejecutorias supremas, resoluciones del Tribunal Constitucional, resoluciones del JNE, resoluciones de los órganos de justicia ad­ ministrativa, acuerdos de la sala plena de los órganos jurisdiccionales, convenios colectivos, contratos y testamentos).

Teoría General del Derecho 10.- ANTINOMIAS Se denomina antinomia jurídica a la presencia de dos o más normas jurídicas incompatibles entre sí (debido a que una prohibe lo que la otra permite) pertenecientes a un mismo ordenamiento y a un mismo ámbito de validez. Hay antinomia entre dos normas cuando una de ellas obliga y la otra prohibe (contrariedad), o una obliga y la otra permite (contradictoriedad), o una prohibe y la otra permite (contradictoriedad) un mismo comportamiento. La existencia de las antinomias no se produce bajo cualquier circunstancia jurídica sino que, para que se manifieste tal situación, necesariamente deben cumplir con los requisitos de pertenecer a un mismo ordenamiento jurídico y un similar ámbito de validez (temporal, espacial personal y material). Clases de antinomia: -

Antinomia total-total. Una antinomia del tipo "total-total" se produce cuando los ámbitos de validez de las normas son totalmente coincidentes, no pudiéndose aplicar, en ningún caso, ninguna de las dos normas sin que entren en conflicto. Tenemos un ejemplo concreto de este tipo en una norma que prohibe a los adultos, de las cinco a las siete, en la sala de cine, y otra que permite a los adultos de las cinco a las siete en la sala de cine.

-

Antinomia parcial-parcial. En cuanto a una antinomia del tipo "parcial-parcial", ésta se manifiesta cuando la coincidencia entre las normas es sólo en parte. Aquí, cada norma tiene un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto. Un ejemplo de ello lo tenemos en una norma que prohibe fumar pipa y cigarrillo a los adultos, de las cinco hasta las siete, en la sala de cine, mientras que otra norma permite fumar cigarros y cigarrillos a los adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine.

-

Antinomia total-parcial. Una antinomia del tipo "total-parcial" se produce cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicación adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera. Un caso concreto de ello podemos apreciarlo en una norma que prohibe a los adultos desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine, y otra sólo permite fumar cigarrillos a los adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine.

Criterios de solución de antinomias: La diversidad de criterios para la solución de antinomias permite su solución sobre la base de seis supuestos: Predominio de la vigencia de la ley más actual. Establece que una ley posterior derogue a una anterior. Principio de jerarquía normativa. Establece que una norma superior prevalece sobre la inferior. Así, la Constitución prevalece sobre toda otra norma jurídica y éstas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser contradictorias entre sí.

31

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Principio de la especialidad. Este supuesto permite escoger una norma perteneciente a una materia específica por sobre otra de carácter genérico. Principio de la ley favorable. En este caso predomina la norma permisiva por sobre la prohibitiva norma imperativa. Principio del tercero permitido. En este supuesto se reconoce la contradicción existente entre las normas, pero sin excluir una tercera interpretación y solución, Principio del in dubio pro reo. Principio que es de exclusiva aplicación en el ámbito penal, se resuelve empleando el precepto constitucional que señala la aplicación de lo más beneficioso al reo.

11.- TEMPORALIDAD DE LA LEY I. El conflicto de leyes en el tiempo: El hombre como ente social y sujeto de derecho adquiere una situación jurídica que vincula a través de interrelaciones con los demás Integrantes de la sociedad, Dado esto, hay que tener en cuenta que con el avanzar del tiempo la sociedad cambia y desarrolla diversas formas de vida, modos, costumbres, etc. donde el hombre, necesariamente, tiene que adecuarse a esa realidad social. En ese periodo de desarrollo, el derecho va de mano conforme avanza la sociedad para adaptarse a las situaciones hechos y relaciones jurídicas que el hombre produce durante diversos ámbitos jurídicos. Sin embargo en la doctrina y la jurisprudencia vamos a encontrar aquellas consecuencias jurídicas en donde la aplicación de la ley se hace, como manifiesta los partidarios de la retroactividad, para hacer justicia, mientras que los partidarios del principio de irretroactividad de la ley fundamentan la seguridad jurídica. Cuando se cambia, modifica o deroga una ley que estuvo vigente al constituirse una relación jurídica que por otra parte rige en el momento de dictarse una sentencia sobre cualquier litigio derivado, se origina un conflicto de leyes en el tiempo que será un arduo proceder del juez el aplicar la norma correspondiente a la consecuencia jurídica de dicha relación. Esta problemática denominada conflicto de leyes en el tiempo se ha pretendido dar solución a través de diversas teorías, ninguna de las cuales ha podido zanjar el problema. Hay una confusión que se quiere que quede clara cuando nos referimos al término ley y norma, en todo caso nos avocamos a lo expuesto por el jurista Marcial Rubio Correa quien nos dice que: la teoría habla de conflicto de leyes en el tiempo pero nosotros hablamos de conflicto de normas en el tiempo porque este problema se presenta con cualquier tipo de cuerpo normativo. Entonces simplemente era recalcar la intención gramatical de norma y ley en nuestro estudio. II. Aplicación de la norma en el tiempo: Marcial Rubio Correa distingue la siguiente terminología de acuerdo a como debe procederse en la aplicación de la norma en el tiempo: 1.- Aplicación inmediata de la norma. Es aquella que se hace a hechos, situaciones o rela-

32

Teoría General del Derecho ciones jurídica que ocurren durante la entrada en vigencia de la norma hasta el momento de quiebre, modificación o derogatoria, Esta aplicación inmediata o necesaria de la norma se debe a lo que nosotros llamamos y vemos con frecuencia en ios dictados de sentencia por los jueces o sanciones que corres­ ponden a consecuencias jurídicas que tienen lugar o son consumados durante el periodo, desde que entra en vigencia la norma. Entonces podemos decir que, José Reyes ha consumado un hecho con la vigencia de un ordenamiento jurídico, pues se le aplicara la norma que estuvo vigente en el momento de comisión del hecho, 2.- Aplicación ultractiva de la norma. Es aquella que se hace a los hechos, situaciones y relaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada se manera expresa o tácita, es decir, luego que termine su aplicación inmediata. En el ordenamiento jurídico, nuestras normas se van modificado o derogando de manera expresa (por pronunciamiento de la misma norma) y tácita (por incompatibilidad de la norma), pero muchas veces en ese proceso hay situaciones o relaciones que han sido constituidas antes de que esta haya sido sometida a este proceso de modificación o derogación y que posteriormente después de la derogatoria se produzcan las consecuencias, pero que las consecuencias primarias ya habían tenido en su totalidad lugar en la legislación anterior. Entonces, si José Reyes deja un testamento con el ordenamiento jurídico de 1936, pero el testador fallece después que entra en vigencia el Código Civil de 1984 derogando al anterior. Si bien usamos las reglas de la lógica y los principios que este artículo establece, nos encontramos frente a un análisis ultractivo de la norma. 3.- Aplicación retroactiva de la norma. Es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones jurídicas que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia la norma, es decir, antes de su aplicación Inmediata. Esta aplicación retroactiva conoce dos modalidades: i)

Aplicación retroactiva restitutiva: Es aquel caso en que la aplicación retroactiva es absoluta de acuerdo con las consecuencias jurídicas que derivan de sus supuestos. Es decir, modifica en su totalidad los hechos, relaciones o situaciones jurídicas. Nos referimos en su totalidad y su absolutismo ya que puede modificar las sentencias judiciales que hayan pasado a cosa juzgada. Este modelo de aplicación retroactivo de la norma es prácticamente inexistente en nuestro derecho actual.

li)

Aplicación retroactiva ordinaria: es aquel caso en el que la aplicación de la norma se hace de manera relativa. Esto quiere decir que modifica de manera parcial los hechos, relaciones o situaciones lo que significa que puede modificar actuaciones anteriores al momento del punto de quiebre de la norma, pero salvo las sentencias judiciales que hayan pasado en calidad de cosa juzgada.

33

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 4.- Aplicación diferida de la norma. Es aquella en que la norma, de manera expresa, ha señalado que deberá aplicarse en un momento futuro. Entonces, aquí nos encontramos ante un modelo de norma especial, porque esta misma, expresamente, señala cuando debe aplicarse, Esto no significa que cuando no señala su aplicabilidad está derogada temporalmente, sino que esta norma establece una vacatio legis que es característica de esta norma. III. La teoría general del derecho frente a la aplicación de la norma en el tiempo: ñ)

Teoría de derechos adquiridos Los antecedentes de los derechos adquiridos se encuentran en el Derecho Romano, la primera afirmación de los derechos adquiridos y las simples expectativas se atribuyen a BIONDEAU en 1926. Los derechos adquiridos son los que han entrado en nuestro patrimonio, hacen parte de él y nadie no los pude arrebatar, eso es hablando en un sentido patrimonial. Analizando la teoría de los derechos adquiridos en función de los esquemas temporales diseñados al inicio de este trabajo, podremos fácilmente comprobar que lo que en verdad propugna es que la norma bajo la cual nació el derecho, continúe rigiéndolo mientras tal derecho surta efectos, aunque en el trayecto exista un momento de quiebre en el que dicha norma sea derogada o sustituida. En otras palabras, lo que formalmente plantea la teoría de los derechos adquiridos es la ultractividad de la normatividad bajo cuya aplicación inmediata se origino el derecho adquirido. Los espectadores de la teoría, sin embargo, han planteado los casos de manera distinta sostienen que el derecho adquirido no puede ser modificado por normas posteriores porque, en ese caso, se estaría haciendo aplicación retroactiva de ellos. En otras palabras, la teoría de los derechos adquiridos no hace sino crear una ficción, llamando aplicación retroactiva a lo que en verdad es aplicación inmediata en afán de dar estabilidad normativa al llamado derecho adquirido. En esta teoría encontramos a cada paso de nuestro estudio las expectativas y facultades que se diferencia en los derechos adquiridos según la misma teoría. Como ya hemos visto la teoría del los derechos adquiridos se puede definir como expectativa, según MARCIAL RUBIO CORREA, a la aspiración de la persona de obtener una imputación jurídica pero en potencia, pues no se ha verificado el hecho o acto que permita ser la actual. Por facultad debe entenderse la atribución jurídicamente otorgada a una persona para actuar válidamente de acuerdo al derecho o en cierta rama de la actividad. Las insuficiencias de la teoría de los derechos adquiridos, han llevado a otros autores a plantear diversas variantes: BONNEGASE expone que una ley es retroactiva cuando modifica o extingue una situación jurídica concreta; no lo es, en cambio, cuando simplemente limita o extingue una situación abstracta, creada por la ley precedente.

34

Teoría General del Derecho La situación jurídica será abstracta cuando se refiere a la manera de ser eventual o teórica en relación con una ley determinada. Por ejemplo: nuestra legislación actual fija la mayoría de edad en 18 años. Si se emitiera una nueva ley que la fijara en 21, los menores de 18 años se encontrarían en una situación jurídica abstracta, es decir teórica o eventual respecto de dicha ley, y por lo tanto no existiría retroactividad cuando se les aplicara la nueva ley. Ahora, los mayores de 18 pero menores de 21 años ya se encuentran en una situación concreta respecto de la ley actual, la cual les ha conferido las ventajas y obli­ gaciones inherentes a la mayoría de edad y si la nueva ley les restringiera o suprimiera la calidad de mayores, estaríamos en presencia de una aplicación retroactiva de la ley, pues se modificaría una situación jurídica concreta. La situación jurídica abstracta es el marco (por ejemplo el parentesco de cierto grado en la sucesión hereditaria) dentro del cual puede producirse la situación jurídica concreta (calidad de heredero) en virtud de un hecho (muerte del causante). Para determinar si una persona se encuentra en situación jurídica abstracta o concreta respecto de cierta ley, habrá que establecer si se ha producido el supuesto que condiciona el nacimiento de la consecuencia. JOSSERAND defiende la fórmula de los derechos adquiridos pero admite que no es posible formar una lista invariable de los derechos adquiridos o de las simples expectativas, sino que trata también de una cuestión de tacto, de sentimiento, de oportunidad. En el Código Civil derogado de 1936 se adopto en forma expresa la doctrina de los derechos adquiridos como medio de solución de conflictos surgidos a consecuencia de la aplicación de las leyes en el tiempo. B) Teoría de los hechos cumplidos. Esta teoría significa que la nueva ley alcanza a los hechos futuros, pues los ya verificados (cumplidos) se rigen con la ley antigua entonces lo que hay que investigar, no es si un derecho se adquirió bajo el régimen de ley antigua, sino, si un hecho jurídico se cumplió totalmente estando vigente la norma derogada. Según MARIO ALZAMORA VALDEZ expresa que la teoría del hecho cumplido, afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rige por ésta; los cumplidos después de su promulgación por la nueva. Según la tesis de Planiol: Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sean para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de esos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos incluso anteriores, sin ser retroactiva.

35

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 12.- EL DERECHO SUBJETIVO Se entiende por derecho subjetivo a la facultad, poder, autorización o situación que la norma jurídica confiere y garantiza a las personas para obrar o abstenerse de obrar sobre los bienes o ante las demás personas a fin de que puedan satisfacer sus intereses en armonía con el bien común, Se habla así del derecho de propiedad, del derecho a la vida, a cobrar una deuda, a celebrar un contrato, de alimentos entre parientes, a la patria potestad, etc. También se dice que es el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades y libertades que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. Derecho objetivo y derecho subjetivo: Las expresiones derecho objetivo y derecho subjetivo constituyen especificaciones de una misma realidad: el Derecho. Entre ambas acepciones se pone de manifiesto una correlación perfecta, puesto que mientras el derecho objetivo aparece como la norma que permite o prohibe, el derecho subjetivo viene a significar el permiso o facultad que deriva de la norma. El derecho subjetivo es una función del derecho objetivo. No se concibe fuera del derecho objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo, supone lógicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. En este sentido, "tener un derecho subjetivo" quiere decir que la norma vincula a una situación o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto comportamiento de acción u omisión en otros sujetos.

13.- CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES: Sujeto de derecho: El Sujeto de Derecho es el ser humano que es tal desde su concepción hasta su muerte, considerado individual (persona natural o física) o colectivamente (persona jurídica). Las personas jurídicas no pueden referirse a entes que no sean los seres humanos, porque no tienen otra existencia que la de las personas naturales que las componen. La expresión "sujeto de derecho" es equivalente a ser humano. Objeto del derecho: Se entiende por Objeto del Derecho a todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurídico del sujeto de derecho. Esta noción de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho. Relación jurídica: El nexo o contacto establecido entre personas constituye una relación social. Cuando ésta es reconocida y regulada por el Derecho se transforma en una relación jurídica. Por ejemplo, cuando dos personas celebran un contrato de compraventa, se establece la relación jurídica contractual; si un hombre y una mujer contraen matrimonio, se constituye una relación familiar; si un sujeto atrepella

36

Teoría General del Derecho a otro con su automóvil causándole un daño, está obligado a reparar a la víctima. Toda relación de la vida real de las personas protegida y regulada por el Derecho objetivo se llama "relación jurídica". Deber jurídico: El Deber Jurídico es la conducta que exige la ley. En términos generales diferenciamos deber jurídico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta) porque se trata de un deber externo al sujeto (uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su transgresión, y es bilateral, lo que quiere decir que el derecho de una persona es obligación para los demás y viceversa.

14.

FUENTES DEL DERECHO

Se denomina "Fuentes del Derecho" a todos los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas, Se dice también, ocasionalmente, que son los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De aquí se desprende, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales). i. Fuentes del derecho en sentido formal Entendemos por fuentes del Derecho en sentido "formal" a todos los modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica, es decir, los modos de manifestación externa y social de la norma. Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y los actos o negocios jurídicos privados. Seguidamente tratamos de cada unas de las fuentes formales: La Ley: Hay un concepto formal y otro material o sustancial de ley. En sentido formal se entiende por ley a todo precepto jurídico aprobado por el Congreso (Poder Legislativo) mediante el procedimiento prescrito en la Constitución, promulgada por el presidente de la república y publicada en el Diario Oficial. La ley en sentido material es toda regla de Derecho, todo precepto normativo escrito y creado por los órganos estatales dentro del límite de sus respectivas competencias. La Jurisprudencia: Jurisprudencia en sentido lato son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre éstos y la sociedad. La Jurisprudencia en sentido estricto se refiere más propiamente a las resoluciones que emite el máximo tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él.

37

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En la actualidad predomina el criterio que identifica a la Jurisprudencia con la doctrina esta­ blecida de modo reiterado por los tribunales al interpretar y aplicar las leyes, las costumbres y los principios generales del derecho en el Juzgamiento sobre una misma cuestión de derecho. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias uniformes sobre un mismo asunto de Derecho. La Costumbre: Se denomina así a la práctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada conducta por los miembros de una comunidad, con la convicción de que se trata de una regla obligatoria. Los Principios Generales del Derecho: Son las ¡deas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario. Ejemplos: la buena fe, la equidad, la confianza, etc. Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios más adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica. La Doctrina: La doctrina comprende el conjunto de opiniones y argumentos de los estudiosos del Derecho (juristas, abogados, filósofos y todos aquellos que se dedican al estudio del Derecho desde sus diversas perspectivas). El Acto Jurídico: El acto jurídico es el instrumento puesto al servicio de la autonomía de la voluntad privada (poder de obrar o de abstenerse) para que los sujetos autorregulen sus propios intereses y relaciones según su voluntad. El Derecho concede a la declaración de voluntad, creadora de actos jurídicos (contratos, testamentos, poderes, etc.), eficacia reguladora. El acto jurídico es que hace de lo querido por el sujeto, una reglamentación, una /ex privata, respaldada por la coacción del estado. ii. Fuentes del Derecho en sentido material Denominamos fuentes del Derecho en sentido "material" a todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la producción de una norma jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma. El vocablo fenómeno debe entenderse como todas aquellas situaciones que hacen posible e influyen sobre la creación de las normas jurídicas. Ejemplos concretos de dichos fenómenos son: el medio geográfico, las riquezas naturales, el clima, las ideas jurídicas del pueblo y los legisladores, etc.

38

Teoría General del Derecho 15.- INTERPRETACIÓN JURÍDICA Interpretar consiste en desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro, es oscuro o ambiguo. Clases de Interpretación: Se puede distinguir una interpretación legislativa, judicial y doctrinaria, la legislativa es la denominada auténtica porque proviene del propio legislador, la judicial se denomina jurisprudencial y la doctrinal es realizado por los juristas de renombre. Si se considera la extensión y el alcance de la interpretación cabe distinguir la denominada declarativa o estricta, la extensiva y la restrictiva. En el primer caso el interprete adecúa el espíritu de la ley a la que expresa el texto, en el segundo extiende el texto a supuestos no comprendidos expresamente, y en el tercero limita su fórmula a determinadas circunstancias entre las mencionadas en ella. Las diversas escuelas de interpretación propician métodos diferentes, así: Método gramatical (también denominado literal), repara en las palabras, para desprender de ellas o de su modo de empleo la intención del legislador, recurren a la etimología, sinónimos, a los textos paralelos, etc. Método exegético; o histórico, corresponde al apoyo del racionalismo jurídico. Sus caracte­ rísticas son la identificación de todo el derecho con el derecho positivo y de éste con la ley, tiene por propósito la búsqueda de la voluntad del legislador, la importancia del argumento de la autoridad Método sociológico, este método interpreta la norma a partir de la realidad social en la que se aplicará, recurriendo para tal fin a otras disciplinas de las ciencias sociales que no guardan ninguna relación con la ciencia jurídica. Método de la ratio legis, busca lo que quiere decir la norma y se desentraña su razón de ser intrínseca, la que puede extraerse de su propio texto, es la razón de ser de la norma, La escuela histórica, bajo la inspiración de Savigni considera que la interpretación consiste en ponerse en lugar del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y recompensar la ley en su inteligencia. Método sistemático por comparación con otras normas, consiste en esclarecer lo que quiere decir la norma, atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros en otras normas y que no están claramente expresados en ella. Usualmente se deben comparar dos normas del mismo carácter (general o especial). Método sistemático por ubicación de la norma, consiste en hacer interpretación teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto, grupo normativo, etc. en el cual se haya incorporada la norma a fin de que su significado sea esclarecido por los elementos conceptuales propios de tal estructura normativa,

39

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Criterios de interpretación: Los criterios más comunes que se emplean en la interpretación jurídica son los siguientes: a) Criterio tecnicista. Este criterio realiza una interpretación puramente jurídica de una norma recurriendo a instrumentos que conforman el Derecho. Emplea ¡nicialmente, en tal sentido, el lenguaje para expresar una norma concreta, es decir, el uso de palabras apropiadas que luego deben enlazarse con el significado jurídico de los vocablos que el Derecho ha creado con la finalidad de analizar lo que se indica, Seguidamente interviene la Lógica, una disciplina que facilita la enunciación de una norma jurídica y proporciona sentidos adicionales a la interpretación, b) Criterio axiológico. Este criterio enfatiza que debe ser el intérprete quien debe tratar de acomodar el resultado de sus análisis a un grupo de valores que se supone deben prevalecer en la aplicación inmediata del Derecho, Su ventaja es que permite al intérprete escoger los valores a los cuales dará especial consideración, así como el análisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurídica. c) Criterio sociológico. Este criterio propone que la interpretación incorpore las costumbres, la idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el entorno social y las ideologías imperantes en ella, lo cual redunda en beneficio de la coherencia y precisión de la inter­ pretación. d) Criterio teleológico. Este criterio propone establecer a priori una finalidad para la interpretación, es decir, que la forma de interpretar debe de acomodarse a una realidad concreta,

16.- LAS LAGUNAS DEL DERECHO Se llama laguna del Derecho al suceso para el cual no existe norma jurídica aplicable. También se dice que es la manifestación de la ausencia de regulación jurídica dentro de un ordenamiento concreto. Para una laguna del Derecho no existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. Una laguna del Derecho puede producirse en las siguientes circunstancias: -

Cuando un caso desprovisto de norma posee una racionalidad fundamentalmente semejante a otro caso que sí tiene prevista una normativa. Se trata de acontecimientos diferentes, pero ligados por una misma racionalidad. En estos casos se aplica la analogía y se estudia la ratio legis. La analogía es un método de integración jurídica que hace que la consecuencia de una norma jurídica se aplique a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta esencialmente similar.

-

40

Cuando un caso, de no tener una respuesta por parte del Derecho, produciría consecuencias agraviantes de los Principios Generales del Derecho y por ello se integra precisamente con dichos principios,

Teoría General del Derecho -

Cuando se ha producido una norma genérica que necesita de legislación reglamentaria que todavía no se ha promulgado. Esta situación se llama laguna técnica. La solución más expeditiva y simple para solucionar la circunstancia planteada es la dación de la norma complementaria en tanto que el juez también puede solucionar provisionalmente con una resolución. No obstante, para algunos especialistas la laguna técnica es equivalente a un vacío del Derecho, mientras que para otros lo es también aunque pueden plantearse excepciones por medio de la actividad jurisprudencial.

17.- LA INTEGRACIÓN JURÍDICA Por la Integración jurídica se entiende a aquel procedimiento por cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurídico para llenar aquel vacío. Este concepto se encuentra relacionado al de interpretación pero cabe aclarar que son dife­ rentes; puesto que la interpretación presupone la existencia de la norma a la que se le debe aclarar o esclarecer. Cuando la interpretación resulta impotente para resolver un caso concreto, el intérprete (en especial el juez) debe dejar de ser tal para pasar a cumplir una función integradora, es decir, completar o llenar los vacíos. Métodos de Integración: en la actualidad los métodos de integración son: -

La heterointegración: Mediante este método se recurre a un sector del ordenamiento jurídico diferente de donde se encontró la laguna o vacío. Anteriormente era el Derecho Romano el que desempeñaba este rol, supliendo o llenando los vacíos; actualmente su aplicación se ha relegado al Derecho Civil con respecto a otras materias. Por ejemplo la legislación laboral se remite al Código civil en caso de normas referentes a los contratos laborales y sus condiciones de forma y plazo. A su vez abarca también la aplicación de la costumbre, jurisprudencia y doctrina. Por eso se dice que este método más que ser una integración del ordenamiento jurídico es una integración apoyándose en todo el ordenamiento jurídico.

-

La autointegración: La integración se da dentro de un mismo sector del ordenamiento, recurriéndose a la misma ley para llenar el vacío de otra ley, para lo cual se vale de la analogía y de los principios generales.

18.- LA ANALOGÍA Es aquel procedimiento de integración jurídica mediante la cual ante un hecho en particular que no tiene regulación se le aplica una ley que regula un caso semejante, debido a que entre ambos existe una misma identidad de razón. Aquello no se aplica en leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos. El uso de la analogía implica necesariamente creación o innovación del Derecho. Podemos distinguir dos clases resaltantes de analogía: la Legis y la lurí. Por la primera se toma una ley que regula un caso similar al que se plantea sin solución para luego establecer la identidad de razón,

41

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales se podrá aplicar la Integración jurídica. Por la segunda se obtiene la nueva regla a partir de todo o parte del Ordenamiento Jurídico extrayéndose por inducción la identidad de razón (ratio legis) a aplicar entre ambas. La identidad de razón es el punto neurálgico dentro de la analogía. Se entiende así a la razón de la ley (la ratio legis) que no es parte del texto de la norma sino una expresión de su sentido transllteral, el que precisamente proviene de los principios en ella incorporados. La analogía se funda en el principia "A igual razón igual Derecho", en el principio de igualdad (o regla formal de justicia) que prescribe que se deban tratar por igual los casos semejantes (igualdad en los aspectos relevantes); por más que la analogía lurí aplique principios, éstos son extraídos de leyes por lo tanto hablan de principios positivizados perteneciente al derecho escrito. Respetándose así su cualidad de autointegración. Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la existente a otro caso por existir identidad de razón.

19.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios Generales del Derecho son aquellos postulados, ideas, fórmulas básicas o fun­ damentales que constituyen la base de todo nuestro Ordenamiento Jurídico permitiendo a través de ellos la creación, orientación e integración del ordenamiento legal. Su vital importancia radica según García Enterría, en que aquellos principios son los únicos capaces de armonizar e integrar ese acumulado de normas permanente y caótico que es la legislación, hasta convertirla en un sistema operante y fluido. Los principios generales cumplen dos funciones primordialmente: a) Orientar e inspirar al ordenamiento jurídico, constituyéndose en el espíritu que contiene toda norma positiva de tal manera que se conviertan en principios positivizados. b) Como ayuda en la tarea ¡ntegradora mediante los postulados que se encuentran fuera del ordenamiento positivo. El Ordenamiento Jurídico recurre a los Principios Generales del Derecho para llenar, subsanar o cubrir los vacíos legales. Cuando de habla de Principios Generales de Derecho en el artículo VIII del T. P. del Código Civil no se detalla si los principios a aplicar son los referidos al campo o rama del Derecho donde se analiza el vacío o si hablan de principios que rigen a todo el Ordenamiento Jurídico. Los Principios en los que el legislador se ha inspirado para dar la ley, son principios positivizados que están dentro del Derecho escrito siendo éstos utilizados por la analogía con el fin de cubrir los vacíos existentes. En cambio cuando se cataloga a los Principios Generales del Derecho un una función subsi­ diarla por falta o deficiencia de la ley se aplican aquellos que no se encuentran dentro sino fuera del ordenamiento positivo y que se han de encontrar en los ideales de justicia, convicciones sociales, morales, políticas nuevas o tradicionales o arraigadas en el alma del pueblo. De esta forma el artículo VIII del T. P. del Código Civil se refiere tanto a los principios generales expresados como a los no 42

Teoría General del Derecho expresados, pues utiliza la fórmula "Principios Generales del Derecho" y no fórmulas como Principio General del Derecho vigente, Principio General del Ordenamiento Jurídico del Estado. En cuanto a la aplicación de los Principios Generales del Derecho no positivizados su uso no debe ir en contra de los principios contenidos en la ley y a su vez respetándose la Jerarquía de los principios del Derecho Peruano.

20.- LOS VALORES JURÍDICOS La Justicia: En los albores del pensamiento jurídico occidental, la justicia hace su aparición como una acepción de la divinidad. Por esta razón, etimológicamente la palabra griega que por primera vez se refirió a la justicia fue (diké), expresión que designaba tanto el proceso como la sentencia del juez. En Roma se utilizó la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud en particular, ya que iustitia deriva a su vez de "¡ustus", y ésta de "¡us", cuyo significado es "justicia, equidad y conformidad en el derecho". Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurídico. La justicia es la finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido. Podemos extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cómo se emplea la justicia en el medio en que vivimos: -

Aplicación de un castigo merecido. En este caso decimos que se ha hecho justicia.

-

Reclamo de un derecho. Los trabajadores piden justicia.

-

Referencia a la función de administrar justicia. Los jueces determinan quien tiene la justicia.

-

Alusión al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al órgano estatal que administra justicia. Esto porque la justicia está inmersa en la crisis de un país.

-

Haber actuado de acuerdo a la Ley o a la Recta Razón. Ha obrado con justicia.

La Igualdad: Debemos entender por igualdad jurídica la prohibición de todo tipo de arbitrariedad. Siendo uno de los primeros fines del Derecho asegurar el valor de igualdad entre las personas, el principio de igualdad establece que lo igual debe ser tratado de igual forma y que lo desigual, análogamente en forma desigual. El principio de igualdad es puramente formal, parque sólo establece que lo igual debe ser tratado en forma igual y lo desigual en forma desigual, pero no se pregunta qué es igual o desigual y cómo debe tratarse igual a los iguales y desigual a los desiguales.

43

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La Libertad: El concepto de libertad es una categoría filosófica que tiene numerosas interpretaciones por parte de diferentes escuelas del pensamiento. En general, se suele considerar que la palabra libertad designa la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada acción según su inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que está regida por la justicia, definición que es propia de una sociedad o un Estado, el cual "obliga" a las personas a regirse según un modelo estándar de conducta. Precisamente este Estado es el que define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace libre, pero también responsable de sus actos. Si esto último no se cumple, entonces estaríamos hablando de libertinaje y no de libertad, pues esta última implica una clara opción por el bien. La protección de la libertad interpersonal puede ser objeto de una investigación social y política, mientras que el fundamento metafísico de la libertad interior es una cuestión psicológica y filosófica. Ambas formas de libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de una malla de valores, juntos en una dinámica de compromiso y de lucha por el poder. La Seguridad Jurídica: La noción de segundad jurídica se presenta en dos dimensiones: como orden y como confianza en el orden, es decir, como realización. Se dice que la seguridad existe como orden cuando los particulares conocen los contenidos de las normas y, por lo tanto, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. En otras palabras, saben a qué atenerse. Para que exista seguridad jurídica, deben cumplirse tres requisitos indispensables: a) Que el Derecho sea determinado, es decir, que esté fijado con claridad y precisión. La seguridad jurídica se ve amenazada cuando se manifiestan fórmulas vagas e imprecisas (términos como "buenas costumbres" o "buena fe" son claros ejemplos de ello). En la experiencia jurídica el hombre necesita saber cómo ha de relacionarse con los demás, qué posibilidades tiene él y los demás y el modo cómo estos van a reaccionar ante su diferentes conductas. En síntesis, necesita saber, y saber con absoluta certeza, cómo va a estructurarse la vida social, tanto en su estructura estática como dinámica. b) Que el derecho sea practicable, es decir, de fácil implementación por los particulares. c)

Que sea invariable, es decir, estable. Los cambios permanentes de legislación conspiran contra la estabilidad y la seguridad jurídica. El principio de estabilidad de la seguridad jurídica requiere que el particular nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. Es la seguridad en lo que respecta a la certeza del Derecho.

44

Teoría General del Derecho El Bien C o m ú n : Todas las teorías del derecho hacen permanente alusión al término "bien común" sin precisar qué connotación atribuyen al concepto. Pero siendo el caso que el bien común constituye una finalidad esencial del derecho, se hace necesario precisar la importancia de su concepto. SI tomamos como base el desarrollo histórico del concepto de bien común, podemos decir que este término puede ser entendido de dos maneras: a) Como concepto de bien que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como de sus miembros. b) Como una meta ideal hacia la que debe tender tanto la sociedad como quienes la conforman.

BIBLIOGRAFÍA: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO -

Aníbal TORRES VASQUEZ. "Introducción al Derecho". Editorial Idemsa. Lima. 3ra. Edición. Lima 2008.

-

Hans, KELSEN. "Teoría Pura del Derecho". Editorial Grijley. Lima 2007.

-

Jorge. RENDQN VÁSQUEZ. "Teoría General del Derecho". 4ta. Edición. Editorial Ideal. Lima 2005. Mario, ALZAM0RA VÁLDEZ. "Introducción a la Ciencia del Derecho", 10ma. Edición. Editorial Eddile. Lima." Marcial RUBIO CORREA. "El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho", Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2007. Miguel REALE. "Introducción al Derecho". Ediciones Pirámide. Madrid 1988. Claude, DU PASQUIER. "Introducción al Derecho". Traducción del francés y notas por Julio Ayasta González, Lima 1983.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos", Ara Editores. Lima 2009.

-

Víctor, GARCÍA TOMA. "Introducción al Derecho", 2da. Edición, Editorial Jurista Editores. Lima 2007,

45

TEMA 2 TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

La Teoría General del Proceso es la parte general de la ciencia del Derecho Procesal que se ocupa del estudio de los conceptos, principios e instituciones que son comunes a las diversas disciplinas procesales especiales.

1.-

DERECHO PROCESAL

El derecho procesal es la rama del Derecho que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso y los problemas que le son conexos. El objeto de estudio no es sólo el proceso, el derecho procesal explicará conceptos como: acción, pretensión y demanda; actor, juez y demandado; reacción del demandado, confirmación de las pretensiones, actividad que cumple el juez, litigio, etc. poniendo mayor énfasis a la actividad judicial. Evolución del derecho procesal: El Derecho Procesal empezó a formarse a partir del llamado "Procesalismo científico". Sin em­ bargo, antes de hablar de esta corriente del pensamiento jurídico-procesal, trataremos brevemente las distintas escuelas o períodos por lo que ha atravesado la evolución de la doctrina del Derecho Procesal: El período primitivo: llegó hasta el siglo XI de la era cristiana y se caracterizó por la ausencia de auténticas exposiciones procesales. La típica división tripartita del derecho, que predominó en Roma (en personas, cosas y acciones), incluyó en esta última sección las normas procesales como un complemento o apéndice de las dos primeras y contribuyó a difundir la imagen distorsionada de que las normas procesales tenían un carácter secundario, por estar exclusivamente al servicio del derecho sustantivo. La escuela judicia/ista: surge en Bolonia a partir del siglo XII, y después de difundirse en las primeras naciones de Europa concluye alrededor del siglo XV. Con esta escuela se inician las exposiciones especialmente dedicadas al estudio del proceso y sus instituciones. Alcalá-Zamora aclara que ha denominado a esta escuela ¡udlcialista por ser el juicio el concepto que destaca en sus trabajos.

47

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La escuela judiclalista trabaja sobre la base del llamado derecho común, que va a resultar de la conjunción del derecho romano, el derecho germánico y el derecho canónico. En el ámbito procesal, el concepto fundamental del derecho común europeo, como advierte acertadamente Alcalá-Zamora, fue el de juicio, entendido como proceso, En este sentido, Nicola Picardi afirma que "para todo el arco del derecho común, iudicium es palabra clave de la doctrina procesal: para los mismos tratados de la materia eran frecuentes los títulos de iudicis u ordo iudiciarius". Contrario de lo que ocurrió en España, donde la expresión juicio de mantuvo hasta el año 2000, las demás naciones fueron sustituyendo paulatinamente, a partir del siglo XVI, la expresión juicio por la de proceso. En la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 se utiliza la palabra proceso en un sentido general y juicio para referirse a los procedimientos específicos, En los países hispanoamericanos, por la influencia de la anterior legislación española, se conserva regularmente la palabra juicio. La tendencia de los prácticos: en España se desarrolla del siglo XVI hasta ya entrado el siglo XIX. Esta tendencia se caracterizo por los rasgos siguientes: a) Contemplación de la materia procesal más como un arte (o técnica) que como una ciencia. b) Cualidad de prácticos en la mayoría de los autores. c)

Predominio frecuente de las opiniones de los prácticos, sobre los propios preceptos legales, deformados e incluso anulados por las mismas.

d) Tonalidad nacional más marcada que en las otras tendencias. El procedimentallsmo: surgida en Francia como consecuencia de las transformaciones jurídicas que trajo consigo la Revolución, así como de la codificación napoleónica. Esta tendencia se ocupa fundamentalmente de la organización judicial, la competencia y el procedimiento. Su método consiste básicamente en describir estos temas, siguiendo el orden y contenido de los códigos de procedimientos, a la manera de la escuela de la exégesis (interpretación). Esta tendencia se desarrolló sobre todo en el siglo XIX, pero todavía sobrevive en algunos lugares y autores. Elprocesa/ismo científico: Contribuyente al nacimiento y desarrollo de esta tendencia, por un lado, la célebre polémica entre Windscheid y Muther en torno a la actio (acción) en el derecho romano, y por el otro, la publicación del libro clásico de Oskar Van Bülow, La teoría de las excepciones procesa/es y los presupuestos procesales. Con la primera se inician las doctrinas sobre la autonomía de la acción respecto del derecho subjetivo sustantivo aducido en el proceso; y en el segundo se señalan, en forma rigurosa y sólida, las bases para distinguir, con toda claridad, entre la relación jurídica sustantiva, que se supone que existe entre las partes, y la relación jurídica procesal que se establece entre las propias partes, el juzgador y los terceros que intervienen en el proceso. A partir de este deslinde fundamental, Bülow desarrolla su teoría del proceso como relación jurídica y su teoría de los presupuestos procesales. Los cambios operados a partir de la obra de Bülow y sus seguidores, en estos términos son los siguientes: a) La independencia del derecho procesal frente al derecho material, iniciada por los judicialistas de la escuela de Bolonia y acentuada cuando la codificación napoleónica difunde el modelo de su legislación separada, se lleva a sus últimas consecuencias.

48

Teoría General del Proceso b) Los conceptos y cuestiones primordiales de nuestra disciplina -la acción, jurisdicción, el proceso, la actuación de las partes, etc.- se examinan conforme a criterios de riguroso derecho procesal. c)

La superación del método expositivo, mediante la sustitución de la exégesis por el sistema,

d) El estudio de la materia procesal se acomete con enfoque y técnica distintos: los procesalistas hacen teoría del derecho procesal, incluso acerca del procedimiento. Los más destacados procesalistas de la segunda mitad del siglo XX han desarrollado sus trabajos, entre otras, en las direcciones siguientes: a) Han procurado no sólo estudiar lo que podríamos llamar la estructura interna del proceso y de los demás conceptos e instituciones procesales, sino también su función dentro de la sociedad: así han analizado problemas como el del acceso a la justicia, la práctica de las pruebas, la eficacia del proceso, etc., para lo que han tenido necesidad de utilizar métodos y técnicas de investigación sociológicos y de otras ciencias sociales. b) Han desarrollado, con mayor rigor y extensión, el análisis comparativo (el llamado derecho comparado) en el estudio de los problemas procesales. c)

Han puesto un mayor énfasis en la investigación de los diversos problemas que confrontan los órganos del Estado encargados de la aplicación concreta de las normas procesales,

Estas tres orientaciones fundamentales son las que caracterizan la concepción funcional del procesalismo contemporáneo. Como es evidente, la corriente del procesalismo es la que ha venido a consolidar la auto­ nomía de la ciencia del derecho procesal. ■ Procesalismo Germánico: Desde 1868 a 1914, primera Guerra Mundial que paraliza las investigaciones científicas, transcurre la que con entera justicia se ha llamado la edad de oro del procesalismo germánico, después del intervalo de la primera guerra mundial en 1919 es publicado la obra de Wilhelm Saber, sobre los fundamentos del derecho procesal en el que se hace una compa­ ración del proceso penal y el proceso civil. Uno de los libros más importantes de este periodo es sin duda el de James Goldschmidt, que lleva por título "El proceso como situación jurídica", aquí encontramos ya la denominación de la materia Teoría general del Proceso. Además de éstos se deberían agregar dos nombres más dentro de los procesalistas alemanes de la época: Julios Binder quien en su libro "Derecho y proceso" realiza una contribución importante a la teoría de la pretensión a la protección jurídica intentando restituir el análisis de la acción al derecho privado; y, Leo Rusemberg, quien aparte de haber escrito una monografía sobre la carga de la prueba, escribe un tratado de derecho procesal civil. ■ Procesalismo Italiano: En este procesalismo encontramos también gran cantidad de insig­ nes Juristas, quienes se encargaron de desarrollar y difundir las doctrinas procesales Alemanas, es importante en esta etapa mencionar a los llamados cuatro grandes:

49

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Ludovico Mortara (1855-1937).- Publica un comentario del Código y de las Leyes de procedimiento civil que contiene desarrollos científicos plenamente actuales como son los relativos a la jurisdicción o al arbitraje, así como un manual del proceso civil, Giuseppe Chiovenda (1872-1937),- Es considerado como el fundador del procesalismo italiano cuando en 1903 leyó su disertación del Procesalismo Italiano de la Acción en el Sistema de los Derechos, al inaugurar el curso académico de ese año en Bolonia. Pie/v Ca/amandrei (1889-1956).- Sus Estudios sobre el proceso Civil fueron recopilados en seis Volúmenes, Instituciones del derecho Procesal Civil. Ehríco Tullio Liebman.- Exiliado en el Brasil por la persecución que sufrió del fascismo, sus trabajos menores en cuanto a su extensión fueron reunidos en dos volúmenes con el nombre de Problemas del Proceso Civil, además este autor tiene una forma critica ya de ver los problemas en los procesos civiles. ■ Procesalismo Español: En esta doctrina es importante hablar acerca de los medio de im­ pugnación, parte de los procesos civiles, en el que se tratan además los procesos penales, laborales, contenciosos y administrativos. Esta etapa se caracteriza, por el surgimiento de los más grandes procesalistas de España y de habla hispana, como Alcalá Zamora, que gran parte de su obra la realiza en México, este autor narra en el Prólogo de su Derecho Procesal Mexicano el cómo se incorpora como catedrático a la facultad de derecho de la universidad autónoma de México por treinta años. ■ Procesalismo Iberoamericano: Este tuvo su crecimiento a partir de 1941, surgido de manera paulatina en todos los países de Latinoamérica entre sus máximos exponentes civiles encontramos a: En Argentina: -

Hugo Alsina con su obra "Tratado teórico práctico del Derecho Procesal Civil y Comercial".

-

Eduardo B. Carlos con su obra "Introducción al estudio del Derecho Procesal".

En Brasil: -

Alfredo Buzaid con su obra "Acción declarativa en el Derecho Procesal Brasileño"

En México:

50

-

Eduardo pallares portilla con su obra "Tratado de los Interdictos, Derecho Procesal Civil, Diccionario de Derecho Procesal Civil".

-

José Ovalle Favela con su obra "Teoría General del Proceso".

-

Carlos Arellano García con su obra "Teoría General del Proceso".

-

Carlos Cortes Figueroa con su obra "Introducción a la teoría general del Proceso".

-

Cipriano Gómez Lara con su obra "Introducción al Derecho Procesal".

Teoría General del Proceso El Proceso Civil en Roma: Desde su formación, desarrollo y hasta su decadencia, en Roma existieron dos grandes sistemas procesales: el ordinario y el extraordinario. Sistema ordinario.- El sistema ordinario llamado también ordo iudiciorum prívatorum, que incluye al período de las legis actiones (hasta fines de la República) y el del procedimiento formulario (de mediados del s. II a.C - s. III d. C). En general, durante el sistema ordinario se asistía a una composición casi privada de los conflictos toda vez que, si bien existía una participación del Estado Romano a través del magistrado (etapa In ¡ure), lo que le otorgaba un carácter público, ésta se realizaba con la intención de mantener la paz pública (evitar la autotutela) antes que para satisfacer un interés estatal en la forma de solución que se imponía a la controversia, siendo que era una segunda parte del procedimiento (etapa apud iudicem), en la que el juez, de designación generalmente privada, emitía la sentencia. Las legis actiones respondían a una ideología de gran religiosidad, que trajo consigo una acen­ tuada exigencia de formalismos ritualistas, cuya observación tenía gran influencia sobre la decisión de fondo, llegando incluso a primar sobre esta última. Además la participación del pretor era muy limitada, toda vez que las actiones se encontraban reducidas a cinco, fuera de las cuales no se podía conceder otras para regular las relaciones entre los ciudadanos romanos. Como sucede en toda sociedad, las relaciones entre privados se hicieron más complejas y fue necesario recurrir a una nueva forma de tutela de derechos, adoptándose una que venía coexistiendo con la antigua. Así, los pretores peregrinos, conocidos como pretores urbanos, pero de competencia limitada a los conflictos en los que participaba algún peregrino o extranjero- venía resolviendo, aparen­ temente con mejores resultados, los diversos conflictos que conocía, ya que al encontrarse prohibida la aplicación del ius civllis a los extranjeros- y, consecuentemente, también las legis actiones- encontraba libertad para idear formas jurisdiccionales de protección. Esta práctica fue, entonces, generalizada paulatinamente cobrando mayor importancia la figura del pretor que, ante la ausencia de un sistema legislativo de observancia obligatoria en la república romana, cumplía una función cuasi legislativa, al determinar caso por caso el derecho a aplicarse. Por esto la gran importancia del Ius honorarium (procedimiento formulario) durante esta etapa del Derecho Romano, nacido de la superación de la excesiva formalidad en pos de una mejor protección jurídica. El sistema extraordinario.- En los tiempos del sistema extraordinario se presentó un carácter distinto al que primaba en el sistema ordinario. Tras una coexistencia con éste, se generalizó su uso para todos los asuntos y fue el adoptado, finalmente, por la codificación de Justiniano. Se procedió a suprimir las dos fases del procedimiento antiguo y su conocimiento paso a depender de un solo juez (ya no privado, sino funcionario delegado y representante del emperador), con lo que obtuvo un carácter definitivamente público y estatal con un aumento de sus poderes respecto a la controversia. Se presentaron excepciones a la inmediación frente a la gran utilidad y valor que empezaron a tener los documentos, y también se dan los primeros pasos a la instauración de la primacía de la tasación legal en lo relativo a la valoración de pruebas y se da origen a la apelación de sentencias como expre­ sión de confirmación de que la jurisdicción provenía, originariamente y en delegación, del emperador.

51

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Las fuentes del derecho fueron siendo reunidas y concentradas, paulatinamente, en un poder único, tendencia que termino por generalizarse finalmente, cobrando gran Importancia las constituciones Imperiales, por lo que "la potestad legislativa pasa a ser atributo exclusivo del emperador, que ejerce también la administración y la jurisdicción romana". Así, el proceso ya no sólo era un asunto público sino que, al tener un único poder con facultades legislativas (el príncipe y, después, el Emperador y en la actualidad el Estado) ejercidas como regulación de la vida social en atención a determinados fines, se hace innecesario la existencia de un magistrado con poderes de iurisdictio, dando paso a una burocracia jurisdiccional cuyas funciones se limitan a la aplicación del derecho. Carácter científico del Derecho Procesal.La ciencia es un cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado, que constituye un ramo particular del saber humano. Para Vicente J. Puppio: "El carácter científico del Derecho Procesal implica que no se trata de un conocimiento empírico producto de la repetición prolongada en el tiempo de una actividad, se trata de algo diferente: conocer los fundamentos y razones que justifican esa actividad para lograr la solución coherente con la recta razón". Entonces se puede decir que el carácter científico del Derecho Procesal se debe en cuanto a su método y objeto de estudio: el conflicto de intereses como causa de todo proceso, es ahí donde los juristas más destacados tienen la misión de emprender nuevas formas de solución para los conflictos en la realidad social. Es así como el procesalista a través de un buen método científico, puede lograr mucho en el campo del Derecho Procesal, pues toda función jurídica debe ser atribuida a mejorar el proceso. Así tenemos que el Derecho Procesal es la ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los principios y normas referidos a la actividad judicial cumplida mediante el proceso por los órganos del estado y los demás intervenciones, para la efectiva realización del derecho sustantivo, organizando la magistratura con determinación de sus funciones para cada una de las categorías de sus integrantes, y especificando los presupuestos, modos y formas a observar en el trámite procesal. Entre las características del Derecho Procesal tenemos a la autonomía que la ciencia del derecho procesal posee respecto de las disciplinas que estudian las diversas ramas del derecho sustantivo. Si bien las normas del derecho procesal regulan uno de los medios o instrumentos de aplicación de las normas de derecho sustantivo, la ciencia que estudia las normas procesales tiene sus propios conceptos, teorías, principios e instituciones, distintos y autónomos de los que corresponden a las disciplinas que estudian las normas sustantivas. Relación con el derecho procesal y con otras disciplinas jurídicas: Con el Derecho Administrativo.- Mientras el Derecho Procesal trata del órgano jurisdiccional, su función judicial y administrativa, el Derecho Administrativo se ocupa del órgano administrativo, su función administrativa y sus decisiones que dan lugar a la actividad contencioso administrativa que origina en muchos países, la intervención del Poder Judicial.

52

Teoría General del Proceso Con el Derecho Constitucional.- El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitución del Estado, que define y regula su estructura y las funciones de sus órganos, entre los que se halla comprendido el Poder Judicial u órgano jurisdiccional cuya actividad, dentro del proceso, es objeto del estudio del Derecho Procesal. También el Derecho Constitucional trata de los derechos humanos fundamentales que consagran la Constitución y las garantías ciudadanas. Estas garantías (igualdad ante la ley, derecho de defensa, el debido proceso, la cosa juzgada, etc.) son de aplicación en el proceso. Otras ramas con las cuales se relaciona son: el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Dere­ cho Laboral y el Derecho Agrario, porque a través de sus normas se sustancian los procesos que corresponden a tales ramas del derecho. Estado actual de la doctrina: La doctrina actual concluye que el derecho procesal, como sistema, permite la actuación del ordenamiento jurídico con la finalidad de llevar a cabo la llamada función jurisdiccional, entendida ésta como la actividad de administrar justicia, es decir, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de jueces independientes, inamovibles, responsables, imparciales y sometidos únicamente a la ley. En este orden de ideas, el derecho procesal regula jurídicamente el ejercicio de la función jurisdiccional situándose ante todo como un sistema de garantías que facilita la tutela judicial efectiva a través del debido proceso sustantivo.

2.-

LOS PRINCIPIOS PROCESALES Concepto Son directivas u orientaciones generales en las que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal. Importancia

Los principios procesales sustentan la esencia de los que es un proceso judicial, al extremo que su presencia en un ordenamiento procesal es correspondiente con la naturaleza jurídica de éste.

3.-

PRINCIPIOS DEL PROCESO Y PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

Antes de señalar a éstos es necesario establecer la diferencia que existe entre Proceso y Procedimiento. Entonces, el proceso judicial, es el conjunto dialéctico, dinámico y temporal de actos, que se realizan durante la ejecución de la función jurisdiccional del Estado, bajo su dirección, regulación y con el propósito de obtener fines privados y públicos. Los que son comunes a todos los participan­ tes del proceso. En cambio, el procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participación y las facultades y deberes de los sujetos procesales y también la forma de los actos realizados en un proceso o en parte de éste, provistos por el Estado con anticipación a su inicio,

53

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Los principios del proceso son: principio de exclusividad y obligatoriedad de la función juris­ diccional, principio de la independencia de los órganos jurisdiccionales, principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales, principio de contradicción o audiencia bilateral, principio de publicidad, principio de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, principio de la motivación de las resoluciones judiciales y principio de cosa juzgada, Los principios del procedimiento son: principio de iniciativa de parte, principio de la defensa privada, principio de congruencia, principio de la impugnación privada, principio de dirección judicial del proceso, principio de impulso oficioso, principio de inmediación, principio de concentración, princi­ pio de la buena fe y de la lealtad procesales, principio de economía procesal, principio de celeridad procesal, principio de socialización del proceso, principio de integración del derecho procesal, principio de vinculación y elasticidad, principio de adquisición, principio de preclusión. Análisis de los principios: Exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional.- El Estado tiene la exclusividad de la administración de justicia, esto es, que tiene el poder - deber de solucionar la litis. El Poder Judicial tiene la hegemonía en la administración de justicia, luego de superada la autodefensa (solución del conflicto empleando la fuerza o violencia), y al no ser viable la autocomposición (solución del conflicto reside en el acuerdo de las partes), Este principio preceptúa que son principios y derechos de la función jurisdiccional la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional. Conceptualmente, la exclusividad se concibe como la prohibición constitucional al legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial, El principio de exclusividad de la función jurisdiccional posee dos vertientes: a) exclusividad judicial en su vertiente negativa, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria; y, b) exclusividad judicial en su vertiente positiva, según el cual sólo el Poder Judicial puede ejercer función jurisdiccional, salvo el caso de excepciones determinadas por la ley. Independencia de los órganos jurisdiccionales.- El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber: a) Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica), por sujeción al respeto al principio de separación de poderes. b) Como garantía operativa para la actuación del juez (independencia funcional), por conexión con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdicción. c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este ámbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer cumplir la garantía de independencia que desde la primera Constitución republicana se consagra y reconoce.

54

Teoría General del Proceso En tal sentido este principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano jurisdiccional y los administradores de justicia actúen con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de terceros al momento de delimitar e interpretar parte del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse al caso concreto. Imparcialidad de los órganos jurisdiccionales.- El principio de imparcialidad -estrechamente ligado al principio de independencia funcional- se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y al objeto del proceso mismo, pudlendo entenderse desde dos acepciones: a) Imparcialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de compromiso que el juez pueda tener con el caso. b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la es­ tructura del sistema, restándole Imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable. Contradicción o audiencia bilateral.- El principio de bilateralldad de la audiencia, o del con­ tradictorio, expresa que, salvo excepciones limitadas, el Juez no podrá actuar su poder de decisión sobre una pretensión (civil, lato sensu o penal) si la persona contra quien aquella ha sido propuesta no ha tenido oportunidad de ser oída: audiatur et altera pars. Permite evitar la arbitrariedad del órgano jurisdiccional ya que éste sólo podrá actuar a mérito de lo que las partes hayan propuesto en el proceso, teniendo ambas la oportunidad de ser atendidas en el mismo a través de los distintos actos procesales que introducen al proceso. Obligatoriedad de los procedimientos establecidos por la ley.- Al respecto GOZAINI señala que: "Cuando las reglas adjetivas señalan el modo de ser de los actos que componen el proceso, se habla del principio de legalidad de las formas; en oposición a la libertad de emitir requerimientos, alegaciones y decisiones, sin cumplir recaudo alguno de orden ritual o simplemente llamado, ¡nformalismo." En ese sentido, debe tenerse en cuenta que aquellas normas que garantizan el debido proceso, son de orden público y por ende de ineludible cumplimiento, destinadas a garantizar el derecho de las partes durante el transcurso del proceso e impedir la expedición de sentencias arbitrarias. Igualdad de las partes.- Significa que las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en la máxima audltur altera part que tiene a ser una aplicación del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organización de los Estados modernos. No son aceptables los procesos privilegiados. Publicidad de los procesos.- Significa que los actos procesales sean presenciados o cono­ cidos Incluso por quienes no participan en el proceso como partes, sean funcionarlos o auxiliares. En materia civil las audiencias serán públicas, a menos que los jueces o tribunales atendiendo a las circunstancias del caso, dispusieran lo contrario mediante resolución debidamente fundamentada.

55

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 4.-

EL PROCESO

El vocablo proceso deriva del latín "processus" que significa avance, progreso. Implica un desenvolvimiento, una continuidad dinámica, una sucesión de actos que se dirigen a un fin. La función jurisdiccional del Estado se ejerce a través del proceso, El proceso es un instru­ mento para cumplir los fines del estado al imponer a las personas una determinada conducta jurídica adecuada al Derecho y, a la vez, brindarles la tutela jurídica. No se debe confundir el proceso con el procedimiento. En todo proceso siempre habrá un procedimiento, es decir, una serie de trámites que realizan las partes y el juez. El proceso va mas allá, porque supone siempre la bilateralidad entre las partes y la presencia imprescindible de un tercero imparcial que decide la controversia. Naturaleza jurídica del proceso: Diversas son las teorías que han sido propuestas por la doctrina para explicar la naturaleza jurídica del proceso. Las más conocidas, en el orden cronológico, son; a) Teoría del contrato: esta teoría asimila la naturaleza procesal a la contractual. Supone la existencia de una convención entre el actor y el demandado, en la que se fijan los puntos de la discusión y se otorga autoridad al juez. Su antecedente se encuentra en la "litis contestatio" del Derecho Romano, Cabe señalar que el juez que interviene en el proceso no está ligado, en términos absolutos, por la voluntad de las partes, ni la fuerza de su mandato nace de tal voluntad, sino de la soberanía del Estado. Además, normalmente, no es unánime el deseo de las partes de litigar. El demandado, por lo general, es llevado al litigio aun contra su voluntad De este modo, no podría explicarse el proceso considerado como contrato. b) Teoría del cuasicontrato: esta teoría es una derivación de la teoría del contrato. Para explicar las situaciones en las cuales el demandado concurría a litigar contra su voluntad o ésta faltaba (rebeldía), sus sostenedores dicen que los vínculos procesales nacen de la voluntad unilateral de un sujeto, el actor, el cual con su conducta y bajo ciertos requisitos formales, liga válidamente a otras personas distintas. A esta teoría se le objeta que el proceso como institución de Derecho Público no puede explicarse como un mero entrecruce de voluntades particulares, sean estas unilaterales o bilaterales. El resultado procesal se impone a las partes por la fuerza de un mandato del Estado y por la aceptación previa que alguno de los litigantes hayan hecho del mismo, El juez cumple una función pública porque ejerce, en forma delegada, uno de los atributos de la soberanía. c) Teoría de la relación jurídica: la teoría de la relación jurídica es considerada la teoría dominante, Según la misma el proceso es una relación jurídica entre determinados sujetos investidos de poderes otorgados por la ley, que actúan en vistas a un determinado fin, Expuesta, por primera vez, por Von Bülow, fue desarrollada especialmente por la doctrina italiana. El principal expositor de esta teoría es Chiovenda, que dice: "El proceso es una unidad no solamente porque los varios actos de que se compone están coligados para un fin común. Esta unidad es propia de cualquier empresa, aunque no sea jurídica, como

56

Teoría General del Proceso una obra de arte. El proceso es una unidad jurídica, una organización jurídica o, en otros términos, una relación jurídica, d) Teoría de la situación jurídica: expuesta por Goldschmidt, quien considera que no puede hablarse de una relación jurídica en el proceso, Expresa que los vínculos jurídi­ cos que nacen del proceso entre las partes no son propiamente "relaciones jurídicas", es decir, no son facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino situaciones jurídicas, esto es situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse y, en ultimo termino, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas. Sólo aquellas son derechos en sentido procesal - el mismo derecho a la tutela jurídica (acción procesal) no es, desde este punto de vista, mas que una expectativa jurídicamente fundada - y las ultimas, las cargas "imperativos del propio interés", ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones. e) Teoría de la institución: el concepto de institución nos indica que consiste en una organi­ zación jurídica al servicio de una idea. Dice Guap, quien es el creador de esta teoría, hay dos elementos fundamentales en toda institución: la idea objetiva o común y las voluntades particulares que adhieren a la misma. Consecuentemente, el proceso seria: una organización puesta al servicio de la idea de Justicia. f)

Teoría de la naturaleza propia: la teoría que le asigna al proceso naturaleza jurídica propia es sostenida, entre otros, por Alvarado Velloso, quien dice: el proceso es proceso, es una relación. En otras palabra: para explicar la esencia de la serie lógica y consecuencial de ins­ tancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad, que se utiliza como medio pacifico de debate dialéctico entre dos partes antagónicas ante un tercero que es imparcial e independiente, no se precisa buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razón de que es un fenómeno único en el mundo jurídico y, por ende, inconfundible por irrepetible. La más prestigiosa doctrina española contemporánea ya ha advertido esta circunstancia, al sostener que así de simple el proceso carece de naturaleza jurídica.

Elementos del proceso: 1) Elemento subjetivo: se halla representado por las personas facultadas para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo. 2) Elemento objetivo: puede hallarse constituido por una pretensión o por una petición extracontenciosa, según que, respectivamente, la intervención del órgano sea requerida para definir un conflicto (proceso contencioso) o para constituir, integrar o acordar eficacia a una relación jurídica (proceso voluntario). 3) La actividad: comprende el conjunto de actos que deben cumplir los sujetos procesales desde el comienzo del proceso hasta la decisión que le pone término, escindiéndose en dimensiones de lugar, tiempo y forma.

57

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Clases del proceso: De acuerdo con su estructura: A. Proceso ordinario: es el proceso tipo de carácter general. B. Procesos especiales: proceso sólo para determinados asuntos. C. Procesos sumarios: procesos que se limitan a la constatación de los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de la acción. De acuerdo con la finalidad de la pretensión: A. Procesos de aclaración (declarativos): En los cuales el juez se informa plenamente de la relación jurídica y el conflicto se resuelve en forma total y definitiva. Pueden ser de conocimiento ordinario o de conocimiento sumario. B. Procesos de ejecución (ejecutivos): En él, el conocimiento del juez se limita a constatar el incumplimiento de la obligación. C. Procesos cautelares: proceso complementarios de los demás procesos. En relación al contenido: A. Procesos universales: proceso en los que en un mismo tiempo se tratan diferentes pretensiones que corresponden a diversas personas. B. Procesos singulares: procesos en los que se debate la pretensión de una persona contra otra persona relativa a un objeto determinado. En atención al medio de expresión: A. Procesos Contenciosos, No Contenciosos o voluntarios y arbitrales (cuando el conflicto es sometido a la decisión de los arbitros). 5.-

LA NORMA PROCESAL

Las normas jurídicas en general, son proposiciones que prescriben una conducta jurídica. Según Monroy Gálvez, como especie de la norma jurídica, la norma procesal se caracteriza por ser instrumental, formal y dinámica. Es instnimental en tanto asegura la eficacia de la norma material y regula el mecanismo para su aplicación y cumplimiento. Es una norma prevista para hacer efectiva otra norma. Es formal porque su actuación no afecta la estructura interna del conflicto al que se quiere poner fin, sólo asegura que los requisitos extrínsecos referidos al procesamiento del conflicto se cumplan, asegurando y precisando las facultades y deberes de todos los participantes en la actividad procesal.

58

Teoría General del Proceso Finalmente, es dinámica, porque su aplicación importa la existencia de una relación jurídica en constante y permanente cambio, hasta con intereses contradictorios pese a que la actividad en su conjunto esté dirigida hacia una meta común.

6.-

LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL

Couture reconoce que cuando se habla de relación jurídica procesal, se hace en el sentido de ordenación de la conducta de los sujetos del proceso en sus conexiones reciprocas; es decir, al cúmulo de poderes y facultades que se hallan unos respecto de otros; así mismo reconoce también que no existe acuerdo, en esta teoría, en cuanto a la forma como están ordenados tales poderes y íigámenes entre los diversos sujetos del proceso; en este punto la doctrina se encuentra dividida. Efectivamente, una primera corriente concibe la relación como dos líneas paralelas que corren del actor al demandado y del demandado al actor; una segunda que sostiene que tal relación debe expresarse en forma de ángulo, es decir, incluyendo al Juez que es un sujeto necesario de ella, hacia el cual se dirigen las partes y el cual se dirige a las partes. La tercera corriente, la que expresa mejor la idea de relación, es la que considera que la Relación Jurídica Procesal se representa en forma triangular, Dentro de las características de la relación jurídica procesal es que ésta es autónoma, compleja y de derecho público. Es autónoma, porque posee vida propia independiente de la voluntad concreta de la ley afirmada por las partes. Es compleja, porque está constituida por múltiples derechos y consecuencias jurídicas, unificados dentro del marco del proceso y de derecho público, porque está determinada por normas que regulan una actividad pública.

7.-

LAS PARTES Definición de partes:

Dentro de la moderna ciencia procesal, se posee básicamente dos enfoques que buscan definirla a plenitud. El primero, para el cual la parte puede coincidir o no con el sujeto de la relación jurídica sustantiva, objeto del proceso, siendo para esta postura un concepto puramente procesal. El segundo, que considera que parte no es sólo el sujeto del proceso, sino también el sujeto de la relación jurídica sustancial objeto de este último, constituyendo para este criterio un concepto no sólo procesal, sino también material. Para Ghiovenda, parte es aquel que demanda en nombre propio, o en cuyo nombre se demanda, una actuación de la ley, y aquel frente a la cual ésta es demandada. La idea de parte, entonces, es netamente procesal porque surge del mismo pleito, esto es, de la relación procesal, ya que, por un lado, pueden haber sujetos de una relación jurídica sustancial con intereses contrapuestos que no estén en pleito, y por otro, se puede deducir en pleito una relación sustancial por una persona o frente a una persona que no es el sujeto de aquella relación. El requerimiento de una actuación de la ley, en concreto, una demanda, supone dos partes: el que la hace y aquel frente a quien se hace, en definitiva, actor y demandado. Un proceso judicial sin estas dos partes es inconcebible.

59

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales De lo mencionado surge con toda nitidez que el concepto de partes es estrictamente procesal, desde que sólo es posible elaborarlo cuando se afirma la existencia de la contradicción de intereses, que es llevada a conocimiento del juez para que la resuelva, dando así nacimiento al proceso judicial. Si el interés que se afirma contradicho o desconocido se transforma en pretensión al ser invocado procesalmente, sea en nombre e interés propio o en nombre e interés de otro, cabe concluir en que las partes son los titulares activo y pasivo de la o las pretensiones hechas valer en el proceso, Del concepto propuesto quedan excluidos: a) el juez, que es sujeto de la relación jurídica procesal pero no de la pretensión desde que no es titular activo ni pasivo de ella; b) los sujetos eventuales de esa relación (testigo, perito, martiliero, etc.) por cuanto al intervenir en el proceso no hacen valer pretensión alguna, ni invocan un interés propio, y sólo participan en carácter de auxiliares del órgano jurisdiccional al proporcionarle elementos capaces de producirle conocimiento acerca del fundamento de la pretensión. Como lo dicho precedentemente, todos aquellos que no son partes inicialmente, reciben el nombre de «terceros*. Sin embargo, cuando el tercero ingresa a un proceso ya iniciado invocando un interés propio, sea opuesto al del actor y al del demandado, sea coincidente con el de uno de ellos y, por consiguiente, opuesto al del otro, queda abarcado por el concepto propuesto porque en tal hipótesis el «tercero- deja de serlo ya que es titular activo o pasivo de una pretensión que hace valer en el proceso. Clases de partes: Afirma Palacios que, aunque el concepto de parte es único, admite ciertas variantes que permiten distinguir entre distintas clases de partes de la forma siguiente: -

Según el momento en que participan, pueden ser originarías, (actor, demandado, reconviniente) o intervinientes o posteriores, que son todos los que concurren voluntaria, provocada o necesariamente a un proceso pendiente, sin haber sido siquiera mencionados en la demanda u oposición.

-

Según su composición, pueden ser simples, si están constituidas por un solo sujeto (actor, demandado), o complejas o múltiples, si son dos o más (litisconsorcio activo, pasivo o mixto); principales, que hacen valer un derecho o interés propio (actor, demandado), o accesorias, que son «las que están habilitadas para invocar un interés coincidente con el derecho aducido por las partes principales» (citado en garantía, fiador simple, etc.); permanentes, que son los sujetos activos o pasivos de la pretensión que es objeto del proceso, sean que participen desde el comienzo o que se incorporen posteriormente como intervinientes principales o accesorios, o transitorias o incidentales, que hacen valer un interés propio pero limitado a una determinada etapa o trámite del proceso.

La importancia práctica de la clasificación reside en que, además de las partes que esencialmente deben intervenir desde el inicio del proceso, puede ocurrir que concurran a él sujetos distintos a los iniciales invocando una relación propia vinculada a la que se discute, por el objeto o por la causa o por ambos elementos simultáneamente, afirmando la existencia de un derecho o un interés propio

60

Teoría General del Proceso para intervenir en el trámite procesal, esto es, sujetos que, sin ser partes, pueden llegar a serlo. Además, según su grado de vinculación con las partes principales o con el objeto del proceso, será mayor o menor la amplitud de las facultades procesales que puede ejercer.

8.-

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Jurisdicción:

La jurisdicción ha sido entendida como el poder - deber de administrar justicia, en tanto es el Estado quien ha asumido el monopolio de la jurisdicción erradicando el uso de la acción privada o la mal llamada justicia por mano propia. Sobre el particular, Gulmaraes Rlbeiro señala que el monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado. Para los primeros alejó definitivamente la posibilidad de reacciones inmediatas por parte de cualquier titular, consecuentemente ellos se encuentran impedidos de actuar privadamente para la realización de sus intereses. Para el segundo, el monopolio creó el deber de prestar la tutela jurisdiccional efectiva a cualquier persona que lo solicite. La suma de estas dos consecuencias, genera indistintamente, para todas las personas de la comunidad, una promesa de protección a todos aquellos que necesiten de justicia, es decir, desde que el Estado monopolizó la distribución de la justicia, se comprometió, como consecuencia directa de este monopolio, a garantizar y asegurar la protección de aquellos individuos que necesitaban de ella. Visto esto, si la jurisdicción, además de ser un poder, constituye un deber para el Estado, se entiende que existe, como correlato de ese deber, necesariamente, un derecho. Esto es así porque lo específico del derecho es su condición de debido, que es lo que le constituye como objeto de la justicia; es decir no es posible hablar de la existencia de un deber si no existe alguien que reclama un derecho. Hablar de deber sin derecho y viceversa, carece de sentido. Este derecho al que se hace referencia no es otro que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Concluyendo, a decir de Monroy Gálvez los fines de la jurisdicción son: 1) Solucionar conflictos de interés intersubjetivos con relevancia jurídica; ii) Controlar las conductas antisociales; y, iii) Controlar la constitucionalldad normativa. Acción: El derecho de acción no es más que un acto de contenido estrictamente procesal, destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional. Esta, una vez que toma conocimiento de tal petición, se encuentra obligada a iniciar un proceso judicial, el cual estará ajustado a la ley y al respeto de los derechos fundamentales que forman parte de un debido proceso. Ese acto de pedir, de excitar la actividad jurisdiccional del Estado (en palabras de Fairén Guillen), tiene un carácter autónomo (diferente al derecho material discutido y con requisitos y elementos propios otorgado por ¡a ciencia procesal), abstracto (en el sentido que no se necesita tener la razón ni el derecho para ejercerlo, pues basta con que el Estado le garantice el acceso irrestricto y si no cuenta con suficiente fundamentos se obtendrá una sentencia desfavorable), subjetivo (pues

61

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales lo tiene todo individuo por el hecho de serlo, pues estamos ante un derecho fundamental, y por ello mismo irrenunciable), público (pues se dirige contra el Estado, como sujeto pasivo, el mismo que esta obligado a otorgarle tutela), procesal (pues tiene como finalidad la protección jurisdiccional). Adicionalmente, debemos destacar que existen determinados casos en los cuales, la persona no puede ejercer ella misma la acción, como en los supuestos de los menores de edad, mayores incapaces, etc., pero no significa que el ejercer la acción padezca alguna limitación y además se trataría, en todo caso, de problemas relacionados con la "capacidad para ser parte" o la "capacidad procesal", pero siempre manteniendo incólume el derecho de acción, por lo demás, previsto en los artículos 87 y 108 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969); artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y; el artículo 1412 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Eduardo Couture, señala que el derecho de acción; es un poder jurídico que compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad. Entendiendo por acción, no ya al derecho material del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino su poder jurídico de acudir ante los órganos jurisdiccionales. En tal sentido, se concluye que la Acción es un derecho humano. Y no obstante la excelsitud del nivel que dicho concepto ha alcanzado, la doctrina resulta ilimitada y permanente en su evolución. Competencia: Es necesario indicar que la jurisdicción es la facultad que concede el Estado a todos los jueces, En tal sentido, todo juez ejerce jurisdicción, pero no todo juez es competente para el conocimiento de cualquier caso; el juez ejerce jurisdicción dentro de los límites de la competencia. Para Monroy Gálvez la competencia es el ejercicio válido de la jurisdicción, es decir, es la expresión regular, concreta y autorizada de un órgano jurisdiccional respecto de un caso concreto. La competencia es una institución procesal cuyo objetivo es hacer más efectiva y funcional la administración de justicia. Afirma Pedro Sagástegui que la jurisdicción es el género, mientras que la competencia viene a ser la especie; todos los jueces tienen jurisdicción, pues tiene el poder de administrar justicia, pero cada juez tiene competencia sólo para resolver determinados asuntos. Es necesario indicar que la distribución del trabajo entre los distintos órganos judiciales obedece a determinados criterios, siendo tres los fundamentales: criterio territorial, criterio objetivo (materia, cuantía), y criterio funcional. BIBLIOGRAFÍA: TEORÍA GENERAL DEL PROCESO -

62

Alonso, ALVARAOO VELLOSO. "Introducción al Estudio del Derecho Procesal". 1ra. Edición. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.

Teoría General del Proceso Juan, MONROY GÁLVEZ. "Teoría del Proceso". Editorial Clvitas, Lima Perú. 2009. Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico, Te'rminos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009. Dante, BARRIOS DE ANGELIS, "Teoría del Proceso", 2° Edición, Editorial IB de F Montevideo-Buenos Aires 2002. Eduardo, GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Estudios de Derecho Procesal". Editorial Universidad de Navarra S.A. PamplonaEspaña 1974, Enrique, VESCOVI, "Teoría General del Proceso". 2da. Edición. Editorial Temis. Uruguay 1984. Hernando, DEVIS ECHANDIA. "Compendio de Derecho Procesal". Vol.lll. Ed. Colinther.Bogotá- Colombia 1985. Hernando, DEVIS ECHANDIA. "Teoría General del Proceso". Editorial E. Universidad. Buenos Aires 2004.

63

r

TEMA 3 DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHO HUMANOS

I.

DERECHOS HUMANOS

El tema de los Derechos Humanos en las últimas décadas es el que más ha evolucionado en diversas áreas, por tratarse de una concepción interdisciplinaria, En el campo jurídico, son dos ramas del Derecho que lo abarcan: el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional, En efecto, cada vez es mayor el número de Constituciones que incorporan un catálogo de dere­ chos y a la vez de sus mecanismos de protección; y en el área del Derecho Internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el que ha experimentado un desarrollo impresionante.

1.-

EVOLUCIÓN Y TEORÍAS 1.1. La evolución de los Derechos Humanos, va unida a la fundamentación filosófica de los mismos, Ésta se encuentra entre dos grandes corrientes del pensamiento: el Derecho Natural o lusnaturalismo y el Positivismo Jurídico. Para el Derecho Natural, el Derecho está constituido "por un conjunto de valores y principios de naturaleza universal, Inmutable, irrenunciable e imprescriptible que prevalece ante cualquier contenido que hayan asumido las normas jurídicas a través del tiempo. Las normas derivan de la voluntad divina o de la naturaleza de las cosas, a las que la razón y la convivencia humana deben someterse. Bajo esta premisa, los derechos del hombre son anteriores y superiores al del Estado, y no requieren de una norma específica para su vigencia. En la Edad Moderna, puede citarse como uno de los principales exponentes a John Locke, para quien el verdadero estado del hombre no es el estado civil, sino el natural, aquel donde los hombres son libres e iguales, "siendo el estado civil una creación artificial que no tiene más objeto que permitir el más amplio desenvolvimiento de la libertad e igualdad naturales". Esta concepción, inspiró luego a los redactores de la declaración de Independencia de los estados Unidos y también a los enciclopedistas franceses (Voltaire, Montesquieu y Rousseau), de gran trascendencia en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

65

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Siguiendo esta línea, la concepción de Rousseau, se basa en que los hombres pasan del estado primitivo al estado social, mediante un contrato en el cual renuncian a parte de sus derechos naturales, al tiempo que conservaban algunos de sus derechos fundamen­ tales: derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad, los que constituían hechos eternos e inalienables que todo sistema social y estatal estaba obligado a respetar. Es la teoría contractual basada en la ley natural, La fundamentación positivista, propone un fundamento racional de los derechos que no es moral y son varias tesis, entre ellas, el fundamento de los derechos está en el derecho positivo estatal e internacional (al margen de que se admita o se rechace que el ordena­ miento legal pueda estar impregnado de valores morales indeterminados), y aquella en que el fundamento de los derechos consiste en el interés (individual o social). 1.2. En la evolución histórica de los derechos humanos, también debe considerarse la etapa de las Cartas Inglesas, inaugurada con la Carta Magna de 1215, y complementada poste­ riormente con la Petition of Rights de 1628, el Habeas Corpus Act de 1640 y 1679; y el Bill of Rights de 1689. La Carta Magna de 1215, es el documento histórico que los señores feudales, la nobleza y el Clero, obligaron a suscribir al Rey Juan Sin Tierra. No es una ley, sino un Pacto entre el Rey y los hombres libres (que no eran todos los hombres, sino los antes mencionados). Este instrumento reconoce un conjunto de libertades (libertad individual, seguridad personal, libre comercio y derecho a la propiedad); y en su artículo 39 contiene reglas de derecho procesal y-otm-jslaclonadas con la administración de justicia, que es el germen del debido proceso. La Petition of Rights de 1628, fue adoptada por el Parlamento, en tono sumiso frente a la Monarquía, pero logró consagrar diversos derechos, ampllándose de esta manera durante el reinado de Carlos I de Inglaterra, los principios de la Carta Magna. El Habeas Corpus Amendment Act de 1679, se dio para impedir toda detención arbitraria, constituyéndose en una garantía específica de la libertad personal de los ingleses. Si bien no es la primera ley del Parlamento sobre la materia, (pues ya había una ley anterior: Habeas Corpus Act de 1640); sin embargo, constituye la primera disposición que regula con eficacia los procedimientos de protección de esta garantía de los ciudadanos ingleses. Se hace esta afirmación, porque con anterioridad a su promulgación, la Corona y sus funcionarios disponían de varios resortes para enfrentarse a los fines de un writ de Habeas Corpus: posibilidad de que la autoridad causante de la detención se negara a obedecer el writ, la práctica de trasladar de prisión en prisión al detenido a fin de no dar respuesta al writ, entre otros. El Bill of Rights de 1689, constituye una declaración de derechos más moderna que la Petición de Derechos de 1628, significó el reconocimiento por parte de la Monarquía, de derechos y libertades de los ingleses, pues el Rey tuvo que jurar ante el Parlamento. Si bien estos documentos en un inicio fueron otorgados a favor de los hombres libres, pertenecientes a los estamentos, por lo que se conocen como "derechos estamentales", la

66

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos práctica de los jueces ingleses fue extender los principios en ellos contenidos a favor de todos los ciudadanos, ampliando el marco de protección. En la Edad Moderna, la teoría de los derechos humanos adquiere sistematización, Es que en esta época se producen dos hechos importantes: la Proclamación de la Independencia de las Colonias de Inglaterra en Norteamérica (Congreso de Filadelfia de 1776) que culminó con la Constitución Federal de Estados Unidos de América; y la Revolución Francesa de 1789, seguida de la Declaración de ios Derechos del Hombre y del Ciudadano del mismo año, proceso que culminó con la Constitución de 1791. Declaración de Independencia de Estados Unidos.- Previa a la Declaración de Independencia, se votaron diversas declaraciones de derechos de las Colonias, las que estaban dentro de lo que se consideran sus Constituciones. Una de las más famosas, resulta ser la Declaración de Derechos del Gran Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, que recoge las ideas de Locke sobre la igual libertad natural originarios y de los derechos innatos (inherent rights), no pueden ser derogados cuando los hombres se asocian, que todo poder procede del pueblo; y que el gobierno instituido por éste, está al servicio de la utilidad común. La Declaración de Independencia indicaba entre los derechos naturales e inalienables la vida, la libertad y la búsqueda de felicidad y que el gobierno establecido por el consentimiento popular puede ser derrocado si se hacía destructor de su fin. Se reconoce el carácter supraestatal de los derechos, los cuales son Intransferibles e irrenunciables. La Constitución de 1787, transformaría la Confederación (cuyos artículos fueron aprobados en 1779 y ratificados en 1781) en Estado Federal. Cuatro años más tarde, el Congreso aprobó las 10 primeras Enmiendas para llenar el vacío de la Constitución Federal, y forman lo que se conoce como "la Declaración de Derechos de la Constitución Federal de Estados Unidos". La Constitución de Estados Unidos asigna al Poder Judicial en general y a la Corte Suprema en particular, el papel de custodios de la Constitución, función histórica que a través de la revisión judicial de la constitucionalldad de las leyes sienta los cimientos de la protección de los derechos ciudadanos. Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano.- Al tratarse de una Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, los derechos que se declaran amparan a todos los hombres. Luego de esta Declaración, siguieron otras: Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 13 de junio de 1793, mantendría el esquema de la Declaración de 1789, pero precisa que el fundamento de la sociedad es la "felicidad común, la igualdad es el primero de los derechos naturales y adiciona algunos derechos sociales, como el trabajo, la asistencia pública y la instrucción" Declaración de Derechos de 1795 incluida en la Constitución de 1795, sería una declaración de derechos y deberes: libertad, igualdad, seguridad y propiedad, mientras que los deberes se resumen en el respeto de las leyes.

67

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El impacto de la revolución Francesa sobre el pensamiento fue mayor que la Revolución americana, Edmund Burke fue el principal opositor al ideario revolucionario, plasmando sus ideas en su obra "Las reflexiones sobre la revolución de Francia" (1790), que produjeron un giro total en la opinión británica, especialmente cuando sus pronósticos sobre la radicalización del proceso revolucionario se vieron confirmados. Fue célebre la respuesta de Thomas Paine, a través de su obra The Rights of Man, Concepto: Según Faúndez Ledesma, los derechos humanos son ante todo prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional, tiene todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad como ser humano, y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas específicas de la vida individual o asegurar la protección de determinados servicios por parte del Estado, para satisfacer sus necesidades básicas; y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano puede formular a la sociedad de que forma parte. Para Pérez Luño; es el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.

2.-

CONSTITUCIONALIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

Un paso importante en el desarrollo de los derechos humanos, es que la enunciación de dere­ chos y deberes contenidos en las Declaraciones, pasó al texto de las Constituciones, adquiriendo el carácter de normas jurídicas positivas del mayor rango. En primer lugar se incorporan en la Constitución de Estados Unidos (a través de las 10 primeras Enmiendas) y luego en Constitución francesa de 1793, para seguir su proceso de expansión en casi todas las Constituciones del mundo. La incorporación de los derechos civiles y políticos en las Constituciones, es producto de un Constitucionalismo liberal. Esta concepción de corte individual chocó con las de inspiración socialista, planteándose las modificaciones al esquema del Constitucionalismo liberal desde mediados del siglo XIX. Como recuerda Gregorio Peces- Barba, Gran Bretaña fue el primer país del mundo que tomó medidas de protección laboral entre 1833 y 1850, limitando el trabajo de las mujeres y de los niños en las fábricas y en las minas, reflejos en la legislación que prepararon el salto jerárquico que supuso su incorporación a las Constituciones. Esto ocurrió en la Constitución francesa del 4 de noviembre de 1848, donde se hace mención a los derechos económico-sociales. Así el Art. 4 o del preámbulo de la citada Constitución, reconoce como base de la República "la familia, el trabajo, la propiedad y el orden público. Se enuncian los derechos a la libertad del trabajo y la industria, la igualdad de relaciones entre patrono y obrero, instituciones de prevención y de crédito, departamentos y municipios para absorber el paro (seguro contra el desempleo), asistencia a los niños abandonados, enfermos y ancianos sin recursos, entre otros. Lo mismo ocurrió con la Constitución alemana de 1848, en que los constituyentes reunidos en la Iglesia de San Pablo en Frankfurt, elaboraron una tabla de derechos de contenido social.

68

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Esta tendencia llega a su máxima expresión con las Constituciones mexicana de 1917 y la alemana de 1919, consideradas modelos de un nuevo Constitucionalismo, el social, acogiéndose en los textos constitucionales nuevos derechos y nuevos principios como: protección del campesino, la libertad de asociación sindical, la educación para los mayores sectores de la población, función social de la propiedad, intervención del Estado en la economía, entre otros. Aportó también al Constitucionalismo social, la Constitución de la República Federativa Rusa de 1918, que contiene una Declaración Rusa de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado, como una réplica a la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En esta Constitución los derechos de carácter económico y social se anteponen a los derechos civiles, o derechos individuales, línea que continuó la Constitución Estalinista de 1936, considerada en la clasificación de las Constituciones como originaria, ya que sirvió de modelo a las Constituciones de las ex democracias populares de Europa del Este que se guiaron por el patrón soviético.

3.- LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS Las tres generaciones de los Derechos Humanos es una propuesta efectuada por el jurista checo Karel Vasak en 1979 para clasificar los derechos humanos. Su división sigue las nociones centrales de las tres frases que fueron la divisa de la revolución francesa: Libertad, igualdad, fraternidad. Los capítulos de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea reflejan en parte este esquema. Derechos de Primera generación.- Surge con la Revolución Francesa como rebelión contra el absolutismo del monarca. Se encuentra integrada por los denominados derechos civiles y políticos, Imponen al Estado respetar siempre los Derechos Fundamentales del ser humano (a la vida, la libertad, la igualdad, etc). Derechos de Segunda generación.- Se desarrollaron a finales del siglo XIX y a comienzos del siglo XX como resultado- de la Revolución Industrial. La constituyen los Derechos de tipo colectivo, los derechos económicos, sociales y culturales, incorporados en la Declaración de 1948, debido a los cuales, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado Social de Derecho. Tercera generación.- Surgida en la doctrina en los años 1980, se forma por los llamados Derechos de los Pueblos o de Solidaridad. Surgen en nuestro tiempo como respuesta a la necesidad de cooperación entre las naciones, así como de los distintos grupos que las integran, incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos. Aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras generaciones: por ejemplo, mientras que para Vallespín Pérez la protección contra la manipulación genética sería un derecho de cuarta generación, para Roberto González Álvarez es una manifestación, ante nuevas amenazas, de derechos de primera generación como el derecho a la vida, la libertad y la integridad física.

4.-

SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS • Carta de las Naciones Unidas:

Con fecha 25 de junio de 1945 se reunieron en San Francisco los delegados de cincuenta Estados, quienes aprobaron por unanimidad la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia - parte integrante de la Carta- suscribiéndose el texto el 26 del mismo mes

69

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales y año, La importancia de la Carta, es que dio inicio al proceso de internacionalización de los derechos humanos, al contener normas referidas a éstos. Entre los propósitos de la ONU mencionados en la Carta, se encuentra el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer ningún tipo de discriminación por motivos de raza, sexo, idioma o religión, Por su parte el Art, 13.1 b) establece que la Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para "ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión", y los artículos 62 y 68 facultan al Consejo Económico y Social a hacer recomendaciones con el propósito de promover el respeto a los derechos humanos y a establecer comisiones de orden económico y social para la promoción de los derechos humanos. Como bien afirma el Profesor Truyol y Serra "...hasta la Carta de la Organización de las Naciones Unidas no encontramos un reconocimiento internacional de principio de los derechos humanos". Este es indiscutiblemente uno de los méritos históricos de la Carta. Y lo es a pesar de que tal recono­ cimiento sólo tiene lugar de manera parcial. La Carta, en efecto, se limitó a formular el principio de una protección, más aún, de una promoción internacional de los derechos humanos y las libertades fundamentales, sin desarrollarlo por medio de normas concretas. ■ Declaración Universa! de Derechos Humanos: Adoptada el 10 de diciembre de 1948 y desde entonces se observa este día como Día de los Derechos Humanos; reconocida como uno de los documentos más importantes de la historia de la humanidad. Contiene un listado de derechos civiles y políticos y sociales, y cuya importancia en la promoción y efectividad de los derechos humanos ya no se discute, pese a ser una Declaración. NOTA: La Declaración Universal de Derechos Humanos, los dos Pactos de Derechos Humanos (Civiles y Políticos; y Económicos, Sociales y Culturales) y el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforman la Carta Internacional de Derechos Humanos que a la vez son parte del Sistema Internacional de los Derechos Humanos.

5.

SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS:

El sistema interamericano de derechos humanos se fundamenta en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en 1948, la Carta de la OEA (1948) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969 y vigente desde 1978, La persona que no encuentra tutela judicial a sus derechos humanos violados con la sentencia de última instancia por un Tribunal de su país; goza del derecho de acudir ante el sistema inte­ ramericano para obtener justicia. Para tal efecto, el sistema tiene dos organismos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, la persona afectada o sus representantes, deben ir primero ante la Comisión para que examine la demanda y medie en el caso; pero, si encontrase responsabilidad en el Estado infractor y éste se negase a asumirla, podría apelar ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que asuma competencia y resuelva jurisdiccionalmente la demanda, que la hace suya o un Estado directamente. 70

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos ■ La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH): Órgano de la Organización de los Estados Americanos (OEA) con sede en Washington DC. La Comisión es un órgano cuasi-jurisdiccional integrado por siete comisionados, que realiza diversas funciones: a) conciliatoria, entre el Estado y la víctima demandante; b) asesora, aconsejando a los Estados que lo solicitan, para la promoción de los derechos humanos; c) crítica, al emitir informes anuales sobre la situación de los Estados miembros de la Convención; d) legitimadora, en los casos en que un Estado se aviene a reparar las violaciones advertidas por el informe de la Comisión; e) promotora, al realizar estudios de fomento de los derechos humanos, y; protectora, cuando interviene urgentemente para pedir a un Estado que suspenda una acción violatoria de los derechos humanos. En cuanto a las reclamaciones individuales de las personas, la Comisión tiene competencia para escuchar a las partes, la víctima y sus representantes -usualmente las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos-, así como al Estado demandado. Sobre la base de los cargos y descargos, la Comisión dicta recomendaciones, que no son decisiones judiciales, pero que crean responsabilidad internacional para el Estado demandado. En esta tarea cuasi-jurisdiccional, la Comisión juega un rol de mediación y de arbitraje entre los demandantes y los representantes del Estado, buscando una solución amistosa, a fin de evitar acudir a la Corte. Se puede decir, entonces, que la Comisión actúa con competencias entre un fiscal y un defensor de oficio. En efecto, cuando el Estado rechaza el acuerdo que repare el daño causado, la Comisión puede derivar el proceso ante la Corte asumiendo el papel, junto a las víctimas y sus representantes, de parte acusadora en el proceso. La práctica de la Comisión actualmente otorga amplia protección a los derechos humanos demandados, usando la Convención y la doctrina del derecho público. ■ La Corte Interamericana de Derechos Humanos Es un órgano judicial de la Organización de los Estados Americanos (OEA) que goza de au­ tonomía frente a los demás órganos de aquella y que tiene su sede en San José de Costa Rica, cuyo propósito es aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados de derechos humanos a los cuales se somete el llamado sistema interamerícano de protección de derechos humanos. Competencia Contenciosa La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplica­ ción de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, por declaración especial o por convención especial. Básicamente, conoce de los casos en que se alegue que uno de los Estados partes ha violado un derecho o libertad protegidos por la Convención, siendo necesario que se hayan agotados los procedimientos previstos en la misma, tales como el agotamiento de los recurso internos. Las personas, grupos o entidades que no son Estados no tienen capacidad de presentar ca­ sos ante la Corte, pero si pueden recurrir ante Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La

71

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Comisión puede llevar un asunto ante la Corte, siempre que el Estado cuestionado haya aceptado su competencia. De todas maneras, la Comisión debe comparecer en todos los casos ante la Corte. El procedimiento ante la Corte es de carácter contradictorio. Termina con una sentencia motivada, obligatoria, definitiva e inapelable. Si el fallo no expresa en todo o en parte la opinión unánime de los jueces, cualquiera de éstos tiene derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo. Competencia consultiva. Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Además, pueden consultarla, en los que les compete, los órganos de la Organización de los Estados Americanos. Asimismo, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede darle a tal Estado opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. ■ Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) Llamada también Pacto de San José de Costa Rica, fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José de Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del Sistema interamericano. Los Estados partes en esta Convención se "comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna". Si el ejercicio de tales derechos y libertades no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes están obligados a adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Además, establece la obligación, para los Estados partes, del desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Como medios de protección de los derechos y libertades, establece dos órganos para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A la fecha, veinticinco naciones Americanas han ratificado o se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Repú­ blica Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunció la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por comunicación dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998. 72

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 6.-

TRATADOS INTERNACIONALES

Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre dos o más Estados, o entre una nación y una organización internacional, en virtud del cual los signatarios se comprometen a cumplir con determinadas obligaciones, Cuando las partes que suscriben el tratado son sólo dos, éste se denomina bilateral, y cuando son varias, el convenio recibe el nombre de multilateral. Los tratados constituyen una de las fuentes más importantes del derecho internacional público y contribuyen al establecimiento de una legislación de carácter mundial. Regulan los temas más diversos, desde la ubicación de la línea fronteriza entre dos naciones hasta los aportes de los gobiernos a los distintos organismos internacionales. Los tratados son negociados entre los representantes de los países interesados de conformidad con las instrucciones que reciben de sus gobernantes. Generalmente se firma un acuerdo que luego es analizado por las legislaturas de cada país, ya que este tipo de pactos debe cumplir con los requisitos establecidos por los ordenamientos constitucionales de los países involucrados. Luego de su aprobación parlamentaria, los tratados entran en vigencia. Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos Firmados y Ratificados por el Perú: -

Comisión sobre todas las formas de discriminación contra la mujer (Firmada 13.06.1981y ratificada el 13.09.1982).

-

Protocolo Facultativo de la CEDAW: (Firmado 22.12.2000 y ratificado el 09.04.2001).

-

Convención de Bele'm do Para: (Firmada 12.07.1995 y ratificada el 04.06.1996).

-

Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos: (Firmado 11.08.1977 y promulgado el 28.07.1978).

-

Pacto Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales (Firmado el 1.08,1977; Vigente el 28.07.1978).

-

Convención sobre los Derechos del Niño: (Firmada el 26.01.1990; Vigente el 04.10.1990.

■

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Comercia­ lización, Prostitución y Pornografía Infantil: (Firmado el 0111.2000; Vigente el 08.06.2002.

Posición de los Tratados Internacionales en la Constitución: La Constitución de 1993 no aborda sistemáticamente el problema de las fuentes del derecho; a lo más establece algunos artículos dispersos relativos a los tratados, su control constitucional y carácter de fuente interpretativa del ordenamiento jurídico. Este déficit del constituyente se ha convertido en un desafío para la doctrina y la jurisprudencia en la medida que la integración del derecho nacional y el derecho internacional tiene una importancia jurisprudencial y dogmática, es decir práctica y teórica. Esta situación replantea el viejo debate académico de la primacía del tratado sobre la ley o de la ley sobre el tratado, pero que en función de la interpretación constitucional, puede ser visto desde las siguientes posiciones:

73

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Tesis del rango supraconstitucional.- Uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primacía del derecho internacional, En tal sentido, siguiendo las tesis monistas se asume la supremacía del tratado internacional sobre la Constitución -treaties supreme law of land-, postulado que adquiere plena vigencia para la defensa de los de­ rechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del derecho internacional, Esta doctrina es la antípoda de los defensores de una noción clásica de la soberanía de los Estados y condiciona la validez de la ley nacional a su concordancia con el tratado internacional. Lo que no es óbice para mencionar que antiguamente el monismo también otorgaba la primacía, pero del derecho estatal sobre el derecho internacional,

-

Tesis del rango constitucional.- Sostiene que los tratados que versan sobre derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al regular materia de nivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el Capítulo I De la persona y de la sociedad, del Título I De la persona y la sociedad, de la Constitución de 1993- tienen por su contenido material una jerarquía de carácter constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la materia constitucional que abordan.

-

Tesis del rango supralegal.- Busca armonizar el derecho interno con el derecho interna­ cional, subordinando la ley nacional a los tratados. Es decir, que el ámbito o espacio propio del derecho y la jurisdicción basados en la ley se subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En función de lo cual se establece una integración esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional -infraconstitucional-, en la medida que al regular una misma materia por el principio de jerarquía, el tratado prevalece sobre la ley.

-

Tesis del rango legal.- Concepción propia de la antigua idea libera! del Estado nacional y soberano, que asumió el viejo principio de que no podía darse relaciones sobre similar materia entre el derecho internacional y el derecho interno, porque los hechos que norma­ ban ambos derechos eran distintos. En esa medida, el derecho internacional constituye la norma entre los Estados soberanos, mientras que la ley nacional se aplica al interior de cada Estado y regula las relaciones de sus ciudadanos entre sí y con el gobierno.

-

Tesis dei rango administrativo.- Los tratados simplificados son los acuerdos internacio­ nales sobre materias de dominio propio del Poder Ejecutivo, como acuerdos arancelarios o de libre circulación de personas y mercaderías entre países, asuntos del Poder Ejecutivo. En efecto, el primer párrafo del artículo 57° de la Constitución de 1993 las define como competencia del Poder Ejecutivo, al disponer que "el Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente.,.".

Carácter vinculante de los tratados internacionales: La Constitución de 1993 ha delineado dos sistemas de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales; una jurisdicción constitucional a nivel nacional, mediante el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial y otra jurisdicción supranacionaí, mediante el Sistema Interamericano de Derechos

74

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Humanos (la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Sobre la base de estas instituciones, lentamente se ha iniciado una etapa de control constitucional del poder y de protección jurisdiccional nacional e internacional de los derechos fundamentales, dado el limitado rol racionalizador del poder que lleva a cabo la justicia nacional, las víctimas en general encuentran en el sistema interamericano un ámbito de protección de los derechos fundamentales violados. Fuerza normativa de los tratados internacionales: La Constitución de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria que "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú". Los tratados Internacionales a los cuales alude la cuarta disposición final y transitoria, exigen la interpretación de los derechos fundamentales por parte de los órganos judiciales nacionales; ya sea directamente o en función de los tratados internacionales, como a través de las sentencias, opiniones y recomendaciones, que la justicia internacional haya establecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se cumplen los Arts. 27° y 26° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), según los cuales, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de su incumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes -pacta sunt sen/anda- y, que debe ser cumplido por ellas de buena fe -bona fide-.

7.-

LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) es posible restringir en forma permanente o temporal el ejercicio de determinados derechos humanos. Sin embargo, la restricción de derechos no está librada a la arbitrariedad del Estado porque sino se configuraría el incumplimiento de las obligaciones de respetar y garantizar estos derechos. Por el contrario, los distintos tratados de derechos humanos establecen determinados requisitos que deben ser cumplidos para que se reconozca la legitimidad de una medida. Tanto el DIDH como el derecho nacional establecen determinadas condiciones para restringir los derechos humanos: a- La restricción no debe desnaturalizar la esencia de los derechos humanos dado que su trasgresión genera responsabilidad internacional para el Estado. b- Las restricciones pueden surtir efectos antes o después que el derecho sea ejercido. c- Las restricciones a los derechos humanos se encuentren establecidas mediante leyes, lo cual demuestra la importancia del principio de legalidad y de la reserva de ley, elementos esenciales para que los derechos del hombre puedan existir en la realidad y se encuentren protegidos jurídicamente. 75

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales d- Se requiere que las leyes que restringen derechos se dicten en razón del interés general, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, e- Asimismo, se exige que toda restricción guarde relación con los motivos o causas que la originan, que generalmente son razones de orden público, seguridad nacional, salud pública, moral pública, o para garantizar los derechos y libertades de los demás. Además, se requiere sean razonables y oportunas, estas restricciones son necesarias para proteger esos valores, lo cual significa que si existe otra alternativa para conseguir tal fin, debe emplearse aquella y no la restricción, Cualquier restricción que no cumpla con los criterios señalados puede devenir en ilegal o arbitraria según corresponda. Será una restricción ilegal cuando se efectúa en forma contraria a las causas, casos o circunstancias expresamente previstas en la ley y sin estricta sujeción a los procedimientos definidos por ella. Mientras que una restricción es arbitraria cuando los métodos y las causas para restringir un derecho, aún cuando sean considerados legales, son incompatibles con los derechos humanos por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad. Derechos que no pueden ser restringidos: El DIDH establece cuales son los derechos que no pueden someterse a ningún tipo de restricción. Ejemplo de ello se encuentran en los artículos 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, Cabe precisar que la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos no tiene disposición equivalente en relación a la suspensión de obligaciones internacionales de los Estados y a la restricción de derechos.

II. DERECHO CONSTITUCIONAL 1.-

LA CONSTITUCIÓN CONCEPTO:

Constitución del latín cum (con) y statuere (establecer). Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (poderes que, en los países occidentales modernos se definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de éstos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases para su gobierno y organización de las instituciones en que tales poderes se asientan, También garantiza al pueblo derechos y libertades. La Constitución es un conjunto de normas fundamentales que reconoce y protege los derechos constitucionales de las personas y como tal establece la organización política del Estado, determi­ nando la estructura y las funciones de los órganos de poder público. La Constitución de un Estado

76

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Constitucional y Democrático de Derecho está llamada a ser la expresión de la voluntad nacional, en tal sentido, se constituye en fuente de la organización política y del sistema jurídico, siendo recono­ cida no solo como texto político sino también como norma jurídica fundamental. Asimismo, prima el principio de constitucionalidad, que no es sino el reconocimiento de la soberanía constitucional, es decir, la primacía e inviolabilidad de la Constitución, donde gobernantes y gobernados se someten a la autoridad de la Constitución, En tal sentido, una Constitución democrática tiene las siguientes características: -

Es la expresión de la voluntad nacional,

-

Es una norma política.

-

Es una norma jurídica fundamental,

-

Es una garantía de los derechos fundamentales,

-

Es un compendio de normas para la organización del Estado.

-

Establece el poder público a través de órganos que garantizan la división de funciones.

Para Hans Kelsen puede tener dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido jurídico-positivo. -

En su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental que no es creada conforme a un procedimiento jurídico y por lo cual no es una norma positiva debido a que nadie la ha regulado ya que no es producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico; a partir de ésta se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico.

-

En el sentido jurídico-positivo, la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurídico.

La Constitución tiene como contenido dos clases de normas jurídicas: Normas dogmáticas y normas orgánicas.0 lo que también se llama los "mínimos constitucionales". ¿Qué son los mínimos constitu­ cionales? Son presupuestos normativos sin los cuales el Estado no estará constituido, Normas dogmáticas. Son presupuestos normativos que se expresan en un conjunto de derechos y garantías ya sean individuales o colectivas. Normas orgánicas. Son aquellas que regulan la estructura jurídico político de un Estado, determinando la forma de Gobierno y la organización de los Órganos de Poder,

2-

LA CONSTITUCIÓN DENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO

El artículo 51 de la Constitución de 1993 establece: " La Constitución prevalece sobre toda norma lega!; la ley, sobre las normas de Inferior jerarquía, y así sucesivamente ..."

77

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales También se observa en el artículo 138 de mismo texto constitucional lo siguiente:"... En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior" El orden Jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas. Esta normatividad slstémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas. - El principio de la coherencia

normativa:

Dicha noción Implica la existencia de una relación armónica entre las normas que conforman el orden jurídico. Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos asignados, además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de un orden jurídico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones Incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas resulta imposible. La existencia de la antinomia se acredita en función de los siguientes presupuestos: -

Que las normas pertenezcan a un mismo orden jurídico; o que encontrándose adscritas a órdenes distintos, empero, estén sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (tal el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional público).

-

Que las normas tengan el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material).

-

Que las normas pertenezcan, en principio, a la misma categoría normativa; es decir, que tengan homologa equivalencia jerárquica.

- El principio de jerarquía piramidal de las normas: La normatividad sistémica requiere necesariamente que se establezca una jerarquía piramidal de las normas que la conforman (art. 51° de la Constitución). Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categorías que se escalonan en consideración a su rango jerárquico. Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la producción como en la aplicación de las normas jurídicas. Así tenemos: a.- La Constitución: Establece los derechos fundamentales de las personas y la estructura del Estado y sus funciones Leyes Constitucionales: Materializan una reforma constitucional.

78

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Tratados con habilitación legislativa: Convenios que afectan una norma constitucional pero que son habilitados para su plena vigencia por un procedimiento especial del Congreso de la República.1291 Tratados sin previa aprobación del congreso,1301

b.-La Ley: Norma jurídica aprobada por el Congreso de la República y promulgada por el Presidente de la República, también de ser el caso puede ser promulgada por el Presidente del Congreso de la República o de la Comisión Permanente y es publicada en el diario oficial El Peruano. Se ha difundido normalmente en nuestro medio que las leyes se encuentran en el segundo rango de la legislación nacional. Así también, existe la distinción entre una ley y las normas con rango de ley. Las leyes pueden dividirse en orgánicas y ordinarias, las primeras regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la constitución, así como también otras materias cuya regulación está reservada a ellas y sólo pueden ser dadas por el pleno del Congreso; las otras regulan las materias que la constitución establezca. A continuación nombramos alguna de ellas:

[29]

[30]

-

Ley de base: En ellas se dan las pautas fundamentales para un materia determinada,

-

Ley General: Establecen principios comunes dentro de una materia compleja.

-

Ley Orgánica: es la que estructura y regula el funcionamiento de las entidades del Estado que se encuentran previstas en la Constitución.

-

Leyes de desarrollo constitucional: Explican determinadas normas constitucionales.

-

Tratado: dos o más Estados se obligan mediante una declaración a cumplir y respetar esta declaración como si fuera un derecho positivo.

Constitución de 1993. Artículo 56°.- Aprobación de tratados Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modi­ ficación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. Constitución de 1993. Artículo 57.- Tratados Ejecutivos El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.

79

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Reglamento del Congreso: es el reglamento hecho por el Congreso de la República que tiene fuerza de ley a pesar de que no requier e de la promulgación del Presidente de la República.

-

Decreto Legislativo: Es una norma con rango de Ley, mediante la cual el Poder Legislativo delega al Poder Ejecutivo la emisión de éstos en caso de materia específica y en un plazo determinado establecido en la ley que los autoriza. Los aprueba el Consejo de Ministros y los refrenda el Presidente del Consejo de Ministros. Debe tenerse presente que la materia delegada debe ser específica en la Ley autoritativa y el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso de cada decreto legislativo que dicta.

-

Resolución Legislativa: Tienen por objeto la aprobación de Tratados Internacionales, la prórroga del estado de sitio, la autorización de tropas extranjeras en el territorio nacional sin afectar la soberanía nacional, la autorización para declarar la guerra y firmar la paz, autorizar la salida del país al Presidente de la República, designar a los miembros del Tribunal Constitucional, etc. La resolución legislativa es una norma emitida por el Congreso de la República y son enumeradas al igual que las leyes.

-

Decreto de Urgencia: Se da en el caso de tener que dictar medidas extraordinarias para el interés nacional en materia económica y financiera solamente. Es dictada por el Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros y refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros. Posteriormente se dará cuenta al Congreso de la República, el cual podrá modificarlo o derogarlo.

-

Normas generales de carácter regional: Son las emanadas por los gobiernos regionales que tratan sobre la coordinación y ejecución de planes y programas socioeconómicos regionales, de la gestión de actividades y servicios inherentes al Estado conforme a Ley, Contra ella procede ejercitar la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por lo que tienen fuerza de ley.

-

Ordenanzas municipales: se trata de normas generales reguladoras de la organización, administración o prestación de los servicios públicos locales y el cumplimiento de las funciones generales o específicas de las municipalidades.

-

Sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional: El Tribunal Constitucional está facultado constitucionalmente para expedir sentencias que declaren la inconstitucionalidad total o parcial de una ley o norma con fuerza de ley.

-

Decreto-Ley: Surge de gobiernos militares, son homologables a la Ley cuando son sub­ sanados o avalados legalmente por normativa expedida en un régimen democrático. La Doctrina ha desarrollado 3 teorías sobre la validez de las normas jurídicas con rango de ley que expiden los gobiernos de facto, la de caducidad (una vez restaurado el orden

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Constitucional las normas dadas por gobiernos de facto cesan en su efectos), la de la revisión (las normas dadas deben ser revisadas por el congreso del gobierno constitucional restaurado) y la de la continuidad (las normas dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez con la restauración de un gobierno constitucional y serán modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo su validez hasta ese momento). En nuestro país tiene preeminencia la doctrina de la continuidad, tal como lo señala la Ley Constitucional promulgada el 6.1.1993 y publicada el 9.1.1993, en la cual declara que los Decretos Leyes expedidos a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantienen plena vigencia hasta que no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático. c - El Decreto: Son disposiciones de carácter general emanadas de los órganos relacionados con la admi­ nistración del Estado. Convenios Internacionales Ejecutivos: Cuando se da un acuerdo entre un Estado y una organización internacional o entre organizaciones internacionales o también cuando se da un compromiso con otro Estado y que tiene una importancia política o económica. Decreto Supremo: Precepto de carácter general que regula la actividad sectorial o multisectorial en el ámbito nacional. Norma y supervigila la organización y funciona­ miento de los servicios públicos nacionales o las actividades de dichas instituciones. Asimismo reglamentan leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. d.-Resoluciones: Normas que resuelven casos particulares y concretos del ámbito de la administración gubernamental. Resoluciones Supremas: Normas de Importancia gubernamental, a nivel nacional, que adopta el Órgano Ejecutivo. No contienen normas de carácter general y se dirigen a personas específicas a las que se les confieren derechos públicos subjetivos o se les establecen responsabilidades o deberes. Son rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por el Ministro a cuyo sector le corresponde. Resoluciones Ministeriales: Dispositivos que permiten formular y supervisar la política general del Estado, dentro del ámbito de su competencia respecto a determinados servicios públicos. También permiten supervisar y controlar a los organismos públicos descentralizados y a las empresas del sector. Resoluciones Jefaturales de los Organismos Centrales: Dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la política general de los organismos estatales.

81

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Resoluciones de Órganos autónomos no descentralizados: Dispositivos que per­ miten formular, ejecutar y supervisar la política general de los órganos autónomos no descentralizados. Son emitidas por la máxima autoridad de la entidad. Resoluciones Viceministeriales: Disposiciones dictadas por la autoridad inmediata a un Ministro de Estado. Referidas a asuntos de carácter administrativo adscritos a su sector o área de competencia asignada. Las resoluciones expedidas por los Responsables de los Organismos Públicos Descentralizados: Estos organismos son entes con personería jurídica propia y autónoma otorgada por su ley de creación. Se crean para desarrollar las funciones productivas de bienes y servicios del Estado, para lo cual requieren autonomía en su gestión y también cuando ellas no pueden cumplir adecuadamente desde los órganos de un ministerio. Resoluciones Directorales: Expresan decisiones estrictamente administrativas, que adopta un funcionario de nivel y de alta confianza de titular del pliego. Resoluciones Subdirectorales: Son la que expiden los subdirectores de los ministerios u organismos autónomos. Resoluciones de Superintendencia: Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la política general de los órganos autónomos no descentralizados. Son emitidos por la máxima autoridad de la entidad. Resoluciones Municipales: son aquellas decisiones que permiten a los concejos municipales ejercer sus funciones administrativas. Resoluciones de Alcaldía: son las que expiden los alcaldes, además de los decretos, al ejercer sus funciones. Resuelven asuntos de carácter administrativo. Los Acuerdos Municipales: son decisiones gubernativas específicas sobre cualquier asunto de interés público, vecinal o institucional que expresan la opinión de la Municipalidad, así como su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta institucional. e.- Normas con interés de parte: Son aquellas decisiones del Estado surgidas por peticiones de los particulares, o actos de éstos sin intervención estatal, que generan derechos y deberes de carácter personal. Las Ejecutorias Supremas: son las resoluciones expedidas en última instancia por el órgano judicial sobre las que no se admite recurso alguno y son cosa juzgada. Las Resoluciones del Tribunal Constitucional: son las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional en materia de Habeas Hábeas, Acción de Amparo, Habeas Data y Acción de Cumplimiento. Las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: son las decisiones sobre los procesos electorales y estas resoluciones son inapelables.

82

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Las Resoluciones de los Órganos de Justicia Administrativa: son las decisiones vinculadas con los deberes y derechos de los funcionarios o servidores de la Ad­ ministración Pública, o con quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con intereses concretos ante una repartición estatal. Estas resoluciones causan estado pero no constituyen cosa juzgada pues pueden ser objeto de una acción contenciosa-administrativa ante el Órgano Judicial. Los Acuerdos de la Sala Plena de los Órganos Jurisdiccionales: Son las decisiones de carácter no jurisdiccional que se adoptan colectivamente en Sala Plena de una Corte Superior o de la Corte Suprema. Los Convenios Colectivos: son los acuerdos de voluntades generados entre el Empleador y los Trabajadores (sindicato). Los Contratos: son los acuerdos de voluntades entre dos o más personas con el objeto de crear vínculos de mutuos derechos y obligaciones, tiene un contenido patrimonial,

3.-

ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL Las Constituciones recogen dos pilares de la sociedad políticamente organizada:

Una declaración de derechos fundamentales (Parte Dogmática o Bill of Rights) que esa sociedad reconoce como legitimas a quienes en ella conviven, y una declaración de la forma de organización política (Parte Orgánica o Plan of Government) que ha escogido para regirse Por eso se reconoce que la Constitución presenta dos partes mínimas: -

Parte dogmática: Encierra los derechos fundamentales de las personas. La parte dogmática de todas las constituciones liberales se basó siempre en Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, aunque otros dicen que el origen de las partes dogmáticas de las constituciones está en la Declaración de Derechos (Bill of Rights) norteamericano de 3 de noviembre de 1791 que garantizan la libertad de expresión, de religión, de prensa, el derecho de reunión, el derecho de presentar demandas al gobierno y varios derechos individuales sobre aspectos procesales y de procedimientos criminales. Pero con las transformaciones económico-sociales, que han motivado movimientos sociales, revoluciones, aquella parte dogmáticamente individualista de las Constituciones, ha variado. A los derechos individuales han venido a imponerse derechos de la colectividad, donde el individuo no es individuo solitario, sino individuo relacionado con otros individuos, Esto es lo que en la parte dogmática de la Constitución moderna, se llama constitucionalismo social.

-

Parte orgánica: Es aquella parte de la Constitución que se ocupa de señalar la organi­ zación del Estado y la forma de gobierno estatal, el origen y el ejercicio del poder público y las modalidades como éste actúa y es ejercido, quiénes lo ejercen, las instituciones y autoridades por medio de las cuales se lo ejerce, los distintos mecanismos institucionales

83

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales para la actuación del Estado, la forma en que estos mecanismos se ligan, se separan y se controlan mutuamente; es decir, es la disposición de la actividad vital del Estado para cumplir sus objetivos. Encontramos propiamente la estructura del Estado. También se pueden apreciar una parte introductoria llamada preámbulo -

Preámbulo: El preámbulo de una Constitución puede definirse como una declaración so­ lemne de los propósitos del constituyente que expresa los valores, principios y necesidades de un pueblo (o de una nación), el cual será el ordenamiento superior que le servirá de programación de su futuro. Se trata de un enunciado previo a las formulaciones de reglas y normativas numeradas de la constitución. Se trata el preámbulo de la exposición de fines y principios permanentes de una población con organización y conciencia políticas. Es por ello que debe reconocerse que necesariamente un preámbulo presenta un contenido ideológico, que refleja el momento histórico que vive un estado y la ideología que, por lo menos, imaginariamente aparece como dominante

4.- CONTROL CONSTITUCIONAL CONTROL CONCENTRADO. CONTROL DIFUSO Cuando se menciona el control normativo de las normas a fin de garantizar la supremacía constitucional, entre las soluciones propuestas en el derecho comparado encontramos generalmente tres: La primera de origen norteamericano que se denomina el control difuso, la cual consiste -en términos latos- la revisión por parte de los jueces ordinarios, bajo el control último del Tribunal Supremo, de la constitucionalidad de las leyes a efectos de su aplicación en casos concretos. La segunda, de origen austríaco, denominada control concentrado consiste en otorgar a una entidad específica "Tribunal Constitucional" la facultad de revisar la constitucionalidad de las leyes. A diferencia de la primera, se caracteriza por otorgar a un organismo jurisdiccional especializado, llámese Tribunal Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer de la constitucionalidad de las leyes. CALAMANDREI sistematizó con nitidez las diferencias entre estos 2 modelos señalando que el difuso era incidental, especial y declarativo; en cambio el concentrado, era principal general y constitutivo.1313 Finalmente, tal como señala PARADA la denominada francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma antes de su publicación y vigencia a un análisis sobre su constitucionalidad por un Consejo Constitucional. Este sistema, según opinión del autor, "ofrece Indudables ventajas para la seguridad jurídica, pues los operadores jurídicos no se ven en el trance de dudar de la validez de las normas que han sido objeto de publicación oficial".

[31]

84

CALAMADREI, Piero. "La illegittimilá constltuzionale delle leggi nel proceso civile". En: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Perú: Crónica de un fracaso anunciado. En: Anuario de derecho constitucio­ nal latinoamericano: Edición 1999. Honrad - Adenauer- Stlftun: Montevideo, 1999, p.378.

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Nuestra constitución ha recogido los dos primeros modelos toda vez que en el artículo 201° se establece al Tribunal Constitucional como órgano encargado del control de la Constitución (control concentrado); y, en el artículo 138° se faculta a los jueces a inaplicar una ley cuando va en contra de la Constitución (control difuso).

5.-

DERECHOS CONSTITUCIONALES

La expresión derechos constitucionales apunta a los atributos inherentes a la persona reconocidos y positivizados en una Constitución escrita, y cuyo enfoque es nacional o interno, y no supranacional, como son los derechos humanos.

6.-

DERECHOS FUNDAMENTALES

La acepción derechos fundamentales (droits fondamentaux) que se gesta en pleno movimiento político y cultural en Francia hacia 1770 también se emplea para referirse a los derechos consti­ tucionales. Por ejemplo, la Constitución de Perú de 1993 lo primero que hace es enunciar la voz derechos fundamentales en el titulo primero. Adquirió auge en Alemania en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, con el nombre de Gwndreohte mediante el cual se articula el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurídico político. Se encuentran consagrados en el texto constitucional en los artículos 1°, 2° y 3° Artículo 1 o .- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, Articulo 2°.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. 3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ¡deas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación, 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las 85

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en el ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comu­ nicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial. 11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. 12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa. 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley. 16. A la propiedad y a la herencia.

86

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum, 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional. 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. 21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. 23. A la legítima defensa. 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a.

Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.

b.

No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

c.

No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incum­ plimiento de deberes alimentarios.

d.

Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

e.

Toda persona es considerada ¡nocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

f.

Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia, Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de

87

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho termino. g.

Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad esta obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

h.

Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por si misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, Quien la emplea incurre en responsabilidad,

Articulo 3°.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. El Dr. José Palomino Manchego opina que es importante que el primer título de la Constitución esté referido a los derechos fundamentales. Así se dejaría de lado la sistemática utilizada por la Carta de 1993 que ubica en capítulos distintos a los derechos fundamentales y a los derechos políticos, sociales y económicos, propiciando una diferencia que afecta la unidad de estos derechos. Además se debe de unificar el lenguaje constitucional de tal modo que no sólo se mencione al hombre como sujeto de derecho. Por ello debe utilizarse un lenguaje sensible al género que claramente aluda a hombres y mujeres o en general se refiera a personas.

7.-

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

La expresión constitucionalismo social puede entenderse en diferentes sentidos. Lo cierto es que debemos de empezar por el vocablo constitucionalismo, a secas. El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionallsta es un proceso político-jurídico que en su versión inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal -la Constitución- con determinadas características procurando de esta forma racionalizar el poder político (Sagüés). Como consecuencia de ello se gesta el denominado constitucionalismo clásico, individualista o liberal, cuyos contenidos consagran un positivismo y minucioso catalogo de facultades, garantías y derechos personales, públicos y privados, vinculados con la dignidad humana: la libertad y sus diferentes variantes. Sin embargo, los tres ideales supremos; libertad, igualdad y fraternidad, quedaron desvirtuados por aplicación del propio sistema jurídico-político que ios proclamaba. Es así como nace el otro tramo del constitucionalismo, es decir, el denominado constitucio­ nalismo social a partir del siglo XIX, pero tomando cuerpo y reafirmándose en el siglo XX a través de tres documentos: Constitución de Querétaro de 1917, a raíz de la revolución mexicana de 1910, Constitución de la República Socialista Federativa de los Soviets de Rusia de 1918, y Constitución de Weimar de 1919. Se presenta el recorrido del Estado-gendarme individualista que cuida y vigila al Estado de bienestar (well-fare state) que hace y que promueve. Es decir del hombre-individuo se

88

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos pasa al hombre masa, en realidad es el complemento sobre la base de nuevos enfoques de libertad, igualdad, participación política, dignificación ética y política del trabajo y de los trabajadores, fun­ ción social de la propiedad, justicia social e intervencionismo estatal, complementado por un orden económico estatal nuevo, En definitiva, el constitucionalismo social cumplía muchos contenidos, y como tal es la superación del liberalismo (derechos civiles y políticos) para poder dar nacimiento a los denominados derechos sociales y económicos. El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo,

8.-

EL ESTADO PERUANO Concepto:

El Estado es la organización jurídico-política, de la sociedad concebida como Nación. Incluye su gobierno, sus instituciones públicas, sus leyes y las reglas de juego válidas para la vida social en general. La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes. (Art. 43°). El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición. (Art. 45°). Elementos del Estado: a. Población: Grupo de personas que habitan en un territorio determinado. b. Territorio: Constituido por el suelo, subsuelo, espacio aéreo y dominio marítimo, en que se lleva a cabo la actividad estatal y donde el Estado ejerce sus potestades. Es el lugar geográfico en el que habita una población determinada; es el soporte físico de la Nación y del Estado. c.

El poder: Es la capacidad de una persona o conjunto de personas de imponer sus deci­ siones a una comunidad, determinado su obediencia y garantizándola, si es menester, con la coerción. El poder tiene su origen en la propia naturaleza humana. El hombre es un ser gregario que debe vivir en sociedad, pero esta vida en conjunto requiere de un orden. Este orden tiene que ser concebido y llevado adelante por alguien,

89

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Organización del Estado: El Perú es una república. El Gobierno es unitario, representativo y descentralizado. Existen tres poderes independientes: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. Organización político administrativa: Según nuestra Constitución Política, promulgada el 29.12.1993, el Perú es una república de­ mocrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su Gobierno es unitario, representativo, y descentralizado y se organiza según el principio de la separación de poderes.

9.-

EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DEMOCRACIA

El Estado Constitucional de Derecho es aquel centrado en la Constitución, reconociéndosele además de naturaleza programática, fuerza vinculante. Son varios los elementos que permiten identificar el Estado Constitucional de Derecho: Carácter vinculante de la Constitución Política, supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes, eficacia y aplicación inmediata de la Constitución, la garantía jurisdiccional de la Constitución, denso contenido normativo que está formado por principios, derechos y directrices y la rigidez constitucional Existe una estrecha relación entre el Constitucionalismo y la democracia. El Estado Constitucional de Derecho permite enriquecer el concepto de democracia, pasando de una noción formal a una noción sustancial. La Constitución garantiza las dos dimensiones de la democracia. Por un lado, garantiza la dimensión formal de la democracia (vigencia). Nos referimos a las normas formales referidas a quién y cómo toma las decisiones. Éstas se garantizan, con la igualdad en derechos políticos, la representatividad de las instituciones parlamentarias y el gobierno de la mayoría, Sin embargo, no es la única dimensión que asegura, también garantiza la dimensión sustancial de la democracia (validez). En este caso, garantizan esta dimensión las normas sustanciales referidas a qué cosa se debe o no se debe decidir, identificándose con los derechos de libertad, que el Estado no debe violar y con los derechos sociales que éste debe satisfacer. El principal reto político de la democracia en consolidación para hacer valer el Estado de Derecho es igualar los conceptos de legalidad y legitimidad, clarificar el concepto de autoridad democrática y legítima (diferente de autoritarismo) y fomentar la exigencia ciudadana para hacer cumplir al gobierno, Como podemos advertir, el Estado Constitucional de Derecho se configura por el conjunto de normas, gracias a las cuales, por un lado, todos los poderes se encuentran sujetos a la ley y, por otro lado, también están sujetos a normas sustanciales (Constitución) que imponen límites y vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos. Todo ello nos lleva a concluir que el Estado Constitucional de Derecho no es un concepto intrascendente e inútil, sino un concepto que permite enriquecer y ampliar el concepto tradicional de democracia.

90

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 10.- LA DISTRIBUCIÓN FUNCIONAL DEL PODER DEL ESTADO a.- Función controladora.- El aseguramiento de la limitación del poder a favor de los valores y principios condicionantes de la acción estatal. Deviene en supervisar la idoneidad, eficiencia y eficacia en el desarrollo de los planes y política en la administración de los recursos materiales, personales y económicos que tienen a su cargo los funcionarios que ejecutan las directivas, evaluación y hasta de anulación de actos administrativos o legislativos contrarios a la Constitución o las leyes. b.- Función legislativa.- Esta función le corresponde al Parlamento, puesto que todas las leyes tiene que pasar por él, las cuales aparecen como obra suya. La Constitución le da otra función al Parlamento: controlar el gobierno. c - Función ejecutiva-administrativa.- Referida a la dirección de la política general (interna y externa). Dicho de otra manera se encarga de velar por la administración del Estado, la economía, la defensa militar, la política social, etc. Según la Constitución, posee iniciativa legislativa, puesto que puede presentar leyes al gobierno. El gobierno tiene legislación delegada y reglamentaria. d.- Función jurisdiccional.- Su función es la de administrar justicia de acuerdo con la Cons­ titución. Los jueces encuentran una limitación en la Constitución. Los jueces encuentran una limitación en la Constitución y las leyes. Esta función requiere de autonomía por desenvolverse, no sólo porque está en juego la libertad o los derechos de la persona, sino porque se ha convertido en una garantía económica al ser imparcial en las controversias entre inversionistas y el Estado.

11.- LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER DEL ESTADO El Estado Unitario Es aquel donde el poder político se manifiesta desde un solo centro de afluencias y decisión. Se trata de una única instancia reconocida como detentadora del poder. El Estado unitario conlleva que lo órganos de poder político se encuentren concentrados o reunidos en un solo núcleo gubernamental. a) Estado unitario stricto sensu: Esta forma de Estado se caracteriza porque la autoridad central del Estado monopoliza el poder de mando en el ejercicio de las funciones públicas, el cual se encuentra organizado piramidalmente. Existe un solo centro de impulsión política: el gobierno central. b) Estado unitario desconcentrado: En esta forma de Estado la autoridad central del Estado atenúa un cierto grado de su vocación aglutinadora. La desconcentración implica el acto de delegación de funciones, atribuciones y decisiones desde el nivel de una autoridad superior, hacia autoridades subordinadas a ella dentro del ámbito del mismo organismo público. c) Estado unitario descentralizado: La descentralización permite establecer organismos y entidades en diversos espacios - local, departamental, regional- a fin de cumplan funciones que anteriormente eran desempeñadas por el propio gobierno central. En otras palabras el

91

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales gobierno, la ley, la autoridad, la justicia, se descentraliza, Sale del centro y se concede a los representantes del interior un margen de autonomía para administrarse en determina­ das materias, pero siempre dentro de la Constitución, los códigos y la política general del gobierno. El Estado Complejo Es aquel que está conformado por una pluralidad de organizaciones político-jurídicas externamente unidas, lo que da origen al denominado Estados de estados. a) La confederación: Es la unión permanente de estados independientes, cuyo fin u objetivo consiste en la mutua cooperación en un determinado rubro de materias y actividades, conservando cada cuerpo político como título principal su soberanía. La confederación se encuentra compuesta por unidades políticas que no pierden su calidad de estados soberanos por el mero hecho de su asociación. b) El Estado federal: Es un conjunto de comunidades políticas, primigeniamente soberanas, que deciden asociarse a efectos de constituir una organización política superior para alcanzar metas y objetivos comunes. c) El Estado libre asociado: Es el cuerpo político que mediante un acto de libre determi­ nación y por la vía de un tratado, se liga a otro a efectos que este asuma su defensa y representación internacional. 12.- LA REGULACIÓN DEL PODER POLÍTICO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA VIGENTE La estructura del Estado peruano posee una jerarquía de instituciones que tienen diversas partes, cumplen múltiples funciones y se hallan distribuidas por todo el país. La constitución política reconoce tres poderes: el poder legislativo, que aprueba leyes o normas que regirán el desenvolvimiento de la nación. El poder ejecutivo, que ejecuta las leyes aprobadas por el legislativo y las resoluciones del poder judicial y proporciona los servicios que la sociedad requiere. Y el poder judicial, que administra justicia, resolviendo los conflictos de derecho y determinando las violaciones de orden social, El Poder Político es la autoridad de mando otorgada por el pueblo a un grupo de personas para que en su nombre realicen actos de gobierno y administración. Existen mecanismos contemplados en la Constitución que regulan el ejercicio de este poder político, como los siguientes: -

Mediante los propios poderes del Estado.

-

Mediante el Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones o Defensoría del Pueblo.

-

Mediante los procesos constitucionales que garantizan la vigencia de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

"El gobierno está constituido por un conjunto de instituciones o de ios órganos que rigen el Estado". (Paolo Biscarettl de Ruffa).

92

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos ♦

EL PODER LEGISLATIVO. Funciones. Órganos del Poder Legislativo. El Congreso y otros órganos que ejerzan función legislativa. Atribuciones del Congreso de la República (Const, arts. 90 al 109). Relaciones Ejecutivo-Legislativo (Const, arts. 130 al 136).

El Poder Legislativo es un órgano constitucional que se encarga de la función legislativa y de control político, y de las demás que le asigna la Constitución; es unicameral y está integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma directa de acuerdo a ley y por un período de cinco años. El Congreso es soberano en sus funciones, tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política. La función legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes, y resoluciones legislativas, así como su interpretación, modificación y derogación, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitución y su Reglamento que tiene fuerza de ley. De otro lado la función de control político comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realización de actos e investigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta política del Gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegación de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalización sobre el uso y la disposición de bienes y recursos públicos, el cumplimiento por el Presidente de la República del mensaje anual al Congreso de la República y el antejuicio político, cuidando que la Constitución Política y las leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. El Congreso tiene también funciones especiales, tales como la de designar al Contralor General de la República, elegir al Defensor del Pueblo, así como a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde también la remoción de los casos previstos en la Constitución. La organización parlamentarla del Congreso tiene los siguientes órganos: a) El Pleno, b) El Consejo Directivo, c) La Presidencia, d) La Mesa Directiva y e) Las Comisiones, que pueden ser ordinarias, de investigación y especiales. La Comisión Permanente tiene un régimen de organización especial. El servicio parlamentario del Congreso tiene los siguientes órganos: a) La Oficialía Mayor, b) La Oficina de Auditoria Interna, c) La Dirección General Parlamentaria y d) La Gerencia General. De conformidad con el artículo 102° de la Constitución, son atribuciones del Congreso: a) Dar leyes y resoluciones legislativas, así como Interpretar, modificar o derogar las existentes. b) Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. c) Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución. d) Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General. e) Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución. f)

Ejercer el derecho de amnistía.

93

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales g) Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo, ti) Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía nacional. i)

Autorizar al Presidente de la República p a r a s a l i r d e l p a í s .

j)

Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son propias de la función legislativa,

Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias; b) Leyes de reforma de la Constitución; c) Leyes orgánicas; d) Leyes presupuéstales y financieras, incluyendo las de tratamiento tributario especial a que se refiere el último párrafo del artículo 79 de la Constitución; e) Leyes autoritativas de legislación delegada; f)

Leyes de amnistía;

g) Leyes demarcatorias; h) Resoluciones legislativas; y i)

Resoluciones legislativas de aprobación de las normas reglamentarias internas del Congreso,

Finalmente, -.:! procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) Iniciativa legislativa, b) Estudio en comisiones; c) Debate en el Pleno; y d) Aprobación y promulgación. El Congreso de la República puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, me­ diante decretos legislativos, sobre materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo. ♦

EL PODER EJECUTIVO. Composición. Estructura. Organización administrativa (Const, arte. 110 al 129).

El Poder ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la legislativa y la judicial) consistente en dictar y hacer cumplir las leyes que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado. El poder ejecutivo concibe y ejecuta políticas generales de acuerdo con las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nación en sus relaciones diplomáticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto a la legislación. La teoría política de la división entre el ejecutivo y los demás poderes del Estado era conocida ya en las antiguas civilizaciones clásicas

94

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos de Grecia y Roma, y fue aplicada con un alcance limitado en algunos gobiernos medievales. Dentro del poder ejecutivo, se suelen diferenciar las figuras de Jefe de Estado, Gobierno y Administración. En los sistemas presidenciales, la figura del Presidente de la República (u otro homólogo) acumula las atribuciones de Jefe de Estado y de Gobierno y su relación con los ministros se basa en la delegación de funciones. En la actualidad, en los estados democráticos, el poder ejecutivo está considerado como admi­ nistrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la que debe ser su más firme garante, tal y como se expresa en las actas de los Parlamentos representativos. La misión ejecutiva de un Estado totalitario, en cambio, es ejercida al margen de limitaciones legales o jurídicas. El poder ejecutivo suele ser unipersonal. El presidente es el único responsable político de la gestión ejecutiva del gobierno, es el jefe supremo de la nación y sobre él recae la jefatura política del país. Es el representante de la nación en el exterior y en el interior del país. A su vez es el jefe de la administración pública, aplica las normas dictadas por el congreso y los principios de la Constitución y además es el comandante de las Fuerzas Armadas. El límite a sus atribuciones está marcado por la Constitución y la legislación. El presidente también suele designar libremente a sus colaboradores, los ministros o secretarios de Estado. Está compuesto por: 1.-

El Presidente de la República

Según la Constitución Política del Perú de 1993, para ser elegido Presidente de la República se requiere ser peruano por nacimiento, tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar del derecho de sufragio. De conformidad con el artículo 118° de la Constitución corresponde al Presidente de la República: 1.

Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales.

2. Representar al Estado, dentro y fuera de la República. 3. Dirigir la política general del Gobierno. 4.

Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

5. Convocar a elecciones para Presidente de la República y para representantes al Congreso, así como para alcaldes y regidores y demás funcionarios que señala la ley. 6. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de convocatoria. 7.

Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la exposición detallada de la situación de la República y las mejoras y reformas que el Presidente juzgue necesarias y convenientes para su consideración por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la República, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.

95

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones. 9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales. 10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. 11. Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados. 12. Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso. 13. Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y autorizar a los cónsules el ejercicio de sus funciones. 14. Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. 15. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y de la soberanía del Estado. 16. Declarar la guerra y firmar la paz, con autorización del Congreso. 17. Administrar la hacienda pública. 18. Negociar los empréstitos. 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando asilo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. 20. Regular las tarifas arancelarias. 21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria. 22. Conferir condecoraciones en nombre de la Nación, con acuerdo del Consejo de Ministros. 23. Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjero. Y 24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y ias leyes le encomiendan.

2.-

El Consejo de Ministros:

La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo. Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organización y funciones.

96

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la República presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones. De conformidad con el artículo 125° de la Constitución, son atribuciones del Consejo de Ministros: 1.

Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la República somete al Congreso.

2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley. 3. Deliberar sobre asuntos de interés público. Y 4.

Las demás que le otorgan la Constitución y la ley.

El Poder Ejecutivo está estructurado de la siguiente manera: 1.- El Presidente de la República. 2.- El Primer Vice-Presidente de la República. 3.- El Segundo Vice-Presidente de la República. 4.- El Consejo de Ministros. 5.- Los Ministros. 6.- Las Entidades Públicas dependientes de los ministerios. Cabe mencionar que con el proceso de reglonalización los Presidentes Regionales son los órganos ejecutivos en cada región. El Poder Ejecutivo está organizado administrativamente de la siguiente manera: 1.- Los Sectores y los Ministerios: es el conjunto de personas, instituciones y recursos de todo tipo, públicos y privados, que realizan las actividades sociales en el país. Cada sector tiene un Ministerio que lo encabeza. 2.- Los Sistemas: es la suma organizada de normas, órganos y procedimientos destinados a proveer a la administración pública de los insumos necesarios para cumplir efectivamente sus fines institucionales. 3.- Las Entidades Públicas: m los organismos especializados en el cumplimiento de determinadas funciones que les son asignadas por sus leyes de creación, y que están subordinadas, según el caso, a los organismos rectores de los distintos sectores o ministerios, o a la presidencia del Consejo de Ministros. ♦

EL PODER JUDICIAL. Principios y derechos de la función jurisdiccional. Independencia. Autonomía y control del Poder Judicial (arts. 138 al 149 de la Constitución)

El Poder Judicial es un órgano constitucional que se encarga de la impartición de justicia. Nos encontramos con uno de los problemas más delicados del Estado de Derecho, por cuanto de la

97

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales judicatura depende a todas luces la juridicidad del Estado. Para ello requiere de la Independencia en todo la magistratura, incluyendo la Independencia económica, De conformidad con el artículo 139° de la Constitución, son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1.

La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna Independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de inves­ tigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 4.

La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las Instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan, 6. La pluralidad de la instancia. 7.

La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. 12. El principio de no ser condenado en ausencia.

98

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención. 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. 17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley. 18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida. 19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad. 20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. 23. Tribunal Constitucional. Jurisdicción constitucional (Const., arts. 201 y 202).

13.- INDEPENDENCIA, AUTONOMÍA Y CONTROL DEL PODER JUDICIAL La independencia del Poder Judicial es uno de los principios básicos sobre los cuales descansa la división de poderes y el sistema democrático. En este sentido, la Ciencia Política ha demostrado que el Poder del Estado tiende a devenir en abusos cuando se prolonga en el tiempo y se centraliza en pocas personas e instituciones. La separación de poderes constituye, en efecto, el resultado histórico de la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos del pueblo: legislativo popular, pues, intentando limitar el poder omnímodo del ejecutivo, en buena medida dominado por el rey, y junto a ello, lucha por la independencia de la función judicial. El sentido histórico e ideológico del principio de la separación de poderes es, así, evitar la concentración de poder en manos, sobre todo, del titular del ejecutivo, a fin de lograr el respeto a los derechos y libertades de los ciudadanos que, representados democráticamente, constituyen ahora el poder legislativo. El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida, con exclusividad, la función de administrar justicia. En su carácter de poder del

99

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales estado es un órgano político, siendo las sentencias que de él emanan actos políticos. Sin embargo, en la práctica, se lo califica como "no político". Esto se debe a la independencia e imparcialidad de todo partidismo político, que lo distingue de los poderes Ejecutivo y Legislativo. La independencia del poder judicial es una condición indispensable para su buen funciona­ miento. La independencia del poder judicial frente a las presiones tanto del legislativo como, sobre todo, del ejecutivo, constituye una pieza insustituible del Estado de Derecho. Requiere este que la Administración de Justicia se realice a través de un sistema procesal regular, ordenado y coherente, un sistema que garantice adecuadamente la seguridad jurídica de todos los ciudadanos. Este punto es, en efecto, central para comprobar si existe o no auténtico Estado de Derecho; así, cuando faltan garantías procesales, cuando los detenidos y procesados no son respetados, cuando hay amplias zonas de la actividad pública a las que injustificadamente no llegan los recursos jurídicos, cuando el poder político se inmiscuye bajo formas diferentes en la actuación de los Tribunales, cuando las jurisdicciones especiales actúan con demasiada frecuencia en sustitución de la jurisdicción ordinaria, etc., puede decirse que no existe en modo alguno Estado de Derecho. Encierra los siguientes aspectos: -

La independencia e imparcialidad de todo partidismo político (órgano o poder "no político"),

-

A la independencia del juez, quien sólo debe estar sujeto a la ley y no a órdenes de un superior, otro poder del Estado o la opinión pública. Nada debe presionar al juez en tal o cual sentido, solo la fuerza de la ley y su obligación de buscar la verdad material del caso.

Para asegurar la independencia del Poder Judicial sus órganos gozarán de autonomía funcional, económica y administrativa en los términos determinados por su ley orgánica y las demás leyes, Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quiénes son los agentes que pueden intervenir en la ejecución de esta potestad. En el caso peruano, la diversidad de órganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de comprensión de cómo se ejecuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo de la Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisión (salvo el Presidente del Poder Judicial). Un sistema de control busca asegurar que los jueces cumplan con su profesión, con corrección y eficiencia. Sin embargo, la intervención de tantos órganos en la ejecución de una misma labor, es una de las principales causas que impiden al órgano contralor cumplir cabalmente con su función, y muy por el contrario, haberse convertido en uno de los principales obstáculos para lograr la independencia del juez, y uno de los principales generadores de jueces parcializados e ineficientes. Hay que tener en cuenta también que el sistema de control del Poder Judicial ha sufrido continuos cambios hasta el día de hoy. Por ello, realizaremos una revisión de aquellos principales defectos de los que ha adolecido el modelo de control peruano, profundizando más cuando tratemos el caso de la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM). En el primer caso, por ser el órgano interno que acumula funciones

100

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos de sanción, pero de también de investigación y prevención dentro del Poder Judicial, convirtiéndose en el principal agente de vigilancia interna, El segundo, porque al ser un órgano constitucionalmente autónomo, convierte a nuestro sistema de control, en lo que se suele denominar «modelo mixto»; es decir un modelo en el cual las labores de control y sanción son realizadas por un órgano que integra el Poder Judicial y otro totalmente autónomo a él. Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quiénes son los agentes que pueden intervenir en la ejecución de esta potestad. En el caso peruano, la diversidad de órganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de comprensión de cómo se ejecuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo de la Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisión (salvo el Presidente del Poder Judicial). Un sistema de control busca asegurar que los jueces cumplan con su profesión, con corrección y eficiencia. Sin embargo, la intervención de tantos órganos en la ejecución de una misma labor, es una de las principales causas que impiden al órgano contralor cumplir cabalmente con su función, y muy por el contrario, haberse convertido en uno de los principales obstáculos para lograr la independencia del juez, y uno de los principales generadores de jueces parcializados e ineficientes. Hay que tener en cuenta también que el sistema de control del Poder Judicial ha sufrido continuos cambios hasta el día de hoy. Por ello, realizaremos una revisión de aquellos principales defectos de los ha adolecido el modelo de control peruano, profundizando más cuando tratemos el caso de la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM). En el primer caso, por ser el órgano interno que acumula funciones de sanción, pero de también de investigación y prevención dentro del Poder Judicial, convirtiéndose en el principal agente de vigilancia interna. El segundo, porque al ser un órgano constitucionalmente autónomo, convierte a nuestro sistema de control, en lo que se suele denominar «modelo mixto*; es decir un modelo en el cual las labores de control y sanción son realizadas por un órgano que integra el Poder Judicial y otro totalmente autónomo a él. La Oficina de Control de la Magistratura, tiene los objetivos institucionales siguientes: -

Emprender políticas de prevención, que fomenten la lucha contra la corrupción.

-

Identificación de las áreas críticas y erradicación de malas prácticas en el servicio de justicia,

-

Descentralización de las políticas de Control del Poder Judicial.

-

Coadyuvar a que el Poder Judicial se desarrolle en observancia a los principios de la administración de justicia y los valores éticos de la función judicial.

-

Establecer mecanismos de transparencia y publicidad sobre las acciones de control judicial.

-

Constituirse en un instrumento fundamental para el estricto cumplimiento de las acciones de control orientadas a la permanente evaluación de la conducta funcional de magistrados y auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial.

101

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Establecer mecanismos premíales a las buenas prácticas judiciales, incentivando el trabajo honesto e independiente de magistrados y auxiliares jurisdiccionales,

Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quiénes son los agentes que pueden intervenir en la ejecución de esta potestad. En el caso peruano, la diversidad de órganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de comprensión de cómo se ejecuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo de la Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisión (salvo el Presidente del Poder Judicial).

14.- ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS La Constitución Política, para la salvaguardia del estado de derecho y la mayor eficiencia en la ejecución de algunas labores, ha constituido algunos organismos autónomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado: a) EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica, El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa, Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República. El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos que contempla el artículo 202 de la Constitución: 1.

Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2.

Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.

3.

Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.

El Tribunal puede dictar reglamentos para su propio funcionamiento, así como sobre el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro del ámbito de la presente Ley. Dichos reglamentos, una vez aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su Presidente, se publican en el Diario Oficial El Peruano. En ningún caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y la presente Ley, El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones. El Tribunal Constitucional tiene iniciativa en la formación de las leyes, en las materias que le son propias, conforme al artículo 107 de la Constitución.

102

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos El control concentrado es una modalidad típicamente europea, que nació para evitar problemas y mees con el Parlamento. O sea, nace el control abstracto como acción para evitar mees con el Parlamento y evitar problemas al Poder Judicial, Atribuciones y organización: Atribuciones del T C - EL Tribunal ejerce la función de control de la constitucionalidad a través de las siguientes atribuciones (se encuentran enmarcadas en el artículo 202° de la Constitución): -

Acciones de inconstitucionalidad.

-

Los recursos extraordinarios en última instancia, en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento.

-

Los conflictos constitucionales de competencia o de atribuciones,

-

Sobre los procesos constitucionales,

La estructura orgánica del Tribunal Constitucional es la siguiente: ALTA DIRECCIÓN -

Pleno del Tribunal Constitucional

-

Presidencia

-

Secretaría General

ÓRGANO DE CONTROL INSTITUCIONAL -

Oficina de Control Institucional

ÓRGANO DE DEFENSA JUDICIAL -

Oficina de Procuraduría Pública

ÓRGANOS DE ASESORAMIENTO -

Oficina de Asesoría Legal

-

Oficina de Planeamiento y Presupuesto

ÓRGANOS DE APOYO Dirección General de Administración -

Oficina de Personal

-

Oficina de Contabilidad y Tesorería

-

Oficina de Abastecimiento

103

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Oficina de Sistemas Oficina de Imagen Institucional ÓRGANOS DE LÍNEA -

Gabinete de Asesores Jurisdiccionales

-

Secretaría Relatoría

ÓRGANO ACADÉMICO Y DE INVESTIGACIÓN -

Centro de Estudios Constitucionales

b.- EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA El Consejo Nacional de la Magistratura, se rige por la Constitución Política y su propia Ley Orgánica, Ley N° 26397, publicada el 12,12,1994. Este Organismo, independiente por mandato constitucional, tiene la muy alta y delicada misión de seleccionar, nombrar y periódicamente ratificar a jueces y fiscales sólidamente probos, independientes, provistos de irreductibles valores éticos y morales, idóneos para garantizar la plena vigencia de los derechos de la persona y el respeto a su dignidad, a través de una correcta administración de justicia. También el CNM tiene como función, procesar disciplinariamente, a jueces y fiscales que, investidos de cualquier jerarquía, incurren en faltas contra los deberes de función, desmereciendo en el concepto público la imagen de probidad, Idoneidad e imparcialidad que todo buen juez o fiscal deben observar. La independencia que nuestra Carta Constitucional le confiere a este organismo, lo dota también de la responsabilidad de elegir y destituir si es el caso, a quienes ejercen las jefaturas de dos importantes organismos que concurren en la realización de las elecciones políticas generales y municipales en el Perú. Estos son la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC), de cuyo accionar e independencia depende en grado sumo, la realización de comicios limpios y transparentes, garantizando con ello la vigencia plena de un estado democrático.

c-

EL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, sólo por otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva, Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros Poder Judicial en su respectiva categoría. Corresponde al Ministerio Público: 1.

104

Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 2. Velar por la independencia de los órganos Jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7.

d.

Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.

LA DEFENSORIA DEL PUEBLO

La Defensoría del Pueblo, es un órgano constitucional autónomo creado por la Constitución de 1993. Tiene sede en el Distrito de Lima pero tiene oficinas en todo el territorio del país. El Defensor del Pueblo es el titular de la institución, la representa y la dirige. Para ser elegido requiere como mínimo el voto favorable de las dos terceras partes del Congreso de la República. Su mandato dura cinco años. Goza de total independencia para el cumplimiento de las funciones que la Constitución le confiere. Se rige por la Constitución y su Ley Orgánica. El Defensor del Pueblo no desempeña funciones de juez, fiscal ni sustituye autoridad alguna. Busca solucionar problemas concretos antes que encontrar culpables. Es así que no dicta sentencias, sino que busca influir en las decisiones que se tomen. Según el Artículo 162° de la Constitución Política las competencias del Defensor del Pueblo son:

e.-

-

Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

-

Presentar un informe al Congreso una vez al año, y cada vez que éste lo solicita. Tiene iniciativa en la formulación de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.

-

El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por un titular en esa instancia y en el Congreso

EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

• Es un organismo constitucionalmente autónomo de competencia a nivel nacional, cuya máxima autoridad es el Pleno, integrado por cinco miembros, que son elegidos en diferentes instancias; su Presidente es elegido por la Sala Plena de la Corte Suprema, los miembros son elegidos, uno por la Junta de Fiscales Supremos, uno por el Colegio de Abogados de Lima, uno por los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Públicas y uno por los Decanos de las Facultades de

105

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Derecho de las Universidades Privadas, Su conformación colegiada y la forma de elección, propicia su independencia y una toma de decisiones basada en la deliberación. El Pleno, como máxima autoridad del JNE administra justicia en materia electoral, Por mandato constitucional sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva y no son revisables. Compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1.

Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los padrones electorales.

2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas. 3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral. 4. Administrar justicia en materia electoral. 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes. 6. Las demás que la ley señala. En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de las leyes.

f-

LA OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES (ONPE)

La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), es el organismo especializado en organizar y ejecutar los procesos electorales en el Perú. Junto al Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), constituye el sistema electoral peruano. El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrada por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser removido por el propio Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. Le corresponde a la ONPE organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las demás funciones que la ley le señala.

g.-

EL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN Y ESTADO CIVIL (RENIEC)

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil o RENIEC es un organismo constitucional y autónomo del Estado Peruano.

106

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser removido por dicho Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas Incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad.

14.

LOS GOBIERNOS REGIONALES Y MUNICIPALIDADES.

Los Gobiernos Regionales emanan de la voluntad popular. Son personas jurídicas de derecho público, con autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia, constitu­ yendo, para su administración económica y financiera, un Pliego Presupuestal. Según el artículo 192° de la Constitución los gobiernos regionales: "Promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo". Quiere decir que los gobiernos regionales están claramente orientados al desarrollo de carácter regional, miran proyectos de esa escala y su acción se ubica en esa dimensión regional. Su gestión y gobierno se desenvuelven en relación hacia arriba -planes nacionales (Gobierno Central)- y hacia abajo -planes locales (Municipalidades). Es una articulación de niveles, Porque los gobiernos regionales son un nivel intermedio de gobierno. Las funciones específicas que ejercen los Gobiernos Regionales se desarrollan en base a las políticas regionales, las cuales se formulan en concordancia con las políticas nacionales sobre la materia. Los gobiernos regionales tienen por finalidad esencial fomentar el desarrollo regional integral sostenible, promoviendo la inversión pública y privada y el empleo y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y la igualdad de oportunidades de sus habitantes, de acuerdo con los planes y programas nacionales, regionales y locales de desarrollo.

Competencias del gobierno regional: Artículo 192° de la Constitución Además de las competencias propias de su autonomía económica y administrativa, la Consti­ tución les consagra las siguientes competencias para el cumplimiento de su misión de promover el desarrollo en el ámbito regional: -

Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. ROL DE LIDERAZGO REGIONAL

107

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Promover el desarrollo socio económico regional y ejecutar los planes y programas corres­ pondientes.

-

Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agro industria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley,

-

Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.

Artículo 10° Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley 27867: Competencias exclusivas (Concordante con el art. 35 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización): a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región. c) Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos de infraes­ tructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias. f)

Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicias.

g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i)

Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental.

j)

Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal.

k) Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia. I)

Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecnológica.

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad, o) Otras que se le señale por ley expresa. Entre otras tenemos competencias exclusivas tenemos: -

Planificar el desarrollo integral de su región en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.

-

Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil.

-

Promover y ejecutar las inversiones públicas... en servicios básicos

Artículo 10 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley 27867. Competencias compartidas. Concordante con el art. 36 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización): a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental, e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales. f)

Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales.

g) Competividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles, i)

Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley.

Estructura orgánica de los gobiernos regionales: Los Gobiernos Regionales tienen la estructura orgánica básica siguiente: EL CONSEJO REGIONAL, es el órgano normativo y fiscalizador del Gobierno Regional. Está integrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente Regional y los Consejeros de las provincias de cada región, con un mínimo de 7 y un máximo de 25, los mismos que son elegidos por sufragio directo por un período de 4 años.

109

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales LA PRESIDENCIA REGIONAL, es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional. El Presidente es elegido por sufragio directo conjuntamente con un Vicepresidente por un período de 4 años. EL CONSEJO DE COORDINACIÓN REGIONAL, es un órgano consultivo y de coordinación del Gobierno Regional con las municipalidades, Está integrado por los Alcaldes Provinciales y por los representantes de la sociedad civil, con las funciones y atribuciones que le señala la presente El Consejo de Coordinación Regional tendrá la composición y funcionamiento siguiente: a, Composición El Consejo de Coordinación Regional está conformado por: 1.

El Presidente Regional quien lo preside, pudiendo delegar tal función en el Vicepresidente Regional,

2. Los Alcaldes Provinciales de la Región. 3. Los representantes de las organizaciones de la sociedad civil. La proporción de los alcaldes provinciales y la sociedad civil será de 60% y 4 0 % respec­ tivamente. b. Representantes de la sociedad civil Los representantes de la sociedad civil son elegidos democráticamente, por un período de 2 años, por los delegados legalmente acreditados de las organizaciones de nivel regional y provincial, según corresponda, que se hayan inscrito en el registro que abrirá para tal efecto el Gobierno Regional. Para registrarse deberán acreditar personería Jurídica y un mínimo de 3 años de actividad institucional comprobada. La elección de representantes será supervisada por el organismo electoral correspondiente. Las organizaciones de la sociedad civil que podrán participar son, entre otras: organizacio­ nes de productores, gremios empresariales, laborales, profesionales, agrarios y vecinales; universidades, iglesias, comunidades campesinas y nativas, mesas de concertación y organizaciones de mujeres y jóvenes. Una misma organización o componente de ella no puede acreditarse simultáneamente a nivel provincial y regional. c. Régimen de sesiones El Consejo de Coordinación Regional se reúne ordinariamente dos veces al año y en forma extraordinaria cuando lo convoque el Presidente Regional. Puede ser convocado para opinar sobre cualquier asunto o consulta que requiera el Gobierno Regional. Siendo su naturaleza la concertación y la consulta, sus acuerdos se toman por consenso. Los representantes del Consejo de Coordinación Regional en ningún caso perciben dietas, viáticos u otro tipo

110

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos de asignación del Gobierno Regional. La Gerencia de Planeamiento del Gobierno Regional actuará como secretaría técnica, debiendo oportunamente presentar los documentos para su análisis. Fundones del Consejo de Coordinación Regional: Los miembros del Consejo de Coordinación Regional emiten opinión consultiva, concertando entre sí, sobre: a) El Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual; b) El Plan de Desarrollo Regional Concertado; c) La visión general y los lincamientos estratégicos de los programas componentes del Plan de Desarrollo Regional Concertado; d) Otras que le encargue o solicite el Consejo Regional. El Consejo de Coordinación Regional no ejerce funciones ni actos de gobierno. La ausencia de acuerdos por consenso no impide al Consejo Regional decidir sobre lo pertinente, El Órgano Ejecutivo del Gobierno Regional se organiza en Gerencias Regionales coordinadas y dirigidas por una Gerencia General. Se complementa con los órganos de línea, apoyo, asesoramiento y control que establece el reglamento correspondiente, conforme lo determine cada Gobierno Regional, de acuerdo a los límites presupuéstales asignados para su gasto corriente. Gobiernos Locales: La Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, los define como entidades básicas de la organización territorial del Estado y como canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondiente colectividades, siendo sus elementos esenciales el territorio, la población y la organización. Las municipalidades provinciales y distritales, son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local con personería jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa, en los asuntos de su competencia; asimismo, tiene como finalidad el representar al vecindario, promover la adecuada prestación de los servicios públicos y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. Relaciones entre los gobiernos nacionales, regional y local: Como regla general se establece que el gobierno en sus distintos niveles se ejerce dentro de su jurisdicción, evitando la duplicidad y superposición de funciones, con criterio de concurrencia y preeminencia del Interés público. Las relaciones entre los tres niveles de gobierno deber ser de cooperación y coordinación, sobre la base del principio de subsidiariedad.

111

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 18. TEORÍA CONSTITUCIONAL La Constitución Es la máxima expresión normativa de un Estado determinado, cuya legitimidad descansa, en que ésta tenga su origen en un pacto social, que se traduzca en su acatamiento permanente, en donde se establecen los derechos de las personas y las facultades y límites del poder político. En casi todas las naciones, la Constitución, goza de preeminencia sobre las demás leyes, que se consideran expedidas en cumplimiento de ella. Si no fuera así, sus garantías podrían ser desvirtuadas por leyes reglamentarias Para Manuel García Pelayo, existen tres diferentes conceptualizaciones sobre el término Constitución: a) El concepto racional normativo; referido a la Constitución jurídica. b) El concepto histórico tradicional; que se refiere a la denominada Constitución natural. c) El concepto ligado a la politología u sociología contemporánea. La Constitución, por lo general consta de dos partes principales; en una se enuncian los prin­ cipios políticos (declaraciones), derechos y garantías; y en otra, la forma cómo deben constituirse los poderes públicos (conforme a la división de Montesquieu: Ejecutivo, Legislativo y Judicial), cómo se elige y remueve a sus integrantes, y con qué atribuciones, restricciones y procedimientos generales deben actuar. La elaboración de la Constitución Según Mario Alzamora Valdez: "Las Constituciones asumen diversas formas. Así de acuerdo con el procedimiento que se observa para su elaboración y reforma, se dividen en rígidas, flexibles y semirígidas o semiflexibles, si tales operaciones corresponden a una entidad dotada de facultades especiales o al poder legislativo ordinario por el procedimiento común o por alguno particular". Las génesis de cada Constitución, depende del momento histórico de cada sociedad, entre las diversas maneras que puede nacer una Constitución consideramos las cuatro formas más usuales para su elaboración que pueden ser por una: a) Comisión especial, y sometida luego a la aprobación de la comunidad, vía referéndum, caso de la Constitución Francesa de 1958. b) Asamblea Constituyente, que es elegida por el pueblo, que debate y aprueba la nueva Cata Política, como fue la que originó la actual Constitución Peruana de 1979 y la Colombiana de 1991. c) Congreso Constituyente, se refiere a la transformación integral o parcial del ordenamiento legal de un Estado que realiza un congreso elegido, que a la vez cumple labores legislati­ vas; como sucedió con la Constitución Peruana de 1823,1933 y 1993; y la Constitución Española de 1978.

112

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos d) Comisión Constituyente, forma que adquiere en algunos países la Asamblea Constituyente. Es necesario mencionar que la Constitución elaborada por una Asamblea o Convención Constituyente no invalidad que pueda ser sometida a la ratificación por la ciudadanía vía referéndum. Los tipos de Constitución Las constituciones poseen características propias y singularidades en relación a los derechos que acoge y normativiza. Empero, también por la fuente que le da nacimiento éstas pueden ser: a) La Constitución pactada. Aquella que nace del consenso del Poder Constituyente, acordada. b) La Constitución otorgada. Son aquellas que nacen como producto de la voluntad política temporal y expresan muchas veces los requerimientos del Poder Ejecutivo. c) La Constitución impuesta. Son aquellas cartas constitucionales que nacen de la imposición exterior no voluntaria, no querida por una sociedad. La morfología de la Constitución Las constituciones tienen formas internas de acuerdo a su funcionamiento que le son propias y éstas pueden ser las siguientes: /.

Constituciones formales.- Son las constituciones en su aspecto de sistema de normas escrito y codificado. Es decir, lo que se debe ser según las normas.

2.

Constituciones materiales.- Son las vividas en la realidad social, es decir, lo que es efecti­ vamente en la realidad constitucional cotidiana; está en la conciencia de cada persona si puede cumplir con sus deberes o no.

3. Constituciones racionales- normativos.- Pretenden modificar la realidad y adecuarla a un determinado esquema jurídico por el sólo hecho de la existencia de un conjunto de normas fundamentalmente escritas y ordenada racionalmente. Considera que las normas son el principio ordenado del régimen constitucional. 4. Constituciones sociológicas.- Responden a las circunstancias de que la Constitución sea considerada socialmente vigente en el presente, Una Constitución de este tipo estaría integrada por las normas políticas que en un momento determinado sean asumidas por la sociedad como obligatorias. 5. Constituciones rígidas.- El mecanismo de reforma es diferente del que se aplicara para la sanción y derogación de leyes ordinarias. Tiende a considerar a la ley fundamental por modos (Argentina, Brasil y México). 6. Constituciones flexibles.- El Poder Legislativo puede reformarla por los medios que la legis­ lación ordinaria (Israel y Nueva Zelanda). Procedimiento simple y ordinario. 7. Constitución semi- flexible.- Se diferencia de los flexibles en que para reformar algunos contenidos se requieren modos (Canadá).

113

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 8. Constituciones otorgadas.- Se originan en la decisión unilateral de un líder, que otorga determinados derechos, regímenes, etc; como por ejemplo: la Constitución Provisional de San Martín en 1821. 9

Constituciones pactadas.- Surge un acuerdo entre sectores enfrentados de una comunidad (Reino Unido).

10. Constituciones autoimpuestas.- Los miembros de la comunidad ejercen el Poder Constituyente, dándose así mismos una Constitución. Esto se da generalmente a través de Congresos y Asambleas. 77. Constituciones escntas.- Códigos sistematizados. 12. Constituciones no escntas.- Existen una serie de normas de carácter constitucional y de Derecho Consuetudinario, el cual es aceptado por el pueblo. 13. Constituciones pétreas.- Se autoproclaman irreformables. La irreformabilidad puede ser establecida por un lapso de tiempo, por ejemplo: la Constitución de 1853 se declaró irreformable durante 10 años. 14. Constituciones codificadas.- Son escritos y sus normas se integran según determinado método, por ejemplo: diferencian lo dogmático de lo práctico; existe un texto que se divide en tres partes. 15. Constituciones dispersas.- Pueden ser o no escritas; en general son parcialmente escritas y se diferencian de los codificados en el método (Reino Unido). Las partes de la Constitución Todas Constitución tiene dos grandes partes: -

La dogmática: parte medular de la Constitución donde están constituidos los derechos constitucionales.

-

La orgánica: parte operativa de la Constitución, del funcionamiento del orden constitucional (Función del Estado, régimen político, los poderes constitucionales).

Las Constituciones escritas Sobre la Constitución escrita José Pareja Paz- Soldán, señala lo siguiente: "Fue por el contrario, una de las ideas cardinales y permanentes de Iso publicistas políticos del siglo XVIII, defender, de manera sistemática la existencia de cartas escntas. Este concepto se basaba en tres principios: a) La superioridad de la ley sobre la costumbre. b) La promulgación de la Constitución dictada por un poder soberano era una especie de renovación del contrato social y c)

114

Las Constituciones redactadas en forma clara y sistemática constituyen un medio de educación política difundiendo en el pueblo el amor al conocimiento de sus derechos."

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos Las orientaciones del Constitucionalismo Es la precisión respecto de la prevalencia que han tenido ciertos principios ideológicos al interior del movimiento constitucionalista, al interior de las constituciones y que en el plano del Derecho comparado han permitido diferencias unos sistemas constitucionales de otras. En la actualidad existen dos orientaciones principales: a) El constitucionalismo liberal El movimiento liberal que propugna como valor primario a la libertad como capacidad de realización personal o humana y que se identifica principalmente con los derechos indivi­ duales y políticos; el constitucionalismo inicial expresado en las constituciones americanas y francesas, en las declaraciones de derechos posteriores son el motor del valor libertad personal; los principios de organización y limitación del poder, contenidos en estos textos están al servicio de la mencionada libertad humana, el de organización para evitar la concentración de poder y el de limitación para evitar que el poder invada los derechos individuales (propiedad, tránsito, comercio, etc.) b) El constitucionalismo social Es la variante ideológica que se adopta a principios del siglo XX, por el movimiento constitucional social y que se caracteriza por ubicar en el mismo plano que ia libertad individual a otros valores como la igualdad jurídica y la justicia social, Aunque ya definido con anterioridad líneas arriba, por su importancia dentro de la teoría constitucional se hizo necesario volver a mencionarlo.

III. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL CONCEPTO: Es la disciplina jurídica que tiene por objeto decidir, de modo imparcial, con arreglo al derecho objetivo y mediante los procedimientos y órganos especiales establecidos, el cumplimiento, tutela y aplicación de las normas constitucionales. Se habla de una jurisdicción constitucional porque existe un órgano que cumple la tarea de conocer de las pretensiones fundadas en normas de Derecho Constitucional. Recordemos que Perú tiene un sistema peculiar de jurisdicción constitucional, compartida entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. En cuanto a las fuentes del Derecho Procesal Constitucional según Abad Yupanqui son las siguientes: la Constitución, los tratados, la legislación, la jurisprudencia (los precedentes vinculantes) y la doctrina.

OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional son los procesos constitucionales y los demás órganos jurisdiccionales que los resuelven, con la finalidad esencial de garantizar el cumplimiento, tutela y aplicación de la Constitución y los derechos fundamentales.

115

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales PROCESOS CONSTITUCIONALES Se trata de un derecho instrumental encargado de velar en forma inmediata y directa, por el respeto del principio de supremacía constitucional y por la vigencia efectiva de los derechos consti­ tucionales, cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional o al poder Judicial.

FINALIDAD DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Según lo dispuesto por el Código Procesal Constitucional los procesos constitucionales tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.

PRINCIPIOS DEL PROCESO CONSTITUCIONAL El título preliminar del Código Procesal Constitucional establece como principios procesales los siguientes: Principio de gratuidad en la actuación del demandante.- Conforme a este principio, los procesos constitucionales están exonerados del pago de tasas judiciales, Principio de dirección judicial del proceso.- Según este principio, el juez es el encargado de dirigir e impulsar el proceso y deberá hacerlo de conformidad con el Código Procesal Constitucional. Principio de inmediación.- Todas las actuaciones se realizan ante el juez; esta función es indelegable bajo sanción de nulidad. Principio de economía.- Según éste, el proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales, por cuanto en materia procesal constitucional no existe etapa probatoria. No obstante, se admiten medios probatorios que no requieren actuación, salvo que el juez lo crea indispensable y siempre que ello no afecte la duración del proceso. Principio de socialización.- De acuerdo con este principio, el juez debe evitar la desigualdad entre las partes que pueda afectar de alguna manera el desarrollo o resultado del proceso.

ÓRGANOS COMPETENTES Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitu­ cional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el Código Procesal Constitucional. El Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para conocer los procesos de inconstitucionalidad (acción de inconstitucionalidad) y el proceso de conflicto de competencia y/o de atribuciones. En los procesos de tutela de derechos (habeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento) conoce solamente en última instancia a través del denominado recurso extraordinario, pues la primera y

116

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos segunda instancia se sustancian ante el Poder Judicial a través de sus Juzgados y Cortes competentes. El Poder Judicial tiene competencia exclusiva para conocer el proceso de acción popular y los procesos de tutela derechos en primera y segunda instancia,

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los Procesos Consti­ tucionales deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES En atención al objeto de protección de cada uno de ellos, existen tres clases de procesos constitucionales: Procesos de tutela de derechos.- Tienen por objeto la tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales y son los siguientes: proceso de habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento (acción de cumplimiento). Procesos de control normativo.- Tienen por objeto proteger jurídicamente la primacía de la Constitución respecto a las normas que tienen rango de Ley, en el caso del proceso inconstitucionalidad, y de la primacía de la Constitución y de la ley respecto al resto de normas de jerarquía inferior a la ley, en el caso del proceso de acción popular. En ambos procesos, es el orden jerárquico de las normas (principio de jerarquía de las normas) de nuestro sistema jurídico el que constituye el objeto de protección de esta clase de procesos. Proceso de conflicto competencial.- Tiene por objeto la protección de las competencias que la Constitución y las leyes orgánicas atribuyen a los poderes del Estado, órganos constitucionales y a los gobiernos regionales y locales (municipalidades). Esta comprendido Orgánicamente por el proceso de conflictos constitucionales o de atribuciones.

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES La Constitución los denomina en su artículo 200° como Acciones de Garantía, sin embargo, desde un punto de vista más estricto y científico procesal, se trata de procesos constitucionales, que en nuestro ordenamiento procesal constitucional son siete: Habeas Corpus: El artículo 200° de la Constitución de 1993 indica que son garantías constitucionales las que ahí se mencionan, el inciso 1° señala entre éstas a la Acción de Habeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.

117

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El hábeas corpus es una institución jurídica que garantiza la libertad personal del individuo, a fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias. También Ley inglesa de 1679, que expresaba la obligación de representar ante el juez, a todo detenido en el plazo de 24 horas, el cual podría ordenar la libertad inmediata del detenido si no encontraba motivo suficiente de arresto. También podemos decir que tutela los derechos fundamentales derivados de la vida y la libertad frente a cualquier acto u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona, que pueda vulnerar dichos derechos. Este término proviene del latín hábeas corpus [ad subiiciendum] 'que tengas [tu] cuerpo [para exponer]', siendo hábeas la segunda persona singular del presente del subjuntivo del verbo latino habere ('tener'). La figura más remota del Hábeas Corpus data de la época del Imperio Romano, durante la cual se conoció como Homine Libero Exhibendo y cuyo objetivo era el de exhibir al hombre libre que se detiene con dolo o Quem liberum dolo malo retines, exhibeas. Esta era una acción que se otorgaba contra todo aquel que retuviera a una persona que tenía derecho a su libertad. Un Pretor finalmente decidía si la acción del demandado se había o no realizado de mala fe. Posteriormente, el pueblo inglés a través de varias luchas logró imponerlo en el año 1215 en lo que se llamó la Carta Magna. Aparece en el derecho histórico español como el denominado «recurso de manifestación de personas» del Reino de Aragón en el Fuero de Aragón de 1428, y en las refe­ rencias que sobre presuntos supuestos de detenciones ¡legales se contienen en el Fuero de Vizcaya de 1527, más tarde en la Ley Inglesa de 1640 y en el Acta Hábeas Corpus de 1679. La institución del Hábeas Corpus estaba concebida como una forma de evitar agravios e injusticias cometidas por los señores feudales contra sus subditos o personas de clase social inferior. El Hábeas Corpus, en el derecho comparado, tutela dos derechos fundamentales, la libertad individual relativa a su libertad de movimiento y por tanto a no ser objeto de detenciones arbitrarias y el derecho a la integridad personal, a no ser objeto de daños en su persona, como lesiones, tortura o muerte. En ese sentido tiene como objeto el reponer las cosas al estado anterior a la privación, perturbación o amenaza de dichos derechos por lo cual tiene un carácter sumario (urgente) y potencialmente eventual en tanto se autoriza desde que aparece posible una violación eventual a estos derechos para evitar que la violación se torne en irreparable. Lógicamente, de tornarse en irreparable la violación, la acción de garantía pierde su objeto (sustracción de la materia). En el Perú, es procedente el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones. 2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.

118

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos 4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería. 5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado, 6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad. 7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite "f" del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan. 8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia. 9) El derecho a no ser detenido por deudas. 10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República. 11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal "g" del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución. 12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción. 13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados. 14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez. 15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 99 de la Constitución. 16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada. 17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena. También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. El Código Procesal Constitucional presenta una variada gama del instituto del habeas corpus según las situaciones y circunstancias en que se producen la afectación a la libertad fundamental afectada, pudiendo detectarse las siguientes clases de habeas corpus:

119

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales a) Habeas corpus innovativo (Art. 1°, pf. 2do.). Resulta procedente en los casos que pese a haber cesado o haberse convertido en irreparable la violación de la libertad personal, es necesario la intervención de la autoridad jurisdiccional a fin de que tales situaciones no se repitan en el futuro contra la persona del accionante. El juez constitucional atendiendo al agravio producido declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el demandado no vuelva a Incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda. b) Habeas corpus preventivo (Art. 2°). Que podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentren en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta. c) Habeas corpus excepcional (Art. 23°). Nuestra Constitución, regula los Estados de Excepción en el artículo 137°, y el artículo 200", parte final establece que el ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137°. Es innegable así, la procedencia del habeas corpus en los Estados de excepción, que denominamos de excepción por las condiciones reinantes en que se la tramitación correcta de este habeas corpus debe hacerse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se utilizan para determinar la validez de los actos que restringen derechos en los Estados de Excepción, d) Habeas corpus reparador (Art. 25°.7). Constituye la modalidad clásica, opera ante la detención o prisión en contravención a la Constitución y las leyes, vale decir, sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 2°, inciso 24, literal "f" de la Constitución y de normas del Código Procesal Penal. Es decir, opera frente a la privación de la libertad arbitraria o ilegal de la libertad física, por orden policial, mandato judicial civil o del fuero militar, o decisión de un particular, buscando reponer las cosas al estado anterior de la violación. e) Habeas corpus restringido (art. 25°.13). Se emplea con el objeto de concluir molestias o restricciones a la libertad física o de locomoción que, en los hechos no configuran una detención, pero sí limita, en menor grado, la libertad del sujeto. f)

Habeas corpus traslativo (art. 25°.14). Opera en los casos de los procesados, en que las autoridades judiciales o penitenciarias indebidamente pudieran estar prolongando su detención en un proceso judicial, o de los reos que ya han cumplido su condena pero siguen en cárcel. Acontece por ejemplo, en los casos en que existe exceso de detención al continuar el procesado detenido más allá del plazo fijado por la ley, o si el condenado no obstante haber cumplido su condena continúa en prisión. Es decir, el derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el Juez.

g) Habeas corpus instructivo (Art, 25°.16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada, permite la postulación de lo que doctrinariamente se ha definido como Habeas Corpus Instructivo, en el cual el Juez Constitucional a partir de sus indagaciones sobre

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria. h) Habeas corpus correctivo (Art. 25°.17). Protege el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que se cumple el mandato de detención o la pena, procurando preventiva o reparadoramente, impedir tratos o traslados indebidos a personas detenidas legalmente. Se otorga para lograr que sin suspender la medida de restricción a la libertad, ésta se cumpla conforme a su regulación constitucional, convencional o legal, facultando por ejemplo el traslado de un lugar de detención a otro, para evitar o hacer cesar los maltratos o condiciones indignas contra un detenido o reo en cárcel. Acción de Amparo: El proceso de amparo o acción de amparo es la demanda jurídica que tutela los derechos constitucionales del ciudadano, cumpliendo una doble función de protección al ciudadano en sus garantías fundamentales y a la propia constitución al garantizar la Inviolabilidad de sus preceptos ya sea por normas generales contrarias a dichos preceptos o por actos de autoridad que vulneren el contenido o los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Este recurso es una acción judicial cuyo objetivo consiste en proteger todos los derechos diferentes de la libertad física (estos se encuentran protegidos específicamente por el Hábeas Corpus) Así como el habeas corpus garantiza el ejercicio de la libertad física o ambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los derechos fundamentales. De modo que puede recurrir a esta acción quien se vea privado de ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o implícitamente por la constitución, un tratado o ley. Cabe señalar que la Constitución de 1979 Introduce por primera vez el amparo con rango constitucional y como garantía constitucional específica, distinta del Habeas Corpus. En el Perú se puede ejercer el amparo en defensa de los siguientes derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole; 2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa; 3) De información, opinión y expresión; 4) A la libre contratación; 5) A la creación artística, intelectual y científica; 6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones; 7) De reunión; 8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes; 9) De asociación;

121

Balotarlo desarrollado para el Concursa de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 10) Al trabajo; 11) De sindicación, negociación colectiva y huelga; 12) De propiedad y herencia; 13) De petición ante la autoridad competente; 14) De participación individual o colectiva en la vida política del país; 15) A la nacionalidad; 16) De tutela procesal efectiva; 17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos; 18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales; 19) A la seguridad social; 20) De la remuneración y pensión; 21) De la libertad de cátedra; 22) De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35 de la Constitución; 23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; 24) A la salud; y 25) Los demás que la Constitución reconoce. En cambio, no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento cons­ titucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. Acción de Habeas Data: Tiene como objeto proteger a las personas a fin de que no se dé información de ellas a ter­ ceros, en la medida en que están guardados en bancos de datos y afecten a la integridad personal y familiar. También la de que no se registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios electrónicos, informáticos, etc. Los cuales pueden ser borrados si eso sucede. Igualmente, a solicitar información sin expresión de causa, a cualquier entidad pública. Es decir, es una defensa del derecho a la privacidad, a la dignidad y el buen nombre, en la medida que es amenazada por el mundo informático o sea por las computadoras y sus redes, así como un derecho a la información. Así pues según el Art. 61 del Código Procesal Constitucional el hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. Por lo que, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes termina-

122

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos dos o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales. Acción de Cumplimiento: Procede contra la abstención administrativa por omisión o por inactividad material y como tal procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Esta acción está destinada a pedir el cum­ plimiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida que tal incumplimiento cause perjuicio. Lo puede presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre, si el Juez comprueba que efectivamente aquéllas se han producido, ordena que la autoridad demandada cumpla lo dispuesto por la ley o lo prescrito por el acto administrativo. En el Perú, el objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente; 1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento, Acción de Inconstitucionalidad: En el Perú la demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203 de la Constitución. Acción Popular: Es un proceso constitucional que tiene como finalidad que las normas jurídicas de jerarquía inferior a la ley (por ejemplo, un decreto supremo que reglamenta una ley) no contravengan a la Constitución o a la ley. Se presenta a la Sala competente de la Corte Superior del Poder Judicial y ésta, en su sentencia, declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no la Constitución o a la ley. Si la Sala comprueba que, efectivamente, la norma impugnada infringe alguna de aquéllas,

123

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales la declara inconstitucional o, en su caso, ilegal y, por consiguiente, esa norma pierde efecto desde el día siguiente a la publicación de la sentencia, lo que equivale a decir que, a partir de ese momento, deja de existir en el ordenamiento jurídico. En el Perú, la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administra­ tivas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso. Conflictos Constitucionales de Competencia y de Atribuciones: Es un proceso constitucional que tiene como finalidad que se respeten las competencias que la Constitución y las leyes atribuyen a los poderes del Estado, los órganos constitucionales (por ejemplo, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo), los gobiernos regionales o municipales. Se presenta al Tribunal Constitucional, quien lo resuelve como Instancia única. El propósito de este proceso es que no se vulnere la distribución de competencias que el ordenamiento jurídico ha establecido, ya sea invadiéndose un ámbito competencia! ajeno (conflicto positivo) o, rehuyéndose una atribución propia (conflicto negativo). La sentencia respectiva determina el poder, órgano o ente a la que pertenece la competencia o, en su caso, ordena que sea ejercida por el poder, órgano o ente renuente. En el Perú el Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan: 1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; 2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o 3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a éstos entre sí. Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus titulares. Tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión requerirá contar con la aprobación del respectivo pleno.

BIBLIOGRAFÍA: DERECHOS HUMANOS Y DERECHO CONSTITUCIONAL -

Aníbal, QUIROGA LEÓN. "El debido proceso legal en el Perú y el Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos". Editorial Jurista Editores. Lima 2003.

-

Domingo, GARCÍA BELAUNDE. "La Constitución del Perú" 2 Tomos. UPSMP. Lima 2006.

-

Francisco, CARRUITERO LECCA. Medios de defensa de los dd hh en el sist. Internacional Editorial Jurista Editores. Lima 2003.

124

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos -

Feliciano, CALZADA P. "Derecho Constitucional". Colección Textos Jurídicos Universitarios. María - México,

-

Gorman, BIDART CAMPOS, "Derecho Constitucional". Tomo II. EDIAR. Buenos Aires.

-

Héctor, FIX ZAMUDIO. "La Justicia Constitucional en América Latina". Lecturas

-

Constitucionales N° 1. Comisión Andina de Juristas. Lima.

-

José Carlos, REMOTTI. "La Corte Interamericana de Derechos Humanos". Editorial Idemsa. Lima 2004,

-

José, PALOMINO MANCHEGO. Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica. Editorial Grijley. Lima 2002.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Derecho Constitucional General y Teoría del Estado". Ediciones Jurídicas. Lima 1994.

-

Raúl, FERRERO COSTA. "Derecho Procesal Consltucional". Universidad de Lima. Lima 2004.

-

Segundo mariano, MONTOYA CALLE. "Tortura y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima 2008.

-

Víctor, GARCÍA TOMA. "Análisis Sistemático de la Constitución Peruana de 1993". Tomo I y II. Universidad de Lima. Lima 1998,

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL -

Domingo, GARCÍA BELAUNDE, "El Habes Corpus en el Perú". Universidad Mayor de San Marcos. Lima.

-

Pedro, SAGÚES NÉSTOR. "Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo".Tomo 3 2da. Edición Astrea. Buenos Aires

-

Pedro, SAGÚES NÉSTOR. "Derecho Procesal Constitucional. Habeas Corpus". Tomo 4.2da Edición, Astrea Buenos Aires,

-

Samuel, ABAD YUPANQUI. "El Proceso Constitucional de Amparo", Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2008,

-

Samuel, ABAD YUPANQUI. "Derecho Procesal Constitucional". Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2008,

-

Elvito, RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ. "Manual de Derecha Procesal Constitucional". Editorial Grijley. Lima 2006.

-

Víctor J„ ORTECHO VILLENA. "Jurisdicción y Procesos Constitucionales. Editorial Rodhas. Lima, 2002.

-

Luis, CASTILLO CORDOVA. "Comentarios al Código Procesal Constitucional". Palestra Editores. Lima 2006.

-

Luis, CASTILLO CORDOVA. "Habeas corpus, amparo y habeas data". Ara Editores. Lima 2004.

-

Javier, VALLE RIESTRA. "Comentarios al Código Procesal Constitucional Ediciones Jurídicas. Lima 2004.

125

II TEMAS SEGÚN ESPECIALIDAD TEMA 1. DERECHO ADMINISTRATIVO TEMA 2. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO TEMA 3. DERECHO CIVIL TEMA 4. DERECHO PROCESAL CIVIL TEMA 5. DERECHO LABORAL TEMA 6. DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO TEMA 7. DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO TEMA 8. DERECHO PENAL TEMA 9. DERECHO PROCESAL PENAL TEMA 10. DERECHO AMBIENTAL TEMA 11. DERECHO COMERCIAL TEMA 12. DERECHO TRIBUTARIO TEMA 13. DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO TEMA 14. DERECHO REGISTRAL TEMA 15. DERECHO NOTARIAL

TEMAI DERECHO ADMINISTRATIVO

1.-

UBICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Está ubicado dentro del derecho público Interno. Frente al derecho privado está el derecho público, que es el sistema de normas dirigidas a regular el fenómeno estatal a que el ordenamiento da lugar, o sea a la propia persona estatal, al ejercicio de sus poderes y funciones y a las relaciones que de este ejercicio se derivan,

2.- CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO PÚBLICO Se caracteriza por regular relaciones en las que uno de los sujetos, es la Entidad Estatal, tiene preeminencia o superioridad sobre la otra, que le está subordinada, mientras que en el derecho privado ambas partes están en situación de igualdad. De ahí que las Normas de Derecho Público sean imperativas, mientras que en el Derecho Privado, las normas son de coordinación. Es la vieja fórmula de Ulpiano, que afirmó que el "Derecho Público es el que atañe a la cosa pública"; y el derecho privado, es el que atiende al interés de los particulares. También se debe precisar que el derecho es "Unitas Sustantiae", es decir, es uno solo, es una unidad conceptual. Se debe advertir que solo por razones metodológicas se lo divide en público y privado. No hay diferencias esenciales entre estos. No obstante pueden indicarse algunas características, que algunos autores llaman: "Diversidad en la modalidad de la función o de la actividad propias de cada una de esas divisiones".

3.-

DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es el conjunto de Normas Positivas y principios de Derecho Público Interno para el funcionamiento de los Servicios Públicos, bajo un contralor Jurisdiccional.

4.-

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Es usual que el término Administración Publica se acepte sin mayor reflexión para asuntos sin mayor trascendencia, sin embargo, cuando se pretende hacer un estudio serio sobre la materia, presenta, desde un primer momento, grandes dificultades para delimitar el campo correspondiente a

129

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales su competencia, y en especial cuando su enfoque es sincrético, es decir, integral y no favorece, por tanto, a una sola escuela de pensamiento. Fines y medios de la Administración Pública: Tanto los particulares como la Administración persiguen fines concretos. Es atendiendo a estos elementos que surgirán las diferencias que hacen inconfundibles ambas. La Administración Pública en su actuar persigue el interés general, La utilidad pública, el bien común, de ahí que se dice que los servidores están al servicio de la nación. De ahí que emerja totalmente desinteresada. Cuando la administración es particular, la ventaja o el Interés personal es el fin prevalente en el accionar de los particulares. Podrá variar según las psicologías individuales, pero todos concluyen en este común denominador: provecho material o patrimonial, triunfo personal, dignidad, prestigio, satisfacción de un ideal. La precisión del interés general se revela imposible por ser un concepto de contenido contingente, variable según las épocas, las técnicas y las fuerzas sociales. La relatividad de los valores demuestra que lo que fue así considerado hace veinte años, o menos, hoy es un concepto en desuso. Se debe tener en cuenta que a distintos fines corresponde distintos medios, es decir, si los particulares persiguen su ventaja personal, la administración publica, persigue el interés general al que debe satisfacer, o sea al conjunto de necesidades, aquellas a las cuales debe satisfacer, ésta no puede valerse de los medios que utilizan aquellos. Nos damos cuenta, que en derecho administrativo, cuando se habla de administración, simple­ mente se está refiriendo a la administración publica, Naturaleza de la Administración Pública: La Administración Pública es la parte más dinámica de la estructura estatal, actúa en forma permanente, sin descanso y sin horario y acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su desapa­ rición de la vida terrestre. Corresponde a la administración pública llevar a cabo, concreta, continua y espontáneamente, la ejecución de las leyes administrativas que encierran los fines de interés general y que se traducen en mandar como autoridad y servir como administrador. De este modo atiende, en estricto marco de su competencia, a las grandes necesidades de nuestra sociedad, por medio de una organización adecuada y con una actividad cada vez más intensa. Sujetos y elementos de la Administración Pública: SUJETO ACTIVO.- El estado es el principal sujeto activo en el Derecho Publico y en particular en el Derecho Administrativo. SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo de la Administración Publica son los sujetos de derecho: personas naturales o personas jurídicas, destinatarios de la actividad del Estado.

130

Derecho Administrativo Clasificación de la Administración Pública: a. Activa La administración activa es un concepto muy propio de la doctrina francesa, en la que la administración activa es decisoria, resolutiva, directiva u operativa. Es la que funciona normalmente dependiendo del Poder Ejecutivo y conforme a la competencia que le señala el orden jurídico. Es la que decide y ejecuta. Es aquella cuya actividad es acción y obra. Es la que diariamente realiza los actos y operaciones más importantes de la administración. La actividad de la administración activa es deliberante en los casos en que determina o con­ tribuye a determinar la voluntad de la administración. La actividad de la Administración es Ejecutiva, en los casos en que se lleve a la realidad o a la práctica esa voluntad. El órgano activo puede ser: Unipersonal o Colectivo. Y esto puede gravitar en las atribuciones para decidir y ejecutar lo decidido: En principio, decide el órgano y ejecuta quien lo preside. La administración contenciosa supone la existencia de Tribunales Administrativos que dirimen controversias entre el Estado y los Particulares por actos de aquél, que lesionen los intereses de éstos, por ejemplo, el Tribunal Eiscal. Están facultados para resolver conflictos entre los Gobernantes y la Propia Administración Publica. b. Directa e Indirecta: La Administración Directa: Es la que se ejerce por los órganos centralizados dependientes del Poder Ejecutivo. La Administración Indirecta o Paraestatal: Es la que realiza a través de organismos descen­ tralizados y empresas de participación estatal u otras instituciones. c. De Control: Administración de Control: Es la que tiene por objeto verificar la legalidad administrativa. El control es un acto o procedimiento que cumple una persona u órgano, debidamente autorizado al efecto y por medio del cual se examina un acto realizado por otra persona u órgano, con el fin de verificar si en la preparación y emisión de dicho acto han sido observados todos los requisitos exigidos por la ley, es decir, tiene el objeto de verificar la Legalidad Administrativa; se controla la conformidad de los actos de la administración activa, de los actos de los administrados vinculados a ella y la actividad de los órganos administrativos, con determinadas normas (legitimidad) o su correspondencia y proporción con determinados fines (oportunidad o conveniencia). d. Burocrática y Consultiva: Administración Burocrática: £s aquella en que las funciones están asignadas a personas físicas que obran individualmente. Esta Administración constituye un trasunto del ordenamiento jerárquico, en el que ¡as funciones corresponden a personas físicas que actúan aisladamente y bajo su respon­ sabilidad. En dicho ordenamiento prima la jerarquía, o sea la voluntad del órgano superior respecto de la del órgano inferior.

131

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Administración Consultiva: Es la actividad de naturaleza administrativa desarrollada por órganos competentes que por intermedio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnico-jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa activa de manera preparatoria, facili­ tándoles elementos de juicio para la formación de la voluntad administrativa. Trata de ¡lustrar con sus pareceres u opiniones o dictámenes. e. Colegiada: Es pluripersonal, las funciones son asignadas y cumplidas simultáneamente por un conjunto de personas físicas que no obran aisladamente sino que actúan entre sí en un estricto pie de igualdad. En la Administración Colegiada prima la voluntad de la mayoría, que se expresa a través de las deliberaciones, pues ninguno de sus integrantes tiene competencia para emitir un acto por sí solo. Hemos afirmado que la Función Administrativa es una, al igual que la función legislativa y la función jurisdiccional. Todas ellas son formas específicas de la Actividad del Estado, que se exterioriza por Actos de Poder: Actos Administrativos, Actos Gubernamentales, Actos Legislativos, Actos Jurisdiccionales. La Administración Publica en el Perú, según el área donde desarrolla sus actividades, se clasifica en: 1.

Administración Nacional, que abarca todas las dependencias ministeriales, las instituciones públicas y las empresas estatales.

2. Administración Regional, que cubre el área de las regiones y de las circunscripciones departamentales. 3. Administración Local, que cubre el área denominada Municipal o Comunal. También se puede clasificar en centralizada, desconcentrada y descentralizada. Este criterio está referido a la forma de relacionar los órganos administrativos con el titular del Poder Ejecutivo.

5.-

ADMINISTRACIÓN Y PODER EJECUTIVO

El Poder Ejecutivo emerge como centro primario, de valor nuclear y originario. De lo afirmado, no implica aceptar que toda la Administración quede reducida a la actividad del Poder Ejecutivo, porque también ejercen función administrativa, además de este complejo orgánico, los Organismos Funcionalmente Descentralizados, El Poder Legislativo y El Poder Judicial, entre otros. No podemos enclaustrar la Función Administrativa en el marco de la actuación del Poder Ejecutivo.

6.-

ADMINISTRACIÓN Y GOBIERNO

Hemos afirmado que Gobierno es el órgano supremo de la jerarquía de la Administración del Estado que, ejerciendo poderes tutelares sobre las autarquías locales e institucionales, puede decirse que rige toda la vida administrativa de un país. Es éste el órgano a quien incumbe tomar las decisiones fundamentales vinculadas con el futuro nacional, como: La declaración de guerra, la planificación de

132

Derecho Administrativo la economía pública, entre otras. En esto se diferencia el Gobierno de la Administración, que es la actividad cotidiana, ininterrumpidamente desplegada para conseguir fines de interés general.

7.-

FUNCIONES DEL ESTADO Y LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

El Estado realiza comúnmente tres funciones básicas: la función legislativa, la judicial y la administrativa. Si bien con respecto a las dos primeras no se presentan muchos problemas con respecto a su contenido u objeto, con respecto a la tercera, la función administrativa, han existido grandes diferencias de interpretación a lo largo de la evolución jurídica, al menos, en los países que se adhieren a los principios republicanos o que han atravesado un proceso constituyente con separación de poderes.

8.-

DEFINICIONES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Teoría subjetiva.- Pone énfasis en el ente que realiza la función. Según esta teoría, la función administrativa abarca la actividad del Poder ejecutivo. Teoría objetiva.- Hace hincapié en el tipo de función, más precisamente en las caracterís­ ticas que hacen a la actividad administrativa. Es una definición analítica, entiende que es materia administrativa toda actividad permanente, continua, concreta, práctica e inmediata. Se vuelve también insostenible, porque hay actividades que son eminentemente administrativas y que no tienen estas características, por ejemplo, los reglamentos no son concretos sino generales. Teoría mixta.- Haciendo una mixtura de las anteriormente mencionadas sostiene que es función administrativa la que realiza el órgano ejecutivo y también la que realizan los otros dos órganos que escapa a sus funciones específicas (legislar -en el legislativo- o aplicar el Derecho -en el judicial-). Teoría Residual.- Similar a la anterior, pero se prescinde del órgano que la realiza. Con simpleza y precisión la función administrativa es la que no es Legislativa ni Judicial.

9.-

LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En primer lugar, las actividades de la Administración Pública deben configurarse como obligaciones, al amparo del principio de legalidad y teniendo en cuenta la competencia de cada uno de los entes que la conforman. Asimismo, ninguna de dichas actividades puede considerarse propia de la función gubernativa, la función legislativa o la función jurisdiccional. En primer lugar, tenemos la llamada actividad de policía - o actividad de limitación -, que implica la obligación de la Administración de fiscalizar, controlar y asegurar la seguridad y el orden, a fin de obtener la adecuación del comportamiento particular al interés público, restringiendo la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuación de los mismos. Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza de su función la Administración está autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de los particulares. Es en uso de la actividad limitativa que la Administración Pública puede otorgar autorizaciones, licencias y permisos a fin que los particulares desempeñen determinadas actividades.

133

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La actividad prestacional de la Administración es la que está referida al manejo de los servicios públicos. En general, se entiende por servicio público aquel cuya prestación debe nece­ sariamente asegurarse, por ser la misma de interés público o interés común, Es decir, un servicio público es la prestación obligatoria, individualizada y concreta de bienes y servicios, para satisfacer necesidades primordiales de la comunidad. La actividad de fomento consiste en la realización de determinadas acciones por parte de la Administración Pública a fin de promover o estimular la realización de ciertas actividades por parte de los particulares, actividades que son consideradas de interés público. Dicha actividad de la Administración no implica una imposición sino una ayuda para la realización de la actividad económica en cuestión. La actividad de fomento es desempeñada fundamentalmente a través de las subvenciones y los subsidios. La actividad normativa de la Administración consiste en la emisión de normas jurídicas de rango secundario - es decir, inferior al de la ley - denominadas en forma genérica reglamen­ tos, los mismos que en principio sirven para complementar o hacer operativas las leyes, y que incluyen los llamados reglamentos autónomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar. A estas normas haremos referencia más adelante al tratar del sistema de fuentes del derecho administrativo. Es necesario señalar que esta función no implica una intromisión en la función legislativa otorgada originariamente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administración siempre va a implicar la emisión de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a ésta. La actividad sancionadora goza actualmente de especial singularidad, puesto que permite a la Administración sancionar a los particulares por la comisión de determinadas Infracciones, las mismas que no poseen la calificación de delitos. La actividad sancionadora de la Administración posee ciertos principios que tienen por finalidad proteger al particular de posibles actos arbitrarios. Asimismo, esta actividad no implica impartición de justicia, toda vez que la Administración no penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad. Además, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del estado, por la cual la Admi­ nistración Pública se encarga de resolver controversias entre particulares o entre estos y otras entidades del Estado, a través del empleo del denominado procedimiento administrativo trilateral, al cual aludiremos más adelante. Dicha actividad se ejerce a través de los llamados tribunales administrativos o de los entes encargados de componer conflictos - o resolver controversias - entre particulares o entre estos y el propio Estado. Finalmente, aun se discute la existencia de actividad arbitral en la Administración Pública. Por actividad arbitral debemos entender aquella en la cual la autoridad administrativa resuelve de manera definitiva una controversia suscitada entre particulares, a través de una decisión que resulta ser vinculante para las partes en conflicto. Esta actividad debe diferenciarse de la actividad cuasijurisdiccional en tanto esta última no implica el efecto de cosa juzgada que sí generaría el laudo arbitral.

134

Derecho Administrativo 10.- DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA LA CENTRALIZACIÓN Podemos definir a la Centralización Administrativa como el sistema orgánico (conjunto de órganos administrativos) de un país determinado por el cual dicho conjunto está o se encuentra enlazado bajo la dirección de un órgano central, jerarca de la administración. La Centralización Administrativa se caracteriza por el poder jerárquico propio de la autoridad central, es pues, el principio jerárquico; es el criterio determinante de la Centralización; su elemento específico; el principio jerárquico es, en esencia, la relación misma y la consecuencia o el resultado de aplicar la Jerarquía-Ordenamiento Jurídico. De esta manera la jerarquía emerge así como noción clave de la Centralización. Es evidente que la Centralización Absoluta, total, químicamente pura es impracticable, no sólo por razones jurídicas, sino también por imposibilidad material.

LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA Desconcentrar importa desligar algo del centro, desviar la competencia del centro, distorsionar la cúspide y el grado jerárquico a través de entidades administrativas con atribuciones y poderes propios de decisión. Si aceptamos que la Centralización se caracteriza por la jerarquía donde ésta exista aunque sea parcialmente (jerarquía parcial), la desconcentración debe considerarse dentro del tema genérico centralizado. Caracterización: La desccncentración se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administración muy limitado, en favor de un órgano subordinado que los ejercerá a título de competencia propia, privativa, en una determinada materia por cierto muy restringida. La Desconcentración Administrativa se caracteriza: -

Atribución de poderes propios de decisión, es decir, es la asignación de funciones privativas a un órgano subordinado, no afectando en lo sustancial ninguno de los poderes jerárquicos.

-

Carácter relativo o parcial de las potestades atribuidas, es decir, se trata de una o más funciones completas que no alteran fundamentalmente el campo de acción de subordinación.

-

Origen externo de la atribución, es decir que la atribución de poderes propios de decisión al órgano desooncentrado debe provenir de una norma objetiva del orden exterior, en principio la ley, que ponga el poder propio de decisión fuera del alcance de la voluntad del jerarca.

-

Ser una situación jurídica administrativa especifica. No es ni un sistema, ni un principio de organización administrativa.

-

La atribución necesariamente debe ser de carácter funcional,

-

La función imputada debe ser administrativa

135

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Nos indica el Maestro Pedro Patrón Faura: "La Desconcentración Administrativa. Es sinónimo de delegación. Consiste en la transferencia de acciones que hace un superior a un inferior inmediato respecto de algunas atribuciones o funciones, a fin de conseguir mayor eficiencia y celeridad en los trámites y la solución de algunos problemas administrativos, en beneficio de la colectividad. Es importante advertir, que se puede delegar autoridad o ciertas atribuciones, pero en ningún caso, se delega responsabilidades, porque la responsabilidad siempre es compartida".

LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA La Descentralización Administrativa, a diferencia de la Descentralización, importa la distribución de las competencias públicas entre múltiples entidades administrativas Independientes del Poder Central, con personalidad jurídica propia y con un ámbito de competencia territorial y funcional exclusiva. En un sentido dinámico es un fenómeno de trasferencia de funciones de los órganos de la persona jurídica estatal a las demás personas jurídicas públicas, desplazando la competencia de la Administración Directa a la Administración Indirecta del Estado. La Descentralización como principio de Organización consiste en transferir competencias decisorias de la Administración Estatal a las demás personas jurídicas públicas.

11.- LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La Administración Pública ejerce sus actividades en el ámbito de los siguientes órganos del Estado: 1.- Administración Nacional, que abarca todas las dependencias ministeriales, las instituciones públicas y las empresas estatales. 2.- Administración Regional, que cubre el área de las Regiones y de las circunscripciones departamentales. 3.- Administración local, que cubre el área denominada Municipal o Comunal.

12.- EL ORDEN NORMATIVO ADMINISTRATIVO El derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se elaboran o establecen y exteriorizan las normas jurídicas, adquieren la nota de derecho positivo y obligatorio. En nuestro Derecho Administrativo Interno, la predominancia de las fuentes formales es la de las escritas, y nos limitaremos exclusivamente al análisis de las fuentes que interesan a la presente exposición. LA CONSTITUCIÓN.- La Constitución, pues, es el conjunto de reglas que definen y regulan la conformación y funcionamiento de los órganos que conforman el estado y señala los derechos y garantías y obligaciones fundamentales de los integrantes de la comunidad política. En otras pala­ bras, ella establece las ramas del Poder Público e indica los términos dentro de los cuales se deben desarrollar las acciones entre gobernantes y gobernados y de estos entre sí, y contiene, de otro lado,

136

Derecho Administrativo los derechos que se reconocen a las personas en el Perú. Por su importancia es denominada ley de leyes (lex legis) y norma de normas (norma normarum). LA LEY.- En los países de derecho escrito, la Ley es la primera fuente formal de derecho y, por consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas que regulan con carác­ ter obligatorio la conducta humana social, Aparte de la constitución que es fuente primaria de todo derecho elaborado por el Estado, la fuente principal del derecho administrativo es la Ley. La Ley tiene que ser una norma jurídica de carácter general, para que sea fuente de Derecho Administrativo. Por lo tanto, después de la Constitución política, la Ley es la fuente cualitativamente más importantes del Derecho Administrativo, jerárquicamente ubicada inmediatamente bajo la constitución. El derecho administrativo debe de ajustarse en sus preceptos normativos al contenido de la norma fundamental, pero también está por encima de los reglamentos. Es pues, una fuente de suma importancia en el derecho administrativo. Clasificación de la ley: Para una mejor exposición, debemos tener en cuenta que la doctrina, sobre todo la comparada, admiten varias clasificaciones de la Ley. La más acertada es la clasificación de ley formal y ley material.

LEY FORMAL 1.2.3. 4, -

Emana del Poder Legislativo No siempre contiene una norma No trata de casos generales, p.e. ascensos, etc. Están las Resoluciones Legislativas,

LEY MATERIAL Emana de cualquier Órgano Estatal. Contiene siempre una norma de derecho objetivo, Siempre trata de casos generales, Cuando se habla de Ley, se refiere Generalmente a las Leyes Materiales,

RESOLUCIONES LEGISLATIVAS.- Las expide el Congreso en pleno para aprobar Convenios Internacionales, otorgamiento de pensiones de gracia, interpretación de la Constitución o de alguna ley. La firma el Presidente del Congreso. LOS DECRETOS DE URGENCIA.- La Constitución política de 1993, ha incorporado una nueva especie legislativa: Los Decretos de Urgencia. El Presidente dicta estas medidas extraordinarias que tienen fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos Decretos de Urgencia (Artículo 118° , Inciso 19. El Presidente del Consejo de Ministros refrenda éstas y otras especies legislativas (Artículo 123°, inciso 3 ; , artículo 125°, inciso 2. Constitución 1993. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS.- Emanan de autorización expresa y facultad delegada del Poder Legislativo, y deben sujetarse a la materia y dictarse dentro del término que especifica la ley autoritativa correspondiente, salvo el caso contemplado en el Artículo 104° de la Constitución. Sen aprobados por el Consejo de Ministros, firmados por el Presidente de la República y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.

137

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Esta especie legal está sometida - en cuanto a promulgación, publicación, vigencia y efectos- a las mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la República dar cuenta a la entidad delegante. LOS DECRETOS LEYES.- Sobre este instituto, se indica, que si bien les autores, están de acuerdo en que la existencia de un Gobierno de Facto es sólo uno de los posibles orígenes de los Decretos-Leyes, para el Perú son los únicos que pueden considerarse el verdadero y único origen existente. Se entiende por Gobierno de Facto, aquél que se constituye prescindiendo de los meca­ nismos jurídicos vigentes al momento de su aparición, en este sentido se opone al Gobierno De lure. Debo indicar, que en la dinámica evolutiva del Ordenamiento Jurídico, tratar de buscar la legitimación de los actos de un gobierno de facto, carece, Sin embargo señalamos que el decreto ley es una disposición de pretendida naturaleza legislativa que dictan los gobiernos de facto, en virtud de reunir en sí todos los Poderes del Estado. LOS TRATADOS.- Los Tratados son fuente de derechos y obligaciones para los Estados con­ tratantes y valen como regla del Derecho Internacional, por lo tanto, el valor del tratado se limita a regir las relaciones jurídicas internacionales, fundamento de las responsabilidades entre Estados, pero no con relación a los particulares, ya que para que pueda invocarse u oponerse por lo particulares, el Tratado debe ingresar en el Ordenamiento Jurídico Interno, lo que se haría en principio, por una ley de ratificación.

NORMAS ADMINISTRATIVAS Decretos o resoluciones.- Decisiones de las autoridades u órganos de la administración pública que, en ejercicio de sus propias funciones, resuelven sobre intereses, obligaciones o derechos de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas (Artículo 113° del TUO-DS N° 02-94-JUS). i.- DECRETO SUPREMO Son normas de carácter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial en el ámbito nacional. Pueden requerir o no de la aprobación del Consejo de Ministros, según disponga la ley. En uno y otro caso son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más ministros, según su naturaleza. Rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial "El Peruano", salvo disposición expresa. Estos decretos son unilaterales, es decir, de declaración de voluntad del poder ejecutivo, que contienen decisiones individuales o colectivas si se refieren a varias personas. En el Perú el decreto es considerado como una norma jurídica de un rango inferior a la Ley. Desde el punto de vista material, pueden ser: a.- Reglamentarios, según que impertan actos con contenido general. b.- No Reglamentarios, según que importen actos con contenido particular y concreto.

138

Derecho Administrativo Decreto supremo extraordinario La Ley N" 25397 de 09.02.92, aprueba la Ley de Control Parlamentario sobre los actos nor­ mativos del Presidente de la República, norma sobre los Decretos Supremos Extraordinarios. Los Decretos Supremos Extraordinarios se fundamentan en la Urgencia de normas situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyos efectos o el riesgo inminente que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional o las finanzas públicas, circunstancias que deben quedar expresadas en los considerandos del decreto. Los Decretos Supremos Extraordinarios tiene vigencia temporal, es decir, no más de seis meses y pueden suspender los efectos de la ley cuando sea necesario dictar medidas económicas y financieras sobre los siguientes aspectos: a.

Reestructurar los gastos del Gobierno Central y las empresas del Estado, establecidas en la Ley anual de Presupuesto, siempre que las disposiciones presupuestarias impidan la aplicación de las medidas extraordinarias;

b. Modificar o suspender tributos en forma temporal; c.

Disponer operaciones de emergencia en materia de endeudamiento interno y externo para proveer de recursos financieros al Estado destinados a la atención y satisfacción impostergable de necesidades públicas;

d.

Intervenir la actividad económica de conformidad con el Artículo 132" de la Constitución Política.

Los Decretos Supremos Extraordinarios son aprobados por el Consejo de Ministros y son refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros, Los Decretos Supremos Extraordinarios se componen: a.

De una parte considerativa: Comprende una exposición de motivos, donde, con suficiencia y precisión se exponen los hechos de orden económico y financiero y los fundamentos jurídicos que motivan las medidas extraordinarias, y,

b. De una parte resolutiva: El Presidente de la República debe de dar cuenta por escrito al Presidente del Congreso o al de la Comisión Permanente, según el caso, adjuntando copia del referido decreto. El Decreto Supremo Extraordinario para los efectos de su clasificación e identificación en el ordenamiento jurídico nacional, se designan con la abreviatura "DSI" seguida del número cardinal que le corresponden en el año, un guión, la sigla "PCM", una barra oblicua y los dos últimos dígitos del año en que se dicta. Contra los Decretos Supremos procede acción Popular ante el Poder Judicial, sin perjuicio del control parlamentario. ii.- RESOLUCIÓN SUPREMA Son normas de carácter específico, rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por el Ministro a cuyo sector correspondan. Rigen desde el día en que son ex­ pedidas, salvo los casos en que requieran notificación o publicación, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito.

139

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales LOS REGLAMENTOS En la Jerarquía Normativa y para los fines pragmáticos de seguir explicando la pirámide jurídicanormativa del Perú, el reglamento ocupa el tercer lugar, después de la Constitución y de la Ley, y por lo tanto el reglamento es una fuente más importantísima del Derecho Administrativo y que forma una gran parte del orden jurídico bajo el cual se desarrolla la actividad administrativa. Es el acto unilateral y escrito del Poder Ejecutivo, que crea normas jurídicas generales. Es una norma o conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal que expide el Poder Ejecutivo en uso de una facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta observancia de las leyes expedidas por el Poder Legislativo. Jurídicamente el reglamento goza de las prerrogativas de la Ley, de ahí que en un juicio, la existencia de ello no está sujeta a prueba. La jerarquía normativa del Reglamento como forma jurídica idónea para exteriorizar la actividad administrativa del Estado, es indiscutible. El Reglamento tiene un régimen jurídico específico, propio, distinto del de los actos administra­ tivos y de los simples actos de la Administración. El equívoco surge de confundir las formas jurídicas, en las que se encarna o materializa la actividad administrativa del estado (acto administrativo), con los modos o procedimientos de su extehorización (decreto, resolución, etc.), que el Derecho Positivo prescribe para cada caso. DIFERENCIAS ENTRE EL REGLAMENTO Y LA LEY Existen varias diferencias fundamentales entre la Ley y el Reglamento, ellas son: 1ro. La Ley es superior jerárquicamente al reglamento, por tanto hay una distinción de grado; 2do Consecuencia de lo anterior es que encontremos la reserva de la ley; es decir, ciertas materias, por su trascendencia, sólo serán reguladas por la ley y no por el reglamento. 3ro. La ley, orgánicamente emana del Poder Legislativo, en tanto que el reglamento lo emite el Poder Ejecutivo. 4to. El procedimiento de creación es distinto, según los órganos que emitan estas disposi­ ciones; 5to. Todo Reglamento está vinculado a una Ley; No hay reglamento Sin Ley (Incluye La Constitución). 6to. Ningún Reglamento puede abrogar o derogar a una Ley, en tanto que la Ley si puede dejar sin vigencia parcial o total a un Reglamento. Por lo tanto, el Reglamento es una institución que tiene un sentido práctico; si la Ley es lo general, lo abstracto; El Reglamento es un complejo normativo que tiene una finalidad concreta, que resuelve en definitiva, situaciones esbozadas en la Ley en términos de vaguedad.

140

Derecho Administrativo EL ESTATUTO El término Estatuto se emplea para denominar aquellos reglamentos en los que se traza la constitución de un ente público. Estatuto es, pues, un conjunto orgánico de normas legales, ciertas y estables que tienen por objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que él se refiere. Es una especie de ley menor y en nuestra legislación tiene el carácter de "Reglamento". Son actos de carácter general que contiene normas fundamentales sobre la organización del ente, sus fines y medios para conseguirlo, los derechos y deberes de sus componentes. Por lo tanto, el Estatuto es un conjunto orgánico de normas legales, que tienen por objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que se refiere. Es fuente del Derecho Administrativo.

ORDENANZAS Son leyes de la Administración Local expedidas por los Concejos Municipales para el buen orden de las cuestiones vecinales o de su competencia. Ordenanza es pues, cada una de las disposiciones dictadas por un municipio para el gobierno de la respectiva ciudad y su ámbito jurisdiccional; podría decirse que constituye las "Leyes Municipales", Son leyes, porque obligan en forma general a todos los vecinos y crean verdaderas situaciones de derecho subjetivo. EDICTOS MUNICIPALES Los Edictos son normas generales por cuya virtud se aprueban los tributos municipales y el Reglamento de Organización Interior (Artículo 110°. ACUERDOS MUNICIPALES Los Acuerdos son decisiones específicas sobre cualquier asunto de interés público, vecinal o institucional que expresan la opinión de la Municipalidad, su voluntad de practicar un determinado acto.

13.- LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La Administración Pública, como conjunto de organismos, órganos y personas-órgano, estatales o no estatales que ejercen la Función Administrativa del Poder, tiene la necesi­ dad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos. Entre los posibles instrumentos o medios de que se vale la Administración Pública destacan la re­ gulación normativa, la participación directa en las actividades económicas (a través de empresas del Estado), la ejecución de su presupuesto por medios propios (conocida básicamente como modalidad de administración directa) y la colaboración de terceros (en este caso están comprendidos los contratos de la administración pública, que son de diverso objeto). Por lo tanto, el Contrato de la Administración Pública tiene un carácter instrumental. Su existencia se justifica como medio para el cumplimiento de los objetivos y metas de la Administración Pública. Dentro del ámbito jurídico, el Contrato de la Administración Pública se ubica como forma jurí­ dica administrativa. En tal sentido, constituye uno de los medios por los que se expresa la Función

141

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Administrativa (otros medios son el reglamento, el acto administrativo, el acto de administración interna y las actuaciones materiales administrativas).

14.- EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Para el profesor Fortunato Sánchez Ramírez, el Contrato Administrativo es "un acto de decla­ ración de voluntad común, productor de efectos Jurídicos entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente estatal", En definitiva los Contratos Administrativos, forman parte de los actos administrativos bilaterales o multilaterales, en el que participan por un lado el Estado, y por el otro, uno o más particulares. Éstos se encuentran amparados en la Constitución Política del Estado, en la Ley Orgánica del Presupuesto Funcional y la Ley Anual del Presupuesto. Elementos: Los Contratos Administrativos tienen los mismos elementos que los del acto administrativo: competencia y capacidad, objeto, causa, finalidad, forma y moral. Este último elemento esencial fu agregado por el profesor Marienhoff. Diferencias con los contratos civiles: Con fines ilustrativos sobre tal diferenciación, presentamos a continuación una sintética compara­ ción entre los contratos de la Administración Pública y los contratos Privados regidos por el Código Civil: 1ro. El artículo 1351° del Código Civil establece el concepto general de contrato señalando que es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Este concepto subyace en la noción de Contrato de la Administración Pública, pero en este caso presenta la peculiaridad de que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública. 2do. Conforme al artículo 1352° del Código Civil, el consentimiento de las partes basta para el perfeccionamiento del contrato. Es decir, tanto el procedimiento como la forma son libres, salvo la ley exija alguna, bajo expresa sanción de nulidad. 3ro. Respecto de los Contratos de la Administración Pública, el artículo 76° de la Constitución Política consagra la naturaleza de orden público de las normas que regulan el contrato. Por tanto, el procedimiento y la forma son bajo sanción de nulidad, aún cuando ello no esté expresamente señalado, salvo los casos en que la normativa señala supuestos de subsanación. 4to. Según el artículo 1354" del Código Civil las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. En el ámbito administrativo, el contenido de los contratos es determinado fundamental­ mente por la Administración Pública y normalmente ciñéndose a normas especiales. En consecuencia el margen de negociación para las partes es mínimo o no existe.

142

Derecho Administrativo 5to. Conforme al artículo 1355° del Código Civil la ley, por consideraciones de orden social, público o ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. El propósito general de esta disposición es proteger a determinadas categorías de personas o actividades socialmente significativas, En la contratación administrativa es aplicable el mismo criterio y, considerando las finalidades públicas comprometidas en este tipo de contratación, es usual la presencia de tal clase de disposiciones (tal el caso de disposiciones a favor de la pequeña y microempresa). 6to. Según el artículo 1356° del Código Civil las disposiciones de la legislación civil sobre contratos, son supletorios de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Con ello se confirma la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes. En los contratos de la Administración Pública, el principio es el contrario, pues la casi totalidad de las normas tienen carácter imperativo. Sólo por excepción la voluntad de las partes prevalece. 7mo.EI artículo 1357° del Código Civil establece que por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantía y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato, Se refiere a los denominados contratos-ley cuya expresión usual son los contratos de estabilidad tributaria. En el ámbito administrativo, tradicionalmente, los contratos-ley, calificaban como contratos en los que la Administración Pública gozaba de prerrogativas especiales a su favor, Sin embargo, actualmente la legislación los somete a la normativa privada, sin que por ello abandonen su naturaleza de Contrato de la Administración Pública, pues, por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública que actúa en ejercicio de función administrativa. Además, como la Soberanía no se abdica y aún cuando el actual régimen de los contratos-ley tengan respaldo constitucional, dicho régimen podría variar, bastando para el efecto una modificación constitucional y legislativa. Como puede apreciarse, la contratación administrativa y la contratación privada tienen algunos elementos comunes, pero diferencias notables que implican la necesidad de delimitar del modo más claro posible el ámbito de acción de cada una de las mencionadas figuras jurídicas. Y uno de los medios de tal delimitación que ponemos a consideración del lector es la de los intereses involucrados en la contratación de la Administración Pública.

15.- EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Definición de Obra pública: El Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante LCE) y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante RLCE), sólo precisa la definición de "obra"; sin embargo considerando la especialidad de la norma que regula la contratación estatal podríamos aseverar que es la definición legal de obra pública. Así este cuerpo normativo la define como: "Construcción, reconstrucción, remodelación, demolición,

143

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales renovación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos"; ha ésta parametrización bastaría agregarle "a cargo del estado". Contrato de Obra pública: "Un aspecto que ha sido analizado la doctrina es el de la diferencia entre "obra pública", "tra­ bajo público" y contrato de obra pública, Obra pública puede ser un bien destinado a satisfacción de un interés general, un bien de uso público o un bien construido o adquirido con recursos estatales, Trabajo público puede entenderse como la actividad tendiente a construir una obra pública que bien puede desarrollar la propia administración, un contratista o incluso un particular, como ocurría con las vías o bienes de uso público que construyen urbanizadores privados y que luego deben entregar a municipios y distritos"'321. En el caso peruano, el contrato de obra uno de los ejemplos trascendentales de contrato admi­ nistrativo. A tal efecto su regulación se rige de manera especial por la LCE y su reglamento indicados con anterioridad. Este cuerpo jurídico respecto del contrato de obra, regula entre otros, lo siguiente: -

Establece como principios verbo-rectores de la contratación pública:

Principio de Libre Concurrencia y Competencia: Por el cual en los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores, relacionados a la ejecución de obras públicas, formulación de expedientes técnicos de obra y/o supervisión de las mismas. Principio de Imparcialidad: El que exige que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la LCE y el RLCE; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas aludidos, Principio de Razonabilidad: Por el que todos los procesos de selección el objeto de los con­ tratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado, Principio de Eficiencia: Define que las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles, Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia,

[32]

144

PINO, Jorge "Régimen Jurídico de los Contratos Estatales" Editorial. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2005, Pág.412

Derecho Administrativo Principio de Publicidad: Ordena que las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores, Principio de Transparencia: Exige que toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en ia ley. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento, Principio de Vigencia Tecnológica: Manda que la ejecución de obras deben reunir las condi­ ciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. Principio de Trato Justo e Igualitario: Por el que todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Principio de Sostenibilidad Ambiental: El que exige que en toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. -

Asume como sujetos de la relación contractual, el Estado representado por la entidad pública contratante y el contratista (calidad atribuida a un postor previamente seleccionado según las formalidades preestablecidas en la LGE y el RLCE).

El Titular de la Entidad no podrá delegar, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra. Cada Entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, el cual deberá prever todas las con­ trataciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el año fiscal correspondiente deberán estar comprendidos en el presupuesto institucional. El Plan Anual de Contra­ taciones será aprobado por el Titular de la Entidad y deberá ser publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). La ejecución de obras, sólo puede ser convocada por licitación pública. En los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el 10% del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.

145

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales de obra, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República. Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según los plazos y requisitos señalados en el RLCE. Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato. Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados. En caso de resolución de contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar, la Entidad contratante podrá optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá invitar a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para que manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma. De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se deberá convocar el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuenta el Valor Referencial respectivo. El contratista es el responsable por la calidad ofrecida. En el caso de obras, el plazo de res­ ponsabilidad no podrá ser inferior a siete años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda. En caso de atrasos en la ejecución de la obra por causas imputables al contratista, con respecto a la fecha consignada en el calendario de avance de obra vigente, y considerando que dicho atraso producirá una extensión de los servicios de inspección o supervisión, lo que genera un mayor costo, el contratista de la ejecución de obra asumirá el pago del monto equivalente al de los servicios indicados, lo que se hará efectivo deduciendo dicho monto de la liquidación del contrato de ejecución de obra. Durante la ejecución de la obra dicho costo será asumido por la Entidad. Constituyen causas de ampliación contractual de ejecución de obra: - los atrasos y/o paraliza­ ciones por causas no atribuibles al contratista. - los atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad. - Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado; y cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado. En la fecha de la culminación de la obra, el residente anotará tal hecho en el cuaderno de obras y solicitará la recepción de la misma. El inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco días posteriores a la anotación señalada, lo informará a la Entidad, ratificando o no lo indicado por el residente. En caso que el inspector o supervisor verifique la culminación de la obra, la Entidad procederá a designar un comité de recepción dentro de los siete días siguientes a la recepción de la comunicación del inspector o supervisor. Dicho comité estará integrado, cuando menos, por un representante de la Entidad, necesariamente ingeniero o arquitecto, según corresponda a la naturaleza de los trabajos, y por el inspector o supervisor. En un plazo no mayor de veinte (20) días siguientes de realizada su designación, el Comité de Recepción, junto con el contratista, procederá a verificar el

146

Derecho Administrativo fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas y efectuará las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos. Culminada la verificación, y de no existir observaciones, se procederá a la recepción de la obra, teniéndose por concluida la misma, en la fecha indicada por el contratista. El Acta de Recepción deberá ser suscrita por los miembros del comité y el contratista. Antes del pago a favor de un contratista derivado de un contrato de obra, es necesaria la liquidación financiera de la obra. Luego de haber quedado consentida la liquidación y efectuado el pago que corresponda, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo.

16.- LOS PROCESOS DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN A. Procedimiento de selección: Con el proceso de selección se va a iniciar un procedimiento administrativo, donde la entidad, como administrador público, se va a relacionar con una serie de administrados (personas interesa­ das en vender un bien u ofrecer un servicio a la entidad). Dentro del proceso de selección se ven diferentes actos: a) Convocatoria: Invitación que realiza una entidad a todos aquellos individuos interesados en abastecer a la entidad, ofrecer un servicio o ejecutar obras para la entidad. En el caso de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas, la convoca­ toria se realiza mediante publicación en el SEACE, de conformidad con el artículo 104 del reglamento. En el caso de adjudicaciones directas selectivas y adjudicaciones de menor cuantía, la convocatoria se realiza mediante invitación, de conformidad con lo expuesto en el artículo 105 del reglamento. b) Presentación de consultas.- Son consultas o interrogantes que los postores pueden plantear con relación a aspectos ambiguos o contradicciones que las bases pueden contener. La finalidad de este procedimiento es que el Comité Especial aclare las dudas. c) Presentación de observaciones.- A diferencia de las consultas, las observaciones tienen como finalidad cuestionar las reglas de juego del procedimiento de selección; ya sea porque las bases no cumplen las condiciones mínimas o porque estarían incumpliendo aspectos de la normativa relacionada con las contrataciones del estado o con la normativa complementaria. d) Presentación propuestas.- El proveedor que ha venido desenvolviéndose como un parti­ cipante dentro del procedimiento de selección manifiesta a través de la presentación de propuestas. Éstas se presentan en sobres cerrados que contienen una propuesta técnica y otra económica. El conjunto de ambos documentos integra la propuesta del postor. Para el caso de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas, la presentación de propuestas se hará, necesariamente, en acto público. Cuando se trata de adjudicaciones directas selectivas o de menor cuantía, la presentación de propuestas se hará en privado.

147

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales e) Evaluación de Propuestas.- Posteriormente el comité especial procederé a la apertura de sobres. Primero la propuesta técnica y luego la propuesta económica, en ese orden. La finalidad es evaluar y calificar de acuerdo con las pautas y lineamientos contenidos en las bases. Para este efecto las bases deben contar con un catalogo de factores de evaluación. f)

Adjudicación Buena Pro.- Es un Acto Administrativo en virtud del cual, el comité especial, en su calidad de autoridad competente, determinada qué postor contratará con el Estado para el abastecimiento del bien, servicio u obra requerido. Estamos ante una decisión de índole estrictamente administrativa, donde se va a determinar al contratante, aquel que va a celebrar un contrato con la entidad para el aprovisionamiento.

g) Perfeccionamiento del contrato.- Finalmente, la buena pro genera un derecho por parte del adjudicatario, el cual necesariamente, tiene que perfeccionarse a través de la celebración de un contrato. Luego de celebrado el contrato, tendremos a una entidad contratante y a un proveedor contra­ tista. Cada una de ellas asume un conjunto de relaciones, obligaciones de índole bilateral que une a las dos partes (contratante y contratista). En líneas generales podemos decir que la obligación que asume el proveedor contratista es entregar el bien, realizar el servicio o ejecutar una obra. Un dar o un hacer algo. La obligación de la entidad es pagar el precio pactado o la retribución convenida. Pagar el precio del bien, del servicio o de las obras ejecutadas. Una vez ejecutadas las prestaciones, en el caso de la adquisición de bienes y servicios, el contrato culmina con la declaración de conformidad de parte del funcionario que cuente con la auto­ ridad suficiente para emitir dicha declaración. Cuando se trata de una ejecución de obras, el contrato termina con una liquidación, es decir, con un acto en el cual se determina las sumas a favor y en contra de ambas partes. Eventualmente, si al final de la liquidación hubiese deudores o acreedores, éstos deberán cancelarse de la manera convenida. De esta manera se cierra el ciclo de la contratación. A.1. Procesos de selección: Los procesos de selección, son procedimientos por las cuales se realizan los contratos públicos, procesos en los cuales puede participar cualquier persona que cumpla las bases y requerimientos y estén debidamente inscrito en el Registro Nacional de Proveedores. Los procesos de selección son los siguientes: Adjudicación de Menor Cuantía: La adjudicación de menor cuantía es el procedimiento de selección menos riguroso y formalista. En la adjudicación de menor cuantía se respeta el contenido mínimo de la estructura del procedimiento de selección: El Comité especial formula una invitación a ofrecer y otorga un plazo a los proveedores interesados. Luego, se realiza el registro de participantes que será gratuito en el caso de bienes y servicios; en el caso de ejecución y asesoría de obras el proveedor deberá cancelar un derecho contenido en el registro de participantes. Posteriormente se hace la presentación de las ofertas del proveedor. Se califican las propuestas y finalmente se otorga la Buena Pro.

148

Derecho Administrativo En estos casos, el contrato puede perfeccionarse a través de la emisión de órdenes de compra o de servicios. El artículo 197 establece que en estos casos si es necesario suscribir un contrato, a diferencia de la adjudicación directa selectiva para bienes y servicios, en los que no es necesario siendo suficiente la emisión de una orden de compra o de servicios. Cuando se trata de ejecución y consultaría de obras, el reglamento establece un plazo mínimo de seis días hábiles, entre la convo­ catoria y la presentación de propuestas. Adjudicación Directa Selectiva: La Adjudicación Directa Selectiva (ADS) junto a la Adjudica­ ción Directa Publica (ADP) supone un siguiente peldaño en cuanto a formalidades y requisitos que el procedimiento debe cumplir. Se inicia con una convocatoria a través de una invitación. Los postores se inscriben en el registro de participantes y tendrán derecho a consultas y observaciones, las cuales deberán ser formularse de manera conjunta y en el mismo plazo. Luego de la absolución de las consultas se hará la presentación de propuestas. Entre la convocatoria y la presentación de propuestas no debe haber menos de 10 días hábiles. Posteriormente, el comité especial evaluara y calificara las propuestas. Después, se determinará que postor es el elegido para que se le adjudique la Buena Pro. Adjudicación Directa Pública: Antes de la convocatoria, todos los procesos deben registrarse en el SEACE. A diferencia de la Adjudicación DS, la Adjudicación directa Pública (ADP) se inicia mediante un aviso público de registro de proceso publicado en el SEACE. De esta manera, todos los proveedores tomaran conocimiento de la misma. O sólo serán proveedores invitados como en el ADS, serán todos lo que hagan seguimiento de estas oportunidades de negocio. Para ello, los proveedores deberán inscribirse en el registro de participantes de esta ADP en particular. Tendrán derecho a formular consultas y observaciones respecto de las bases. Luego se presentarán las propuestas. Entre la convocatoria y la presentación de propuestas, debe mediar de diez días. Posteriormente se evalúan las propuestas, se determina los puntajes correspondientes y finalmente el ganador de la Buena Pro. El contrato se perfeccionara según los parámetros establecidos por el reglamento a través de la firma de un documento contractual. Licitación y Concurso: La licitación pública y los concursos públicos son procedimientos con mayor rigurosidad y formalidad. En buena cuenta, aquí se sintetiza todos los principios y notas características de los procedimientos de selección. En este caso se inicia con una convocatoria pública en el SEACE, que permitirá a todo los interesados tomar conocimiento de la convocatoria. Los participantes se inscribirán en el registro pagando los derechos correspondientes. La inscripción da derecho a formular consultas que serán planteadas dentro de un Pliego de Consultas en los plazos establecidos (no debe exceder de cinco días). Culminada la presentación de consultas el comité especial absolverá en cinco días las consultas formuladas. Vencido el plazo para la absolución, los participantes tendrán derecho de observar o cuestionar las bases en el plazo de tres días. El comité evaluará las observaciones y las absuelve en cinco días. El postor no conforme con el sentido de la absolución podrá acudir al COIMSUCODE para que resuelva las observaciones.

149

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Las ofertas son sometidas a evaluación, obviamente siguiendo las pautas precisadas en las bases. Posteriormente, se otorga los puntajes correspondientes y la Buena Pro. Se esperan cinco días para que la Buena Pro quede consentida finalmente, se suscribirá el contrato dentro de los plazos que establece el reglamento. B.- Modalidades especiales de Contratación El Capítulo VI del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones, señala las modalidades Especiales de Selección contemplados por la Ley, siendo estos: Subasta Inversa: La Subasta Inversa, es una modalidad especial de selección, por la cual una Entidad realiza la adquisición de bienes comunes a través de una oferta pública y en la que, el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio. La Subasta Inversa, se puede realizar de manera Presencial o Electrónica. La Subasta Inversa Presencial, se realiza necesariamente en Acto Público, pudiendo realizarse a través de lances verbales ó lances por Medios Electrónicos. Convenio marco de precios: Se utiliza esta modalidad cuando, por las características del bien o servicio, hubiera necesidad de efectuar contrataciones frecuentes; cuando fuera más conveniente el suministro periódico de bienes con entregas parciales; cuando fuera conveniente la adquisición de bienes o la contratación de servicios para atender a mas de una entidad; y cuando por naturaleza del objeto no fuera posible definir previamente o cuantificar la demanda de la administración. Este proceso es ventajoso porque es rápido, y maneja un catálogo de precios ya existente.

17.- LOS BIENES PÚBLICOS Los bienes públicos son aquellos bienes que poseen las características de no exclusión y no rivalidad en el consumo. En el Perú, tradicionalmente, los bienes públicos han sido abastecidos mediante obras públicas, es decir, a través de proyectos financiados y provistos directamente por el Estado. Según Cháñame Orbe se dice que es bien público todo aquello bajo dominio o que pertenecen al Estado. Son bienes de dominio público: a) Los bienes destinados al uso público, constituidos por las obras públicas de aprovechamiento o utilización general, cuya conservación y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal b) Los bienes de servicio público, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los fines públicos de responsabilidad de las entidades estatales; así como los bienes destinados directamente a la prestación de servicios públicos o administrativos, c) Los bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional. d) Todos aquellos a los que por ley se les confiera tal calidad. Sobre los bienes de dominio público, el Estado ejerce su potestad reglamentaria, administrativa y de tutela conforme a ley (Art. II del D.S. N° 154-2001-EF Reglamento General de procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal).

150

Derecho Administrativo 18.- EL ACTO ADMINISTRATIVO Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Elementos del acto administrativo: Los elementos esenciales, se encuentran señalados en el artículo 3 o de la Ley N° 27444. Son los siguientes: -

Sujeto

-

Competencia

-

Objeto 0 Contenido;

-

Finalidad Pública;

-

Motivación;

-

Procedimiento Regular.

-

Forma

Requisitos de validez: Requisitos sustanciales: Sujeto: Es la Administración Pública o el particular a quien se le ha confiado parte de la Fun­ ción Administrativa del Estado. La persona natural que actúa como funcionario y/o servidor público, sometido a derecho, que con su actuación comprometa a la Administración, debe ser agente capaz y tener competencia. La competencia: Los actos administrativos deben ser emitidos per el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quorum y deliberación indispensables para su emisión. Objeto o contenido legal: Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. Finalidad pública: Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aún encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la Ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad".

151

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Motivación: La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. Está contenida dentro de lo que usualmente se denomi­ nan "Considerandos", La constituyen, por tanto, los "presupuestos" o "razones" del acto. Es la fundamentación táctica y jurídica del Acto Administrativo, con que la Administración sostiene la legitimidad y oportunidad de su decisión. La motivación del acto, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan origen a su emisión, aclaran y facilitan la recta interpretación de su sentido y alcance, por constituir un elemento esencial del mismo. La motivación debe ser una autentica y satisfactoria explicación de las razones de emisión del Acto Administrativo En principio, todo Acto Administrativo debe ser motivado. Procedimiento regular: El procedimiento administrativo es el conjunto de formalidades y trámites que debe observar la Administración desarrollando su actividad. Antes de la emisión del Acto Administrativo deben cumplirse los Procedimientos Esenciales y Sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Se aconseja, que sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considerase también esencial el Dictamen proveniente de los servicios permanentes de Asesoramiento Jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.

19.- LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS La Nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se Invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no esté sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcionario (Ley N° 27444, art. 202.2). La facultad para declarar la Nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos (Ley N" 27444, art. 202.3). En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el Proceso Contencioso Administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (Ley N° 27444, art. 202.4). Causales de nulidad: Nulidad de pleno derecho; 1- Las contravenciones a la Constitución, a las Leyes o a las normas reglamentarias. 2.

El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presenten alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14°

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, docu­ mentación o trámites esenciales para su adquisición. 4.

152

Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

Derecho Administrativo 20.- EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto administrativo, le es propia la obligatoriedad, es decir, que el acto debe ser respetado por todos como válido mientras subsista su vigencia. El Acto Administrativo, para tener Ejecutividad, debe ser regular y estar notificado. El Acto Administrativo regular es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir de la notificación. La ejecución: Los Actos Administrativos, como ya indicamos, pueden ejecutarse por los órganos de la propia Administración, desde luego aquellos que impliquen actos necesarios para llevar a cabo su realización fáctico-jurídica, pues habrá otros que no requieran esa ejecución, como los declarativos. El cumplimiento: El cumplimiento es la ejecución, que puede ser voluntaria, tanto por parte de los particulares, como por los órganos inferiores de la administración, y también puede ser forzosa.

21.- EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La Ejecutoriedad es un elemento irrescindible del poder. La Ejecutoriedad es un carácter esencial de la actividad administrativa, que se manifiesta en algunas categorías o clases de actos y en otros no, dependiendo de esto último dei objeto y la finalidad del Acto Administrativo.

22.- DIFERENCIA ENTRE EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD Por ningún motivo se debe confundir la ejecutoriedad con la ejecutividad, o la exigibilidad, por este motivo reiteramos: -

La Ejecutividad o la Exigibilidad es característica de todo Acto Administrativo que esté en condiciones de ser exigido o cumplido. La Ejecutividad consiste en una presunción de validez que implica la posibilidad y obligación de ejecutarse.

-

La Ejecutoriedad, en cambio, es la potestad que, por principio, tiene la Administración Pública de hacer cumplir por sí misma los actos que emita.

-

La Ejecutoriedad de un acto administrativo es la potestad de realizar coactivamente el acto, ante la oposición del gobernado. Se trata de la ejecución forzada del acto para ello la Administración Pública no requiere fallo previo de los tribunales, en razón de que es un privilegio a favor del Acto Administrativo, en virtud de perseguir el interés general.

En resumen: El Acto administrativo es ejecutivo, en tanto se le supone válidamente emitido conforme a ley.

23.- DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA La desconcentración, a diferencia de la descentralización, tiene lugar entre órganos de un mismo ente.

153

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Se diferencia ambas figuras, además, en lo concerniente al vínculo que une al órgano con el Poder Ejecutivo. En la desconcentración ese vínculo se denomina Poder Jerárquico, En la descentralización se denomina Control Administrativo, o Poder Jerárquico Institucional, que otorga limitados poderes de control y de dirección sobre el ente personalizado y que son facultades de supervisión.

24.- FUNCIÓN PÚBLICA Es el conjunto de actividades que se realizan o ejercen para el cumplimiento de los fines del estado, las mismas que son efectuadas por personas físicas, para lo que se cuenta con la investidura correspondiente y que implica derechos, deberes y obligaciones. Así cuando se alude a la Función Pública, se está tratando de la situación del Funcionario Público, de sus derechos, deberes y obligaciones. Servicio público: Servicio Público es la acción hecha por alguien, generalmente por el estado, en beneficio de la comunidad de los habitantes del estado, mediante una organización técnico-económica de cierta importancia sometida a reglas jurídicas especiales. Servicio Público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurídico de derecho administrativo, común a todo el quehacer de la función administrativa. Servidores del estado: Es el ciudadano que presta su trabajo al servicio de la nación, puede ser elegido o designado para desempeñar funciones o cargos públicos asignados por ley, remuneradas, dentro de una relación de subordinación jerárquica, para alcanzar los fines del estado. Según las Constitución y la Ley de Carrera Administrativa los servidores del Estado pueden ser: Funcionario Público: Es el ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar funciones-cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Las funciones-cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley (Artículo 4o D. S. N° 005-90-PCM). Servidor Público: Es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Adminis­ tración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a ley. Deberes jurídicos y morales del servidor público: Son obligaciones de los servidores: a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público; b) Salvaguardar los intereses del estado y emplear austeramente los recursos públicos; c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos;

154

Derecho Administrativo d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño; e) Observar un buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y com­ pañeros de trabajo: f)

Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aún después de haber cesado en el cargo;

g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función pública; y h) Las demás que le señalen las leyes o el reglamento. No basta con la técnica, con los conocimientos y la experiencia, para cumplir a cabalidad los deberes y responsabilidades de un servidor público. Es preciso completarlo con los principios y con la praxis de la moral. La moral pública presenta algunas características que la identifican: austeridad y sobriedad, discreción, reserva, objetividad, serenidad, imparcialidad en el ejercicio del cargo, espíritu de justicia social en sus decisiones y como síntesis: autoridad moral.

24.- PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Los principios que regulan el ejercicio de la administración pública son los siguientes: igualdad de oportunidades, estabilidad, garantía del nivel adquirido y retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único homologado.

25.- RESPONSABILIDADES La responsabilidad es la situación que se produce cuando una persona natural o jurídica de Derecho Público o de Derecho Privado causan daño a otra, por dolo o por negligencia; estando obligada, en consecuencia, a repasar el daño a cabalidad o indemnizarlo. La responsabilidad puede ser individual o compartida, según las circunstancias. Las clases de responsabilidad son: a.

Constitucional.

b.

Funcional y política.

c.

Funcional y administrativa.

d.

Penal: Delitos contra los deberes de Función y Delitos contra la Administración Pública: Código Penal (Arts. 361° a 426).

26.- SANCIONES DISCIPLINARIAS a. Amonestación verbal o escrita; b. Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días;

155

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales c.

Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y

d.

Destitución (Art. 26 del Dec.Leg. ND 276).

Para aplicar la sanción a que hubiere lugar, la autoridad respectiva tomará en cuenta, además; i) la reincidencia o reiterancia del autor o autores; ii) el nivel de carrera; y, iii) la situación jerárquica del autor o autores, El Cese Temporal sin goce de remuneraciones y la destitución se aplican previo proceso administrativo disciplinario.

27.- ORDEN PÚBLICO Es el conjunto de normas con trascendencia jurídica, absolutamente obligatorias e irrenunciables, que persiguen cierto grado de armonía social. La concepción del orden público debe contemplarse como el estado de paz interior del conglomerado, resultado de la protección contra los diferentes peligros que podrían alcanzar a dañar al individuo, si no existiera el ejercicio equilibrado de las libertades individuales.

28.- ORDEN INTERNO Son ciertas medidas de detalle que interfieren en la vida interna de un servicio. Son decisiones sobre asuntos de rutina administrativa, tomadas para el buen funcionamiento de los servicios públicos. Es la organización dentro de un determinado Estado, mientras que el Orden Externo se refiere a las relaciones exteriores.

29.- INTERÉS SOCIAL Es el interés colectivo colocado por el Estado entre sus propios intereses, asumiéndolos bajo un régimen de Derecho Público. La finalidad de toda la administración pública es el interés público. Cuando se reconoce que un interés pertenece al Estado, es necesario considerarlo como interés de toda la colectividad. El Estado no puede tener más que intereses públicos. Es pues el interés colectivo de los miembros de la sociedad.

30.- BIEN COMÚN Se puede describir:

156

-

Es el conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de sus personas.

-

Es la búsqueda de lo que es bueno para la sociedad.

-

Es la participación de todos los individuos y agrupamientos intermedios de la sociedad en los bienes resultantes de la cooperación, en la medida de sus respectivas prestaciones.

Doctrina Constitucional y Derechos Humanos -

Es la defensa de los derechos y deberes de la persona humana.

-

Son los bienes de dominio público, es el conjunto de bienes, que de acuerdo al ordenamiento jurídico, se hallan al uso del público, dichos bienes pueden tener un uso común.

BIBLIOGRAFÍA: DERECHO ADMINISTRATIVO -

AUTORES VARIOS. "Derecho Administrativo Contemporáneo". Palestra Editores. Lima 2007.

-

Eduardo, GARCÍA ENTERRÍA. "Curso de Derecho Administrativo". Editorial Temis-Palestra, Lima 2006.

-

Enrique, ROJAS FRANCO. "Derecho Administrativo y Procesal Administrativo". Ara Editores. Lima 2007.

-

Normas Legales. "Temas Actuales de Derecho Administrativo". Editorial Normas.

-

Pedro, PATRÓN FAURA. "Derecho Administrativo y Administración Pública". Editorial Grijley. Lima 2004.

-

Pedro, SAGASTEGUI URTEAGA. "La justicia administrativa en el Perú: el proceso contencioso administrativo: Doctrina, legislación, jurisprudencia y perspectivas". Exituno Impresores Gráficos. Lima 2002.

-

Roberto, DROMI. "Tratado de Derecho Administrativo". Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2005.

157

r

TEMA 2 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

1.-

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Principios: El artículo IV del Título Preliminar de la Ley 2744 hace referencia a distintos principios del procedimiento administrativo como: Principio de legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Cons­ titución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Principio del debido procedimiento: Los administrados gozan de todos los derechos y ga­ rantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Adminis­ trativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. Principio de impulso de oficio: Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. Principio de razonabilidad: Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obli­ gaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre

159

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Principio de imparcialidad: Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discri­ minación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al Interés general, Principio de informalismo: Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público. Principio de presunción de veracidad: En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. Principio de conducta procedimental: La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. Principio de celeridad: Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. Principio de eficacia: Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio. Principio de verdad material: En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del

160

Derecho Procesal Administrativo deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público. Principio de participación: Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión. Principio de simplicidad: Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. Principio de uniformidad: La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados. Principio de predictibilidad: La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá. Principio de privilegio de controles posteriores: La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. Fuentes: Son fuentes del Derecho Procedimiento Administrativo: -

Las disposiciones constitucionales.

-

Los tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

-

Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.

-

Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.

-

Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.

-

La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas.

-

Las resoluciones emitidas por la Administración a través de los tribunales o consejos regidos por leyes especiales. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

161

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.

-

Los principios generales del derecho administrativo.

Sujetos del Procedimiento Administrativo: El Administrado: La persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo al recurrir a la administración pública Iniciándolo mediante una petición para que se le declare o reconozca un derecho emanado de la Ley o para fijar una posición legítima contraria frente a una decisión o acto administrativo que la perjudique. Están provistos de todas las prerrogativas para tratar de enervar dichos actos, que recorren, violen o desconozcan sus legítimos intereses o derechos. La Autoridad Administrativa: Es el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico y ejercitando potestades públicas conduce el inicio, instrucción, sustanciación, resolución y ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos. Viene a ser la autoridad o gobernante que puede promover de oficio el procedimiento administrativo e, inclusive, resolver. Terceros Administrados: Dentro de este concepto podemos comprender: -

A terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos pueden resultar afectados con la resolución que sea emitida durante la tramitación del procedimiento.

-

Respecto a terceros administrados no determinados, la citación es realizada mediante publicación o cuando corresponda.

-

Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimientos, y tiene los mismos derechos y obligaciones de los participantes en él.

♦ Jurisdicción y competencia: Competencia administrativa: Es la potestad que reside legalmente en la administración pública- ejercida por funcionarios, órganos u organismos- para decidir sobre las reclamaciones o peticiones que dan lugar a un proce­ dimiento administrativo.

162

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Suplencia: El desempaño de los cargos de los titulares de los órganos administrativos puede ser suplido temporalmente, en caso de vacancia o ausencia justificada, por quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento, El suplente sustituye al titular para todo efecto legal ejerciendo las funciones que le corresponden.

-

Declinatoria de la competencia: El órgano administrativo que se considere incompetente para la tramitación o resolución de un asunto puede apartarse del conocimiento del asunto y remitir lo actuado al órgano que considere competente. La incompetencia puede ser declarada de oficio. El órgano que declina puede a solicitud de parte dictar las medidas cautelares necesarias para evitar daños graves e irreparables.

-

Conflicto de competencia: Es conflicto se presenta en dos supuestos: cuando dos o más funcionarios reclaman el conocimiento de un expediente, la contienda será positiva. El conflicto será negativo cuando una o más autoridades consideren que no les es pertinente intervenir en el asunto o problema, En el primer supuesto, el órgano que se considere competente requiere la inhibición al que está conociendo el asunto, que si está de acuerdo envía lo actuado a la autoridad requiriente; de lo contrario, la autoridad requerida envía lo actuado al Superior inmediato para que dirima el conflicto. También se resolverá de esta manera cuando se trate de un conflicto negativo de competencia.

Plazos y términos: Plazo: Es el período en el que se puede realizar un acto dentro del procedimiento administrativo, como presentar un documento o un recurso. Los plazos se contarán siempre a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar la notificación o publicación del acto que se trate. Si el vencimiento es inhábil, entonces deber recaer sobre el primer día hábil siguiente, El plazo puede ser: Obligatorio: Para que la administración se pronuncie en un determinado período. Accesorio: cuando la administración establece plazos en uso de sus facultades discrecionales. Término: Son los extremos del plazo, en los que se incluye el primer y el último día. A falta del plazo establecido por la ley expresa, las actuaciones deben producirse de los siguientes términos:

164

-

Para recepción y derivación de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo día de su presentación.

-

Para actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter: tres días.

Derecho Procesal Administrativo -

Para emisión de dictámenes, peritajes, informe y similares: dentro de siete días después de solicitados, los cuales pueden ser prorrogados a tres días más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros.

-

Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de infor­ mación: dentro de los diez días de solicitado.

El plazo máximo del procedimiento administrativo, desde que es iniciado de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requieran una duración mayor, no puede exceder de 30 días Facultades de los administrados: Facultad de contradicción administrativa: Se ejerce frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos. Facultad de solicitar información: El derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de las entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitución y la Ley. Facultad de formular consultas: El derecho de petición incluye las consultas por escrito a las autoridades administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprende su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad. Cada entidad atribuye a una o más de sus unidades competencia para absolver las consultas sobre la base de los precedentes de interpretación seguidos en ella. Facultad de formular peticiones de gracia: El administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo como una petición en interés particular. Las fases del procedimiento: El procedimiento administrativo se puede iniciar de tres maneras: De oficio, denuncia de parte y ejercicio del derecho de petición (este derecho permite presentar solicitudes por un interés particular y legítimo del administrado por el interés general de la comunidad). Si nos referimos a un procedimiento iniciado a pedido de parte, el escrito que se presente ante la Administración deberá contener los nombres y apellidos completos del administrado, la calidad de presentante, la expresión concreta del pedido, lugar y firma del solicitante, la indicación del órgano administrativo al cual está dirigido el pedido, el domicilio legal donde deberá ser notificada, la relación de documentos que se adjunta o anexos.

165

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales De ser varios los interesados en obtener un mismo acto administrativo sin intereses incom­ patibles pueden comparecer conjuntamente por medio de un solo escrito, conformando un solo expediente, y se puede acumular en un solo escrito más de una petición, siempre que se trate de asuntos conexos. Si en la presentación de la solicitud se adjuntaran documentos que requieren autentificación, se puede acudir a los fedatarios institucionales. Una vez admitida a trámite la solicitud o denuncia, la autoridad competente deber, sin pedido de parte, promover toda actuación que fuera necesaria y superar cualquier obstáculo que pueda entorpecer la regular tramitación del procedimiento. Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante una decisión motivada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar provisionalmente medidas cautelares a fin de asegurar la eficacia de la resolución por emitir. Estas medidas pueden ser modificadas o levantadas durante el procedimiento de oficio o a instancia de parte. La caducidad de estas medidas se produce cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento o cuando ha transcurrido el plazo fijado para su ejecución o para la emisión de la resolución. En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de trami­ tación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva. La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citándose el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de solicitado. En caso de declararse fundada la queja, se dictarán las medidas correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolución se dispondrá el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable. Instrucción del procedimiento. En esta etapa se realizan los actos de determinación, cono­ cimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la Administración. Estos actos son realizados de oficio por la autoridad que tramita el procedimiento, sin perjuicio de que los administrados propongan actuaciones probatorias. Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver. Con respecto a la carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley. Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones. Los medios probatorios contemplados en la Ley de Procedimiento Administrativo son los siguientes: antecedentes y documentos, informes y dictámenes de cualquier tipo, testigos y peritos, consulta de documentos y actas y practicar inspecciones oculares.

166

Derecho Procesal Administrativo Las normas administrativas prevén la convocatoria a una audiencia pública, como formalidad esencial para la participación efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental, ahorro público, valores culturales, históricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos. En la audiencia pública cualquier tercero, sin necesidad de acreditar legitimación especial está habilitado para presentar información verificada, para requerir el análisis de nuevas pruebas, así como expresar su opinión sobre las cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la evidencia actuada, No procede formular interpelaciones a la autoridad en la audiencia. Actuación probatoria: Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un período que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince, contados a partir de su planteamiento. Sólo podrá rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios. La autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipación no menor de tres días, la actuación de prueba, indicando el lugar, fecha y hora. Las pruebas sobrevinientes pueden presentarse siempre que no se haya emitido resolución definitiva. Las entidades podrán prescindir de actuación de pruebas cuando decidan exclusivamente en base a los hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolución. No será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presunción de veracidad, sin perjuicio de su fiscalización posterior. Fin del proceso: Se pone fin al procedimiento mediante las resoluciones que se pronuncien sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el numeral 4 del artículo 188 de la Ley 27444, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable. Asimismo, se pondrá fin al procedimiento la resolución que asilo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo. La resolución: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la forma normal de dar por concluido un procedimiento administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la congruencia

167

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales con el pedido del interesado, sin que en ningún caso pueda agravar la situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento. El desistimiento: El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento. El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa. El desistimiento sólo afectará a quienes lo hubieren formulado. Debe señalarse expresamente si se trata de un desistimiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento. El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final en la instancia. Abandono: En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algún trámite que le hubiera sido requerido que produzca su paralización por treinta días, la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarará el abandono del procedimiento. Dicha resolución deberá ser notificada y contra ella procederán los recursos administrativos pertinentes.

2.-

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: CLASES Y EFECTOS.

Cuando la administración Pública no emite resolución administrativa en un procedimiento, vencido el plazo establecido por la Ley del Procedimiento Administrativo General se origina el llamado silencio administrativo, el mismo que genera efectos jurídicos específicos poniendo fin al procedimiento admi­ nistrativo en determinadas situaciones. La justificación de esta figura jurídica consiste en el hecho de que el interés público y el administrativo no se vean perjudicados por la inacción de la administración en un procedimiento administrativo. Ante el silencio administrativo se pueden dar dos situaciones: 1.- Procedimiento de Aprobación automática: el cual consiste en que el procedimiento administrati­ vo es aprobado automáticamente si la solicitud presentada ante el administrador reúne los requisi­ tos o documentos que pide satisfacer el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la entidad. De cumplir con los mismos se entiende concedido el derecho o interés peticionado ante la administración pública; empero, ello no obsta para que se realice la fiscalización posterior. Esto sucede porque dicha solicitud se circunscribe a un interés personal, y no perjudica interés de terceros ni a la sociedad. 2.- Procedimiento de Evaluación Previa: En este tipo de procedimiento el ciudadano tendrá que esperar el pronunciamiento expreso de la administración pública; siendo que si no se da el mismo (silencio), se puede considerar aceptada o denegada su solicitud, el cual puede ser positivo o negativo según sea el caso,

168

Derecho Procesal Administrativo La Ley N° 29060 que contempla este silencio administrativo indica que estaremos ante silencio administrativo positivo en los siguientes supuestos; 1,- Solicitudes que habiliten derechos el ejercicio de derechos pre existentes o para desarrollo de actividades económicas no contempladas en la Primera disposición transitoria y final de esta ley. 2.- Recursos que se interpongan ante la desestimación de una solicitud no contempladas en la Primera disposición transitoria y final de esta ley. 3.- Procedimientos que van a afectar solo al administrado sin repercutir ante terceros. Si la administración pública no se pronuncia dentro del plazo de vigencia del procedimiento, se consideran automáticamente aprobados en el caso de silencio administrativo positivo. Esto no exime de la obligación de la administración pública de pronunciarse. No obstante esto, el administrado para hacer valer su derecho puede presentar una declaración jurada ante esta entidad. De no recepcionarse podrá cursar a la entidad una carta notarial. Si la entidad no quiere aceptar esta situación, puede incurrir en falta administrativa, siendo pasible el funcionario público de ser quejado. En el caso de silencio negativo, contemplado en la Primera Disposición Transitoria y Final de esta ley, indica que estamos ante el silencio negativo en los siguientes supuestos: 1,- Casos de interés público. 2.- Casos de salud. 3.- Casos de medio ambiente. 4.- Casos de recursos naturales. 5.- Casos de seguridad ciudadana. 6.- Casos de sistema financiero y de seguros. 7.- Casos de mercado de valores. 8.- Casos de defensa comercial. 9.- Casos de patrimonio histórico. 10.- Casos de procedimiento trilateral. 11.- Casos de obligación de dar o hacer del estado. 12.- Casos de autorizaciones para operar casinos, 13.- Casos de procedimientos regístrales. 14.- Casos de procedimientos de transferencia de facultades.

169

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 3.-

RECURSOS IMPUGNATIVOS

Frente a un acto administrativo que viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos. Esta facultad de contradicción es propia de nuestros derechos procesales. Los recursos administrativos que establece la ley son los siguientes: a) Recurso de reconsideración. b) Recurso de apelación, c) Recurso de revisión. El plazo para interponer cualquiera de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días. Recurso de reconsideración: El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el acto administrativo lesionante, el cual es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que cons­ tituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso tiene el carácter de ser opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Recurso de apelación: Este recurso administrativo se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico. Recurso de revisión: Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico. Requisitos de los recursos: El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el Artículo 113° de la Ley N° 27444. Una vez vencidos los p!azos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto, El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter. Alcance de los recursos: Los recursos administrativos se ejercitarán por una sola vez en cada procedimiento administrativo y nunca simultáneamente.

170

Derecho Procesal Administrativo El silencio administrativo en materia de recursos se regirá por lo dispuesto por el numeral 34.1.2 del Artículo 34° e inciso 2 del Artículo 33° de la Ley N° 27444. Suspensión de la ejecución: La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. No obstante, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a.- Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b.- Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido. Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada. La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió. La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

4.-

LA ETAPA DE EJECUCIÓN

Los actos administrativos son susceptibles de ejecución, salvo disposición legal en contrario, mandato del juez o si están sujetos a condición o plazo conforme a Ley. Causas que determinan la pérdida de la ejecutoriedad del acto administrativo: -

Por suspensión provisional conforme a Ley.

-

Cuando hubieran transcurrido cinco años de adquirido firmeza y no se hayan iniciado los actos de ejecución.

171

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Ejecución forzosa: La ejecución forzosa es la potestad, facultad o posibilidad que tiene la administración pública de hacer cumplir por la fuerza aquellos actos administrativos donde ha impuesto deberes o restric­ ciones a los administrados o ciudadanos, y que tales deberes o restricciones no han sido cumplidos voluntariamente por tales administrados, La ejecución forzosa es una forma de obligar al administrado a cumplir con lo dispuesto por la administración pública, Sin embargo, el ejercicio de esta potestad, no esta exenta del cumplimiento de determinados requisitos que en algunas oportunidades no se cumplen a cabalidad, A saber: -

Acto Administrativo declarativo o constitutivo de una obligación a favor de la entidad (ej: multa, mandato de pago, Indicación de clausura, disposición de demolición, entre otros), acto que debe estar debidamente notificado al administrado, cumpliéndose así el requisito de ser por escrito. Obligación a exigirse se derive de una atribución de imperio o relación de derecho público y no de una relación contractual Que se haya requerido al administrado el cumplimiento de dicha obligación, bajo aperci­ bimiento de iniciarse la ejecución forzosa

-

Ejecución no reservada al Poder Judicial.

-

Resolución de inicio de ejecución (también sea debidamente notificada)

La ejecución forzosa se efectuará respetando siempre el principio de razonabilidad. "Principio de razonabilidad.- las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obli­ gaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido". En virtud al principio de razonabilidad, la ejecución forzosa se efectuará por los siguientes medios: Ejecución subsidiaria, Multa coercitiva, Compulsión sobre las personas. Si fueran varios los medios de ejecución aplicables, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.

5.-

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Procedimiento sancionador:

El Procedimiento Administrativo Sancionador es aquel por el cual la Administración busca imponer una sanción al administrado por haber incurrido este último en desacato a una norma administrativa. Dicha sanción puede consistir en la privación de un derecho o la imposición de una multa,

172

Derecho Procesal Administrativo La sanción administrativa busca disuadir a la sociedad de incurrir en una infracción administrativa. En ese sentido, estamos ante un tipo de responsabilidad sistémica siendo que la función principal que cumple la sanción en este caso es la función de prevención. La determinación de la sanción se da al interior de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo que debe ser garantista de los derechos del administrado, siendo que deberán respetarse una serie de principios administrativos recogidos por el Artículo 230° de la Ley N° 27444: Principio de Legalidad, Debido Procedimiento, Razonabilidad, Tipicidad, Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuación de Infracciones, Causalidad, Presunción de Licitud y Non Bis in ídem. Según señala la doctrina administrativa una vez comprobados los hechos materia de infracción deberán seguirse cuatro etapas para la determinación de la sanción concreta. Las mencionadas etapas serían: Tipificación.- Solamente puede constituir ilícitos sancionables aquellas conductas que han sido recogidas por una Ley como infracciones administrativas. No existe en este caso una actividad discrecional de la Administración, sino una actividad reglada, la cual consiste en subsumir la presunta actuación infractora en tipo normativo establecido por Ley. Calificación.- Consiste en el encuadramiento de la sanción como leves, graves y muy graves, en función de la entidad del bien público protegido. Graduación.- De acuerdo a los parámetros establecidos legalmente se gradúa la sanción en mínimo, medio o máximo. El mencionado ejercicio debe ser motivado tomando en cuenta las circuns­ tancias de los hechos materia de infracción. Cuantificación.- Finalmente, la Administración debe concretar la sanción establecido una medida 0 un monto dinerario a pagar (en caso de multas) a ser cumplido por el administrado. Procedimiento trilateral: Uno de los procedimientos especiales más difundidos es el procedimiento trilateral, el cual podemos definirlo como aquel procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para los descritos en el inciso 8) del Artículo 1 del Título Preliminar de la Ley 27444, La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será designada como "reclamante" y cualquiera de los emplazados será designado como "reclamado". El procedimiento trilateral se inicia mediante la presentación de una reclamación o de oficio. Durante el desarrollo del procedimiento trilateral la administración debe favorecer y facilitar la solución conciliada de la controversia. Una vez admitida a trámite la reclamación se pondrá en conocimiento del reclamado a fin de que éste presente su descargo.

173

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 6.-

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.

Hablamos de agotar la vía administrativa siempre y cuando todos los recursos se hubieren agotado. Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artículo 148° de la Constitución Política del Estado. Son actos que agotan la vía administrativa: a.- El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa. b.- El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica. c- El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210° de la presente Ley. d.- El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202° y 203° de esta Ley. e.- Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales

7.-

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LOS GOBIERNOS LOCALES.

Las municipalidades en su accionar emiten actos de administración y administrativos, los mismos que tienen características propias. El ordenamiento jurídico municipal comprende normas que emiten sus órganos de gobierno y la administración que se encuentra a cargo de los gerentes o directores. ElConcejo Municipal'ejerce su función de gobierno mediante la dación de ordenanzas y acuerdos, en tanto que los asuntos administrativos concernientes a su organización interna, lo resuelven a través de resoluciones de concejo. En el Reglamento Interno de Concejo se regula las formas y modos de aprobación. El Alcalde, ejerce su función ejecutiva de gobierno mediante Decretos de Alcaldía, en tanto que los asuntos administrativos de su cargo a través de resoluciones y directivas, La norma de mayor jerarquía en una Municipalidad es la ordenanza, la cual tiene equivalencia de ley para todo el territorio. Mediante estas normas se aprueba la organización interna, la regulación administrativa, y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. De acuerdo a lo que establece el Código Tributario, mediante Ordenanza se ejerza la función tributaria de un gobierno local. Las ordenanzas son reglamentadas con decretos de alcaldía. Los acuerdos, que son emitidos por los concejos, son decisiones referidas a asuntos espe­ cíficos de interés público, vecinal e institucional que expresan la voluntad del órgano para practicar

174

Derecho Procesal Administrativo un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional, Las resoluciones de alcaldía aprueban y resuelven asuntos de carácter administrativo. Si son de interés particular se notifican de acuerdo a los procedimientos que establece la Ley del Procedimiento Administrativo General, Cada institución pública y entre ellas los gobiernos locales deben sistematizar sus procedimientos a través del texto único de procedimientos administrativos (Ley N° 27444), el mismo que contiene el nombre del trámite, los requisitos, los costos, el flujo a seguir, la calificación del trámite, la autoridad que resuelve el recurso impugnativo y los plazos para cada etapa. Tras la emisión de un acto administrativo que lesione o vulnere un derecho, se presentan recursos impugnativos de reconsideración, apelación o revisión si existe instancia nacional, La doble instancia es una garantía para el debido proceso, sin embargo, existe una ambigüedad cuando deba resolverse un recurso que se ha emitido por la máxima autoridad administrativa, en este caso el alcalde. La costumbre ha indicado que es factible agotar la vía administrativa mediante recurso de reconsideración, al no existir otra instancia para apelación, Los actos de administración y administrativos pueden ser recurridos en el órgano jurisdiccional, Si es constitucional se recurrirá mediante las acciones de garantía contempladas en la Constitución Política del Perú. Si es una ordenanza, la vía constitucional es el de Acción de Inconstitucionalidad, si es una norma de menor jerarquía se puede accionar mediante una Acción Popular; en tanto que de acuerdo a la característica del hecho se puede hacer uso de la Acción de Cumplimiento, Habeas Data, y Acción de Amparo, que son garantías constitucionales. Para evitar la proliferación de recursos hacia el Tribunal Constitucional, éste organismo ha resuelto que los asuntos administrativos que se impugnan en la vía administrativa y que deriven hacia el órgano jurisdiccional deberán seguir el procedimiento contencioso administrativo, de tal manera que la última instancia en casación será la Corte Suprema de la República y no el Tribunal Constitucional hacia donde se recurría mediante recursos extraordinarios,

8.-

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTOS.

La acción contencioso administrativa (proceso contencioso administrativo) prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, Son impugnables en este proceso: 1.

Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa,

2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. 3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. 4.

La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.

175

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 5, Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública. Este proceso judicial en primera instancia es dirigido por el juez especializado en lo conten­ cioso administrativo, luego en segunda instancia es dirigido por la Sala Superior en lo Contencioso Administrativo y en la Corte Suprema cuando se interpone el recurso de Casación. Para interponer este tipo de demandas, uno debe ser titular de la situación jurídica vulnerada por la actuación administrativa y en el caso de intereses difusos la puede interponer el Ministerio Publico como parte, el Defensor del Pueblo o cualquier persona natural o persona jurídica. El Ministerio Publico está presente en este tipo de procesos como dictaminador o como parte en caso de intereses difusos, en el caso que la entidad pública quiera defender sus derechos lo hará mediante su procurador público. El plazo para interponer este tipo de procesos es de tres meses, siendo este plazo uno de caducidad. En cuanto a los medios probatorios y medios impugnatorios es similar al proceso judicial ordinario, se pueden interponer también medidas cautelares, en el supuesto que reúna la verosimilitud se considere necesario esta medida y resulte adecuada. Principios del proceso contencioso administrativo: Entre los principios que rigen dicho procedimiento tenemos: Principio de integración: Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo, Principio de igualdad procesal: Las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado. Principio de favorecimiento del proceso: El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista in­ certidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma. Principio de suplencia de oficio: El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

176

Derecho Procesal Administrativo Objeto del proceso: El objeto del proceso contencioso administrativo es impugnar las actuaciones de la administración pública, entre estos, los actos administrativos, el silencio administrativo y las actuaciones materiales administrativas, siendo que la finalidad de dicho proceso es que el Juez declare la nulidad del acto administrativo, que reconozca el derecho del administrado, la cese de la actuación material de la administración pública y la indemnización por daños y perjuicios ocasionado por el acto administrativo,

BIBLIOGRAFÍA; DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO -

Christian, GUZMÁN NAPURÍ. "El Procedimiento Administrativo". Ara Editores. Lima 2007.

-

Christian, GUZMÁN NAPURÍ. "La Administración Pública y el Procedimiento Administrativo". Ara Editores. Lima 2004.

-

Jorge, DANOS 0RD0ÑEZ. "Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo". 1ra Parte. Ara Editores. Lima 2001.

-

Jorge, DANOS 0RD0ÑEZ. "Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo". 2da Parte. Ara Editores. Lima 2005.

-

Juan Carlos, MORÓN URBINA. Comentario a la Ley del Procedimiento Administrativo. Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2009.

-

Víctor, ANACLET0 GUERRERO. "Guía de Procedimientos Administrativos". Editorial Grijley. Lima 2008.

177

TEMA 3 DERECHO CIVIL

1.-

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Esos principios son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario. Ejemplos: los principios de "buena fe", "equidad", "confianza", "vivir honestamente", "no hacer mal a nadie", "dar a cada uno lo suyo", del "respeto recíproco", de la "autonomía de la voluntad contractual", el principio que dice que "lo que no está jurídicamente prohibido es permitido", el de la "función social de la propiedad", la "prohibición del enriquecimiento ilícito", el principio pacta sunt servanda (obligatoriedad de los pactos libremente con­ traídos), el principio de que "nadie puede se juez de su propia causa", el que dice que "nadie puede ser condenado sin ser oído", el principio que reza summus ius summa iniuria (la aplicación rígida del Derecho puede producir situaciones injustas). Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa. Evolución: En Roma los principios generales del Derecho no existieron, pero no obstante los juristas apoyaron sus decisiones a casos no previstos en la ratio ¡urís, en la natura rerum, incluso en la pietas y en la humanltas, principios que podrán estar o no contenidos en una legislación, pero cuya presencia es manifiesta, de esta manera encontramos como fuente supletoria de la ley, la ley 13 en su párrafo 7, del título I, libro 27 del Digesto, aceptaba que a falta de la ley expresa podrá resolverse de acuerdo con la natural/i iustitia. Para el criterio de la Edad Media la ley y la norma no formulada derivan de un mismo principio u origen que es el derecho natural, así para Santo Tomás la ley humana desciende de la natural de la que se deriva como conclusión del principio o por modo de determinación particular. Para los canónicos la primacía se encuentra en el derecho natural. La referencia a principios de Derecho aparece en Francia en esta época, su aparición no corres­ ponde a un precepto dotado de la fuerza legal, la referencia más antigua a principios de derecho data

179

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales del proyecto del Código de Napoleón Gardella y de Castro y Bravo nos refieren que al codificarse el derecho francés, desde un punto de vista teórico y práctico se planteó el problema de la insuficiencia de la ley y de la necesidad de dar al juez la posibilidad de recurrir a una fuente que supliera las deficiencias de aquélla, así al formularse el título preliminar del Código se vio la conveniencia de que uno de sus artículos determinara la ley que se debía aplicar como supletoria en caso de insuficiencia, y se propuso como fuente supletoria de la ley a los principios generales. Es aquí donde aparecen los principios generales del Derecho con una tendencia a convertirse en fuente consagrada por el derecho positivo para dar solución a casos no previstos expresamente por la Ley. Finalmente, en el proyecto del título preliminar, el artículo 11, quedó redactado de esta manera: "en las materias civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un ministro de la equidad. La equidad es la vuelta a la ley natural y a los usos aceptados en el silencio de la ley positiva." Posteriormente en la elaboración del proyecto del Código Civil de los Estados Sardos o Código Albertino de 1837 se habló del principio genera/i del d/rifío naturale, luego, de razón natural como forma más adecuada para suplir las deficiencias de la ley, en la discusión el senado Piamonte prefería la fórmula Derecho Común o la de Principios de Razón; por su parte el senado de Saboya la de Principios de Equidad. Tenemos que el artículo 15 del citado proyecto quedó redactado así. "Si una cuestión no puede ser resuelta ni por el texto ni por el espíritu de la ley, se tendrán en consideración los casos semejantes que las leyes hayan previsto especialmente y los fundamentos de otras leyes análogas, si a pesar de ello la cuestión es todavía dudosa, deberá decidirse según los principios generales del derecho, tomando en consideración todas las circunstancias del caso". La expresión principios generales del Derecho que aparece en el precepto transcrito es la primera que se encuentra consagrada en un texto legal. Es hasta 1889 cuando aparece consagrada en España los principios generales del Derecho, a lo largo de la historia del derecho español resulta evidente la referencia a instituciones que en una corriente iusnaturalista podrían entenderse como principios generales del derecho, pero la formula que nos la encontramos hasta la aparición del Código Civil de 1889 en el artículo 6o segunda parte es la siguiente: "cuando no haya ley exactamente aplicable al principio controvertido, se aplicará la costumbre del lugar, y en su defecto, los principios generales del Derecho." En los ordenamientos jurídicos de los países pertenecientes al Commom Law o anglo parlantes este tema no tiene nivel ni espacio, ni el tiempo que se le da en la ley, jurisprudencia y doctrina de los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la familia Romanística. Al respecto en el Perú en el Código Civil de 1852 a pesar de la adhesión del Poder Legislativo al sistema jurídico de base Romanística, no tiene ninguna referencia a que se deben preferir los principios generales que inspiran al Derecho Peruano. En el Código Civil de 1936, el tema de los principios generales del derecho la elaboraron con exposición de motivos incluida en sendas sesiones que antecedieron a su promulgación para su debate por la Comunidad Jurídica Nacional, si bien el Título Preliminar de este Código se fusionó con las normas de Derecho Internacional Privado, en su artículo XXlll se reguló con las características que significa para el juez no encontrar en la norma jurídica la suficiencia para la resolución a su cargo, sino una ausencia y vacío que por la obligación a sentenciar para no ser considerado como negarse a administrar justicia, ir a los principios generales del Derecho.

180

Derecho Civil El vigente Código Civil peruano, además del criterio clásico de los Códigos del sistema Romanístico, establece suplir los "defectos" o deficiencias de la ley para aplicar los principios generales del Derecho, agrega en el artículo VIII del Título Preliminar que "preferentemente" deberá aplicarse los "principios que inspiran el Derecho Peruano",

2.-

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO CIVIL

Aníbal Torres Vásquez menciona, que el contenido del Derecho Civil tiene siete principios fundamentales, estos principios están ligados al derecho civil subjetivo que menciona Fernández Vidal, estos son: a) Pri ncipio de Personalidad. b) Pri ncipio de autonomía de la voluntad. c) Pri ncipio de la libertad de estipular negocios jurídicos. d) Pri ncipio de la propiedad individual. e) Pri ncipio de la intangibilidad familiar. f) Pr noipio de la legitimidad de herencia y del derecho de testar. g) Pri ncipio de la solidaridad social.

I.

DERECHO DE PERSONAS

1.-

EL SUJETO DE DERECHO

Es el ente en que el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes, este ente o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano, antes de nacer o después de haberse producido este evento, ya sea que se le considere individualmente o como organización de personas. El código reconoce cuatro categorías de sujeto de derecho: 1.

Persona natural o individual: El hombre una vez nacido como individuo.

2. Personas jurídicas: Organización colectiva siempre que cumpla con la formalidad de su inscripción exigida con la norma. 3. El concebido: Tratase del ser humano antes de nacer. 4. Organización no inscrita: La pluralidad de personas individuales que actúan organizadamente en el cumplimiento de determinados fines valiosos; es una organización de personas que, comportándose como persona jurídica, no ha cumplido con el requisito de su inscripción en el registro respectivo.

181

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La subjetividad y personalidad La subjetividad del sujeto de derecho, debe de entenderse como la capacidad la idoneidad a su titular de derechos y deberes como los reconoce el ordenamiento jurídico, atribuyéndose la calidad de centro de imputación normativo. Personalidad: La calidad del "Sujeto de Derecho" es atribuible solo al ser humano, a todos los seres humanos sin excepción, excluyéndose la posibilidad de configurar sujetos de derecho constituidos por conjunto de bienes, siendo esta posición humanista o personalista, El código civil de 1936, usaba la palabra "Personalidad" que originaba dificultades teóricas, siendo sustituida por el Art. 84 del código civil por la expresión más cabal de "Persona Humana", Derechos personalísimos Que tienen como característica fundamental que el objeto de protección jurídica se encuentra situado en el ámbito de la persona misma, del sujeto de derecho, al objeto de aquellos derechos se hallan en el mundo personal, dentro del entorno del ser humano; que asegura a la persona humana su vida en comunidad y que los demás seres humanos respeten aquellos instrumentos de apoyo de su ser. Derechos de la personalidad Son aquellos que son innatos al hombre como tal, y de los cuales no puede ser privado. Así, por ejemplo: el derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad física, a la intimidad de la vida personal y familiar en todos sus diversos aspectos, y el derecho de autor que goza de una regulación especial. Caracteres de los Derechos de la Personalidad: a. Son innatos, se adquiere con el nacimiento. b. Son vitalicios, puesto que duran tanto como la vida del titular. c.

Son inalienables, por que están en el comercio jurídico, y no pueden ser objeto de venta, cesión o transferencia.

d.

Son imprescriptibles, pues no se adquieren ni se pierden por el transcurso del tiempo, o del abandono que de ellos se hagan.

e. Son absolutos, en el sentido de que se pueden oponer. Derecho a la vida.- La vida esta protegida jurídicamente desde el momento de la concepción, de ahí que el aborto sea considerado un delito, incluso en el ámbito laboral, a la madre embarazada, se le protege. Con mayor razón esta protegida la vida después del nacimiento, ya sea por el derecho penal o civil. Derecho a la integridad corporal.- Este derecho esta íntimamente vinculado con el anterior. La protección jurídica o la integridad jurídica y la salud de las personas, esta contenido ante todo en

182

Derecho Civil el código penal; también lo esta por el derecho civil, que obliga a indemnizar los daños y perjuicios resultantes de las lesiones físicas y sanciona la nulidad de actos y contratos que vulneren este derecho, Derecho a la libertad.- Este derecho esta protegido ante todo, en el derecho penal, que castiga la reducción de una persona a la servidumbre o a otra condición análoga. El Código civil reputa ¡lícitos los actos jurídicos que se opongan la libertad de las acciones o de la conciencia, Derecho al respeto de la intimidad.- El derecho reconoce la intimidad de la vida privada, en todos sus aspectos, como objeto de protección jurídica, con los únicos limites del asentimiento de la propia persona o de la de un prevaleciente interés social, Derecho al honor.- El honor es el íntimo y raigal valor moral del hombre, Es un valioso bien de carácter no patrimonial, que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona. El honor es un bien que socialmente se traduce en el respeto y consideración que se de los demás en la estima, aprecio, buena fama y reputación adquiridas por la virtud y el trabajo. Derecho a la vida.- Es primordial entre los derechos atinentes a la persona, y el presupuesto indispensable de todos los demás. De no existir el derecho a la vida, carecería de sentido referirse a la constelación de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico para la protección y tutela de la persona humana. Derecho a la libertad.- Supone la personalidad de todo ser humano de decidirse por un pro­ yecto de vida dentro del bien común, de realizarse plenamente como hombre, o en otros términos, de poder hacer todo aquello que esta jurídicamente permitido, que no esta expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho, el interés social y no signifique un abuso del derecho. Derecho a la integridad física.- Permite a la persona, mantener la de su cuerpo, a fin que utilizándolo al máximo, y en óptimas condiciones, pueda realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse la integridad física, debe entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad psicosomática.

2.-

LA VIDA HUMANA Y EL CONCEBIDO

El Código Civil de 1984 otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho de centro de imputación normativa, sustentándose en que el concebido constituye vida humana genéticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepción, ósea, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide. Repercusión jurídica de la ingeniería genética: No puede ignorase las graves repercusiones jurídicas a que conllevarán las manipulaciones en laboratorio en materia de inseminación artificial, fundamentalmente encausado al derecho de familia; resultaría patética la situación de los seres humanos que al ser producidos en probeta en base de donantes anteriores desconocen a sus progenitores y carecen de familia natural. Los juristas estudian la problemática de la inseminación y fecundación artificial a fin de otorgarle, un tratamiento normativo concorde a los valores jurídicos, y las exigencias ético-sociales con apreciación valorativa y el interés de la humanidad.

183

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 3.-

REPERCUSIÓN DE LA INGENIERÍA GENÉTICA Ingeniería genética:

Ciencia que se dirige al estudio, trabajo y modificación del material genético (ADN) en los orga­ nismos vivos. Su finalidad es mejorar las condiciones de vida y las funciones biogenéticas del hombre La ingeniería genética frente al derecho: Con los avances de la biotecnología se han presentado nuevas situaciones que han merecido tutela jurídica: -

Derecho de procrear, derecho a un patrimonio genético no manipulado, derecho a la identidad, derecho a la unicidad, derecho a la diferencia, derecho a una familia con dos padres (sexo diverso), derecho a conocer el propio origen, derecho a no saber, derecho a la enfermedad, derecho a morir con dignidad, entre otros,

El Derecho Genético: Es la rama que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Características del Derecho Genético: -

Estudia los efectos y repercusiones de los avances biocientificos sobre el hombre.

-

Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano y la ciencia biológica.

-

Está influenciado determinantemente por la tecnología, por ideas morales, religiosas y éticas.

-

Norma de manera sustantiva, adjetiva y punitiva las relaciones humanas con la genética.

Técnicas de inseminación artificial. Existen 2 técnicas de inseminación artificial:

184

-

Inseminación Homologa, con semen del cónyuge: Es la inseminación que se realiza con el semen del cónyuge en el óvulo de su mujer.

-

Inseminación Heteróloga, con semen de donante: Es la inseminación que se da con el semen de un donante, debido a que el gameto del cónyuge no posee capacidad reproduc­ tiva, se recomienda que previo a la inseminación, se mantengan exámenes en el aspecto psicológico con el marido. Esta técnica no ha sido muy aceptada por la iglesia, debido a que no cumple la función de procreación del marido y su mujer, quienes fueron unidos por el matrimonio, socialmente tampoco es muy bien vista, ya que se sirve como señal de adulterio desde cierto punto de vista, reputándosele al marido un hijo que no le pertenece. A pesar de esto, varias legislaciones admiten, o simplemente guardan silencio en cuanto a estas técnicas de reproducción, como la nuestra; por lo tanto es admitida.

Derecho Civil La inseminación Artificial Humana- Concepto - Elementos- Consecuencias Jurídicas y éticas. Concepto: Para empezar, la palabra "Inseminación" proviene del latín, de "In" que significa "dentro" y "seminare", que significa semilla. Inseminación es una técnica de concepción científica, que con su nacimiento ha acarreado varios disgustos por parte de la iglesia más que nada en la obtención del semen para la reproducción. La inseminación, es la unión forzada de los gametos que se da dentro del vientre materno, depositando el semen dentro de la mujer, semen que puede ser de la pareja, o de un donante; Estos métodos de procreación científica, han sido creados para frenar la frustración de las parejas, que por motivos de salud, o deficiencias no puedan procrear naturalmente. -

Consecuencias Jurídicas: Pese a que el concebido no haya sido concebido por medios naturales, sino mas bien, por medios asistidos como la inseminación, no significa que carezca de derechos, ya que es una futura vida humana, además, en nuestro ordenamiento jurídico no se prohiben los métodos de reproducción científica, puesto que como dice la Constitución Política del Perú de 1993, en el artículo 2 o , inciso 24 - a) "Nadie está obligado a hacer aquello que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe"

-

Consecuencias éticas: Como ya se mencionó, la iglesia, y conservadores están en contra de esta técnica y de otras manipulaciones por motivos quizás de fe, u otras razones.

La iglesia en sí, está en contra de la obtención del semen, debido a que ven prohibida e inmoral la conducta que consigue la obtención del semen, así como el coito interrumpido, y el empleo de envoltorios para obtener el semen.

La Fecundación extrauterina. La fecundación extrauterina, es otro método de concepción, la diferencia con la inseminación artificial, es la de que la concepción no se dará dentro del vientre, sino fuera de él en un laboratorio, para así ser depositado en el útero de la mujer o bien, para obtener el feto por otros medios. La fertilización extrauterina se conoce como Fertilización in Vitro, debido a que se realiza en un recipiente de laboratorio. El problema que reside en cuanto a la fecundación extrauterina o artificial, es la de que para obtener la concepción por este método se debe de usar más de un embrión, de tal modo que se pueda disponer de una vida para conseguir al hijo deseado. Al igual que el hijo nacido por medios de inseminación artificial, el concebido por este método tendrá ¡guales derechos que cualquier otro concebido. Así, que de ser el caso del concebido por fertilización artificial, no se podrán desechar aquellos embriones que quedaron de la fertilización, de igual manera, estos embriones, por ley, no pueden ser objeto de estudio científico. La muerte producida por consecuencia de experimentación con estos

185

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales embriones significa aborto, como si se encontrara dentro del vientre, y finalmente trae consigo la consecuencia jurídica indicada según la legislación, Manipulación Genética y Derecho. Por manipulación genética se entiende que hay una alteración en el orden genético; este des­ orden se dará más específicamente en los cromosomas que componen los genes de cada gameto (espermatozoide, óvulo) que compondrán un nuevo ser, Según el comité consultivo de ética de Francia de fecha 06/12/91 "el conjunto de la información contenida en el genoma humano pertenece al patrimonio común de la humanidad, es un dominio del conocimiento que no puede ser objeto de monopolio", asimismo, se agregó el código civil francés que "el estudio de las características genéticas de una persona no puede realizarse más que con fines medicinales o de investigación científica..." La manipulación genética ha sido muy criticada, sobre todo por los conservadores; quienes sostienen que la concepción ha de darse por los medios naturales, es así también como la iglesia critica la fecundación artificial, la inseminación heteróloga, etc. En sí, la manipulación genética está admitida, tal como lo dice el código civil francés, para casos de estudio científico, pero ¿cuándo se puede manipular por motivos científicos? Igualmente la manipulación genética ha sido cuestionada, por cuanto a problemas tales como manipulación genética para la obtención de una raza; así como se presumía con los nazis, despreciar otras razas que no sean la "arla". Actualmente, la manipulación puede darse, con fines medicinales, así como evitar que el con­ cebido herede una enfermedad de la madre, o bien del padre; clonar órganos, entre otras razones que pueden acontecer. El Status Jurídico del embrión extrauterino. Al parecer de Juan Esplnoza, el concebido por fecundación artificial es tan sujeto de derecho como aquellos concebidos por producto del acto sexual. Estas ideas parten de lo siguiente, en que Villa Coro enuncia cuatro posiciones acerca de en qué momento se le considera sujeto de derecho al concebido: I.

Momento de la unión de los gametos.

II.

Decimocuarto día de vida.

III. Situado en el seño de la madre. IV. Acogido en el útero materno. Si vemos las dos últimas posiciones, y la relacionamos al concebido mediante fecundación artificial, el concebido por fecundación artificial no será situado en el seno de la madre, y en caso de fertilización in Vitro, menos será acogido en el útero de la madre.

186

Derecho Civil Por lo tanto, y al ser una vida humana - ya no intrauterina, puesto que no se encuentra dentro del útero de la madre- sino más bien una vida dependiente quizás de métodos científicos para su subsistencia, el embrión humano extrauterino tendrá la misma calidad que el intrauterino, a diferencia del método en cómo se ha conservado, y creado la vida de este.

4.-

DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES DEL CONCEBIDO

El concebido como sujeto de derecha, se le atribuye derechos extrapatrimoniales y patrimoniales, En cuanto a los primeros no este sujeto a concisión alguna Ejemplo: el derecho la vida. En cambio con respecto a los segundos existe un conjunto de derechos de índole patrimonial que si están so­ metidos a condición resolutoria; como los derechos sucesorios y la donación. En estos casos si bien el concebido adquiere derechos en cuanto sujeto de derecho, están sometidos a condición resolutoria. Si el concebido no nace vivo se resuelven tales derechos patrimoniales,

5.-

LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA

Los derechos amparados por el código civil en su Art. 5 como el derecho a la vida, a la inte­ gridad física, a la libertad, al honor son inherentes a su condición de persona e interés social en su protección hacen de que sean irrenunciables, que no pueden ser objeto de cesión y que su ejercicio no debe sufrir cesión voluntaria lo que remarca su carácter publico de la norma.

6.-

LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO

Se permite la disposición de partes del cuerpo que no se regeneran, si tal cesión obedece al estado de necesidad; de orden método quirúrgico o si esta inspirada en motivos humanitarios. Esta última crea la cesión tal como lo prescribe el Art, 7 no debe de perjudicar gravemente o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Los contratos con objeto de exposición a peligro: Las personas solo pueden disponer de aquellas partes del cuerpo que al ser separadas no ocasione una disminución permanente de su integridad física. Ello significa que el sujeto está en condiciones de ceder todas aquellas partes, sustancia y tejidos que se regeneran sólo en la medida que no perjudique gravemente su salud y ponga en peligro su vida ejemplo: La donación de sangre.

7.- DERECHOS DE LA PERSONA: EL GOCE DE LOS DERECHOS Y LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Previamente al desarrollo del tema, es mejor dejar claro cuales son los derechos fundamentales de la persona, ya que en ellos se encuentran subsumidos intereses públicos y públicos y privados. Se entiende fácilmente que corresponde al derecho civil el desarrollo y tratamiento coherente y sis­ temático de tales derechos, en lo que concierne a la tutela de la persona individual en sus relaciones de conducta con otras personas naturales, y es el derecho publico quien regula las relaciones entre las personas naturales y el Estado, máxima comunidad de personas. Por esto, en las codificaciones

187

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales contemporáneas de derecho privado, se incorporan los derechos fundamentales, luego de recogerlos en los cuerpos constitucionales, Al hablar de Nasciturus, ya decíamos que, evidentemente, tiene capacidad de goce, pero no de ejercicio, sus derechos son ejercidos por sus representantes. El goce de los derechos significa (dentro del centro de imputación de derechos y deberes que es la persona) que no sufre restricciones para exigir sus derechos, sus facultades son plenas, sus derechos no serán burlados ni distraídos. La capacidad de ejercicio es la posibilidad de aptitud del sujeto de derecho a ejercer, por si mismo, los derechos de que goza en cuanto a persona. Es importante reafirmar que la aptitud para gozar de derechos, la capacidad jurídica, comienza con el nacimiento de la persona y que no existe ningún ser humano privado de ella. Las Instituciones antes aceptadas como restrictivas, no tiene que ver con la capacidad - que es inherente al hombre por el hecho de ser tal - sino con la mayor o menor libertad que se concede al sujeto. En todo caso, no se concibe la hipótesis de la capacidad jurídica absoluta. Ella es solo relativa, en relación a las especificas situaciones prescritas por la ley. Las incapacidades absolutas de ejercicio, se determinan por la imposibilidad del sujeto de expresar su voluntad de manera indubitable, y aun estas, como ya hemos visto, no son "absolutas", los derechos de estos son ejercidos por sus representantes. La capacidad de goce y ejercicio: a.- De Goce o de Derecho, o sea, "la aptitud de la persona para adquirir derechos". Es el verdadero atributo de la personalidad, por lo cual se denomina también capacidad adquisitiva o esencial; desde este punto de vista es por lo que se afirma que la capacidad es un atributo de la persona y, por consiguiente que toda persona es naturalmente capaz. "Quitar a un individuo los goces de los derechos seria, como dicen Colin y Capitant, borrarlo del mundo de las personas, colocarlo en la situación en la que se encontraban los esclavos en el mundo antiguo". b.- De Ejercicio, de Voluntad o de hecho, es decir, "la aptitud de la persona para administrar por si sola sus derechos, para ejercerlos sin el ministerio o autorización de otra persona. También se le denomina o conoce como legal porque, de acuerdo con el Art. 1502 de Cód. Civil (colombiano) la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma y sin el ministerio a la autorización de otra". Esta capacidad de voluntad esta supeditada a la de goce, porque quien tiene el derecho tiene la acción, y este no existe si aquel no ha nacido. Si por capacidad, se entiende la aptitud o suficiencia para alguna cosa, la capacidad legal, es la facultad mas o menos amplia de realizar actos validos y eficaces en derecho, la suficiencia de la persona para adquirir derechos y administrarlos por ella misma, ante la ley, contrario sensu, la incapacidad es la carencia de condiciones físicas, síquicas.

188

Derecho Civil NOMBRE El nombre es el modo del cual se identifica a la persona, Y por tanto se diferencia de las demás personas, Elementos del Nombre: El nombre (Art. 19) comprende tanto el prenombre o nombre de pila y los apellidos, Ejemplo de prenombre: Marco, Juan, José, Un ejemplo de apellidos. Rodríguez, Salazar, Gonzáles, Urquizo, etc, El nombre (Prenombre y apellidos) según el Art. 1 o del Código Civil es un derecho y un deber, El derecho a nombre permite identificar a una persona: el deber de llevar un nombre, comprende el derecho a exigir que se le designe por dicho nombre, por ende, se regula las acciones tendientes a hacer cesar la vulneración de este derecho o a impedir la utilización indebida del nombre, Problema discutible, es el relativo al número de pronombres o nombres de pila y a su manera de designar, En efecto, existen casos en que los padres quieren atribuir tres, cuatro y más pronombres a sus hijos, y en otros casos lo designan con pronombres extravagantes, Características del Nombre: 1) Es necesario: Según el Art. 19, nadie puede dejar de tener un nombre (prenombre y apellidos), 2) Es único: Ninguna persona puede tener más de un nombre, El nombre permite identificar a una persona, distinguiéndolo de los demás, Por lo tanto nadie puede usar un nombre que no le corresponde (Art, 28) El uso de un nombre que no le corresponde, significa violación del derecho al nombre o a la identidad. Aquel que es perjudicado por la usurpación del nombre tiene acción para hacer cesar la violación y obtener la indemnización que corresponda. 3) Es inmutable (Art. 29) Nadie puede adicionar (añadir) o cambiar su nombre; porque el nombre permite identificarlo, y cambiar o modificar iría en contra de la finalidad identificatoria (debidamente publicada e inscrita) se puede modificarlo o cambiar el nombre. Art. 29.- Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad. Casos de motivos justificados se pueden citar: Cuando el nombre ha dejado de cumplir su función individualizadora, sea contrario al orden público, a las buenas costumbres, cuando el nombre tenga una significación deshonrosa, indecorosa, grosera, ridicula, etc, El Nombre esta fuera del Comercio (Art, 27) El nombre carece de significación económica y , por tanto, se halla fuera del comercio de los hombres, El hombre es un derecho inalienable, inembargable e imprescriptible, De allí que el Art. 27 señala que es "nulo" el convenio relativo al nombre de una persona natural. Sin embargo, se puede permitir el uso temporal del nombre para fines publicitarios, de interés

189

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales social y los que establece la ley. Aquí se trata sólo de la posibilidad de permitir el uso temporal del nombre de una persona notoria y popular para, a través del prestigio y simpatía que inspira la persona que lo detenta (Maradona, Boris Becker, Pelé) promover la venta de un producto en una sociedad de consumo.

PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NOMBRE Acción de reconocimiento del propio Nombre (Art. 2 6 ) La persona tiene derecho a exigir judicialmente que se le designe por su nombre. Es el caso cuando a una persona se le designa por un apodo sobrenombre (por ejemplo los medios de comuni­ cación acostumbra de ello, la Policía Nacional, etc.); esta persona tiene el derecho a exigir a través del poder judicial que estas instituciones la designen por su nombre. Guando a una persona no se le ha designado por su nombre, ésta puede exigir a través del poder judicial que cese esta violación y exigir la indemnización que corresponda. El monto de la indemnización, como se trata de un daño moral a la persona lo establece el Art. 1985. El código no se ha puesto en la hipótesis de impedir una posible violación. Esta deficiencia se puede suplir a través de la acción de garantía. El Amparo. Acción de recuperación del Nombre (Art. 2 8 ) Aquí la violación del derecho al nombre es diferente: se usurpa el nombre de otra persona, se utiliza el nombre de otra persona. Cuando se utiliza el nombre que no le corresponde; el afectado tiene derecho a exigir la cesación de esta usurpación y obtener la indemnización se determina según el Art. 1985; porque se trata de un año a la persona. Uso del Apellido 1. Tratándose de hijo matrimonial; corresponde el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre (Art. 20). 2. Tratándose de hijo extramatrimonial; se dan dos casos (Art. 21). 2A

Si un sólo progenitor lo ha reconocido.- Entonces le corresponde ambos apellidos del progenitor.

2B

Si ambos progenitores lo han reconocido. El hijo lleva el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre. Así por

3. El Adoptado.- Puede darse dos situaciones (Art. 22). -

Que adopte sólo una persona.- Entonces el hijo ambos apellidos del adoptante.

-

Que lo adopten una pareja,- El adoptado llevará el primer apellido del padre adoptante y primer apellido de la madre adoptante. 1,

190

El recién nacido cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado que le designe el registrador del estado civil (Art, 23). Toda persona tiene derecho y deber al nombre.

Derecho Civil 2.

La mujer casada tiene el derecho a llevar el apellido del y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio, nulidad de matrimonio (Art, 24). El código considera que llevar el apellido del marido es una facultad; por lo tanto, sus apellidos; o puede añadirse el apellido del marido.

marido agregado al suyo se produzca el divorcio o el derecho de la mujer a la mujer puede conservar

Cuando se produce la separación de cuerpos, la mujer conserva de llevar el apellido del marido. En caso de controversia (el marido se oponga) lo decidirá el juez. La Prueba del Nombre (Art. 25) La prueba del nombre resulta de su partida de inscripción en los registros de estado civil. En dicha partida también se registra el cambio o adición del nombre permitido por la ley. Cambio de Nombre Por regla general no se permite la modificación o el cambio de nombre. Sin embargo; por excep­ ción, se permite esta adición o cambio se deba a razones justificadas y mediante autorización judicial. Las razones justificadas son; -

Si es que el nombre tiene una significación ridicula; José : José.

-

Si el nombre es contrario al sentimiento religioso: Ateo ; Aticio.

-

Si tiene un significado ideológico.

-

Si tiene en nuestro idioma una difícil pronunciación.

Este cambio o adición del nombre no altera la condición civil (marido, deudor, acreedor, etc.) de quien lo tiene, ni constituye prueba de filiación (Art. 30). La persona perjudicada por el cambio de nombre puede impugnarla judicialmente (Art. 31).

El seudónimo El seudónimo es un medio de individualización que se utiliza para una determinada actividad de la persona, ya sea esta artística, literaria, teatral, cinematográfica (Madonna, Thalía, etc. en tanto el seudónimo cumple la función identificadora, la ley la protege en los mismos términos que el nombre (Art. 32. Se le aplican todo los artículos que regulan al nombre; en lo que corresponda. DOMICILIO La persona, en su vida de relación jurídica, necesita ser ubicada en un lugar determinado. El domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas (cónyuge, acreedor, deudor, etc.), para atribuirle derechos o deberes.

191

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Se debe distinguir, domicilio, residencia y morada. El domicilio lo determina la ley, es un criterio jurídico. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia, es un criterio táctico. La habitación o morada es el lugar donde temporalmente se encuentra una persona. Según el artículo 33 del código el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona; por lo tanto, el código establece que existe el domicilio cuando hay residencia habitual. El criterio jurídico concuerda con el táctico. A. Clases: -

Domicilio General: Es aquel que se aplica para la generalidad de posiciones jurídicas, de derechos y obligaciones. El domicilio general puede ser: Domicilio Real.- Es el lugar de residencia habitual de una persona. Donde vivimos. Domicilio Legal.- Es el domicilio impuesto por la ley. Así los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales (Art. 37), el domicilio de las personas jurídicas donde lo establece su estatuto.

-

Domicilio Especial: Es un domicilio excepcional, para específicas situaciones jurídicas. Para específicos derechos y obligaciones. Puede ser: Domicilio Contractual: Es el que señala para la ejecución del contrato: el domicilio donde se entrega el bien, donde se cumple la obligación. Domicilio Procesal: Es el domicilio que señalan las partes en el proceso, con la finalidad de que sean notificados. El Art. 424 Inc. 2, considera el señalamiento del domicilio procesal como un requisito de la demanda. Domicilio Real: Tradicionalmente se considera al domicilio real con dos elementos: Un elemento objetivo.- Que es el lugar de residencia habitual de una persona, donde vive regularmente, donde se encuentra habitualmente una persona. Un elemento subjetivo.- El "animus" de pertenencia de una persona en un determinado lugar. El considerarlo como lugar habitual de residencia.

El Código Civil de 1984 sólo ha considerado real bajo su aspecto objetivo, no se requiere para que haya domicilio ningún "animus" de pertenencia de una persona en un determinado lugar. El lugar donde se encuentra habitualmente una persona basta determinar el domicilio real (Art. 33). Características del Domicilio Real

192

-

Es voluntario, cada quien fija su domicilio.

-

Es mutable. Cualquier persona puede variar su domicilio.

-

Es inviolable: Constituye una garantía constitucional (Art. 2 Inc. 9 Const.); y la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio es sancionable penalmente.

Derecho Civil Clases de Domicilio Real i)

Domicilio Unitario: Consiste en un solo lugar donde reside habitualmente una Persona (Art. 33).

ii) Domicilio Múltiple: Considera varios lugares el domicilio de una persona. Una persona puede tener varios domicilios. Una persona puede vivir alternativamente residir en un lugar y trabajar habitualmente en otro lugar, el código considera a ambos como domicilio. El Art. 35 señala que es factible que una persona tenga varios domicilios reales. iii) El Domicilio Conyugal: Es un tipo de domicilio real. El domicilio conyugal es el lugar donde habitualmente viven los cónyuges juntos. Si los cónyuges se han separado, se considera como domicilio conyugal el último lugar donde vivieron juntos (Art. 36). Domicilio Legal: El domicilio legal lo establece la ley, aunque muchas veces no sea el lugar habitual de residencia de una persona no sea su domicilio real. Tal es el caso de: -

Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales (Art. 37. Por tanto; el domicilio del incapaz será el domicilio del tutor o curador).

-

Los funcionarios públicos (Ministros, Viceministros, etc.) están domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones (el Ministerio, el Palacio de Gobierno, Congreso, etc.) (Art. 38).

-

Las personas que se encuentran temporalmente en el extranjero, ya sea en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas (negocios, becas, etc.) se consideran domiciliadas en el último domicilio que hayan tenido en el territorio nacional.

-

Las personas jurídicas se entienden domiciliadas en el lugar que establece su estatuto.

Domicilio Especial (Contractual): El domicilio contractual es un domicilio especial, es decir designado sólo para la realización de determinadas actividades. Es un domicilio excepcional. El código en el artículo 34 señala que puede designarse un domicilio excepcional para la ejecución de actos jurídicos. Así por ejemplo: el lugar, donde se va a pagar, donde se recibirá la renta en un arrendamiento; donde de entrega los intereses del mutuo, La designación implica que se someterán solo a la juris­ dicción correspondiente, salvo pacto en contrario. Cambio de Domicilio: El cambio de domicilio real (residencia habitual) se produce sólo con el hecho de traslado de la residencia habitual a otro lugar Art.39. El cambio de domicilio es un hecho, basta con cambiar de residencia, y se entenderá domiciliada a la persona en éste nuevo lugar. Cuando exista una relación obligacional (acreedor y deudor) el cambio de domicilio del deudor no se puede hacer valer el acreedor, salvo que el deudor hubiera puesto en conocimiento de manera indubitable al acreedor, del cambio del domicilio. Ejemplo: "A" le debe a "B" 2,000 dólares, pero sú-

193

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales hitamente "A" cambia de domicilio sin comunicar a "B", éste demanda a "A" en su antiguo domicilio, este domicilio será válido, ya que "A" no comunicó a "B", la consecuencia es que "A", se entenderá como que ha sido modificada. Personas que no tienen residencia habitual (Art. 3 2 ) : Toda persona tiene domicilio, es un derecho y un deber; las personas que no tienen lugar de residencia habitual, tienen también domicilio; es el lugar donde se encuentren.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO: La capacidad es necesaria distinguirla en: capacidad jurídica o de goce y capacidad de ejercicio de los derechos civiles. La capacidad jurídica o de goce pertenece a todo sujeto de derecho (concebido, persona natural o jurídica y entes no personificados) y consiste en la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Así todo sujeto de derecho puede ser propietario, arrendatario, mutuatario, mutuante, etc. Pero existen casos especiales en los cuales el sujeto de derecho está privado de la capacidad jurídica. Por ejemplo: los menores que no pueden contraer matrimonio o para adoptar. Pero estas son excepciones, la regla es la capacidad jurídica. Diferente es la capacidad de ejercicio; ésta se adquiere a los 18 años; y consiste en la aptitud para celebrar actos jurídicos válidos. Poder celebrar un contrato de arrendamiento, un mutuo, una compra - venta, contraer matrimonio, etc. Ahora bien, la incapacidad de ejercicio (ausencia de aptitud para celebrar actos jurídicos válidos) puede ser absoluta y relativa. Esta clasificación tiene repercusión en el régimen de la nulidad del acto jurídico. Si hay incapacidad absoluta el acto es nulo; si hay incapacidad relativa el acto será anulable-. A continuación desarrollaremos la capacidad y la incapacidad de ejercicio. a. CAPACIDAD DE EJERCICIO La capacidad de ejercicio es la aptitud para poder celebrar por si mimo actos jurídicos válidos. Para celebrar un contrato, contraer matrimonio, establecer una herencia etc. Según el Art. 42 del código se adquiere la capacidad de ejercicio a los 18 años, salvo que se encuentre en alguna de las causales de incapacidad de ejercicio (Art. 43 y Art. 44). b. INCAPACIDAD DE EJERCICIO Es la ausencia de capacidad de ejercicio. El sujeto de derecho no puede celebrar actos jurídicos válidos: no podrá celebrar contratos, donar, contraer matrimonios válidos. Se clasifican en incapacidad absoluta y relativa. El criterio de distinción de la incapacidad es con la finalidad de determinar si el acto jurídico es nulo (Incapacidad Absoluta) o anulable (incapa­ cidad relativa.

194

Derecho Civil Incapacidad de ejercicio Absoluta (Art. 4 3 ) . -

Los menores de 16 años, salvo aquellos actos determinados por la ley. El artículo 1358 del código civil señala la excepción en el cual el menor puede celebrar actos válidos; sólo si se trata de contratos, de menores con discernimiento y que el contrato esté en relación con sus necesidades ordinarias. Poder celebrar una compra - venta para comer, adquirir vestido, etc.

-

Los que se encuentren privados de discernimiento. Aquellos que no pueden distinguir lo bueno de lo malo, que no pueden diferenciar las cosas.

-

Los sordomudos, ciegosordos y sordomudos que no pueden expresar su voluntad de manera que no ofrezca interpretación su manifestación.

Manifestación de ejercicio Relativa (Art. 4 4 ) . -

Los mayores de 16 años y menores de 18 años.

-

Los retardados mentales, Debe considerarse a aquellas personas que, por cualquier causa, su desarrollo intelectual es deficitario en relación con su edad. Es decir, cuando la capacidad intelectual de la persona se ha detenido y no ha evolucionado en consonancia con su edad.

-

Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Comprende a las personas que presenten anomalías psíquicas que, en alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al impedirle expresar su libre voluntad.

-

Los pródigos. Entendiéndose por pródigo al que disipa sus bienes, al gastador desordenado.

-

Los que incurren en mala gestión. Se entiende por ella, la manifiesta ineptitud de una persona para manejar sus negocios, Se trata de una inhabilidad para la administración del patrimonio.

-

Los ebrios habituales. Este estado produce con frecuencia "psicosis paranoide de celos, alucinaciones alcohólicas, cuadros clínicos, todos ellos, con pérdida de discernimiento.

-

Los toxicómanos. Se entiende por ello al "drogadicto" y se aplica a la persona que ha desarrollado fármaco - dependencia severa, es decir aquella que se necesita consumir alguna droga para aplacar la apetencia imperiosa de la misma.

-

Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, Esta incapacidad no se origina ni en la edad ni en la salud de la persona sino que encuentra fundamento en la situación de hecho en que se halla la persona, que le impide ejercer sus derechos por sí misma, El Art. 595 del código civil establece que ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdicción civil, el fiscal pedirá, dentro de 24 horas, el nombramiento de curador para el interdicto.

195

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Representación de los incapaces de ejercicio (Art. 4 5 ) : Guando una persona carece de capacidad de ejercicio, corresponderá a sus representantes legales ejercer en nombre de su representado los derechos civiles. Las normas de representación legal de los incapaces se establecen según las normas referentes a la patria potestad, tutela y cúratela. En la patria potestad, el padre y la madre del menor, conjuntamente, tiene el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores y de representarlos. Podrán celebrar actos jurídicos válidos (contratos) en nombre del menor. El Art. 502 prescribe que el menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes. Por su parte, están sujetas a cúratela las personas a que se refieren los Arts. 43 incisos 2 y 3 y 44 incisos 2 a 8. Situaciones en que se adquiere la capacidad de ejercicio (Art. 4 6 ) : Existen determinadas situaciones en las cuales una persona incapaz, adquiere la capacidad de ejercicio. Estas situaciones son: -

Cuando se trata de personas mayores de 16 años pero menores de 18 años, adquieren la capacidad de ejercicio, de ejercicio cuando contraen matrimonio o por obtener titulo oficial que les autorice para ejercer profesión u oficio. Se entiende que por el matrimonio se adquiere la capacidad de ejercicio porque la persona adquiere madurez y autonomía económica. También cuando un menor de 18 pero mayor de 16 ejerce con la debida autorización un oficio, se entiende que adquiere la capacidad de ejercicio.

-

Tratándose de mujeres mayores de 14 años pero menores de 18 años, adquieren la capacidad de ejercicio con el matrimonio, porque se entiende que la mujer adquiere una madurez primero que el hombre.

-

En el caso que se haya adquirido la capacidad de ejercicio por matrimonio, este derecho no se pierde si el matrimonio culmina, ya sea por divorcio; o por el hipotético caso de una separación de cuerpos. Se entiende que la madurez intelectual ya se adquirió.

DESAPARICIÓN: El Art. 47 establece que para considerar a una persona en la condición de desaparecido se requiere que ella no se encuentre en el lugar de domicilio y que, simultáneamente, se carezca de noticias sobre su paradero. La desaparición es una situación de hecho que no se configura con la declaración judicial. La finalidad de la desaparición es el nombramiento de un curador interino para que administre sus bienes mientras se define la situación jurídica del desaparecido. La desaparición es el antecedente a la declaración de ausencia. Requisitos para que se configura la desaparición: 1.

196

Que la persona no se encuentre en su lugar de domicilio y además no se tengan noticias de él por un espacio de 60 días.

Derecho Civil 2. Que hallan transcurrido 60 días sin tener noticias, sobre donde se encuentra y cuál es su paradero. 3. Que el desaparecido, antes de su desaparición no halla nombrado mandatario o represen­ tante con facultades suficientes. Por que se entiende que éstos pueden cumplir con la finalidad de la desaparición, a saber, la administración de los bienes del desaparecido. Por lo tanto; si hay mandatario o representante del desaparecido con facultades suficientes, no se configura la desaparición. La declaración de desaparición se tramita como un proceso no contencioso que conoce el juez de primera instancia del último domicilio o del lugar donde se encuentra los bienes del desaparecido. Pueden solicitar la declaración de desaparición: 1.

Cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto.

2. Puede solicitar quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido (Por ejemplo: un acreedor del desaparecido) con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público. 3. Puede solicitarlo de oficio el Ministerio Público, según el Art. 790 del Código Procesal Civil. Efectos de la declaración de desaparición: La desaparición es el antecedente de la declaración de ausencia. La desaparición tiene como único efecto el nombramiento de un curador interino; a fin de que administre los bienes del desaparecido mientras se define su situación interina. La cúratela a que se refiere la desaparición, se rige por las disposiciones generales sobre cúratela que consta en los Arts. 564 a 618 del Código Civil. Allí se determinan cuáles son los derechos y atribuciones del curador interino. AUSENCIA: La ausencia requiere de una expresa autorización judicial que tiene como importante consecuencia la entrega de la posesión temporal del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. La declaración de ausencia requiere que hallan transcurrido dos años sin que se tengan noticias del desaparecido. Para la declaración de ausencia no se requiere que se haya procedido de acuerdo el Art. 47; es decir, que se haya nombrado a una curador interino. Sólo basta que se cumplan los dos requisitos: el tiempo y la desaparición. Requisitos de la declaración de ausencia (Art. 4 9 ) 1.

Que la persona no se encuentre en su domicilio y no se tengan noticias de él por un espacio de 2 años.

2. Que hallan transcurrido dos años sin que se tengan noticias del desaparecido. Para la declaración de ausencia no se requiere que se halla nombrado curador interino.

197

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Se tramita como un proceso no contencioso ante el juez civil del último domicilio que tuvo el desaparecido o del lugar donde se encuentra la mayor parte de sus bienes. Pueden solicitar la declaración de ausencia: 1.

Cualquiera que tenga legítimo interés (Art. 49). Pueden ser los familiares o un acreedor, etc.

2. Pueden solicitarlo el Ministerio Público (Art. 790 del Código Procesal Civil). Efectos de la declaración de ausencia: La declaración judicial de ausencia, tiene como efecto que el juez al dictarla otorga la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos, es decir, a las personas indicadas en el Art. 724 del Código. Nos referimos a los hijos, y demás descendientes, a los padres y demás ascendientes y al cónyuge. El patrimonio, en este caso, es administrado por un administrador común o judicial. Los efectos de la declaración de ausencia no alcanzan a los herederos testamentarios o legítimos, sólo a los herederos forzosos (ascendientes, descendientes y cónyuge. En el caso de no existir personas que puedan acreditar su calidad de futuros herederos forzoso, el Art. 50 señala, que se continuará con la cúratela interina tal como lo regula el Art. 47. Derechos y obligaciones de los poseedores temporales (Futuros Herederos Forzosos): 1.

Antes que se efectúe la posesión temporal de los bienes del desaparecido, los herederos forzosos deberán realizar el respectivo valorizado de los bienes del desaparecido.

2. Las personas que hubiesen obtenido la posesión temporal de los bienes tienen las obliga­ ciones inherentes a la posesión. 3. No pueden gravar ni enajenar los bienes del ausente. Salvo que halla necesidad o utilidad y con previa autorización del juez (Art. 56). 4.

El deber de solicitar la designación de un administrador judicial. El administrador judicial puede ser cualesquiera de los poseedores temporales.

Derechos: 1.

A gozar los derechos inherentes a la posesión.

2. A gozar de los frutos con la limitación de reservar de éstos una parte igual a la cuota de libre disposición del ausente (1/3 del total de los frutos. Derechos y Obligaciones Del Administrador Judicial (Art. 5 5 ) Cuando son varios los poseedores temporales de los bienes del ausente, se deberá solicitar a solicitud de cualquier poseedor, la designación de un administrador común o judicial. Sus derechos y obligaciones se regulen en el Art. 55.

198

Derecho Civil 1.

Percibir los frutos de los bienes sujetos a administración.

2.

Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra.

3. Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que señala el juez, la cuota de 1/3 de libre disposición del ausente del total de los frutos. 4.

Distribuir regularmente entre los poseedores temporales los saldos disponibles, en propor­ ción a los eventuales derechos sucesorios (herederos forzosos. Los saldos disponibles se entienden los frutos una vez que se ha pagado las deudas del ausente y el abono de los gastos del patrimonio. La proporción de los frutos, se determina según los expectativos derechos sucesorios.

5. Ejercer la representación judicial del ausente con las facultades especiales y generales que la ley le confiere: salvo los actos de gravamen y disposición, 6. Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuera conveniente al patrimonio bajo su administración, con previa autorización judicial. 7.

Rendir cuenta de su administración en los casos señalados por la ley.

Cesación de los efectos de la declaración judicial de ausencia La declaración judicial de ausencia tiene por efecto la posesión temporal (percibir los frutos, administración judicial) de los bienes del ausente por los futuros herederos forzosos. Estos efectos dejan de producirse cuando se producen ciertas circunstancias, que desarrollamos a continuación. 1. Regreso de Ausente En este caso, se restituye al titular su patrimonio, en el estado que se encuentre. Para ello el titular del patrimonio deberá solicitarlo a través de un proceso no contencioso con citación de quienes solicitaron la declaración de ausencia (Art.- 60). Designación de apoderado con facultades suficientes hecha por el ausente con posterioridad a la declaración de ausencia Se requiere que le nombramiento del apoderado sea posterior a la declaración de ausencia. Se entiende que el ausente ha dado señales de no encontrarse en ese estado mediante el nombramiento del apoderado. Este puede solicitar la restitución del patrimonio del titular, en el estado que se en­ cuentre, se tramita en un proceso no contencioso con citación de quienes solicitaran la declaración de ausencia (Art. 60). Comprobación de las muertes ausentes Aquí ya no se encuentra ausente, sino que el titular del patrimonio está muerto. Por tanto, se procederá a la apertura de la sucesión. Declaración judicial de muerte presunta

199

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Aquí hay un alto grado de certeza que el ausente esté muerto. Para ello se requiere declaración judicial. Y se procederá a continuación a la apertura de la sucesión (Art, 60)

FIN DE LA PERSONA: Muerte: El Art. 61 declara, en términos generales, que la muerte pone fin a la persona. De este modo se incluye la muerte natural como la declaración de muerte presunta, con la diferencia de que en la muerte presunta puede presentarse la declaración de existencia. La muerte termina con la calidad de sujeto de derecho inherente a la persona natural. Con la muerte ya no existe la persona, y por lo tanto ya no es centro de derechos y obligaciones. Y de acuerdo con el Art. 660, desde el momento de la muerte se transmiten a los sucesorios los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Efectos de la muerte: La muerte origina múltiples efectos jurídicos que van desde la disolución del matrimonio hasta la apertura de la sucesión, mediante la herencia (bienes, derechos y obligaciones). Empero, si bien la muerte pone fin a la persona se puede proteger la confidencialidad y memoria de fallecido por parte de los familiares. A pesar del hecho de la muerte y su consiguiente efecto jurídico comprobamos que existe cierta continuidad de la persona a través de sus bienes, mediante su voluntad plasmado en un testamento o en un acto constituido de una fundación. Esta voluntad plasmada, expresada en vida, se prolonga más allá de la muerte, más allá de la extinción de la persona. Criterios para determinar el momento de la muerte: -

Muerte Clínica. La muerte clínica se cuando cesa la actividad cerebral, aún cuando otras células permanecen vivas. Es la muerte cerebral.

-

Muerte Biológica. Significa la desaparición definitiva de vida a nivel de células y tejidos, La posición adoptada por el Código Civil de 1984 según Fernández Sessarego es el criterio de la muerte clínica o cerebral.

Situaciones en los cuales no se puede determinar que la persona murió primero: Saber cuando murió primero una persona trae notables consecuencia de índole hereditaria, Cuando es posible determinar que la persona murió primero entonces si hay transmisión de derechos hereditarios, si hay sucesión. Pero ¿Qué pasa cuando no se puede probar o determinar que persona murió primero? Por ejemplo, en un accidente de tránsito muchas veces no se puede determinar que persona murió primero cuando se trata de una familia. Este problema tiene dos soluciones: Premoriencia: Si no se puede determinar que persona murió primero, se determina quién murió primero por razones de: sexo, edad. Así en un accidente se entiende que murió primero el 200

Derecho Civil hijo, después de madre y último el marido. Esta solución está en contra de la igualdad ante la ley que señala la Constitución. Conmoriencia: Si no se puede determinar que la persona murió primero se entiende que todos murieron al mismo tiempo y entre ellos no hay transmisión de derechos hereditarios. Así en un ac­ cidente toda la familia murió al mismo tiempo y entre los fallecidos no hay transmisión de derechos. Esto es la posición adoptada por el Código Civil de 1984.

DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA: La declaración de muerte presunta es una solicitud que se presenta ante el juez para que declare Judicialmente que frente a determinados hechos hay alto grado de certeza que la persona esta fallecida. La declaración de muerte presunta tiene los mismos efectos de la muerte, con la única diferencia que en la muerte natural no existe el reconocimiento de existencia. En la muerte natural hay certeza que la persona ha fallecido, en la declaración de muerte presunta hay un alto grado de certeza que la persona está fallecida. En la declaración de muerte presunta, no se requiere que previamente se haya declarado ausente a la persona. Situaciones en las que se pueden configurar la muerte presunta: -

Cuando hayan transcurrido 10 años desde las últimas noticias del desaparecido o 5 si este tuviese más de 80 años. Aquí no se requiere la previa declaración de ausencia. Basta que hayan transcurrido 10 años sin tener noticias del desaparecido, o 5 si el desaparecido es mayor de 80 años.

-

Cuando hayan transcurrido 2 años si la desaparición se produjo en circunstancias consti­ tutivas de peligro de muerte el plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. La doctrina y la jurisprudencia suelen considerar normalmente como situaciones constitutivas de peligro de muerte los casos de guerra, la caída de un avión, el hundimiento de un barco o un terremoto, entre otros.

-

Cuando exista certeza de muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido. Podría considerarse como ejemplo, el caso del hundimiento de un buque de pescadores, en la cual el testimonio de terceros relatan que los tripulantes se ahogaron, el caso del piloto de una avioneta que se ha estrellado y sólo se encuentra cenizas, no se puede identificarlo.

La declaración de muerte presunta se tramita a través de un proceso no contencioso (Art. 749 Inc. 5 del Código Procesal Civil) Puede solicitarlo. 1) Cualquier interesado - Familiares etc. 2) El Ministerio Público de oficio En la resolución que declara la muerte presunta debe contener la fecha probable de la muerte; y si es posible el lugar (Art. 64).

201

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El juez puede declarar improcedente la demanda de declaración de muerte presunta, porque no se verificó el plazo, no se han producido los hechos de los Inc. 2 y 3 del Art. 63, Puede declarar en su caso la ausencia Efectos de la Declaración de muerte presunta: La declaración de muerte presunta produce todos los efectos de la muerte natural; desde la disolución del matrimonio hasta la apertura de la sucesión. La única diferencia es que en la declaración de muerte presunta se puede presentar el reconocimiento de existencias; y quedar sin efecto ciertos aspectos de la declaración de muerte presunta.

RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA: El reconocimiento de la existencia sólo procede cuando se trate de declaración de muerte pre­ sunta. La persona que reaparece está en aptitud de solicitar la declaración del reconocimiento. Para tal efecto debe aportar la prueba de la supervivencia. El reconocimiento de la existencia se readquiere la categoría de sujeto de derecho, la única prueba que se debe acreditar es el de la supervivencia. El reconocimiento de la existencia es un proceso no contencioso (Art. 794 del Código Procesal Civil) Como única prueba se requiere acreditar la supervivencia. Para ello no se requiere sólo la presencia física, sino también una manera idónea que reivindique sus derechos o también nombrando un representante con posterioridad a la declaración de muerte presunta. Pueden solicitar el recono­ cimiento de la existencia. 1) La persona que ha sido declarada presuntamente muerte. 2) Cualquier interesado. Por ejemplo su representante, etc. 3) De oficio por el Ministerio Público. Efectos del reconocimiento de la existencia: Si la declaración de muerte presunta produce los efectos de la muerte natural, El reconocimiento de la existencia busca dejar sin efecto la declaración de muerte presunta. En lo que respecta al matrimonio, si el cónyuge ha contraído nuevo matrimonio, éste permanece válido a pesar del reconocimiento de existencia. Pero si el cónyuge no ha contraído matrimonio, este permanece válido (Art. 68). En lo que respecta a los bienes. Se deja sin efecto la sucesión, y los bienes retornan a posesión del propietario en el estado que se encuentren en el momento que se produce la declaración (Art. 69). El juez debe apreciar la buena y mala fe de las personas que adquirieron los bienes. Si se actuó de buena fe, el reconocido no podrá solicitar el retorno de los bienes enajenados. Si se actuó de mala fe el reconocido puede solicitar su reivindicación.

202

Derecho Civil Los actos de disposición y de gestión por los derechos del muerto presunto son firmes; aunque el declarado existente puede reemplazar a los herederos en las relaciones obligaciones constituidas durante el tiempo de su declaración de muerte presunta.

8.-

LA PERSONA JURÍDICA

Es la organización de personas naturales que persiguen fines valiosos y que constituye un centro unitario ideal de imputación de situaciones jurídicas - derechos y deberes- con autonomía formal en relación con las personas que la integran. Por otro lado es necesario señalar, que la persona jurídica viene a constituir un privilegio concedido por el ordenamiento jurídico a una determinada colectividad destinada a cumplir ciertos fines coexistencia les que la persona natural que no puede o no desea cumplir en forma individual. Así podemos distinguir dos tipos dentro de las asociaciones de personas: a) Agrupaciones que constituyen personas jurídicas sin finalidad económica, dentro de las cuales tenemos a las asociaciones, comités y fundaciones reguladas por el Código Civil. b) Personas jurídicas constituidas con una finalidad propiamente económicas, tales como las sociedades civiles y Mercantiles, reguladas por la Ley General de Sociedades N°26887, las cooperativas, reguladas por la Ley General de Cooperativas, Decreto Ley N° 085, y las Empresas Individuales de responsabilidad Limitada, normadas mediante el Decreto ley N° ' 21621, El Código Civil al regular a las personas jurídicas, no pretende abarcar todas las personas jurídicas, sino específicamente a las personas jurídicas de derecho civil, aquellas que son aptas para realizar los fines no lucrativos y se trata de la asociación, la fundación y el comité. Teorías sobre la concepción de la Persona Jurídica: Teoría de la Ficción: La teoría de la ficción, que fue insinuada por Cinibaldo del Fieschi y sistematizada de una manera conclusa y definitiva por Savigny, parte de la idea de que el único sujeto natural de derechos y obligaciones jurídicas es el hombre. Sólo éste es capaz de voluntad y, por consiguiente, sólo él puede ser naturalmente sujeto de derechos. Esta doctrina dominó en la ciencia jurídica prácticamente sin contradictores, hasta la segunda mitad del siglo pasado, recién entonces los juristas se ensañaron contra ella, haciéndola objeto de los más duros ataques (Borda, Guillermo A "Manual de Derecho Civil parte general p.306). La teoría de la ficción ha sido calificada de ineficaz, ilógica e insuficiente, porque, según los críticos, la ficción no explica los hechos reales que se producen con motivo de la personalidad de existencia ideal. Teoría negatoria de la personalidad: Quienes niegan la teoría de la ficción por entender que ésta no explica los fenómenos que se observan en el derecho, en este punto, llegan, pues a una teoría negatoria, Pero para fundarla deben explicar cómo es que se producen estos fenómenos, ya 203

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales que no admiten que se deban a la existencia de una persona. De ahí que las teorías negatorias sean varias: (Cit, P.11) Patrimonios de afectación: "algunas de las personas jurídicas no son otra cosa que patrimonios afectados al cumplimiento de ciertos fines (Brinz, Bekker). Ihering, por su parte, piensa que los verdaderos sujetos de los derechos de una persona moral son sus miembros, puesto que ellos son los beneficiarios y destinatarios de la utilidad que el patrimonio puede rendir. La persona jurídica serían sujeto aparentes que oculta a los verdaderos (Borda p.307) Propiedad colectiva: Planiol sostiene que la llamada persona de existencia ideal no es sino una forma de propiedad colectiva, que existe en derecho moderno paralelamente a la propiedad individual. Es análoga al condominio, pero se diferencia de éste en que la llamada persona de existencia ideal supone la propiedad colectiva de varias personas consideradas como si fuesen una sola en cuanto al ejercicio de su derecho; en tanto que en el condominio se considera a cada una dueña de una cuarta parte. Esta tesis es seguida también por Berthélemy Negación del Derecho Subjetivo: Duguit en su teoría, niega la existencia de derechos subjetivos, y por lo tanto la de sujetos de derechos. En consecuencia, el problema acerca de la naturaleza de la persona de existencia ideal viene a quedar disipado ni ésta, ni las personas humanas son sujetos de derecho. Todos los hombres están sometidos a regla de interdependencia en miras a la solidaridad social. Los actos que realicen con arreglo a ellas deben ser reconocidos y protegidos, y entre ellos pueden figurar los que se realicen en corporaciones, fundiciones, etc." (Arauz Catex, Manuel Ob. Cit. Pág.12). Teorías de la Realidad: Doctrinas que han tenido el mayor auge y difusión en épocas recientes creen ver en la persona de existencia ideal elementos "reales" (y no ficticios) que permiten afirmar (y no negar) su existencia. Este planteo impone concretar en qué consiste esa realidad; y en este trance los autores divergen; por eso las teorías son varias. Las agrupamos para reseñarlas. Teorías Voluntaristas.- Un primer grupo sostiene que estas personas son reales en cuanto tienen una voluntad distinta de la de sus miembros. El conjunto de éstos, formando asambleas, votando conforme a reglas, o delegando su actuación en representantes, crea o emite una voluntad jurídica única y nueva, que es una realidad. Representan esta tendencia Jellnek, Zitelman y los sociólogos organistas (que comparan la persona ideal con un organismo cuyas células serían hombres) Teorías del Interés.- Un segundo grupo, de juristas, sostiene que las personas llamadas ideales son reales, porque tienen un interés distinto del de sus miembros. Michoud aduce que los que interesa en estas personas no es tanto la voluntad abstracta: "No se puede querer, sin querer alguna cosa"; he ahí el interés protegido. Saleilles, seguido entre otros por Barcia López, destaca la existencia de "un poder puesto al servicio de intereses de carácter social". Ferrara advierte que "persona" no significa "hombre", y sostiene que el Estado puede acordar personalidad a cualquier cosa, entre o figura del intelecto (llega a decir que hasta podría acordársela a un número), pero sólo la acuerda a entes que satisfagan intereses humanos; en una asociación de hombres hay una unidad "plástica, viviente", que el derecho transforma en unidad jurídica.

204

Derecho Civil Teoría de la Institución.- Un tercer grupo, partidario de la teoría de la institución (de vasto alcance en la sociología y en el derecho), cree resolver mediante ella el problema de la persona de existencia ideal. La institución es "una idea de obra o de empresa, que se realiza". Al ponérsela en práctica, quienes, partan de ella organizan un poder, mediante órganos, y por lo tanto dicen la idea existe en el medio social; se ha vuelto eficiente porque inspira actos concretos. La institución es por eso real, y es el sujeto de derecho. Esta teoría, de base platónica y berjoniana, fue creada por Hauria y seguida por Renard y Délos. Teoría normativas o teoría de Kelsen: Para el ilustre jus-filósofo vienes "persona" no es una ficción ni una realidad, sino un concepto (o ser una representación del entendimiento). Este concepto alude el término de la imputación que hacen las normas jurídicas, es decir, el centro al cual se imputa una serie de acciones humanas normativamente pensadas. Las normas hablan de comprar, percibir frutos, pagar, etc. Pero ¿quién es el que en cada norma compra, perciba frutos, paga? La "persona". No sabe, pues, distinguir entre persona de existencia visible o ideal. Allí donde hay una "persona"; con esto se agota en la teoría de Kelsen el concepto jurídico de "persona" (Areux Cetex, Manuel Ob. Pág. 141). Visión tridimensional de la "persona jurídica: La aplicación de la teoría tridimensional del derecho al caso concreto de la "persona jurídica" permite distinguir en ella, en interacción dinámica, tres dimensiones que se exigen recíprocamente para dar cuenta de su plena reali­ dad. En principio, y como se ha advertido, la "persona jurídica" requiere primariamente, como cualquier otra institución, de un substrato humano, el que está compuesto por las personas que la constituyen e integran. Sin la presencia actuante de estos seres humanos es imposible imaginarla o concebirla. Se trata de la dimensión sociológica-existencial de la "persona jurídica". El grupo humano, que constituye primariamente la "persona jurídica", actúa organizadamente para lograr un fin o un conjunto de fines valiosos. Es este fin valioso, vivenciado por cada uno de sus componentes, el que aglutina a la comunidad de personas y otorga un sentido a su específica actividad. Percibimos así la dimensión axiológica de la "persona jurídica". La "persona jurídica", en cuanto organización de personas que persigue fines valiosos, requiere que mediante un recurso propio de la técnica jurídica se le considere, pese a su pluralidad existencial, como una unidad formal para el efecto de lograr que los actos jurídicos que realizan sus miembros no se les impute a cada uno de ellos, en forma inmediata y directa, sino que se atribuyan a un centro ideal de referencia de situaciones jurídicas subjetivas. La "persona jurídica" tiene una especial regulación normativa. Esta constituye su dimensión formal-normativa. La "persona jurídica", como está dicho, es el resultado de la interacción dinámica de sus dimensiones sociológico-existencial, axiológica y formal-normativo. Para comprenderla unitariamente no es posible prescindir de alguna de ellas ya que, de hacerlo, tendríamos tan sólo una visión recortada, parcial y fragmentaria de la misma. El Código Civil peruano de 1984 ha recogido la visión tridimensional de la "persona jurídica". Ello se pone de manifiesto a través del texto de los artículos 80°, 90°, 111° y 134°, en lo que se describe a la asociación, la fundación el comité y la comunidad campesina y nativa, respectivamente. En todos ellos se hace referencia a que cada una de dichas "personas jurídicas" es una organización de personas que se propone fines valiosos de carácter no lucrativo. En el artículo 78° se hace alusión a la dimensión formal-normativa cuando se establece que la

205

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales "persona jurídica" tiene existencia distinta de sus miembros, por lo que ninguno de éstos, ni todos ellos, tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. En concordancia con lo dispuesto en el articulado citado en el párrafo anterior, debe entenderse que dicha distinción es sólo formal y, como un recurso de técnica jurídica, opera exclusivamente para la atribución de situaciones jurídicas subjetivas a un centro ideal de referencia formalmente "distinto" de sus miembros. De este modo, gracias a los aportes de la filosofía existencial y del tridimensionalismo, se ha logrado en nuestros días concretar normativamente una nueva visión de la "persona jurídica" que, al superar las limitaciones de una concepción del todo formalista y al describirla tal como aparece y funciona en la experiencia jurídica, nos la muestra como una totalidad, por lo que se hace imposible prescindir de alguna de sus tres dimensiones en la medida que interactúan dinámicamente. En mérito a estos hallazgos se abre un capítulo más en el insosegable afán de los hombres de derecho por captar, a plenitud y con nitidez conceptual, aquello en que podría consistir la denominada "persona jurídica". Clases de persona jurídica: Las personas jurídicas se distinguen entre personas de derecho público y de derecho privado. Representación de la persona jurídica: No obstante la importancia del tema, en el Código Civil no se ha establecido dispositivo expreso sobre la representación de las personas jurídicas, por lo que debemos remitirnos a las normas pertinentes del Libro de Acto Jurídico, con los problemas conceptuales y prácticos que ello acarrea, según lo expresado por Lohmann Luca de Tena: "la representación genera problemas conceptuales y prácticos tratándose de las personas jurídicas dado que el órgano representativo no tiene autonomía respecto a la persona jurídica de la que es su vehículo de expresión - hay una suerte de "ensimismaron" del órgano con la persona jurídica -, por lo que no podría hablarse propiamente de representación; sin embargo, considera que en este caso nos encontramos con un "sui generis" fenómeno de repre­ sentación y no ante un caso de ausencia de ella, pues si bien hay falta de propiedad terminológica, visto desde el lado práctico, la actuación de las personas jurídicas en el ámbito jurídico requiere de una especial manera de representación". Consideramos necesario el establecimiento de un marco legal general que establezca facultades mínimas o "standard" en los órganos representativos, de modo tal que quienes contraten o se vinculen jurídicamente con las personas jurídicas tengan la certeza de que el acto surtirá los efectos queridos y no serán desconocidos; ello sin perjuicio de dejar algún margen al estatuto para determinar el modo del ejercicio de tales facultades y otros aspectos vinculados. Aunque limitado al ámbito procesal, constituye un avance en ese propósito la dación de la Ley N° 26789 que dispone en su artículo único que, "el administrador representarte legal o presidente del consejo directivo, según corresponda, de las personas jurídicas reguladas en la Sección Segunda del Libro I del Código Civil, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señalada en los Artículos 74° y 75° del Código Procesal Civil, aprobado por Decreto Legislativo N° 768, por el solo mérito de su nombramiento inscrito en el registro correspondiente, salvo disposición

206

Derecho Civil estatutaria en contrario. Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, sólo debe presentarse copia notarialmente certificada del documento donde consta el nombramiento inscrito. Responsabilidad de las personas jurídicas: Responsabilidad Penal de las personas jurídicas: El artículo Vil del Título Preliminar del Código Penal peruano, prevé el principio de responsa­ bilidad, estipulando que la pena requiere de la culpabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; por su parte, el Artículo IX establece que la pena tiene una función preventiva, protectora y resocializadora, en consecuencia, para nuestro ordenamiento jurídico penal, la pena se basa en la culpabilidad del autor y busca la prevención. Se tiene así, que el legislador peruano optó por una concepción individual y personal de la responsabilidad penal, de modo que las penas solamente se dirigen a las personas físicas y no las personas jurídicas; sin embargo, si bien no se reconoce la responsabilidad penal de éstas, el Código Penal de 1991 prevé consecuencias accesorias para las personas jurídicas, previstas en los artículos 102° a 105° de dicho cuerpo normativo. Asimismo, se aprecia en la parte especial del Código Penal, que muchos tipos penales, al referirse al sujeto activo, se utiliza con frecuencia el término "el que..." lo que para Hurtado Pozo!33] ".. .significa que se piensa en la persona natural y no en la persona jurídica. Esto es así aún en relación a los tipos legales que, por la naturaleza de los delitos y la manera de describirlos, se refieren a actividades generalmente realizadas por personas jurídicas", lo que se aprecia en los delitos contra el orden económico y el orden financiero y monetario. Por su parte, se aprecian otras normas en la parte general y parte especial del Código Penal peruano que guardan relación con dichos postulados. Es el caso del artículo 27° que responsabiliza como autor de un delito al que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito, esto es, que la autoría está fundamentada por un deber especial que incumbe al titular de la acción. Como se puede apreciar, para nuestra legislación penal sólo las personas individuales que participan en el desarrollo interno de la persona jurídica pueden ser sujetos jurídico-penales de imputación y no, por tanto, la persona jurídica misma, siendo esta postura acorde con el principio societas delinque® non potest que postula la imposibilidad de que una persona jurídica responda penalmente al no ser factible dogmáticamente imponer penas privativas de libertad, restrictivas de libertad y limitativas de derecho a las personas jurídicas, quedando en todo caso la posibilidad de aplicarle sanciones administrativas o civiles.

[33]

Hurtado Pozo, José. "Responsabilidad penal de las personas jurídicas". Anuario de Derecho Pena!, 1996

207

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Responsabilidad civil de las personas jurídicas: Conforme a la clasificación de los supuestos de Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica elaborada por Juan Espinoza1341, tenemos; a) La responsabilidad ultra vims de la persona jurídica, vale decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social. b) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano, representante o dependiente. c) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o dependiente. d) La responsabilidad civil derivada de una situación de apariencia. e) La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del órgano, representante o dependiente. Las Organizaciones no Gubernamentales: De acuerdo a lo señalado por Zabala Matulic l„ cumple con definir a las ONG como aquellas "organizaciones de carácter social, independientes y autónomas, jurídicamente fundadas y que actúan sin finalidad de lucro. Su acción se orienta hacia la Cooperación al Desarrollo y hacia la búsqueda de acuerdos de ayudas entre Gobiernos con el objetivo de provocar la solidaridad y promover el desarrollo en los pueblos y sociedades del Tercer Mundo". En tal sentido y de acuerdo a la definición presentada podemos determinar cómo características intrínsecas de las ONG las siguientes: -

Son Personas Jurídicas que actúan sin fines de lucro.

-

Su objeto se centra fundamentalmente en aspectos promotores de desarrollo.

Clasificación y Regulación jurídica: En nuestro ordenamiento legal no existe normatividad especial que regule a las organizaciones no gubernamentales de desarrollo (ONGDs, o simplemente ONGs). En este sentido debemos entender que su régimen legal se fundamenta a través de la figura de la asociación civil o de la fundación, personas jurídicas que de acuerdo a nuestra legislación vigente actúan sin fines de lucro. Como se sabe, la asociación civil se define como una organización establece de personas natu­ rales o jurídicas, o de ambas, a través de una actividad común, persigue un fin no lucrativo. En ese sentido, si la ONG no persigue un fin lucrativo se puede conformar como una asociación civil común La característica principal de las ONGs peruanas es su finalidad de realizar acciones de desarrollo que involucran Cooperación Técnica Internacional.

[34]

208

Espinoza Espinoza, Juan, "Derecho de la Responsabilidad Civil" Gaceta Jurídica Editores. Cuarta Edición, Septiembre de 2006

Derecho Civil La Cooperación Técnica Internacional está regulado en el Perú por: -

Decreto Legislativo N° 719 "Ley de Cooperación Internacional" publicada en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha 10.11.1991.

-

Decreto Supremo N° 015-92-PCM "Reglamento de la Ley de Cooperación Internacional" publicado con fecha 30.01.1992.

A grandes rasgos, el Decreto Legislativo N° 719 establece las normas generales a que se sujeta la cooperación técnica internacional que se gestiona a través de los organismos del Estado y que proviene de fuentes del exterior del carácter público y/o privado. La Cooperación Técnica Internacional es el medio por el cual el Perú recibe, transfiere y/o intercambia recursos humanos, bienes, servicios, capitales y tecnología de fuentes cooperantes exter­ nas cuyo objetivo es complementar y contribuir a los esfuerzos nacionales en materia de desarrollo, destinados a: -

Apoyar la ejecución de actividades y proyectos prioritarios para el desarrollo del país y de sus regiones.

-

Adquirir conocimientos científicos y tecnológicos para su adaptación y aplicación en el Perú.

-

Brindar preparación técnica, científica y cultural, a peruanos en el país o en el extranjero y a los extranjeros en el Perú.

Por otro lado, el Decreto Supremo N° 015-92-PCM "Reglamento de la Ley de Cooperación Internacional" establece lo siguiente: -

Se denomina "Registro de Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo" (ONGDPERU) constituidas en el Perú, al Registro que para esas personas jurídicas tiene carácter constitutivo y que es conducido por el Ministerio de la Presidencia.

-

Caracteriza a estas personas jurídicas el carecer de fines de lucro y tener como finalidad la realización de acciones de desarrollo que involucran cooperación técnica internacional

Fin de la persona jurídica: ♦ -

Proceso de Disolución Disolución de la Asociación: Disolución de pleno derecho: La asociación se disuelve de pleno derecho cuando no pueda funcionar según su estatuto. Disolución por liquidación: La Asociación se disuelve por liquidación, según lo acordado por su respectiva Junta de Acreedores de conformidad con la ley de la materia. En caso de pérdidas acumuladas, deducidas las reservas superiores al tercio del capital social pa-

209

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales gado, el Consejo Directivo debe solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de la asociación, conforme a la ley de la materia y bajo responsabilidad ante los acreedores por los daños y perjuicios que resultaren por la omisión. Disolución por atentar contra orden público: El Ministerio Público puede solicitar judicial­ mente la disolución de la asociación cuyas actividades o fines sean o resulten contrarios al orden público o a las buenas costumbres. La demanda se tramita como proceso abreviado, considerando como parte demandada a la asociación. Cualquier asociado está legitimado para intervenir en el proceso. La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior. En cualquier estado del proceso puede el juez dictar medidas cautelares suspendiendo total o parcialmente las actividades de la asociación, o designando un interventor de las mismas. Disolución por falta de norma estatutaria: De no haberse previsto en el estatuto de la asociación normas para el caso en que no pueda seguir funcionando o para su disolución, se procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599, inciso 2. - Disolución de la Fundación: El Consejo de Supervigilancia puede solicitar la disolución de la fundación cuya finalidad resulte de imposible cumplimiento. La demanda se tramita como proceso abreviado ante el Juez Civil de la sede de la fundación, emplazando a los administradores. La demanda será publicada por tres veces en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de circulación nacional, mediando cinco días entre cada publicación. La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior. - Disolución del Comité Disolución por atentar contra el orden público: Es de aplicación al Comité lo dispuesto en el artículo 96. Disolución y liquidación del Comité: Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede a la disolución y liquidación del comité, presentando al Ministerio Público copia de los estados finales de cuentas.

♦

Proceso de Liquidación

-

Liquidación de la Asociación

Destino del patrimonio restante a la liquidación: Disuelta la asociación y concluida la liquidación, el haber neto resultante es entregado a las personas designadas en el estatuto, con exclusión de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena

210

Derecho Civil su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociación. -

Liquidación de la Fundación

Destino del patrimonio restante a la liquidación: El haber neto resultante de la liquidación de la fundación se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se destina, a propuesta del Consejo, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad análoga o, en su defecto, a la Beneficencia Pública para obras de similares propósitos a los que tenía la fundación en la localidad donde tuvo su sede.

•

Extinción de las personas jurídicas: Puig Brutau se señalan tres las causas de extinción:

9.-

-

Haber expirado el plazo durante el cual funcionaba legalmente.

-

Por haber realizado el fin para el cual se constituyeron.

-

Por ser ya imposible aplicar a éste (es decir, al fin para el cual se constituyeron) la actividad y los medios de que disponían cabe señalar en primer lugar que cuando el fin para el que se constituyó la persona jurídica deviene legal o físicamente de imposible realización, la misma se extinguirá por falta de objeto. Pero también sucederá lo mismo cuando el fin sea de imposible realización por fallar uno de los elementos esenciales que constituyen el "substratun" de la misma,

LA ASOCIACIÓN

El artículo 80° del Código Civil, lo define como una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo. Se trata de una persona jurídica sumamente viva, activa, es por ello que existe una enorme variedad de éstas. Actualmente el ámbito de las asociaciones se ha extendido a otros campos que los meramente recreacionales o sociales, es así que, hoy en día son usadas para centros de Investigación, asociaciones civiles como las OfMGs, etc Características: Las notas más saltantes de este tipo de persona jurídica son las siguientes: Organización: Pese a ser un requisito esencial de toda persona jurídica, la asociación requiere una especial organización para el cumplimiento de sus fines, organización que debe concordar con lo dispuesto por el ordenamiento positivo. Finalidad no lucrativa: Si una persona jurídica tuviere como fin una actividad económica destinada a la obtención de utilidades o ventajas patrimoniales a favor de los miembros que la

211

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales componen, estamos ante la presencia de una sociedad (ya sea mercantil o civil). Contrario sensu si una persona Jurídica realizare actividades en forma conjunta para la realización de sus fines sin perseguir beneficio lucrativo, nos encontramos frente a una asociación, La Actividad Común: Las actividades desplegadas por los miembros que conforman la persona jurídica no pueden ser realizadas en forma unilateral, es decir, cada sujeto no puede realizar arbitra­ riamente actividades para propósitos particulares, sino que serán todos los miembros que componen la asociación o los representantes de aquellas quienes realicen actividades comunes, destinadas a un solo fin, Órganos de gobierno: La persona Jurídica ostenta la capacidad de goce y la de ejercicio. Sin embargo, para que la capacidad de ejercicio sea real, debe hacerse a través de los órganos que integran a dicha persona, A. La Asamblea General: Constituye el órgano supremo de gobierno de la asociación; así lo dispone el Artículo 84 del Código Civil. La Asamblea General es el órgano de decisión, conformado por la totalidad de los asociados que constituyen la persona jurídica. La calidad de órgano supremo que el Código atribuye a la Asamblea General le confiere las máximas facultades para dirigir la actividad social, sin interferir con aquellas facultades específicamente otorgadas a otros órganos sociales. Quorum: En principio, el quorum debe estar reglado por el estatuto. Supletoriamente, se aplicarán las normas del Artículo 87 del Código Civil, en el cual se señala que "para la validez de las reuniones de Asamblea General se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de más de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier número de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes. Convocatoria a Asamblea General: La asamblea general es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados. Excepcionalmente convocará el presidente cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados. Entendemos que este caso podría justificarse por el mérito del petitorio o por situaciones trascendentes que atañen la marcha de la institución Finalmente, si la solicitud de los asociados no es aceptada dentro de los quince días que siguen a su presentación o es denegada, la convocatoria la formulará el juez en lo civil a mérito de la sentencia ejecutoriada recaída en el proceso sumarísimo.

212

Derecho Civil B. El Directorio o Consejo Directivo: Directorio, órgano colegiado de la asociación que se encarga de la elaboración y dirección de los planes destinados al logro de los fines sociales. Sus atribuciones y obligaciones se fijan en el estatuto. C. La Gerencia: Es el órgano encargado de la ejecución de los planes diseñados por el directorio. Generalmente, es el que ostenta la representatlvidad de la asociación, siempre que le sea atribuida en asamblea general de asociados o en consejo directivo y por escritura pública, la cual debe ser inscrita en el registro de poderes y mandatos de los Registros Públicos D. El Consejo de Vigilancia: Es el órgano de control de la asociación. Su misión es fiscalizar los actos realizados por los otros órganos de decisión y dar cuenta a la junta general de asociados de tales actividades.

10.- LA FUNDACIÓN El artículo 99° del Código Civil define a la fundación como "una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social". Características: La fundación nace de un acto de liberalidad, unilateral y tiene características propias: i) es un acto de disposición, pues sólo nace si el fundador aporta todo o parte de su patrimonio, ii) es un acto de organización, pues el fundador organiza a las persona (generalmente terceros distintos a él) para que velen por el patrimonio y lo apliquen para los fines de interés social señalado para su constitución. Nada impide, sin embargo, que sus acto de constitución sea otorgado por dos o más fun­ dadores, pero nunca se podría hablar de una asociación. Adicionalmente, carece de miembros, ya que una vez creada, el fundador se mantiene al margen de la institución. Dentro de las fundaciones, dado que los administradores no son, en la mayoría de los casos, quienes crearon la institución, pues la fundación no tiene titulares, y en la medida que deben cumplir con los fines dispuestos por el fundador, se necesita de la actividad de gestores. En el Perú esa labor viene asignada al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. Órganos: Consejo de Supervigilancia de Fundaciones: El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones. Su integración y estructura se determinan en la ley de la materia. El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las siguientes funciones básicas: 1.- Indicar la denominación y domicilio de la fundación, cuando no consten del acto constitutivo. 2, Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa en sus actividades, siempre que no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto constitutivo la forma o modo de reemplazarlos.

213

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En el caso previsto en el párrafo anterior, están impedidos de ser nombrados como admi­ nistradores de las fundaciones, los beneficiarios o los representantes de las instituciones beneficiarías. Asimismo, en dicho supuesto, el cargo de administrador es indelegable," 3,- Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a propuesta de éstos, el régimen económico y administrativo, si hubiere sido omitido por el fundador, o modificarlo cuando impidiese el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la fundación. 4.- Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual de las fundaciones, para lo cual éstas elevan copia de los mismos al Consejo al menos treinta días antes de la fecha de iniciación del año económico, 5.- Autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento a seguir, en cada caso. 6.- Promover la coordinación de las fundaciones de fines análogos cuando los bienes de éstas resulten insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional, o cuando tal coordinación determinase una acción más eficiente. 7.- Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a la finalidad propuesta. 8.- Disponer las auditorías necesarias. 9.- Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios a ley o al acto constitutivo o demandar la nulidad o anulación de los actos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. La impugnación se tramita como proceso abreviado; la demanda de nulidad o de anulación como proceso de conocimiento. 10.-Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la validez del acto constitutivo de la fundación. 11.- Designar al liquidador o a los liquidadores de la fundación a falta de disposición en el acto constitutivo. 12.- Llevar un registro administrativo de fundaciones.

11.- EL COMITÉ El artículo 11° del Código Civil define al comité "como la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista". Es decir, No tiene su patrimonio originado en el aporte de los integrantes ni en la afectación patrimonial que hace el fundador. El propósito del Comité es precisamente recolectar fondos públicos. Características: Organización de personas. Es una característica genérica de todas las personas jurídicas. Es una organización de personas que representa a un grupo humano que lleva a cabo acciones e ideas concertadas. Puede estar conformada por personas naturales o jurídicas o ambas.

214

Derecho Civil Finalidad altruista. El Comité es un caso diferenciado de las demás personas jurídicas: no procura riqueza o lucro. Se forman comités con el fin de prestar socorro en caso de calamidades, para colaborar en la realización de obras comunitarias, con fines patrióticos o para ayudar a las personas desvalidas o enfermas. Procuración de aporte. A efectos de realizar sus fines u objetivo, el comité puede recaudar aportes de todo género del público en general. Dichos aportes se recaudan a través de diferentes actividades lícitas, no contrarias a las buenas costumbres, a la moral o al orden público, El acto constitutivo y el estatuto. Estos deben constar por escrito y, al mismo tiempo ser inscritos en el registro público correspondiente. Registro del Comité. Debe mantener debidamente actualizados el nombre, domicilio, actividad y fecha de admisión de los asociados; además, indicar los integrantes del directorio o personas que lleven a cabo cualquier actividad administrativa. Responsabilidad solidaria de los directivos. Los directivos tiene a su cargo la gestión del comité; por ello adquieren una especial responsabilidad sobre toda la sociedad. Esta responsabilidad es compartida en forma solidaria por todos los miembros del consejo directivo en cuanto concierne a la mejor conservación y aplicación de los aportes adquiridos a los objetivos propuestos. Verificación del Ministerio Público. El Ministerio Público tiene la facultad, en defensa de la sociedad, de denunciar todo acto ilícito que atente contra el orden público, sus valores morales y las buenas costumbres. Órganos: La Asamblea General: Es el órgano supremo del comité. Es la reunión de todos los integrantes en asamblea que ha de ser convocada en los casos previstos por el Estatuto. Esta junta discute y toma acuerdos sobre las diferentes cuestiones que interesan a la vida del comité. Clases de Asamblea: a) Asamblea ordinaria.- Es aquella que está establecida en el estatuto. Por lo menos, deben llevarse a cabo tres asambleas ordinarias durante un año. b) Asamblea Extraordinaria.- Es la que está prevista en el estatuto; es una asamblea de emergencia para tratar asuntos que no pueden tener espera. La puede convocar el presidente o el directorio El Consejo Directivo: La conceptualización, así como las facultades del consejo directivo, están contempladas en el Artículo 114 del Código Civil, el cual establece: "El consejo directivo es el órgano de gestión del comité, y es convocado por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la décima parte de los miembros del comité. Si su solicitud fuese denegada o trans-

215

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales curren siete días de presentada sin efectuarse la convocatoria, se procede de conformidad con los establecidos en el Artículo 85." Responsabilidades del Comité: Los miembros del consejo directivo del comité son responsables solidarios de la conservación y debida aplicación de los aportes recaudados a la finalidad anunciada. Los gestores del comité administran bienes aportados por la colectividad para beneficiar a determinadas personas. Ni los aportantes ni los beneficiarios tienen participación alguna en la gestión. Por eso, es importante que el Ministerio Público, en representación de los intereses de la sociedad, ejerza vigilancia sobre el comité.

II.

DERECHO DE FAMILIA

1.-

PRINCIPIOS GENERALES DEL LIBRO DE FAMILIA DEL CÓDIGO CIVIL

Los Principios Constitucionales de protección a la familia y de promoción del matrimonio que el legislador ha considerado en la Constitución Peruana de 1979 en el artículo 5 o prescribía que "El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación". En la Constitución de 1993 en el artículo 4 o se considera que" La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. En el Código Civil de 1984, en el Libro III El Derecho de Familia, en las disposiciones generales de la sección primera, en el artículo 233°, el legislador ha señalado que "La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a la consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú. El Art. 234 del Código Civil de 1984 ha definido al matrimonio como la "Unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del C.C. a fin de hacer vida en común". En el mismo artículo 234° segundo párrafo del Código Civil se establece la Igualdad del marido y la mujer, los mismos que tienen en el hogar autoridad, consideraciones, deberes, derechos y respon­ sabilidades ¡guales; concordando con lo prescrito en el Art. 2 de la Constitución Política del Perú que considera que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Esta igualdad, podemos encontrarla también en los artículos 24°, 36°, 234°, 287°, 290°, 292°, 293°, 300°, 313°, 315°, 317°, 419° del Código Civil. Tanto el marido como la mujer participan en el gobierno del hogar, administran el patrimonio de familia, ejercen la representación de la sociedad conyugal, disponen los bienes comunes y están facultados para decidir en cuestiones referidas a la Patria Potestad de los hijos. El Principio de Amparo a las uniones de hecho, se regulaba en el artículo 9 de la Constitución de 1979 "La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman

216

Derecho Civil un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto es aplicable". Por otro lado, en la Constitución de 1993 en el artículo 5 o " La unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta a I régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable". El Principio de Igualdad en las categorías de la filiación y el derecho del niño(a) y de los adolescentes, a saber quienes son sus padres y a ser cuidado por ellos, lo encontramos en la sección Tercera, Título II del Código Civil de 1984, en el artículo 818, referente a la Sucesión de los Descendientes; en donde se establece que todos los hijos tienen ¡guales Derechos sucesorios respecto de sus padres; comprendiendo a los hijos matrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia judicial, respecto a la herencia del padre o la madre y los parientes de éstos, y a los hijos adoptivos. En la Constitución Política del Perú de 1979, en el artículo 6 o se señala que "El Estado ampara la paternidad responsable. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen ¡guales derechos. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad". En el artículo 6 o de la Constitución Política del Perú de 1993 se prescribe que; "La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el Derecho de las familias y de las personas a decidir. En Tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado Civil de los padres y sobre la Filiación en los Registros Civiles y en cualquier otro documento de identidad".

2.-

MATRIMONIO CIVIL

Según el artículo 234 del Código Civil "el matrimonio se entiende como la unión voluntaria y concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del C.C., a fin de hacer vida en común". Se trata de un acto jurídico complejo en cuya estructura se advierte por un lado el con­ sentimiento de los Interesados y concurrentemente la intervención administrativa del funcionario público encargado de controlar la legalidad del acto. Los contrayentes son pues enteramente libres para decidir si persisten en su propósito de contraer matrimonio pero una vez prestado este consentimiento y la intervención del funcionario público declarándolos unidos en matrimonio, los cónyuges ya no pueden sustraerse a los efectos de dicha institución que se gobierna por un conjunto de normas que fijan sus deberes y derechos con prescindencia de su voluntad, de modo que el matrimonio es la institución social y jurídica que se caracteriza por la subordinación de la voluntad individual de los cónyuges a intereses superiores de orden familiar y social recogidas en un estatuto familiar de carácter obligatorio

217

Derecho Civil 2.-

LA TEORÍA DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

El matrimonio es un acto jurídico por el que se establece el vínculo jurídico matrimonial en cuya estructura encontramos los siguientes requisitos; el consentimiento matrimonial, la diversidad del sexo de los contrayentes, la aptitud nupcial, la observancia de la forma prescrita, con intervención de la autoridad competente para su celebración. La teoría de la invalidez se presenta cuando no concurre alguno de estos requisitos, La aptitud nupcial está determinada por la ausencia de impedimentos señalados por ley en los artículos 241 al 243 del Código Civil de 1984. En donde se puede encon­ trar impedimentos generales; impedimentos de orden moral o social; impedimentos establecidos en protección de incapaces. Plazo de viudedad. En la Doctrina, según su extensión los impedimentos se clasifican en absolutos y relativos; son absolutos cuando la persona está inhabilitada para contraer matrimonio con ninguna otra persona, por ejemplo porque ya está casada, o porque padece de SIDA. Son relativos cuando no se pueden casar con determinadas personas por ejemplo si fuera su pariente en línea recta. Según su duración los impedimentos se clasifican en permanentes y temporales; permanentes son los impedimentos que no desaparecen como por ejemplo el parentesco; los temporales son los que tienden a desaparecer como el impedimento por impubertad o falta de edad mínima. Según sus efectos los -impedimentos pueden ser dirimentes o impedientes. Son dirimentes aquellos cuya inobservancia provoca la invalidez del matrimonio, regulados en los Arts. 241 y 242 del C.C. por ejemplo el casado que se vuelve a casar. Son impedientes aquellos cuya inobservancia no provoca la invalidez del matrimonio, sino la aplicación de sanciones civiles a los infractores, que por lo general son de carácter económico, como la pérdida de la retribución del tutor que ha infringido la prohibición de contraer matrimonio con el menor o pupilo a su cargo; y que están regulados en el Art. 243 y 244 del C.C. Los impedimentos generales o absolutos que señalan que no pueden contraer matrimonio y que están enumerados en el artículo 241 del Código Civil son los siguientes:

Impedimentos generales Artículo 241. - No pueden contraer matrimonio: 1.

Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse. (Ley 27201 del 14.11.99). El mismo que se tramita como proceso no contencioso (D. Leg.768 VI D.F.)

2.

Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.

3. Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos. 4. Los sordomudos, los ciegosordos y los clegosordos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable. 5. Los casados.

219

Balotario desarrollado para el Concurso de Seleccio'n y nombramiento de Jueces y Fiscales Impedimentos de orden moral o social Artículo 242. - No pueden contraer matrimonio entre sí: 1.

Los consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento a que se refiere este inciso.

2.

Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer grado. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves, (Se tramita como proceso no contencioso D. Leg. 768, VI D.F.

3. Los afines en línea recta. 4. Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive. 5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad. 6. El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. 7.

El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta,

Impedimentos establecidos en protección de incapaces. Plazo de viudedad Artículo 243. - No se permite el matrimonio: 1.

Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o cautela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública. El tutor o el curador que infrinja la prohibición, pierde la retribución a que tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo.

2.

Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes.

La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad. 1.

220

De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Naturaleza jurídica: Este concepto ha tratado de ser explicado desde las siguientes perspectivas: a) Tesis Contractualista: Esta posición puede ser enfocada, desde tres perspectivas: la canónica, la civil tradicional y la del derecho de familia, El enfoque canónico considera al matrimonio como un sacramento que se forma a través de un contrato matrimonial válido, La perspectiva Civil tradicional postula que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los contratos, lo que determina que resulta aplicable la teoría de la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento, Final­ mente, se postula que el matrimonio es un contrato, pero no un simple contrato, sino un acto de poder estatal o un acto jurídico complejo, b) Tesis Institucionalista: Desde esta perspectiva, el matrimonio es entendido como el con­ junto de normas, formalidades, deberes, obligaciones, derechos y relaciones a que deben someterse, sin posibilidad de negociar, quienes deseen casarse, vale decir que se trata de una institución, c) Doctrina Mixta: De acuerdo con esta teoría, el matrimonio es a la vez un contrato y una institución, "Mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institución". Efectos jurídicos: A partir de la celebración del matrimonio se derivan un conjunto de deberes y derechos, una serie de efectos o relaciones entre los padres e hijos de los cónyuges entre sí, que el Código Civil contempla bajo el título de deberes y derechos que nacen del matrimonio en el Título II correspondiente a las relaciones entre los cónyuges( Art. 287 a 294 C.C.) ; y además otras relaciones de carácter patrimonial o económico(Art. 295 a 300); y lo relativo a la sociedad de gananciales (Art. 301 a 326) o al régimen de separación de patrimonios (Art, 327 a 331). Según el C.C. del 1984, en su artículo 269°, para reclamar efectos civiles del matrimonio la prueba es la partida de matrimonio del Registro de Estado Civil, la copia certificada del acta de su celebración, el que al ser un instrumento público crea presunción legal de veracidad de su contenido. Esta prueba es exigible para los matrimonios celebrados después del 4 de Octubre de 1930; los matrimonios católicos celebrados con anterioridad a esa fecha son válidos y se acreditan con la partida de los Registros Parroquiales. El C.C. en su artículo 269° en su segundo párrafo, señala que la posesión constante del estado de matrimonio subsana cualquier defecto puramente formal de la partida. En el artículo 271 del C.C. se contempla respecto de la prueba de matrimonio resultante de proceso penal, en la hipótesis de que si resultara inutilizada el acta de matrimonio civil por acto delictivo de empleados del Municipio, encargados de su custodia o por terceros, por causa de adulteración o destrucción o supresión o alteración del estado civil; razón por la cual se haya abierto el proceso penal por delito contra la fe pública . La sentencia que determina la preexistencia del matrimonio posee mérito suficiente para ordenar la reinscripción de la partida de matrimonio.

218

Derecho Civil Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad competente, La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bienes que hubiese recibido de su marido a título gratuito. No rige la prohibición para el caso del Art. 333 inciso 5. Es de aplicación a los casos a que se refiere el inciso anterior, la presunción de paternidad respecto del nuevo marido. (Ley 27118 del 23.5.99). Consentimiento para el matrimonio de menores Artículo 244. - Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento. A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro. A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento. A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial. Los hijos extramatrimoniales sólo requieren asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquél los hubiese reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna. Negativa al consentimiento Artículo 245. - La negativa de los padres o ascendientes a otorgar el asentimiento no requiere fundamentación. Contra esta negativa no hay recurso alguno. Resolución judicial denegatoria del consentimiento Artículo 246.- La resolución judicial denegatoria a que se refiere el artículo 244 debe ser fundamentada y contra ella procede el recurso de apelación en ambos efectos. Efectos del matrimonio del menor sin consentimiento. Artículo 247.- El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los artículos 244 y 245 no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría.

221

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El funcionario del registro del estado civil ante quien se celebró el casamiento sufrirá una multa no menor a diez sueldos mínimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.

3.-

LA TEORÍA DE LA INVALIDEZ MATRIMONIAL

La infracción a cualquiera de los Impedimentos que aparecen en los artículos 241,242 y 243 del C.C, se convierte automáticamente en una causal de invalidación del matrimonio, De haberse celebrado el matrimonio a pesar de la existencia de algún impedimento para contraerlo traerá como consecuencia la insubsistencia del vínculo matrimonial; lo que se traduce en lo siguiente: falta de aptitud nupcial, defectos en el consentimiento matrimonial, inobservancia de la forma prescrita, y la impotencia absoluta. La pretensión de invalidez del matrimonio como puede verse en el artículo 281 del C.C, se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables en cuanto sean pertinentes las disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal. Por ello en salvaguarda de los derechos y principios tutelados por el ordenamiento jurídico en los artículos 274 a 277 del Código Civil de 1984, se regula dos modalidades puede declararse la invalidez del matrimonio a través de la nulidad y la anulabilidad. Nulidad del matrimonio: La nulidad se deriva de la existencia de un vicio con carácter de esencial. El impedimento para su celebración está determinado por el Derecho Positivo, pero, si a pesar de éste se lleva a cabo el matrimonio, se lesiona además del interés de los contrayentes, el interés de la colectividad, el interés general. La consecuencia de celebrar un matrimonio pasando por alto normas de orden público es la invalidez del matrimonio. Las causas por las cuales un matrimonio es nulo se encuentran indicadas en forma expresa en el Art. 274 del Código Civil. 1.

Del enfermo mental, aún cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquel que tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.

2. Del sordomudo, del ciegosordo y del clegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. 3. Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bigamo ha muerto o si el primer matri­ monio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un

222

Derecho Civil desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este, solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. 4.

De los consanguíneos o afines en línea recta.

5. De los consanguíneos en segundo y tercer grado de línea colateral. Sin embargo, tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene la dispensa judicial del parentesco, 6. De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex -cónyuge vive. 7.

Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente a que se refiere el Art. 242, inc, 6.

8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268, No obstante queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión. 9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incom­ petente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de éste. La acción no puede ser planteada por los cónyuges. En el artículo 275 del C.C. respecto de los Titulares de la Acción de Nulidad, se prescribe que debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio, Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio. Por otro lado respecto lo inextinguible de la acción de nulidad el artículo 276 del C.C. considera que la acción de nulidad no caduca. Anulabilidad del matrimonio: Se considera que un matrimonio es anulable cuando le falta un elemento al que la legislación civil no considera esencial razón por la cual es susceptible de convalidación. En el artículo 277 del C.C. Es anulable el matrimonio f)

Del impúber. La pretensión puede ser ejercida por él luego de llegar a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de éstos, por el consejo de familia. No puede solicitarse la anulación después que el menor ha alcanzado la mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido, Aunque se hubiera declarado la anulación, los cónyuges menores de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmación se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso, La resolución que aprueba la confirmación produce efectos retroactivos.

g) De quien está impedido conforme el artículo 241, inciso 2, La acción sólo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.

223

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales h) Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y sólo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta, 4.

De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. La acción sólo puede ser interpuesta por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa.

5. De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada sólo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado. 6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio. 7.

De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los dos cónyuges puede realizar la cópula sexual.

8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio. Efectos del matrimonio invalidado frente a terceros: El matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe. Validez de matrimonio ilícito: Según el artículo 286 del C.C. de 1984, Se configura el ma­ trimonio ¡lícito cuando se ha celebrado contrariamente al artículo 243 del mismo cuerpo de leyes, en el que no se permite el matrimonio del tutor o curador con el menor o el incapaz, del viudo o viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, de la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. No obstante lo indicado, el matrimonio es válido.

4.-

EL CONCUBINATO

El artículo 5o de la Constitución Política del Perú de 1993 reconoce el concubinato como la unión estable entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en

224

Derecho Civil cuanto sea aplicable. Merece recalcar que un rasgo distintivo de la unión concubinaria es la vida en común notoria y a la vista de la sociedad, en el mismo domicilio, mas no cuando esta es clandestina o a través de encuentros furtivos. En el artículo 326° del Código Civil se establece que será considerado el concubinato siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. Dentro de la comunidad de bienes derivada del concubinato pueden haber bienes propios de cada concubino y bienes sociales de la comunidad concubinaria; los bienes propios pueden disponerse y administrarse por su titular de manera independiente sin que sea necesaria la intervención del otro; cuando el que tiene bienes propios no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración; las deudas de cada concubino anteriores a la vigencia del régimen de la sociedad deben pagarse con sus bienes propios a menos que las obligaciones hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, etc. Respecto a los bienes sociales, la administración y la disposición corresponde a ambos concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administración; los bienes sociales y subsidiariamente por insuficiencia de estos, los propios de ambos concubinos responden de las deudas que son de cargo de la sociedad. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, en los dos primeros casos se trata de la terminación de la sociedad de hecho por causas de orden natural (muerte) o caso fortuito (ausencia); y en los dos casos siguientes por voluntad bilateral o unilateral de los concubinos, que producirá efectos distintos, Producida la ruptura del concubinato se procederá a liquidar el patrimonio de la sociedad concubinaria, sujetándola a las reglas establecidas para la sociedad de gananciales, en las cuales se hace formación de inventario, sin incluir el menaje en caso de ausencia o muerte, que corresponde al concubino sobreviviente o al presente; luego se pagan las cargas u obli­ gaciones; seguidamente se reintegran a cada concubino los bienes propios que quedasen y distribuyéndose finalmente los gananciales que son los remanentes que quedan después de efectuadas las operaciones anteriores. Si la ruptura es unilateral, la ley concede al concubino abandonado a su elección, además de los derechos que se le concede como partícipe de la sociedad de gananciales, o el pago de una indemnización o pensión de alimentos. Aunque no se define el tipo de daño es el que se trata de compensar, por lo general puede ser el material como el moral, Si la unión de hecho no reúne cualquiera de los requisitos para ser considerada una unión concubinaria en sentido estricto, tales como que existan impedimentos, que la unión de hecho no sea notoria, que la permanencia no alcance plazo de dos años, etc. Se dice que existe un concubinato en sentido impropio o simple convivencia, casos en los cuales el interesado tendrá expedida la acción de enriquecimiento indebido.

225

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

5.- DEBERES Y DERECHOS PERSONALES QUE NACEN DEL MATRIMONIO CIVIL En el Código Civil de 1984 en el Título II respecto de las relaciones personales entre los cónyuges y de los Deberes y derechos que nacen del matrimonio encontramos en los artículos 287 al 294. Los padres por el matrimonio se obligan a: 1.

Proveer a la alimentación y educación de sus hijos

2.

El deber de fidelidad, se sustenta en la aceptación exclusiva y reciproca de un esposo respecto del otro. El deber de asistencia, entendiéndose como la mutua ayuda, el respeto recíproco, los cuidados materiales y espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse.

3. Es deber de ambos cónyuges el hacer vida en común en el domicilio conyugal;. Pueden ocurrir casos en los que se deba suspender la cohabitación por importar al interés familiar. El Art. 289 del código Civil contempla que el Juez está facultado para suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en peligro la salud o el honor de uno de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia. 4.

La participación en la conducción y el gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. A ambos compete, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar.

5. Si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo. Cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando éste abandona la casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella. En este caso el juez puede, según las circunstancias, ordenar el embargo parcial de las rentas del abandonante en beneficio del cónyuge inocente y de los hijos. El mandamiento del embargo queda sin efecto cuando lo soliciten ambos cónyuges. 6.

La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial. Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges. Si cualquiera de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere este Artículo, el Juez de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La pretensión se tramita como proceso abreviado.

7.

Cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia.

8. Uno de los cónyuges asume la dirección y la representación de la sociedad:

226

1.

Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.

2.

Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto.

3.

Si el otro ha abandonado el hogar.

Derecho Civil 6.-

RÉGIMEN PATRIMONIAL

Se llama régimen patrimonial o régimen de bienes en el matrimonio al conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y la de estos con terceros, En este régimen se señala como deben contribuir los cónyuges a las necesidades de su hogar y cómo deben administrar los bienes que han aportado al matrimonio incluyendo su mutua responsabilidad por las obligaciones frente a terceros. En el Código Civil se produce una innovación, la figura de la separación de patrimonios por la que pueden optar los cónyuges antes o durante el matrimonio, es decir, los contrayentes pueden adoptar la decisión de ceñirse al régimen de sociedad de gananciales o al régimen de separación de patrimonios pueden además cambiarse de uno a otro régimen repetidas veces. La sociedad de gananciales se presume y no requiere de formalidad alguna para su constitución, en cambio, la separación de patrimonios necesita para su configuración de ciertas formalidades.

7.-

SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

Como lo encontramos en el artículo 295° antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, Si optan por el de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública bajo sanción de nulidad; pudiendo cambiar de un régimen a otro. En este régimen existen bienes propios del marido y bienes propios de la mujer, que les pertenecen a cada uno y que desean conservar independientemente a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros incluyendo los frutos y productos; tal como aparece en el artículo 327° del C.C.. Pero tam­ bién responde de sus deudas con sus respectivos bienes. En este régimen que se exige por ley la declaración de la voluntad expresada en escritura pública e inscripción en el registro personal. Puede presentarse el caso en que se solicita la sustitución judicial de la sociedad de gananciales por la de separación de patrimonios que queda establecido por el juez a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa. Cuando uno de los cónyuges quiebra la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, para lo que se inscribirá de oficio, a solicitud del insolvente, de su cónyuge o del administrador Especial en los Registros Públicos, a fin de que produzca efectos frente a terceros.

8.-

SOCIEDAD DE GANANCIALES

Una característica esencial de este régimen de bienes, es que admite la coexistencia de bienes propios como bienes sociales o comunes de la sociedad, la denominación de la sociedad como de gananciales proviene de la ¡dea que el esfuerzo común que deben realizar los cónyuges es la fuente de las ganancias, utilidades o rendimientos, por lo que cada uno de ellos debe ser partícipe de la propiedad de los bienes adquiridos por el otro. Tratándose de dos clases de bienes, interesa obviamente determinar cuales tienen la condición de bienes propios y cuales la de sociales, lo que en el primer caso se determina por una relación o enumeración contenida en el artículo 302" del Código Civil, mientras que los sociales a los que se

227

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales contrae el artículo 310'del Código Civil se les determina por exclusión, al señalarse que tiene ese carácter todos los bienes no comprendidos en el artículo 302'antes mencionado. Al margen de dicha enumeración, hay ciertos criterios básicos para distinguir ambas clases de bienes, ellos son la época de la adquisición, el título de la adquisición, y el criterio de subrogación. Es decir fueron adquiridos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales serán bienes propios de su titular, si lo fueron a título oneroso después de la vigencia de la sociedad serán bienes sociales; si los bienes fueron adquiridos por donación, herencia o legado, es decir a título gratuito dichos bienes tendrán la calidad de propios, si lo fueron a título onerosos durante la vigencia de la sociedad, los mismos tendrán en carácter de sociales; y finalmente el criterio de subrogación, es decir la naturaleza de los bienes empleados en una posterior adquisición, que seguirán la misma naturaleza de los que fueron subrogados o sustituidos.

9.-

DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL SEPARACIÓN DE CUERPOS:

Según Peralta Anoía "La separación de cuerpos es una institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitación, y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales". Se debe diferenciar la separación de cuerpos declarada judicialmente de la simple separación de hecho, que se da cuando los cónyuges dejan de hacer vida en común pero no cuentan para ello con ninguna decisión judicial que declare dicha situación. Para que se declare judicialmente la separación de cuerpos es necesario que quien inicie el proceso acredite cualquiera de las causales previstas en el artículo 333° del Código Civil o que ambos cónyuges soliciten la separación convencional. Causales: Puede obedecer a las siguientes causales, establecidas en el artículo 333° del Código Civil. 1.

El adulterio, constituye la violación del deber de fidelidad en su forma más grave. Consiste en la relación sexual que practica uno de los cónyuges con tercera persona.

2.

La violencia física o psicológica, consiste en los maltratos físicos o ataques psicológicos que sufre uno de los cónyuges por parte del otro.

3. Atentado contra la vida del cónyuge. 4.

Injuria grave

5. Abandono injustificado de la casa familiar 6. Conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común 7.

Uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que pueden generar toxicomanía

8. Enfermedad venérea grave contraída luego de la celebración 228

Derecho Civil 9, Homosexualidad sobreviviente al matrimonio 10, La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso Judicial 11, La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años, o de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. 12, La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, Efectos: Como consecuencia de la separación de cuerpos se producen determinados efectos en las relaciones personales y económicas de los cónyuges. La norma comentada establece que dichos efectos son los siguientes: -

Suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación. En consecuencia, al producirse la separación de cuerpos, cada uno de los cónyuges establecerá su propio domicilio, lo que a su vez implica la suspensión del débito conyugal que es el derecho del cónyuge a que el otro consorte sostenga relaciones sexuales con él.

-

Subsistencia del vínculo matrimonial. Si bien como consecuencia de la separación de cuerpos cesa la obligación de hacer vida en común, los cónyuges se encuentran impedidos de contraer nuevas nupcias debido a que el vínculo matrimonial se mantiene vigente, lo que implica a su vez que subsiste el deber recíproco de la fidelidad.

En efecto, el deber de fidelidad previsto en el artículo 288° del Código Civil no cesa como consecuencia de la separación de cuerpos, por lo que aun cuando los cónyuges vivan en domicilios separados deben respetar la continencia sexual, que es el deber del cónyuge de abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceras personas. -

Fin del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Como consecuencia de ello, se procederá a la liquidación del indicado régimen patrimonial de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 320° al 324° del Código Sustantivo, quedando los cónyuges bajo el régimen de separación de patrimonios. Si bien la norma no señala expresamente que la separación de cuerpos conlleve otros efectos, además de los explicados precedentemente, existen consecuencias que se desprenden de la separación de cuerpos tales como:

-

La obligación de pagar una pensión alimenticia, cuyo monto será fijado por el juez atendiendo a las circunstancias de ambos cónyuges o acogiendo lo propuesto por aquellos en caso de que la separación de cuerpos sea convencional, En efecto, por disposición expresa del artículo 483 del Código Procesal Civil, a la pretensión de separación de cuerpos deben acumularse, entre otros, las pretensiones relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges, tales como la de alimentos; en tal virtud, el juez para fijar la cuantía de la pensión alimenticia deberá analizar las posibilidades y necesidades de las partes.

229

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales SEPARACIÓN CONVENCIONAL Se le conoce también como mutuo disenso, cuando hay incompatibilidad de caracteres, deciden que no les es posible continuar la cohabitación y solicitan la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes de lecho y habitación conyugal. Aparte de la separación por las causales anteriormente examinadas, el Código admite la separación por el mutuo acuerdo de los cónyuges, sin otra condición que la de que el matrimonio haya durado más de dos años. EL DIVORCIO Concepto: Es la voz latina Divortium la que nos revela el origen etimológico de la expresión Divorcio; ella describe plásticamente la actitud de los cónyuges que, después de haber recorrido unidos un trecho de existencia, se alejan por distintos caminos Divertere. Su significado es separación, por lo que no es de extrañar que dicho término haya sido empleado en el pasado por la legislación nacional tanto para referirse al divorcio vincular (divorcio propiamente dicho), como también al denominado relativo o separación de cuerpos. El divorcio al igual que la separación de cuerpos en el Perú debe ser declarado judicialmen­ te; precisión que se acota, porque si bien son reiterados los esfuerzos por intentar desplazar la competencia de los divorcios consensuados a los Municipios o a la función notarial, acogiéndose a tendencias legislativas innovadoras que vienen admitiendo divorcios contractuales- por simple y mutuo consentimiento de las partes, los divorcios administrativos y los divorcios religiosos, éstas aún no han prosperado en nuestro medio. Teorías: ■ Divorcio sanción: se exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y, por ello, el divorcio implica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos: pérdida o restricción del derecho alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etc. ■ Divorcio remedio: no se alegan hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos. Se exige que el vínculo matrimonial está desquiciado y, por tanto, la vida en común resulta imposible o intolerable. La diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio; mientras que la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto. Caben así dos sistemas; subjetivo, o de la culpa de un cónyuge, y objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a través del mutuo acuerdo de los propios cónyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo. ■ Sistema mixto o complejo: Resultado de una combinación de los 2 sistemas anteriores.

230

Derecho Civil El Código Civil de 1984 sigue un sistema mixto, en el que hay diversas vías para obtener la separación personal y el divorcio vincular, Reconoce el "divorcio remedio" a la disolución por mutuo disenso y el "divorcio sanción" al que se produce por causal. Admite el mutuo consentimiento (separación convencional) únicamente para invocar la separación personal o de cuerpos, la que puede convertirse después en divorcio vincular. Contempla causas de inculpación (incumplimiento graves o reiterados de los deberes conyu­ gales) de un cónyuge frente al otro, que pueden ser alegadas sólo por el consorte inocente, tanto para demandar la separación personal o de cuerpos, como el divorcio vincular, conjuntamente con causas no inculpatorias (separación de hecho y separación convencional), que pueden ser alegadas por cualquiera de ellos. Permite el divorcio ulterior cuando se declara la separación de cuerpos por causas inculpatorias, Es además complejo, evidenciándose en los efectos personales y patrimoniales, cuando se extienden los del divorcio-sanción a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcio-remedio. Causales: El Código Civil vigente establece en el art. 333° trece causales por las que en nuestro país, puede obtenerse el divorcio y son las siguientes: 1.

El adulterio.

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7.

El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del ma­ trimonio. 9. La homosexualidad sobreviniere al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.

231

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matri­ monio. El divorcio por separación convencional, se podrá demandar sólo cuando transcurren seis meses de notificada la sentencia de la separación convencional. La Ley N° 27495, de inspiración fuertemente divoroista, no obstante autosumillarse "Ley que incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio", y que parecería denotar la intención de otorgarle carácter transitorio a la separación de cuerpos, no desarrolla tal propuesta, insistiendo en mantener el catálogo de causales como causas de separación de cuerpos y por remisión del art. 349° igualmente como de divorcio, sigue por tanto siendo el cónyuge demandante dueño de su causal, no habiéndose alterado efectivamente el tratamiento del proceso de conversión de separación de cuerpos a divorcio, por lo que, a pesar de las modificaciones el régimen legal nacional viene equiparando la separación de cuerpos y el divorcio como estados alternativos y autónomos, excepto en la separación convencional y en la causal de separación de hecho en parte, en las que al no distinguir responsables, posibilita el impulso de la acción por cualquiera de los cónyuges. El marco normativo prevé que la separación de cuerpos puede ser demandada por cualquiera de las doce causales previstas en el Art. 333° del Código Civil, numerales 1 o al 12°. Acreditados los requerimientos de la causal, la sentencia que se dicte en dichos casos mantiene vigente el vínculo matrimonial, lo que hace es declarar la separación de los cónyuges, suspendiendo los deberes de mesa, lecho y habitación, no afectando la obligación alimentaria que se deben recíprocamente. Por la separación de cuerpos fenece el régimen patrimonial de sociedad de gananciales. Asimismo, la separación de cuerpos puede ser solicitada convencionalmente (inc.13° del Art, 333° del C.C.). Se requiere para ello el pedido de ambos cónyuges, y que hayan transcurrido por lo menos dos años de celebrado el matrimonio. En el caso del divorcio se accede a éste directamente, mediante una demanda de divorcio absoluto, para lo cual deberá invocarse cualquiera de las doce causales ya acotadas. Acreditada cualquiera de éstas, la sentencia disuelve de manera inmediata y total el vínculo matrimonial. Una forma mediata de obtener el divorcio es solicitar una vez transcurrido dos meses de la declaración de la separación de cuerpos la conversión a divorcio, derecho que puede ejercer cualquiera de los cónyuges en el caso de separación convencional y de la causal de separación de hecho, similar derecho corresponderá al inocente en las demás causales. No obstante lo expresado existe un precedente judicial que amparó que el cónyuge culpable de la separación pueda solicitar la conversión, por cuanto no puede admitirse la omisión abusiva de un derecho. En materia de conversión debemos proponer una observación inicial, máxime teniendo en cuenta las últimas modificaciones introducidas en el régimen lega! del divorcio, por cuanto desde la perspectiva de las causales de carácter remedio, no corresponde la determinación de responsables esto es inocentes y culpables. Al respecto, podríamos cuestionamos qué ocurre en el legal, aunque eventual supuesto que se demandara sólo la separación de cuerpos por la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, el cónyuge emplazado por esta causal no está considerado expresamente como solicitante de la conversión en la modificación introducida en el Art. 354 del C.C., por tanto 232

Derecho Civil no estaría en aptitud de solicitar posteriormente el divorcio, recibiendo aparentemente un tratamiento similar para estos efectos de cónyuge culpable por causal específica. Gomo lo mostrara la regulación originaria del Código Civil de 1984, se mantuvo el sistema de divorcio restringido de la legislación civil precedente, que si bien optó por un sistema mixto al admitir el divorcio remedio a través de la separación convencional como precedente para el divorcio, las otras causales establecidas eran en su mayoría de carácter culposo, inculpatorio, que tenían como fundamento el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales, de ahí, era clara su comprensión sancionadora no sólo para la determinación de la declaración de disolución del vínculo matrimonial, sino también para la regulación de los efectos personales, paterno filiales y patrimoniales del divorcio. Mediante la Ley N" 27495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modificaciones sustanciales al sistema, precisando algunos cambios en las causales ya existentes, pero sobre todo al introducir dos causales de divorcio, las previstas en el numeral 11° y 12° del Art. 333° del C.C., esto es la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años sino tienen hijos menores de edad y cuatro si los tienen; así como la de imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. Se trata de dos causales que en términos teóricos y legislativos generales son propios del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal objetiva la primera y de causal genérica de divorcio quiebre la segunda. Cabe señalar que si bien, el carácter mixto de nuestro sistema, evidentemente se ha flexibilizado facilitando los divorcios, la gran pregunta a plantearse es si la actual legislación, tal y como su mixtura la presenta permite su comprensión tendiente al divorcio remedio pleno, conduciéndonos a puntos cercanos al otro extremo del péndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello es discutible, máxime si el legislador ha conservado las causales subjetivas tradicionales, adicionando las ya mencionadas y a regulado de manera reparatoria los efectos personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo. Al respecto, el análisis de la causal de Imposibilidad de hacer vida conyugal como causal inculpatoria genérica o como causal quiebre de sistemas divorcistas remedio, será materia de la comprensión que de ella haga la judicatura, a quien le corresponderá fijar los criterios y alcances para su configuración, así como de la propia causal de separación de hecho, cuya objetividad se proclama, pero cuyo requisito de admisibilidad, supuesto de improcedencia y eventual exigencia de probanza por sus efectos también patrimoniales, la dificultarían desde una perspectiva facilista del divorcio. Reflexiones como las precedentes motivan algunos cuestionamientos respecto a la aplicación de las modificaciones al régimen legal de divorcio, y si éstas efectivamente van a conducir en la realidad a una apertura indiscriminada de la institución, posesionándose los dos nuevos supuestos del "mercado de causales", particularmente la separación de hecho, que ha desplazado en la práctica a las causales tradicionales, incluyendo a la convención entre los cónyuges, de ocurrir ello éstas podrían en su conjunto ir progresivamente quedando rezagadas a su mera mención legal.

233

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Efectos: Los efectos de la separación personal respecto de los cónyuges ■

Suspensión de los deberes de cohabitación y de débito conyugal.

■

Fenecimiento y la liquidación de la sociedad de gananciales y la entrada en vigencia ipso ¡ure del régimen de separación de patrimonios.

■

Fijación de una pensión de alimentos recíproca, si fuere el caso.

■

Pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable de la separación respecto del cónyuge ¡nocente, quien la conserva.

Los efectos de la separación personal por voluntad unilateral respecto de los hijos ■

La tenencia de los hijos se otorga al cónyuge inocente, aunque se puede disponer lo contrario o entregárselo a un tercero. Si ambos cónyuges son culpables, los varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y todos los demás al cuidado de la madre, pudiéndose disponer otra solución.

■

El régimen alimentario es de cargo de los cónyuges, de acuerdo a sus posibilidades y rentas.

"

El juez fija el régimen de la patria potestad y los alimentos de acuerdo al convenio regulador propuesto por los cónyuges, siempre que convenga al interés de los hijos.

Los efectos del divorcio vincular respecto de los cónyuges ■

Determina la disolución del vínculo matrimonial; cesa la obligación alimentaria entre ellos, aunque puede subsistir por acreditarse la Imposibilidad para subvenir a sus necesidades; determina la pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales que proceden de los bienes del inocente; provoca la extinción de la vocación hereditaria entre ellos; y, posibilita que el cónyuge inocente exija una indemnización por el daño moral.

EL DIVORCIO N O T A R I A L ^ MUNICIPAL Mediante Ley N° 29227 se introdujo el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notarías, aprobándose su reglamentación mediante Decreto Supremo N° 009-2008- JUS. En relación con el régimen legal de divorcio en el país, siguiendo el proceso flexibilizador, estas últimas disposiciones, amplían y facilitan las posibilidades de divorciarse en el Perú. Cabe señalar que esta normatividad no ha derogado la legislación sustantiva y procesal relativa a la separación convencional y divorcio ulterior judicial, el que se encuentra vigente, en todo caso los usuarios en­ cuentran en el divorcio notarial o municipal una alternativa más a la que pueden acceder, si reúnen las condiciones requeridas para tal efecto. El divorcio notarial o municipal exige, al igual que el judicial, que los cónyuges tengan por lo menos dos años de haber contraído matrimonio. Difiere con este último los siguientes aspectos:

234

Derecho Civil A) Procede cuando los cónyuges no tienen hijos menores de edad o mayores incapaces, así como cuando los cónyuges que se encuentren bajo el régimen de sociedad de gananciales carezcan de bienes, o sus relaciones patrimoniales se sujeten al régimen de separación de patrimonios. B) En caso de que los cónyuges tengan hijos menores de edad o mayores incapaces es posible acceder por estas vías, siempre que exista pronunciamiento judicial firme respecto de la patria potestad , régimen de visitas, alimentos, interdicción, o en su defecto estas materias hayan sido objeto de conciliación de acuerdo a la Ley de la materia, N" 26872 y su Reglamento, la que exige autorización gubernamental del centro de conciliación para estos fines específicos, así como la intervención de un conciliador especializado en familia. C) En materia patrimonial, a diferencia del requerimiento judicial de inventario de bienes con firma legalizada de los cónyuges, a la vía notarial o municipal se le condiciona, de existir bienes, que el régimen de sociedad de gananciales haya fenecido, sea por una variación convencional, la que se perfecciona mediante escritura pública y su inscripción en los Registros Públicos, o el fallo judicial que de manera inculpatoria amparando la causal de abuso de facultades, dolo o culpa de uno de los cónyuges, permite al órgano jurisdiccional decretar la separación de patrimonios. D) En cuanto al procedimiento, en las tres modalidades convencionales los cónyuges acceden en primer término a la declaración de separación de cuerpos, para posteriormente, luego de dos meses, solicitar la disolución del vínculo. Divorcio que es declarado a pedido de parte, no pudiendo ser de oficio de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 354 del Código Civil y artículo 7 de la Ley N° 29227. En consecuencia, aún no podemos sostener que haya un acceso directo al divorcio convencional en nuestro régimen legal. E) La diferencia más relevante que advertimos en las tramitaciones es que en el proceso judicial aún subsiste la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges luego de la audiencia pueda revocar su consentimiento dentro de los treinta días siguientes, cuestión que no se prevé en el trámite notarial o municipal, por lo que en estos casos es suficiente mantener el consenso hasta la audiencia que se contempla, en la que los cónyuges o sus representantes ratifican su solicitud de separación convencional. F) Las tres vías contemplan aún la defensa cautiva, debiendo los cónyuges contar con la asesoría de un(a) abogado(a). Sólo en el caso municipal será la asesoría legal del órgano de gobierno local, quien cumplirá tal función. G) En cuanto a la competencia, tanto los notarlos como las municipalidades conocerán los divorcios de aquellos cónyuges cuyo último domicilio conyugal se encuentra bajo su juris­ dicción, para lo cual se requerirá de la declaración jurada respectiva. De tal disposición se desprende que en el caso de los cónyuges cuyo último domicilio conyugal fuese en el extranjero, corresponde a los jueces tramitar y disponer el divorcio, observando dado el carácter internacional de la relación, las normas de Derecho Internacional privado establecidas en el Código Civil.

235

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Como se observa en materia litigiosa no se ha alterado los caracteres mixtos de divorcio sancionador y remedio, habilitándose en materia convencional las otras dos posibilidades tanto notarial como municipal, además del vigente camino judicial. Creemos que al fin y al cabo las innovaciones acotadas no van a conducir a una deserción de los procesos judiciales en materia convencional, por los requerimientos específicos anotados precedentemente, quedando a voluntad de los cónyuges la elección de la vía que consideren no sólo más expeditiva, sino también más al alcance de sus economías, aspecto en el cual aún el proceso judicial tiene alguna ventaja.

10.- LA SOCIEDAD PATERNO - FILIAL. Puede definirse la filiación como aquella relación jurídica reconocida por la ley que se esta­ blece entre una persona y otra derivada del hecho biológico de la procreación. El Derecho no regula propiamente ese hecho natural, lo que regula son los efectos o consecuencias que produce, pera no necesariamente el vínculo jurídico de la filiación va a coincidir con la realidad biológica, pues el vínculo biológico responde a la verdad de una relación natural, en cambio el vínculo jurídico puede negar reconocimiento a esa verdad natural por entrar en juego otras consideraciones de orden moral, religioso o de conveniencia social Entre parentesco y filiación existe una relación de género a especie; el parentesco vincula a las personas por consanguinidad, por afinidad o civilmente por la adopción, ese parentesco puede ser en línea recta o colateral, en grado más próximo o más remoto, relaciones que genera según los casos deberes y derechos entre los parientes o prohibiciones como ocurre en el caso de los impedimentos matrimoniales, es decir el parentesco hace surgir diferentes efectos y relaciones jurídicas; una de esas relaciones, indudablemente la más importante es la que se denomina filiación; es decir el vínculo de parentesco que une a las personas con sus padres o con sus hijos. Clases de filiación: Se distingue la filiación fundamentalmente en base a la existencia o inexistencia del vínculo matrimonial entre los padres, en dos clases o variedades de filiación, la filiación matrimonial y la extramatrimonial. Se admiten esas dos clases de filiación, no porque subsista el trato discriminatorio por la naturaleza de las cosas, pues son diferentes los criterios que pueden tomarse en cuenta para es­ tablecer una u otra filiación; así, en la filiación matrimonial existe un punto de referencia que es el de la celebración del matrimonio respecto del cual existe una evidencia pública y preconstituída cual es la partida de un matrimonio, a partir del cual se toman en cuenta un conjunto de presunciones jurídicas en cuanto al deber de fidelidad, al débito conyugal y a los periodos probables de concepción y de embarazo, referencia que no existe en la filiación extramatrimonial de la que tampoco pueden derivarse presunciones por la inexistencia de deberes jurídicos, A. La filiación matrimonial Los presupuestos sobre los que reposa la afirmación de una filiación matrimonial son por la razón de lógica los siguientes: a) que el hijo ha sido alumbrado por una mujer casada generando

236

Derecho Civil entre ambos una relación materno filial; b) que la concepción o el nacimiento han ocurrido dentro del matrimonio; c) que el hijo fue engendrado por el marido de su mujer; estableciéndose así una relación paterno filial. La concepción y subsiguiente parto deben haberse efectuado por mujer casada; la causa eficiente del nuevo ser es la unión sexual entre los cónyuges, relación matrimonial que permite suponer el débito sexual y el cumplimiento del deber de fidelidad entre los esposos, de modo que salvo prueba en contrario puede afirmarse con fundamento que el embarazo de mujer casada es obra del marido. La concepción y el nacimiento deben darse dentro del matrimonio para que le corresponda al hijo la filiación matrimonial. La concepción en cuanto al momento en que este tiene lugar escapa sin embargo a una comprobación cronológica directa, es posible únicamente deducirla de un hecho posterior que es consecuencia de ese fenómeno biológico, que es el nacimiento. Como el cálculo no se hace en cada caso particular, la ley fija periodos promedios de tiempo para atender asf a la infinita diversidad de los casos más variados de modo que queden cubiertas las hipótesis más extremas de partos prematuros y partos retrasados, y fija los plazos mínimo y máximo de gestación de 180 y 300 días respectivamente, así que el que nace después de los 180 días siguientes al matrimonio se le considera concebido dentro de él y tiene por padre al marido e igualmente el nacido dentro de los 300 días posteriores a su disolución. De la fecha de nacimiento se colige el período probable de concepción, no la fecha sino el período, la presunción al respecto, es jure et de jure, no admite prueba en contrario, pues ellas reposan en periodos que cubren, los extremos posibles de casos particulares. El último presupuesto de que el hijo ha sido procreado por el cónyuge de la madre no requiere probanza especial, la ley presume, es una presunción conocida como "pater is est quem nuptiae demostrant", que se funda en la realidad evidente de las relaciones sexuales entre los cónyuges y la fidelidad que deben guardarse, quien intente destruir tales supuestos deberá probar lo contrario. Contestación de la paternidad matrimonial: Se le denomina también acción de negación, desconocimiento o impugnación de la paternidad, en rigor procesal es la pretensión en virtud del cual se trata de negar a una persona la calidad de hijo matrimonial del accionante. En la filiación matrimonial la ley presume que el marido es el padre del hijo concebido por su mujer, presunción que tiene el carácter de juris tantum, admitiendo prueba en contrario si se ejercita la acción dentro de cierto lapso, pues en determinados casos no podría obligársele al esposo a reco­ nocer o aceptar como hijo a quien fue engendrado por otro, a quien se le franquea por consiguiente el ejercicio de la acción negatoria o contestatoria de la paternidad, pero como el ejercicio de esta acción no puede ser abierto para que sin mayor fundamento se provoquen estos cuestionamientos que afectan el honor de la madre y la identidad del hijo, se señala taxativamente los únicos casos en los que procede el ejercicio de dicha acción que son los enumerados por el artículo 363 ° del Código Civil que son los siguientes:

237

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, la concepción se habrá producido con anterioridad, posibilitando la acción negatoria por el marido que se sustentará con la partida de matrimonio y de nacimiento que demuestre el nacimiento prematuro, pretensión que podría quedar desvirtuada si la demandada opone la existencia de cualquiera de las excepciones capaces de privar al marido de negar o impugnar su paternidad previstas en el artículo 366° del Código Civil, es decir si antes del matrimonio o el marido tuvo conocimiento del embarazo, si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo, o si el hijo ha muerto. b) Cuanto sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al nacimiento del hijo. En la fórmula genérica de "dadas las circunstancias" se incluye la posibilidad de amplia probanza en diversidad de hechos que entrañen la imposibilidad de cohabitación, que podrían referirse a casos de ausencia, privación de la libertad, enfermedad, accidente, etc. Los que de ser reales excluirían la posible paternidad del marido. c) Cuando está judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2), salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo. La ley ha incluido este caso de contestación de la paternidad ya que durante el período de separación de cuerpos au­ torizada judicialmente se supone que no ha habido relaciones sexuales pues la separación de cuerpos suspende los deberes de lecho y habitación, salvo que se pruebe alguna de las excepciones previstas en el artículo 366 ° del Código Civil. Para acreditar esta causal deberá presentarse copia certificada de la resolución judicial de separación de cuerpos y copia certificada de la partida de nacimiento. d) Cuando adolezca de impotencia absoluta. Esta causal de contestación tiene un fundamento obvio, pues si por razón de esa afección el marido no ha podido tener relaciones sexuales con su mujer mal podría ser el autor del embarazo de ésta. e) Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica que no existe vínculo parental, Se discute el tratamiento de ésta como una nueva causal, pues mas bien se trata de un medio probatorio, pero cuyo efecto es el de descartar la posible relación biológica entre el esposo y el hijo alumbrado por su mujer. Impugnación de la maternidad matrimonial: Aunque poco menos frecuente que la contestación o la impugnación de la paternidad, la negación de la maternidad está prevista en el artículo 371 del Código Civil, la que es posible ejercitar en los casos de parto supuesto llamado también falso parto o parto fingido, que es cuando no ha existido realmente el alumbramiento de que se le atribuye a una mujer casada, asimismo es posible ejercitar esta acción en los casos de suplantación de hijo, que es cuando se sustituye o se reemplaza al hijo verdaderamente alumbrado, cuando falta identidad entre el verdadero hijo y el que indebidamente goza de ese estado. Esta acción impugnatoria de la maternidad debe ejercitarse dentro del plazo de noventa días de descubierto el fraude y corresponde plantearla únicamente a la presunta madre, la acción se dirige contra el hijo y en todo caso contra quien aparezca como presunto padre.

238

Derecho Civil B.- La filiación extramatrimonial Esta filiación en oposición a la filiación matrimonial, es la que se genera fuera del matrimo­ nio, señalando al respecto el artículo 386° del Código Civil que son "hijos extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio", es decir tanto la concepción como el nacimiento deben haberse dado fuera del matrimonio. Como se ha señalado, la filiación matrimonial es relativamente fácil de ser constatada, pues tiene como referencia un hecho objetivo y verificable como es el matrimonio de los padres y del juego de presunciones bastante consistentes sobre deberes jurídicos y los plazos mínimo y máximo de gestación, factores que no se dan en el caso de la filiación extramatrimonial, de modo que no hay sino dos maneras de determinar o lograr ese emplazamiento, cuales son: a) el reconocimiento voluntario; y b) la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial. El instrumento en que conste aquel reconocimiento voluntario o la sentencia favorable que ponga fin al proceso judicial sobre declaración de paternidad constituyen así los únicos medios de prueba de esta filiación. El reconocimiento voluntario: El reconocimiento es esencialmente un acto voluntario, una manifestación o declaración formal por el cual una persona expresa su paternidad o maternidad respecto de otra; este acto jurídico tiene ciertos caracteres peculiares; como el de ser una declaración con efectos retroactivos al día de la concepción, el ser unilateral, en tanto se perfecciona con una sola declaración de voluntad del padre o la madre que la hace sin requerirse la aceptación del hijo reconocido; individual, por cuanto vincula al hijo sólo con quien la efectúa sin involucrar al otro padre, teniendo en todo caso por no puesta toda mención al respecto; puro y simple, pues no admite modalidades o elementos accidentales que podrían alterar o limitar sus consecuencias legales; e irrevocable, pues no se admite retractación, la que se funda en una razón de moral segundad jurídica que hace preciso que el estado de as personas no quede expuesto a la volubilidad o a una conducta ambivalente. El reconocimiento puede ser efectuado por el padre o la madre, conjunta o separadamente, excepcionalmente lo pueden hacer los abuelos o las abuelas de la respectiva línea en caso de in­ capacidad permanente o muerte de los padres. Las formas de reconocimiento, que están sujetas a una cierta solemnidad son las siguientes: a) A través del Registro de Nacimientos, es decir por declaración hecha ante el Registro Civil que habitualmente se efectúa cuando se solicita la inscripción de un nacimiento o en de­ claración posterior mediante acta marginal que la suscriben quien practica el reconocimiento y el funcionario del Registro Civil que la autoriza. b) Por escritura pública, otorgada ante notario, que para estos efectos no requiere incluso de minuta, explícitamente destinado a otorgar ese reconocimiento o que se haga alusión a ella de manera indirecta. c) Por testamento, en la que puede incluirse una cláusula sobre reconocimiento de la filiación, referirse a ella nombrando al hijo con la calidad de tal o instituyéndolo como heredero, La eventual revocación de ese testamento no afectará a la cláusula de reconocimiento por tratarse de una declaración que no admite retractación.

239

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El reconocimiento puede ser impugnado o negado por el padre o la madre que no intervino en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, e incluso por quienes pueden invocar un interés legítimo; el plazo para impugnar el reconocimiento o negarlo será de tres meses a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto, o del año siguiente a la mayoría o cese de la incapacidad del menor o incapaz en caso de que la ejercite el hijo. Declaración judicial del vínculo paterno filial: La determinación de la filiación no podría estar librada al arbitrio o a la buena voluntad de los padres, por lo que cuando no hay ese reconocimiento espontáneo los hijos pueden suplir la falta de disposición a través de una acción judicial de declaración de la paternidad o acción investigatoria de la paternidad extramatrimonial, para que luego de la investigación dentro de un proceso contradictorio se declara por sentencia, aún contra la voluntad del presunto padre la relación de filiación que le corresponde al hijo. Conforme al artículo 402" del Código Civil, los casos en los que procede la acción investigatoria de la paternidad extramatrimonial son los siguientes: 1.

Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Es todo aquel documento que sin constituir un reconocimiento voluntario, constituye si una constancia indubitable de paternidad, tales como las cartas o postales intercambiadas, actuados judiciales sobre alimentos, etc. En los que el padre señale inequívocamente a su hijo no reconocido,

2. Cuando el hijo se halle en la posesión constante de estado de hijo extramatrimonial comprobado por actos directos del padre o de su familia. La posesión de estado es un reconocimiento implícito y permanente que se configura cuando una persona ha criado a un hijo como suyo, ha provisto a su educación, es conocido como tal en el ámbito de sus relaciones familiares y vecinales, es decir detenta el nombre, el trato y la fama, de los cuáles más importante es el trato paterno filial que se han dispensado. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para estos efectos se toma en cuenta el concubinato en sentido amplio latu sensu, es decir cuando falta uno o algunos de los caracteres que se exigen para considerar que existe un concubinato propio o en sentido estricto, que son la singularidad, permanencia, notoriedad y que los concubinos estén libres de impedimento matrimonial. 4.

En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincide con la de la concepción. Para que pueda fundarse en esta causal, la acción deberá estar sustentada en una sentencia penal condenatoria pues sólo con ella queda acreditada la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, pero si el ilícito ha sido perpetrado por varios sujetos en banda en agravio de la misma víctima a cuya consecuencia ésta resulta embarazada resulta un problema de difícil solución que eventualmente puede ser resuelta con la prueba de los grupos sanguíneos o la reciente del ADN.

240

Derecho Civil 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción. Para que proceda la demanda por esta causal será necesario previamente que se haya dictado sentencia condenatoria contra el presunto padre por el delito de seducción y que se acredite la existencia de la promesa de matrimonio de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vínculo parenteral entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas. Con la incorporación de esta nueva causal se flexibiliza el sistema de determinación de la paternidad extramatrimonial que resultaba extremadamente rígido cuando se circunscriba a las cinco causales anteriores creando un estado de violencia en tanto no permita este tipo de acción fuera de los casos mencionados. Por el principio de libertad personal, no podría obligarse a una persona a someterse a ese tipo de pericia contra su voluntad, pero esa negativa previo el apercibimiento respectivo, autoriza al juez a evaluar esa negativa, las otras pruebas presentadas y la negativa del demandado, declarando ya sea la paternidad o al hijo como alimentistas

11.- ASPECTOS PROCESALES C- LOS HIJOS ALIMENTISTAS Se denomina así a los hijos extramatrimoniales que no pueden obtener la declaración judicial de paternidad extramatrimonial por no haberse logrado configurar ninguno de los presupuestos contemplados en el artículo 402° del Código Civil que permiten una declaración de paternidad por sentencia judicial, en estos casos únicamente podrá reclamarse de aquel que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años, cuya vigencia podrá extenderse de manera excepcional si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. Se trata de hijos extramatrimoniales puramente alimentistas, a quienes se contrae el artículo 415° del Código Civil, en el sentido que esa pensión alimenticia es el único derecho que puede reclamar, no se funda en la declaración o preexistencia de un vínculo de paternidad, por lo cual estos alimentistas no tiene en rigor la filiación establecida, y como consecuencia no tienen derecho a llevar el apellido del presunto padre, no están sujetos bajo su patria potestad y no tienen derecho a llevar el apellido del presunto padre, no están sujetos bajo su patria potestad y no tienen derecho sucesorio respecto de éste. Se trata de grados de certeza en el conocimiento si se presentan los casos previstos en el artículo 402° del Código Civil se puede afirmar con cierta certidumbre que el emplazado es efectivamente padre de quien reclama ese estado, pero si no se dan esos presupuestos y sólo puede probarse el hecho de que el emplazado haya mantenido con la madre relaciones sexuales coetáneas en periodo coetáneo al de la concepción, no existirá la certeza sino una mera probabilidad de que sea el padre por esa circunstancia y en base a esa mera probabilidad se le obliga acudir a la subsistencia del menor.

241

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La Lógica del legislador ha funcionado en este caso de la siguiente manera, si a esos hijos alimentistas no les podemos dar filiación démosle por lo menos alimentos, una suerte de compensación consuelo por el hecho que el mismo legislador restringió el ejercicio de la acción investigatoria de la paternidad extramatrimonial a casos puntuales y felizmente el avance de la ciencia y la técnica y la incorporación de la prueba del ADN y otras de validez científica dentro de las causales enumeradas por el artículo 402° del Código Civil que flexibiliza su rigidez, permitirá reducir el ámbito de las personas impedidas de establecer sus relaciones de filiación y quedar como simples alimentistas. D.- LA ADOPCIÓN La adopción puede definirse así como el acto jurídico por el cual se toma como hijo a quien no lo es por naturaleza estableciéndose entre adoptante y adoptado un parentesco civil que produce los efectos jurídicos similares a los de la filiación biológica. Los antecedentes de esta figura jurídica se remontan a los pueblos de la antigüedad, eminentemente religiosos, en los que se cuidaba de modo especial el culto a los antepasados, las personas necesitaban dejar descendencia para asegurar el cumplimiento de dichos cultos, ese fue el germen de la adopción, las personas que no tenían descendencia podían procurarse a través de ella un heredero que al mantener la estirpe familiar aseguraba la continuidad del culto doméstico. La adopción fue asimismo ampliamente difundida en Roma, se la utilizaba para diversos efectos, para hacer que algunas personas adquirieran el derecho de ciudadanía, para que algunos plebeyos pudieran convertirse en patricios o que, viceversa, estos pudieran adquirir la condición de plebeyos con fines políticos, el de desempeñar el cargo de Tribuno de la Plebe y también como medio em­ pleado por ciertos Emperadores para asegurarse sucesores de su afecto y confianza como Claudio que adoptó a Nerón. Posteriormente en el periodo medieval esta institución decayó ostensiblemente desapareciendo prácticamente de las costumbres y de las legislaciones, pues en el Derecho Feudal la adopción no confería derecho sucesorio en el feudo, en el título de nobleza, en el escudo de armas. En la Edad Moderna la adopción es nuevamente incorporada a la legislación en el Código Civil francés por remi­ niscencia de la antigüedad romana, se dice por influjo de Napoleón que viendo frustrado su deseo de paternidad tras largos años de matrimonio con Josefina precisaba asegurarse una descendencia por vía de la adopción, la que fue sancionada con exigencias muy estrictas circunscribiéndola a la adopción contractual de personas mayores de edad, que o tuvo mayor significación pues se utilizó únicamente con fines sucesorios como un medio de transmitir el apellido y la herencia y no como un medio para establecer la filiación. Los efectos devastadores de la Primera Guerra Mundial hicieron resurgir la importancia de la adopción pues este conflicto generó millares de niños huérfanos y abandonados que privados de sus familias consanguíneas sensibilizaron a la opinión pública y el legislador tuvo que interesarse por la suerte de estos menores desamparados, es así que en Francia en el año 1923 se sanciona una Ley que autoriza la adopción de menores, extendiéndose los alcances de este instituto en beneficio de los infantes, corriente que se ha generalizado en del derecho contemporáneo que concibe a la adopción ya no como una institución filantrópica destinada al consuelo de los matrimonios estériles, sino principalmente como un medio de protección de la infancia desamparada, reduciéndose las exigencias y simplificándose los trámites.

242

Derecho Civil El significado de la adopción ha vanado por evolución de su finalidad, la adopción antigua estaba concebida en beneficio del adoptante para asegurar la continuidad de la familia y del culto domés­ tico, la adopción moderna está en cambio orientada a favor del adoptado y tiene por fin primordial proteger a la infancia desvalida para insertarlo en un grupo familiar que le dé afecto y protección. El empleo de este instituto es una de las mejores soluciones frente al doloroso problema de la infancia abandonada pues la integración familiar asegura la formación material y espiritual del ser humano y llena además el vacío creado en el hogar por la ausencia de hijos, Clases de adopción: Nuestra legislación admite tres formas de adopción: la adopción convencional o notarial que es exclusivamente para personas mayores de edad y capaces de ejercicio, el que se realiza a través de una minuta que se eleva a escritura pública dentro de los procesos no contenciosos de competencia notarial según la Ley N° 26662, luego tenemos la adopción administrativa que es para aquellos menores que han sido calificados en estado de abandono o en situación irregular que según la Ley N° 26981 el vínculo adoptivo se establece por resolución administrativa a cargo de la Oficina de Adopciones del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano -PR0MUDEH-; y finalmente la adopción judicial por excepción que según el artículo 129° del Código de los Niños y Adolescentes permite adoptar a quien posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o adolescente por adoptar, cuando exista vínculo de parentesco entre el posible adoptante y adoptado, y cuando se haya prohijado al niño o adolescente por adoptar durante un periodo no menor de dos años. Requisitos para la adopción: Para la adopción se requiere: - Que el adoptante goce de solvencia moral y económica. Requisito que anteriormente se exigía bajo la denominación de buena reputación de buena reputación la que tiene su justificación en la responsabilidad formadora que se asigna al adoptante que para orientar, dirigir y educar al adoptado, debe gozar de solvencia moral, de un clima familiar favorable a la formación de su personalidad. Este requisito tiende a evitar la posible adopción de menores por personas dedicadas a la delincuencia, el vicio o la vigencia, requisito al que se ha agregado lo relativo a la solvencia económica para conocerse sus medios de vida. - Diferencia mínima de edad. En el Código Civil de 1936 se exigía al adoptante una edad mínima de 50 años en el entendido que a partir de esa edad la posibilidad de tener hijos biológicos era ya remota, requisito que se ha flexibilizado sustituyéndose por la diferencia mínima de edades, que está dada por la suma de la mayoridad con la del hijo por adoptar para impedir que bajo la apariencia de la adopción se puedan desarrollar relaciones distintas a las que se deriva de la inflación.

243

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales - Consentimiento del cónyuge adoptante. La forma condicional como esta expresado este requisito cuando el adoptante sea casado permite inferir que pueden adoptar tanto hombres como mujeres, sea cual fuere su estado civil de casados, viudos, divorciados o solteros, aunque como es obvio tendrán preferencia los casados que tienen un hogar sólidamente constituido; se exige este requisito pues por la adopción se crea automáticamente vocación sucesoria a favor del adoptado lo que a su vez menoscaba la expectativa hereditaria del o la cónyuge del adoptante que por ende debe consentir en dicho trámite. - Asentimientos concurrentes. Según los casos, será necesario contar con la concurrencia de otros asentimientos, entre ellos, el del propio adoptado si es mayor de diez años, pues repugnaría que se le imponga un padre o una madre sin contar con su avenimiento; los padres del adoptado Igualmente deben prestar su asentimiento pues la patria potestad a su cargo quedará sustituida por la adopción; y finalmente, deberá escucharse la opinión del tutor o curador o del consejo de familia si el adoptado fuere incapaz, - Que sea aprobada por el Juez Requisito que ya no es exigible en todos los casos, la aprobación por sentencia judicial ha dejado de ser elemento de la definición, se mantendrá únicamente para una de las formas de adopción a la que se denomina adopción por excepción. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel que ratifique ante el juez su voluntad de adoptar. Es decir no se admite en estos casos que la voluntad de adoptar se exprese mediante apoderado o a través de representante, ella deberá ser expresada directa y personalmente. Efectos de la adopción: La adopción produce los siguientes efectos;

244

-

Crea un parentesco civil entre adoptante y adoptado en cuya virtud aquel adquiere la calidad de hijo de éste, dejando de pertenecer a su familia consanguínea.

-

Por la adopción el adoptado quiere y lleva los apellidos del adoptante pues deja de pertenecer a su familia consanguínea, extinguiéndose todo vínculo con ella con excepción a lo relativo a los impedimentos matrimoniales.

-

La patria potestad pasa a ser ejercida por el adoptante si es que el adoptado es menor de edad, ya que por este vínculo se produce una transferencia de la patria potestad de los padres consanguíneos a los adoptantes.

-

Derecho alimentario y sucesorio a favor del adoptado, lo que teniendo el carácter de relaciones recíprocas genera igual derecho a favor del adoptante.

-

La adopción es irrevocable para el adoptante, para hacer más plena y completa la asimilación

Derecho Civil de la adopción a la filiación de la sangre. Si el adoptado fue incapaz de es el único que puede pedir que se deje sin efecto dentro del año siguiente de adquirida la mayoría de edad.

12.- INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN FAMILIAR ■ Patria potestad: Concepto. El Derecho Romano en sus primeras épocas consideraba a la patria potestad como un derecho casi absoluto de los padres sobre sus hijos, el hijo se encontraba sometido en todo y por todo a su padre, de tal modo que el primitivo pater familias era propietario de sus hijos como de sus esclavos, pues podía venderlos en casos de extrema necesidad, entregarlos para que reparen el daño que hubiesen causado, incluso podían en casos extremos condenarlos a muerte. Posteriormente se ha opuesto una tendencia opuesta de considerar a la patria potestad como un derecho del hijo frente al padre, o como la sumisión de los pares a las necesidades de los hijos, es decir que no consideran a la patria potestad como una facultad de los padres sobre los hijos sino como una obligación establecida en beneficio de los hijos. Entre las dos tendencias ha surgido como es natural, la patria potestad como un derecho de los padres sobre sus hijos ni solo como un derecho de los hijos frente a los padres sino como un complejo de derechos y obligaciones recíprocas, que de una parte impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de sus hijos menores y les permite por otra aprovechar de los servicios de estos, usufructuar de sus bienes e imprimir orientación a su personalidad. Por ello el artículo 418° del Código Civil recoge como concepto de la patria potestad "el deber y derecho" que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Cabe anotar que si bien el ejercicio de la patria potestad puede atribuirse a uno u otro de los padres en los casos de disenso, la titularidad la mantienen ambos; es decir son conceptos no coincidentes que se pueden diferenciar; la titularidad está referida al complejo de deberes y derechos especialmente en cuanto a los deberes como el alimentarlo, mientras que el ejercicio está referido al aspecto dinámico de la institución, al actuar concreto y actual que se da con mayor énfasis en cuanto a las facultades que se concentra en un de los padres quedando el otro en suspenso. Ejercicio de la patria potestad: Tratándose del hijo matrimonial, cuyos padres se hallan en convivencia normal, estos ejercen conjuntamente y simultáneamente la patria potestad conforme al principio de igualdad jurídica entre el varón y la mujer, en caso de disentimiento resuelve el Juez de Familia en vía incidental, si el matrimonio se ha disuelto por muerte de uno de los cónyuges, el ejercicio de la patria potestad co­ rresponde exclusivamente al cónyuge sobreviviente; si la disolución se hubiera producido por divorcio, la potestad la ejerce aquel de los padres a quien el juez haya confiado los hijos, por lo general a favor de aquel a cuyo favor se haya declarado el divorcio, quedando el otro en suspenso.

245

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Si ambos cónyuges estuvieran en condiciones equivalentes, es decir si ambos son culpables o procedieron de mala fe se sigue el criterio de la edad y el sexo de los hijos; los hijos menores de siete años se confiarán de preferencia a la madre por considerarse que hasta en esa edad sus cuidados serían insustituibles por estar especialmente dotada para la crianza y la educación de los niños, pero cuando estos adquieren mayor uso de razón y capacidad reflexiva necesitan una dirección y vigilancia más vigorosos, por lo que se encomienda al padre la responsabilidad por los hijos varones mayores de siete años, conservando la madre la opción por las hijas mayores de siete años por la afinidad y posibilidades de identificación sexual. Estas reglas no son de obligatoria observancia, por lo que se da al Juez un amplio margen para aplicar sus criterios discrecionales, pudiendo apartarse de las reglas enunciadas como lo autoriza la propia norma al hacer la salvedad en "a no ser que el Juez determine otra cosa por el bienestar de ellos" además cabe señalar que el criterio de edad para establecer la preferencia a favor de uno de los padres ha evolucionado, es así que el Código de los Niños y Adolescentes establece la preferencia a favor de la madre sólo hasta la edad de los dos años. En la filiación extramatrimonial, el artículo 421° del Código Civil fija como primer criterio el del reconocimiento voluntario, la patria potestad corresponde a que de los progenitores que hubiese efectuado el reconocimiento voluntario: Si ambos han efectuado dicho reconocimiento aunque en diferente tiempo, la ley no establece preferencia en cuanto al orden de los reconocimientos a favor de aquel que primero lo practicó, sin embargo por un elemental sentido lógico, menos opción tendrá aquel que ha efectuado un reconocimiento tardío, que es aquel practicado varios años después del nacimiento de hijo lo que denotaría un cierto descuido o desinterés por la suerte del hijo. Si ambos padres han practicado el reconocimiento simultáneo o sucesivo el Juez toma en cuenta la edad y el sexo del hijo, la circunstancia de vivir juntos o separados los padres, y, en todo caso a los intereses del menor como se precisa en el artículo 421° del Código Civil a los que ya se ha hecho referencia. El Código de los Niños y Adolescentes ha incorporado un criterio importante, estableciendo una preferencia a favor del padre o la madre con quien haya convivido un tiempo mayor, periodo de convivencia que tiene sentido si se refiere al de la época más reciente pues el simple aspecto cuantitativo referido a periodos primigenios ya pasados podría resultar arbitrario frente a la situación actual o más reciente del niño o adolescente del que se trate. El Texto de la Ley 27337 del Código de los Niños y Adolescentes ha sido modificado por la Ley 27473 publicada el 6 de Junio del 2001. Derechos y deberes de los padres: Los deberes y derechos que dan contenido a la patria potestad están enumerados en el artículo 423° del Código Civil que considera a los siguientes: 1.

Proveer el sostenimiento y educación de los hijos.

2.

Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.

3. Corregir moderadamente a los hijos, recurriendo incluso a la Autoridad Judicial para solicitar su internamiento.

246

Derecho Civil 4. Aprovechar de los servicios de sus hijos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación. 5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso. 6. Representar a los hijos en los actos de su vida civil. 7. Administrar los bienes de sus hijos. 8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos, se está a lo dispuesto en el artículo 1004. Suspensión, extinción y restitución: Respecto a la vigencia de la patria potestad y las contingencias por la que puede atravesar esta figura, el Código Civil contemplaba diversos casos tales como terminación, pérdida, privación, limitación y suspensión de la patria potestad, lo que se ha simplificado en los artículos 75° y 77° del Código de los Niños y los Adolescentes, que considera como causales de suspensión de la patria potestad la interdicción de los padres, la ausencia judicialmente declara el darles órdenes, consejos o ejemplos corruptores, dedicarlos a la vagancia o la mendicidad, maltratarlos física o mentalmente, negarse a prestarles alimentos y la separación o el divorcio de los padres. La característica de los casos de suspensión es que no se trata de una pérdida definitiva de la patria potestad, pues los padres que han quedado suspendidos en ella pueden pedir su restitución conforme al artículo 78° del Código de los Minos y Adolescentes, cuando haya cesado la causal que las motiva. En cambio los casos de extinción que implican la pérdida definitiva de la patria potestad ocurren por muerte de los padres, por la mayoría de edad del adolescente, la declaración judicial de abandono, la condena por delito doloso en agravio de los hijos, por cese de incapacidad del hijo, etc. ■ La tutela Del latín "tuere" que significa proteger, es la Institución supletoria o subsidiaria a la patria potestad por la cual se provee al cuidado de la persona y de los bienes de los menores de edad cuando estos no se encuentran sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han fallecido, son incapaces de ejercicio, no tienen filiación conocida o han sido privados de la patria potestad, situaciones en las que es. preciso designarles un tutor para que se ocupe de los asuntos concernientes a la persona y los bienes del menor que carece de padres expeditos. Entre la patria potestad y la tutela que son instituciones afines existen sin embargo diferencias, entre ellas, que la patria potestad se ejerce por mandato de la naturaleza más que por creación de la ley, mientras que la tutela es ejercida más que por un deber natural por un imperativo de solidaridad recogido por la ley; la patria potestad se deriva de la procreación mientras que existe tutela porque así lo exige la convivencia social. El fundamento de la tutela es el deber de solidaridad familiar y social que obliga a dar protección a quien no puede valerse por sí mismo en razón de su minoría de edad y hallarse privado al amparo de sus padres naturales.

247

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Clases de tutela: Atendiendo a su fuente de designación pueden distinguirse hasta cuatro clases de tutela, que son las siguientes: a) La tutela testamentaria o escrituraria, es la tutela preferencial cuya designación proviene de una declaración de voluntad de parientes muy próximos como son los padres, los abuelos o de cualquier testador que Instituya al menor como heredero o legatario dejándole bienes en cuantía suficiente para atender a su subsistencia. b) La tutela legítima, a falta de tutor testamentario desempeñarán el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose al más próximo en lugar del más remoto y al más idóneo en igualdad de grado, lo que es explicable, pues a falta de padres no hay parientes más interesados en la suerte y bienestar de los huérfanos que los abuelos. c)

La tutela dativa, supletoria de las dos anteriores, es aquella cuyo nombramiento es efectuado por el Consejo de Familia, que es convocado y presidido por el Juez de familia a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona, designación que pueda recaer en cualquier persona residente en el domicilio del menor.

d) La tutela estatal; cuando no es posible las otras clases de tutela, funciona esta tutela que la ejerce figuradamente el Estado o a través de establecimientos ajenos a la familia del menor o de instituciones particulares dedicadas a la guarda de menores, se ejerce a través del director del establecimiento o responsable de la institución, clase de tutela que se da principalmente respecto de los menores expósitos o en situación irregular. b) La tutela oficiosa, que en otras legislaciones se contempla con el nombre de acogimiento familiar, es de presencia muy significativa y se da cuando personas movidas por los sentimientos de piedad, de solidaridad, sin obligación legal y sin cumplir con formalidades legales, tienen a su cargo a un menor que carece de guardador, asumiendo el cuidado de su persona y del manejo de sus bienes, quienes responden como tutores. Requisitos previos al ejercicio de la tutela: En resguardo de los derechos e intereses del menor se exige una serie de requisitos que deben cumplirse en forma previa al ejercicio de la tutela con el objeto de verificar la idoneidad de la persona que se hará cargo del menor y asegurar un eficiente y responsable ejercicio, dichos requisitos enumerados por el Art. 520° del Código Civil son a nuestro modo de ver excesivos, pues son de diversa índole judiciales, notariales, regístrales, etc. que llevan a desalentar o inhibir a las personas interesadas en asumir esta responsabilidad. Ellos son los siguientes: a) Facción de inventarios, de los bienes del menor, con intervención de éste si tuviera die­ ciséis años cumplidos. Si bien la norma exige que el inventario sea "judicial" al haberse dado competencia alternativa para este tipo de trámites no contenciosos a los Notarios, entendemos que este requisito que permitirá pedir luego rendición de cuentas, conocer los frutos producidos por los bienes del tutelado, podría hacerse también en la vía notarial que

248

Derecho Civil es mucho más expeditiva. Sólo después de efectuado el inventario el tutor podrá tomar la administración de los bienes del pupilo. b) La constitución de garantía; el tutor antes de discernir el cargo ante el Juez debe constituir garantía hipotecaria o prendaria para asegurar las resultas de su gestión y la eventual responsabilidad que le podría corresponder; y si no tuviera bienes sobre los cuales constituir esas garantías reales podrá constituir una garantía personal como es una fianza. El tutor legítimo, que puede serlo uno de los abuelos u otros ascendientes no están obligados a constituir esa garantía real o personal dado que por acto natural se presume que desem­ peñará el cargo de manera responsable. Del mismo modo no sería exigible esta garantía en el caso de la tutela estatal y en el caso de la tutela oficiosa. c) El discernimiento del cargo; es un trámite obligatorio que debe realizarse ante un Juez, ante quien el tutor nombrado debe prometer que guardará fielmente de la persona y de los bienes del menor, declarar si es acreedor y el importe de sus créditos bajo sanción de perderlo, o si es su deudor o fiador del deudor... este requisito es exigible al tutor testamentario o escriturario, lo mismo que al legítimo y al dativo en esta diligencia, el tutor debe asumir ante el Juez competente que es el de familia, el buen desempeño de su función. c) La inscripción del discernimiento del cargo de tutor en el Registro Personal de los Regis­ tros Públicos, con fines de publicidad para conocimiento de terceros. Debe precisarse que conforme al Art. 2030" inc. 4) del Código Civil se inscribe en el Registro Personal no el nombramiento de tutores sino el discernimiento del cargo con mención de los inmuebles inventariados y de las garantías prestadas. Derechos y deberes del pupilo y tutor: Deberes del pupilo -

Obedecer y respetar a tutor.

Derechos del pupilo -

Pueden adquirir bienes a título gratuito, sin la participación del tutor. Nada les impide aceptar legados, donaciones y herencias voluntarias que sean puras y simples.

-

Pueden ejercitar derechos estrictamente personales y celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria.

-

Pueden dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio con la debida autorización.

-

El menor que ha cumplido catorce años puede impugnar los actos del tutor o puede solicitar su renovación.

-

Puede pedir la remoción del tutor el menor que tenga 14 años.

-

El menor de 18 y mayor de 16 puede prestar su consentimiento y tendrá derecho a ser oído por el juez, antes de que se autorice al tutor a disponer de los bienes.

249

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Puede presenciar la rendición de cuentas del tutor, siempre que cuente con más de 14 años.

Derechos del tutor -

El tutor tiene derecho a una retribución que fijará el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administración en cada período, Nunca excederá dicha retribución del ocho por ciento de las rentas o productos líquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados,

-

Al respeto y obediencia del menor,

Deberes y atribuciones del tutor. -

Alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de éste y proteger y defender su persona.

-

Corregir moderadamente al menor,

-

Cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean suficientes, el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia.

-

Representar al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposición de la ley, éste puede ejecutar por sí solo.

-

Administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria.

-

Solicitar autorización judicial para enajenar o gravar los bienes del menor en caso de necesidad o utilidad y para realizar otros actos expresamente señalados.

-

A dar cuenta de su administración: anualmente y al acabarse la tutela o cesar en el cargo.

-

Continuar ejerciendo el cargo hasta su relevo, en los casos en que el tutor renuncie a la tutela o su nombramiento sea impugnado.

Fin de la tutela: La tutela se acaba: 1.- Por la muerte del menor. 2.- Por llegar el menor a los dieciocho años. 3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46° 4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580° 5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

250

Derecho Civil » La Cúratela Concepto: La cúratela es una institución tutelar de familia destinado a la protección y representación de incapaces mayores de edad, a quienes se provee de un curador que lo asiste en el manejo de sus bienes, lo representa y procura en lo posible su restablecimiento, Nuestra legislación regula separadamente la tutela de la cúratela, aunque atendiendo a sus similitudes extiende a la cúratela las reglas previstas para la tutela con las modificaciones establecidas en el capítulo que le es propio, aplicación supletoria que establece el artículo 568° del Código Civil, Se mantiene el tratamiento separado en razón de que existen diferencias entre el tipo de incapacidades que se trata de suplir; así, la tutela tiende a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural por la que todas las personas atraviesan de modo inexorable, en cambio la tutela tiende a proteger a quienes adolecen de una incapacidad accidental, que no llegan a padecer todas las personas sino algunas de ellas pues no todas por ejemplo llegarán a estar afectados por enfermedad mental o ebriedad habitual, Asimismo, en la tutela el énfasis de la figura protectora se halla orientada a la formación y defensa de la persona del incapaz, quedando en segundo plano el manejo de su patrimonio, en cambio la cúratela está más orientada a la conservación, manejo y defensa de los bienes que al cuidado, for­ mación o educación de la persona del incapaz, es por ello que la tutela se justifica así el menor tenga o no tenga bienes, en cambio la cúratela apenas tendría sentido si el incapaz careciera de patrimonio, Clases de cúratela: Nuestra legislación contempla en principio diferentes tipos de cúratela, una cúratela típica o propiamente dicha que se instituye para los incapaces mayores de edad (Art, 565° inc. 1) del Código Civil, una cúratela de bienes esencialmente para la administración de los bienes del incapaz (Art, 56° inc. 2) del Código Civil y las llamadas cúratelas especiales (Art. 565° inc. 3) del Código Civil que es para casos de incompatibilidad. La cúratela típica está establecida para tres grupos de incapaces accidentales. a) Para las personas que por cualquier causa se encuentran privadas de discernimiento, los sordomudos, los ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresarse indubitablemente, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental; b) los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos, y c) los que sufren condena penal que lleva anexa la Interdicción civil. Para este tipo de cúratela se atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y del patrimonio del incapaz, b) La cúratela de bienes sólo otorga facultades al curador o para la conservación y custodia de un bien o de un conjunto de bienes que carecen de titular expedito, como cuando el titular ha desaparecido sin que se tenga noticias de sus paraderos y no haya designado representante o mandatorio, caso en el cual se designará un curador interino a petición de cualquier parte o interesado en los negocios o asuntos del desaparecido.

251

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales c) Finalmente los cúratelas especiales, que se instituyen para asuntos concretos y determinados, son cúratelas atípicas restringidas y para casos específicos en los que existe conflicto o incompatibilidad, Ej. Cuando los intereses de los hijos están en oposición al de los padres que ejerzan la patria potestad. Impedimentos: Le son aplicables los mismos impedimentos y excusas para ejercer la tutela establecidos en el Código Civil. No pueden ser tutores: 1.- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría. 2.- Los sujetos a cúratela. 3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. 4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres. 5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. 6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. 7.- Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra. 8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida. 10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad. 11.- Los que fueron removidos de otra tutela. Pueden excusarse del cargo de tutor: 1.- Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo. 2.- Los analfabetos. 3.- Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo. 4.- Los mayores de sesenta años. 5.- Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades. 6.- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.

252

Derecho Civil 7.- Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad. 8,- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona. 9.- Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela. Requisitos previos al ejercicio de la cúratela: Antes de entrar en ejercicio de sus funciones, el curador debe realizar los trámites siguientes: a) Efectuar un inventario judicial o notarial de los bienes del incapaz. b) Otorgar garantía real, o en su defecto fianza personal para asegurar las resultas de su gestión. c) Efectuar discernimiento del cargo ante el Juez. d) Inscribir el acto del discernimiento en los Registros Públicos. Será preciso además que se cuente con la previa declaración de interdicción del incapaz, salvo el caso del condenado con el que no requiere de un trámite civil especial. •

El Consejo de Familia

Concepto: La estructura del amparo familiar de los incapaces está conformado en nuestro sistema legis­ lativo por cuatro figuras, una matriz, que es la patria potestad, dos supletorias que son la tutela y la cúratela, y un órgano de supervisión o supervigilancia de la función que cumplen tutores y curadores que es el Consejo de Familia. Cuando los padres están a cargo del cuidado de la persona y de los bienes de sus hijos incapaces, su desempeño no requiere mayor supervisión pues se considera que por afecto natural nadie puede estar más interesado en la suerte y felicidad de los incapaces que sus propios padres, pero cuando no hay padres expeditos y la guarda se confía a otras personas que pueden ser los tutores o curadores que pueden ser parientes lejanos y aún extraños, se hace necesario que alguien controle, supervise y eventualmente corrija el ejercicio de las funciones de guardaduría, función que nuestro Código asigna al Consejo de Familia. El Consejo de Familia es así un órgano colegiado, deliberante y en ocasiones ejecutivo, presidido por un Juez, que tiene por función controlar la labor que cumplen los tutores y curadores, velando de esta manera por la persona e intereses de los menores e incapaces mayores de edad que no tenga sobre padre ni madre. Clases de Consejo de Familia y su composición: En nuestra legislación civil se distingue hasta tres clases de Consejo de Familia, de acuerdo a la fuente de designación de sus miembros, ellos son:

253

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales a) El Consejo de Familia testamentario o escriturario; el que según el artículo 623° del Código Civil está conformado por las personas que hayan sido designadas por los padres que hayan ejercido la patria potestad o la cúratela o por los abuelos que hayan tenido al menor o incapaz bajo su tutela. b) El Consejo de Familia legítimo; el que conforme al artículo 623° del Código Civil se cons­ tituye a falta del Consejo de Familia testamentario o escriturario, formando parte de él los abuelos y las abuelas, hermanos y hermanas, tíos y tías del incapaz, siendo también miembros natos de éste órgano los hijos capaces del mayor incapaz. c) El Consejo de Familia dativo: es para los casos que no pudiendo conformarse el Consejo de Familia con cuatro miembros natos antes señalados es integrado por el Juez de Familia o el Juez de Paz Letrado llamando a parientes colaterales por consanguinidad tales como sobrinos, primos hermanos hasta completar el número mínimo de cuatro. Con respecto a la composición, los integrantes son individualizados en el testamento o escritura pública tratándose del Consejo escriturario o testamentario y en los otros Consejos de Familia la persona que solicita la información de Consejo debe indicar los nombres que deben integrarlo. Excusas e impedimentos: Por regla general el desempeño del cargo de miembro del Consejo de Familia es obligatorio, señalando el artículo 633° del Código Civil que es gratuito e inexcusable, pues se trata de un deber derivado de un imperativo de solidaridad social, de modo que ni el rico dedicado a sus negocios o el pobre preocupado de sus problemas puedan desentenderse fácilmente de esta responsabilidad: la única excepción en la que se permite excusa es cuando hay impedimento legal o cuando el pariente llamado reside fuera de los cincuenta kilómetros del lugar donde funciona el Consejo. Si bien el cargo de miembro del Consejo de Familia es obligatorio, si existe un impedimento legal el llamado no sólo no se encuentra obligado a aceptar el cargo sino que no debe aceptar ni ejercer el cargo, entre ellos tenemos a quienes precisamente van a ser supervisados tales como los tutores, curadores o padres, los parientes menores de edad, cuando exista oposición de intereses con los del menor o incapaz y aquellos que carecen de idoneidad moral. Funcionamiento y fin del Consejo de Familia: Instalado el Consejo de Familia, por el Juez de Familia o el Juez de Paz Letrado según los casos, se extiende el acta respectiva en los Libros previstos para tal efecto, quedando expedito el Consejo, previa convocatoria del Juez que la preside, para reunirse cada vez que lo exija el interés del incapaz o cuando deba cumplirse con alguna de las atribuciones que compete ejercer al Consejo. El quorum para la validez de sus sesiones es cuando menos tres de sus miembros además del juez, Entre las múltiples funciones que corresponden al Consejo de Familia enumeradas por el artículo 647° del Código Civil pueden señalarse lo relativo al nombramiento de tutores y curadores; admitir o su renuncia o excusa; remover o provocar la remoción de tutores o curadores; fijar la parte de las rentas destinadas a los alimentos del incapaz; aceptar la donación, herencia o el legado; autorizar

254

Derecho Civil al tutor o curador a contratar administradores especiales; indicar los bienes que deben ser vendidos por causa de necesidad y utilidad; etc. Tratándose de un órgano encargado de supervisar las labores que cumplen tutores o curadores, el Consejo de Familia cesa en los mismos casos en lo que acaba la tutela o la cúratela, pues en esos casos ya no tendría objeto del funcionamiento de ese órgano deliberativo.

13.- EL PATRIMONIO FAMILIAR El patrimonio familiar, antes denominado hogar de familia o bien de familia, es la afectación de un bien inmueble destinado a satisfacer las necesidades de vivienda de una familia o de cualquiera de los miembros de ella o la afectación de un predio dedicado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para que el rendimiento de ese predio o lo que produzca ese predio sirva de sustento a esa familia. El fundamento del patrimonio familiar es el de servir como un mecanismo de protección de la familia afectando al uso de ella o a su sostenimiento un inmueble o un predio que tendrá los caracteres de ser inembargable e inalienable, se trata de poner a la familia a cubierto de las vicisitudes económi­ cas que podrían afectarla por malos negocios y aún por la muerte de alguno o no de ambos padres. El bien o bienes afectados no integran, como podrían desprenderse de su denominación, que sea un patrimonio de la familia o de los beneficiarios, pues la propiedad no se transmite, el bien sigue siendo de propiedad individual de quien o quienes lo han adquirido que son los constituyentes; quienes seguirán detentando la nuda propiedad, que no es otra que la propiedad despojada de los atributos que le son propios. Caracteres del patrimonio familiar: Se puede enumerar como caracteres del patrimonio familiar a los siguientes: a) Sólo se puede constituir patrimonio familiar sobre inmuebles, ya sea inmuebles, urbanos para fines de vivienda o predios rústicos destinados al sustento de la familia, mas no se puede afectar a estos fines a bienes muebles, equipos o enseres, por ende a ese tipo de bienes no se le podría conferir el carácter de inembargables o inalienables. b) La constitución del patrimonio familiar sólo puede recaer sobre el dominio pleno de un inmueble, no puede recaer sobre derechos o acciones sobre un inmueble, tampoco cuando la adquisición se ha efectuado bajo condición resolutoria, o cuando el inmueble se encuentra gravado con otros derechos reales tales como hipoteca, anticresis, usufructo, etc. es por ello que uno de los requisitos para constituirlo es que se aporte la prueba instrumental como lo es el certificado de gravámenes que acredite que el predio se encuentra realengo, libre de gravámenes. c) Los beneficiarios del patrimonio familiar pueden ser los cónyuges, los hijos y otros descen­ dientes menores o incapaces, los pares y otros ascendientes que se encuentran en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente; mas no la familia en sentido abstracto, pues carece de personalidad jurídica o carácter orgánico,

255

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Formas de constitución: En nuestro país existe un sistema dual y alternativo para la constitución de patrimonio familiar, pues conforme a los artículos 1 o y 2° de la Ley 26662, los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Juez de Paz Letrado o ante Notario, siendo esencial en ambos casos la publicidad del acto como garantía de terceros. Para la constitución del patrimonio familiar se requiere en uno u otro caso, según el artículo 496° del Código Civil lo siguiente: 1.

Que el constituyente formalice su solicitud, si es ante el Juez con los requisitos que una demanda debe contener y si es ante Notarlo presentando una minuta; en ambos casos el constituyente indicará sus nombres y apellidos, su edad, estado civil y domicilio, indi­ vidualizará el predio que se propone afectar, aportar la prueba instrumental de no hallar el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado y señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo que los une a ellos. En la minuta que se presente ante Notario deberá incluirse una cláusula con la declaración expresa del o los constituyentes de no tener deudas pendientes y adjuntará además las partidas que acrediten el vínculo con los beneficiarios y certificado de gravámenes del predio según lo dispuesto por el artículo 25° de la Ley 26662.

2. A la solicitud o demanda que se presente ante el Juzgado de Paz Letrado se adjuntará la minuta respectiva de constitución de patrimonio familiar a efecto de que de ser aprobada la solicitud sea elevada a escritura pública, aspecto que nos lleva a señalar que quedará en desuso el trámite judicial, devendrá en trámite insulso si existe la posibilidad de acudir directamente al Notarlo, con ahorro de gastos y de tiempo. 3. Para evitar que se utilice esta figura de protección para que un deudor de mala fe se libere de eventuales obligaciones vgr. El propietario de un vehículo que causa un accidente de tránsito y que para evadir su responsabilidad extracontractual quiera constituir patrimonio familiar sobre su vivienda, se establece como una formalidad esencial el de su publicidad; en la vía judicial debe publicarse extractos de la solicitud por dos días interdiarios, mientras que en la vía notarial se publican esos avisos por una sola vez en el diario oficial y en otro de amplia circulación del lugar donde se realiza el trámite, publicación de los edictos que se hace para que los posibles acreedores del constituyente que pudieran ser afectados con la inafectabilidad de dicho bien puedan oponerse a su declaración. En el trámite judicial la aprobación o no de la solicitud se efectuará en la audiencia respectiva, exista o no contradicción; en la vía notarial se procederá a extender la escritura pública si es que no media oposición alguna dentro del plazo de diez días útiles desde el día siguiente de la publicación del último aviso. La escritura pública de constitución del patrimonio familiar deberá ser inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble para conocimiento de terceros.

256

Derecho Civil 14.- LOS AUMENTOS Concepto: Los juicios sobre alimentos, en sus diversas modalidades de fijación, aumento, reducción, exoneración, extinción, prorrateo, etc. son de los procesos más comunes y numerosos en los distri­ tos judiciales de la República, siendo entre ellos los más frecuentes los casos en los cuales quien reclama alimentos es el hijo extramatrlmonial. Las causas del masivo incumplimiento de la obligación alimentaria son de diversa índole, tales como el deterioro de la relación paterno filial cuando no hay convivencia entre los progenitores, la falta de entereza y sentido de la responsabilidad de los padres, la estrechez económica del obligado, la Insuficiencia de la madre para hacerse cargo por sí sola de la alimentación del hijo, etc. que hacen que el incumplimiento de la obligación alimentaria sea más que un problema jurídico unos problemas de carácter socioeconómico. Por regla general se entiende por alimentos, todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido, vivienda, y asistencia médica del alimentista y si este es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y su capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. En este sentido pueden distinguirse los alimentos naturales o congruos que son aquellos indispensables para la subsistencia de la persona, de los alimentos civiles que son los necesarios para que el ser humano se desenvuelva en sociedad o tenga una vida de relación. Caracteres del derecho alimentario: El Derecho alimentario tiene caracteres especiales; entre ellos tenemos los siguientes: -

Es intransmisible, que a su vez se deriva de su carácter personalísimo tanto desde el punto de vista del obligado como del titular del derecho alimentario, pues siendo personalísimo, destinado a garantizar la vida del titular de este derecho no puede ser objeto de cesión o transferencia ni por acto inter vivos ni por causa de muerte, la prestación alimentaria termina con la muerte del titular o del obligado.

-

Es irrenunciable, pues la renuncia de este derecho equivaldría a renunciar a la vida que este derecho tutela, aunque cabe mencionar que la jurisprudencia ha admitido y admite la renuncia a la prestación alimentaria especialmente en los casos de separación convencional y divorcio ulterior, en los que propiamente no se configura el estado de necesidad que es uno de los presupuestos de hecho necesarios para que pueda hablarse de la existencia de este derecho.

-

Es intransigible, no cabe transacción en materia de alimentos, pues la transacción implica renuncia de derechos, que no es posible efectuar dado que se trata de un derecho irrenun­ ciable, más procesalmente se admite la conciliación en la cual hay una fijación cuantitativa, una aproximación de las partes en cuanto al monto de la obligación de acuerdo al estado de necesidad y las reales posibilidades económicas del obligado.

-

Es incompensable, es decir no se puede extinguir esta obligación por la existencia de otras recíprocas a cargo del alimentista, pero sí está permitida la variación de la forma de

257

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales pago dado que se admite en casos especiales que dicha obligación pueda ser cumplida en especie, -

Es revisable, no hay sentencia definitiva ni autoridad de cosa juzgada, pues el monto de la pensión aumenta o reduce según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestar los alimentos, para evitar sucesivas reclamaciones, tratándose de obligados que perciben sus ingresos por trabajo dependiente se ha establecido la posibilidad que la pensión se fije en un porcentaje del monto de la remuneración de modo que el aumento de la pensión sea automático con el aumento que experimenten las remuneraciones del obligado.

-

Es imprescriptible, ya que en tanto subsista el estado de necesidad estará expedita la posibilidad de que pueda ejercitarse la acción respectiva, devengando la obligación a partir de la notificación con la demanda al obligado, no así por el periodo de tiempo precedente por considerarse que si no reclamó es porque constituye un reconocimiento implícito que no existió estado de necesidad.

Sujetos obligados y beneficiarios del derecho alimentario: Las relaciones alimentarias que nacen del parentesco vinculan en forma más amplia que las relaciones conyugales y las paterno filiales, pues no sólo corresponde a marido y mujer o a padres e hijos, sino también a los demás ascendientes, descendientes y hermanos. No existe obligación alimentaria entre parientes por afinidad ni a favor de los concubinos, salvo el caso de la ruptura unilateral e injustificada. Según el artículo 474° del Código Civil, se deben alimentos los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. En cuanto a los obligados a prestarlos es distinto el orden según el beneficiario sea mayor o menor de edad, si es mayor de edad según el artículo 475° están obligados los cónyuges, los descendientes, los ascendientes y los hermanos. En cambio el artículo 93° del Código de los Niños y Adolescentes determina que deben ser llamados en primer lugar los padres, y a falta de éstos los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado e Incluso otros responsables del niño o del adolescente. Cuando el matrimonio funciona normalmente, el deber de asistencia y su obligación alimentaria consiguiente se cumplen habitualmente en especie o en dinero sin que medie intervención extraña, pero cuando se produce el incumplimiento de uno de los cónyuges, la ruptura de la comunidad de vida, la separación de cuerpos o el divorcio, debe procederse a su fijación judicial, casos en los cuales deberá tenerse en cuenta que el cónyuge que abandona la casa conyugal sin motivo justificado y rehusa volver a ella queda privado de este derecho, Los hijos y demás descendientes tienen frente a sus padres y ascendientes derecho alimentario que siendo de carácter recíproco lo tendrán a su vez los ascendientes respecto de sus descendientes cuando varíen las circunstancias respecto al estado de necesidad y posibilidad económica, es decir cuando el ascendiente ha devenido en un estado de incapacidad que no le permite subvenir a sus necesidades por sus propios medios y por el contrario los descendientes han llegado a adquirir capacidad económica u obtener ingresos que les permite atender las necesidades de sus allegados.

258

Derecho Civil El derecho alimentario de los hermanos tiene su origen en el parentesco consanguíneo que los vincula, siempre que el que pida se encuentre en estado de necesidad, en este caso al igual que en el de los padres y descendientes, el estado de necesidad no se presume, tiene que ser acreditado.

III. DERECHOS DEL NIÑO Y ADOLESCENTE La doctrina de la Protección Integral hace algo más de una década, en el marco del auge de los Derechos Humanos, revolucionó la perspectiva del entonces Derecho de Menores, a partir de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada en el seno de las Naciones Unidas del 20.11.1989, suscrita por el Perú el 3 de agosto del año siguiente, y por la mayoría de países del mundo. La doctrina de la Protección Integral significa un nuevo paradigma en el tratamiento del niño, superando la vieja doctrina de la Irregularidad Social que centraba su atención en solo dos segmentos de la población infantil: menores de edad en situación de abandono y menores infractores a quienes denominaban "antisociales", vieja doctrina que inspiró por cerca de un siglo los Códigos de Menores de los diferentes países del mundo. De allí que el cambio de paradigma se dé en una doble perspectiva: a.

Que los destinatarios son todos los que integran la población infantil sin discriminación alguna; y

b.

Que la protección dispensada a niños y adolescentes es integral.

Esta nueva doctrina se sustenta en un principio importante como es el "interés superior del niño", que debe cobrar vida en todas las acciones o decisiones que se tomen en relación con niños y adolescentes. A partir de la doctrina de la protección integral los países del mundo han internalizado la moderna doctrina en sus cuerpos legislativos, ahora de los Niños y Adolescentes, cuya denominación según los doctrinarios obedece al cambio de paradigma en el tratamiento de la niñez, de objeto de tutela a auténticos sujetos de derechos, cuyos destinatarios no serán sólo quienes se hallen "en situación de irregularidad social", sino la niñez y adolescencia en general, La moderna doctrina fue inspiradora en el Perú del primer Código de los Niños y Adolescentes de 1993 y del nuevo, vigente desde el 08.08.2000.

1.-

PRINCIPIOS PRINCIPIOS GENERALES

Principio de protección especial: El derecho que protege a los niños y adolescentes en el Perú, es eminentemente tuitivo, en tanto se reconoce que el niño(a) se encuentra en constante formación de su personalidad, y tiene como finalidad la protección integral del mismo.

259

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Principio de reconocimiento como sujeto de derechos: Por este principio se la reconoce autonomía al niño(a) desde su fecundación, y se le otorga su condición de persona. Gomo consecuencia de ello al niño se le protege desde la unión del óvulo con el espermatozoide y el Derecho peruano sanciona el aborto. El principio de reconocimiento del niño, como sujeto de derechos tiene implicancias en la legislación del niño, en tanto puede decir su opinión, tiene derecho a formular denuncias en las Fiscalías, a interponer el recurso de hábeas corpus, a asociarse. Principio del interés superior del niño: Este principio como los anteriores han sido recogidos en nuestra legislación especial, Código de los Niños y Adolescentes, del texto de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, tratado que fuera aprobado el 20 de Noviembre de 1989 por la Asamblea de las Naciones Unidas, suscrita por el Perú el 26 de Enera de 1990 y aprobada mediante Resolución Legislativa N° 25278 del 03 de Agosto de 1990 por el Congreso de la República. Por este principio, en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño. Este principio tiene una notable aplicación en materia alimenticia, tenencia, régimen de visita. Sin embargo, su existencia no excluye la necesaria probanza de los hechos o los términos de la pretensión. En el título preliminar del C. Del Niño del Perú se ha plasmado este principio (Art. IX). Consideramos que si bien se ha precisado en mayor detalle a las instituciones a quienes corresponde aplicar tal principio, es de señalar que la Convención indica que se priorizará y no que se considerará, el texto del Código restringe el mandato de la Convención, en caso de conflicto al tratarse de un tratado de derechos humanos y por aplicación de la disposición transitoria 4° debe interpretarse que debe priorizarse el Interés Superior del niño(a).

PRINCIPIOS PROCESALES Principio inquisitivo: Que permite al Juez investigar la verdad Funciona en la investigación tutelar como en el área de adolescente Infractor, En materia civil con las pruebas de oficio. ArtJI T.P. C.P.C, Art. 133 C.N.A. Principio de economía procesal: Por el cual se debe realizar el proceso con el menor número de actos. Art. 5 del T.P. C.P.C. Principio de inmediación: La realización directa por el Juez de las actuaciones procesales y su relación con el niño o adolescente. Art. V T.P. C.P.C. Principio del interés superior del niño: Se aplica no sólo en materia sustantiva sino adjetiva. (No debe declararse Inadmisible una demanda por alimentos cuando el escrito no reúne los márgenes establecidos).Art.137 C.N.A., Arts 560-572 C.P.C, Art.144 C.N.A. Principio de la debida motivación de las resoluciones: Motivación escrita en todas las instancias como una garantía Constitucional. Art. 2 inc. 24 Lit. f.

260

Derecho Civil Principio de la buena fe y verdad procesal: Art. IV T.P. C.P.C. Principio de la instancia plural: Art. 139 inc. 6 de la Constitución. Principio de la carga de la prueba: Art. V del T.P. del C. P. C. Principio del inmediación, concentración economía y celeridad procesal. Art. V del T.P. del C.P.C. EN MATERIA DE ADOLESCENTE INFRACTOR Principio de legalidad: Art. IV del Título Preliminar del C.C. Principio de inmediación: Art. 5 del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Principio de la debida motivación: Art. 2 inc. 24. d. e. f. de la Constitución. Principio de la limitación de la detención: Art. 2 inc.24 f. de la Constitución. Principio de la instancia plural: Art. 139 inc. 6 de la Constitución.

2.-

DERECHOS, LIBERTADES Y GARANTÍAS

El tema de los derechos, libertades y garantías, se establece en el Código de los Niños y Adolescentes en el Libro primero: Derechos: Entre los derechos que la Legislación reconoce al niño y adolescente tenemos: Derecho a la vida e integridad que se encuentra previsto en el Art. 1 o , precisándose que la protección es desde el momento de la concepción del ser humano, debiendo entenderse que la concepción es entendida como la unión del óvulo con el espermatozoide. El derecho a la vida está protegido tanto por la Constitución de 1993 como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana, y se encuentra establecido en la Declaración Universal de Dere­ chos Humanos. Derecho a la integridad Art. 1°. Por este derecho se prohiben los atentados contra la integridad del niño, así como las manipulaciones antes de su nacimiento contrarias a su integridad del niño, así como las manipulaciones antes de su nacimiento contrarias a su integridad, desarrollo físico y mental. Derecho a la atención por el Estado desde su concepción, protegiéndose además a la madre del niño. Art. 2o. Derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Art. 3°.

261

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Derecho a su integridad personal Art. 4°. Por ello no puede ser víctima de torturas ni trato cruel o degradante, así como tampoco otras formas de trato extremo que afecten su integridad Derecho a la libertad Art. 5o. Por esta disposición ningún niño o adolescente será detenido o privado de su libertad salvo por mandato judicial o flagrante infracción. Derecho a la identidad Art. 6o. Este derecho no comprende sólo el nombre, sino la nacionalidad, el conocer a los padres, llevar sus apellidos y al desarrollo integral de su personalidad La Constitución peruana protege el derecho a la identidad (Ver Art. 2° inciso 1). Derecho a la Inscripción. Art. 7o. Por la inscripción se garantiza el derecho a la fecha cierta del nacimiento y el derecho al nombre, y el otorgamiento gratuito de la primera partida. Al regular este derecho, el Código de los Niños y Adolescentes hace referencia al certificado de nacimiento vivo, en el cual debe constar la identificación dactilar de la madre como la huella pelmatoscópica del niño(a), sirviendo ello para acreditar el entroncamiento entre hijo y madre, dado que las huellas del niño coinciden con la de la madre durante los primeros años de vida. (Ver Art. 23" CC). Derecho a vivir en una familia. Principalmente se garantiza el derecho del niño a vivir con su familia, y en su defecto en un ambiente familiar adecuado, con ello no se excluyen los hogares como las aldeas S.O.S. u otros. Además se garantiza el derecho de los niños y adolescentes a no ser separados de su familia sino por circunstancias especiales previamente establecidas. Derecho a que los padres cumplan con los cuidados necesarios para su desarrollo integral Art. 8 Derechos económicos, sociales y culturales. Derecho a la educación, cultura, deporte y recreación. Art. 14°.

262

-

Derecho a la no-discriminación. Art. 14°.

-

Derecho a la educación de la niña embarazada. Art. 14°.

-

Derecho a la educación básica. Art. 15°. En esta disposición se precisan los contenidos de la educación básica, el de los niños y los adolescentes, la que debe comprender entre otros: el desarrollo de sus capacidades, enseñar el respeto por los derechos humanos y libertades, difusión de los derechos del niño, el respeto a los padres, la preparación para una vida responsable, con espíritu de solidaridad, amistad entre los pueblos y grupos étnicos, el desarrollo de pensamiento crítico, la orientación sexual.

-

Derecho a ser respetado por sus educadores Art. 16°.

-

Derecho a ser matriculado en el sistema regular de enseñanza.

-

Derecho a la protección por los directores de los centros educativos. Art. 18° Por este derecho constituye un deber de los directores de los centros educativos el comunicar a la autoridad los casos de maltrato, acoso y violencia sexual, la reiterada repitencia y deserción escolar, las reiteradas faltas injustificadas, el consumo de sustancias tóxicas, desamparo

Derecho Civil y otros casos que impliquen violación de los Derechos del Niño y Adolescente, rendimiento escolar de niños y adolescentes trabajadores, -

Derecho a modalidades y horarios para el trabajo. Art. 19°.

-

Derecho a programas culturales, deportivos y recreativos, Art, 20°.

-

Derecho a la atención integral de su salud

-

Derecho al trabajo para los adolescentes sin explotación económica y la actividad no signi­ fique riesgo o peligro a su proceso educativo, sea nocivo a su salud, o para su desarrollo físico, mental o espiritual, moral o social.

-

Derechos de los niños y adolescentes discapacitados. Se reconoce el derecho a la igualdad de oportunidades, y a que la comunidad propicie su participación.

Libertades: La legislación nacional precisa como libertades del niño y adolescente: -

La libertad de opinión. Art. 9o. El derecho a la opinión del niño debe garantizarse en todo procedimiento que a él interese.

-

Al regular la tenencia el CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES en su Art. 85° ha precisado que: El Juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. Consideramos que debe tomar en cuenta tanto lo dicho por el niño como por el adolescente.

-

La libertad de expresión. Art. 10°. No debe confundirse la libertad de expresión con el uso de la lengua, sino que comprende todas las demás expresiones de las personas como la expresión artística, el baile, etc.

-

Libertad de pensamiento, conciencia y religión. Art. 11°.

-

Libertad de tránsito. Art. 12°.

-

Libertad de asociación. Art. 13".

-

Libertad de reunión. Art. 13°. Cabe precisar que toda persona, incluidos los niños y ado­ lescentes, tiene derecho a reunirse de manera pacífica.

Garantías: En el capítulo V del Libro I del CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES bajo el título de garantías se han establecido las obligaciones del estado de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades del niño mediante la política, las medidas y las acciones permanentes; y la obligación del PROMUDEH de promover en los medios de comunicación masivos espacios destinados a la difusión de los derechos del niño y el adolescente, pudiendo suscribir convenios de cooperación.

263

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

3.- CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO La doctrina de la protección integral, sirve de sustento al instrumento internacional más importante en materia de derechos humanos relativos a la niñez: La Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada en el seno de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el 20 de noviembre de 1989, diez años después que se conformó el Grupo de Trabajo Abierto que redactó el proyecto. En atención a la protección primordial y superior de la infancia, los consagrados por la convención son "derechos específicos" con el fin de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos en general, cuando se trata de aplicarlos a niños y adolescentes, adecuándolos a su proceso de desarrollo, En otras palabras se reconoce no menos derechos de los establecidos para los seres humanos en general, pero reforzados, dada la especial protección de sus destinatarios. Suscrita la Convención por nuestro país, en agosto de 1990, fue Incorporada a nuestro ordena­ miento Jurídico interno, de conformidad con el Art. 105 de la entonces vigente Constitución de 1979. Nuestra legislación tuvo que ser modificada plasmándose el cambio en el primer Código de Niños y Adolescentes, vigente desde junio de 1993. Debe destacarse, que no obstante lo precisado, el texto de la convención debe entenderse como un marco mínimo y flexible, respecto a la legislación interna del país u otros textos interna­ cionales, como lo consagra el Art. 41° que establece que: Nada de lo dispuesto en ella afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en el derecho Interno de un Estado parte, o el derecho Internacional vigente en dicho Estado. Destacan entre sus normas, la consagración de derechos que anteriormente lo estuvieron exclu­ sivamente para los mayores de edad: como la libertad de opinión, el derecho a trabajar, la libertad de religión, libertad de asociación, derecho a vivir en un ambiente sano y en un ambiente ecológicamente equilibrado, entre otros. Asimismo, el cambio de paradigma en el tratamiento del adolescente Infractor de la ley penal, de uno eminentemente protector a otro básicamente sancionador. 4.-

EL SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y ADOLESCENTE

Este Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y Adolescente (SNAINA) está regulado por la Ley N° 26518, tiene la finalidad de orientar, integrar, estructurar, coordinar, supervisar y evaluar las políticas, planes, programas y acciones a nivel nacional, destinados a la atención integral de niños y adolescentes. El Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente es el conjunto de órganos, entidades y servicios públicos y privados que formulan, coordinan, supervisan, evalúan, y ejecutan los programas y acciones desarrollados para la promoción y protección de los derechos de los niños y adolescentes. El sistema funciona a través de un conjunto articulado de acciones interinstitucionales desarrolladas por instituciones públicas y privadas. Comprende cinco capítulos:

264

-

SISTEMA NACIONAL DEL ENTE RECTOR. Cap. I Arts. 27-31.

-

POLÍTICAS Y PROGRAMAS DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y EL ADOLESCENTE Cap. 2, Arts 32-41.

Derecho Civil -

LA DEFENSORÍA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Cap. 3, Art. 42-47.

-

EL RÉGIMEN DEL ADOLESCENTE TRABAJADOR Cap, 4, Art, 48-68.

-

CONTRAVENCIONES Y SANCIONES. Cap. 5, Arts. 69-73.

Dirección del Sistema y Ente Rector: El Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH), dirige el Sis­ tema como Ente Rector, La ejecución de planes y programas, la aplicación de medidas de atención que coordina, así como la investigación tutelar y las medidas de protección se ubican en el ámbito administrativo, El PROMUDEH tiene como jefe del sistema a un técnico especializado en niños y adolescentes. Funciones: PROMUDEH, como Ente Rector del sistema, es competente para: a) Formular, aprobar, y coordinar la ejecución de políticas orientadas a la atención integral de niños y adolescentes. b) Dictar normas técnicas y administrativas de carácter nacional y general sobre la atención del niño y del adolescente. c) Abrir investigaciones tutelares a niños y adolescentes en situación de riesgo y aplicar las medidas correspondientes. d) Dirigir la política Nacional de Adopciones a través de la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia. e) Llevar los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la niñez y la adolescencia. f)

Regular el funcionamiento de los organismos públicos, privados y comunales que ejecuten programas y acciones dirigidos a niños y al adolescente, así como supervisar y evaluar el cumplimiento de sus fines.

g) Velar por el cumplimiento de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el presente Código y en la legislación nacional; y h) Todo lo demás que le corresponde de acuerdo a ley. Acciones interinstitucionales: EL PROMUDEH articulará y orientará las acciones interinstitucionales del Sistema Nacional de Atención Integral que se ejecutan a través de diversos organismos públicos y privados. Descentralización: Los gobiernos regionales y locales establecerán, dentro de sus respectivas jurisdicciones, enti­ dades técnicas semejantes al Ente Rector del Sistema, las que tendrán a su cargo la normatividad,

265

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales los registros, la supervisión, y la evaluación de las acciones que desarrollan las instancias ejecutivas. El PROMUDEH coordinará con dichas entidades técnicas regionales y locales el cumplimiento de sus funciones. POLÍTICA Y PROGRAMAS DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y EL ADOLESCENTE Políticas: La política de promoción, protección y atención al niño y al adolescente es el conjunto de orientaciones y directrices de carácter público, dictadas por el PROMUDEH, cuyo objetivo superior es garantizar sus derechos consagrados en la ncrmatividad, Desarrollo de programas: La política de atención al niño y al adolescente estará orientada a desarrollar: a) Programas de prevención que garanticen condiciones de vida adecuadas. b) Programas de promoción que motiven su participación y la de su familia y que permitan desarrollar sus potencialidades. c) Programas de protección que aseguren la atención oportuna cuando enfrentan situaciones de riesgo. d) Programas de asistencia para atender sus necesidades cuando se encuentren en circuns­ tancias especialmente difíciles. e) Programas de rehabilitación que permitan su recuperación física y mental y que ofrezcan atención especializada. Condición para el desarrollo de planes y programas: Los planes, programas y acciones se desarrollarán teniendo en cuenta la situación social y cultural del niño y del adolescente, en concordancia con la política nacional dictada por el PROMUDEH. Programas especiales: El PROMUDEH desarrollará programas especiales para los niños y adolescentes que presenten características peculiares propias de su persona o derivadas de una circunstancia social. Programas para niños y adolescentes discapacitados: El niño y el adolescente discapacitados, temporal o definitivamente, tienen derecho a recibir atención asistida y permanente, bajo responsabilidad del Sector Salud. Tienen derecho a una educación especializada y a la capacidad laboral bajo responsabilidad de los sectores Educación y Trabajo. El discapacitado abandonado tiene derecho a una atención asistida permanente bajo respon­ sabilidad del PROMUDEH.

266

Derecho Civil Programas para niños y adolescentes adictos a sustancias psicotrópicas: El niño y el adolescente adictos a sustancias psicotrópicas que producen dependencia recibirán tratamiento especializado del Sector Salud. El PROMUDEH promueve y coordina los programas de prevención, tratamiento y rehabilitación de estos niños y adolescentes entre los sectores público y privado. Programas para niños y adolescentes maltratados o víctima de violencia sexual: El niño o el adolescente víctimas de maltrato físico, psicológico o de violencia sexual merecen que se les brinde atención integral mediante programas que promuevan su recuperación física y psicológica. El servicio está a cargo del Sector Salud. Estos programas deberán incluir a la familia. El Estado garantiza el respeto de los derechos de la víctima en todos los procedimientos policiales y judiciales. El PROMUOEH promueve y establece programas preventivos de protección y atención, públicos y privados, tendentes a prevenir, atender, y reducir los efectos de la violencia dirigida contra el niño o el adolescente. Programas para niños y adolescentes víctimas de la violencia armada o desplazados: El niño y el adolescente víctimas de la violencia armada y/o desplazados de su lugar de origen serán atendidos mediante programas nacionales de asistencia especializada. El PROMUDEH convocará para la ejecución de estos programas a organismos públicos y privados, tanto nacionales como internacionales, competentes en la materia. Programas para niños y adolescentes que trabajan y niños que viven en la calle: Los niños y adolescentes que trabajan participarán en programas dirigidos a asegurar su proceso educativo y su desarrollo físico y psicológico. Los niños y adolescentes que viven en la calle tienen derecho a participar en programas de atención integral dirigidos a asegurar su proceso educativo y su desarrollo físico y psicológico. El PROMUDEH, en coordinación con los gobiernos regionales y locales, tendrá a su cargo la promoción y ejecución de estos programas, los cuales se desarrollan mediante en proceso formativo que incluye el fortalecimiento de sus vínculos con la familia, la escuela y la comunidad. Programas para niños y adolescentes que carecen de familia o se encuentran en extrema pobreza: El niño y el adolescente beneficiarios de programas, cuando carezcan de familia o se encuentren en situación de extrema pobreza, serán integrados a los programas asistenciales de los organismos públicos o privados.

267

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

5.- LA DEFENSORÍA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE La Defensoría del Niño y el Adolescente, es un servicio del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y el Adolescente, que funciona en los gobiernos locales, en las instituciones públicas, privadas y organizaciones de la sociedad civil, Su finalidad es promover, defender y vigilar los derechos que la legislación reconoce a las niñas, niños y adolescentes. Este servicio es de carácter gratuito, La Defensoría actuará en las instancias administrativas de las instituciones públicas y privadas de atención a los niños y adolescentes. Son funciones de la Defensoría: 1.

Conocer la situación de los niños y adolescentes que se encuentran en instituciones públicas o privadas.

2. Intervenir cuando se encuentren amenazados o vulnerados sus derechos para hacer prevalecer el principio del interés superior del niño y del adolescente. 3. Promover el fortalecimiento de los lazos familiares 4.

Conocer de la colocación familiar.

5. Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiación, 6. Coordinar programas de atención en beneficio de los niños y adolescentes que trabajan. 7.

Brindar orientación multidiscipllnaria a la familia para prevenir situaciones críticas, siempre que no existan procesos judiciales previos

8. Denunciar ante las autoridades competentes las faltas y delitos cometidos en agravio de los niños y adolescentes. ¿Cómo interviene la defensoría del niño, niña y adolescente?

6.-

-

Por medio del mecanismo de la Conciliación Extrajudicial en los casos de alimentos, tenencia y régimen de visitas.

-

Por medio del compromiso del reconocimiento voluntario de filiación extrajudicial, u otras normas de comportamiento

-

Por medio de acciones administrativas cuando se trate de casos de inscripción extemporánea de nacimiento, matricula oportuna, atención medica, detenciones arbitrarias

-

En los casos de violencia familiar

-

En los casos de abandono de las niñas, niños y adolescentes

EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE TRABAJADOR Antecedentes normativos:

La Convención Internacional de los Derechos del Niño, cuya moderna doctrina debía ser internalizada en la legislación nacional, consagra en su Art. 32, "que los estados partes reconocen el derecho al niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de

268

Derecho Civil cualquier trabajo peligroso o que entorpezca su educación, o sea nocivo para su salud o desarrollo físico, mental, moral o social. Los estados partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas para asegurar la aplicación de este artículo: a) Fijarán una edad mínima para trabajar; b) Reglamentarán los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán sanciones para asegurar la aplicación de este artículo". El Art. 15 de la Convención consagra una importante norma para los niños que trabajan: Será necesario adoptar medidas legislativas tendientes a incrementar la capacidad jurídica de los niños para estos efectos. Sin embargo hay normas preexistentes a la Convención como: Los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T), sobre edad mínima para el trabajo infantil, exigencia del examen médico, prohibición del trabajo nocturno, etc; el Código Civil con normas sobre la capacidad del menor de edad; el Código Penal que en su Art. 128 prohibe el trabajo excesivo de menores, aún normas de inferior jerarquía como los Decretos Supremos del derecho a silla. Se podría decir que prácticamente todos los aspectos del trabajo de menores de edad que aborda la Convención están por la legislación nacional previa a ella. No obstante lo cual, la citadas normas no se adecúan plenamente al espíritu de la Convención, que destaca la condición del niño y adolescente como sujeto pleno de derechos. En tanto pueda ser alcanzado el objetivo que propugna la O.I.T de abolición del trabajo infantil, que no se ajusta a la realidad de la mayoría de países latinoamericanos, deben efectivizarse una serie de políticas destinadas a mejorar las medidas que vayan más allá de la mera supervisión y tutela estatal. Debe pues estimularse la organización y auto-protección de los adolescentes trabajadores y la participación de la sociedad civil, sin que ello signifique relevar al Estado de su responsabilidad en la protección integral de la niñez. El Código de los Niños y Adolescentes y la protección de los niños y adoles­ centes trabajadores: El Código de los Niños y Adolescentes regula solamente el régimen del adolescente trabajador, mas no regula nada con respecto de los niños y las niñas que trabajan, esa es una de las principales críticas que se le ha realizado. El Código ampara a los adolescentes que trabajan en forma dependiente o por cuenta ajena, y en forma independiente o por cuenta propia. Dicha protección incluye al trabajo doméstico y familiar no remunerado, al de trabajadores ambulantes y al de trabajadores a domicilio. Protección del Adolescente Trabajador: La protección del adolescente trabajador es responsabilidad del PROMUDEH en forma coordinada con los sectores Trabajo, Salud, Educación, y con los Gobiernos Regionales y Municipales. Es el PROMUDEH el encargado de dictar la política de atención para el adolescente trabajador.

269

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales —=,— Autorización para Trabajar: Los adolescentes requieren autorización para trabajar, excepto el caso del trabajador doméstico y el familiar no remunerado. En estos últimos casos deberá inscribirse al adolescente en el Registro Municipal correspondiente. ¿Quién otorga la autorización para trabajar? a) El sector Trabajo, cuando se trata de trabajadores en relación de dependencia; b) Las municipalidades, en su respectivo ámbito territorial, para trabajadores independientes. Edades mínimas para trabajar: El Código de los Niños y Adolescentes fija en principio la edad mínima para trabajar en 12 años, y además establece las edades mínimas para ejercer los diferentes tipos de trabajo: 1.

Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia; a)

Quince años para labores agrícolas no industriales.

b)

Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras.

c)

Diecisiete años para labores de pesca industrial.

2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo, doce años. Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos, El 23 de mayo de 2001 por Resolución Legislativa N° 276453 se ha aprobado el convenio N° 138 de la O.I.T sobre la Edad Mínima de Admisión al empleo adoptado en la ciudad de Ginebra el 26 de julio de 1973. Dicho convenio en su Art. 2o fija como edad mínima para la administración del empleo la de 15 años. En Estados miembros, cuya economía y medios de educación estén insuficientemente desarro­ llados, se podrá fijar dicha edad en los 14 años. Excepcionalmente, la legislación nacional podrá permitir el empleo o el trabajo de personas de 13 años en empleos ligeros, a condición que no se perjudique su salud o desarrollo, ni su asistencia a la escuela. Requisitos para la autorización: Acorde con la protección especial que el Código dispensa al adolescente trabajador, se exige para otorgar la autorización que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela y la presentación del certificado médico que acredite la capacidad física, mental y emocional del adolescente para las labores, certificado que será expedido gratuitamente por el sector Salud y Seguridad Social.

270

Derecho Civil Registro del Adolescente Trabajador: Este registro estará a cargo de la de las instituciones responsables de autorizar el trabajo del adolescente. Contendrá los siguientes datos. Nombre del adolescente, nombre de sus padres o responsables, su fecha de nacimiento, dirección y lugar de residencia, labor desempeñada, remuneración, horario de trabajo, escuela a la que asiste y el horario de clases y el número del certificado médico. Registro igual llevará el centro de trabajo a efecto de ser presentado a la Autoridad de trabajo cuando se lo solicite. Asimismo al adolescente se le dará una libreta que contendrá los mismos datos. Se advierte claramente la Intención del Legislador de cautelar el cumplimiento de los derechos del adolescente que trabaja.

DERECHOS DEL ADOLESCENTE QUE TRABAJA: El Código de los Niños y Adolescentes establece los siguientes: Jornada de Trabajo: La jornada de trabajo del adolescente no excederá del siguiente horario: a. Adolescentes de 12 a 14 años: 4 horas diarias y 24 semanales; b. Adolescentes de 15 a 17 años: 6 horas diarias y 36 semanales. Remuneración: La remuneración no será inferior a la de los demás trabajadores de la misma categoría. Facilidades para la Asistencia a la Escuela: El adolescente trabajador gozará de facilidades que hagan compatible su trabajo con la asistencia regular a la escuela. En tanto que el derecho a vacaciones remuneradas se concederá en el período de vacaciones escolares. Seguridad Social Obligatoria: Los adolescentes que trabajan, en cualquiera de las modalidades, tienen derecho a la Seguridad Social Obligatoria, por lo menos en las prestaciones de salud. Los trabajadores independientes abonarán sólo el 10D/o de la cuota correspondiente al trabajador dependiente. Programa de empleos municipales Se trata de programas de capacitación para el empleo fomentados por los municipios que tendrán como sus principales beneficiarios a los adolescentes registrados en ellos. Medidas de autoprotección: Es en este tema donde se advierte con nitidez el cambio de paradigma en el tratamiento del adolescente trabajador. Aquí se plasman las normas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño inspiradas en la moderna doctrina de la protección integral que lo eleva a la categoría de sujeto pleno de derechos, distanciándose así de las antiguas normas que regulaban el trabajo de menores de edad.

271

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Derechos Laborales Colectivos: Los adolescentes pueden ejercer los derechos laborales de carácter colectivo, pudiendo formar parte o construir sindicatos por unidad productiva, rama, oficio o zona de trabajo, Asimismo estos sindicatos podrán afiliarse a organizaciones de grado superior, como las federaciones, Capacidad Jurídica: Además el adolescente tiene capacidad jurídica en los siguientes campos: -

Para celebrar actos y contratos relacionados con su actividad laboral, y con el ejercicio de su derecho de asociación,

-

Para formar asociaciones civiles para obtener mejores condiciones de vida y trabajo.

-

Para acudir directamente ante las autoridades administrativas y judiciales para reclamar los derechos relacionados con su actividad económica,

Prohibiciones: Siempre dentro de la perspectiva de la protección de los derechos del adolescente trabajador, el Código de Niños y Adolescentes prevé: a) La Prohibición del trabajo nocturno, entendido como tal al que realiza entre las 19 horas y las 7 horas del día siguiente. Como excepción, el Juez podrá autorizar el trabajo nocturno del adolescente de 15 a 17 años, siempre y cuando no exceda de 4 horas diarias. b) La prohibición del trabajo en subsuelo, o el que signifique manipulación de peso excesivo. El PROMUDEH en coordinación con el sector Trabajo y en consulta con los gremios laborales y empresariales deberá establecer periódicamente la relación de trabajos y actividades peligrosas o nocivas para la salud física o moral de los adolescentes.

7.-

INSTITUCIONES FAMILIARES

Según lo dispuesto en el Libro III (Instituciones Familiares) del Código de los Niños y Adolescentes tenemos a: la patria potestad, la tenencia, el régimen de visitas, los alimentos, la tutela y consejo de familia, la colocación familiar, licencia para enajenar o gravar bienes, autorizaciones, matrimonios adolescentes y la adopción. DE LA FAMILIA Y DE LOS ADULTOS RESPONSABLES DE LOS NIÑOS: ■ DE LA PATRIA POTESTAD La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho - deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos.

272

Derecho Civil Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: a) Velar por su desarrollo integral. b) Proveer su sostenimiento y educación. c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes. d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastará podrán recurrir a la autoridad competente; e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; f)

Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.

g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención; h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y. I)

Tratándose de productos se estará a lo dispuesto en el artículo 104° del Código Civil.

Suspensión de la Patria Potestad: La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil. b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan. d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. e) Por maltratarlos física o mentalmente. f)

Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282° y 340° de Código Civil. Vigencia de la Patria Potestad: En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Extinción o pérdida de la Patria Potestad: La Patria Potestad se extingue o pierde: a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad. c) Por declaración judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos a en perjuicio de los mismos; e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del articulo precedente; y f)

Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46° del Código Civil.

273

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ■ DE LA TENENCIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE: La Tenencia (como atributo de la Patria Potestad) es aquella situación jurídica que solo se da cuando los padres se encuentran separados de hecho, simplemente es el derecho que tiene uno de los padres a "tener a su hijo en su custodia". Variación de la Tenencia: Si resulta necesaria la variación de la tenencia el Juez ordenara con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectué en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno. Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligra su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenara que el fallo se cumpla de inmediata. Petición: El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá acompañando el documento que lo identifique, la partida y las pruebas pertinentes. Facultad del Juez: En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable. b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de visitas. El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. Tenencia provisional: Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física; debiendo el juez resolver en el plazo de veinticuatro horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del equipo multidisciplinario, previo dictaminen fiscal. Esta acción solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera del proceso. ■

DEL RÉGIMEN DE VISITAS:

Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.

274

Derecho Civil Extensión: El Régimen de Visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, esto es, a los abuelos, tíos, primos, tíos políticos, cuñados, etc, cuando el Interés Superior del Niño y del adolescente así lo justifique. ■

DE LOS AUMENTOS:

Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto. Obligados a prestar alimentos: Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos por ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente: -

Los hermanos mayores de edad (1 o )

-

Los abuelos (2 o )

-

Los parientes colaterales hasta el tercer grado (3 o ); y.

-

Otros responsables del niño o adolescente (4 o )

Ley que simplifica las reglas del proceso de alimentos-Ley N ° 2 8 4 3 9 : Para la demanda de alimentos ya no es exigible la firma de un abogado, estableciéndose un formato de demanda de alimentos que es distribuido gratuitamente. Los procesos de alimentos serán de competencia exclusiva de los Jueces de Paz Letrados en todos los casos (hijos reconocidos o no), siendo competentes para conocer los procesos de fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo de alimentos, sin perjuicio de la cuantía de la pensión, la edad o la prueba sobre el vínculo familiar, salvo que la pretensión alimentaria se proponga acceso­ riamente a otras pretensiones. Se dispone que, una vez obtenida la sentencia firme que ampara la demanda de alimentos, el juez ordenará al demandado abrir una cuenta de ahorros a favor del demandante en cualquier institución del sistema financiero. Esta cuenta sólo servirá para el pago y cobro de la pensión alimenticia, y estará exonerada de cualquier impuesto. En aquellos lugares donde no existan entidades financieras, el pago y la entrega de la pensión alimenticia se harán en efectivo, dejándose constancia en acta que se anexará al proceso. Por otro lado, esta norma establece que en caso de que el obligado, luego de haber sido noti­ ficado para la ejecución de sentencia firme, no cumple con el pago de la pensión alimenticia, el juez, a pedido de parte, y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones. Este acto constituye el trámite de interposición de denuncia penal por incumplimiento de pensión alimenticia.

275

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Esta norma también ha modificado el artículo 415 del Código Civil, a fin de establecer que el demandado en un proceso de alimentos podrá accionar, ante el mismo juzgado que conoció del proceso, el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica, con igual o mayor grado de certeza, que no es el padre del menor. Otra de las modificaciones de esta norma está referida al artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes, en el que se dispone que si durante la audiencia única del proceso de alimentos, el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá por reconocido al hijo. Para dicho efecto, enviará a la municipalidad respectiva la copia certificada de la pieza judicial que corresponda, ordenado la inscripción del reconocimiento en la partida de nacimiento del menor, Asimismo, se dispone que si el demandado no asiste a la referida audiencia, pese a haber sido emplazado válidamente, el juez procederá a sentenciar en el mismo acto. ■ DE LA TUTELA Y GUARDA: Tutela: Derechos y deberes del tutor: Son derechos y deberes del tutor los prescritos en el Código de Niños y Adolescentes y en la legislación vigente, Impugnación de los actos del tutor: El adolescente puede recurrir ante el Juez contra los actos de su tutor, así como pedir la remoción del mismo. Juez competente: El Juez especializado es competente para nombrar tutor y es el responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor. Guarda: La Guarda (también atributo de la Patria Potestad) es una figura jurídica que opera cuando la familia está en unión, es decir, no hay ninguna separación de hecho; básicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. ■

DE LA COLOCACIÓN FAMILIAR:

Mediante la Colocación Familiar el niño o el Adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hace responsable de él transitoriamente. Esta medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada gratuita. En el proceso de adopciones se aplica como medida de aclimatamiento y de protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o mental. En este último supuesto, la medida dispuesta por el PROMUDEH o la institución autorizada. El PROMUDEH o las instituciones autorizadas por este podrán decidir la colocación del niño o adolescente. Parta este efecto deben considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la relación de afinidad o afectividad con la persona familiar o institución que pretende asumir su cuidad, dándose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local.

276

Derecho Civil La Colocación Familiar tendrá lugar únicamente en familias residentes en el Perú, salvo en los casos de procedimiento administrativo de adopción de niños o adolescentes declarados en estado de abandono. El PROMUDEH o las instituciones autorizadas que conduzcan programas de Colocación familiar seleccionan, capacitan y supervisan a las personas, familias o instituciones que acogen a los niños o adolescentes. Remoción de la medida de Colocación Familiar: El niño o adolescente bajo Colocación Familiar podrán solicitar la remoción de dicha medida ante la autoridad que la otorgo. » DEL CONSEJO DE FAMILIA: Habrá Consejo de Familia para velar por la persona e intereses del niño o del adolescente que no tenga padre ni madre o que se encuentre incapacitado lo dispone el artículo 619° del Código Civil. El adolescente participara en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y voto. El niño será escuchado con las restricciones propias de su edad. La tramitación de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige por lo dispuesto en el artículo 634° del Código Civil y lo señalado en el presente Código. ■ DE LA UCENCIA PARA ENAJENAR U OBLIGAR BIENES Quienes administran bienes de niños o de adolescentes necesitan autorización judicial para gra­ varlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utilidad de conformidad con el Código Civil. El administrador presentara al juez, conjuntamente con la demanda, las pruebas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato. Asimismo indicara los bienes que pretende enajenar o gravar. ■ DE LAS AUTORIZACIONES: Notarial: para el viaje de niños o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial. En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastara el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectué el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defunción o al de nacimiento correspondiente. En caso de que el viaje se realice dentro del país bastara la autorización de uno de los padres. Judicial: es competencia del juez especializado, autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos para lo cual el responsable presentara los documentos justificatorios de la petición. En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres inscribirá en el libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Espe­ cializados, el que caduca al año.

277

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ■ DEL MATRIMONIO DE ADOLESCENTES: El Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo señalado en los artículo pertinentes del Código Civil, arts, 244 al 247." Antes de otorgar la autorización, el Juez escuchará la opinión de los Contrayentes y con el apoyo del Equipo Multidisciplinario dispondrá las medidas convenientes para garantizar sus derechos. ■ LA ADOPCIÓN: Concepto: La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio. En el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 115° se define a la Adopción como; "Una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno - filial entre personas que no la tiene por natu­ raleza. En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea". La Adopción es Tutelar o Civil y Nacional o Internacional. La adopción por extranjeras es subsidiaria de la adopción por nacionales. En caso de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros se prefiere la solicitud de los nacionales. Según el artículo 117° del CNA para la adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 378° del C.C. Requisitos según el Art. 378° del C.C:

278

-

Solvencia moral del adoptante, su edad tiene que ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.

-

Concurrir con el asentimiento de su cónyuge en el caso de ser casado.

-

Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de 10 años.

-

Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o cúratela.

-

Oír al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz,

-

Que sea aprobada por el juez.

-

Que si el adoptado es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personal­ mente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito si el menor se encuentra en el extranjero Por motivo de salud.

Derecho Civil DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIONES: Titular del proceso: La oficina de adopciones de la gerencia de promoción de la niñez y la adolescencia del PRO­ MUDEH es la institución encargada de tramitar las solicitudes de adopción de niños o de adolescentes declarados en estado de abandono con las excepciones señaladas en el Art. 128° del CNA. La oficina de adopciones cuenta con un registro en el que se inscribirán las adopciones rea­ lizadas a nivel nacional. En él deben constar los datos de los adoptantes y los datos del niño o del adolescente. El programa de adopción: Es el conjunto de actividades tendientes a brindar hogar definitivo a un niño o adoles­ cente. Comprende su recepción y cuidado así como la selección de los eventuales adoptantes. El niño o adolescente ingresara a un programa de adopción solo con la autorización de la oficina de adopciones. Solamente realizan programas de adopción la oficina de adopciones de la gerencia de promoción de la niñez y la adolescencia del PROMUDEH o las instituciones públicas debidamente autorizadas por esta. Según el Art. 127° del CNA la adopción de niños o adolescentes solo procederá una vez declarado el estado del abandono salvo los casos previstos en Art. 128° del citado código. El proceso consta de tres etapas: La primera es la de evaluación, la segunda de integración y la tercera de supervisión.

EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES Según el Art. 128" de CNA se podrá iniciar una acción judicial de adopción ante el juez en vía de excepción inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente. ¿Quiénes pueden peticionarla? El que posea vínculo matrimonial con el padre o la madre del niño o el adolescente por adoptar. El niño o adolescente mantiene vínculo de filiación con el padre o la madre biológica. El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente. El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente durante un periodo no menor de dos años.

279

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ADOPCIONES INTERNACIONALES Es aquella solicitada por residentes en el exterior. Éstos no están exceptuados de los proce­ dimientos y plazos establecidos. Para su procedencia es indispensable la existencia de convenios entre el Perú y los estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos. Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años se rigen por las disposiciones sobre adopción internacional, si la permanencia es mayor, se sujetan a las disposiciones que rigen la adopción para los peruanos. Los extranjeros no residentes en el Perú que desearan adoptar a un niño o adolescente deben presentar su solicitud de adopción por medio de los representantes de los centros o instituciones autorizadas por ese país para tramitar adopciones internacionales.

8.-

DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIAS:

La potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que la Ley determina. En Casación resolverá la Corte Suprema. Los Juzgados de Familia asumen competencia en materia civil, tutelar y de infracciones y se dividen en tales especializaciones, siempre que existan como Juzgados Especializados. Las salas de familia: Las Salas de Familia conocen: a) En grado de apelación, los procesos resueltos por los Juzgados de Familia; b) De las contiendas de competencia promovidas entre Juzgados de Familia del mismo distrito judicial y entre éstos y otros juzgados de distinta especialidad de su jurisdicción territorial; c) De las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelación; y d) De los demás asuntos que señala la ley. Los Jueces Especializados: La competencia del juez especializado se determina; a) Por el domicilio de los padres o responsables; b) Por el lugar donde se encuentra el niño o adolescente cuando faltan padres o responsables; y c)

Por el lugar donde se cometió el acto infractor o por el domicilio del adolescente infractor, de sus padres o responsables.

La ley establece la competencia en las materias de contenido civil y tutelar, 280

Derecho Civil En los supuestos de conexión, la competencia en las materias de contenido penal se determinará conforme a las normas contenidas en el Código de Procedimientos Penales, Del Juez de Familia: Corresponde al Juez de Familia: a) Resolver los procesos en materias de contenido civil, tutelar y de infracciones, en los que interviene según su competencia; b) Hacer uso de las medidas cautelares y coercitivas durante el proceso y en su etapa de ejecución, requiriendo el apoyo policial si fuere el caso; c)

Disponer las medidas socio - educativas y de protección en favor del niño o adolescente, según sea el caso;

d) Remitir al Registro del Adolescente Infractor de la Corte Superior, sede del Juzgado, copia de la resolución que dispone la medida socio- educativa; e) Aplicar sanciones sobre las contravenciones a los derechos del niño y del adolescente, La sanción podrá ser hasta de diez Unidades de Referencia Procesal; y f)

Cumplir las demás funciones señaladas en este Código y otras leyes,

El Juez está facultado para fijar la pensión de alimentos, dentro del mismo proceso, en los casos de litigios por Patria Potestad, Tenencia y Régimen de Visitas. Del Fiscal de Familia: Tiene por función primordial velar por el respeto de los derechos y garantías del niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes, El Ministerio Público es el titular de la acción y como tal tiene la carga de la prueba en los procesos de adolescentes infractores. Puede solicitar el apoyo de la policía. En los casos en que procede, el dictamen es fundamentado después de actuadas las pruebas y antes de que se expida sentencia. Compete al Fiscal: a)

Conceder la Remisión como forma de exclusión del proceso;

b) Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y protección de los derechos del niño y del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la Policía en las declaraciones que se actúen en casos de violencia sexual contra niños o adolescentes, bajo sanción de nulidad y responsabilidad funcional. En este último caso, ordenará la evaluación clínica y psicológica de la víctima por personal profesional especializado y, concluida dicha evaluación, remitirá al Fiscal

281

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Provincial Penal de turno un informe, el acta que contiene el Interrogatorio de la víctima y los resultados de la evaluación. Durante la declaración de la víctima puede participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrán designar una persona que los represente; c) Promover los procedimientos relativos a las infracciones atribuidas a los adolescentes. En este caso, corresponde al Fiscal Investigar su participación con el propósito de solicitar la medida socio-educativa necesaria para su rehabilitación; d) Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso, conforme a lo dispuesto en el presente Código y las normas procesales de la materia; e) Promover la acción civil o administrativa para la protección de los intereses difusos o colectivos de los niños y adolescentes previstos en este Código; f)

Inspeccionar y visitar las entidades públicas y privadas, las organizaciones comunales y las organizaciones sociales de base encargadas de brindar atención integral al niño y adolescente y verificar el cumplimiento de sus fines;

g) Solicitar el apoyo de la fuerza pública, así como la colaboración de los servicios médicos, educativos y de asistencia pública y privada, en el ejercicio de sus funciones; h) Instaurar procedimientos en los que podrá: Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones para el debido esclarecimiento de los hechos. En caso de inconcurrencia del notificado, éste podrá ser requerido mediante la Intervención de la autoridad policial; Solicitar a las autoridades toda clase de información, pericias y documentos que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado; Pedir información y documentos a instituciones privadas, con el mismo fin; y i)

Las demás atribuciones que señala la Ley.

j)

Actuar como Conciliador del conflicto en asuntos de familia, para propiciar acuerdos entre las partes y lograr la solución consensual al conflicto, siempre y cuando no se hubiere ¡nielado proceso judicial. No podrá propiciar acuerdos sobre derechos no disponibles, irrenunciables o sobre materias que tengan connotación penal.

Del abogado defensor: El Ministerio de Justicia designa el número de abogados de oficio que se encargaran de brindar el número de abogados de oficio que se encargaran de brindar asistencia judicial integral y gratuita a los niños o adolescentes que la necesiten.

282

Derecho Civil Ningún adolescente a quien se le atribuya una infracción debe ser procesado sin asesoramiento legal, La ausencia del defensor no posterga ningún acto del proceso, debiendo el juez, en caso de ausencia, nombrar provisionalmente un sustituto entre los abogados de oficio o abogados en ejercicio,

9.-

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN NIÑOS Y ADOLESCENTES ■ DE LA ACTIVIDAD PROCESAL De las materias de contenido civil: Corresponde al Juez especializado el conocimiento de los procesos siguientes: a) Suspensión, pérdida o restitución de la Patria Potestad; b) Tenencia; c) Régimen de Visitas; d) Adopción; e) Alimentos; y f)

Protección de los intereses difusos e individuales que atañen al niño y al adolescente.

El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del Proceso Único establecido en el Capítulo II del Título II del Libro Cuarto del CNA y, en forma supletoria, las normas del Código Procesal Civil, Corresponde al Juez especializado resolver los siguientes procesos no contenciosos: a) Tutela; b) Consejo de Familia; c)

Licencia para enajenar u obligar sus bienes;

d) Autorizaciones; e) Los demás que señale la ley. Los procesos no contenciosos que no tengan procedimiento especial contemplado en el CNA se rigen por las normas del Código Procesal Civil.

Del Proceso Único: La demanda se presenta por escrito y contendrá los requisitos y anexos establecidos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, No es exigible el concurso de abogados para los casos de alimentos. Para su presentación se tiene en cuenta lo dispuesto en la Sección Cuarta del Libro Primero del Código Procesal Civil, 283

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Contestada la demanda o transcurrido el término para su contestación, el Juez fijará una fecha inaplazable para la audiencia. Ésta debe realizarse, bajo responsabilidad, dentro de los diez días siguientes de recibida la demanda, con intervención del Fiscal, Luego de contestada la demanda, el Juez, para mejor resolver, podrá solicitar al equipo técnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluación psicológica si lo considera necesario. Los encargados de realizar el informe social y la evaluación psicológica deben evacuar su informe dentro del tercer día, bajo responsabilidad. Protección de los intereses individuales, difusos y colectivos.Las acciones para la defensa de los derechos de los niños y los adolescentes que tengan carácter de difusos, ya sean individuales o colectivos, se tramitan por las reglas establecidas en el capítulo del Proceso Único, Pueden demandar acción para proteger estos derechos los padres, los responsables, el Ministerio Público, el Defensor, los Colegios Profesionales, los Centros Educativos, los Municipios, los Gobiernos Regionales y las asociaciones que tengan por fin su protección, Regulación supletoria.Todas las cuestiones vinculadas a los procesos en materias de contenido civil en las que in­ tervengan niños y adolescentes, contempladas en el CNA, se regirán supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil y en el Código Procesal Civil,

Del adolescente infractor de la ley penal: Es adolescente infractor aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o participe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal. El niño menor de 12 años que infrinja la ley penal será pasible de medidas de protección. Detención: Ningún adolescente debe ser privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado del juez, salvo en el caso de flagrante infracción penal, en el que puede intervenir la autoridad competente. La orden de detención puede ser impugnada y ejercer la acción de habeas corpus ante el juez especializado, La privación de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido serán co­ municados al juez, al fiscal y a sus padres o responsables, los que serán informados por escrito de las causas o razones de su detención, así como de los derechos que le asisten y de la identificación de los responsables de su detención. Los adolescentes privados de su libertad permanecerán separados de los adultos detenidos.

284

Derecho Civil Garantías del Proceso: El Principio de Legalidad: No podrán ser procesados ni sancionados por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en las leyes penales de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con medida socio educativa que no esté prevista en el CNA, El principio de confidencialidad y reserva del proceso: Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso, Debe respetarse el derecho a la Imagen y a la identidad del adolescente, El procedimiento judicial es reservado. La información brindada como estadística no debe contravenir el principio de confidencialidad ni el Derecho a la privacidad. El sistema de justicia del adolescente se orienta a su rehabilitación y encaminarlo a su bienestar. La medida tomada no solo deberá basarse en la gravedad del hecho, sino también en las circuns­ tancias personales que lo rodean.

PANDILLAJE PERNICIOSO: Se considera pandillaje pernicioso al grupo de adolescentes mayores de 12 años y menores de 18 que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, lesionar la Integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes u ocasionar desmanes que alteren el orden público. Al adolescente que, integrando una pandilla perniciosa, lesione la integridad física de las personas, cometa violación de menores de edad o dañe los bienes, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, se le aplicara la medida socio educativa de Interacción no mayor de 3 años. SI como consecuencia se causara la muerte o se Infringieran lesiones graves, la medida socio educativa de internación será no menor de 3 ni mayor de 6 años para el autor, autor mediato o coautor del hecho. Si el adolescente pertenece a una pandilla perniciosa en condición de cabecilla, líder o jefe, se le aplicara la medida socio educativa de internación no menor de 2 ni mayor de 4 años. El adolescente que durante el cumplimiento de la medida socio educativa de internación alcance la mayoría de edad será trasladado a ambientes especiales de un establecimiento penitenciario primario a cargo del INPE para culminar su tratamiento. Los padres, tutores, apoderados o quienes ejerzan la custodia de los adolescentes serán responsables solidarios por los daños y perjuicios ocasionados. El adolescente que se encuentre sujeto a investigación judicial, o que se hallare cumpliendo una medida socio educativa de internación, que proporcione al juez información veraz y oportuna que conduzca o permita la identificación y ubicación de cabecillas de pandillas perniciosas, tendrá derecho a acogerse al beneficio de reducción de hasta un 50°/o en tal medida.

285

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales - De la investigación y juzgamiento El adolescente solo podrá ser detenido por mandato judicial o aprehendido en flagrante infracción en cuyo caso será conducido a una sección especial de la policía nacional. Todas las diligencias se realizaran con intervención del fiscal y de su defensor. La policía podrá confiar la custodia del adolescente a sus padres o responsables cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus padres o responsables se com­ prometan a conducirlo ante el fiscal cuando sean notificados Si ha mediado violencia o grave amenaza a la persona agraviada en la comisión de la infracción o no hubieran sido habidos los padres, la policía conducirá al adolescente infractor ante el fiscal en el término de 24 horas, acompañando el informe policial. El fiscal, en presencia de los padres o responsables, si son habidos, y del defensor, procederá a tomar su declaración al adolescente infractor, así como al agraviado y a los testigos, si fuere el caso. Atribuciones del Fiscal: -

Solicitar la apertura del proceso.

-

Disponer la remisión y ordenar el archivamiento, si considera que el hecho no constituye infracción.

La resolución fiscal que dispone la remisión o el archivamiento puede ser apelada por el denunciante o agraviado dentro del término de 3 días. Si el fiscal superior declara fundada la apelación, ordenara al fiscal la formulación de la denuncia. No procede recurso contra la resolución fiscal superior. El fiscal podrá disponer la remisión cuando se trate de infracción a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientación supervisadas por el PROMUDEH o las instituciones autorizadas por este y, si fuera el caso, procurara el resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado. La denuncia del fiscal debe contener un breve resumen de los hechos, acompañando las pruebas reveladoras de la existencia de la infracción por parte del adolescente y los fundamentos de derecho. El fiscal debe solicitar las diligencias que deban actuarse. En mérito a la denuncia, el juez expedirá la resolución motivada declarando promovida la acción y dispondrá que se tome la declaración del adolescente en presencia de su abogado y del fiscal determinando su condición procesal, que puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo. En este último caso, la orden será comunicada a la sala superior.

EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO Solo puede decretarse cuando existan:

286

Derecho Civil 1o

Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o participe de la comisión del acto infractor.

2o Riesgo razonable de que el adolescente aludirá el proceso, 3o Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas. Contra el mandato de internamiento preventivo procede el recurso de apelación. Este es con­ cedido en un solo efecto, formándose el cuaderno correspondiente, el que debe ser elevado por el juez dentro de las 24 horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciara en el mismo término, sin necesidad de vista fiscal. La internación preventiva se cumplirá en el Centro de observación y diagnostico del Poder Judicial, donde un equipo multidisciplinario evaluara la situación del adolescente. La resolución que declara promovida la acción, señalara día y hora para la diligencia única de esclarecimiento de los hechos, la que se realizara dentro del término de 30 días, con presencia del fiscal y el abogado. En ella se tomara la declaración del agraviado, se actuaran las pruebas admitidas y las que surjan en la diligencia, el alegato del abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado defensor y su autodefensa. Las pruebas se ofrecerán hasta 5 días antes de la diligencia. Si no comparece sin justificación, el juez establece nueva fecha dentro del término de 5 días, de no concurrir, ordenara la conducción por la policía. Realizada la diligencia el juez remitirá al fiscal por el termino de 2 días los autos para que emita opinión en la que exponga los hechos que considere probados en el juicio, la calificación legal, la responsabilidad del adolescente y solicite la aplicación de la medida. Emitida ésta, el juez en igual término expedirá sentencia. El juez al emitir sentencia tendrá en cuenta: i) La existencia del daño causado; ii) La gravedad de los hechos; iii) El grado de responsabilidad del adolescente; iv) El informe del equipo multidisciplinario; y, v) El informe social. La sentencia establecerá: i) La exposición de los hechos; ii) Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la calificación del acto infractor; iii) La medida socio educativa que se imponga; y, iv) La reparación civil. El juez dictara sentencia absolutoria cuando: i) No esté plenamente probada su participación. ¡i) Los hechos no constituyan una infracción a la ley penal. Si estuviera interno ordenara su libertad inmediata y será entregado a sus padres o responsables o, a falta de estos, a una institución de defensa. En ningún caso, la sentencia apelada podrá ser reformada en perjuicio del apelante. La parte agraviada solo podrá apelar la reparación civil o la absolución.

287

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El plazo mínimo e improrrogable para la conclusión del procedimiento, estando el adolescente interno, será de 55 días y, en calidad de citado, 70 días. La acción judicial prescribe a los 2 años de cometido el acto infractor y tratándose de una falta a los 6 meses. El plazo de prescripción de la medida socioeducativa es de 2 años contados desde el día en que la sentencia quedo firme. El adolescente ausente estará sujeto a las normas del ordenamiento procesal penal. Remisión del proceso: La remisión consiste en la separación del adolescente infractor del proceso judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso. Su aceptación no implica el reconocimiento de la infracción que se atribuye ni genera antecedentes. Al concederse la remisión deberá tenerse presente que la infracción no revista gravedad, así como los antecedentes del adolescente y su medio familiar. Al adolescente que es separado del proceso por la remisión se le aplicara la medida socio educativa que corresponda, con excepción de la interacción. Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la remisión del proceso deberán contar con su consentimiento, el de sus padres o responsables y deberán estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus potencialidades. Antes de iniciarse el procedimiento judicial, el fiscal podrá conceder la remisión como forma de exclusión del proceso. Iniciado el procedimiento y en cualquier etapa, el juez o la sal podrán conceder la remisión, importando en esta caso la extinción del proceso.

MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS Las medidas socio educativas tienen por objeto la rehabilitación del adolescente infractor. Son las siguientes: a) Amonestación. b) Prestación de servicios a la comunidad. c) Libertad asistida. d) Libertad restringida. e) Internación en establecimiento para tratamiento. El juez, al señalar la medida, tendrá en cuenta la capacidad del adolescente para cumplirla. En ningún caso se aplicara la prestación de trabajos forzados. La amonestación, consiste en la recriminación al adolescente y a sus padres o responsables.

288

Derecho Civil La prestación de servicios a la comunidad, consiste en la realización de tareas acordes a la aptitud del adolescente sin perjudicar su salud, escolaridad ni trabajo, por un periodo máximo de 6 meses; supervisado por la gerencia de operaciones de centros juveniles del poder judicial en coordinación con los gobiernos locales. La libertad asistida, consiste en la designación por la gerencia de operaciones de centros juveniles del poder judicial de un tutor para la orientación, supervisión y promoción del adolescente y su familia, debiendo presentar informes periódicos. Esta medida se aplicara por el término máximo de 8 meses. La libertad restringida, consiste en la asistencia y participación diaria y obligatoria del adolescente en el servicio de orientación al adolescente a cargo de la gerencia de operaciones de centros juveniles del poder judicial. Se aplica por un periodo máximo de 12 meses. La internación, es una medida privativa de libertad. Se aplicara como último recurso por el periodo mínimo necesario, el cual no excederá de 3 años. La interacción solo podrá aplicarse cuando: 1o

Se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado en el código penal y cuya pena sea mayor de 4 años.

2° Por reiteración en la perpetración de otras infracciones graves. 3o Por incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio educativa impuesta. La internación será cumplida en centros juveniles exclusivos para adolescentes. Estos serán ubicados según su edad, sexo, la gravedad de la infracción y el informe preliminar del equipo multidisciplinario del centro juvenil. Si el adolescente adquiere su mayoría la mayoría de edad durante el cumplimiento de la medida, el juez podrá prolongar cualquier medida hasta el término de la misma, Si el juez penal se hubiera inhibido, por haberse establecido la minoridad al momento de los hechos, asumirá competencia el juez de familia aunque el infractor hubiera alcanzado mayoría de edad. En ambos casos, la medida terminara compulsivamente al cumplir los 21 años de edad. La semilibertad puede ser solicitada por el adolescente que haya cumplido con las dos terceras partes de la medida de interacción, con la finalidad de concurrir al trabajo o al centro educativo, fuera del centro juvenil, como paso previo a su externamiento. Esta medida se aplicara por un término máximo de 12 meses.

MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL NIÑO QUE COMETA INFRACCIÓN A LA LEY PENAL Al niño que comete infracción a la ley penal le corresponde las medidas de protección. El juez especializado podrá aplicar cualquiera de las siguientes medidas:

289

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientara a los padres o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por instituciones de defensa, Participación en un programa oficial o comunitario de defensa con atención educativa, de salud y social, Incorporación a una familia sustituía o colocación familiar. Atención integral en un establecimiento de protección especial, Medidas de protección al niño y adolescente en presunto estado de abandono El PROMUDEH podrá aplicar cualquiera de las siguientes cinco medidas de protección: 1o 2

o

El cuidado en el propio hogar. La participación en el programa oficial o comunitario de defensa.

3o Incorporación a una familia sustituía o colocación familiar. 4° atención integral en un establecimiento de protección especial, 5° Dar en adopción previa declaración de estado de abandono por el juez especializado. Los directores de los establecimientos de asistencia social u hospitalaria están obligados a informar al PROMUDEH sobre los niños en presunto estado de abandono en un plazo de máximo de 72 horas de producido el hecho. El PROMUDEH al tomar conocimiento que un niño o adolescente se encuentra en alguna de las causales de abandono, abrirá investigación tutelar, con conocimiento del fiscal de familia y dispondrá en forma provisional las medidas de protección pertinentes. Declaración judicial de estado de abandono: El juez especializado podrá declarar en estado de abandono a un niño o adolescente cuando:

290

-

Sea expósito.

-

Sea objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros lo hicieran. Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el cuidado personal de su Crianza, educación o, si los hubiera, incumplan de sus obligaciones o deberes correspondientes; o Careciendo de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación.

-

Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social y lo hubieran desatendido injustificadamente por 6 meses continuos o cuando la duración sumada exceda de este plazo.

-

Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de abandonarlo.

-

Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones para ser promovido en adopción.

Derecho Civil -

Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia.

-

Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad.

-

Se encuentre en total desamparo.

El juez especializado en un plazo que no excederá de quince días calendario, previo dictamen fiscal, expedirá resolución judicial que declara al niño o adolescente en estado de abandono y dispondrá las diligencias que estimare conveniente. En el plazo de 5 días calendario remitirá todo lo actuado al PROMUDEH. La resolución que declara el estado de abandono podrá ser apelada en el término de 3 días ante la instancia judicial superior, Si como resultado de la Investigación tutelar se estableciese que el niño o adolescente ha sido sujeto pasivo de un delito, el PROMUDEH o el juez especializado remitirá los informes necesarios al fiscal penal para que proceda conforme a sus atribuciones,

IV. ACTO JURÍDICO 1.-

CONCEPTO

José León Barandiarán parte de conceptuar el hecho jurídico, como todo aquel capaz de generar una consecuencia en el mundo del derecho, de lo cual concluye que el acto jurídico se podría definir como un hecho jurídico voluntario, lícito con manifestación de voluntad y efectos queridos por el sujeto.

2.-

DIFERENCIAS CON EL NEGOCIO JURÍDICO

Cabe anotar que sobre el concepto de "acto jurídico" existe una polémica al relacionarlo con el concepto de "negocio jurídico", éste último auspiciado por los pandectistas alemanes a principios del siglo XIX y plasmado en el Código Civil alemán de 1900. Aníbal Torres Vásquez señala que el concepto del acto jurídico, adoptado por nuestra legislación, corresponde en esencia lo que se conoce como negocio jurídico. De la misma opinión es Guillermo Lohmann, para quien, el acto jurídico es todo actuar con consecuencias jurídicas, siendo el espectro que abarca éste término muy amplio(actos reales, actos lícitos e ilícitos por ejemplo); mientras que el negocio jurídico sería aquella declaración o declaraciones de voluntad de derecho privado que, por sí, o en unión de otros hechos, estarán encaminados a la consecución de un fin práctico, lícito y admitido por el ordenamiento jurídico, el cual reconoce tales declaraciones como el sustento para producir efectos prácticos queridos y regular relaciones jurídicas de derecho subjetivo. Consecuentemente-para este autor-, el negocio jurídico se presenta como una especie del acto jurídico.

291

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Para Vidal Ramírez, el actual Código, no acoge las disquisiciones en torno al negocio jurídico y, por lo demás, define el acto jurídico. Creemos que este debate no es sólo por la denominación o por nombres a usar. Acto y negocio son términos que no describen lo mismo, no alude a situaciones socio-jurídicas ¡guales. Todo negocio es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un negocio jurídico. Esta última denominación no agota a aquélla.

3.-

ELEMENTOS

Si bien es cierto, se habla del acto jurídico como de una elaboración o construcción jurídica, esto no es obstáculo para que posea una estructura que la sustente, es decir, un conjunto de componentes o elementos integrantes. Al respecto la doctrina advierte la presencia de tres órdenes de elementos: los llamados esenciales, que a su vez pueden ser esenciales generales, vale decir, los que son comunes a todo acto jurídico como la manifestación de voluntad, la capacidad, el fin o la finalidad y la forma; y esenciales de carácter especial como el precio y el bien en la compraventa; los naturales o efectos propios de cada tipo de acto, derivados de su misma naturaleza, como las obligaciones de saneamiento, como efecto de todo contrato de compraventa; y los accidentales, es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la condición, el plazo y el cargo.

4.-

REQUISITOS

El artículo 140° se refiere a los llamados requisitos o elementos esenciales de validez de carácter general, pues su inobservancia acarrea la nulidad del acto. Estos son: a) Manifestación de voluntad: Es el principal elemento del acto jurídico, su esencia misma. Implica primero la formación de la voluntad, proceso que encierra tres fases: el discernimiento, la intención y la libertad. Luego, concluido la anterior, se da propiamente la manifestación, al tener que necesariamente objetivarse la voluntad gestada internamente. Por ello, la doctrina señala que la conjunción de la voluntad y su manifestación es el resultado de un proceso que va, de la voluntad interna a la voluntad manifestada (Vidal Ramírez). b) Agente capaz: Con lo cual se quiere aludir a la llamada capacidad de ejercicio que debe poseer el sujeto o sujetos celebrantes. La capacidad de obrar o de ejercicio, es la aptitud del sujeto de ejercer por sí mismo sus derechos. Es necesario, por tanto, tener presente los artículos 43° y 44° en los cuales se señala taxativamente quienes están incursos tanto en incapacidad absoluta como en incapacidad relativa. A su vez, hay que considerar ciertas incapacidades especiales, como por ejemplo, entre otras, cuando se señala que los tutores no podrán comprar o alquilar bienes de sus pupilos(artículo 538°). c) Objeto física y jurídicamente posible: Al respecto el doctor Vidal Ramírez manifiesta que con la mención objeto del acto jurídico, se alude a los bienes, relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la manifestación de voluntad (Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Compiladora: Oelia Revoredo Marsano. Tercera edición. Lima 1988, p.276). De tal manera que podemos determinar que el objeto del acto será la relación jurídica

292

Derecho Civil que emana de la celebración; esta relación a su vez tendrá como objeto a la prestación o conducta la cual desarrollará el sujeto y, finalmente, la prestación tendrá como objeto a los bienes, servicios y derechos. De allí que Aníbal Torres Vásquez señale que el objeto del acto jurídico está integrado sucesivamente por: 1. -La relación jurídica; 2. -La prestación; 3. -Los bienes, derechos, los servicios y las ostentaciones. La mención a uno de estos elementos supone la de los otros("EI objeto del acto jurídico" en: Ponencias del Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. Facultad de Derecho y Ciencia Política. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima 1994). Consecuentemente, cuando el artículo señala que, el objeto debe ser física y jurídicamente posible, hay que hacer una distinción necesaria. La posibilidad jurídica o licitud, estará referida específicamente a la prestación, ya que la conducta humana es la única posible de ser declarada lícita o ilícita. Mientras que la posibilidad física atañe a la prestación, los bienes y los servicios. Hay que agregar aquí, la determinabilidad, es decir, la identificación del objeto del acto. Característica no nombrada por este inciso 2 del presente artículo 140°, pero que se deduce de la lectura del Art. 219° inciso 3, por lo que hay que tomarla en cuenta. Esta característica es común a la prestación como también a los bienes y servicios. d) Fin lícito: Es el elemento que da justificación a una manifestación de voluntad, para que produzca determinados efectos jurídicos. De allí que se equipare finalidad con causa del acto. Por tanto, el sentido de este inciso está en referirse a la finalidad perseguida por el que realiza el acto, que a su vez es causa del mismo. El sujeto, al realizar un acto jurídico, lo hace con el objetivo de producir determinados efectos que le son característicos o propios. Ahora bien, existen a su vez propósitos propios del sujeto que condicionan su actuar y que escapan a la tipicidad del acto. Son los llamados motivos que -salvo que se erijan como la razón determinante del acto-carecen de importancia, e) Forma: Es el aspecto externo de la manifestación de voluntad, la que la hace reconocible, evidente. Aquí hacemos la precisión en cuanto a distinguir forma con formalidad. Hay actos que para perfeccionarse requieren del cumplimiento de ciertas formalidades y así tener plena validez y poder desplegar todos sus efectos. Pero también hay otras, que no requieren para su perfección, el cumplimiento de ninguna formalidad. Obviamente estos últimos tendrán una forma, pues será la manera de plasmar una declaración de voluntad, exteriorizarla, haciéndola jurídicamente relevante. La formalidad por tanto es por llamarla de alguna manera una forma especial de los actos jurídicos, ya sea por exigencia de la ley o por convenio entre las partes, para ser tenidos como válidos.

5.-

LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD Y EL SILENCIO

La voluntad del sujeto es la esencia del acto jurídico. Mediante su manifestación, se exterioriza, se hace reconocible y relevante social y jurídicamente. La manifestación de la voluntad por lo tanto es un proceso que implica el tránsito de lo subjetivo a lo objetivo, es decir, partir de la voluntad interna, para llegar a la voluntad declarada. Así,

293

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales la doctrina distingue tres fases en la formación de la voluntad interna: Discernimiento, intención y libertad. Luego, concluidas estas fases y configurada la voluntad interna, ésta se erige en el presu­ puesto de la declaración o exterlorización de la misma. Lo que interesa al Derecho es, precisamente, esa objetivación de la voluntad, de allí que se reglamente detenidamente. El artículo 141° reconoce dos formas de declaración: a) Expresa: Es aquella declaración que del modo más directo o inmediato hace conocer la decisión o voluntad interna. El artículo señala como manifestación expresa, a la que se realiza en forma oral y escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Con esta redacción se establece correctamente una fórmula abierta a cualquier medio que en el futuro, la tecnología origine, al señalarse cualquier otro medio "análogo". b) Tácita: En esta forma de manifestación ya no se hace uso como en la anterior, de medios directos convencionales, sino que va a derivarse o inferirse(indubitablemente) de ciertos hechos, actitudes o circunstancias de comportamiento que revelarán la existencia de una voluntad real o interna. En el último párrafo del artículo 141°, se hace la advertencia que no podrá considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario. Asimismo, se ha incorporado el artículo 141-A° en cuanto a contemplar el probable requerimiento de una formalidad por la ley. Este artículo 141-A° señala que en los casos que la ley establezca que la manifestación de voluntad debe hacerse a través de alguna formalidad expresa o, en su caso, requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. Lo resaltante es la admisión de la firma electrónica, imprescindible en el comercio electrónico en el que actualmente nuestro país está ingresando. En cuanto al artículo 142 o - que prescribe que el silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado-, se puede comentar que el silencio no constituye manifestación de voluntad por sí mismo. Sólo en la medida que la ley o el convenio le atribuyen ese significado, como preceptúa el artículo en comento. Se ha dejado establecido doctrinariamente que no es que la ley o el convenio presuman cuál es la voluntad de quien opta por el silencio, sino que se otorga al silencio, el valor de determinada declaración de voluntad, de forma que si el sujeto se calla, sabrá que ello implicará que su actitud tenga los efectos señalados por la ley o en su caso, lo convenido entre las partes.

6.-

FORMA DEL ACTO JURÍDICO

El artículo 143° plasma la libertad de forma, teniendo en cuenta que el acto jurídico es por antonomasia, un instrumento de la autonomía privada. Así, el sujeto utilizará la forma que estime o

294

Derecho Civil juzgue conveniente, para exteriorizar su voluntad, siempre y cuando la ley no haya designado una forma específica para un acto jurídico(forma prescrita por la ley). En el artículo 144° se alude a lo que se conoce como formalidad ad-probationen y formalidad ad-solemnitaten. Cuando la ley establece una formalidad y su inobservancia no es sancionada con la nulidad, estamos frente a la formalidad ad-probationen. Esta forma no es esencial para la existencia del acto, no es requisito para su validez; por ello el artículo 144° señala que, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto, existencia que podrá ser probada por cualquier medio supletorio. En cambio, la formalidad ad-solemnitaten implica que la ley ha prescrito una forma, y ésta constituye requisito de validez del acto, pues su inobservancia acarrea la nulidad. Es el caso por ejemplo, de la donación de bienes muebles de considerado valor, la cual debe constar por escrito de fecha cierta, sino será nula (Art. 1624°

7.-

INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Interpretar puede ser definido como darle u otorgarle un sentido a alguna cosa o cuestión. Así, cuando se tiene texto de difícil comprensión, se "interpreta", y esto es darle un sentido o claridad a dicho texto, Si este es su sentido genérico, la interpretación jurídica no varía en mucho. Así, León Barandiarán señala que interpretar significa encontrar sentido a algo y, se interpreta un negocio jurídico en cuanto es susceptible de entenderse en determinado sentido. (León Barandiarán, José: Acto Jurídico. Gaceta Jurídica Editores. Lima 1999. Tercera edición, p.82). De la misma manera, Vidal Ramírez señala que "interpretar un acto jurídico supone, pues, la indagación del verdadero sentido y alcance de la manifestación o manifestaciones de voluntad que lo han generado a fin de determinar sus efectos". (Vidal Ramírez, Fernando: Teoría General del Acto Jurídico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.221). La necesidad de la interpretación del acto jurídico, surge de que la voluntad y su manifestación van a concurrir en la formación del acto jurídico, ya que éste no es otra cosa que la expresión de una voluntad. Sin embargo, los problemas se presentan-coma expresa Vidal Ramírez-cuando existe una supuesta divergencia entre la voluntad y su manifestación. Para resolver esas divergencias se han enunciado una serie de teorías. (Vidal Ramírez, Fernando: Teoría General del Acto Jurídico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, pp.223 y ss.). La primera es la llamada teoría de la voluntad, según la cual la voluntad debe prevalecer sobre la manifestación. Asimismo, existe la teoría de la declaración, contraria a la anterior. Nos dice que debe prevalecer la manifestación sobre la voluntad, al considerar que ésta última, no tiene significado jurídico ya que los efectos jurídicos se producen con su exteriorización. Entre ambas teorías han surgido teorías eclécticas, que lo que tratan es de conciliar a las dos extremas citadas anteriormente. Así, la teoría de la responsabilidad, formulada por Ihering. Según

295

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales esta teoría toda persona que celebra un acto jurídico, por el hecho de celebrarlo, debe garantizar a quienes tengan un legítimo interés en dicho acto, su eficacia y validez o, de lo contrario, indemnizar los perjuicios resultantes de su dolo o culpa. Igualmente la teoría de la confianza, según la cual el que recibe una declaración, si sabe que falta la correspondencia con la voluntad, no merece ninguna protección. El Derecho en tal caso, puede reconocer la ineficacia del acto. Existe discrepancia doctrinaria en la caracterización de la tendencia que ha seguido el Código Civil vigente en cuanto a la interpretación. Así para Vidal Ramírez, es clara la tendencia seguida, en tanto se adopta como principio general uno objetivista (Teoría de la declaración). Este autor se basa en que en el Art. 168° se dice que "el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe, aplicándose esto tanto a los actos bilaterales como a los unilaterales: "Puede Inferirse del principio general, que la interpretación no se orienta a la indagación de la voluntad real, no declarada, sino a precisar la voluntad manifestada, partiendo de una indudable presunción de que ésta última corresponde a la intención del celebrante o celebrantes. Por su parte, Torres Vásquez señala que el Código adopta como principio general de interpretación el sistema objetivo, pero agrega, en modo alguno puede desdeñarse el sistema subjetivo(Teoría de la voluntad), lo que lo inclina a señalar la existencia de un sistema mixto en el Código vigente. (Torres Vásquez, Aníbal: Acto Jurídico. Editorial San Marcos, Lima 1998, p.350).

8.-

MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO

Se puede señalar que las modalidades son elementos accidentales del acto jurídico, es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la condición, el plazo y el cargo La condición-modalidad significa un hecho o evento futuro e Incierto que incorporado al arbitrio o voluntad de los declarantes del acto jurídico, queda supeditado éste último a dicho hecho, en cuanto al despliegue de sus efectos. Se mencionan tres caracteres o requisitos para que se configure la condición: a) Que el hecho o evento sea futuro; b) Que a su vez sea incierto; y, c) Que haya sido establecido arbitrariamente En palabras de José León Barandiarán, "se trata siempre de la condición de una relación arbitraria entre el supuesto de hecho determinante del efecto jurídico y éste último"(José León Barandiarán: Curso del Acto Jurídico. Lima 1983, p.43). Esta última característica es la que, precisamente, nos hace distinguir entre la conditio iuris y la condictio facti. La primera, consiste en un requisito establecido por ley, para su eficacia. Ejemplo clásico es la necesaria muerte del testador para que el testamento despliegue sus efectos, La condictio facti, es por el contrario, establecida por la voluntad de las partes, La condición puede ser suspensiva o resolutoria. Será suspensiva, cuando los efectos del acto dependen de la realización del evento futuro e incierto. SI se verifica el evento, el acto se torna exigible. Será resolutoria, cuando el acto, que ya está en ejecución, cesa o queda sin efecto, en caso que el hecho se verifique o realice.

296

Derecho Civil Se considera también la clasificación de la condición en propia e impropia, Propia, cuando el hecho es posible de verificarse aunque no de inevitable producción y, además cuando este hecho no es prohibido legalmente. Impropia será cuando, por el contrario, el hecho determinado como condición es físicamente imposible o cuando no es admisible legalmente. El artículo 171° alude a ambas clasificaciones. Cuando la condición sea suspensiva y a su vez impropia, invalidarán el acto, al no poder verificarse nunca la condición, siendo esto indispensable para que sea eficaz. Cuando la condición sea resolutoria y a su vez impropia, se considera como no puesta, ya que el acto sólo será ineficaz si la condición llega a realizarse, lo que no sucederá en este caso, Asimismo, la condición, atendiendo a la causa eficiente y determinante de su verificación, también puede ser potestativa, causal y mixta. Potestativa, cuando la verificación dependerá exclusivamente de la voluntad de una de las partes de la relación. Causal, cuando la verificación dependerá de un hecho ajeno a alguna de las partes. Y será mixta, cuando la verificación obedece a una de las partes y concomitantemente a una causa ajena a las partes. El artículo 172° alude a una condición suspensiva potestativa, señalando la nulidad del acto jurídico que incorpore una de tal clase. Por otro lado, el artículo 175 hace referencia a otra clasificación de la condición, la que la distingue en positiva o negativa. Será una condición positiva, cuando el evento produzca el cambio de estado actual de las cosas; y negativa, cuando no se modifique dicho estado actual. El texto del artículo 175° señala que si se ha convenido en una condición negativa(la no realización de un hecho) en un plazo, se reputa cumplida desde que venciera dicho plazo o aún no venciendo, se tenga certeza que el evento propuesto, no sobrevendrá. El plazo es otro elemento accidental o modalidad del acto jurídico. Consiste en el evento futuro y cierto que, ineludiblemente tiene que producirse. Consecuentemente, los caracteres del plazo son: a) Que el evento sea futuro b) Que el evento sea cierto, carácter que distingue el plazo de la condición, en la cual el evento es plenamente incierto; c) Que haya sido establecido arbitrariamente, es decir, que su inserción en el acto obedezca a la voluntad de las partes. El plazo puede ser catalogado en: suspensivo o inicial, cuando debe transcurrir un período de tiempo establecido desde la celebración del acto, para que surta sus efectos. Es resolutorio o final, cuando los efectos del acto se despliegan plenamente desde su celebración, cesando en el término establecido. Por otro lado, el cargo o modo, se le concibe como una obligación de carácter accesoria, que restringe la ventaja generalmente económica obtenida por el beneficiario de una liberalidad. El cargo, a diferencia de la condición y el plazo, no afecta la eficacia del acto jurídico al que se incorpora, ni

297

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales modifica su naturaleza, pues mantendrá su carácter de liberalidad, De allí que, para el beneficiario, el cargo no constituye una contraprestación, pues es, como se ha dicho, obligación accesoria. El artículo 185° señala quienes tienen el derecho de exigir el cumplimiento del cargo, los que pueden ser: el beneficiario, el imponente, y, si el cargo es de interés social, la entidad a la que concierne. El artículo 187° presenta el problema del cargo excesivo. Si tenemos como premisa que todo acto de liberalidad busca enriquecer al beneficiario del mismo, sería ilógico que la ley permitiera que el cargo adscrito a tal acto, le significara una desmejora. Por ello el Código prescribe, que el beneficiarlo con el acto de liberalidad no está obligado a cumplir con el cargo, en lo que resulte excediendo el valor de dicha liberalidad.

9.-

REPRESENTACIÓN

La representación, en sentido amplio, implica un hecho por el cual una persona en lugar de otra, celebra un acto jurídico. Concebida así, significa englobar lo que se conoce como representación directa e indirecta, siendo ambas, formas de cooperación jurídica. La representación directa o representación en sentido estricto, es aquella por la cual el repre­ sentante actúa por cuenta, interés y en nombre del representado. En consecuencia, los efectos del acto celebrado recaerán respecto de la persona representada, de manera directa, vinculada por la actividad del representante. A su vez, la denominada representación indirecta u oculta, es aquella en la cual una persona (representante) actúa en nombre propio, pero por cuenta e interés de otra (representado). Los efectos del acto celebrado se producen sobre las personas que lo realizan. La persona en cuyo interés se obra, adquirirá los derechos y obligaciones resultantes del acto por una vinculación especial con quien actúo en su interés. Por eso se dice, que los efectos del acto entran, en primer lugar, en la esfera del representante, para luego por medio de otro acto jurídico, ser trasladados a la persona representada. Alfonso de Cossio señala que se dan tres órdenes de relaciones sucesivas: 1) Del representado con el representante, en cuanto este recibe el encargo de actuar por cuenta de aquel; 2) Del representante con el tercero contratante, relación a la que jurídicamente es por completo ajeno al representado, ya que el representante actúa en nombre propio; 3) Finalmente, una relación entre el representante con el representado, en cuanto este recibe de aquel, todo lo que adquirió por su cuenta (De Cossio, Alfonso: Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Alianza Editora. Madrid 1977, pp.174-175). El artículo 146° contempla la representación legal y la convencional, al decir, que la facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley. La representación legal, nace de la función tutelar del ordenamiento jurídico referente a que algunas personas, por causas de incapacidad de ejercicio, no tendrían sin la representación, la oportunidad de participar en la vida jurídica. La ley es la que impone las atribuciones de las que puede hacer uso el representante, así como sus

298

Derecho Civil obligaciones en dicha actividad. Es el caso de los padres que representan a sus hijos menores, en observancia de la patria potestad. De la misma manera, para el caso de las personas jurídicas, al no haberse previsto, ya sea en la ley de creación o en el acto constitutivo, la forma de ejercer sus derechos en circunstancias determinadas, surge la representación legal también. Relacionado con lo anterior se encuentra la denominada "representación orgánica", calificada como una representación especial, por lo cual se reconoce la existencia de una voluntad en las personas jurídicas, manifestada a través de sus propios órganos, quienes celebrarán actos jurídicos por cuenta, Interés y en nombre de la persona jurídica. La representación convencional es aquella surgida por voluntad del representado, quien a su criterio confiere determinadas facultades al que va a actuar por él, su representante, Consecuente­ mente, la representación convencional tiene como presupuesto, el que el representado tenga plena capacidad de goce y de obrar. El representante legal o de carácter voluntario, posee las facultades que le ha otorgado la ley o el Interesado. Por ello, sea la ley o el acto de otorgamiento de poder, le sirven al representante como título en la legitimación de su accionar y, asimismo, le señalen los límites en dicha actuación. Todo actuar que exceda a lo señalado por la ley o por el acto de otorgamiento de poder se considerará un exceso o violación en los límites señalados. Messlneo advierte que es necesario distinguir entre exceso y violación. Para este autor, exceso significa sobrepasar los límites de los poderes, tomando este exceso cuantitativamente; mientras que la violación es actuar en disconformidad con tales poderes, referente específicamente al contenido. Así, el Art.161 señala que el acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros. También es ineficaz-agrega el artículo mencionado-, ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye, La revocación del poder es un acto unilateral, por medio del cual el representado pone fin a la representación, El Art. 149° prescribe como principio general que el poder puede ser revocado en cualquier momento. Sin embargo, el Art. 153° señala que el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. La renuncia es otra forma de extinguirse la representación, esta vez por voluntad unilateral del representante. Así, el Art. 154° señala que el representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o causa justa. El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de la distancia, sin hacer sido reemplazado. La sustitución a su vez, es la facultad para delegar que hace el representante de todas o de solo algunas de las facultades recibidas para ejercer la representación. En el Art. 157° del Código se señala que el representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución. Asimismo, en el Art.158° se señala que el representante queda

299

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituto. El representante puede accionar directamente contra el sustituto. Y en el Art. 159° se prescribe que la sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.

10.- VALIDEZ Y EFICACIA a) En primer término, se habla de eficacia e ineficacia del acto jurídico, teniendo como criterio diferenciador la producción de sus efectos. Así, será eficaz, cuando produzca los efectos queridos por el sujeto o sujetos que lo realizan; por el contrario, si el acto es incapaz de producir efectos, se catalogará como ineficaz. Ahora bien, esta ineficacia puede deberse-corno apunta Marcial Rubio (la invalidez del acto jurídico. Biblioteca Para Leer el Código Civil Vol. IX. Pontificia Universidad católica del Perú. Lima 1992, pp.14-15)-, a muy diversas causas: A la falta de alguno de los requisitos esenciales (los señalados en el artículo 140° del Código Civil); incumplimiento de una norma imperativa; el caso de simulación absoluta; la nulidad del acto (artículo 219° del Código Civil); la anulabilidad del acto(artículo 221° del Código Civil); revocación, rescisión; acto sujeto a nulidades mientras ellas no se cumplan si son suspensivas o, si son resolutorias a partir de su cumplimiento; resolución; mutuo disenso; etc. b) También se habla del acto jurídico válido e inválido. Será válido, aquel que posee o reúne los requisitos esenciales( sean estos generales o especiales) señalados por la ley, o que estos se encuentren exentos de algún vicio que los afecten. Por el contrario, será un acto jurídico inválido, aquel que carezca de algún requisito esencial o que cualquiera de estos adolezcan de determinado vicio. Como señala Emilio Betti: "...Se denomina inválido, propiamente, el negocio en el que falta o se encuentre viciado alguno de los elementos esenciales o carezca de uno de los presupuestos necesarios al tipo de negocio a que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los efectos del tipo que deriva de la lógica correlación establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurídica y es, conjuntamente, la sanción del deber impuesto a la autonomía privada de utilizar medios adecuados para la consecución de sus fines propios..."(Betti, Emilio: Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Revista de Derecho Privado, p.349). En definitiva, cuando hablemos de actos jurídicos inválidos, nos estamos refiriendo, como expresa Manuel Albaladejo (El Negocio Jurídico. Editorial Bosch. Segunda edición. Barcelona 1993, p.407), a aquellos nulos y anulables. Cabe agregar que no todo acto válido es eficaz. Existen actos que siendo válidos son ineficaces, como aquellos sujetos a condición suspensiva, por ejemplo. A su vez, como explica Aníbal Torres Vásquez, no todo acto inválido es ineficaz. Hay actos que siendo inválidos son eficaces, lo que en doctrina se llama ineficacia posterior. Ejemplo de esto último, es el caso de acto anulable, el cual produce sus efectos, en tanto no se declare su nulidad.

300

Derecho Civil Otro concepto que es pertinente tratar es la llamada inexistencia. Se dice que el acto jurídico inexistente es al cual le faltan uno de sus elementos esenciales. La diferencia entre nulidad e inexis­ tencia del acto, aparece en Francia, durante el siglo pasado, debido a que en un sistema civil se había desarrollado el principio de que no había nulidad si no constaba expresamente. Al presentarse el problema del matrimonio de las personas del mismo sexo, cuya nulidad no estaba expresamente prevista por el legislador, se hizo necesario distinguir entre las condiciones de existencia de los actos y las condiciones de validez, para poder sostener la ineficacia de dicho matrimonio (Rubio, Marcial: La invalidez del acto jurídico. Biblioteca Para Leer el Código Civil Vol. IX. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 1992, p.22. Nuestro Código no asume tal distinción pues, de la lectura de los incisos del artículo 219°, todos los supuestos de inexistencia son asimilables como causales de nulidad. Como advierte Fernando Vidal Ramírez: Resulta de aquí que la inexistencia y la nulidad no son instituciones distintas. El acto inexistente se confunde desde el punto de vista de sus efectos con el acto nulo y, por lo mismo, carece de objeto complicar las cosas introduciendo una nomenclatura que oscurece el campo legis­ lativo. El Código distingue dos clases de nulidad: la que tiene por principio el interés público-nulidad absoluta; y la que se concede a favor de ciertas personas o intereses-nulidad relativa (Vidal Ramírez, Fernando: Teoría General del Acto Jurídico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.506. Nuestro Código, como se ha dicho anteriormente, acoge la distinción entre actos nulos(nu!idad absoluta) y actos anulables(nulidad relativa). El acto nulo es aquel que carece de algún elemento esencial o requisito de validez, o el que es celebrado transgrediendo determinada norma de orden público, siendo por tanto ineficaz perpe­ tuamente y ab-origine. Vidal Ramírez señala las siguientes características del acto nulo: 1)EI acto nulo lo es de pleno derecho; 2)No produce efectos queridos; 3)Puede ser alegado por cualquiera que tenga interés o por el Ministerio Público; 4)Puede ser declarado de oficio; y 5)No puede subsanarse mediante la confirmación. El acto anulable es todo aquel que no obstante reuniendo los elementos esenciales o de validez y, por lo tanto, inicialmente eficaz, pende sobre él, la amenaza de destrucción(invalidez pendiente) debido a que se ha celebrado con algunos defectos o vicios en sus elementos, El acto anulable puede devenir en nulo, por declaración judicial, a pedido de una de las partes. También puede ser confirmado, vale decir convalidado, por el titular de la acción de anulabilidad(arts 230 a 232 del Código Civil). De una manera sistemática, Vidal Ramírez expresa las características del acto anulable: 1) El acto anulable es válido y produce sus efectos; 2)Requiere de sentencia que lo declare nulo; 3)La nulidad sólo puede ser alegada por quienes están legitimados especialmente para accionar; 4)Puede Subsanarse mediante la confirmación. El artículo 219° señala los supuestos de nulidad absoluta, establecidos de manera taxativa: 1) Cuando falta la manifestación de voluntad del agente; 2)Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358°; 3) Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable; 4) Cuando su fin sea ilícito; 5)Cuando adolezca de simulación absoluta; 6)Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad; 7)Cuando

301

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales la ley lo declara nulo; y 8)En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. El artículo 221° del Código Civil señala los supuestos o causales por los que el acto es anulable, establecidos de manera taxativa: 1) Por incapacidad relativa del agente; 2)Por vicio resultante del error, dolo, violencia e intimidación; 3)Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica al derecho de tercero; y 4)Cuando la ley lo declare anulable.

11.- VICIOS DE LA VOLUNTAD Se dice que los vicios afectan la voluntad interna, lo que va a traer como consecuencia que al exteriorizarla quede también determinada pos los mismos vicios, Se considera como vicios de la voluntad al error, el dolo, la violencia y la intimidación, El error es conceptuado como aquella divergencia inconsciente que se da entre la voluntad interna o real del sujeto y los efectos que busca con su manifestación. Vidal Ramírez-citando a De Cossio-dice que consiste fundamentalmente en una representación subjetiva contraria a la verdadera realidad objetiva y cuando esa falsa representación ha tenido tal importancia en la génesis del negocio que haya sido capaz de determinar la voluntad, constituye un vicio de la misma. Puede ser un error de hecho o de derecho, según que la ausencia de conocimiento o el cono­ cimiento equivocado esté referido a una situación de hecho o a una norma jurídica. Asimismo, se habla en error esencial si afecta la validez del acto jurídico y error indiferente, si por el contrario no afecta tal validez, no pudiendo producir su anulación. El error esencial a su vez puede ser; error in substantia(inciso 1 del Art. 202), error in personam(inciso 2 del Art.202), error iuris(inciso 3 del Art, 202), error en la cantidad(Art,204), error en el motivo (Art.205). Se habla también del error obstativo y lo recoge el Código en el Art, 208. El error indiferente a su vez puede ser: error de cuenta o de cálculo (Art.204), error en el motivo (Art.205), error en la denominación (Art.209). El dolo es toda maniobra tendiente a provocar un engaño, a inducir a error. Es, en líneas generales un error provocado. Se hace una clasificación de dolo, en causante o determinante y dolo incidente o incidental, según cause o no la anulabilidad del acto, Asimismo, se habla de dolo positivo y negativo, según se trate de una acción u omisión. Otra clasificación es aquella que lo clasifica en directo (según se lo utilicen las partes) o indirecto (lo utiliza terceros) La violencia física o absoluta, es una fuerza irresistible, apabullante, por medio de la cual se elimina la voluntad de un sujeto. La intimidación o vis compulsiva, es infundir temor, para en base a ello, obtener una declaración de voluntad.

302

Derecho Civil 12.- SIMULACIÓN La simulación es una discordancia entre lo que se declara y lo que efectivamente se quiere. Se declara una voluntad, pero existe una voluntad real oculta. Ferrara señala que la simulación es una declaración de voluntad no real, emitida consciente­ mente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara, Francisco: La simulación de los negocios jurídicos. Editorial Revista de Derecho Privado Madrid 1960, p.43). Se habla de simulación absoluta y de simulación relativa como clases de simulación. La primera es aquella cuando no existe voluntad de celebrar un acto jurídico y sólo en apariencia se celebra. No existe detrás del acto aparente ningún otro acto jurídico. El Código vigente lo comprende en el Art.190. En la simulación relativa, si existe detrás del acto aparente otro oculto (Art.191).

13.- FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO La existencia de una obligación presupone la responsabilidad por parte del deudor de cumplirla. El fraude, es un elemento que perturba las relaciones establecidas entre acreedor y deudor, por cuanto se dirige al incumplimiento de la obligación asumida. El fraude se configurará como una suerte de actuar doloso o malicioso, con el fin de perjudicar al acreedor, impidiéndole que se haga cobro de lo debido. Hay que distinguir-corno señala Messineo- el fraude al acto jurídico del fraude a la ley. Este último tipo de fraude, implica el eludir una norma, vale decir, la violación del ordenamiento jurídico, que puede o no causar daño a alguien determinado. El fraude delimitado por el Código es el dirigido a perjudicar a los acreedores, Frente al fraude se erige la acción pauliana, aunque como dice Lohmann, no toda conducta y acto fraudulentos posibilitan esta acción y, por otro lado, la acción pauliana perseguirá la ineficacia de actos que causando perjuicios a los acreedores, no son fraudulentos como sinónimos de dolosos. La acción revocatoria o pauliana, es aquella por la cual, un acreedor persigue se deje sin efecto o sea inoponible respecto de él, el acto o los actos de disposición que haya practicado su deudor con un tercero, en perjuicio de dicho acreedor. Tiene como fundamento, el reconstituir el patrimonio del deudor, que se ha visto menguado por el acto de disposición con el tercero, y así perjudicar al acreedor impugnante. El artículo 195° establece que, el acreedor podrá plantear la ineficacia frente a él, del acto o actos de disposición del deudor con un tercero, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo. Para el caso de los actos de disposición a título gratuito será indiferente, la buena o mala fe del tercero adquiriente, bastando señalar que por medio de dichos actos, ha disminuido el patrimonio del deudor y con ello, exista el perjuicio en el cobro del crédito. La simple mengua del patrimonio del deudor no basta. Es necesario que esa mengua ponga en peligro el cobro del crédito, sin que sea necesario que se llegue a la insolvencia del deudor. El texto dice que se presumirá la existencia del perjuicio, cuando del acto del deudor resulte la imposibilidad de pagar íntegramente el crédito o prestación debida o, en todo caso, se dificulte la posibilidad de cobro.

303

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Cuando el acto de disposición es, a título oneroso, el artículo 195° hace una distinción según dicho acto haya sido celebrado con posterioridad al crédito o con anterioridad al mismo. En el primer caso, se requerirá que exista el perjuicio al acreedor, en los términos ya señalados. Además, se necesita que el tercero haya tenido conocimiento de dicho perjuicio o que -señala el mencionado artículo-, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlo. En el segundo caso, se requerirá que exista el perjuicio al acreedor y, además, la complicidad entre el deudor y el tercero, para celebrar el acto de disposición y deliberadamente perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. El artículo 195° señala que se presumirá la intención fraudulenta del deudor, cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había comunicado o infor­ mado por escrito al futuro acreedor. De igual forma, se presume la intención del fraude del tercero, cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carecía de otros bienes registrados. Esta conni­ vencia entre deudor y el tercero, deberá ser probada por el acreedor perjudicado. Si el tercero adquiriente lo es, a título oneroso y de buena fe, la acción pauliana no prospera y se desestimará, quedando plenamente eficaz el acto, entre deudor y tercero, frente a terceros e inclusive frente al acreedor impugnante. Si-al contrario-la acción revocatoria fuera declarada fundada, dicho acto seguiría siendo eficaz frente a terceros, pero frente al acreedor perjudicado sería ineficaz o inoponible.

14.- CONFIRMACIÓN DEL ACTO JURÍDICO Si un acto jurídico adolece de un vicio o causal de nulidad relativa, puede ser anulado o convalidado mediante la confirmación. La confirmación, entonces, es un acto unilateral, de carácter recepticio, que implica una convalidación del acto con nulidad relativa, y una renuncia a la acción de nulidad relativa. Se habla de una confirmación expresa y otra tácita. La primera, es la que se realiza mediante Instrumento que contenga la mención del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestación expresa de confirmarlo (Art.230. Y la tácita, es aquella que resulta de la ejecución total o parcial por la parte a quien corresponde la acción de anulabilidad conociendo la causal, o, si existieran hechos que inequívocamente pongan de manifiesto la intención de renunciar a la acción de anulabilidad.

V. DERECHO DE SUCESIONES 1.-

TRANSMISIÓN SUCESORIA Se entiende la transmisión sucesoria como la transmisión patrimonial por causa de muerte.

En ese contexto podemos afirmar que la sucesión es la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia de una persona muerta que deja a sus sucesores.

304

Derecho Civil 2.-

PETICIÓN DE HERENCIA

Según Planiol la petición hereditaria es la acción real de que goza un heredero y en virtud de la cual puede exigir la entrega de los bienes de la sucesión que detente en todo en parte otra persona que pretende tener derecho a ellos en calidad de heredero. Las acciones reconocidas en nuestro código civil para recuperar los bienes hereditarios son:

3.-

LA ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA

Es la que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con él a la herencia o para excluirlo si tiene mejor derecho, (Art. 664° C.C.) La ejerce el heredero que no se encuentra en posesión de los bienes de la herencia que considera que le pertenecen, para reclamarlos en todo o en parte de quien o de quienes los detentan invocando también derechos hereditarios, con el objeto de concurrir con ellos o excluirlos.

4.-

LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA

Es aquella que se ejercita contra el tercero adqulrente o simplemente contra el poseedor sin título. (Art. 665° C.C.) La ejerce el heredero contra el tercero que sin buena fe se encuentra en posesión de los bienes de la herencia, por haberlos adquirido en virtud de contratos traslativos de dominio del heredero aparente o si es que los que posee sin título alguno que se justifique esa posesión.

5.-

REPRESENTACIÓN SUCESORIA Existen dos modos de suceder: 1.

Por Derecho Propio: Que poseen vocación sucesoral directa, referido a sucesión por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus padres.

2. Por Derecho de Representación: Que poseen vocación sucesoral indirecta, que es la sucesión por estirpes, en este caso los representantes forman una sola cabeza.

6.-

ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN El Causante: Es la persona que con su fallecimiento deja una masa hereditaria.

El Representado: Es la persona a quien corresponde ser heredero del causante y que no recibió la herencia de éste, por que murió, renunció o lo perdió por indignidad o desheredación. El Representante: Es aquel a quien corresponde la parte de la herencia que le habría tocado a su representado.

305

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

7.- PRESUPUESTOS EN LOS QUE OPERA LA REPRESENTACIÓN Son cuatro los presupuestos: La premorlencia, la renuncia, la indignidad y la desheredación. Premoriencia: Es decir cuando el representado ha fallecido prematuramente antes de la apertura de la sucesión. Renuncia: En principio nadie puede ser obligado a aceptar una herencia contra su voluntad, por lo que la ley otorga la posibilidad de renunciar, en dicho caso los hijos y descendientes del renunciante ocuparían su lugar por que poseen vocación sucesoria con respecto a él, podemos afirmar entonces que el derecho de representación proviene de la ley y no de la voluntad del representado. Indignidad y Desheredación: Otra de las excepciones es el de la representación de los descendientes del indigno y del desheredado quines no pueden quedar excluidos por la culpa de su padre o ascendiente; siendo la indignidad y la desheredación una consecuencia de la culpa, las sanciones que son personalísimas no pueden extender sus efectos a la prole ¡nocente.

8.- LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN LÍNEA RECTA DESCENDENTE Se da a favor de los hijos y demás descendientes de cualquier grado que sea, es decir por su extensión esta representación es ilimitada (Art. 682° C.C.) En los casos en que todos los representantes tengan el mismo grado de parentesco frente al causante y que lo hagan solos tales como los nietos llamados a la herencia del abuelo por impedimento de sus ascendientes, se aplica la regla de la sucesión por representación o por estirpes. (Art. 684° C.C.)

9.-

LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN LA LÍNEA COLATERAL

Está contemplado en el Art. 683° C.C. y se aplica al único caso de la herencia entre hermanos de tal modo que al fallecer uno de ellos concurran a la herencia los hermanos sobrevivientes que heredan por derecho propio con los hijos del hermano premuerto que son sobrinos del causante quienes heredan por representación distribuyéndose la cuota respectiva por estirpe.

10.- LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA Es conocida también como sucesión testada o voluntaria, es aquella en que la transmisión patrimonial por causa de muerte se produce por disposición del causante expresada en el testamento, con los requisitos formales y dentro de los límites establecidos por la ley. No existe incompatibilidad absoluta entre las sucesiones testamentaria y la intestada, la sucesión testamentaria puede darse respecto a parte de los bienes, pudiendo coexistir con la intestada que

306

Derecho Civil tendría que regular la transmisión de los bienes no dispuestos por el testador, dándose el caso de sucesiones mixtas, en parte testada y en parte intestada. La sucesión tiene como fundamento la voluntad del causante y la ley, la primera se expresa en la sucesión testamentaria que se encuentra en el derecho de la propiedad privada y en el principio de la autonomía de la voluntad.

11.- EL TESTAMENTO El testamento es el acto jurídico personalísimo, unilateral, revocable y solemne por el que una persona dispone, para después de su muerte, de todos sus bienes y una parte de ellos, así como de otros asuntos no patrimoniales que le conciernen. (Art. 686° C.G.). Es Acto Jurídico Por cuanto se trata de una declaración eminentemente voluntaria, lícita y destinada a producir efectos jurídicos en lo relativo a la transmisión de todo o en parte del patrimonio del causante y otras cuestiones no patrimoniales que se involucran bajo el término de intereses. (Art.140° C.C.). Es personalísimo En cuanto a su otorgante que es testador debe expresar por sí mismo su voluntad, nadie más que el propio testador puede otorgarlo, no se admite delegación alguna, no se puede dar poder a otro para que lo otorgue en su representación. La ley exige que el testamento sea otorgado por el mismo causante (Art. 690° C.C.). Es Unilateral El testamento contiene una voluntad única, la expresión plural de voluntades es característica particular de los contratos. El testamento se perfecciona sólo con la voluntad del testador, no se exige para su perfeccionamiento de una voluntad recepticia. No pueden intervenir varias personas ni como otorgantes ni uno de ellos como aceptante, la ley declara que es nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas. (Art. 814° C.C.) Es Revocable El testador puede en cualquier momento revocar cualquier clase de testamento que haya otorgado por cualquiera de las formas prevista en nuestra legislación, el testador puede sustituir un testamento, modificarlo parcial o totalmente o dejarlo sin efecto. (Art. 798° C.C.) La ley faculta expresamente a reconocer hijos extramatrimoniales mediante testamento (Art. 390° C.C.) y según lo expresado por LANATTA, la excepción a la revocabilidad del testamento es precisamente la cláusula de reconocimiento de filiación. (Art. 395° C.C).

307

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Es Solemne El testamento es un acto ad solemnitatem, su validez como acto jurídico está supeditado al cumplimiento de ciertos requisitos de forma. (Art. 219" G.C.) Es testamento produce sus efectos sólo a la muerte del testador, por eso se dice que el testamento es un acto de disposición mortls causa, mientras se encuentra con viva el testador No confiere a los instituidos ningún derecho actual.

12.- FORMALIDADES GENERALES DE LOS TESTAMENTOS De acuerdo al Art. 695° C.C. entre las formalidades tenemos: forma escrita, la fecha de otorgamiento, el nombre del testador y la firma. La Forma Escrita.- Todo testamento debe constar necesariamente por escrito, pues nuestro ordenamiento legal no admite la validez de los testamentos verbales u orales. Si el testamento no tiene la forma escrita, el acto no existe. La Fecha de Otorgamiento.- La Indicación de la fecha tiene por objeto determinar la capacidad del testador la que debe apreciarse con referencia al momento en que se otorgó el testamento y para determinar su vigencia en caso de que haya otorgado 2 o más testamentos. Nombre del Testador.- Es requisito esencial que se identifique plenamente el testador, con indicación de sus nombres y apellidos. La Firma.- Es la signatura manuscrita con la que una persona se vincula a un documento, pero no sabe o no puede firmar, en cuyo caso lo hará a su ruego el testigo testamentario que él testador designe. (Art. 697° C.C). Clases de Testamentos Tenemos los siguientes:

1.

Testamentos Ordinarios Testamento en Escritura Pública Testamento Cerrado Testamento Ológrafo

2.

Testamentos Especiales Testamento Militar Testamento Marítimo Testamento otorgado en el extranjero

308

Derecho Civil TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA: Conocido también testamento público, abierto o auténtico, es el que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos, ante un notario que lo escribe en su registro, Formalidades (Art. 696° C.C.) Manifestación de Voluntad El testamento es un acto personalfsimo e indelegable, el testador debe expresar por sí mismo su voluntad testamentaria ante el Notario, esta puede hacerse de forma verbal, dictándole oralmente el contenido de su testamento, o por escrito haciéndole entrega de un borrador expresándole que contiene su voluntad testamentaria. Redacción Manuscrita del Notario La declaración de la voluntad del testador ante el Notario debe ser escrita de puño y letra por éste en su Registro de Escrituras Públicas. Lectura del Testamento Una vez redactado el testamento, deberá darse lectura, clara y distintamente, por el Notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija. La Firma Después de la lectura del testamento y estando conforme se procederá a la firma en el mismo acto, por el testador, los testigos y el Notario, no sólo al final de la escritura sino también en cada una de sus páginas, pues la firma es la prueba de su aprobación por el testador, de haber sido elementos presenciales en el caso de los testigos y de haber autorizado el acto con arreglo a derecho por el Notario. Unidad del Acto Todas las formalidades antes mencionadas deben cumplirse en un solo acto, en el cual estén reunidos desde el principio hasta el fin, el Notario, el testador y los 2 testigos hábiles. TESTAMENTO CERRADO: Conocido también como testamento secreto o místico es aquel otorgado por el testador y que es entregado en forma personal al Notario dentro de una sobre cerrado o con la cubierta clausurada en presencia de dos testigos hábiles, indicando que contiene su última voluntad sobre el cual el Notario extiende el acta de su otorgamiento, que la transcribe a su Registro asumiendo la custodia del testamento.

309

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccio'n y nombramiento de Jueces y Fiscales Formalidades (Art. 699° C.C.) La Redacción del Testamento Nuestra legislación no admite formalidad alguna, el testador puede redactarlo en cualquier papel, puede ser hecha a máquina o en forma manuscrita, como desee, cuando quiera o donde quiera. El otorgamiento ante el Notario y los Testigos Cuando el testador considere que ha concluido de redactar su última voluntad, el testador debe colocar el testamento dentro de un sobre, cerrar la cubierta o sellarla de tal modo que el testamento no pueda extraído sin que se produzca la rotura o alteración de la cubierta. El testador personalmente debe entregar al Notario ante dos testigos hábiles el sobre cerrado expresando que su voluntad testamentaria se halla contenida en el pliego interior que va dentro del sobre. A continuación el Notarlo extenderá el acta respectiva de su otorgamiento, en la que se debe consignar la identificación del testador, la capacidad con que procede, el haberse cumplido con las formalidades legales, el lugar, día, mes y año de su otorgamiento y la firma por el testador, el Notario y los testigos. La conservación del testamento Una vez extendida el acta de su otorgamiento en la cubierta del sobre el testamento queda depositado en poder y custodia del Notario. (Art. 700° C.C.) TESTAMENTO OLÓGRAFO: Es el testamento que escribe íntegramente el testador de su puño y letra, fechándolo y firmándolo, sin intervención de testigos ni notarios. "Este testamento es otorgado en privado, sin la presencia de Notario o la intervención de testigos, pero no obstante su privacidad no deja de ser un acto jurídico solemne en cuanto la validez de este testamento está supeditado al cumplimiento de formalidades, cuya observancia puede traer consigo la nulidad del acto, y ellos son que el texto, la fecha y la firma del testamento hayan sido escritas por el propio testador. Desde el inicio de la redacción del testamento es un documento privado, pero después de la comprobación judicial y posterior protocolización notarial, en un plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador, se confiere al testamento ológrafo la condición de instrumento público. TESTAMENTO MILITAR: Solamente puede usarse esta forma testamentarla en tiempo de guerra dentro o fuera del país, tal como lo precisa el Art. 712° C.C, quienes pueden otorgarlo son los miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales, que estén dentro o fuera del país acuartelados o participando de operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a esas fuerzas, tales como los profesionales de la salud, los guías voluntarios, los rehenes y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas.

310

Derecho Civil Formalidades El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, Jefe de Destacamento, Puesto o Comando al que pertenezca el testador, no es necesario que dicho Jefe tenga la clase de oficial ni que ostente determinado cargo; si el testador está enfermo o herido puede hacerlo también ante el capellán o médico que lo asista. El Art, 713° C.C exige que el testamento sea por escrito, nuestro ordenamiento no admite testamento oral. Se exige la presencia de 2 testigos hábiles. El Art. 714° C.C. ordena que el testamento sea haga llegar a la mayor brevedad posible por conducto regular al Cuartel General, luego al Ministerio de Defensa que lo remitirá al juez del último domicilio del causante. El testamento militar sólo se justifica en las circunstancias en que fue otorgado, por lo que caduca dentro del plazo de 3 meses de que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional y pueda otorgar testamento en forma ordinaria. (Art. 715° C.C.) TESTAMENTO MARÍTIMO: Conocido como testamento de los navegantes, según el Art. 716° C.C, es aquel que pueden otorgar durante el período de navegación acuática todos cuantos se encuentren a bordo de un buque de guerra peruano o de un barco mercante de bandera nacional. El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situación de riesgo que supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir a un Notario quienes por estar embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por escritura pública o el testamento cerrado. Pueden usar esta forma testamentaria los Jefes, oficiales, tripulantes, pasajeros que se en­ cuentren a bordo de una nave de travesía que es la navegación de altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a través de Puertos de un mismos litoral, en los barcos de la armada, o dedicados al transporte de carga, a fines industriales como los de pesca de altura, o a fines políticos. Formalidades De acuerdo a lo establecido por el Art. 717° C.C, el testamento debe constar por escrito, sin que se establezca ninguna especificación en cuanto a que sea manuscrito por el testador u otra persona, por lo que incluso podría admitirse la validez de testamentos marítimos redactados por medios mecánicos o informáticos. Debe otorgarse ante quien tenga el mando de la nave, el Comandante en el caso de un buque de la armada o ante el Capitán en el caso de un barco mercante, o ante alguno de los oficiales a quienes éstos deleguen esta función, otorgamiento que se efectuará en presencia de 2 testigos quienes firmarán conjuntamente con el testador y la persona ante quien se otorga el testamento, El testamento marítimo debe otorgarse por duplicado con las firmas que el original, a fin de uno de esos ejemplares pueda entregarlo el Comandante o Capitán de la Nave, bajo cargo, al agente Consular del Perú si lo hubiere en el primer puerto al que arribe el barco, el que a su vez remitirá al Ministerio de Defensa o Dirección General de Capitanías según corresponda.

311

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El testamento debe ser anotado en el diario de bitácora, que es un libro o registro obligatorio que toda nave debe llevar para que se anoten las incidencias importantes que ocurran en la nave. El Art. 720° C.G. señala que el testamento marítimo caduca a los 3 meses de haberse des­ embarcado definitivamente el testador. TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO: Se le conocía con el nombre de testamento consular y puede otorgarse por escritura pública o en la forma cerrada, y no en forma ológrafa pues esta forma privada no requiere la intervención notarial o consular y puede otorgarse en cualquier lugar del país o del extranjero, siendo por ende válido el testamento ológrafo otorgado en el extranjero cuya eficacia empero será relativa tratándose de un peruano residente en el extranjero, si es que la legislación de dicho país no reconociera la validez del testamento ológrafo por regir en materia de sucesiones la ley del domicilio del causante. (Art. 2100° C.C.). En el testamento consular se requerirá adicionalmente a los requisitos establecidos, que la firma del Agente Consular en la escritura pública o en la cubierta del testamento cerrado se legalice por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú. El Art. 722° C.C. admite la validez de ese testamento para lo cual deberá el Cónsul del país legalizar la firma del Notario Extranjero y a su vez el ministerio de Relaciones Exteriores certificar la del Cónsul.

13.- CAPACIDAD PARA TESTAR Podemos afirmar que tienen capacidad para testar todas las personas que no se encuentran expresamente afectadas por las causales de incapacidad taxativamente enumeradas en el Art. 687° C.C. El testamento es un acto jurídico, que requiere para su validez que sea otorgado por agente capaz. (Art 140° inc. 1 C.C). La capacidad de goce la posee toda persona por ser consustancial a la naturaleza humana, y la capacidad de ejercicio es la facultad de una persona a poder practicar por sí mismo actos con eficacia jurídica, pero que la tienen determinadas personas que no están afectadas por alguna de las causales de incapacidad. El profesor Juan Zarate del Pino afirma que la capacidad de testar o la capacidad de otorgar testamento, es entonces una especie o modalidad de la capacidad legal de ejercicio y se requiere que el testador la tenga para que pueda considerarse válido el testamento que se otorgó. El profesor Augusto Ferrero expresa que la capacidad para testar es de goce y no de ejercicio, pues si fuera esta última, podría obviarse con la actuación de los representantes, lo cual no es posible por tratarse de una acto personalísimo. El Maestro Rómulo Lanatta asevera que la capacidad del testador o de testar es una modalidad de la capacidad legal de ejercicio que se requiere para otorgar válidamente testamento. El profesor Juan Olavaria Vivían al respecto opina que la capacidad para testar es una de goce y no de ejercicio, en la medida en que se trata de la titularidad de un derecho, esto es, el ostentarlo y tener la facultad de poder ejercerlo en cualquier momento, cosa de la cual adolecen los incapaces

312

Derecho Civil de ejercicio no por que sea una incapacidad de ejercicio sino por constituye una de las excepciones o salvedades a las que hace alusión el Art. 3o del C.C.

14.- INCAPACIDAD PARA TESTAR. Lo determina el Art. 687" C.C: i. Los menores de edad Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido los 18 años de edad, según lo establecido por el Art. 42° C.C, por lo tanto están impedidos de otorgar testamento los menores de edad. La excepción se da para los mayores de 16 años que hayan contraído matrimonio o hayan obtenido título oficial que lo autorice para ejercer una profesión u oficio. Tratándose de mayores de 14 años de edad cesa la incapacidad, a partir del nacimiento del hijo sólo para reconocer a sus hijos, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, y para demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos, ii. Los que por cualquier causa se encuentran privados del discernimiento Se nos remite a la causal de incapacidad absoluta Art. 43" inc. 2 C.C, y nos referimos por discernimiento al razonamiento, que el criterio que permite distinguir a las personas que pueden actuar voluntariamente con conocimiento de lo que hacen de aquellas otras privadas de razonamiento, que son incapaces de una determinada consciente de la voluntad. En suma es la capacidad de distinguir entre el bien y el mal, entre lo lícito y lo ilícito. iii. Los discapacitados que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden comunicarse o darse de entender por escrito, por que la escritura permite exteriorizar la voluntad y el pensamiento. Los ciegos pueden sólo testar por escritura pública, mientras que los mudos y los sordo­ mudos sólo pueden hacerlo en forma cerrada u ológrafa. iv. Los retardados mentales Se conoce por retardado mental aquella persona de desarrollo mental anormal o que ha sufrido un estancamiento en su desarrollo mental, por cuya razón tiene un coeficiente inte­ lectual deficiente que lo impide dirigir normalmente su persona y administrar su patrimonio. Son conocidos también como débiles mentales. v. Los que adolecen de deterioro mental El deterioro mental comprende todo tipo de anomalía psíquica, que limita, no suprime, la aptitud de la persona para expresar libremente su voluntad, esta referida a lo comúnmente se conoce como debilidad senil.

313

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales vi. Los ebrios habituales El ebrio habitual es la persona adicta a las bebidas alcohólicas, La ebriedad consuetudinaria conduce a la degradación y autodestrucción de la persona con grave deterioro y hasta pérdida de la capacidad de discernimiento, vii. Los toxicómanos Conocido también como drogadicto a la persona que debido al consumo de sustancias estupefacientes ha desarrollado fármaco-dependencia severa que no le permite vivir sin consumir drogas. Al igual que los ebrios habituales, son personas que requieren de asistencia y que pueden exponer a su familia a caer en la miseria o indigencia, razón por la que se encuentran privados de la facultad de disponer de sus bienes por testamento, viii.Los que al momento de testar carecen de lucidez pasajera Esta causal concierne a aquellas personas que sin padecer enfermedades mentales, retardo mental, deterioro mental, ebriedad mental o toxicomanía, se encuentran transitoriamente privadas del uso normal de sus facultades psíquicas al momento de otorgar el testamento, es decir, el estado de anormalidad es meramente pasajero tales como la embriaguez, estados hipnóticos, estados de alteración intensa, etc.

15.- LIMITACIONES DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 704° C.C. el testador está impedido de intervenir en el otorgamiento de un testamento por escritura pública o de autorizar un testamento cerrado, si el testador es su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en cuyo caso el testamento será nulo de pleno derecho por haber infringido la formalidad exigida por nuestro código, tal como lo dispone el Art. 811° C.C. Nuestro ordenamiento jurídico exige la presencia de testigos en el otorgamiento de todos los testamentos a excepción del testamento ológrafo, pero en contraparte nos señala taxativamente quines no pueden ser testigos testamentarios en el Art. 705° C.C. Pero aquellos testigos llamados por el testador y cuyos impedimentos no sean notorios, no de debe conllevar su participación a anular el testamento, ya que el error en su designación de parte del testador que actuó de buena fe no debe ser perjudicado, dicha circunstancia ha sido prevista y solucionada por nuestros legisladores en el Art. 706° C.C.

16.- CONDICIONES PARA HEREDAR La sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte, para que se verifique la transmisión se deben darse dos presupuestos: la existencia y el mejor derecho.

314

Derecho Civil La Existencia El Art, 1° de nuestro Código Civil nos dice que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, por lo tanto la capacidad para suceder se refiere a la existencia. Por excepción, la capacidad comprende al nascitunis, persona concebida al momento del falle­ cimiento del causante, que nace viva, su derecho se suspende mientras el nacimiento no se efectúe. El segundo párrafo expresa que el concebido es sujeto derecho para todo cuanto le favorezca y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. Las personas jurídicas también pueden heredar, pero sólo pueden hacerlo a través de la sucesión testamentaria, el supuesto es que deben existir para suceder, de acuerdo al Art. 77° C.C. las personas jurídicas de derecho privado existen a partir de su inscripción en el registro respectivo. El Mejor Derecho El mejor derecho está referido a la condición de sucesor, significa no estar precedido por un sucesor preferible. Existe un orden para suceder, y está establecido por el Art. 816° C.C. se determina quienes deben recibir la herencia excluyéndose unos a otros. Los parientes de la línea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación como lo ordena el Art. 817° C.C. La cónyuge es la única que concurre con los dos primeros órdenes.

17.-

PREMORIENCIA Y CONMORIENCIA

Respecto al fallecimiento de varias personas ocurridas como consecuencia de un mismo acontecimiento, como puede ser una accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra, se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las muertes para poder determinar si hubo entre las personas transmisión de derecho hereditarios. Para este tipo de acontecimientos se han elaborado dos teorías: la premoriencia y la conmoriencia. Teoría de la premoriencia: En este caso, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que, en consecuencia, habría entre ellas transmisión sucesoria. Teoría de la conmoriencia: Sostiene que no puede presumirse que una persona falleció antes que otra sino, mas bien, que todas fallecieron al mismo tiempo, en consecuencia, no puede existir entre ellas transmisión sucesoria. Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por esta teoría y la plasma en el Art. 62° C.C, que preceptúa que sino no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se le reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no habría transmisión de derechos hereditarios, la presunción es juris tantum.

315

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 18.- LA LEGÍTIMA Concepto. El Art. 723° C.C. define legítima como parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos. La legítima o reserva hereditaria es una restricción o limitación a la voluntad del testador, la ley obliga a dejar a ciertos herederos llamados forzosos o legitimarios una porción considerable de la herencia instituyéndolos como sus beneficiarios aún contra su voluntad, de modo que no existe en nuestro ordenamiento libertad absoluta o irrestricta de testar. Fijación De La Legítima Nuestro Código Civil determina la extensión de la legítima partiendo de la cuota de libre dis­ posición, la misma que es variable de acuerdo a existencia o inexistencia de herederos forzosos que de acuerdo al Art. 724° C.C. los constituyen son a) Los hijos y demás descendientes, b) Los padres y demás ascendientes, y c) El cónyuge, pudiendo ser de dos tercios (2/3), si hay descendientes o cónyuge, y un medio ( 1 / 2 ) si solamente hay padres u otros ascendientes. a) Hijos u otros descendientes o cónyuge (Art. 725° C.C.) 2/3 Legítima

1/3 Cuota de Libre Disposición

b) Sólo padres u otros ascendientes (Art. 726° C.C.) 1/2 Legítima

1/2 Cuota de Libre Disposición

Legítima de los Hijos y demás descendientes Dentro de los hijos y demás descendientes se incluye a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia judicial y los hijos adoptivos y sus descendientes, No tiene en cambio calidad de legitimario el llamado hijo alimentista pues en rigor no llegará a tener establecida su filiación con el causante, pero si el testador estuviese obligado el pago de una pensión alimenticia, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla, según el Art. 728° C.C. Cuando hay hijos y descendientes de cualquier grado que fuesen, la legítima se extiende a 2/3 de la herencia, incluidas las donaciones si se hubiesen otorgado, tal como se ha precisado en la cuestión relativa al modo de calcular la legítima. Esta extensión se deduce de la porción de libre disponibilidad fijada por el Art. 725° C.C. La Legítima debe distribuirse en partes iguales entre los hijos, según el Art. 818° C.C, que atribuye a los hijos igual derecho sucesorio sin distinción del origen de la filiación. Legítima de los Ascendientes Se considera entre los legitimarios a los padres y demás ascendientes; entre los padres únicamente a aquellos que hayan reconocido voluntariamente al causante, negándose el carácter de

316

Derecho Civil legitimarios a quienes hubiesen sido forzados a asumir su paternidad por sentencia judicial, quienes se encuentran excluidos de vocación sucesoria según el Art. 412° C.C, El Art. 398 del C.C, establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios salvo que haya existido entre ellos posesión constante de estado o el hijo haya consentido en el reconocimiento. Los ascendientes son llamados a heredar en calidad de legitimarios únicamente en caso de que no existan descendientes, bastará entonces que exista uno sólo para que todos los ascendientes sean excluidos, y en cambio si hay cónyuge no habrá exclusión sino más bien concurrencia. (Art. 726° C.C.) Legítima del cónyuge La extensión de la legítima cuando el de cujus deja cónyuge sobreviviente es de las 2/3 partes de la herencia considerándose dentro de ella, para efectos del cálculo, el valor de las liberalidades otorgadas en vida del causante, diferencia que se deduce de la cuota de libre disposición de que goza el testador cuando tienen cónyuge que es de 1/3 según el Art. 725° C.C. cuya cuota dentro de la porción legitimaria es igual a la de un hijo o a la de un ascendiente con quien o quienes le toque concurrir. En los casos de concurrencia es adecuado que se haya dispuesto que la cuota del cónyuge es igual "a la de un hijo" como lo establece el Art. 822° C.C, pero no ocurre lo mismo cuando se trata de la concurrencia con ascendientes, pues no se iguala la cuota del cónyuge a la de un padre sino a la de uno de los ascendientes como lo establece el Art. 824" C.C. Intangibilidad de la Legítima El Art. 733° C.C. establece que el "testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos" salvo en los casos expresamente determinados por la ley. Las modalidades más frecuentes de afectar la legítima son: 1.

El menoscabo o disminución de la legítima Que se produce cuando el testador se excede de sus facultades de libre disposición, de modo que no deja bienes suficientes para satisfacer el pago de las legítimas. Para remediar esta situación, la ley franquea en el Art. 807° C.C. la acción de reducción, llamada también de complemento o suplemento de la legítima.

2. La preterición Que viene a ser la omisión o exclusión de un heredero forzoso en el testamento del cau­ sante que teniendo la obligación de instituirlo, guarda silencio respecto de su designación causándole con ello un despojo, una privación a su derecho legitimario. El heredero preterido puede pedir la caducidad de la cláusula testamentaria, según el Art. 806° C.C.

317

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 3. La imposición de cargas o gravámenes El testador Impone modalidades a la legítima, estableciéndose condiciones, cargas o gravámenes a favor de terceros; en este caso la solución es más sencilla, no se requiere el ejercicio de una acción, la sanción opera de pleno derecho según el Art, 736° C.C., las modalidades que se imponga el testador a los herederos forzosos se tendrán por no puestas.

19.- INSTITUCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS La institución de herederos exige dos requisitos: deber recaer en persona cierta y debe ser hecha sólo por testamento (Art. 734° C.C.) El testamento, que es el acto jurídico por el cual una persona ordena su propia sucesión y el destino de su patrimonio para después de su fallecimiento, puede tener disposiciones de carácter patrimonial y también disposiciones no patrimoniales, e incluso puede solamente contener este tipo de disposiciones no patrimoniales. Una de las disposiciones de contenido típico, relativos al destino del patrimonio del causante lo constituye la denominada cláusula de institución de herederos y legatarios, que viene a ser la dispo­ sición por el cual el testador nombra, designa o instituye a sus sucesores que pueden ser herederos o legatarios que deberán suceder al testador en la titularidad de sus bienes, derechos y obligaciones.

20.- CARACTERES DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS Podemos distinguir: Debe ser hecha por el testador La institución o designación de herederos y legatarios debe ser hecha personalmente por el testador. La institución debe hacerse en forma inequívoca La institución de herederos y legatarios debe recaer sobre persona cierta según el Art. 734° C.C. La institución de persona cierta puede recaer en personas físicas incluso en los concebidos o a favor de personas jurídicas. La institución de herederos es a título universal Así lo señala el Art. 735° C.C, esa calidad le confiere el derecho sobre la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituye la herencia o sobre una parte alícuota de ellas. La institución de legatario es a título particular El testador con cargo a cuota de libre disposición puede instituir legatarios, quienes por lo general suceden a título particular o singular, es decir el derecho del legatario se circunscribe a los bienes específicos o determinados que han sido materia de la liberalidad.

318

Derecho Civil 21.- DISTINCIÓN ENTRE HEREDERO Y LEGATARIO Si el derecho del sucesor proviene del parentesco consanguíneo o del vínculo del matrimonio, su calidad será la de heredero. Si el beneficio se otorga más por liberalidad que por derecho o adicionalmente a éste, la calidad del sucesor será la de legatario, pudiendo el sucesor detentar esa doble calidad pues no resultan excluyentes los derechos que emergen de ambas calidades de sucesores en la misma persona.

22.- LA SUSTITUCIÓN El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los legatarios para el caso en que el instituido muera antes del testador, o que renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad (Art. 740° C.C.) Esta institución es subsidiaria o defectiva para el caso de que el o los primeros instituidos no llegaran a recibir la herencia. La sustitución sólo puede disponerse para el caso de los herederos voluntarios o legatarios, no así para los herederos forzosos o legitimarios, a los cuales no se les puede nombrar sustitutos, así los establece el Art. 746° C.C. que contempla esta figura únicamente para el caso de la institución de herederos voluntarios y los legatarios, y el Art. 733° C.C. que prohibe imponer sustitución a los herederos forzosos o legitimarios, a quienes no se les puede permitir sustitutos, por el carácter intangible de la legítima de la cual el testador no puede disponer libremente. Nuestro código civil acepta únicamente la sustitución vulgar u ordinaria que está regulada por el Art. 740° C.C, por ser inconveniente que el orden sucesorio voluntario regido por el testamento se superponga al orden legal hasta desvirtuarlo.

23.- LOS ALBACEAS Concepto Los albaceas son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que cumplan sus disposiciones de última voluntad. El maestro Jorge Eugenio Castañeda decía que el albacea es un mandatario del testador, que tiene la función de vigilar y actuar para que se ejecute la última voluntad de dicho testador, esta función constituye la llamada ejecución testamentaria, Requisitos Todas las personas mayores de edad pueden ser albaceas con excepción de las personas que están incursas en los artículos 667° (causales de indignidad), 744° (causales de desheredación de descendientes), 745° (causales de desheredación de ascendientes) y 746° (causales de desheredación del cónyuge).

319

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El profesor Luis Echecopar García refiere que si una persona no puede adquirir bienes por herencia, no sería justificado que asumiera la representación y la administración de un patrimonio ajeno Clases Atendiendo al origen de su nombramiento: -

Testamentarios: Son los designados por el causante en su testamento. (Art. 779° C.C.)

-

Legales: A falta de albacea testamentario, sus funciones y atribuciones serán ejercidas por los herederos con la condición de albaceas legales o legítimos según el Art, 792° C,C.

-

Dativos: Son los nombrados por el juez, a falta de nombramiento por el causante cuando los herederos no se ponen de acuerdo, (Art. 792 C.C.)

Por la extensión de sus facultades: -

Universales: Son los nombrados para ejercer las facultades del cargo sin limitaciones.

-

Particulares: Son los que han sido encomendados sólo para cumplir determinadas funciones.

Por el número: -

Singulares: Es el caso del encargo dado a una sola persona,

-

Plurales: Es el caso del encargo dado a varias personas, que pueden ser ejercidos simul­ táneamente o de manera sucesiva,

Caracteres -

Es voluntario: La designación no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento, esta puede aceptar o renunciar a él (Art. 785° C.C.) o sea se perfecciona el albaceazgo con la aceptación del designado.

-

Es personalísimo: La designación de albacea se inspira en un sentido de confianza que el testador deposita en el designado, por lo que considera un cargo intuito personae. Sólo quien ha sido designado por el testador puede desempeñar el cargo de albacea tes­ tamentario, pero sólo en casos excepcionales podrá hacerse representar por mandatarios que obren a sus órdenes o bajo su responsabilidad (Art. 789° C.C.)

-

Es remunerado: Por regla general el cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador haya dispuesto su gratuidad. La remuneración puede ser fijada por testamento o por decisión judicial. Si el testador no ha fijado remuneración alguna al designado puede señalarla el Juez a solicitud del albacea, observándose que no exceda el 4°/o de la masa líquida según el Art. 793° C.C.

320

Derecho Civil -

Es temporal: El plazo para ejercer el cargo del albaceazgo es de 2 años de acuerdo a lo determinado por el Art. 796° inc. 1) el encargo es temporal, circunstancial y necesariamente pasajero. El plazo puede ser mucho mayor si así lo ha dispuesto el testador, el mismo puede ser prorrogado por el Juez con acuerdo de los herederos,

Atribuciones del albacea. Según el Art. 787° C.C. son las siguientes: 1. Atender la inhumación o la incineración del cadáver si éste así lo ha dispuesto. Esta función será ejercida siempre que el testador no tenga parientes directos. Quien primero determina la forma de los funerales es le propio testador, de no hacerlo se deberá proceder de acuerdo, al Art. 13" C.C. 2.

Ejercitar acciones para la seguridad de los bienes hereditarios. La ley y el testador confieren amplias facultades conservativas para cautelar la indemnidad de los bienes de la herencia, adoptando todo tipo de providencia en oren a ese cometido.

3. Hacer inventario. Dentro de las facultades conservativas el albacea debe hacer un inventario de los bienes que le pertenecen al causante a su fallecimiento, el que debe ser judicial con la citación de los herederos y demás interesados en la sucesión. 4. Administrar los bienes de la herencia. El albacea es el administrador de los bienes del testador, debe velar por su conservación, arrendarlos cuando sea necesario, atender a los gastos de su mantenimiento, el pago de los impuestos, etc. 5. Pagar deudas y cargas Los herederos responden de las deudas y cargas de la herencia hasta donde alcance los bienes de ésta según establece el Art. 661° C.C. 6. Pagar o entregar legados. Después de satisfechos los pasivos que el causante haya dejado y que estén debidamente acreditados recién pueden pagarse los legados hasta donde lo permita la porción de libre disposición del testador, y hacerlo con conocimiento de los herederos. 7. Vender los bienes hereditarios. El albacea podrá efectuar la venta de bienes siempre que se encuentre autorizado por el testador, los herederos o el Juez, en los casos que es indispensable para pagar deudas, cumplir los legados o facilitar la partición. 8. Cumplir los encargos especiales del testador. Casos en que el albacea actúa como mandatario post mortem del testador. 9. Sostener la validez del testamento. El albacea es parte legitimada para intervenir en todos los procesos en los que se demanda la invalidez, impugnación o caducidad total o parcial de un testamento, por lo que debe emplazarse no sólo a los herederos sino también al albacea.

321

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Extinción del Albaceazgo Las causas de la extinción del albaceazgo, están previstas en el Art. 796° C.C: 1.

Por haber transcurrido más de 2 años desde su aceptación, salvo mayor plazo que señale el testador, o conceda el juez con acuerdo de la mayoría de los herederos. El plazo se fija con el propósito de evitar dilaciones a que son proclives los albaceas que tienden a prolongar su actuación limitando los derechos de los herederos,

2. Por haber concluido sus funciones Es la forma normal de terminar el albaceazgo; si se llega a cumplir la voluntad del testador finaliza la ejecución del testamento. 3. Por renuncia con aprobación judicial. El albacea puede excusarse de aceptar el cargo sin necesidad de explicar motivos por tratarse de una gestión de desempeño voluntario, pero una vez aceptado no puede renunciar a él, si no es por causa justa. 4.

Por incapacidad legal o física El albacea puede resultar afectado por una incapacidad sobreviniente, que puede ser física o mental como una enfermedad, accidente o la privación del discernimiento o puede ser también jurídica, como una condena a una pena privativa de la libertad.

5. Por remoción judicial a petición de parte debidamente fundamentada La remoción es equiparable a una destitución por un incumplimiento en el desempeño de sus funciones. El Art. 795° C.C. establece que da lugar a la remoción, el que el albacea no haya hecho facción de inventario dentro de los 90 días contados a partir de la muerte del testador, de protocolizado el testamento o de su nombramiento judicial. 6. Por su muerte, desaparición o declaración de ausencia Como el albaceazgo es un cargo de confianza, no se transmite a los herederos.

24.- INEFICACIA DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS REVOCACIÓN La revocación es el acto por el cual una persona deja sin efecto o anula voluntariamente, en todo o en parte, un testamento anterior. La revocabilidad constituye una característica esencial de los testamentos y es un derecho irrenunciable, toda declaración que se haga en contrario carece de valor. (Art. 798° C.C).

322

Derecho Civil CLASES Por su forma: 1.

Expresa.- Cuando el testador así lo declara en términos indubitables por un testamento posterior, cualquiera que sea su forma.

2, Tácita.- Cuando el testador sin hacer una declaración expresa de voluntad, procede en forma tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias. Por ejemplo cuando el testador retira el testamento cerrado de la custodia del notario (Art, 802° C.C.) o cuando el testador rompe, destruye o inutiliza el testamento ológrafo (Art. 804° C.C). Por su alcance: 1. Total.- Cuando no subsiste disposición alguna del testamento anterior. 2. Parcial.- Cuando en un nuevo testamento no se dispone sobre todo y queda vigente el anterior en cierta parte. CADUCIDAD Por la caducidad la institución hereditaria queda sin efecto en todo o en parte, aunque el testamento original sea válido en su forma y no haya sido revocado por el testador. Pueden distinguirse el respecto casos de caducidad total de la caducidad parcial. 1. Total.- Los primeros se producen por transcurso del plazo sin que se verifique una deter­ minada formalidad, por ejemplo, la caducidad de testamentos especiales como el militar y el marítimo. El testamento militar de acuerdo al Art. 715° CC Caduca a los 3 meses desde que el testador dejo de estar en campaña y llega a territorio nacional y el testamento marítimo caduca a los 3 meses de haberse producido el desembarco definitivo y no hubiese fallecido. 2. Parcial.- Los casos de caducidad parcial, solamente afectan a una parte del testamento, a la que se denomina cláusula sobre institución de herederos, de acuerdo al Art. 805° CC. son: 2.1.

Si el testador deja herederos forzosos que no tenía al otorgar el testamento. La institución o designación de herederos que haga el testador resultará sin eficacia si sobrevienen al otorgamiento del testamento hijos matrimoniales o extramatrimoniales, o los adopta o contrae matrimonio con posterioridad, entonces estos adquieren la calidad de herederos forzosos no comprendidos en el testamento.

2.2.

Por renuncia o premoriencia del heredero instituido y por separación culpable del cónyuge o divorcio.

323

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Por renuncia de la herencia no se extingue necesariamente el derecho sucesorio pues si el renunciante tiene hijos u otros descendientes éstos toman el lugar del renunciante y pasan a heredar por representación sucesoria. Asimismo se produce la caducidad o extinción de los derechos sucesorios provenientes del vínculo del matrimonio, si se hubiera declarado la separación judicial por culpa del cónyuge sobreviviente o en el caso del divorcio. La disposición punitiva contra el culpable está contenida en el Art. 343° C.C. Uno de los efectos del divorcio es la pérdida de los derechos hereditarios, así lo establece el Art. 353° C.C. 2.3.

Por declaración de indignidad o desheredación. El heredero instituido pierde la herencia o caduca su designación si ha sido excluido de la herencia por indignidad o desheredación, pero si los herederos dejan descendientes estos pasan a recibir la herencia por representación. El Art. 806° C.C. hace referencia a la caducidad de la cláusula de institución de herederos, en el caso de la preterición, que es la omisión o exclusión de un heredero forzoso en el testamento.

25.- NULIDAD DE TESTAMENTO El testamento es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios para su validez por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento. No es lo mismo testamento nulo que testamento revocado, en el primero la ineficacia se deriva de un vicio que existe en el testamento desde su origen, mientras que el testamento revocado supone la existencia de un testamento válido antes de que su ineficacia sea determinada por una nueva disposición del testador. No es lo mismo testamento nulo y testamento caduco, este último pierde su eficacia no por un vicio inmerso en el propio acto testamentario sino por un hecho sobreviniente y ajeno a la voluntad del testador. Siendo el testamento un acto jurídico son de aplicación para su validez los requisitos que enumera el Art. 140° C.C. Es nulo el testamento otorgado por dos o más personas (Art. 814" C.C.) Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos (Art. 813°C.C.)

26.- DESHEREDACIÓN - Concepto La desheredación es el acto jurídico por el cual el causante priva de la herencia a su heredero forzoso mediante expresa disposición testamentaria y fundado en alguna de las causales de deshe­ redación predeterminadas por la ley. 324

Derecho Civil - Presupuestos Para que opere la desheredación se requiere de: 1.

Que exista causal (Art. 742° CC)

2. Que esa causal esté basada en una de las razones establecidas por los Artículos 744°, 745° y 746° CC. 3. Que el testador manifieste su voluntad indubitable de practicar desheredación, y 4.

Que se trate de herederos forzosos.

Causales de Desheredación La desheredación sólo puede efectuarse por alguna de las causales taxativamente enumeradas por la ley (Arts. 744°, 745°, 746° y 747° CC), sin que pueda aplicarse una interpretación extensiva a otros hechos no previstos, así se trate de hechos muchos más graves. Respecto de los Descendientes. Las causales del Art. 747° CC son: 1.

Haber maltratado o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge si éste es también ascendiente del ofensor. Se refiere al maltrato a la agresión o violencia contra la integridad física del testador o de su cónyuge, no es necesario que se configure sevicia o trato excesivamente cruel. La injuria, que es el maltrato moral o agravio a los sentimientos o dignidad del ascendiente o de su cónyuge, se exige en cambio que sea grave y reiterada.

2. Haberle negado sin motivo justificado alimentos o haber abandonado al ascendiente en­ contrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. Se admite en doctrina, que no es preciso que es negativa deba sustentarse con actuados judiciales sobre alimentos, la que podrá acreditarse por otros medios de prueba. 3. Haberle privado de su libertad injustificadamente. No habiéndose hecho referencia al delito tipificado por el Art. 152° C.P., para no supeditar la aplicación de esta causal a una sentencia penal condenatoria, para permitirle al testador a aplicar la sanción civil sin que necesariamente se le obligue a denunciar penalmente a su heredero forzoso por el delito cometido en su agravio 4.

Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

Respecto de los Ascendientes. El Art. 745° CC prescribe: 1.

Haber negado injustificadamente alimentos a sus descendientes Como la obligación alimentaria es recíproca, la hipótesis que se contempla es que el as­ cendiente que se encontraba en posibilidad económica negó asistencia a su descendiente que se encontraba en estado de necesidad. 325

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por la que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella. Las causales de pérdida o privación de la patria potestad que son por condena derivada de delito cometido en agravio del menor, por abandono del hijo, por dar órdenes, consejos o ejemplos corruptores, por dedicarlos a la mendicidad, por tratarlos con dureza excesiva, etc. Están contem­ plados como causales de suspensión de la patria potestad en el Art. 83° del Código de los Niños y los Adolescentes. Respecto del Cónyuge De acuerdo al Art. 746° C.C. las causales de desheredación son las mismas causales de separación de cuerpos y divorcio previstos en los seis primeros incisos del Art. 333° C.C, a los que se hace remisión y que son el adulterio, la violencia física o psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal por más de 2 años y la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. - Efectos Los efectos de la desheredación se refieren a la legítima y no se extienden a las donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que correspondan al heredero con motivo de la muerte del testador. De acuerdo a lo establecido por el Art. 755° C.C. los descendientes del desheredado heredan por representación la legítima que le correspondería a éste si no hubiera sido excluido.

27.- INDIGNIDAD - Concepto Consiste en la sanción civil que se impone al heredero o legatario cuando incurre con res­ pecto al causante, sus ascendientes, descendientes, o cónyuge, en actos delictuosos o reprobables previstos por la ley como causales de indignación, por cuyo motivo ese sucesor puede ser excluido de la herencia o el legado a instancia de los llamados a sucederle a falta o en concurrencia con el indigno, siempre que la acción sea amparada por sentencia judicial firme. - Presupuestos Para que opere la exclusión y la pérdida del derecho hereditario se requiere las siguientes condiciones: 1.

Que el sucesor haya incurrido en algunas de las causales de indignidad.

2. Que se ejercite la acción respectiva de exclusión de un sucesor por indignidad antes que venza el plazo prescriptorio que es relativamente breve. 3. Que el o los accionantes prueben dentro del proceso los hechos constitutivos de la indignidad, salvo que se trate de causas de puro derecho.

326

Derecho Civil 4.

Que la demanda sea amparada o se declare la indignidad por sentencia consentida o ejecutoriada.

- Causales Pueden afectar a los herederos y en la sucesión testamentaria, y a los herederas legales en la sucesión intestada, las causales de indignidad se encuentran enumerados en el Art. 667° del C.C. 1.

Homicidio doloso o su tentativa Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. En esta causal no se requiere que se haya perpetrado el delito con la intención de recoger la herencia del causante, es indiferente el móvil que lo haya impulsado a cometer el delito. La indignidad por la causal de homicidio o su tentativa no pueden ser impuestas sin que medie una condena penal dictada en el proceso respectivo.

2.

Condena por delito doloso Esta causal no se refiere al delito de homicidio previsto en la causal anterior, sino a otros delitos de carácter doloso que sanciona el Código Penal siempre que el agraviado a consecuencia de los actos punibles del sucesor sean el causante, sus descendientes, ascendientes o cónyuge que son herederos forzosos.

3. Denuncia calumniosa Se priva del derecho hereditario aquel heredero que acusó al causante en vida, da haber cometido un delito que por su gravedad la ley sanciona con pena privativa de la libertad. La imputación hecha contra el causante debe atribuirle la comisión de un ilícito penal, y debe haber sido promovida ante la autoridad competente. La denuncia basta por sí sola, no es preciso que se haya instaurado un proceso penal o se haya obtenido una condena en base a ella. La denuncia debe ser calumniosa, es decir, formulada a sabiendas de su falsedad y que se presenta con el propósito de perjudicar o mortificar al causante. 4.

Dolo o violencia ejercidas contra el causante Se busca proteger la voluntad testamentarla, lo que se pretende es que la declaración sea otorgada en forma libre y espontánea. Como todo acto jurídico, el testamento debe ser producto de una voluntad libre y espon­ tánea, y será anulable según los Arts. 210° y 214° del C.C, si es que se prueba que en su otorgamiento hubo vicios de la voluntad o falta de libre consentimiento, de modo que es posible que puedan generarse 2 efectos jurídicos: la invalidación de un testamento o

327

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales su revocación y la exclusión del sucesor que haya empleado el dolo o la violencia por indignidad sucesoria. 5. Destrucción de la voluntad testamentaria La destrucción, el ocultamiento están referidas al testamento ológrafo ya que un tes­ tamento por escritura pública o uno cerrado, no se podrían destruir pues se encuentran bajo custodia notarial,

28.- INDIGNIDAD Y DESHEREDACIÓN Semejanzas La indignidad y la desheredación tienen por objeto pues privar de la herencia al sucesor que no merece recibirla; ambas figuras se basan en que la vocación hereditaria que surge del parentesco, del matrimonio o de una declaración de voluntad del testador, supone un vínculo de afecto, consideración y solidaridad que obliga a los posibles sucesores a observar una conducta acorde para mantener sus expectativas hereditarias. Diferencias 1.

Por su extensión: La indignidad es más amplia funciona en la sucesión testada como intestada, la desheredación es propia de la sucesión testamentaria.

2. Por el ámbito de los posibles afectados: La exclusión por indignidad es aplicable a todos los sucesores, la desheredación sólo tiene sentido respecto de cierta clase de herederos forzosos o legitimarios. 3. Por la calidad de heredero: La desheredación implica la privación de la vocación hereditaria desde la apertura de la sucesión, lo que no ocurre con el indigno que conserva la calidad de sucesor hasta la sentencia firme que lo declare como tal. Efectos Amparada la acción judicial interpuesta por los herederos llamados a heredar a falta o en concurrencia del indigno, el sucesor culpable pierde todo derecho de heredar al causante. El Indigno no pierde el derecho de Intervenir por representación de su causante en otra herencia, ya que como lo prescribe el Art. 681° C.C. existe representación a los descendientes en la herencia de su ascendiente cuando éste la hubiera renunciado o perdido por indignidad o por desheredación.

29.- MASA HEREDITARIA La herencia es el patrimonio objeto de la transmisión por causa de muerte, mientras que la sucesión es la transmisión misma.

328

Derecho Civil Debemos distinguir entre la masa hereditaria bruta de la masa hereditaria neta, la primera comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que pertenecían al causante; la segunda llamada también herencia líquida es el patrimonio que resulta después de deducir de la masa hereditaria bruta, las cargas y deudas de la herencia, luego los gananciales que corresponden al cónyuge supérstite, al cual deben añadirse el valor de los bienes dados en calidad de donación o anticipo de legítima a favor de los herederos forzosos si no fueron dispensados de la obligación de colacionar.

30.- COLACIÓN Es la operación mediante la cual un heredero forzoso, llamado a la sucesión en concurrencia con otros, restituye a la masa hereditaria los bienes o valores recibidos del difunto a título gratuito. La figura de la colación permite establecer una igualdad entre los herederos forzosos, ya que el causante ha podido realizar transferencias a título gratuito. Las liberalidades realizadas por el causante en vida no son imputables a la cuota de libre disposición sino a la legítima y se considera como un anticipo de aquella. Presupuestos: 1.

Deben concurrir varios herederos forzosos.

2. Que algunos de los herederos forzosos hayan sido favorecidos en vida del causante con una donación o algún acto de liberalidad que pueda reputarse como un anticipo de legítima. 3. Que el heredero favorecido con la liberalidad no haya sido dispensado de la obligación de colacionar.

31.- ANTICIPO DE LEGÍTIMA Es el adelanto que una persona puede hacer a alguno de sus herederos forzosos, de una parte igual o menor de los bienes que les correspondería recibir por concepto de cuota hereditaria a la muerte de quien hace el anticipo. Existen 2 clases de anticipo; 1. Anticipo simple: Cuando es sin dispensa de la obligación de colacionar, es deducible de la porción de la herencia (Legítima) que le correspondería recibir al heredero beneficiado. 2. Anticipo no colacionaba: Cuando quien lo otorga lo hace dispensando al heredero de la obligación de colacionar, la que debe ser establecida mediante testamento o escritura pública (Art. 832° C.C.), dispensa que tiene efecto dentro de límites de la porción disponible del causante.

329

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Obligados a colacionar Están obligados a colacionar todos los herederos forzosos que hubiesen recibido donaciones en vida del causante. Dispensa de colacionar La regla general de la colación es que ésta procede siempre que el causante hubiera dispuesto de bienes a título gratuito a favor de sus herederos forzosos. (Art. 832° C.C.) La excepción a esta regla es que la colación no se lleva a cabo si existe dispensa por parte del causante. La dispensa significa la declaración del causante de que los bienes que dona no sean colacio­ nados, y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposición, Formas de colacionar La reversión a la masa hereditaria de los bienes entregados en vida del causante puede hacerse en 2 formas (Art. 833° C.C): 1.

Colación en especie: Llamada también colación real, consiste en la restitución de los bienes en forma material. devolviéndose el bien a la masa si es que el heredero beneficiado con la liberalidad aún lo tiene en su poder. Las mejoras al bien colacionado serán deducidas a favor del heredero que colaciona el bien; y si estará obligado a resarcir el valor de los deterioros que el bien ha recibido por culpa suya. (Art. 834° C.C.)

2. Colación en valor; Se produce cuando se reintegra a la masa el valor del bien que fue donado o anticipada con el objeto de ser computado o deducido de la hijuela del heredero beneficiado con la liberalidad. Momento en el cual se calcula del Valor Colacionable El Art. 833° C.C, dispone que el valor colacionable sea el que el bien tenga en el momento de ia apertura de la sucesión. Bienes Colacionables y no Colacionares Son colacionables no sólo aquellos bienes objeto de una donación propiamente dicha, recibidas por el Heredero en vida del causante, sino también otras liberalidades o ventajas otorgadas sin contraprostación equivalente, tales como la cesión de créditos, la remisión de una deuda, etc. Nc son colacionables: 1,

33Ü

Los bienes perecidos o siniestrados antes de la apertura de la sucesión por causas que no sean imputables al heredero (Art. 836° C.C).

Derecho Civil 2. Lo gastado en alimentos, en darle una profesión arte u oficio al heredero (Art. 837° C.C). 3. El importe de los seguros de vida contratado a favor del heredero ni las primas pagadas por ese seguro (Art. 838° C.C). 4.

Las utilidades obtenidas por el heredero, las que según el Art. 839° C.C son consecuencias de contratados celebrados con el causante, se entiende que ellos son a título oneroso tales como el contrato de sociedad o el contrato de asociación en participación.

32.- INDIVISIÓN Concepto Cuando varias personas son llamadas a heredar surge entre ellos un estado de indivisión, en la que todos los herederos son propietarios en común de los bienes de la herencia en proporción a la cuota que tengan derecho de heredar. Clases.- Están clasificadas en: 1.

Forzosa: Es aquella que existe por mandato de la ley, como los bienes comunes que cons­ tituyen la sociedad de gananciales o los bienes el patrimonio familiar o por la naturaleza de las cosas que son indivisibles como las áreas comunes o las paredes medianeras, etc.

2. Voluntaria: Es aquella dispuesta por voluntad del testador o convenida por los herederos. 2.1,

Por el testador: De acuerdo al Art. 846° C.C. se puede establecer la indivisión de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente los herederos, a excepción de las explotaciones agrícolas y ganaderas que se rigen por la ley de la materia.

2.2.

Por los herederos: Los herederos de acuerdo al Art. 847° C.C. están facultados para pactar la indivi­ sión total o parcial de la herencia hasta por un plazo de cuatro años, pudlendo ser renovado en forma indefinida.

33.- PARTICIÓN La partición sucesoria es el acto jurídico mediante el cual se pone fin a la copropiedad de la herencia, adjudicándosele a cada sucesor lo que corresponde. - Derecho a Partición Pueden practicarla o solicitarla las siguientes personas: 1.

Cuando el causante ha dejado hecha la partición de sus bienes en su testamento. (Art. 852° C.C).

331

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2. Los herederos en su condición de copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley que fije plazo para la partición. (Art. 984° C.C). 3. Los acreedores de la sucesión o de cualquiera de los herederos, tal como lo prescribe el Art. 854° C.C. inc. 2 y el Art. 984° C.C. Momento de la Partición De acuerdo al tiempo de su realización se puede clasificar en: 1.

Partición inmediata La partición procede cualquier momento tal como lo dispone el Art. 984° C.C, salvo que el testador haya establecido la indivisión (Art. 846° C.C) o la hayan convenido los herederos (Art. 847° C.C.) o se trate de indivisión forzosa. Sin embargo, puede ordenar a petición de cualquiera de los herederos, la partición en cualquier momento, cuando sobrevienen circunstancias graves que lo justifiquen, tal como prevé el Art. 850° C.C.

2. Partición mediata Se da este caso, cuando debe esperarse el plazo fijado por el testador o los herederos y no sobrevengan circunstancias graves, o cuando se trate de indivisión forzosa. 3. Partición sujeta a suspensión Nuestro ordenamiento tiene tres figuras: a)

La partición que comprende los derechos de un heredero concebido será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuenta tenga necesidad de alimentos (Art, 856° C.C)

b)

La partición que se difiere o suspende, respecto de todos los bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolución judicial y por un plazo no mayor de dos años, cuando la ejecución inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados (Art. 857° C.C.)

c)

La partición se difiere o suspende por acuerdo unánime (Art. 991" C.C.)

Clases: Existen las siguientes: a) Realizada por el causante Es aquella que permite el Art. 852° C.C. al testador para dejarla hecha en el testamento, señalando la norma que en este caso puede pedirse sólo la reducción en la parte que excede lo permitido por la ley.

Derecho Civil b) Efectuada por los herederos Esta partición es conocida también como convencional, amigable o extrajudicial. Para que opere la presente partición se requiere que todos los herederos estén de acuerdo en hacer la partición, que pueden hacerla mediante escritura pública o ante el juez, por acta que se protocolizará, (Art. 853"). c) Efectuada judicialmente Se da cuando no hay acuerdo entre los herederos, y a solicitud de uno de ellos o de cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de los herederos. La partición judicial, se realiza de acuerdo al trámite establecido por los Arts. 486° al 494° CPC., que corresponden al Proceso Abreviado conforme a la Cuarta Disposición Final.

34.- DEUDAS Y CARGAS DE LA HERENCIA Se denominan deudas a las obligaciones de carácter pasivo que deja pendientes el causante a su muerte y cargas las obligaciones que gravan la herencia con motivo del fallecimiento del causante o de las operaciones originadas por la liquidación de la sucesión. CARGAS De acuerdo al Art. 869° C.C. las cargas de la herencia son: 1.

Los gastos del funeral y, en su caso los de incineración, que se pagan preferentemente: Todos los gastos del funeral son pasivos de primer orden y deben ser cancelados en forma prioritaria con cargo a la masa hereditaria.

2.

Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante: Dicha carga igualmente debe ser cubierta por la masa hereditaria.

3. Los gastos de administración: Se refiere a los gastos realizados en el trámite judicial o notarial de la sucesión. 4.

Los gastos de vivienda y alimentación de las personas que hayan vivido en casa del causante: Las personas que hayan dependido económicamente del causante pueden solicitar a los herederos o al albacea siga cubriendo dichas obligaciones hasta por tres meses.

Derechos de los Acreedores Los acreedores de la herencia pueden ejercitar las siguientes acciones: 1.

El cobro (Arts. 1218° y 1219° C.C.)

2.

Solicitar la declaratoria de herederos del causante sino existe testamento (Art. 830° CPC)

3. Impedir la partición (Arts. 875° y 876°) 333

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 4.

Ejercitar la acción subrogatoria, cuando los herederos son negligentes y no defienden los derechos de la herencia (Art. 1219° inc. 4 C.C.)

5. Ejercitar la acción pauliana, cuando los actos de los herederos conduzcan a la disminución injustitificada del patrimonio hereditario (Arts. 195° y 200° C.C.) Acreedor-Heredero Cuando el acreedor es a su vez heredero, conserva los derechos derivados de su crédito (Art. 880° C.C), su doble condición determina que como cohedero debe responder por las deudas de la sucesión y como acreedor de la sucesión debe cobrar su deuda, pero existe la posibilidad de consolidar y de extinguir parcialmente el crédito de hasta donde alcance su obligación. Acreedores de un Heredero El acreedor de un heredero puede embargar y rematar los derechos indivisos del deudor sobre la masa hereditaria; pero no puede rematar un bien determinado si aún no se le ha adjudicado a su deudor. El acreedor goza de la facultad de pedir la partición de acuerdo lo dispuesto por el Art 894° C.C.

35.- LA SUCESIÓN INTESTADA CONCEPTO La transmisión del patrimonio de una persona que fallece se rige por voluntad del causante expresada en el testamento, y a falta o por defecto de éste por las disposiciones de la ley. La sucesión intestada se caracteriza por ser una sucesión universal, pues en ella sólo existen herederos legales que reciben todo o una parte alícuota de la herencia, no hay en esta clase de sucesión legatarios o sucesores a título particular. Cuando opera? De acuerdo al Art. 815° C.C, la herencia corresponde a los herederos legales o intestados en los casos siguientes: 1.

Cuando el causante muere sin dejar testamento o el que otorgó fue declarado nulo Es el caso más frecuente, por que la mayoría de la población no dispone mediante tes­ tamento sus bienes, fallecen sin haber declarado su última voluntad o cuando habiéndolo hecho el testamento es declarado nulo judicialmente.

2. Cuando el testamento no contiene institución de herederos, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que los instituye. Supone la existencia de testamento pero, éste no contiene designación de herederos, que puede darse ya que son válidos los testamentos que solamente contienen disposiciones no patrimoniales.

334

Derecho Civil 3. Cuando el heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes. 4.

Cuando el testador voluntario o legatario muere antes que el testador, o por no haberse cumplido la condición puesta por éste, por renuncia o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin que se hubiera previsto la designación de sustitutos que tengan a su favor un llamamiento subsidiario o defectivo,

5. Cuando el testador no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados en cuyo caso la sucesión legal sólo funcionará con respecto a los bienes que no dispuso, dándose así como el caso de una sucesión mixta, en parte testada en lo relativo a los legados y en parte intestada en lo relativo a los bienes no dispuestos por el testador.

36.- ORDEN SUCESORIO Los órdenes sucesorios constituyen la preferencia que existen entre los herederos, según sus derechos, sobre los bienes o la masa hereditaria dejada por el causante, y que su vocación hereditaria se establece de acuerdo a la relación que han tenido con el causante, la que se deriva del parentesco consanguíneo, del parentesco civil o del vínculo del matrimonio, a quienes se agrupa por líneas, la línea recta en las ramas descendentes y ascendente, y la línea colateral, determinándose el llamamiento dentro de cada línea por la regla de la proximidad en el grado de parentesco. Primer orden: Los hijos y demás descendientes En primer lugar o la primera preferencia en el orden de los llamamientos está otorgado a los hijos y demás descendientes, sin distinción alguna, por ¡o que heredan al padre los hijos matrimo­ niales, extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o mediante sentencia judicial y los adoptivos. (Art. 818° C.C.). Si sólo concurren hijos, adquieren la herencia en la sucesión intestada en partes iguaíes pues si heredan por derecho propio la distribución debe efectuarse por cabeza como ¡o señala el Art. 8l9 : : C.C., y lo harán por estirpe aquellos descendientes de hijos premuertos, renunciantes o excluidos de la sucesión por indignidad que sean llamados a heredar por derecho de representación sucesoria. Segundo orden: Los padres y demás ascendientes Los parientes de la línea recta ascendente ocupan el segundo lugar o preferencia en el orden de llamamientos en la sucesión intestada, Están comprendidos dentro de este orden los padres y demás ascendientes sin distinción de su paternidad matrimonial, extramatrimoniai o adoptiva, excepto la paternidad que tuvo que ser declarada judicialmente, en este caso no se confiere el derecho sucesorio según el Art. 412° C.C. En el caso de concurrencia de ascendientes se aplica el principio general recogido por el Art. 817° C.C. respecto de los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, dividiéndose en partes iguales los ascendientes del mismo grado.

335

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Tercer orden: El cónyuge sobreviviente El cónyuge sobreviviente es un heredero preferencial y ooupa el tercer lugar en el orden de los llamamientos después de las líneas recta descendente y ascendente. El cónyuge supérstite ocupa aparentemente el tercer lugar en el orden general de los llamamientos a continuación de la línea recta descendente y de la ascendente y antes que los órdenes sucesorios de la línea colateral, pero no es así pues el cónyuge pueden concurrir con los descendientes o los ascendientes del causante que no logran desplazarlo, pues tienen un derecho equivalente al de ellos. Los descendientes que desplazan a otros sucesores concurren con el cónyuge supérstite cuya parte o porción es igual a la de un hijo, es decir se considera al viudo o viuda en la herencia como uno o más de los hijos según el Art. 822° C.C, obsérvese que la cuota del cónyuge no es igual a la de uno de los descendientes con quienes le toque concurrir sino igual a la parte de un hijo. Cuando concurre el cónyuge con los ascendientes no se le da un tratamiento similar, así el Art. 824° del C.C. no establece que la parte del cónyuge a uno de los padres, sino igual a la parte de uno de los ascendientes, de tal modo si concurre con los abuelos la cuota del cónyuge disminuye, de un tercio que le correspondería en caso de concurrencia con los padres del causante hasta un quinto. El Art. 826" C.C. establece que la sucesión que corresponde al viudo a o la viuda no llega a ser adquirida cuando hallándose enfermo de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho. El Art. 343° C.C. establece una sanción para el cónyuge culpable consistente en la pérdida de su derecho hereditario, conservando en cambio el cónyuge inocente la vocación sucesoria que le corresponde. El Art. 353° C.C. establece la pérdida de la vocación sucesoria en el caso del divorcio vincular, sin establecer la culpabilidad o inocencia. Cuarto orden: Los Hermanos De no haber herederos de los 3 órdenes anteriores, es decir, descendientes, ascendientes ni cónyuge, son llamados a heredar los parientes consanguíneos en la línea colateral como lo señala el Art. 828° C.C. Entre éstos, son llamados en primer término los parientes en 2° grado de la línea colateral por consanguinidad que son los hermanos. Si de la concurrencia de hermanos de padre y madre con medios hermanos, los primeros recibirán el doble de lo recibirán los últimos. (Art. 829° C.C.) Quinto orden: Los Tíos y Sobrinos A continuación de los hermanos, de no existir herederos de los órdenes sucesorios que le preceden, son llamados a heredar los parientes colaterales en tercer grado por consanguinidad, que corresponden a los tíos y sobrinos del causante, quienes reciben en partes iguales por tratarse de parientes de un mismo grado.

336

Derecho Civil Sexto orden: Los Primos Hermanos En este orden sucesorio que es el último están ubicados los parientes en 4° grado en la línea colateral por consanguinidad, es decir los primos hermanos, que Igualmente son llamados a recibir la herencia a falta de herederos de los órdenes sucesorios anteriores. El parentesco por consanguinidad no es ¡limitado en la línea colateral, éste se extiende hasta el 4 o grado que corresponde a los primos hermanos, más allá el parentesco ya no surte efectos legales, (Art. 236° C.C.).

SUCESIÓN DEL ESTADO Y DE LAS BENEFICENCIAS PÚBLICAS En nuestro C.C, ya no hay necesidad de que se declare vacante la herencia, pues en estos casos según lo dispone el Art, 830° C.C. a falta de sucesores testamentarios o legales el Juez que conoce el trámite de sucesión intestada adjudicará los bienes a la Sociedad de Beneficencias o falta de esta, a la Junta de Participación Social del lugar del último domicilio que tuvo el causante en el país o a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si el causante estuvo domiciliado en el extranjero.

VI. DERECHOS REALES Según Manuel Albaladejo: El Derecho Real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa ajena) sobre aquélla, de forma que en el ámbito de poder concedido (que varía según el derecho real de que se trate), tiene la cosa sometida a su dominación. ■ PRINCIPIOS GENERALES Para nuestra legislación, los Derechos Reales constituyen números clausus, pues están limitados a los regulados por el Código Civil y por leyes especiales, es decir, sólo son Derechos Reales los que se encuentran reconocidos normativamente (Art. 881° C.C). Sin embargo, en doctrina se debate porque los Derechos Reales sean numerus apertus que representaría la facultad que las personas puedan establecer los derechos reales que consideren pertinentes, es decir, Derechos Reales atípicos. La libertad de circulación de bienes, representa uno de los principios de los Derechos Reales, pues no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar un bien, salvo que la ley lo permita (Art. 882 C.C.) • LOS BIENES CONCEPTO Se considera bien a todo aquel elemento exterior de las personas, que de una manera directa o indirecta sirven para satisfacer sus diferentes necesidades y tienen como denominador común o nota esencial, un valor, representando en consecuencia, una riqueza (Arias Shreiber).

337

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La palabra bien tiene un significado muy preciso para el Derecho Civil. Únicamente la cosa (todo aquello susceptible de apropiación por el hombre) que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y que además tiene características pecuniarias o económicas merece el calificativo del bien (Velásquez Jaramillo). CLASIFICACIÓN 1.

Corporales e incorporales. a)

Es corporal cuando es perceptible por los sentidos. Estos se subclasifican en: consumibles (se agotan con su consumo) y no consumibles (no se agotan con su consumo). funglbles (son susceptibles de ser reemplazados por otra de su misma especie) y no fungibles (son los que representan una individualidad que los hace extraño a cualquier sustitución). divisibles (pueden ser separados por fracciones, sin que pierdan su valor) y no divisibles (los que al fraccionarse pierden su sustancia y por tanto pierden su valor).

b)

Es incorporal cuando no puede ser materialmente tocado ni percibido sensorialmente, sino sólo a través de la inteligencia.

2. Inmuebles y muebles. Son inmuebles los que se encuentran arraigados al suelo y están inmovilizados, no pudiendo trasladarse de uno a otro lugar sin producir su menoscabo o destrucción (Art. 885 C.C), estos se encuentran subclasificados en: a)

Por su naturaleza, se encuentran arraigados al suelo (el suelo propiamente dicho).

b)

Por determinación de la ley, ya sea por el destino que tiene un mueble o por la importancia del mismo, por una ficción de la ley les otorga la calidad de inmueble. Se consideran como bienes muebles, a aquellos que carecen de asiento fijo o estable, pudiendo ser fácilmente trasladado de un lugar a otro sin daño alguno (Art, 886 C.C), estos se encuentran sub clasificados en:

c)

Por su naturaleza: Son aquellos susceptibles de moverse sin perjuicio alguno, sea por dinámica propia o por propulsión de una fuerza extraña.

d)

Por determinación de la ley, así se tiene las acciones o cuotas de las sociedades y compañías, etc.

3. Principales y accesorios. Lo principal es lo que puede subsistir por sí misma, Es accesorio lo que necesita de un bien principal para poder subsistir.

338

Derecho Civil PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIAS Son partes integrantes las que no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el bien, por lo que no pueden ser objeto de derechos singulares (Art. 887 C.C) Son accesorios aquellos que sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien, pudiendo ser materia de derechos singulares (Art. 888 C.C). Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de éste, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciación o separación (Art. 889 C.C). FRUTOS Y PRODUCTOS Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia (Art. 890 C.C). Los frutos pueden ser (Art. 891 C.C) -

Naturales: los que provienen del bien, sin intervención humana.

-

Industriales: los que produce el bien, por la intervención humana.

-

Civiles: los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.

Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien (Art. 894 C.C). •

LA POSESIÓN

CONCEPTO La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (Art. 896 C.C). Se conceptúa el ejercicio de hecho como una dirección y un contacto eventual del sujeto sobre el bien, de manera más o menos estable, dentro de los cuales el sujeto puede hacer empleo de alguno o algunos de los atributos propios del dominio, como son el uso, el disfrute y aún la disposición del objeto poseído (Arias Schreiber).

PRESUNCIONES POSESORIAS 1.

El Poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario (Art. 912 C.C).

2. La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios (Art. 913 C.C). 3. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él (Art. 913 C.C). 4. Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (Art. 914 C.C). 5. Se presume que el poseedor actual ha poseído anteriormente, salvo prueba en contrario (Art. 915 C.C).

339

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN 1.

Originaria: Se puede adquirir originariamente como ocurre con la ocupación (Art. 900 C.C.).

2. Derivada: Se adquiere en forma derivativa, cuando implica la expresión de la voluntad del anterior poseedor en el sentido de colocar al nuevo adquirente en dicha condición, como es la tradición (entrega del bien) (Art. 901 C.C.).

DERECHOS DEL POSEEDOR -

Hacer suyo los frutos, sólo si se trata de poseedor de buena fe. (Art. 908 G.C.).

-

Ejercer la defensa de su posesión, ya sea por los medios establecidos por ley o por los que ejerza por la fuerza.

SUMA DE PLAZOS POSESORIOS El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el bien (Art. 898 C.C.)

DEFENSA POSESORIA (CLASES) 1.

Defensa posesoria extrajudicial, cuando el poseedor repele la fuerza que se emplee contra él y recobra el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias (Art. 920 G.C.).

2. Defensa posesoria judicial, procede para los muebles inscritos y para los inmuebles, pudiendo el poseedor utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (Art. 921 C.C). MEJORAS CONCEPTO Las mejoras constituyen una alteración material producida en el bien sujeto a posesión, y buscan repararla, aumentar su valor o proporcionar mayores comodidades y hasta lujos (Arias Schreiber). CLASES: (Art. 916 C.C.) 1.

Necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien.

2. Otiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. 3. Recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad.

Derecho Civil DERECHOS DEL POSEEDOR El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actual, Esta regla no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias (Art, 917 G.C.)

EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN La posesión se extingue por (Art, 922 C.C.); 1. Tradición. 2. Abandono. 3. Ejecución de resolución judicial. 4. Destrucción total o pérdida del bien.

DEFENSA DE LA POSESIÓN. RÉGIMEN JURÍDICO La defensa posesoria judicial se ejerce mediante los interdictos de recobrar y retener. a) Interdicto de Recobrar: Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo (Art. 603 C.P.G.). b) Interdicto de Retener: Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión (Art. 606 G.P.C.). ■ LA PROPIEDAD CONCEPTO La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Se ejerce en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley (Art. 923 C.G.).

ATRIBUTOS 1.

Uso.

2. Goce. 3. Disposición.

CARACTERES 1.

Es absoluta, esta característica ha sido disminuida, estableciendo nuestra legislación que propiedad se ejerce en armonía con el interés social (Art. 923 C.C).

341

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2. La elasticidad, permite que recaiga sobre ella gravámenes o limitaciones pero en forma temporal, pues ésta siempre debe ser repuesta. 3. La exclusividad, permite que el propietario sea el único facultado para ejercitar sobre el bien los atributos correspondientes al uso, goce y disposición, 4.

La plenitud, está referido al goce completo del bien, en su totalidad.

5. La existencia autónoma o independiente, significa que una vez surgido el derecho de propiedad su existencia no depende de ningún otro derecho del cual derive, a diferencia de los demás derechos reales que presuponen la previa situación de dominio en otra persona. 6. La perpetuidad, en el entendido que el derecho de dominio es indefinido en el tiempo y que subsiste al margen de su ejercicio por parte del propietario.

FORMAS DE ADQUISICIÓN 1.

Por Apropiación, cuando un bien no pertenece a nadie, cuando se cazan los animales en predios que les sean permitidos realizar esta actividad.

2. Por especificación y mezcla, a la especificación en doctrina se le conoce como accesión de muebles con muebles. La especificación presupone la pérdida de la individualidad del bien y se presenta como un modo de adquirir el dominio que se produce cuando alguien, por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro y con intención de apropiárselo (Cabanellas). En cuanto a la mezcla es la incorporación, unión, mixtura o reunión de varias sustancias o bienes en un conjunto más o menos homogéneo, distinguiéndole y siendo separables (Cabanellas). 3. Por accesión, es lo que se une o adhiere materialmente a un bien, pasando su propie­ tario a adquirir lo que se ha adherido. La accesión puede ser por aluvión o avulsión. Se entiende por aluvión a las uniones de tierra y los incrementos que se forman sucesiva e imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de los ríos o torrentes, pertenecen al propietario del fundo (Art. 939 C.C.) y por Avulsión, cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible en un campo ribereño y lo lleva al de otro propietario ribereño. (Art. 940 C.C). 4.

Por trasmisión de la Propiedad, se realiza por medio de un acto jurídico. Para los bienes muebles opera por la tradición, para los inmuebles con la sola obligación de enajenar el bien de parte del propietario.

5. Por prescripción adquisitiva, se adquiere por posesión continua, pacífica y pública como propietario durante 10 años. Si hubiera justo título y buena fe se adquiere a los 5 años (Art. 950 C.C).

342

Derecho Civil EXTINCIÓN 1.

Adquisición del bien por otra persona,

2. Destrucción o pérdida total o consumo del bien, 3. Expropiación. 4. Abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado. Régimen Jurídico: propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal) nociones generales y régimen legal aplicable. Adquisición. Derechos o atribuciones. La propiedad es exclusiva cuando un solo sujeto ejerce el derecho real de propiedad. La propiedad es común, cuando el derecho de propiedad se ejerce por varios sujetos. La propiedad horizontal es una propiedad especial o sui generis, ya que concurren en ella la propiedad unitaria (o exclusiva) y la indivisa o comunitaria. El propietario ejerce su derecho en forma plena sobre su apartamento o local y tiene una cuota ideal o indivisa sobre los bienes comunes, como son el suelo, el techo, las escaleras, la portería, etc. Se denomina horizontal, ya que su estructura física se basa en pisos superpuestos, de manera que cada piso es suelo de un apartamento y techo de otro. Cuentan con bienes comunes, los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso o departamento, tales como el terreno, los cimientos, los muros, escaleras, accesorios, etc. La Ley N° 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, establece que los propietarios de las edificaciones de departamentos, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales, y otras unidades inmobiliarias con bienes en común pertenezcan a propietarios distintos, pueden elegir entre regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común o ¡ndependización y copropiedad. Esta opción debe constar en el Formulario Único Oficial y debe inscribirse en el Registro correspondiente. Asimismo, su Reglamento, dispone que el régimen de Independización y Copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso común sujetas al régimen de copropiedad regulado en el Código Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva comprenden necesariamente el terreno que ocupa cada una. ■ COPROPIEDAD NOCIÓN En doctrina existe una polémica sobre la construcción jurídica de la copropiedad. Según unos hay división intelectual del bien, que se considera fraccionada en tantas cuotas como copropietarios son, De forma que cada uno tiene un derecho de propiedad pleno y exclusivo, cuyo objeto no es el bien entero sino una parte ideal de éste.

343

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Seleccio'n y nombramiento de Jueces y Fiscales Según otros, sobre el bien íntegro recae un único derecho de propiedad, pero este derecho se halla dividido por cuotas ideales entre los condueños. Finalmente, otros creen que ni el bien ni el derecho se dividen intelectualmente en cuotas, sino que cada condueño tiene un derecho íntegro de propiedad sobre la totalidad del bien (Albadalejo). El Art. 9B9 del C.C. lo define cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas.

CARACTERES 1.

El copropietario no tiene derecho exclusivo y total sobre el bien, es solo dueño exclusivo o individual de la cuota parte que le corresponde en la comunidad (una tercera, una quinta, etc.); su señorío es parcial. Solo tiene derecho a una parte de los frutos; si venden, cada uno tiene derecho al valor de su cuota.

2. La cuota que tiene el copropietario es una cuota ideal no representable materialmente mientras exista la indivisión. 3. En la copropiedad existen tantos derechos de dominio cuantos propietarios hubiere sobre el objeto, y todos unidos forman la propiedad plena. Por ello cada condueño puede enajenar o hipotecar su cuota ideal sin consultar a sus demás compañeros. 4.

Fuera del derecho individual de cada copropietario a una cuota parte ideal, existe un derecho colectivo sobre el bien que únicamente puede ejercerse con el acuerdo de todos.

CLASES 1.

Casas en copropiedad: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman un conjunto de viviendas unifamiliares que incluyen bienes de propiedad común, como áreas recreativas o de otra índole y servicios comunes.

2. Casas en quinta: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman un conjunto continuo de viviendas unifamiliares construido sobre un terreno urbanizado, que cuenta, por lo menos, con un pasaje de acceso desde la vía pública en calidad de bien común. 3. Departamentos en edificio: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva para uso residencial, comercial, industrial o mixto, ubicadas en una edificación de más de un piso que cuenta con bienes y servicios comunes. DERECHOS Y OBLIGACIONES DERECHOS 1.

Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás (Art. 974 C.C).

2. A disfrutar del bien (Art. 976 C.C).

344

Derecho Civil 3. Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos, así como gravarlos (Art. 977 C.C). 4. Cualquier copropietario puede reivindicar el bien común. Asimismo, puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, aviso de despedida y las demás que determine la ley. (Art. 978 C.C). 5. A las mejoras necesarias y útiles (Art. 980 C.C).

OBLIGACIONES 1.

Indemnizar a los demás copropietarios cuando usa el bien parcial o totalmente con exclusión de ellos, salvo el caso del cónyuge sobreviviente sobre el que fuera el hogar conyugal (Art. 975 C.C).

2. A reembolsar proporcionalmente los provechos obtenidos del bien (Art. 976 C.C). 3. Responder proporcionalmente por los gastos que ocasionen las mejoras necesarias y útiles (Art. 980 C.C). 4. A concurrir en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien común (Art. 981 C.C). 5. Al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de cada uno (Art. 982 C.C).

PARTICIÓN Por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudica (Art. 983 C.C). Los copropietarios están obligados a hacer la partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley que fije plazo para la partición (Art. 984 C.C). La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes (Art. 985 C.C), si los copropietarios no estuviesen de acuerdo con la venta contractual o la adjudicación en común se venderá en pública subasta, teniendo preferencia los copropietarios para adquirir la propiedad del bien, pagando el precio de la tasación en las partes que correspondan a los demás copartícipes (Art. 989 C.C).

EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD (Art. 992 C.C.) 1.

División y Partición del bien común.

2.

Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario

3. Destrucción total o pérdida del bien. 4.

Enajenación del bien a un tercero.

5. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios.

345

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales PACTO DE INDIVISIÓN Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente, cuando el pacto no consigne plazo se presume que es por cuatro años. No obstante, si se presentan circunstancias graves el juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo. Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en el registro correspondiente (Art. 993 C.C.)

MEDIANERÍA La medianería constituye una modalidad o matiz de la propiedad comunitaria o copropiedad, que se materializa sobre los elementos que la componen (paredes, cerco, zanjas o similares) de modo que cada propietario del predio contiguo tiene un derecho de uso común, dentro de un permanente estado de indivisión forzosa (Arias Schreiber). En tal sentido se presumen comunes las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios (Art. 994 C.C. Asimismo, todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera y servirse de ésta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventana o claraboyas (Art. 996 C.C), lo que genera que los colindantes contribuyan a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella (Art. 998 C.C). De otra parte, cualquier colindante puede levantar la pared medianera, siendo de su cargo los gastos de la reparación y cualesquiera otros que exigiera la mayor altura (Art. 997 C.C); asimismo, si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado (Art. 995 C.C). » EXPROPIACIÓN CONCEPTO Es el acto mediante el cual en aras de un Interés superior se impone a los particulares la enajenación forzosa de sus bienes a favor del Estado o de alguna repartición pública, y en casos de excepción en beneficio de empresas privadas o concesionarios públicos, a cambio de una justiciera indemnización equivalente a su valor (Arias Schreiber). La Ley N" 27117, la define como la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.

SUJETOS a) Sujeto expropiante o activo: El Estado. b) Sujeto expropiado o pasivo: Toda persona natural o jurídica que sea propietaria del inmueble

346

Derecho Civil objeto de la expropiación. Así como al poseedor con más de diez (10) años de antigüedad que tenga título inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito de resolución judicial administrativa, o que haya sido calificado como tal por la autoridad competente, según las leyes especializadas.

OBJETO Todos los Bienes inmuebles de dominio privado.

INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA Comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse feha­ cientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.

PROCEDIMIENTO Para que se realice una expropiación, primero se expide una ley por el Congreso de la República, posteriormente y dentro del plazo de 60 días de vigencia de la citada ley, se deberá expedir la norma correspondiente para la ejecución de la expropiación, así de tratarse del Poder Ejecutivo será una Resolución Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, en el caso de los Gobiernos Regionales, la norma correspondiente de acuerdo a la legislación de la materia; y en el caso de los Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo. El sujeto expropiante debe llegar a un trato directo con el sujeto expropiado, siempre y cuando exista el informe registral correspondiente, no existan duplicidades regístrales o proceso judicial en que se discuta la propiedad del inmueble, Reunidos estos requisitos se le cursa una carta notarial al sujeto pasivo conteniendo una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del inmueble a expropiarse más un porcentaje equivalente al 5% de dicho valor por concepto de indemnización justipreciada. El sujeto pasivo podrá en un plazo de 15 días útiles de recibida la comunicación de la oferta, presentar al sujeto activo su aceptación, sin plazo ni condición, por lo que el sujeto activo tiene un plazo de 45 días para cancelar la suma establecida, con lo que se da por culminado el proceso de expropiación. Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo deberá presentar una justificación debidamente documentada de la compensación de los perjuicios que hubiere, en el plazo de 20 días contados a partir de la publicación de la resolución expedida por el sujeto activo. En el mismo plazo el sujeto pasivo podrá comunicar su decisión de acudir a la vía arbitral, de no hacerlo, el sujeto activo acude a la vía judicial. a) Vía Arbitral: En la vía arbitral se puede discutir las siguientes pretensiones: -

Revisión del valor objetivo del bien expropiado.

347

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo,

-

La solicitud de expropiación total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una expropiación parcial.

El sujeto activo de la expropiación podrá negarse a acudir al arbitraje, sólo cuando el sujeto pasivo tenga un domicilio legal fuera del territorio de la República. a) Vía Judicial: Procede cuando el sujeto pasivo no acepta el trato directo y se sigue el trámite establecido en el Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 27117.

NULIDAD El sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando ésta no tenga como sujeto activo al Estado, o cuando la ley que la contenga no señale la necesidad pública o seguridad nacional que justifique la expropiación, No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tácito a la demanda de expropiación.

■ USUFRUCTO CONCEPTO Es el derecho real que otorga las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. (Art. 999 C.C.).

FORMAS DE CONSTITUCIÓN: (Art. 1000 C.C.) 1.

Por Ley.

2. Contrato o acto jurídico unilateral. Además la doctrina considera: por testamento (está comprendido en nuestro Código, en el acto jurídico unilateral) y prescripción adquisitiva.

CARACTERÍSTICAS 1.

Es un derecho temporal (Art. 1001 C.C), Generalmente en persona natural es vitalicio. Para personas jurídicas no excede de 30 años. Para inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración con fondos de persona natural o jurídica es de 99 años.

348

Derecho Civil 2.

Concede al usufructuario el derecho de uso y disfrute del bien ajeno (Art. 999 C.C).

3. Deja a salvo la sustancia de las cosas, por eso se da en bienes no consumibles (a excepción del cuasi usufructo que nuestra legislación ha regulado).

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO Derecho a percibir los frutos que produce el bien, así le pertenecen los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo (Art. 1016 C.C).

DEBERES DEL USUFRUCTUARIO 1.

Realizar un inventario y tasación de los bienes muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligación por el propietario que no tenga heredero forzoso (Art. 1006 C.C).

2.

Prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su derecho a la que ordene el juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario (Art. 1007 C.C).

3. Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (Art. 1008 C.C). 4.

No realizar modificaciones sustanciales del bien o de su uso (Art. 1009 C.C).

5. Pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven los bienes. 6.

Devolver el bien a nudo propietario, al finalizar el usufructo.

DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO 1.

Derechos de disposición sobre el bien.

2. A obtener los frutos pendientes al momento de la restitución del bien (Art. 1016 C.C). 3. A ser indemnizado si el bien ha sufrido alteración sustancial. 4.

Derecho al tesoro (no lo tenemos regulado en nuestro Código Civil, pero podría aplicarse el Art. 934 C.C).

DEBERES DEL NUDO PROPIETARIO No perturbar el ejercicio de sus derechos del usufructuario.

EXTINCIÓN Y MODIFICACIÓN: (Art. 1021 C.C.) 1.

Cumplimiento de los plazos máximos que prevé el Art. 1001 C.C. o del establecido en el acto constitutivo. Para la doctrina, una causal de extinción el cumplimiento de la condición.

2.

Prescripción extintiva, por el no uso del derecho durante 5 años,

3. Por consolidación del usufructo con la propiedad.

349

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 4.

Por muerte o renuncia del usufructuario.

5. Destrucción o pérdida total del bien. 6. Por sentencia judicial, motivada en el abuso que el usufructuario haga de su derecho, ena­ jenando o deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. ■ CUASIUSUFRUCTO CONCEPTO Denominado también como usufructo imperfecto o impropio, a diferencia del usufructo pro­ piamente dicho, éste recae sobre un bien consumible. Nuestra legislación sólo aplica el usufructo al dinero y al crédito, que para un sector de la doctrina constituiría en un comodato. (Art. 1018 C.C.)

USO: Es el derecho real que faculta a usar o servirse de un bien no consumible (Art. 1026 C.C).

"

HABITACIÓN:

Cuando este derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para que sirva de morada (Art. 1027 C.C).

-

SUPERFICIE

Es la facultad con que cuenta el superficiario de gozar temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, siempre que no exceda de 99 años. Al finalizar el derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo que se pacte lo contrario (Art. 1030 C.C).

■

SERVIDUMBRES

CONCEPTO Cuenta con dos definiciones, una es objetiva y la otra subjetiva. Objetiva: Es un derecho real que permite que el propietario de un predio se beneficie de otro predio que no es suyo. Subjetiva: Es el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de otro predio (Art. 1035 C.C).

350

Derecho Civil FORMAS DE CONSTITUCIÓN 1.

Por ley.

2. Por contrato. 3. Por testamento. 4. Por prescripción adquisitiva de las servidumbres aparentes, mediante la posesión continua durante 5 años con justo título y buena fe o durante 10 años sin estos requisitos (Art. 1040).

CLASES DE SERVIDUMBRES 1. Aparentes e Inaparentes: Las primeras son aquellas que se encuentran continuamente a la vista, como la de tránsito cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él (Art. 1040). Las Inaparentes, son aquellas que no se conocen por una señal exterior, como la misma de tránsito por un sendero oculto, la de acueducto a través de un canal que no es visible a la superficie. 2. Continuas y Discontinuas: Las primeras son aquellas que para su ejercicio no requieren de un hecho actual del hombre. Un acueducto no requiere de la presencia diaria del pro­ pietario beneficiado con él. Funciona sin intervención de nadie. Las Discontinuas, son las que suponen un hecho actual del hombre y se ejercen durante intervalos más o menos largos de tiempo. La servidumbre de tránsito, el sacar agua de un pozo a través de un predio, son discontinuas porque necesitan de un hecho actual del hombre. 3. Positivas y Negativas: La primera impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo al dueño del predio dominante, como las servidumbres de acueducto, de tránsito, etc. La Negativa, impone al propietario del predio sirviente una carga de no hacer, que si no fuera por la existencia de la servidumbre le sería lícito hacerlo. La servidumbre de luz, la de vista, la de no edificar hasta cierta altura.

CARACTERÍSTICAS 1.

Son inseparables de ambos predios.

2. Se transmiten con los predios. 3. Subsisten cualquiera sea su propietario. 4. Son perpetuas salvo disposición legal o pacto en contrario. 5. Son indivisibles.

351

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales EXTINCIÓN 1.

Por el no uso durante 5 años (Art. 1050 C.C.).

2. Por destrucción total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. En Doctrina -

Al vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condición.

-

Nulidad, resolución o rescisión del acto jurídico que lo constituía.

-

Pérdida de utilidad del predio.

■ DERECHOS REALES DE GARANTÍA Es la adscripción de uno o varios bienes determinados -del deudor o de un tercero- a la satisfacción, mediante su valor en venta, de un determinado crédito; y ello, con carácter preferente y cualquiera que sea el patrimonio en que se encuentren (La Cruz Berdejo). Las garantías permiten al acreedor reducir el riesgo de incumplimiento por parte del deudor ya que al ejecutarla se puede hacer cobro de su acreencia. Mediante la constitución de una garantía, el acreedor se asegura la recuperación del monto prestado al deudor (documento de trabajo del MEF). -

GARANTÍAS MOBILIARIAS

La dación de Ley 28677 significó un reconfiguración del sistema de garantías en el Perú, pues significó la derogación de la prenda, la permisión del pacto comisorio, la posibilidad de garantizar con bienes futuros y aún ajenos. La finalidad es única: hacer más eficaz un sistema crediticio.[35] El Ministerio de Economía y Finanzas, creó una comisión, encabezada por el Dr. Jorge Avendaño Valdez, que trabajó durante varios meses en la preparación del proyecto que dio lugar a esta ley, que ha entrado en vigencia a partir del 30 de mayo del 2006. El Ministerio lo sometió al Consejo de Ministros, el cual, con algunas modificaciones principalmente en materia registral, lo envió al Congreso en diciembre del año 2003. Finalmente el proyecto se convirtió en la Ley No. 28677, publicada el 1 de marzo del 2006.

[35]

Una de las maneras como se puede facilitar el acceso a financiamiento es a través de un eficaz sistema de garantías reales, que permita al acreedor reducir el riesgo de no pago. Un sistema como tal debe permitir que todos los bienes de valor que integran el patrimonio de una empresa, como son los inventarios, los insumos, los bienes intangibles, las cuentas por cobrar, puedan explotarse como garantía. Al mismo tiempo un sistema eficaz de garantías reales debe ofrecer al acreedor la seguridad de que, ante el incumplimiento por parte de su deudor, contará con un bien de respaldo que le permita recuperar la cantidad prestada. Así, contribuyendo a reducir el riesgo de no pago en las operaciones de financiamiento, se logrará que fluyan más recursos hacia las empresas. Uno de los principales obstáculos que limitan el acceso al crédito en el Perú es el marco legal aplicable a la constitución, registro y ejecución de garantías reales. En efecto, el sistema de crédito y garantías reales vigente en el Perú no contribuye eficazmente a reducir el riesgo de no pago en las operaciones de financiamiento y en consecuencia en carece el crédito. (Documento del MEF Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales),

352

Derecho Civil Lo que se ha hecho con esta nueva ley es corregir la deficiente regulación de la garantía prendaría en el país. Deficiencias como por ejemplo: numerosas prendas, la mayoría de ellas sujetas a distintas normas, diversos registros y la imposibilidad de que la prenda se constituyera sobre toda clase de bienes muebles, Existía más de una docena de prendas: la civil, la de créditos y de títulos valores (Código Civil), la industrial (Ley General de Industrias), la minera (Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería), la prenda global y flotante(Ley de Bancos), la de los derechos de la propiedad intelectual (Ley sobre el Derecho de Autor), la agrícola (Ley de Prenda Agrícola), la que se origina en un saldo de precio (Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos), la bancaria (Ley de Bancos), la de los motores de avión (Ley de Aeronáutica Civil del Perú), la vehicular (Código Civil), la de acciones (Ley General de Sociedades), la de los warrants (Ley de Títulos Valores). Además habían demasiados registros, como por ejemplo los siguientes: los de naves y aeronaves (hoy considerados bienes muebles a raíz de la nueva ley), el de embarcaciones pesqueras, el de la prenda global y flotante, el de la propiedad industrial e intelectual, el de la propiedad vehicular y la matricula de acciones de las sociedades anónimas. Resultaba casi imposible prendar toda clase de bienes muebles. En el art. 1084 del Código Civil se autorizaba la prenda de créditos pero ésta se limitaba a los créditos que constaran en documento, el cual debe ser entregado al acreedor. Pero ¿qué sucedía por las cuentas por cobrar que no estaban documentadas? No podían ser gravadas. Estas son las principales características de la nueva garantía: 1.- La garantía puede constituirse sobre uno o varios bienes específicos, sobre categorías jurídicas de bienes muebles (tal como están definidos en la ley) o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente, sean presentes o futuros, corporales o incorporales. 2.- Cualquier obligación se puede garantizar para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras, determinadas o determinables. La garantía cubre, salvo pacto en contrario, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor, las costas y costos procesales, los gastos de conservación y custodia, las penalidades y la eventual indemnización por daños y perjuicios. 3.- La garantía se constituye mediante un título, ya sea éste un acto jurídico bilateral o unila­ teral. La cual debe estar registrada para ser oponible ante terceros. El título debe constar por escrito y puede instrumentarse por cualquier medio fehaciente (telex, fax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares). La garantía puede darse con o sin la desposesión (entrega) de los bienes afectados. Puede preconstituirse la garantía: a) sobre un bien; b) sobre un bien mueble futuro, antes de que exista y c) para asegurar obligaciones futuras o eventuales. 4.- La garantía se puede inscribir en el registro dependiendo si el bien esté ya registrado o no: Si es un bien ya registrado: la garantía se inscribe en el registro de bienes que corresponda.

353

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Si es un bien que no está registrado: la garantía se inscribirá en el Registro Mobiliario de Contratos. Este registro será electrónico y los actos se inscribirán en base a un formularlo. Además debe de estar acompañado de índices porque el acceso del público será en base de los nombres de las personas. 5.- En el supuesto de que la garantía se haya pactado sin desposesión y el bien sea enajenado por el constituyente, la garantía sigue vigente. La única excepción se da si el bien ha sido adquirido en una tienda o local abierto al público, 6.- La garantía mobiliaria se ejecuta extrajudicialmente, salvo que las partes hayan pactado algo distinto, Cabe señalar lo siguiente: -

Que la venta será realizada por un tercero debidamente autorizado por las partes.

-

Que el valor de venta del bien no podrá ser menor a las dos terceras partes del valor del bien pactado por las partes, sino sería nula la venta.

CONCEPTO La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un negocio jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. Mediante dicha figura, se busca darle valor a los bienes muebles desde un plano dinámico, por lo que puede darse con o sin desposesión del bien mueble.

DISPOSICIONES GENERALES En lo concerniente a las disposiciones generales se hace referencia a lo dispuesto en la Ley, la cual señala como ámbito de aplicación el asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. Ahora bien es bueno conocer la terminología propia de la Ley: Artículo 2.- Términos empleados en esta Ley Para los efectos de esta Ley se entiende por: 1.

Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye la garantía mobiliaria o quien hubiese adquirido, bajo cualquier título, la obligación garantizada.

2. Actos inscribibles: los señalados en el artículo 32 de la presente Ley. 3. Adquirente: el tercero que por cualquier título adquiere un bien mueble afecto a la garantía mobiliaria. 4.

354

Bien mueble: cualquier bien mueble o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la enumeración que contiene el Código Civil y la presente Ley. Para efectos de esta Ley, también se consideran bienes muebles las naves y aeronaves, los pontones, plataformas

Derecho Civil y edificios flotantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 5. Constituyente: la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía mobiliaria conforme a esta Ley. 6. Depositario: la persona natural o jurídica que custodia el bien mueble, materia de la garantía mobiliaria. 7.

Deudor: la persona obligada al cumplimiento de la obligación garantizada.

8. Días: comprende días calendario y el criterio de cómputo de plazos será según el artículo 183 del Código Civil. 9. Documento oficial de identidad: El Documento Nacional de Identidad (DNI) o aquél que por disposición legal esté destinado para la identificación de las personas naturales; mientras que en el caso de las personas jurídicas, se entenderá que es el Registro Único del Contribuyente (RUC) o aquél que por disposición legal lo sustituya. En el caso de las personas extranjeras, el documento que les corresponda según la ley de su domicilio o su pasaporte. 10. Formulario de Inscripción: aquel en el que consta, para efectos de su inscripción, la garantía mobiliaria y los otros actos inscribibles. Mediante este formulario se inscriben dichos actos en el Registro correspondiente. El texto de los formularios es aprobado por resolución de la SUNARP. 11. Formulario de Cancelación: aquel en el que consta la cancelación de la garantía mobiliaria y de los otros actos inscribibles y mediante el cual se inscribe dicha cancelación en el Registro Correspondiente. El texto de los formularios de cancelación es también aprobado por resolución de la SUNARP. 12. Frutos: son los provechos que produce un bien, sin alterar ni disminuir su sustancia. 13. Garantía mobiliaria: el gravamen constituido sobre bienes muebles en virtud de un acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley. 14. Inventario: conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su consumo, transformación, venta, permuta, arrendamiento o cualquier otra operación comercial en el curso ordinario de su actividad económica. 15. Ley: la Ley de la Garantía Mobiliaria. 16. Obligación garantizada: obligación cuyo cumplimiento se encuentra asegurado por la garantía mobiliaria o en virtud de cualquier acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de la Ley. 17. Precio de la enajenación: contraprestación de todo tipo, ya sea en bienes, dinero o derechos, recibida por el deudor en razón de la venta o permuta del bien mueble afectado en garantía. También se considera precio la indemnización abonada en virtud de una póliza de seguro. 18. Registro correspondiente: es uno de los Registros Jurídicos de Bienes o el Registro Mobiliario de Contratos, según se trate de bienes muebles registrados o no registrados.

355

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 19. Registros Jurídicos de Bienes: el conjunto de Registros de bienes muebles ya existentes que surten plenos efectos jurídicos. 20. Registro Mobiliario de Contratos: el registro de contratos en el que se inscriben las garantías mobiliarlas y demás actos inscribibles sobre bienes muebles no registrados en algún Registro Jurídico de Bienes. 21. Sistema Integrado de Garantías y Contratos: es el sistema que unificará la información existente sobre estas materias en el Registro Mobiliario de Contratos así como en todos los Registros Jurídicos de Bienes. 22. SUNARP: Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. 23. Título valor: según lo entiende la ley de la materia, excepto el cheque. La definición incluye cualquier título expedido en el extranjero que sea considerado un título valor bajo el derecho aplicable al lugar de su emisión.

BIENES OBJETO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS Según la Ley pueden ser objeto de la garantía mobiliaria: I.Los vehículos terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo. 5. Los inventarlos, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles. 6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras. 7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza. 8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles. 9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares. 10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria. 11. Los títulos valores de cualquier clase Incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques. 12. Los bienes muebles futuros. 13. Las pólizas de seguro. 14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien. 15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario. 16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades. 17. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado. 18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo. 19. Las naves y aeronaves. 20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depósito. De otro lado, se Indica que los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil, no están afectos a garantía mobiliaria. Tampoco pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario

356

Derecho Civil y los demás señalados en el artículo 20 del Decreto Supremo NG 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones,

CARACTERES, CONSTITUCIÓN, PRELACIÓN DE ACREEDORES, INSCRIPCIÓN La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo. El pago derivado de la ejecución de la garantía mobiliaria se imputará al capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor, las costas y costos procesales, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios, los gastos y las comisiones, en ese orden, salvo pacto en contrario. Puede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. No será exigible la indicación de un monto determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes o futuras asumidas con el acreedor garantizado.

LA CONSTITUCIÓN La garantía mobiliaria se constituye mediante negocio jurídico unilateral, bilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Es decir que la misma se constituye extraregistralmente. No obstante esto, para que sea oponible frente a terceros es necesario la Inscripción en el Registro correspondiente. Ahora bien, el acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley N° 27269 Ley de Firmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo N° 019-2002-JUS Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. En caso la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor. El Art. 19 de la Ley de Garantías Mobiliarias indica el contenido del negocio constitutivo: Artículo 19.- Contenido del acto Jurídico constitutivo de la garantía mobiliana El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo: 1.

Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio, del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, así como la firma escrita o electrónica cuando menos del primero.

357

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2.

En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, El constituyente asumirá las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o inexactitud de esta declaración.

3. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, acordado entre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo, 4.

El monto determinado o determinaba del gravamen,

5. La identificación y la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, La des­ cripción se realizará preferentemente de forma específica o genérica, según lo acuerden las partes, 6. La descripción específica o genérica de la obligación garantizada, según lo acuerde las partes. 7.

El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. 8. La fecha cierta del acto jurídico constitutivo,

9. El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Podrá pactarse un plazo indefinido. En defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido. 10. La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. 11. Indicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de Bienes, cuando corresponda, 12. Identificación de los representantes a que se refieren los artículos 47, inciso 1, y 53, numeral 53,6, de ser el caso. Toda la información que antecede deberá constar en el formulario de inscripción correspondiente.

GARANTÍAS PRECONSTITUIDAS En caso los bienes muebles sean ajenos -antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble-, el bien mueble sea futuro -antes de que exista- y en caso se desee asegurar obligaciones futuras o eventuales, la Ley creó las denominadas garantías preconstituidas. La eficacia de la garantía preconstituida está regulada en el Art. 21 de la Ley: Artículo 21.- Eficacia de la garantía mobiliaria preconstituida La eficacia de la garantía mobiliaria preconstituida quedará sujeta a las siguientes reglas: 1. Tratándose de un bien mueble ajeno, a que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble. 2. Tratándose de un bien mueble futuro, a que el bien mueble llegue a existir, 3. Tratándose de una obligación futura o eventual, a que en efecto se contraiga tal obligación.

358

Derecho Civil Ahora bien, en relación de los terceros, la garantía mobiliaria preconstituida deberá inscribirse en el Registro correspondiente. Una vez adquirida su plena eficacia, los efectos de la garantía mobiliaria se retrotraen a la fecha de la Inscripción en el Registro correspondiente. Los efectos retroactivos no perjudican los derechos que, eventualmente, hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble afectado en garantía mobiliaria,

PRELACIÓN DE LOS ACREEDORES GARANTIZADOS La prelación respecto de otros acreedores, se confiere al acreedor garantizado preferencia sobre la base de la fecha de su Inscripción en el Registro correspondiente, En los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige según el artículo 42, Orden de preferencia, numeral 42,1 de la Ley N° 27809, "Ley General del Sistema Concursa!". La prelación respecto a otras garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, se regula según el principio de prioridad. La prelación respecto a la cesión de derechos se regula de acuerdo a su inscripción en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o en garantía, toda vez que se otorga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal inscripción. La cesión inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesión notificada al deudor cedido, La cesión de derechos, ya sea en propiedad o en garantía, no es legalmente posible si ella está expresamente prohibida en el respectivo título,

LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL Tal como lo mencionamos, el registro otorga oponibilidad, siendo que la Ley ha regulado los actos Inscribibles de manera enumerativa dejando una cláusula abierta: Artículo 32.- Actos inscribibles Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artículo 4 de esta Ley los siguientes actos: 1.

La garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley y los actos relativos a su eficacia, modi­ ficación o eventual cesión,

2. Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garantía mobiliaria regulada por esta Ley, 3. Los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su prelación, opo­ nibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo: a,

cesión de derechos;

b,

fideicomisos;

359

Baiotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales c.

arrendamiento;

d.

arrendamiento financiero;

e.

contratos de consignación;

f.

medidas cautelares;

g.

contratos preparatorios;

h.

contratos de opción; e,

i. otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles. Guando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre bienes muebles registrados en un Registro Jurídico de Bienes, éstos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En Gaso contrario, se inscribirán en el Registro Mobiliario de Contratos. Los actos inscribibles referidos a bienes muebles futuros serán inscritos en el Registro Mobiliario de Contratos y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un Registro Jurídico de Bienes, cuyos actos ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente. EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS Respecto a la ejecución de garantías se ha regulado la venta extrajudicial. En caso sea exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida en el acto constitutivo o según lo siguiente: 1.

En el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. El poder no requiere inscripción distinta de la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil ni el artículo 156 del mismo.

2. Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes (según el inciso 7 del artículo 33 de la presente Ley) o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 15 días siguientes de la venta. Este plazo es de caducidad. 3. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, el acreedor garantizado podrá proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, después de transcurridos tres días hábiles de recibida la carta notarial. 4. Si el bien mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la garantía mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deberá consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble dentro de los tres días hábiles siguientes al cobro del precio. Si hubiese gravámenes posteriores a la garantía mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representante consignará a la orden del juez el saldo del

360

Derecho Civil precio de venta que hubiese después de haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez procederá con arreglo al Código Procesal Civil, 5. En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía (nobiliaria, salvo que el deudor cancele el íntegro de la deuda, Cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo responsabilidad, 6. Si transcurrieran sesenta días desde la remisión de la carta notarial al deudor y, en su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido, el acreedor garantizado podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil, Las partes podrán convenir un plazo distinto. 7.

El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta del bien mueble gravado, El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta, En todo caso, el representante deberá actuar con diligencia y buena fe. Las partes podrán pactar la forma de ejecución de la garantía mobiliaria, pero deberán observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos 2 y 4 del presente artículo. Tratándose de una garantía mobiliaria constituida sobre dinero o créditos, regirán las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables.

- LA ANTICRESIS Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

FORMALIDADES El contrato se otorga por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte (Art. 1092 C.C.).

IMPUTACIÓN DE LA RENTA DEL INMUEBLE La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital (Art. 1093 C.C.).

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRETICO Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta (Art. 1094 C.C.).

361

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales RETENCIÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedió este derecho (Art, 1095 C.C.).

- HIPOTECA Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero, La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado (Art. 1097 C.C.).

CARACTERES 1. Es un derecho real que grava la propiedad inmueble, 2. Tiene naturaleza temporal, debido a que necesariamente se resuelve en el tiempo, sea por la cancelación de la obligación que garantiza o por la realización del bien o cualquiera de las formas de extinción del gravamen. 3. Se constituye por convención entre las partes (hipoteca convencional) o por disposición de la ley (hipoteca legal). 4.

Es necesariamente onerosa, como limitación del dominio.

5. Es un derecho accesorio, o sea que depende de una obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, (Arias Schreiber)

REQUISITOS 1.

Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.

2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. EXTENSIÓN La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto (Art. 1101 C.C.)

RANGO Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha del registro, salvo cuando se ceda su rango.

362

Derecho Civil No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas. El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que éste acepte que le sea comunicada fehacientemente.

EXTINCIÓN 1.

Extinción de la obligación que garantiza.

2.

Renuncia escrita del acreedor.

3. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. 4.

Destrucción total del inmueble.

5. Consolidación.

EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESCRITURA PÚBLICA PERO NO INSCRITA La inscripción en el Registro de la Propiedad es elemento constitutivo del derecho real de hipoteca, pero el contrato constitutivo de hipoteca queda perfeccionado cuando han concurrido sus elementos, incluida la forma y desde tal momento, las partes quedan obligadas. Es decir, se ha formado la relación jurídica que les vincula entre ellos y sin alcanzar a tercero. Por tanto, entre partes existe obligación de garantizar las obligaciones de pago y, frente a terceros, no se constituyó el derecho real de hipoteca. Según algunos autores la validez de la hipoteca la da la escritura pública, en cambio, otros sostienen que es la inscripción la que genera dicha validez. Jurisprudencialmente y doctrinariamente, se sostienen ambas posiciones. No obstante esto, tendencialmente se viene otorgando la validez al acto inscrito, por lo que, en caso la garantía se sostenga sólo en escritura pública, a efectos prácticos se tendrá como que se están realizando los actos para configurar la garantía, pero que sin embargo la misma no existe.

LAS HIPOTECAS LEGALES: CASOS La hipoteca legal es el gravamen que la ley impone a favor de determinados personas para poder asegurar su cumplimiento de determinadas obligaciones a las hipotecas legales, solo existen en aquellas casas que se encuentran expresamente señaladas en la ley. Las hipotecas legales conceden preferencia o prioridad frente a cualquier acreedor sobre determinado bien. El Código Civil vigente en su artículo 1118° señala: "Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: /.

La del Inmueble enajenando sin que su precio haya sido pagado totalmente o haya sido con el dinero de tercero

363

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. 3. La de los inmuebles adquiridos en una participación con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de las copropietarios". EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECAS (D. Leg. N1 4 9 5 ) Cuando se constituya hipoteca, (sea la hipoteca contemplada en el Código Civil o la hipoteca popular), el deudor hipotecario podrá, en el mismo instrumento, convenir con el acreedor y otorgar poder especial e irrevocable a un mandatario para que éste, en su nombre y representación, venda el bien en caso de incumplimiento de la obligación. El mandatario podrá ser un Banco, un Notario Público, un Alcalde, una organización de pobladores o cualquier otra persona natural o jurídica que goce de confianza de ambas partes, En ningún caso el mandatario es el acreedor hipotecario. Es nula toda venta que se realice en precio menor a las dos terceras partes del valor comercial del bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la fecha de tasación de acuerdo a los índices establecidos por el Instituto Nacional de Estadística. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor mediante carta notarial dirigida al deudor y al mandatario, éste procederá a la venta, el mandatario estará obligado a consignar a la orden del Juez de Primera Instancia de turno, el importe de la venta del bien, dentro de los 3 días siguientes al cobro de dicho precio, salvo pacto en sentido contrario, si transcurriesen 30 días contados desde la entrega de la carta notarial prevista en el artículo anterior y no se hubiese suscrito el contrato de venta del bien hipotecado, el acreedor tendrá expedito su derecho para ejecutar judicialmente el bien con arreglo a al Decreto Legislativo N" 495. EL DERECHO DE RETENCIÓN Según Salvat: Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa. Por el derecho de retención un acreedor detiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos en que lo establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene (Art. 1123 C.C.).

VII. OBLIGACIONES LA RELACIÓN OBLIGATORIA: CONCEPTO Y CLASIFICACIONES. CONCURSO DE ACREEDORES EN BIENES MUEBLES E INMUEBLES. LA TEORÍA DEL RIESGO: CONSECUENCIAS. CESIÓN DE CRÉDITOS: CONCEPTO. LIMITACIONES. LA RELACIÓN OBLIGATORIA Sin duda que el Derecho de Obligaciones constituye una de las partes más fecundas, amplias y luminosas del Derecho Civil La satisfacción de las necesidades más apremiantes del hombre, las realiza obligándose.

364

Derecho Civil Las personas cada vez que adquieren bienes, los enajenan o transmiten ya sea a título oneroso o gratuito están obligándose, creando relaciones de carácter obligacional, que dan movimiento y vida al Derecho. En sí todas las ramas del Derecho Privado adquieren dinamismo, vitalidad y movimiento a través de las obligaciones. Según Dieter Medicus las relaciones obligacionales pueden darse Inmediatamente, posteriormente, al contado, al crédito, continuadamente, periódicamente, sin embargo nos dice" El tiempo sólo es algo accesorio para la prestación"1361. La relación obligatoria, denominada también relación obligacional, es aquella en la que concurren solamente dos posiciones: la del acreedor o acreedores y la del deudor o deudores, no interesando para el caso sean éstas personas naturales o jurídicas. De ahí que las circunstancias vicisitudes, exigencias, emplazamientos, satisfacciones, tendrán lugar solamente entre estas dos categorías. La relación obligacional es un vínculo ideal, intersubjetivos, que va de sujeto a sujeto entre los que se ha establecido un nexo, es decir un lazo o vínculo jurídico a partir de la prestación a cumplirse que puede ser de dar, hacer o no hacer y que sólo surtirá efectos jurídicos entre ellos, no alcanzando a los terceros ajenos a la relación obligatoria, Esta característica imposibilita constituir una obligación por otro o para otro de manera directa; sin embargo ésto no es obstáculo para que la relatividad de la relación obligatoria haga surtir efectos frente a terceros (contrato a favor de terceros) y que obligan al deudor a actuar en benéfico de ese tercero con pleno interés del acreedor. Art. 1457 del C.C CONCEPTO DE OBLIGACIÓN Realmente la palabra obligación ha sido definida desde diferentes puntos de vista, de modo que ha ido cambiando de acuerdo a la propia evolución del concepto, desde el antiguo Derecho Romano hasta nuestros días, habiendo influido en ella diversas, escuelas, autores y la misma época. Para Manuel Gamarra Pereda e s " La relación jurídica que se crea entre dos o más personas, en virtud de la cual uno de los sujetos, tiene la facultad de exigir al otro una prestación determinada"1371 Según Ricardo Uribe Holguín, la obligación es "el vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, por virtud del cual una o unas de ellas (parte deudora) han de dar, hacer o no hacer algo (objeto de la obligación) a favor de la otra u otras (parte acreedora)"1381. Para Ruggiero la obligación es "la relación jurídica en virtud de la cual una persona (deudor), debe una determinada prestación a otra (acreedor) que tiene la facultad de exigir, constriñendo a la primera a satisfacerla"1391.

[36] [37] [38] [39]

MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones Obligacionales. Vól. I .Casa Editorial Bosch. Barcelona-España. 1995. pág. II GAMARRA PEREDA, Manuel. El Derecho de Obligaciones en el Código Civil Peruano.Editorial Bolivariana. Trujillo-Perú. 1969. Pág.11. URIBE HOGUIN, Ricardo. De las Obligaciones y de los Contratos en General. Editorial Temis. Bogotá-Colombia. 1982. Pág. 4. DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo II. Instituto Editorial Reus. Madrid.1944. Pág. 5.

365

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Colín y Capitant, consideran a la obligación como "una necesidad jurídica por efecto de la cual una persona está sujeta respecto de otra a una prestación positiva o negativa, es decir a un hecho o a una abstención"1401. Según Giorgi, "la mejor definición que puede ofrecerse es denominarla vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud de la cual, una o varias de ellas (deudor o deudores) a hacer o no hacer alguna cosa"1411. De todo esto podemos colegir que la obligación es el vínculo que se crea entre dos o más personas y por la cual una o unas pueden exigir a la otra u otras una determinada prestación positiva o negativa. Durante los primeros siglos de Roma sólo se tuvo un concepto rudimentario de la obligación o más exactamente de la persona obligada, la que por no haber pagado puntualmente algo que debía era encadena da por su acreedor y sometida a trabajar en provecho de éste. Aún más por el nexum que se creó el REUS DEBENDI, fue colocado en una situación de dependencia absoluta con respecto al acreedor. Aún más, la obligación fue una atadura del deudor semejante al poder in manu del pater- familias, o del señorío del propietario sobre sus cosas, a tal extremo que incluso podía disponer de la vida de su deudor, es decir, darle muerte al nexi y hasta repartirse el cuerpo del deudor entre varios acreedores. Es gracias a la ley de la LEX POETILIA PAPIRIA DE NEXIS (326 a.c.) rogada por los Cónsules C. Poetilius Libo y Papirius Cursor, que abolió indirectamente el nexum, al prohibir el encadenamiento y el derecho de dar muerto al nexi, estableciendo además que en adelante el deudor respondería de sus obligaciones sólo con su patrimonio. La Ley en referencia decretó además la libertad de los nexi. Más tarde la Lex Silia dispuso que la obligación debía recaer sobre el patrimonio del deudor con intervención judiciaria. Por último se dispuso que la obligación debiera recaer sobre una parte del patrimonio del deudor a fin de que pudiese subsistir con la otra parte. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN: Son los factores Indispensables que se requieren para el nacimiento de una obligación válida. Los elementos de la obligación son de dos clases: intrínsecos y extrínsecos. I.- ELEMENTOS INTRÍNSECOS- Son aquellos elementos esenciales o de fondo que no pueden faltar en la obligación, tales como: los sujetos, el objeto y el vínculo jurídico, de modo tal que si alguno de éstos faltare, la obligación resultaría nula. I.I.-

[40] [41]

366

LOS SUJETOS.- Son las personas que intervienen en la obligación. Están constitui­ dos por el sujeto o sujetos activos de la obligación denominados también acreedor o acreedores que son los titulares de la obligación los que tienen derecho a exigir la prestación y el sujeto o sujetos pasivos de la obligación denominado también

COLÍN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso Elemental de Derecho Civil. Instituto Editorial Reus. Madrid 1955. GIORGI, Giorgio. Teoría de la Obligaciones en el Derecho Moderno. Volumen I. Imprenta de la Revista de la Legislación. Madrid. 1909. Pág. 11.

Derecho Civil deudor o deudores que son la persona o personas sobre la cual o las cuales recaer la prestación y por tanto el deber de cumplir. Al sujeto activo de la obligación, también se le denomina accipiens, credendi, sujeto creditori y al sujeto pasivo de la obligación solvens, sujeto debitori o reus debendi. Ahora bien los sujetos de la obligación pueden ser personas naturales o jurídicas. Estas últimas a su vez pueden estar constituidas por personas jurídicas de derecho público o personas jurídicas de derecho privado. El único requisitos para que las personas tanto naturales como jurídicas puedan obligarse es el gocen de capacidad. I.2.-

EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN.- Está constituido por la prestación en s í . Es todo acto humano que puede consistir en entregar un bien, hacer o dejar de hacer algo. A decir de Gustavo Palacios Pimentel en su obra citada "la prestación es el contenido de la obligación. En sí es una actividad del deudor en provecho del acreedor o de terceros que por lo general se traduce en una ventaja de económica"1421. La prestación puede revestir las formas de dar (daré), un hacer (faceré) o un no hacer (nom facer). Como se puede apreciar la prestación, es la conducta, el comportamiento positivo o negativo que habrá de observar el deudor, frente al acreedor hasta satisfacer, su crédito o lo debido. En cuanto al objeto de la obligación éste debe reunir los siguientes requisitos de acuerdo a ley, a fin de que la obligación sea válida. Estos son:

I.3.-

[42]

a)

Debe ser física y jurídicamente posible.- Es decir ser una realidad de lo contrario estaríamos frente a una IMPOSIBILIM NULLA OBLIGATIO EST. La imposibilidad debe ser anterior a la prestación, de lo contrario se estaría frente a un riesgo de la prestación.

b)

Debe ser Lícita.- Esto es no atentar contra la moral, las buenas costumbres

c)

Debe ser determinado o determinare. En virtud de los cual, la cosa es concreta, definida e individualizada.

d)

Debe ser Útil.- Es decir que la prestación debe tener un contenido patrimonial que debe valorarse en dinero (ya que la obligación se ubica en la esfera de los derechos patrimoniales).

EL VÍNCULO JURÍDICO.- Denominado también relación jurídica o IURIS VINCULUM como lo denominaban los romanos, no viene a ser sino la ligazón que se crea entre

PLACIOS PIMENTEL; Gustavo. Elementos de Derecho Civil Peruano . Tomo Tipografia SESATOR. Lima-Perú.año 1985. pág.350.

367

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales los sujetos de la obligación, y que determina la situación jurídica en que se encuentra cada cual, el uno frente al otro, o en condición de acreedor o en condición de deudor, 2.- ELEMENTOS EXTRÍNSECOS.- Son la forma y la prueba. Y cuyo estudio no corresponde al Derecho de Obligaciones CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Para clasificar las obligaciones existen diversos criterios: unas teniendo en cuenta su origen, por razón del objeto y por razón de la propia relación otras teniendo en cuenta los elementos Intrínsecos de la obligación, es decir según los sujetos, el objeto y el vínculo jurídico. Otras clasificaciones se hacen mucho más complejamente así por la naturaleza del vínculo, por el tiempo del cumplimiento de las prestaciones, por su modalidad, por la prestación, por el sujeto, por la razón de la prestación, por su interdependencia, por la virtualidad del vínculo y por la fuente de donde emanan. Teniendo en cuenta lo expuesto veamos la siguiente clasificación de las obligaciones: 1.- POR SU ORIGEN: Las obligaciones según la fuente de donde emanan se clasifican en: 1.1.

OBLIGACIONES CONVENCIONALES.- Son aquellas que nacen de la voluntad de las partes y tienen su origen en la voluntad de las partes. Resultan de la concurrencia de voluntades de los celebrantes de un acto jurídico.

1.2.

OBLIGACIONES LEGALES.- Tienen su origen en la ley y escapan de la voluntad de las partes. Han sido creadas por mandato de la ley .Por ejemplo la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios irrogados, en caso de responsabilidad extracontractual derivada de un accidente de tránsito o la de pagar tributos.

2.- POR EL NÚMERO DE SUJETOS: 2.1.

OBLIGACIONES ÚNICAS O SINGULARES.- Son aquellas en las que intervienen un solo acreedor frente a un solo deudor, no interesando para el caso que se trate de pronas naturales o personas jurídicas, o que éstas sean de derecho público o de derecho privado.

2.2.- OBLIGACIONES MÚLTIPLES O PLURALES.-Son aquellas en las que concurren una pluralidad de acreedores o de deudores. Esto e s " varios deudores frente a un acreedor o varios acreedores frente a un deudor o varios acreedores frente a varios deudores"1431.

[43]

368

VILLAR ÑAÑEZ, Hugo . Manual de Obligaciones Civiles .Ediciones Instituto de Derecho Civil "José León Barandiarán" LimaPeru. 2000. Pág. 29

Derecho Civil Estas obligaciones pueden revestir como se puede apreciar tres modalidades: una pluralidad pasiva en el primer caso descrito, pluralidad activa en el segundo y pluralidad plena o mixta en el tercer caso. De acuerdo con pluralidad o multiplicidad de los sujetos intervinientes en la obligación o relación obligacional, las obligaciones se clasifican e n : Mancomunadas, y solidarias. 2.2.1. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS.- Son obligaciones en las cuales la prestación puede ser cumplida o satisfecha en forma parcial por cada uno de los deudores y exigida por cada uno de los acreedores en lo que se refiere únicamente a su parte en la obligación, de forma tal que si un deudor paga lo suyo se libera él; pero no libera a sus demás a codeudores y de igual modo si un coacreedor mancomunado cobra la parte que le corresponde en el crédito la obligación del deudor de quien obtuvo el pago se extingue para con él; pero no se extingue para con sus demás coacreedores con quienes sigue obligado si la mancomunidad es activa. Por otro lado cabe acotar que si mediante cualquier acto: reconocimiento o pago de la obligación por un codeudor mancomunado se interrumpe o corta la prescripción, ésta no se interrumpe para los demás codeudores, igual sucede si un acreedor cobra parte de su acreencia a un codeudor obligado para con é l , la prescripción se interrumpe con respecto a éste y por tanto le favorece porque mantiene su derecho de accionar expedito; pero no les favorece a sus demás coacreedores para quienes no se interrumpió la prescripción. En toda obligación múltiple la mancomunidad es la regla, porque la solidaridad es una institución que puede ser instituida por convenio entre las partes y dispuesta por la ley. Acorde con el Art. 1182 del C.G. la mancomunidad se rige por las reglas de las obligaciones divisibles. La mancomunidad puede revestir tres modalidades, puede ser: activa (varios acreedores y un solo deudor), pasiva (varios deudores y un acreedor) y mixta o plena (varios acreedores y varios deudores). Las obligaciones mancomunadas tienen la virtud de conferir a cada uno de los codeudores mancomunados la facultad de pagar sólo la parte que les corres­ ponde en la prestación, es decir gozan del beneficio de división o beneficium divissionis del cual no goza el deudor solidario. La división de la obligación entre los deudores en las obligaciones mancomunadas puede ser: originaria o posterior. La pluralidad originaria se da cuando así lo establecen varios estipulantes en un contrato, en cambio es posterior cuando la ley así lo prescribe en una relación jurídica formada en un principio 2.2.2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS.- (Obligatio In -Solidum) llamadas también correales.

369

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Se trata de una obligación con pluralidad de sujetos, donde cada uno de los acreedores puede exigir a cada uno de los deudores cumpla toda la prestación. Cumplida la obligación o disuelto el vínculo obligacional, subsiste el llamado " derecho de repetición o acción de regreso" considerado como el derecho del deudor que ha satisfecho la obligación solidaria, de compeler o constreñir a sus codeudores al reembolso de la parte por la que cada que los demás estaba obligado, pudiendo en consecuencia ser aplicable para los coacreedo­ res solidarios de exigir al acreedor a quien le fuera pagada la prestación, la devolución de la parte respectiva del crédito. Las obligaciones solidarias pueden adoptar tres modalidades: Solidaridad activa (varios acreedores y un deudor), la solidaridad pasiva (varios deudores y un acreedor) y la solidaridad mixta o plena (varios acreedores frente a varios deudores). Es preciso anotar que de acuerdo con el Art.1183 de nuestro C.C. vigente la solidaridad no se presume, sólo la ley y el título de la obligación lo establecen en forma expresa. Para que la obligación sea considerada solidaria debe reunir los siguientes requisitos que tanto la Doctrina como la Legislación exigen: a)

Pluralidad de Acreedores o de deudores.- Para que exista solidaridad necesariamente tiene que existir una concurrencia de acreedores o deudores,

b)

Unidad de Prestación.- La deuda que están compelidos a pagar es una sola, no obstante la pluralidad de vínculos existentes.

c)

Pluralidad de Vínculos Jurídicos.-. En cuanto hay una sola obligación, pero una relación con todos los deudores.

Una misma obligación puede estará constituida con modalidades distinta con respecto a los coacreedores o codeudores, pero ello no afecta a la solidaridad. El Art. 1184 del C.C. prescribe que la solidaridad no se excluye por la circunstancia de que cada uno de los deudores esté obligado con modalidades diferentes ante el acreedor, o de que el deudor común se encuentre obligado con modalidades distintas con los acreedores, sin embargo tratándose de condiciones o plazos suspensivos no podrá exigirse el cumplimiento de la obligación afectada por ellas, hasta que se cumpla la condición o venza el plazo. De varios deudores, unos pueden ser puros y otros a plazo o condición, pero es esencial que esto ocurra al contraerse la obligación solidaria y no posteriormente, salvo que todos los deudores convinieran en ello. Así puede seguir subsistiendo aunque uno de los deudores se hubiere obligado a pagar en distinto lugar al de los otras. De acuerdo con lo expresado podríamos decir que de acuerdo con la modalidad con­ traída las obligaciones solidarias pueden ser a su vez homogéneas o heterogéneas. Las primeras cuando todos los integrantes de una misma posición (sea como deudores o como acreedores) se hayan vinculados del mismo modo y las segundas cuando cada uno de los acreedores o codeudores se encuentran obligados con modalidad distinta.

Derecho Civil En caso de muerte de uno de los deudores solidarios la deuda se divide entre los herederos en proporción a sus respectivas partes en la herencia, igual regla se aplica en caso de fallecimiento de los coacreedores (Art. 1187 C.C), Lo cual quiere decir que muerto el causante ya sea acreedor o deudor la solidaridad se rompe y en tal virtud cada coheredero del causante deudor o acreedor se obliga si es heredero del deudor a pagar su parte en proporción a lo que le corresponde en la herencia y no tiene por qué pagar la de sus coherederos y de igual forma el heredero del acreedor sólo tiene derecho a cobrar lo suyo en proporción a su parte que le corresponde en la herencia de su causante acreedor y no tienen porque cobrar la parte que les corresponde a sus demás coherederos. En cuanto a la sentencia judicial recaída en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios no surte efectos contra los demás codeudores o coacreedores respectivamente, que no intervinieron en el proceso, pudiéndose oponer el deudor o deudores que no intervinieron en él al acreedor que quisiera ejecutarla contra éstos, u oponerse al acreedor que sin haber intervenido en el proceso judicial, quisiera valerse de la sentencia judicial para ejecutarla contra aquellos, Lo cual no quiere decir que si un codeudor que no intervino en el proceso judicial, que determinó dicha sentencia, si quiere puede pagar voluntariamente el íntegro de la obligación aunque judicialmente no esté obligado a ello y así liberar a sus demás codeudores, creándose en todo caso relaciones internas., debiendo si quedar establecido que mientras el acreedor no haya cobrado el íntegro de su crédito, tiene su derecho expedito para demandar judicialmente el pago del saldo a todos aquellos codeudores contra quienes no interpuso la demanda anterior, salvo aquellas que se fundamenten en las relaciones personales del deudor que litigó (Art. 1193 C.C). A cerca de la mora en los casos de solidaridad pasiva, cuando por culpa de uno de los codeudores solidarios, los demás se ven Impedidos de cumplir con la prestación, las legislaciones extranjeras han resuelto la cuestión de acuerdo a tres criterios: a)

TEORÍA FRANCESA.- Teniendo en cuenta el valor de la cosa debida y los daños y perjuicios señalan que el deudor culpable responde de este último y los otros codeudores sólo del valor de la cosa debida.

b)

TEORÍA ITALIANA.- Responsabiliza por la culpa de uno de los deudores a los demás, que responden por el valor de la cosa y por los daños y perjuicios.

c)

TEORÍA ALEMANA.- Responsabiliza por el valor de la cosa y los daños y perjuicios al deudor culpable de la mora, quedando los demás libres de toda responsabilidad.

En cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones solidarias, es preciso establecer lo siguiente: a)

El pago realizado por uno de los codeudores solidarios, extingue la obligación de los demás codeudores para con el acreedor, pero entre estos se crean relaciones internas.

371

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales b)

El incumplimiento de la obligación solidaria por causa de uno de los deudores o varios de éstos, no libera a los demás de la obligación de pagar el valor de la prestación debida (in -solidum), pero los daños y perjuicios sólo son responsabilidad del deudor o deudores responsables del incumplimiento teoría francesa (Art.1195 C.C.).

c)

En las obligaciones solidarias los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripción contra uno de los deudores solidarios o uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripción contra el deudor común, interrumpe también para los demás. (Art.1196 C.C).

d)

La suspensión operada respecto de uno de los codeudores o acreedores solidarios, sólo le afecta a aquel mas no así a los demás.( Art..H97 C.C).Por ejemplo que uno de los codeudores devenga en incapaz..

e)

De igual manera la renuncia a la prescripción de los codeudores solidarios, no afecta a los demás, no pudiendo por tanto aquel repetir contra los demás codeudores y así mismo la renuncia a favor de uno de los acreedores solidarios, favorece a los demás acreedores (Art. 1198 C.C.)

f)

El reconocimiento de la deuda realizado por parte de uno de los codeudores solidarios no afecta a los demás codeudores, pero sí lo practica respecto a los acreedores solidarios, favorece a los demás (Art. 1199 C.C.)

g)

Si un acreedor renuncia a la solidaridad con respecto a la solidaridad a favor de uno de los deudores, es decir le da por cancelada la parte que le corresponde de todas maneras conserva la solidaridad con respecto a los demás codeudores (Art. 1201 C.C).

h)

La novación, compensación, condonación, y la transacción entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sobre la totalidad de la obligación,. En estos casos las relaciones que se dan entre el deudor que practicó tales actos y sus codeudores, se rige por las siguientes reglas:

i)

372

-

En la Novación.- Los codeudores responden a su elección, por su parte en la obligación primitiva o por la proporción que les habría correspondido en la nueva obligación.

-

En la Compensación.- Los codeudores responden por su parte.

-

En la Condonación.- Se extingue la obligación para todos los demás codeudores.

-

En la Transacción.- Los codeudores responden a su elección por su parte en la obligación original o por aquella que les hubiera correspondido n la nueva obligación.

La consolidación producida en uno de los codeudores o coacreedores, sólo surte efecto con respecto al codeudor o coacreedor para quien se da mas no para

Derecho Civil los demás, por tratarse de una situación personal y por tanto la solidaridad se da sólo en lo que concierne a su parte, mas no en lo que respecta a los demás codeudores o coacreedores, ésta tiene un carácter subjetivo y sólo se puede hacer valer como una excepción personal (Art.1191 C.C). j)

la obligación solidaria se divide internamente entre los diversos deudores y acreedores, salvo que haya sido contraída en Interés exclusivo de algún de ellos. La proporción de cada uno de los deudores, o en su caso de los acreedores se presumen iguales, salvo que lo contrario resulte de la ley, el título de la obligación o las circunstancias del caso. (Art.1193 C.C).

k)

Si alguno de los codeudores es insolvente su porción se distribuye en porciones iguales entre los demás de acuerdo con sus intereses en la obligación. (Art. I204 C.C).

3.- POR EL OBJETO: De acuerdo con el objeto las obligaciones se clasifican: 3.1.- POR LA FORMA DE SU EJECUCIÓN.- En positivas y negativas. 3.1.1. OBLIGACIONES POSITIVAS.-Son aquellas en las que el deudor se obliga a realizar una determinada actividad de dar o hacer en beneficio del acreedor. Según el Dr. ROMERO ZAVALA "Las obligaciones positivas que consisten en una acción del deudor. La acción del deudor radica en una de dar o de hace"[44l(12) 3.1.2. OBLIGACIONES NEGATIVAS.- Son aquellas que imponen al deudor una absten­ ción e impiden una actividad y por tanto el deudor se obliga a dejar de hacer, a abstenerse de dar o hacer algo siempre para beneficio del deudor. Son las obligaciones de omisión. Por ejm. Abstenerse de poner el mismo negocio que otro, realizar el mismo programa televisivo para otro canal de la competencia.. 3.2.

POR LA NATURALEZA DE LA PRESTACIÓN.- Las obligaciones pueden ser de dar, de hacer y de no hacer. 3.2.1. OBLIGACIONES DE DAR.-Son obligaciones positivas, en virtud de las cuales el deudor se obliga se obliga a transferir a favor del acreedor la propiedad, el uso, la tenencia, o posesión de algún bien, o la restitución de alguna cosa. Las obligaciones de dar tienen un gran campo de acción, abarca toda clase de objetos o cosas y todas las modalidades de derechos sobre ellas. Las obligaciones de dar requieren: a) Que la cosa o bien pertenezca al deudor., pues es regla general que quien tiene la propiedad de una cosa, puede transferirla a otra persona,

[44]

ROMERO ZAVALA, Luis. El Derecho de las Obligaciones en el Perú. Editora Fecat 1999. Lima-Perú. Pág.49.

373

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales b) Que la cosa materia de la obligación sea determinada o determinable, es decir que esté señalada por sus caracteres individuales. c) Que se transfiera la propiedad del bien, cuando la obligación se refiere al derecho de dominio sobre el objeto. Las obligaciones de dar a su vez se subdividen en: obligaciones de dar bien cierto y obligaciones de dar bien incierto. 3.2.1.1. OBLIGACIONES DE DAR BIEN CIERTO.- Denominadas en Roma OBLIGATIO SPECIEI, son aquellas en virtud de las cuales el deudor se obliga a transferir un bien determinado por sus caracteres particulares que lo singularizan, que lo determinan, de tal manera que resulta inconfundible (Art.1132 G.C) El obligado a dar un bien cierto tiene los siguientes deberes según ley.

a) Entregar el bien y no oro en el lugar, modo y tiempo oportuno ( ArtJI32 C.G). b) Conservar el bien hasta su entrega ( Art.1134 C.C) c) Entregar el bien con todos sus accesorios, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso( Art. II34 del C.C.) d) Informar sobre el estado del bien cuando lo solicite el acreedor quien tiene legítimo derecho de conocer el estado en que se encuentra la prestación, hasta el día en que el deudor cumpla con la obligación (Art.1133 del C.C.) 3.2.1.2. OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS.- Son las denominadas obli­ gaciones genéricas u OBLIGATIO GENERIS como las denominaron los romanos y que se dan cuando el objeto de la obligación que debe cumplir el deudor está señalado por sus caracteres generales de especie y cantidad( Art.1142 C.C.) Por ejm. Cuando alguien se obliga a entregar un carro, sólo por su especie sabemos que se trata de un carro y no de mueble y por su cantidad que es uno y no dos, pero desconocemos porque no se ha especificado en la obligación si se trata de un automóvil o de una camioneta, de qué marca, año de fabricación, número de motor, color, etc. que en todo caso de ser así ya estaríamos frente a una obligación de dar bien cierto. De acuerdo con el Art. 1143 del C.C. vigente la elección del bien corresponde al deudor en las obligaciones genéricas, salvo que lo contrario resulte de la ley, el título de la obligación o de las circunstancias del caso. Cabe señalar sin embargo, que si bien es cierto que el deudor en esta clase de obligaciones tiene más libertad para escoger el objeto con el que se libere del acreedor, también es verdad que le afecta la extinción del bien con el principio de el GENUS NUNCUAM PERIT (el género nunca perece).

Derecho Civil Este mismo artículo en comentario prevé en la elección del bien las siguientes reglas: a).-Cuando la elección corresponde al deudor, éste debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. b).- Cuando la elección corresponde al acreedor, éste de escoger bienes de calidad no superior a la media, c),- Si la elección corresponde a un tercero, éste debe escoger bienes de calidad media, Todo lo cual quiere decir que sea cual fuere el sujeto llamado a elegir, deberá hacerlo ciñéndose a la buena fe y a la equidad, uno y otro deberán pronunciarse por una cosa de calidad media, En cuanto al plazo para la elección se entiende que la elección del bien debe realizarse dentro del plazo o término señalado para el cumplimiento de la obligación, sin embargo puede ocurrir que no se haya señalado plazo para la elección ,en tal caso corresponde al juez fijarlo .De igual manera si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido o fijado por el juez, ésta le corresponde al acreedor Dicha regla se aplica al acreedor cuando a éste le corresponde practicar la elección. Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa debe hacerla el juez, sin perjuicio del derecho que les asiste a las partes de exigir el pago a dicho tercero de una indemnización por su incumplimiento. Realizada la elección del bien, ésta surte los siguientes efectos: 1° La elección es irrevocable una vez ejecutada la prestación ( Art.1145 C.C) 2° La elección practicada por un tercero o por el juez, una vez comunicada a una o a ambas partes surte el mismo efecto. 3°. Antes de la individualización, es decir de la elección no puede el deudor eximirse de la entrega, invocando la pérdida sin culpa.( Art.1146 C.C). 4 o . Cuando la elección debe efectuarse sobre varios bienes determinados, de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor, no se aplica la regla anterior, es decir se exime al deudor de su entrega. (Art.1146 C.C.) 5° Una vez practicada la elección de bienes inciertos, se aplica las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos. 3.2.2.-OBLIGACIONES DE HACER.- Son obligaciones positivas y en virtud de las cuales el deudor se obliga a hacer una obra, prestar un servicio. Ejm. Hacer un juego de confortables, tejer un mantel, pintar una casa, defender como abogado una causa.

375

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Son características de las obligaciones de hacer: el plazo y el modo convenidos, así lo prescribe nuestro C.C. a) El Modo.- No viene a ser sino la forma cómo debe cumplirse la obligación.En efecto el modo como se realiza la obligación de hacer es fundamental en este tipo de obligaciones. Así si el puente que se mandó construir es de fierro, no se tendrá por hecho si lo hacen de madera y de forma distinta a la convenida, se tendrá por no hecho y por tanto no podrá exigir la contraprestación o podrá destruirse lo que fue mal ejecutado, b) El Plazo.- Es el tiempo o término en que debe realizarse la prestación prometida. El plazo a su vez puede ser de varias clases: Plazo Convencional.- Es el fijado por las partes de común acuerdo. Plazo Legal.- Es el señalado por la ley. Plazo Judicial.- Cuando el juez lo fija teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación, o las circunstancias del caso, a falta de plazo fijado por las partes. (Art.1148 C.C). De otro lado también, si el hecho convenido padece de defectos de otra índole, se impondrá al deudor el pago de daños y perjuicios o una disminución prudencial del precio estipulado y los gastos que el acreedor efectúe en la destrucción de la cosa o prestación mal ejecutada serán de cuenta del deudor. En la ejecución de las obligaciones de hacer debemos tener en cuenta que éstas pueden ser ejecutadas: a) Por el mismo deudor, dadas sus cualidades intuito-personae, cuando se trata de obligaciones personalísimas. b) Por persona distinta al deudor, es decir por un tercero. El incumplimiento de las obligaciones de hacer puede ser total o parcial, y puede darse por culpa del deudor, por culpa del acreedor y sin culpa de las partes. Veamos: 1.- Incumplimiento Total de las Obligaciones de Hacer por Culpa del deudor.(Art.115= del C.C.).En caso de incumplimiento de este tipo de obligaciones por culpa del deudor se deberán tener en cuenta las siguientes medidas:

376

a)

Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello recurrir a la violencia contra la persona del deudor. Claro está que en estos casos hay que tener en cuenta que cuando hablamos de violencia sobre la persona del deudor no nos estamos refiriendo a la violencia física, sino a aquella que está destinada a través de los apremios legales pertinentes, que la ley ampara para poder constreñir al deudor a ejecutar lo prometido.

b)

Exigir que la obligación sea ejecutada por persona distinta al deudor y pagada por éste (pagada por éste), salvo que se trate de una obligación personalísima.

c)

Dejar sin efecto la obligación.

Derecho Civil 2.- Cumplimiento Parcial, Tardío o Defectuoso de la Obligación de Hacer por Culpa del Deudor.- (Art.1151 C.C ) El artículo en mención prescribe que cuando el deudor encargado de ejecutar una obra o un servicio incumple parcialmente (es decir sólo hace una parte de ella) o la ejecuta tardíamente o la ejecuta defectuosamente (no en la forma convenida, es decir la hace de forma tal que le resulta inútil a su, dueño, al acreedor por ejemplo el saco del terco le queda tan estrecho que no le cabe) el acreedor puede adoptar las siguientes medidas: a)

Exigir la ejecución forzada del hecho prometido y el empleo de la violencia sobre la persona del deudor.

b)

Exigir que la obra sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de éste.

c)

Exigir al deudor la destrucción de los hechos o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial al acreedor.

d)

Aceptar la prestación ejecutada exigiendo que se reduzca la contra prestación si la hubiere.

e)

En ambos casos anteriores el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la Indemnización que corresponda. (Art.1152 C.C).

f)

Aceptar la prestación exigiendo que se reduzca la contraprestación si la hubiere.

En ambos casos el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la indemnización que corresponda (Art.1152 C.C). 3.- Cumplimiento Parcial, Tardío o Defectuoso de la Obligación de Hacer sin culpa del deudor.-(Art.1153 del C.C.) El acreedor puede optar por tomar las siguientes medidas indicadas en ellos inc. 2°-3°-y 4o del Art.1151 del C.C. Es decir: a)

Dar por no ejecutada la prestación, por no ser útil para el acreedor..

b)

Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de é l , si le fuera perjudicial al acreedor se entiende.

c)

Aceptar la prestación ejecutada exigiendo que se reduzca la contraprestación.

4.- Prestación imposible de cumplir por culpa del deudor.- (Art.1154 C.C ) a)

La obligación queda resuelta

b)

El acreedor no queda obligado a la contraprestación si la hubiere, sin perjuicio de exigir el pago de daños y perjuicios.

La misma regla se aplica si la prestación sobreviene imposible después de constituirse en mora el deudor. Ahora bien si como consecuencia de la Inejecución por culpa del deudor, este obtiene una indemnización o adquiere un derecho contra un tercero en sustitución de la prestación debida, el 377

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales acreedor puede exigir la entrega de esa indemnización , o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra ese tercero. En estos casos la indemnización de los daños y perjuicios se reduce se reduce a los montos correspondientes. 5.- Prestación imposible por culpa del Acreedor.En estos casos de conformidad con el Art.1155 del G.C. a)

La obligación queda resuelta.

b)

El acreedor conserva el derecho a la contraprestación si la hubiere.

Igual regla se aplica dice la norma cuando el cumplimiento de la obligación por el deudor depende de una prestación previa del acreedor y al presentarse la imposibilidad , éste hubiere sido constituido en mora. 6.- Imposibilidad de la Prestación sin culpa de las Partes( Art.1156 C.C.). Se tendrán en cuenta las siguientes medidas: a)

La obligación queda resuelta.

b)

El deudor deberá devolver al acreedor lo que hubiere recibido, correspondiéndole los derechos y obligaciones que hubieren quedado relativas a la obligación no cumplida.

3.2.3. OBLIGACIONES DE NO HACER.- Las obligaciones de no hacer pueden revestir dos modalidades: una simple abstención u omisión de hacer y la otra un tolerar que el acreedor haga algo sin oponerse ni poner obstáculos al hacer del acreedor. En cuanto se refiere a las obligaciones de no hacer su inejecución faculta al acreedor a tomar las siguientes medidas, de conformidad con el Art. 1158 del C.C., ya sea que el deudor u obligado obre con culpa o dolo. Estas son: 1o-

Exigir la ejecución forzada de la obligación a no ser que sea necesario emplear la violencia sobre la persona del deudor.

2 o - Exigir la ejecución de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor (por ejm. Mandar destruir la pared que se comprometió a no levantar). 3o-

Dejar sin efecto la obligación.

En todos estos casos le cabe al acreedor el derecho de exigir el pago de la corres­ pondiente indemnización por los daños y perjuicios irrogados (Art. 1159 del C.C) De Igual manera el artículo 1160 del mismo cuerpo de leyes prevé que son aplicables a las obligaciones de no hacer las disposiciones de artículo 1154 del C.C (primer parágrafo, es decir, que si resulta imposible de cumplir por el deudor la obligación, ésta se resuelve y el acreedor deja de estar obligado a la contra prestación si la hubiere), sin perjuicio de exigir el derecho al pago de la indemnización que corresponda. Asimismo los artículos 1155 C.C (cuando la imposibilidad es por culpa del acreedor) y el artículo 1156 (cuando la imposibilidad es sin culpa de las partes) y cuando como

378

Derecho Civil consecuencia de la inejecución por culpa del deudor éste obtiene una indemnización o derecho contra un tercero. 3.3. POR LA ÍNDOLE DE SU CONTENIDO: Las obligaciones pueden ser de dos clases: obligaciones de medios y de resultados, 3.3.1. OBLIGACIONES DE MEDIOS. Son aquellas que permiten o facilitan el cumplimiento de una prestación, expresadas fundamentalmente en acciones u omisiones, 3.3.2. OBLIGACIONES DE RESULTADOS. Son aquellas cuya prestación constituyen en sí el producto final que se manifiesta generalmente en bienes o cosas. 3.4. POR EL NÚMERO DE PRESTACIONES Las obligaciones según el número de prestaciones, es decir, ya sea que el objeto de la obligación recaiga sobre una prestación o más, las obligaciones pueden ser simples y compuestas. 3.4.1. OBLIGACIONES SIMPLES. Son aquellas en las cuales el objeto de la obligación recae sobre una sola prestación expresada en un solo bien, acción u omisión. 3.4.2. OBLIGACIONES COMPUESTAS. Son aquellas en las cuales el objeto de la obliga­ ción recae sobre varias prestaciones. Estas a su vez se subdividen en obligaciones conjuntivas y disyuntivas. 3.4.2.1. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. Denominadas también conjuntas, son aquellas en las cuales el objeto de la obligación recae sobre varias prestaciones que el deudor está obligado a cumplir. "En las obligaciones conjuntas todas las prestaciones son debidas y tienen que ser ejecutadas o cumplidas la nulidad o imposibilidad de cualquiera de ellas no lo libera al deudor de cumplir con las demás". 3.4.2.2. OBLIGACIONES DISYUNTIVAS. Son aquellas en las cuales el objeto de la obligación recae sobre varias prestaciones, pero el deudor solo está obligado a realizar una de ellas para satisfacer su crédito u obligación. Las obligaciones disyuntivas a su vez se clasifican en alternativas y facultativas. 3.4.2.2.1 OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. Son aquellas en las que el deudor se obliga a cumplir una de las dos o más prestaciones sobre las cuales recae el objeto de la obligación. Es decir son aquellas que tienen dos o más prestacio­ nes IN OBLIGATIONE; pero solo una se entrega o se cumple IN SOLUTIONE. Por ejemplo Luis promete a Jaime un carro o departamento para saldar la deuda que le tiene si entrega uno solo de los objetos citados se tendrá por cumplida la obligación. En las obligaciones alternativas prima el criterio romano DUA RES SUNT IN OBLIGATIONES SED UNA IN SOLUTIONE. La altematividad puede recaer sobre diversas modalidades de una misma prestación. Así sucederá si se conviene en que el deudor A entregará el automóvil Ford tipo

379

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Fairline en el puerto del Callao o en el de Salaverry o que dicho carro se entregará en 1990 ó 1991. Se trata en estos casos de circunstancias de lugar, tiempo y modo. En cuanto a la naturaleza de las obligaciones alternativas el estudio de esta clase de obligaciones a dado lugar a discusiones serias y profundas entre los juristas así para unos doctrinarios en la obligación alternativa existe un solo vínculo jurídico o sea una sola relación jurídica con objeto múltiple y para otros que en las obligacio­ nes alternativas hay una pluralidad de obligaciones, hay tantas obligaciones como prestaciones existan, solo que las demás quedan supeditadas a la elección de una sola de ellas. De ahí que mucho se discute si se deben llamar simplemente obliga­ ciones alternativas u obligaciones con prestación alternativa, siguiendo la lógica de lo expuesto creemos más conveniente que se denominen obligaciones con prestación alternativa, porque realmente lo que está en altematividad no es la obligación en sí, sino las prestaciones con las que debe cumplirse aquella La elección en las obligaciones alternativas es un proceso complementario de éstas la elección de modo general corresponde al deudor; pero por acuerdo de los contratantes puede dejarse la elección al acreedor o a un tercero (Art. 1162 del C.C). El deudor según la mayoría de los autores debe hacer la elección mediante una declaración que se notificará acreedor o a su representante para que éste tenga conocimiento de la cosa debida. El acreedor practica la elección por acto voluntario o por demanda judicial del deudor, El tercero en su caso efectuará la elección por delegación del deudor por encargo del acreedor o por delegación de ambos, la elección no es un acto personalísimo. Producida la elección del bien ésta es irrevocable. De acuerdo con el artículo 1163 del C.C se tiene por realizada la elección: a)

Cuando el obligado ejecuta una de las prestaciones.

b)

Cuando se declara la elección y se comunica a la otra parte o a ambas si la practica un tercero o el juez.

Aún más cuando se trata de prestaciones periódicas el artículo 1164 del C.C prescribe que cuando la obligación alternativa consiste en prestaciones periódicas, la elección hecha para un período obliga para los siguientes, salvo que resulte lo contrario de la ley, del título de la obligación o de la circunstancia del caso. Cabe señalar que en cuanto a la imposibilidad de la prestación en las obligaciones alter­ nativas ya sea que la elección la realice el deudor, el acreedor o un tercero, nuestro C.C prevé las siguientes reglas a observar: 1.

Cuando la elección corresponde al deudor

a) Imposibilidad de todas las prestaciones por culpa del deudor.- Cuando es imposible que el deudor pueda cumplir con la obligación debido a que todas las prestaciones han desaparecido

380

Derecho Civil por su culpa, la obligación queda resuelta, debe devolver al acreedor la contraprestación si la hubiere y asimismo debe pagar la indemnización que fuere imposible (Inciso 1 o del Art. 1165 del C.C ) b) Imposibilidad de alguna o algunas de las prestaciones por culpa del deudor. En estos casos cuando todas las prestaciones que están en obligación perecen o desaparecen alguna o algunas de ellas, le corresponde elegir al deudor de entre las que quedan o subsisten,( Inciso 2 o Art. 1165 del C.C ) c) Imposibilidad de cumplir todas las prestaciones sin culpa del deudor En este caso la obligación se extingue por falta de objeto. Aquí estamos frente a la imposibilidad debida a un caso fortuito o de fuerza mayor que no le permiten al deudor cumplir con ninguna de las prestaciones por causas ajenas a su voluntad y en tal caso la obligación se extingue (Art. 1165 del C.C ) 1.

Cuando la elección corresponde al acreedor a un tercero o al juez De acuerdo con el artículo 1166 del C.C. En estos casos la imposibilidad de una o más prestaciones, se rige por las siguientes reglas: a)

Imposibilidad de cumplir todas las prestaciones por culpa del deudor Cuando las prestaciones son imposibles de cumplir por causas imputables al deudor la obligación que da resuelta y éste devolver al acreedor la contra prestación si la hubiere, además debe pagar la indemnización por los daños y perjuicios referidos a la prestación imposible de cumplir que el acreedor señale (Inciso 1 o Art. 1166 del C.C).

b)

Imposibilidad de algunas prestaciones por culpa del deudor En estos casos el acreedor puede elegir una de entre las subsistentes, disponer que el tercero o el juez la escoja cuando ello corresponda, o declarar resuelta la obligación, debiendo el deudor devolver la contraprestación al acreedor si la hubiere y pagar la correspondiente indemnización referida a la prestación imposible de cumplir que el acreedor hubiere elegido (inciso 2 o Art. 1166 C.C ).

c)

Imposibilidad de algunas prestaciones sin culpa del deudor. En este caso le corres­ ponde practicar la elección al acreedor, al tercero o al juez, entre las subsistentes (inciso 3 o Art. 1166 del C.C ).

d)

Imposibilidad de todas las prestaciones sin culpa del deudor. En estos casos la obligación se extingue para el obligado (inciso 4 o Art. 1166 del C.C)

Las obligaciones alternativas cabe la posibilidad que se conviertan en simples cuando todas las prestaciones son nulas o imposibles de cumplir por causas imputables al deudor (dolo, culpa) salvo una ( Art. 1167 del C.C ). De haber sido una obligación compuesta como se ve, se convierte en simple. Por ejemplo cuando el deudor ha ofrecido pagar una deuda con una casa cuya venta se declara nula o con un terreno agrícola de cinco hectáreas, en este caso sólo queda el terreno agrícola y por tanto la obligación alternativa se convierte en simple porque sólo hay un bien sobre el que recae la obligación.

381

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El artículo 1167 de nuestro Código Civil prevé que una obligación alternativa se convierte en simple cuando todas las prestaciones son nulas o imposibles de cumplir salvo una por causa imputable al deudor. Por ejemplo cuando el deudor ha ofrecido pagar su deuda con una cosa cuya venta se declara nula o con un terreno agrícola de cinco hectáreas, en este caso sólo queda el terreno agrícola por tanto la obligación alternativa se convierte en simple, sólo hay un objeto sobre el cual recae la obligación. 3.4.2.2.2. OBLIGACIONES FACULTATIVAS. Son aquellas que se determinan únicamente por la prestación principal que forma el objeto de ella. Tiene por objeto una prestación determinada con la peculiaridad de haberse reservado al deudor la facultad o el derecho de poder cumplir con otra prestación previamente determinada y que tiene el carácter de accesoria. La denominación de obligación facultativa realmente es impropia por lo que, lo que está en juego no es la obligación sino la prestación que es materia de la obligación. Es decir la obligación de prestación facultativa es aquella en la cual se debe un solo bien, pero el deudor tiene la facultad de sustituirlo con conocimiento y aprobación del acreedor con otro objeto señalado al nacer la obligación. Los romanos al referirse a esta clase de obligaciones la definieron como UNA RES IN OBLIGATIONE DUAEIN SOLUTUONE. Propiamente se trata de una obligación simple porque una sola es la prestación prometida, con la particularidad de que en este tipo de obligaciones a diferencia de los otros casos de obligaciones simples, el deudor puede reemplazar dicho objeto por otro que de antemano conocía y había aceptado el deudor. Por otro lado en este tipo de obligaciones la elección siempre le corresponde al deudor. En las obligaciones facultativas la obligación principal está IN OBLIGATIONE, y la accesoria IN FACÚLTATE SOLUTIONE. Ejem. El caso de la obligación de entregar un fundo con la facultad acordada al deudor de liberarse de la obligación mediante el pago de $ 100,000. La obligación facultativa se extingue cuando la prestación principal resulta nula o imposible de cumplir. De igual manera la obligación facultativa se convierte en simple cuando la prestación accesoria resulta nula e imposible de cumplir (Art. 1170 del C.C) Tanto entre las obligaciones alternativas como facultativas existen diferencias. Estas son:

382

1o

En las alternativas hay una pluralidad de objetos y una sola obligación, en las facultativas hay un solo objetivo.

2o

En las alternativas hay derecho de elección por parte del deudor, el acreedor y un tercero, en las facultativas solo el deudor.

3o

En las alternativas si desaparece un objeto de la prestación quedan los otros, en las facultativas se debe un solo objeto de la prestación que es principal, pudiendo el deudor sólo sustituirlo por otro accesorio en el momento del pago.

Derecho Civil 4o

En las obligaciones alternativas la indeterminación es mayor, en las facultativas la indeterminación es mínima.

5o

En las alternativas los objetos de la prestación que se hacen Imposible por caso fortuito no extingue la obligación en las facultativas si se produce la pérdida de la prestación principal (in obligatione), por caso fortuito se extingue la obligación.

Cuando hay duda si la obligación es alternativa o facultativa, se debe tener por facultativa, de acuerdo con el Art. 1171 del C.C., por ser la menos gravosa para el deudor. Esta posición adoptada por nuestro país difiere de la adoptada por otras legislaciones como la Argentina, Chilena, Colombiana y Uruguaya, para quienes la obligación se considera alternativa. 3.5 POR EL TIEMPO DE SU CUMPLIMIENTO: Las obligaciones se clasifican en: Obligaciones de ejecución instantánea o inmediata, y obligaciones de ejecución diferida, o de ejecución permanente. 3.5.1. OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN INMEDIATA O INSTANTÁNEA.- Cuando las obligaciones se ejecutan inmediatamente de ser contraídas. Son exigibles desde el momento mismo en que la obligación queda válidamente establecida y no admite postergación alguna. 3.5.2. OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN DIFERIDA.- Son aquellas que no se ejecutan luego de adquirida la obligación, sino que su ejecución queda sujeta a cumplirse posteriormente después de un determinado plazo o período de tiempo. 3.5.3. OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN PERMANENTE.- Son aquellas en las cuales la prestación convenida tiene que cumplirse en un lapso prolongado de tiempo y que puede darse en forma continuada sin Interrupción ni intervalos de tiempo, pero también en forma periódica. Por tanto estas clases de obligaciones a su vez pueden subdividirse en: Obligaciones continuadas y periódicas. 3.5.3.1. OBLIGACIONES CONTINUADAS.- Denominadas también de tracto sucesivo son aquellas que se tienen que cumplir sin intervalos de tiempo. Por ejm. La obligación que tienen una Compañía Eléctrica de proporcionar energía a un hospital de emergencia. 3.5.3.2.0BUGACIONES PERIÓDICAS. Son aquellas que deben ejecutarse en intervalos regulares de tiempo. Por ejemplo dictar clase de 8 a.m a 12 p.m en un colegio. 3.6. POR LA NATURALEZA DE LA PRESTACIÓN: Se clasifican en obligaciones divisibles e indivisibles. 3.6.1. OBLIGACIONES DIVISIBLES. Son aquellas en las que concurren una pluralidad de acreedores o de deudores frente a una'misma obligación cuyo objeto es susceptible de dividirse en de igual naturaleza y calidad, sin que se altere su valor.

383

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Para que se produzca esta clase de obligaciones como se puede apreciar, es menester que existan una pluralidad de acreedores o de deudores o de ambos, es decir, para que halla divisibilidad se precisan que sean dos o más los acreedores o los deudores, esto es, que hay dos clases de divisibilidad: activa y pasiva e incluso mixta cuando existe una pluralidad de deudores y acreedores a la vez, Es menester señalar que la pluralidad de los sujetos en la obligación debe estar relacionada o vinculada con la naturaleza del objeto de la obligación, si se relaciona con la voluntad de los contratantes aparecerá otra modalidad: obligaciones manco­ munadas y solidarias. Para el doctor FELIPE OSTERLING PARODI "la obligación es divisible cuando la prestación no puede cumplirse en forma parcial porque así lo deciden su naturaleza, el pacto o la ley"[451. El artículo 1172 prevé que cuando son varios los acreedores o los deudores de una prestación divisible y la obligación no es solidaria cada uno de los acreedores sólo puede pedir la satisfacción de la parte del crédito que le corresponda mientras que cada uno de los deudores únicamente está obligado a su parte en la deuda. Por otro lado en las obligaciones divisibles el crédito o la deuda se presumen divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores existan respetándose créditos o derechos distintos e independientes unos de otros, salvo que resulte lo contrario del título de la obligación o de las circunstancias del caso (Art. 1173 del C . C ) . Acorde con el artículo 1174 del C.C la divisibilidad no puede ser opuesta es decir interpuesta: Por el heredero del deudor encargado de cumplir con la prestación. Por quien se encuentra en posesión de la cosa debida. Por quien adquiere el bien que garantiza la obligación. 3.6.2. OBLIGACIONES INDIVISIBLES.- Son aquellas en las que concurren una pluralidad de acreedores o deudores frente a una misma prestación que dada su naturaleza es imposible de dividirse o fraccionarse en partes, es decir, de cumplirse parcialmente, ya sea por mandato expreso de la ley, por la naturaleza de la prestación o por el modo en que fue considerada al constituirse dicha obligación. Ejemplo: A-B-C reciben una vaca en herencia y la venden a x por $1 500. En esta caso x puede reclamar a cualquiera de los tres deudores que cumpla con entregarle la vaca, no pretenderán entregársela por partes, pues la naturaleza misma del bien sobre el cual recae la prestación no lo permite.

[45]

OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Fondo Editorial de la PUCP. Lima-Perú. 1987.

Derecho Civil En las obligaciones divisibles cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores la ejecución de la obligación indivisible, dada la circunstancia de que el acreedor no puede demandar partes de lo que es natural e intrínsecamente indivisible. El deudor que da liberado si paga conjuntamente a todos los acreedores o a alguno de ellos el íntegro de la obligación, siempre y cuando dicho acreedor garantice a los demás el reembolso de dicha obligación. Para POTHIER refiriéndose a las obligaciones indivisibles se dice "Pues no se puede pagar por partes lo que no es susceptible de partes"1461. Lo cual en buena cuenta quiere decir que el acreedor no puede demandar partes de lo que es natural e intrínsecamente indivisible. La indivisibilidad opera de acuerdo con el artículo 1177 del C.G en los siguientes casos: Respecto a los herederos del acreedor que por el título de tales pueden cobrar el crédito existente a favor de su causante. Respecto a los herederos del deudor, que tampoco pueden pretender que la obligación se dividida para hacer cumplida por el número de herederos que existan. En las obligaciones solidarias de acuerdo con el artículo 1178 del G.C la consolidación entre el acreedor y uno de los deudores no extingue la obligación respecto al os demás codeudores, el acreedor sin embargo sólo puede exigir la prestación reem­ bolsando a los codeudores el valor de la parte que les correspondió en la obligación o garantizando el reembolso. En cuanto a la en las obligaciones indivisibles debe tenerse en cuenta que producida ésta entre el deudor y uno de los acreedores, no extingue la obligación respecto de los demás coacreedores ( s e entiende con los cuales no ha novado). Sin embargo dichos acreedores no pueden exigir la prestación indivisible, sino es reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestación original correspondiente al acreedor que novó o garantizando el reembolso. Esta misma regla es de aplicación en los casos de compensación, condonación, consolidación y transacción. La obligación indivisible se resuelve en la indemnizar los daños y perjuicios. De acuerdo con el artículo 1180 del C.C cada uno de los deudores queda obligado por el íntegro de la indemnización salvo aquellos deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir, quienes sólo contribuirán a la indemnización con la porción del valor de la prestación que les corresponda. Entre las obligaciones solidarias e Indivisibles existen notables diferencias, aún cuando en ambas cada uno de los codeudores esté obligado a cumplir con el íntegro y los coacreedores facultados para exigir la totalidad de la prestación convenida. Estas son:

[46]

POTHIER, R. J. Tratado de las Obligaciones. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires-Argentina. 1971. Pág. 176.

385

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La Indivisibilidad depende de la naturaleza de la prestación, de la imposibilidad material de cumplir parcialmente; en cambio, la solidaridad se funda en el título de la prestación. La indivisibilidad tiene carácter Subjetlvo-objetivo, puesto que, si bien es cierto recae sobre las personas, depende o resulta su indivisibilidad de la prestación que no se puede dividir; en cambio la solidaridad recae sobre las personas como causa de la obligación, es decir, la solidaridad es eminentemente subjetiva. La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor y deudor; la solidaridad no se transmite a los herederos del deudor que fallece, se divide entre los herederos en las proporciones respectivas. En las obligaciones indivisibles ningún acreedor es dueño único del crédito y es más bien la ley la que lo autoriza a recibirlo en su integridad, por la naturaleza de la prestación; en las solidarias cada acreedor es dueño del íntegro del crédito.4. POR EL VÍNCULO JURÍDICO. Se clasifican en naturales y civiles. 4.1.

OBLIGACIONES NATURALES O IMPROPIAS.- Son aquellas que carecen de naturaleza jurídica, están desprovistas de acción, no existen mecanismos legales capaces de hacerlas valer. Se fundamentan en consideraciones de orden moral religioso o de las buenas costumbres. Por ejemplo el deber de un católico de ir a misa todos los domingos y fiestas de guardar. Para el católico esto supone una obligación; pero cuyo incumplimiento no puede ser sancionado legalmente. Dicha persona se podrá sentir mal moralmente será una falta a sus obligaciones religiosas porque de acuerdo a su fe sabe que constituye pecado; pero no existe mecanismo judicial alguno capaz de constreñirlo a cumplir porque justamente este tipo de obligaciones como ya hemos dicho están desprovistas de acción.

4.2

OBLIGACIONES CIVILES O PROPIAS.- Son aquellas que están provistas de acción, es decir, de una ACTIO, de un medio procesal reconocido por la ley para que puedan hacerse efectivas, facultando al acreedor para que pueda exigir al deudor el cumplimiento de la obligación. De igual manera las obligaciones civiles y propias pueden clasificarse e n : unilaterales y bilaterales, en puras y condicionadas. 4.2.1. OBLIGACIONES UNILATERALES.- Son aquellas en las cuales uno de los sujetos (personas naturales o jurídicas, singular o plural) solo es acreedor, mientras que el otro u otros, únicamente es deudor. Tienen este carácter por ejemplo las obligaciones que surgen de los contratos de mutuo, comodato o depósito, así como aquellas que nacen de la comisión de un acto ilícito. Las obligaciones unilaterales se dan cuando se trata de que es solo la persona del acreedor a quien le corresponde el derecho de exigir la prestación y al deudor el de cumplirla.

386

Derecho Civil 4.2.2.0BUGACIONES BILATERALES.- Se dan cuando ambos, acreedor y deudor a la vez tienen que cumplir una determinada prestación. Ejemplo. En un contrato de locación-conducción o arrendamiento de bien inmueble (casa), tanto el arrendador como el arrendatario adquieren deberes y derechos entre sí. Así luego de suscrito el contrato el arrendador tiene el deber de poner al arrendatario en posesión del bien para que lo use y a su vez el arrendatario tiene con respecto al arrendador el deber de pagar mensualmente la merced conductiva pactada. Por su parte el arrendador tiene el derecho de exigir al arrendatario el pago de la meced conductiva mensual, en caso contrario podrá iniciarle una acción de desalojo por falta de pago y a su vez el arrendatario en caso de que luego de suscrito el contrato el arrendador se negara a ponerle en posesión del bien tiene el derecho de exigir la entrega de la llave y de pretender el arrendador desalojarlo del bien sin que se cumpla el plazo tiene también el derecho el arrendatario de exigir se respete el plazo estipulado. 4.2.3. OBLIGACIONES PURAS.- Son aquellas que no están sujetas a ninguna condición. 4.2.4. OBLIGACIONES CONDICIONADAS.- Son aquellas que están sujetas a condi­ ción. Estas a su vez pueden ser condicionadas resolutorias o condicionadas suspensivas. CONCURSO DE ACREEDORES EN BIENES MUEBLES E INMUEBLES El modo, momento o circunstancia en que se produce la traslación del dominio sobre los bienes, son aspectos que están íntimamente relacionados con la transferencia del riesgo. Establecida con meridiana claridad la titularidad de la propiedad, se debe resolver con justeza el orden de preferencia frente a la concurrencia de varios acreedores ya se trate de bienes muebles o inmuebles. El C.C anterior en lo que se refiere al problema que plantea la concurrencia de varios creedores frente a un mismo bien mueble o inmueble, manifestando su derecho a poseerlo, legislaba sustancialmente lo mismo que en su artículo 1174 en que privilegiaba la importancia que tenía el instrumento público, en que ostentaba su derecho cada una de las concurrentes, de modo tal que el título inscrito se convertía en la prueba de más alto rango. Con la nueva legislación se mantiene dicha prevalencia, es así que para resolver estos casos hay que examinar en primer lugar separadamente el problema, tanto tratándose de un bien mueble como inmueble y dentro de cada uno ver el título con que cada pretendiente exige su derecho, dando preferencia a la prueba instrumental auténtica. 1.- CONCURRENCIA DE ACREEDORES EN LAS OBLIGACIONES DE DAR BIEN CIERTO INMUEBLE.- El artículo 1135 del C.C prescribe que cuando el bien a entregar es inmueble y concurren varios acreedores, a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregar un mismo bien. Se debe tener en cuenta lo siguiente: 1o

Se debe preferir al acreedor de buena fe.

2o

Se prefiere a aquel cuyo título ha sido primeramente inscrito. Por ejem, Si todos los

387

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales acreedores tienen Escritura Pública a aquel que primero la inscribió en los Registros Públicos. 3o

En caso de no haber sido inscrito, se prefiere al acreedor cuyo título sea de fecha anterior y que conste de documento de fecha cierta más antigua,

El principio de la buena fe dice Larenz Karl, significa que cada uno debe guardar "fidelidad" a la palabra dada o empeñada, sin defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta constituye la base, es decir el fundamento de toda relación humana. 2.- CONCURRENCIA DE VARIOS ACREEDORES EN LAS OBLIGACIONES DE DAR COSA CIERTA MUEBLE.- Acorde con el Art. 1136 del C.C si el bien que debe entregarse es mueble y lo reclaman diversos acreedores, a quien el mismo deudor se ha obligado, se tendrá en cuenta lo siguiente: 1o

Será preferido el acreedor de buena fe, a quien el deudor hizo la tradición o entrega de la cosa, aunque su título sea de fecha posterior a otros acreedores.

2o

Si el deudor no hizo la tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior prevaleciendo es este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta antigua.

Cabe acotar que cuando hablamos de fecha cierta, nos referimos a aquellos instrumentos públicos y privados en los que consta la fecha de su expedición, inscripción o de su reconocimiento. LA TEORÍA DEL RIESGO: CONSECUENCIAS LA TEORÍA DEL RIESGO Señala o establece quién es la persona que económicamente debe soportar la pérdida o deterioro de un bien, originado por el "CASUS" (caso fortuito o fuerza mayor), pues si la pérdida o deterioro tienen por causa la culpa o el dolo (negligencia o intención deliberada) de alguien concretamente determinado, el autor de cualquiera de estos riesgos G, será quien responda económicamente ante el dueño del bien, por los perjuicios económicos sufridos por éste, como consecuencia de esa pérdida o de ese deterioro culposo o doloso. Durante el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la obligación hasta el momento de su pago con cumplimiento de las obligaciones de dar en general y en las de dar bien cierto, en particular, el bien puede perderse, hacerse imposible su entrega o también deteriorase. Por aplicación del fundamental principio "RES PERIT DOMINO", "es el acreedor como dueño de la cosa quien asume el perjuicio resultante de la pérdida o deterioro de ella, si concurrieran sin culpa del deudor"1471.

[47]

388

LLAMBIAS , Jorge Joaquín . Tratado de Derecho Civil .-Obligaciones. Cuarta edición. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires .I954.pág.ll3.

Derecho Civil Jurídicamente la pérdida es el perecimiento o la inutilidad del bien para el acreedor, por daño parcial o desaparición de manera que no se tenga noticias de él, o por quedar fuera del comercio de los hombres, como por ejemplo cuando se prohibe negociar sobre ella. Para estos casos el principio general es que la obligación se resuelve porque falta el objeto, que es el elemento fundamental de la obligación. Se trata de la pérdida de la cosa, por culpa o sin culpa de las partes El riesgo debe entenderse jurídicamente, como la posibilidad o el peligro de pérdida o deterioro que puede sufrir el bien objeto de la obligación, en el ínterin del tiempo que media entre la celebración y la ejecución de ésta. Si por ejemplo el bien mueble se pierde antes de la entrega, el deudor es el que soporta la pérdida porque sigue siendo el dueño ya que no se ha operado todavía la tradición; y si se trata de un bien inmueble el que soporta la pérdida es el acreedor, que es el propietario de dicho bien desde el momento de su celebración porque su transferencia se opera con el simple consentimiento. La teoría de los riesgos trata de resolver los problemas que pueden presentarse con el objeto de la obligación, durante ese intervalo de tiempo. Si las personas que intervienen en la celebración son dos: acreedor y deudor, corresponde al primero el derecho a que se le entregue el bien, mientras que el deudor la responsabilidad de entregar el mismo a su acreedor. Para Romero Zavala "Los riesgos no solamente tienen importancia jurídica en las obligaciones, sino también en los contratos, como no puede ser de otra manera, porque los contratos están íntimamente vinculados a las obligaciones; no por gusto el código peruano de 1984 denomina a los contratos, fuentes de las obligaciones. Claro está, en la doctrina contractual, la doctrina se complica, desde que ya no se trata de cualquier riesgo, sino de un tipo especial: el riesgo imprevisible, estudiado por la Teoría de la Imprevisión. Según el artículo 1137 del C.C la pérdida del bien puede producirse: 1.

Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial (pérdida de hecho)

2. Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o que teniéndolas no se pueda recobrar (pérdida de hecho). 3. Por quedar fuera del comercio (pérdida del derecho). CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA DEL RIESGO. REGLAS 1.- CASOS DE PÉRDIDA: 1.1.

PÉRDIDA DEL BIEN CIERTO A DAR POR CULPA DEL DEUDOR.-( Inc. Lo Art. 1138 C.C) En estos casos se aplican las siguientes reglas: a)

La obligación se resuelve.

b)

El acreedor queda libre cumplir con la prestación si la hubiere.

c)

El deudor queda obligado al pago de la correspondiente indemnización.

d)

Si a raíz de esta pérdida el deudor obtiene alguna indemnización o adquiere

389

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor puede exigir la entrega de dicha indemnización o sustituirse en la titulación del derecho contra ese tercero., reduciéndose en estos casos la indemnización de daños y perjuicios en los montos correspondientes Si el deterioro es de escasa importancia la norma ha previsto que el acreedor puede exigir la reducción de la contraprestación (inc.2° Art.1138 C.C) 1.2.- PERDIDA DEL BIEN CIERTO A DAR POR CULPA DEL ACREEDOR.- (inc. 3 o Art.1138 C.C) SI el bien se pierde por culpa del acreedor: a)

La obligación queda resuelta para el deudor.

b)

El acreedor se obliga a pagar la contraprestación si la hubiere.

c)

Si como consecuencia de la resolución de la obligación, el deudor obtiene algún beneficio, el valor de dicho beneficio reduce la contraprestación a cargo del acreedor.

1.3.- PERDIDA DEL BIEN SIN CULPA DE LAS PARTES.-(inc.5° Art. 1138). Cuando el bien cierto a dar se pierde sin culpa de las partes, es decir por caso fortuito o fuerza mayor, se aplican las siguientes reglas; La obligación queda resuelta El deudor pierde el derecho a la contraprestación si la hubiere Corresponden al deudor los derechos y acciones relativas al bien. 2. CASOS DE DETERIORO: 2.1.- DETERIORO DEL BIEN POR CULPA DEL DEUDOR.- (¡nc.2° Art. 1138 C.C) Si el bien se deteriora es decir se destruye por culpa del deudor, se aplican las siguientes reglas:

2.2.

e)

El acreedor puede optar por resolver la obligación

f)

Puede recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reducción de la contraprestación si la hubiere, así como el correspondiente pago de la indemnización de daños y perjuicios.

DETERIORO DEL BIEN POR CULPA DEL ACREEDOR.- (¡nc.4° Art. 1138 C.C). Cuando el bien se deteriora por culpa del acreedor se aplican las siguientes reglas: El acreedor tiene la obligación de recibir el bien en el estado en que se encuentre. El deudor tiene derecho a la contraprestación si la hubiere.

2.3.

DETERIORO DEL BIEN SIN CULPA DE LAS PARTES.- Si el bien cierto a dar se pierde sin culpa de las partes (caso fortuito o fuerza mayor) el deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la contra-

Derecho Civil prestación y en tal caso corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien( inc. 6° Art.1138 C.C.). CESIÓN DE CRÉDITOS CONCEPTO, LIMITACIONES Y REQUISITOS. CONCEPTO. La cesión de créditos o de derechos consiste en la renuncia o transmisión gratuita u onerosa, que se hace de un crédito acción o derechos a favor de otras personas. Realmente es un negocio jurídico entre el cedente y el cesionario. Debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad. Según ANÍBAL ALTERINI es formal, es decir que "debe ser hecha de forma escrita, cualquiera que sea el valor del crédito cedido y aunque él no conste de instrumento público o privado"1481. Los sujetos de la cesión de crédito son tres: g) EL CEDENTE.- Es el que transmite el derecho. h) EL CESIONARIO.- Es la persona a quien se le transmite el derecho. i)

EL CEDIDO.- Es el deudor.

La cesión es una forma de transmitir los créditos, así como la traditlo lo es para transmitir los derechos reales. La cesión debe basarse en una causa que la justifique. El artículo 1206 del C.C prescribe que la cesión puede hacerse aún sin el consentimiento del deudor. La cesión debe constar por escrito bajo sanción de nulidad, puesto que el documento o título de la transferencia sirve de constancia de la cesión (Art. 1207). LIMITACIONES Los Derechos que no se pueden ceder, acorde con el Art. 1210 del C.C son:

[48]

-

Cuando se oponen a la ley, por ejemplo: no se puede ceder una herencia futura (Art, 1405 del C.C).

-

Cuando se opone a la naturaleza de la obligación, por ejemplo:derecho a pedir alimentos, derecho a reconocer un hijo.

-

Cuando se opone al pacto con el deudor. En este último caso el pacto que prohibe o restringe la sección se puede oponer al cesionario de buena fe, si consta del instrumento

ALTERNI , Atilio AníbaL.ÁMEAL , Osear José Y LÓPEZ CABANA, Roberto. Curso de Obligaciones Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 1977.Tomi l-Vól. I y II. Pág.244-245.

391

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales por el que constituyo la obligación, o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de efectuar la cesión, Por tanto la cesión practicada contra una prohibición será nula, esta anualidad afecta al acreedor, al deudor y también al cesionario que obró de mala fe. REQUISITOS. a) Que exista una obligación. b) Que sea por escrito. c) Que se transmita el derecho a un tercero (cesionario). d) Que no se oponga a la ley. e) Que sea comunicada al deudor (cedido). f)

Que no exista un pacto non cedendo (que no halla un acuerdo convencional entre el cedente y el cedido que lo prohiba).

EL PAGO: NOCIÓN, PRINCIPIOS Y EFECTOS. INTERESES: CONCEPTO, CLASES. ANATOCISMO Y CAPITALIZACIÓN DE LOS INTERESES. FORMAS DE PAGO: PAGO POR CONSIGNACIÓN. PAGO CON SUBROGACIÓN: CONCEPTO Y EFECTOS. TIPOS DE SUBROGACIÓN: CASOS. IMPUTACIÓN DE PAGO .DACIÓN DE PAGO. PAGO INDEBIDO. NOCIÓN DE PAGO. Existen diversas acepciones del vocablo pago, desde la más amplia que comprende toda forma de extinguirse una obligación sin anularse ni resolverse hasta la acepción más restringida que sólo considera como pago el cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero. El pago es la forma más común y usual de cumplir con las obligaciones. Es el acto de cum­ plimiento de la prestación por el deudor, constituido por un dar, un hacer o un no hacer. Decimos por un Dar o Daré como le llamaron (es decir entregar transferir, devolver, reintegrar) un Hacer o Facer (realizar una obra, prestar un servicio) o un no hacer o nonfacere (dejar de hacer algo abstenerse), todo ello en beneficio del acreedor. En tal virtud se entiende como pago cualquier prestación que tenga que realizar el deudor para beneficiar a su acreedor, liberándose así de este último y extinguiendo por tanto como consecuencia de ello su obligación. Al pago se le conoce también con el nombre de solución o solutio (pago efectivo) como lo denomina por ejemplo la Legislación Civil Colombiana. La solución (solutio) o pago efectivo son con­ ceptos sinónimos .proceden de la palabra latina PAGARE, que significa modo de aplacar de apaciguar al acreedor .La palabra solución denota el cumplimiento de la obligación, es decir el deudor hizo lo que prometió, como aparece consignado en el Digesto. Para JOSSERRAND "pago es el medio de extinción por excelencia; constituye el desenlace normal de las obligaciones"

392

Derecho Civil Según GIORGI el pago es "un hecho jurídico convencional, mediante el cual el deudor u otro por él, extingue la obligación ejecutando la prestación a la que tiene derecho el acreedor" Para WARNEYES el pago "es la solución regular y adecuada de la obligación; el acreedor recibe lo que le corresponde, conforme con la obligación y a consecuencia de este hecho se extingue tal obligación, A decir de MANUEL BORJA SURIANO" Es más natural ocuparse del pago a propósito del cumplimiento de las obligaciones, pues la extinción de las obligaciones no es sino el efecto del pago. Es más natural ocuparse del pago a propósito del cumplimiento de las obligaciones, pues la extinción de las obligaciones no es sino el efecto del pago"1491. En este sentido el autor hace bien en aclarar que el pago es el cumplimiento de la obligación; mientras que la extinción es tan solo consecuencia de aquel. PLANIQL MARCELy JORGE RIPERT, en su Tratado Práctico de Derecho Civil Francés nos definen el pago como "es el modo normal de extinción de las obligaciones, ya que consiste en el hecho de cumplir con la prestación prometida"1501. Para FERRERO COSTA "Cuando nuestro Código Civil trata del pago se está refiriendo a la ejecución de la prestación debida y no únicamente a la movilización del dinero. Debemos entenderlo como cualquier forma de ejecutar la prestación debida"1511. Para nosotros es mejor referirnos al cumplimiento 8 o pago en sentido estricto) como un hecho cancelatorio que implica ampliamente la realización de la prestación debida (so/utid) ,por medio del cual la obligación se extingue .De esta manera vemos que el pago es su cumplimiento y la extinción su consecuencia. El Art. 1220 de nuestro Código Civil prescribe Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación"1521. PRINCIPIOS DEL PAGO Y EFECTOS. Por naturaleza el pago es un acto jurídico bilateral, es voluntario y lícito cuyo efecto es crear un efecto jurídico ¿Cuál es'? La extinción de la obligación. Es la opinión generalizada de los tratadistas. Los principios del pago son los siguientes; el principio de identidad y el principio de integridad. I.- PRINCIPIO DE IDENTIDAD.- Es aquel en virtud del cual el objeto del pago de la obligación debe ser el mismo al que se obligó el deudor. El objeto del pago no puede ser distinto al de la prestación convenida o prometida, lo cual supone que al pagar hay que entregar esa cosa y no otra, aún cuando la cosa que se desea entregar sea de mayor valor, entendiéndose ejecutado el pago sólo cuando se ha ejecutado.

[49] [50] [51] [52]

BORJA SURIANO, Manuel. Teoría General de las Obligaciones. Editorial Porrúa. México.1956.pág.48. PLANIOL, Marcell y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés Jomo VII.Editorial Habana .1942.p{ag.486. FERRERO COSTA, Raúl Curso de Derecho de las Obligaciones .Sgda. edición . Editorial CuzcoPerú .1988 TORRES VASQUEZ, Aníbal. Derecho Civil. 3a. Edic. Impresión Gráfica BellidoS.R.L.LÍma-Perú 1996.pág.440

393

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Este principio es considerado en lo preceptuado en el Art.1132 de nuestro Código Civil "El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor". El principio de identidad tiene las siguientes aplicaciones: Rige para toda clase de obligaciones, sea cual fuere la fuente de la cual emanen y cualquiera que fuere su objeto: dar, hacer o no hacer. Es invocable tanto por el acreedor como por el deudor, ni uno .ni otro pueden unilateralmente apartarse del principio. A su vez este principio produce los siguientes efectos: 1°-

El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque ésta sea de igual o mayor valor que la convenida, ni compelido a aceptar la ejecución de otro hecho que no sea el de la obligación.

2°-

Al deudor no le está permitido sustituir el objeto específico que debe con una indem­ nización dineraria que compense la inejecución de aquel objeto .Al contrario siempre que el cumplimiento específico sea posible y útil al acreedor, éste tiene derecho a ese cumplimiento, sólo cuando se presente una situación de incumplimiento absoluto, es decir cuando ha desaparecido por una causa imputable al deudor (dolo, culpa), la posibilidad de conceder el objeto específico .puede el deudor desobligarse mediante el pago de una indemnización sustitutoria.

Sin embargo cabe anotar que este principio de identidad tiene ciertas excepciones como: a)

En las obligaciones facultativas cuando el deudor ejerce la facultad de sustituir el objeto del pago (la prestación principal) por una accesoria, cuando la prestación resulta nula o imposible de cumplir (Art. 116 del Código Civil)

b)

Cuando se trata de obligaciones contraídas en moneda extranjeras y que pueden ser canceladas en moneda nacional al valor de cambio de venta del día y lugar de vencimiento de la obligación (Art.1237 CC).

2.- PRINCIPIO DE INTEGRIDAD.- Según el cual el pago debe ser completo, es decir el objeto de pago debe ser cuantitativamente igual al objeto del crédito. Se debe tener en cuenta que mientras por el principio de identidad se resuelve el problema de calidad o esencia, con el de integridad se resuelve el de cantidad o magnitud. De ahí que así como el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta (identidad), tampoco se le puede exigir que acepte una cantidad menor o fraccionada (integridad). Este principio se haya contenido en diversas disposiciones de nuestro Código Civil (Arts. 1220,1574 del CC). El principio de integridad impide que el deudor pueda efectuar pagos parciales cuando no está autorizado, la idea de indivisibilidad está comprendida en él.

394

Derecho Civil Este principio se fundamenta en varias ¡deas. Entre ellas: Para algunos se basa en el principio de la autonomía de la voluntad, según esta tesis si las partes convienen en que el pago será íntegro, ni el acreedor, ni el deudor pueden apartarse luego de lo pactado. Para otros inspirados en Pothier el principio de integridad se basa en el respeto al interés del acreedor Para otros la integridad del pago reposa en la intangibilidad de la relación obligacional después de que ésta ha sido constituida, a partir de cualquiera de las fuentes admitidas, sus elementos no pueden ser alterados, salvo los casos previstos por la ley. Ni el acreedor, ni el deudor puede unilateralmente modificar o alterar el objeto del pago. La vigencia de este principio trae consigo los siguientes efectos o consecuencias: T.-

El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales.

2°,-

SI se debe una suma de dinero con intereses, el pago no será íntegro si no se pagan los intereses con el capital. Si se ha iniciado un juicio por cobro de dinero, el pago no será íntegro si no se pagan los intereses con el capital. Si se ha iniciado un juicio por cobro de dinero, si no se paga además los intereses, las costas del juicio que están a cargo del deudor.

3o-

El deudor tampoco puede ser obligado a entregar entregas parciales. Tiene derecho a liberarse mediante el pago total.

El principio de integridad es aplicable en los siguientes casos: 1o

Tanto en las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Por ejemplo el caso de la mo­ delo que se obliga posar 4 horas diarias, no puede pretender desobligarse posando únicamente 2, pues su prestación dejaría de ser íntegra.

2o

Tanto en las obligaciones singulares como en las plurales

3o

Se da tanto en las obligaciones de ejecución instantánea como continuada.

Las excepciones al principio de continuidad sin embargo pueden darse como: A)

Acuerdo de voluntades.- Es decir por acuerdo entre el acreedor y el deudor que pueden pactar la disminución del pago a su fraccionamiento haciendo uso de su libertad. Por ejemplo la venta de un inmueble en $100, 000.00 estipulándose que dicho precio será pagado en cuotas periódicas por el plazo de 10 años.

B)

Por autorización legal.- Cuando es la propia ley la que autoriza un apartamiento del principio de autoridad, como cuando por ejemplo si una deuda tiene una parte líquida e ilíquida ,el acreedor puede exigir el pago de la primera parte( líquida) ,sin que el deudor pueda oponerse invocando la liquidez de una porción de la deuda (Art. 1221 del CC).

395

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales C)

Por autorización judicial.- Se deja de lado la integridad en virtud de la potestad judicial, el juez puede establecer la forma de pago concediéndoles al deudor el beneficio de pagar en cuotas periódicas (Art .1983 CC).

INTERESES CONCEPTO.- Los intereses constituyen los frutos civiles que pueden producir cualquier bien o prestación, sea o no una suma de dinero, por lo que se aplican a toda clase de deudas, Los intereses son accesorios al capital, no pueden generarse si no existe una deuda principal, de ahí que aquellos tienen el carácter de prestación accesoria, CLASES DE INTERESES.- Existen varias clases de intereses: a) INTERESES COMPENSATORIOS.- Son aquellos que producen una contraprestación por el uso del dinero o cualquier otro bien, su fin es mantener el equilibrio patrimonial, evitando que una de las partes se enriquezca a costa del otro constituyendo un enriquecimiento indebido al no pagar el importe del rendimiento del bien (Art.1242 CC). b) INTERESES MORATORIOS.- Tienen por finalidad indemnizar la mora, es decir la demora en el pago sancionando así el retraso doloso o culposo en el que incurra el deudor en el cumplimiento de su obligación. c) INTERESES CONVENCIONALES.- Son aquellos acordados libremente por las partes, de acuerdo a la economía contractual y no tienen más limitación que las normas de orden público que provienen de la ley. Los interese convencionales no se devengan sino se pactan; sin embargo si se pagan sin estar pactados no podrá reclamarse su devolución. d) INTERESES LEGALES.- Son aquellas que se aplican a falta de pacto, por disposición de la ley, cuando se incurre en mora (Art. 1244 CC), Este interés es fijado por el Banco Central de Reserva del Perú, teniendo en cuenta una seria de factores que influyen en el índice inflacionario, ANATOCISMO O CAPITALIZACIÓN DE INTERESES. Nuestro Código Civil consagra el principio de prohibición de la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación; pero admite la capitalización por excepción en el caso de las cuentas mercantiles, bancarias, financieras y similares. Nuestro Código Civil admite sin embargo que si la capitalización de intereses se pacta luego de contraída la obligación esto es válido siempre que medie no menos de un año en el pago de dichos intereses. Esto acorde con el Art.l252 del Código Civil. FORMAS DE PAGO PAGO POR CONSIGNACIÓN.- Es el acto mediante el cual el deudor deposita la prestación debida ante el tercero para que sea entregada al acreedor, Es un medio de liberar al deudor.

396

Derecho Civil 1.- REQUISITOS O PRESUPUESTOS LEGALES PARA QUE PROCEDA LA CONSIGNACIÓN.- De acuerdo con el Art. LI5I del C.C. para que proceda el pago por consignación se requiere : 1o-

Que haya un ofrecimiento de pago

2°.-

Que el deudor haya puesto a su disposición el pago en la forma pactada en el título de la obligación.

3°-

Que el acreedor se haya negado injustificadamente a recibir el pago o que no haya practicado los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación como puede ser que haya respuestas evasiva, inconcurrencia en el lugar pactado en el día y hora para el cumplimiento o cuando se rehuse a entregar el recibo o conductas análogas.

2.- CARACTERES DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN.- El pago por consignación tiene las siguientes características: a)

Es judicial y se puede ofrecer extrajudicialmente acorde con el Art.ll52 del Código Civil. Son procedimientos reconocidos por la ley , para ello debe recurrirse en el primer caso al juez y en el segundo al notario.

b)

Es facultativa.- El deudor puede recurrir a ella cuando lo estime conveniente para cuyo efecto tendrá que solicitar su ofrecimiento judicial y en su caso que se le autorice a consignárselo con propósito de pago; pero cuando se trate de un proceso contencioso en que se discute la relación material que lo originó o que esté conectada a la obligación debida ,el ofrecimiento y eventual consignación deberá efectuarse en el mismo proceso .siguiéndose el trámite que le corresponde al mismo( Art.802 del C.P.C.)

c)

Es excepcional.- Permite al deudor entregar lo debido por medio de un tercero que es el juez, cuando lo normal es que se pague lo debido directamente al acreedor.

3.- IMPORTANCIA DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN.- llene las siguientes ventajas: d)

Evita que el deudor se constituya en mora.

e)

Evita el pago de los intereses aparte de la mora.

f)

El deudor se libera de la obligación.

g)

La prescripción no puede tener lugar

fí)

Desaparecen las garantías reales o personales.

i)

Los riesgos y peligros de la cosa cierta a dar pasan al acreedor.

EL PAGO CON SUBROGACIÓN 1.- CONCEPTO.- Es el pago realizado por un tercero interesado o no en el cumplimiento de la obligación y que lo puede hacer con el consentimiento del deudor, sin su consentimiento y aún contra su voluntad.

397

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El que paga por el deudor se sustituye en todos sus derechos a la persona del acreedor, a efectos de exigir al deudor una prestación igual a la satisfecha, gozando de las mismas garantías establecidas para el acreedor del crédito (acreedor primitivo). La subrogación supone para algunos autores una ficción legal ya que el crédito se extingue respecto del acreedor que recibió el pago; pero subsiste íntegramente respecto al tercero que pagó, con todos sus accesorios, privilegios, prendas e hipotecas que aseguraban El crédito del acreedor a quien se pagó (Art. 1262 del C.C.). 2.- CASOS DE PAGO CON SUBROGACIÓN.- La subrogación puede ser legal o convencional. 2.1.- CASOS EN LA SUBROGACIÓN LEGAL- Es la misma ley la que de pleno derecho, sin que haga falta acuerdo previo, concede al tercero el beneficio de la subrogación en los derechos del acreedor. a)

De quien paga una deuda a la que estaba obligado indivisible o solidariamente con otro o con otros que da autorizado a ejercer los derechos y acciones del acreedor, en el que se ha constituido al pagar toda la prestación en nombre de sus demás codeudores indivisibles o solidarios, según sea el caso y contra quienes puede repetir la acción de cobro.

b)

De quien por tener legítimo interés cumple la obligación. Tal es el caso del garante, fiador o avalista que paga al acreedor a nombre del deudor que avala o garantiza. Igual ocurre con el que adquiere el inmueble sobre el cual pesa una hipoteca, a fin de liberarlo del gravamen que pesa sobre dicho bien.

c)

Del acreedor que paga la deuda al deudor común a otro acreedor que le es preferente. Por ejemplo. De dos acreedores uno de ellos paga la deuda de su deudor al otro acreedor para liberarlo de ésta, quedándose como acreedor único.

2.2.- CASOS EN LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL-

398

a)

Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en todos sus derechos. La subrogación opera por acuerdo entre el acreedor y el tercero, sustituyéndose éste en todos los derechos de aquel.

b)

Cuando el tercero no interesado en la obligación paga, con aprobación expresa o tácita del deudor. Aquí no interviene el acreedor, pues el tercero que paga lo hace previo acuerdo y aprobación del deudor.

c)

Cuando el deudor paga con una prestación que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos del acreedor .siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento y se haya hecho constar tal propósito, expresando su procedencia al momento de efectuarse el pago. Este es un caso muy especial de subrogación, dado a que no existe el pago del tercero al acreedor; sino que el tercero le presta dinero al deudor para que éste pague al acreedor.

Derecho Civil LA IMPUTACIÓN AL PAGO Consiste en la expresa determinación por quien tiene derecho para ello de la deuda, a la cual se aplica el pago que efectúa cuando existen obligaciones de igual naturaleza. La imputación al pago, sólo cabe cuando entre acreedor y deudor existe una pluralidad de deudas, porque efectuando el pago no se sabría a cuál de éstas aplicar, salvo que el monto del pago sea equivalente al total de deudas vencidas, en cuyo caso no cabría imputación al pago, ya que todos los créditos quedarían satisfechos, La imputación al pago se practica de acuerdo a un orden de prelación, en primer lugar por el deudor, en su defecto por el acreedor y en defecto de ambos por la misma ley.

1.-

REQUISITOS DE LA IMPUTACIÓN AL PAGO. Para que se dé la imputación al pago se requiere: a) Pluralidad de deuda. b) Similitud en la naturaleza de la prestación. c)

Plazo vencido.

d) Que el acreedor sea el mismo, e) Que todas las prestaciones sean a su vez fungibles y homogéneas.

2.- REGLAS DE LA IMPUTACIÓN AL PAGO. Al momento de hacer el pago yantes de aceptar el recibo emitido por el acreedor, el deudor deberá señalar a cuál de ellas se aplica el pago, cuando existen varias obligaciones de la misma naturaleza, con prestaciones fungibles y homogéneas a favor de un solo acreedor. Es una copia del Art.1153 del C.C. Francés, sin embargo la ley prevé que este derecho del deudor sufre algunas restricciones: -

El deudor no puede imputar el pago a una deuda cuyo importe sea superior a la cantidad entregada, pues en todo caso se tendrá como pago parcial.

-

El que debe capital, gastos e intereses, no puede sin la aceptación del acreedor aplicar el pago al capital antes que a otros gastos, ni aplicar los gastos antes que a los intereses.

-

Cuando el deudor no ha indicado a cual de las deudas debe imputarse el pago, pero acepta el recibo del acreedor aplicando a cualquiera de ellas, no puede aplicar contra éste la imputación, salvo que exista alguna causa que impida practicarla. (Art.1158 C.C.)

-

Cuando no se expresa a qué deuda de hacerse la imputación, se aplica el pago a la menos garantizada, entre varias deudas igualmente garantizadas a la más onerosa para el deudor y entre varias deudas garantizadas y onerosas a las más antigua. Si estas reglas no se pueden aplicar la imputación al pago se hará proporcionalmente.

399

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales LA DACIÓN EN PAGO Denominada en Roma la DATIO IN SOLUTUM (Art. 1265 del C, C.) Consiste en una sustitución que hace el deudor con el consentimiento del acreedor de la cosa debida, por otra o por otro servicio para extinguir la obligación. Esta excluye de modo expreso el dinero. Así los prescribe el Art. 1265 del C.C. EL Art, I266 del C.C. estipula que las relaciones del acreedor con el deudor si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe del deudor el bien en pago, su relación con el deudor se regula por las reglas de la compra- venta. Ejm. Una casa que se da en pago de una deuda. EL PAGO INDEBIDO. Se produce cuando el deudor paga por error de hecho o de derecho una deuda, al considerarse obligado a ello (Art. I267 del C.C). Cualquiera que haya sido la forma de pago, se considera no válido por carecer de fundamento jurídico, y por tanto quien lo ha efectuado tiene el derecho de repetir contra quien lo haya recibido de buena o mala fe.

L-

2.-

REQUISITOS: a.

Entrega de un bien en calidad de pago.

b.

El propósito de cancelar la deuda.

c.

La falta de causa en razón de que el bien no era el debido (in debltum ex re ) o si existiendo la deuda ésta no sea de cargo de quien paga, ni a favor de quien recibe ( i n debitum ex personae).

SUPUESTOS DEL PAGO INDEBIDO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.El pago indebido puede darse en los siguientes supuestos: a) EL DOBLE PAGO.-Cuando por error se paga una deuda que ya estaba cancelada. b) EL PAGO EN DEMASIA.-Cuando equivocadamente se paga más de lo debido, de modo tal que esto puede dar lugar a solicitar la restitución del excedente c) EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A UNA CONDICIÓN AUN PENDIENTE.- Quien contrae una deuda bajo condición y paga sin que aquella se dé también incurre en pago indebido. d) EL PAGO DE UNA DEUDA A PLAZO SUSPENSIVO.-Según Eugenio Petit, quien ha prometido a plazo no es menos deudor que aquel que paga antes del vencimiento, porque paga lo que es debido y no puede en consecuencia repetir lo que pagó,

Todo pago hecho indebidamente da lugar a repetición por parte de quien pago, acción que la dirige contra quien pago y recibió de buena fe, como contra aquel a quien pago y recibió de mal fe, no teniendo en el primer caso derecho a cobrar indemnización por daños y perjuicios y en el segundo caso sí.

400

Derecho Civil LA TRANSACCIÓN .CONCEPTO. REQUISITOS Y CONTENIDO .DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS: RENUNCIA, MEDIACIÓN O BUENOS OFICIOS, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE .TIPOS DE TRANSACCIÓN. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE TRANSIGIR. LA TRANSACCIÓN. CONCEPTO Es una categoría jurídica en virtud de la cual dos o más personas extinguen obligaciones originarias, mediante un acuerdo en el que se hacen concesiones recíprocas, solucionando conflictos creados entre las personas (Art.1302 del C.C) En Doctrina algunos consideran la transacción como el modo de extinguir las obligaciones por ser un acto meramente declarativo, otros en cambio dicen que es un contrato por el cual las partes regulan y crean derecho al hacerse concesiones recíprocas. Así Salvat nos dice "El carácter contractual de la transacción resulta incontestable, por cuanto ésta produce efectos jurídicos simila­ res a cualquier otro contrato de obligaciones reciprocas, por cuanto no sólo se encarga de extinguir obligaciones, lo que muchas veces no ocurre, sino que produce en los contratantes la obligación de cumplir con lo transado". REQUISITOS DE LA TRANSACCIÓN. Para que se dé la transacción tienen que tenerse en cuenta los siguientes requisitos: a) Acuerdo de voluntades. b) Concesiones recíprocas. c) Debe contener la renuncia de las partes (Art. 1303 C.C). d) Debe versar sobre derechos patrimoniales. e) Debe hacerse por escrito bajo sanción de nulidad (Art. 1304 C.C). f)

Es onerosa.

CONTENIDO DE LA TRANSACCIÓN. Sólo se puede transar sobre derechos patrimoniales y sólo sobre ellos se pueden hacer con­ cesiones recíprocas. Hay bienes patrimoniales que no pueden ser objeto de transacción como: los bienes de uso público, los derechos de uso y habitación, la obligación de prestar alimentos, sobre la herencia futura, etc. Por otro lado cabe anotar que no se puede transigir sobre la acción penal que provenga de delito; pero sí sobre la responsabilidad civil que derive de aquello (Art. 1306), porque la responsabilidad penal es de orden público, pero independiente de la civil. CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN. Son rasgos distintivos de la transacción de la transacción:

401

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales a) Es un acto jurídico bilateral., es decir hay un acuerdo de voluntades que consecuentemente pone a ambas partes en la obligación de hacerse concesiones recíprocas. b) Debe ser a título oneroso. c)

Es consensual.

d) Es un acto indivisible, pues la nulidad o anulabilidad de algunas de sus estipulaciones acarrean la nulidad del acto de la transacción, salvo pacto en contrario entre las partes. DIFERENCIAS DE LA TRANSACCIÓN Y SIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS, RENUNCIA, MEDIACIÓN O BUENOS OFICIOS, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. 1.-

CON LA RENUNCIA. Se diferencia en que: a) Mientras la transacción es bilateral, la renuncia es unilateral. b) La transacción solo pesa sobre derechos patrimoniales, mientras que la renuncia se refiere a todos los derechos renunciares y no solamente a los crediticios. c) En la renuncia la persona abdica, abandona sus derechos, mientras que en la transacción sólo parcialmente. d) Mientras la transacción necesita de la acepción de la otra parte, la renuncia no. e) Se puede renunciar expresa o tácitamente, en cambio sólo se puede transigir por escrito bajo sanción de nulidad. f)

Solo se transa sobre derechos versar sobre derechos controvertidos o no controvertidos.

Se asemejan la transacción con la renuncia en que ambas suponen actos voluntarios. 2.-

CON LA MEDIACIÓN.- Se diferencia en que: a) La mediación es una figura jurídica de Derecho Internacional Público, mientras que la transacción es una figura jurídica de Derecho Privado. b) La mediación supone un arreglo pacífico de disputas internacionales, mientras que la transacción lo es también pero de discrepancias o disputas privadas. c) La mediación es una forma de lograr zanjar conflictos entre los Estados, en cambio la transacción lo es entre las personas de derecho privado. d) En la mediación siempre interviene un tercero tratando de apaciguar los sentimientos de agravio que pudieran haber surgido entre los Estados desavenido, en cambio en la transacción sólo intervienen las partes en la obligaciones.

Derecho Civil 3.-

CON LOS BUENOS OFICIOS.- Se diferencia en que: a) En los buenos oficios hay una participación amistosa de terceros para procurar solucionar pacíficamente una desavenencia entre estados; pero implica la menor participación posible del oficiante; en cambio la transacción sólo se da entre las partes que son siempre personas naturales o jurídicas del Derecho Privado. b) En los buenos oficios es el tercero el que pretende coadyuvar a las partes a que logren una solución pacífica; en cambio en la transacción son las propias partes, las que con su propia iniciativa deciden llegar a un buen arreglo. c)

Es una figura jurídica que corresponde al Derecho Internacional Público y por el cual un tercer Estado se ofrece a mediar en un conflicto para lograr una solución pacífica al problema entre Estados, en cambio la transacción es una figura jurídica pero de Derecho Privado, que la celebran las propias partes a iniciativa de ellas mismas. Se asemejan; sin embargo, ambas figuras porque tratan de dar solución pacífica a hechos controvertidos.

4.-

CON EL ARBITRAJE.- La transacción se diferencia del arbitraje en que: d) El arbitraje consiste en el fallo dictado por un tercero que pone fin a la contienda, en cambio la transacción diríamos que ambas partes lo deciden, es consensual. e) El arbitraje es una forma de administrar justicia, en cambio la transacción se da judicial o extrajudicialmente. f)

En el arbitraje interviene un tercero, que es el arbitro; en cambio en la transacción sólo las partes.

g) El arbitraje es una figura jurídica de Derecho Internacional Público y Privado; en cambio la transacción sólo es de Derecho Privado. Ambas figuras jurídicas se asemejan en que ambas para ser ejecutables tienen que ser apro­ badas por el juez. TIPOS DE TRANSACCIÓN: Hay dos tipos o clases de transacción: La extrajudicial y la judicial. a. LA TRANSACCIÓN JUDICIAL- Es la que se da dentro de un proceso judicial (Art. 1312 y 315 del C.P.C). La transacción judicial se ejercita de la misma forma que la sentencia, es decir surte los mismos efectos que ésta, puesto que es aprobada mediante auto judicial. b. TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL- Se da fuera del proceso judicial, se hace valer en la vía ejecutiva acorde con el Art. 1312 del C.C. y 693 inc. 5 o C.P.C. Es preciso señalar que los representantes de ausentes e incapaces para transar necesitan de autorización del juez, quien para ello escuchará al Ministerio Público y al Consejo de Familia, cuando lo estime conveniente. 403

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE TRANSIGIR: Tanto en el C.C como en el C.P.C encon­ tramos algunas restricciones a la facultad de transigir. Estas son: a) A LOS REPRESENTANTES DE AUSENTES E INCAPACES.- De acuerdo con el Art. 1307 del C.C los representantes pueden transigir con autorización del juez. b) TRANSACCIÓN DEL ESTADO Y OTRAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO.- Art. 336 del C.P.C. Según el cual el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los Órganos Constitucionales Autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidad, sólo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente. Esta exigencia es aplicable también a la conciliación al desistimiento de la pretensión y al proceso. LA MORA. CONCEPTO Y CLASES. MORA DEL DEUDOR Y MORA DEL ACREEDOR. CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS EN CADA CASO. LA CLAUSULA PENAL: CONCEPTO Y UTILIDAD DE ESTA FIGURA. DIFERENCIA CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y LAS FACULTATIVAS. POSIBILIDAD DE LA REDUCCIÓN DE LA CLAUSULA PENAL, ASI COMO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ULTERIOR. LA MORA CONCEPTO Es el retardo en el cumplimiento de la obligación. Según J. Arias Ramos es el incumplimiento justifica de la obligación por parte del deudor o la negativa injustificada del acreedor a recibir la prestación ofrecida por el deudor en tiempo oportuno. CLASES DE MORA: Existen dos clases de mora: Mora solvendi o debitoris.- Cuando es el deudor el que incurre en ella. Mora credendi o creditoris.- Cuando incurre en ella el acreedor. REQUISITOS DE LA MORA.- Son: -

La obligación debe ser válida y exigible.

-

Debe versar sobre una obligación civil,

-

Que retardo en el cumplimiento de la obligación.

-

Debe referirse a obligación o interpelación; sin embargo para nuestra Ley Civil no es necesario la intimación para que la mora exista.

LA MORA DEL DEUDOR. El deudor incurre en mora desde que el acreedor le exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación (Art. 1333 C.C). Sin embargo de acuerdo con la norma suscrita no es necesaria la intimación para que la mora exista:

404

Derecho Civil 1 o Cuando la ley o el pacto lo declaran expresamente. 2 o Cuando de la naturaleza o circunstancia de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla (Ejem. La entrega de un telescopio a un astrónomo para la observación para la observación de un eclipse solar en una determinada fecha, si no se cumple en esa fecha, carecería de utilidad para el acreedor que se lo entreguen después), 3 o Cuando el deudor manifiesta por escrito su negativa a cumplir con la obligación. 4 o Cuando la Intimación no fuese por causa imputable al deudor. 1.- EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.- Los efectos son: -

El deudor responde los daños y perjuicios que irrogue el retraso en el cumplimiento de la obligación y por imposibilidad sobreviniente aún cuando resulte imposible el cumplimiento de la misma de la misma por causa no imputable a aquel. Cuando a raíz de la mora del deudor la obligación resulte sin utilidad para el acreedor, éste puede revisar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios (Art. 1337 C.C).

2.- EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.- De acuerdo con el Art. 1338 del C.C el acreedor incurre en mora, cuando sin motivo legítimo se niega a prestar ofrecida por el deudor o no cumple con facilitar los actos necesarios para que se puede practicar la prestación, quedando obligado a indemnizar los daños ocasionados por su retraso. De igual manera el acreedor en mora asume los riesgos de la imposibilidad del cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor (Art. 1340 C.C). LA CLÁUSULA PENAL Se da cuando las partes para asegurar el cumplimiento exacto y oportuno de la obligación, de antemano señalan voluntariamente una pena a cargo del deudor y a favor del acreedor y que se hará efectiva en caso de retardo o irregularidad en el cumplimiento o ejecución de la obligación. CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN CON CLÁUSULA PENALLas obligaciones con cláusula penal tienen las siguientes características: a) Son Condicionales.- Su funcionamiento depende del incumplimiento o del retardo en el cumplimiento de la obligación b) Son Accesorias.- Porque se añade a la prestación principal, a cuyo cumplimiento contribuye. c) Son Subsidiarias.- Sustituye a la prestación principal. Solo puede exigirse en defecto del incumplimiento o el no regular cumplimiento de la obligación, porque está destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación.

405

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales d) Son Inmutables.- Porque ni el acreedor, ni el deudor pueden cambiar, e) Son Definitivas.- Porque una vez que surge el hecho condicionante es de exigibilidad, por parte del acreedor,, no pudiendo negar a cumplir el deudor, f)

Son de Interpretación Estricta.- Este carácter es adoptado por Llambías que considera que supone un derecho excepcional, Dice que pactada una cláusula penal para el cumplimiento, no puede darse para la simple mora.

UTILIDAD DE ESTA FIGURA. a) Permite prever de antemano una penalidad pecuniaria en caso de incumplimiento de la obligación, evitando tener que discutir posteriormente a cuánto ascienden los daños y perjuicios que irrogue aquel. b) Es persuasiva, por cuanto las partes saben con certeza a lo que se atienen en caso de incumplimiento. DIFERENCIAS DE LA CLÁUSULA PENAL CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. a) La cláusula penal se diferencia de las obligaciones alternativas, porque éstas son obligaciones principales, todas las prestaciones están en obligación y sólo una se da en solución; en cambio en la cláusula penal, ésta es una obligación accesoria. b) La cláusula penal es inmutable porque el acreedor ni el deudor la pueden cambiar, en cambio en las obligaciones alternativas el acreedor o el deudor al momento de elegir, pueden cumplir la obligación con cualquiera de las prestaciones. c) La cláusula penal está sujeta a que no se cumpla con la obligación principal, en cambio las obligaciones alternativas de todas maneras tienen que cumplirse. POSIBILIDAD DE LA REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL ASI COMO DE LA INDEMNI­ ZACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ULTERIORES. La cláusula penal puede ser reducida por el juez, cuando ésta fuese excesiva o la obligación hubiere sido irregularmente cumplida. Ejem. El deudor tiene que pagar si los muebles que le fueron enviados a hacer no salen exactamente al modelo que le fue encomendado, estableciéndose como penalidad que pague el mismo valor doblado (Art. 1346). Para exigir la pena no es necesario que se prueben los daños y perjuicios por el acreedor; sin embargo sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario (Art. 1343 C.C).

406

Derecho Civil

VIII. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Fuente de la obligación es siempre en última instancia la ley. No se concibe obligación que no tenga, directa o indirectamente, su origen en la ley. Así, tenemos que las obligaciones creadas en forma inmediata por el contrato tienen su origen mediato en la ley, en tanto que siempre es ésta la que confiere virtualidad jurídica al hecho, al cual sí le atribuyese como efecto el nacimiento de una obligación, entonces lo convierte en fuente de la misma. La ley no produce la obligación sino es a consecuencia de los hechos jurídicos, y son éstos los que se toman en cuenta a los efectos de clasificar las fuentes de las obligaciones. En tal sentido, fuentes inmediatas de las obligaciones, como causa eficiente de la relación obligatoria, son el negocio jurídico, en tanto resulta de la voluntad o poder del hombre de constituir sus propias relaciones jurídicas (ex volúntate), y la ley en tanto fuente directa, o propiamente hechos legalmente reglamentados (ex lege), considerados ¡dóneos por el ordenamiento jurídico para producir obligaciones. Entre las primeras, expresión de la autonomía privada, tenemos al contrato, la promesa unilateral, testamento, e Incluso a la "conducta social típica" o "contrato de hecho", y los llamados "contratos forzosos" en tanto que existan respecto de ellos un deber de celebrarlos. Entre las segundas, en las que interviene la soberanía del Estado creándolas o estableciendo los supuestos de hecho de los que nacerían, tenemos al pago indebido, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, el hecho ilícito, el delito, y otras situaciones previstas en la ley y reguladas como fuentes de obligaciones, consideradas todas, por tanto, obligaciones legales, inclusive el contrato forzoso, en tanto constituya una imposición sin contrato de la relación jurídica, en cuyo caso el término contrato resulta de dudosa aplicación. El más típico negocio jurídico (acto jurídico) obligatorio es el contrato, considerado por el Código Civil como fuente de obligaciones (ex contractu).

LOS CONTRATOS TEORÍA GENERAL Existen principios comunes a todos y cada uno de los contratos, en cuanto cada figura de contrato en concreto, aun teniendo un contenido peculiar, participa de una común naturaleza y es­ tructura, a las que corresponden siempre las mismas normas. Por tal motivo, todo contrato resulta de elementos constantes, producto del esfuerzo de abstracción, no obstante puede ser distinta la sustancia de cada una de las figuras singulares, Existen también reglas de las cuales participa un determinado grupo de contratos, como los onerosos o de prestaciones recíprocas, pero éstas concurren con las normas comunes a todos los contratos, a regular la disciplina del contrato singular. Finalmente, vienen las normas particulares a cada contrato, inspiradas en el peculiar contenido del mismo, las cuales se combinan con las reglas comunes a todos y con las propias de cada uno de los diferentes grupos. Adicionalmente, debe tenerse presente que el Código Civil en el Libro II trata del acto jurídico, regulando la disciplina del mismo, aplicable a todos los actos jurídicos, inclusive a los contratos. Y en la Sección Primera del Libro Vil se desarrolla la teoría general del contrato, que comprende las disposiciones generales de los contratos, el consentimiento, objeto, forma, los contratos preparatorios,

407

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales con prestaciones recíprocas, la cesión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la presta­ ción, la lesión, el contrato a favor de tercero, la promesa de la obligación o del hecho de tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras y las obligaciones de saneamiento. En suma, esta Sección del Código contiene las disposiciones aplicables al contrato, considerado como categoría general y abstracta, lo cual se corrobora con lo dispuesto por el Art. 1353, según el cual todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados (o atípicos), quedan sometidos a las reglas contenidas en dicha Sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. De lo expuesto tenemos que un contrato singular, como la compraventa, está sujeto a las reglas aplicables a los actos jurídicos como a las aplicables a los contratos en general.

EL CONTRATO PRIVADO: CONCEPTO, IMPORTANCIA Y FUERZA VINCULATORIA Concepto.- El contrato es definido por nuestro Código Civil como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (Art. 1351). Tal consistiría una definición legislativa. Pero el contrato podemos concebirlo como negocio jurídico (acto jurídico), como documento, como relación jurídica o como proceso. En el primer caso, el significado más auténtico tenido presente por la ley, el contrato viene a ser el negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral o plurilateral, es decir, la resultante negocial unitaria de declaraciones provenientes de dos o más partes, que inciden sobre relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial, creándolas, modificándolas, regulándolas o extinguiéndolas. Constituye así el instrumento para la autodisciplina de los intereses particulares; es decir, el consenso que dentro de los límites establecidos por el ordenamiento se presta a la realización de las más disímiles finalidades de las partes, diferenciándose de los negocios jurídicos de naturaleza familiar carentes de patrimonialidad. Como documento el contrato es un simple medio de prueba, o la materialización de un elemento constitutivo, cuando se trate de contrato solemne. Como relación jurídica se denomina contrato a la situación que sigue a la celebración del contrato, vale decir a la relación jurídica obligatoria (relación contractual) que nace, se regula, se modifica o se extingue como efecto de aquel. Finalmente, visto desde la dinámica del mismo, el contrato es un proceso que se inicia con los contactos sociales, tratativas, ofertas, consentimiento, ejecución, deberes poscontractuales, todo en una secuela sin separar en etapas. Importancia.- Cualquiera que sea su figura concreta el contrato tiene una función y contenido constante, cual es el de ser el instrumento con el cual se realizan los más diversos fines de la vida económica, mediante la composición de intereses opuestos. Como tal, el mismo llena de sí la vida jurídica, además de la vida económica, extendiendo su círculo de acción, también, a las relaciones internacionales entre particulares. La variedad posible del contenido económico del contrato hace de él una herramienta flexible y particularmente precioso para la sociedad, en tanto que interviene en todas las fases de la economía, se trate de producción, circulación, distribución y consumo. En suma, el contrato es indispensable para la vida en comunidad dada la función que cumple en la satisfacción de las necesidades del hombre, desde las más simples hasta las más complejas. Fuerza vinculatoria.- El contrato obliga a las partes que lo celebran a cumplir de manera satisfactoria las obligaciones asumidas y, en caso de incumplimiento, el Derecho contempla mecanis­ mos encaminados a su corrección o compensación. De allí que se haya llegado a sostener que "los contratos tienen fuerza de ley entre las partes", aunque en realidad la relevancia del contrato deriva

408

Derecho Civil de la norma jurídica, a la cual se encuentra subordinado en ese sentido. De tal manera, el contrato es un supuesto de hecho (fattispecie) caracterizado por el reconocimiento que el ordenamiento jurídico le da a la autonomía de los particulares por su intermedio, como instrumento de autorregulación de los Intereses individuales, y que se realiza en la medida en que el derecho atribuye a sus expresiones un valor y una eficacia adecuada a su función, estableciendo un vínculo entre las partes en torno a la observancia del contrato. La obligatoriedad del contrato, es decir, la sujeción a sus efectos surge, pues, del hecho de que las partes han aceptado libremente el contenido del mismo, y surge, además, de la confianza suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha hecho. Concurre también el principio del respeto a la palabra dada (pacta sunt sen/anda).

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. CONTRATO FORZOSO. EVOLUCIÓN, CRÍTICAS, REGLAS Y LIMITACIONES AL CONTENIDO DEL CONTRATO. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.- La necesidad del contrato guarda relación a la vez con el principio de la autonomía privada, en la medida que encuentra su fundamento en la idea misma de persona y en el respeto de la dignidad que a la persona le es debida. Esto es, que cada persona desarrolle la correspondiente libertad, según su propia voluntad, en sus relaciones jurídicas privadas. Se parte del criterio de que la ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones de los particula­ res, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica que el derecho positivo debe respetar. Ello implica un poder de autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de autorreglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al que la doctrina denomina "autonomía privada" o "autonomía de la voluntad". Dado el carácter de negocio jurídico bilateral o plurilateral del contrato, corresponde la idea de autonomía privada de las partes involucradas. Se trata, precisamente, de la exigencia del acuerdo que delimita el ejercicio de la autonomía privada de cada participante en cuanto que no puede decidir por sí solo, lo cual significa la necesaria consecuencia del reconocimiento de la autonomía del otro interesado. El contrato tiene, pues, su fundamento más hondo en el principio de autonomía privada o de autonomía de la voluntad. La autonomía privada en el campo contractual, se traduce en la "autonomía contractual" o "libertad contractual", la misma que comprende; a) libertad de conclusión o de contratación, en el sentido que cada uno puede decidir si quiere concluir la celebración o no de un contrato; b) libertad de elección de parte, el que quiere celebrar un contrato, puede escoger a la otra parte; c) libertad de elección del tipo contractual, según los fines que las partes se fijen; d) libertad de modificar el contenido legal de los contratos regulados por ley, conviniendo desviaciones de la regulación legal del tipo, en cuanto a normas dispositivas o supletorias; e) libertad de concluir contratos atípicos o innominados; f) libertad de forma, salvo en los casos de contratos solemnes; y g) libertad de determinar el contenido del contrato, dentro de los límites establecidos por las normas legales imperativas. De estas consecuencias de la libertad o autonomía contractual, las que tienen mayor relevancia son la propiamente llamada libertad de conclusión, denominada también libertad de contratar o de contratación, y la libertad de contenido, denominada propiamente libertad de configuración interna del contrato. EL CONTRATO FORZOSO.- La más fuerte injerencia imaginable a la libertad contractual se produce cuando alguien viene obligado a la conclusión de un contrato. Aparece así el contrato forzoso

409

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales como aquel en el que se impone el deber de celebrar. Se le llama forzoso por contraposición a los libres que, en teoría, nada constriñe a concluir. Sin embargo, esta compulsión no se circunscribe ne­ cesariamente a la libertad de contratación, sino que afecta también a la libertad para la determinación del contenido del contrato, vale decir, la libertad de configuración interna del contrato. La definición clásica de la contratación obligada se refiere, por eso, a la libertad de conclusión y de contenido, cuando se indica que contratación forzosa es la que con fundamento en una norma del ordenamiento jurídico a un sujeto de derecho sin actuación de su voluntad, en interés de un beneficiario le impone la obligación de concluir un determinado contrato o con contenido fijado por parte imparcial. Un ejemplo lo tenemos en el seguro obligatorio de automóviles. Se duda si realmente la contratación forzosa establece la conclusión de un contrato, en tanto que "forzoso" y "avenirse" son precisamente antitéticos. Es decir, la ¡dea de contrato forzoso aparece contradictoria en sí misma. No lo es en la medida que las partes se someten voluntariamente a ellos y celebran el contrato debido, en cuyo caso hay siempre contrato como acuerdo. El contrato celebrado en cumplimiento de la obligación legal, de un fallo judicial o de una orden de la Administración pública, no es menos contrato que cualquier otro. Distinta resulta la Imposición sin contrato de la relación jurídica, es decir, la admisión de una relación obligacional legal, que inmediatamente se ordena a la prestación. Ante la negativa del particular a otorgar el contrato, el ordenamiento o la autoridad reaccionan imponiéndole, sin su voluntad, el establecimiento de la relación jurídica de que se trate. No obstante, para tal caso de contratación forzosa se da el tratamiento que reciben los contratantes en el tráfico jurídico usual, es decir, se comprende que incluso en la contratación forzosa se regule la relación entre los interesados mediante contrato y no por ley. Capacidad para contratar e impedimentos La capacidad para contratar coincide con la capacidad general de obrar. Así, para contratar es necesario tener la correspondiente capacidad para obrar de ejercicio. Esta no es única para cualquier contrato, sino que varía de unos a otros, según la trascendencia que tengan para el interesado, El requisito de la capacidad para obrar refleja idoneidad del sujeto en relación con sus condiciones sico-físicas, etc., para celebrar el contrato. La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para celebrar, por sí misma, un acto jurídico cualquiera, como un contrato. Dicho requisito fluye de lo dispuesto por el artículo 140, inciso 1°, del Código Civil, En cada caso habrá de establecerse si estamos frente a contratos celebrados por absolutamente incapaces o relativamente incapaces (arts. 43 y 44 del Código Civil). En el primer caso, los contratos serán nulos (Art. 219, inc. 2°, CC), en tanto que en el segundo son anulables y susceptibles de ser subsanados por confirmación (Art. 221, inc. 1 o , y 320, CC). Existen situaciones intermedias en que los incapaces pueden celebrar contratos. El Art. 455 CC. autoriza al menor capaz de discernimiento a intervenir directamente como donatario. El Art. 456 permite al menor que tenga más de 16 años contraer obligaciones, siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen. Los mayores sujetos a cúratela tienen, a su vez, menor o mayor libertad de acción en el área contractual, según el grado de incapacidad que determine el juez. A lo expuesto se suma el caso previsto por el Art. 1358 CC, que confiere a los incapaces no privados de discernimiento la facultad de celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria.

410

Derecho Civil Dentro del ámbito en el que las personas son capaces para contratar, puede ocurrir que deter­ minados contratos les estén prohibidos. Se trata de la existencia de una prohibición legal que impide a determinadas personas celebrar determinados tipos de contratos. La capacidad o Incapacidad se encuentra siempre en función de las condiciones personales del contratante. Las prohibiciones, en cambio, se fundan en razones objetivas de conveniencia o inconveniencia de la celebración del tipo de contrato a que en cada caso la ley se refiere. Como consecuencia de ello, las incapacidades se refieren a toda clase de contratos, mientras que las prohibiciones se refieren sólo a tipos y supuestos determinados. Propiamente no es que se les Impida celebrar un tipo de contrato, sino de que siendo capaces para celebrar el tipo específico, les está vedado en algún caso concreto verificarlo por determinada circunstancia que la ley contempla. Son casos de prohibición los del artículo 1366 CC. , que prohibe que determinadas personas adquieran derechos reales, por contrato, legado o subasta pública, tanto directa o indirectamente o a través de testaferros, en razón de las situaciones que plantean sus diferentes incisos. Asimismo, se establece el impedimento de los cónyuges de contratar respecto de los bienes que integran la sociedad de gananciales en calidad de bienes sociales; lo cual significa que sí pueden contratar respecto de los bienes propios, o en todo caso, siempre que hayan establecido un régimen de separación de bienes (Art. 312, CC).

REGLAS Y LIMITACIONES AL CONTENIDO DEL CONTRATO Siendo la libertad de configuración interna una manifestación de la autonomía privada y, por ello, un poder reconocido por el ordenamiento jurídico, tal libertad sólo puede ejercitarse dentro de los límites que el propio ordenamiento le impone. La libertad de contenido no puede, obviamente, ser omnímodo. Según nuestro Código Civil, la libertad contractual está limitada, de manera expresa e inmediata, por su conformidad a las normas legales de carácter imperativo, tal como lo señala el artículo 1354 de dicho Código. También está limitada, de manera mediata, por el artículo V del Título Preliminar del Código, que establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La noción de libertad y autonomía no puede asimilarse a la de mero arbitrio, por lo cual, siempre presupone límites, ante todo aquel básico respeto por los intereses ajenos. La actividad de los particulares, permaneciendo libre, ha de someterse a la disciplina dictada por el ordenamiento que le impone una serie de reglas y límites, a los cuales han de sujetarse si es que quieren alcanzar sus propias finalidades dentro del derecho. En orden a ello, el Código Civil establece en su artículo 1355 que la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. La razón del artículo es regular el intervencionismo del Estado en la contratación, el cual se manifiesta a través de reglas y limitaciones impuestas, que se incorporan al contrato, formando parte de él, aun en sustitución de las cláusulas que en contrario hubieran sido puestas por las partes. Se trata de proteger el interés público y social, que aparecen vinculados a los principios del orden público; así como el interés ético relacionado, mas bien, con las buenas costumbres, respondiendo a criterios de moralidad.

ELEMENTOS Y CARACTERES DEL CONTRATO Elementos.- La tradición nos ha trasmitido la distinción entre elementos esenciales, elementos naturales y elementos accidentales del contrato. Los primeros son los requisitos generales del contrato

411

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales o los elementos de identificación de los singulares tipos contractuales, a falta de los cuales el contrato no es calificable como perteneciente a un determinado tipo o es nulo. Elementos esenciales serán el consentimiento o acuerdo de las partes, la causa, el objeto y la forma en tanto esta constituya requisito de validez del contrato. .

Consentimiento, es la concordancia de las dos o más voluntades declaradas de las partes que celebran el contrato. La causa, es la función económica social del acto de autonomía contractual. El objeto, es la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales, aunque en forma mediata o indirecta el objeto viene referido al objeto de la prestación, cual es el bien, servicio o abstención. La forma, en principio es un elemento natural de todo contrato en tanto que es el vehículo de exteriorizacidn del acuerdo de voluntades; sin embargo, en sentido técnico y preciso la forma constituye un requisito de validez cuando la ley o las partes hacen depender de ella el perfeccionamiento y la eficacia del contrato.

Los elementos naturales se identifican con parte del contenido legal de los singulares tipos contractuales que se introducen al contenido del contrato por normas derogables por voluntad de las partes es decir normas dispositivas supletorias (Ej. Saneamiento por evicción). Finalmente, elementos accidentales son aquellos meramente eventuales del contrato, como el término y la condición, que en el contrato se incluyen por voluntad de las partes y que afectan no a la validez, sino a la eficacia del contrato. Caracteres: a) Carácter temporal, lo que surte efecto es la relación jurídica obligacional. El contrato crea esta relación y luego ya no Interesa porque se agota cuando se cumple el consentimiento. b) Su función económica y social es la que hace al contrato que sea protegida por el derecho, es decir que tiene la tutela jurídica. c) Existe una distribución efectiva de riqueza, para cumplir esta función es necesaria la intervención del Estado pero no con límites (señalados en el Art. 2 de la Constitución. d) Carácter patrimonial, porque es susceptible de valoración económica. CONTENIDO PATRIMONIAL Para precisar el ámbito del contrato el artículo 1351° del Código Civil señala que la relación jurídica creada por éste debe ser patrimonial. La relación jurídica es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica, es decir, cuando son susceptibles de valora­ ción económica. Esta valoración debe medirse de una manera objetiva, es decir, con independencia de cuál sea la postura o actitud del sujeto con respecto a los bienes en cuestión. Así, por ejemplo, aun cuando el interés del sujeto respecto del bien sea puramente sentimental o de afección, la relación jurídica será patrimonial siempre que el bien sobre el que recaiga, objetivamente considerado, posea valor económico.

412

Derecho Civil CONCLUSIÓN DEL CONTRATO Conclusión del contrato es la concurrencia de las declaraciones de voluntad para formar una declaración conjunta de una voluntad común, o sea el consentimiento. Desde el momento en que la aceptación recoge la declaración contenida en la oferta, haciéndola suya, y es conocida por el oferente, el contrato queda concluido. La conclusión del contrato vendría a ser el evento final del procedimiento de formación del contrato, dando lugar al perfeccionamiento del mismo. Normalmente, la conclusión del contrato consensual lleva consigo el perfeccionamiento del mismo, porque no se necesita algo más para que el contrato produzca efectos. Sin embargo, puede ocurrir que el contrato esté sometido a una condición suspensiva o a la determinación de su contenido por un tercero. En estos casos se dice por un sector de la doctrina, que el contrato estará concluido (celebrado), pues las partes han llegado a un consenso definitivo, siendo innecesario un nuevo acuerdo de voluntades, no obstante lo cual no es perfecto (completo) pues no ha dado lugar a la producción de sus efectos. De acuerdo a ello debería entenderse entonces que el contrato queda concluido por el consentimiento. La formación del contrato en sentido estricto comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo, y que se definen como oferta y aceptación, teniendo en cuenta su contenido y la función que cumplen,

LAS TRATATIVAS La formación del contrato comprende actos o series de actos que preceden o pueden preceder a la perfección de un contrato. Es frecuente en los contratos de importancia económica o de cierta complejidad que antes de que se produzca el concurso entre oferta y aceptación las partes entren en los tratos preliminares de contenido muy diverso, en los cuales las partes no quedan obligadas sino, simplemente animadas por su voluntad de discutir como querrían vincularse. Constituye la etapa pre-contractual, que se inicia cuando una de las partes se pone en contacto con la otra o conjuntamente se dan tratos o avenguaciones sobre el negocio, y en la que debe estar presidida por una idea básica, la necesidad de actuar de buena fe. Una de las formas típicas de las tratativas es la invitación a ofrecer y la invitación a negociar. Invitación a ofrecer: hay invitación del proveedor de bienes y servicios dispuesto a contratas para lo cual le gustaría escuchar ofertas. Invitación a negociar: invitación a conversar, se comunica a la otra parte la posibilidad de llegar a un negocio. Características de las tratativas: -

No hay obligación de contratos.

-

Hay libertad para retirarse.

-

Hay interés en contratar.

-

Aunque las partes no asumen la obligación de llegar a un contrato asumen ciertos de­ beres (buena fe objetiva: lealtad, honestidad, etc). Si la buena fe debe presidir el período precontractual, es lógico suponer que la ruptura de las tratativas de mala fe es fuente de responsabilidad por culpa In contrahendo o responsabilidad precontractual,

413

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales EL PRECONTRATO La formación de un contrato puede en ocasiones producirse mediante un Iter negocial complejo, de formación sucesiva, que se inicia con la celebración de un contrato preliminar, al que se deno­ mina también precontrato, compromiso de contratar o promesa de contrato y al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo, Aunque la terminología puede resultar equívoca, el llamado precontrato es en sí mismo un contrato, puesto que supone la existencia de una concorde voluntad de las partes, Lo único que sucede es que esa concorde voluntad de las partes asigna al acuerdo entre ellas existente una pura función preliminar o preparatoria del contrato que en definitiva entre ellas se establecerá o podrá establecerse.

LIMITACIONES AL CONTENIDO DEL CONTRATO Si bien es cierto las partes en ejercicio de su autonomía privada pueden determinar libremente los términos del contrato que han convenido en celebrar, gozando entonces de la libertad contractual o libertad de configuración interna, también lo es que dicha autonomía privada está sujeta a ciertas limitaciones que le impone la ley, en efecto dicha libertad está limitada a las normas de carácter imperativo, conforme lo establece el artículo 1354° del Código Civil. La ley, por consideraciones de interés público, puede imponer limitaciones al contenido de los contratos. Los pactos que vayan en contra de estas disposiciones serán nulos, en concordancia con el artículo V del Título Preliminar del Código Civil que sanciona con nulidad todo acto jurídico que sea contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, Asimismo, dichos pactos nulos quedarán automáticamente sustituidos por las disposiciones legales imperativas que contravengan, ya que estas por su naturaleza forman parte del contenido del contrato de modo implícito e invariable. CLASES DE CONTRATOS Se han propuesto numerosos criterios de clasificación, los cuales se conjugan entre sí, llegándose a proponer el siguiente:

414

Por la prestación

Se clasifican en unilaterales y bilaterales.

Por la valoración

Onerosos y gratuitos.

Por el riesgo

Conmutativos y aleatorios.

Por la estructura

Simples y complejos.

Por el área

Civiles, comerciales y especiales.

Por la autonomía

Principales, accesorios y derivados.

Por la formación

Consensúales, formales y reales.

Por la regulación

Típicos y atípicos.

Por la función

Constitutivos, reguladores, modificativos y extintivos.

Por el tiempo

De ejecución inmediata, diferida e instantánea y de duración.

Derecho Civil Por los sujetos obligados : Individuales y colectivos. Por la posibilidad de ne­ gociación : De negociación previa y contratos de adhesión. Por el rol económico

: Contratos de cambio, de colaboración, de prevención, de custodia o conservación, de crédito, de garantía, de goce, de liquidación, de disposición, y de restitución.

OBJETO Y FORMA DEL CONTRATO OBJETO.- La doctrina está dividida en cuanto a la determinación del objeto del contrato. Para unos es la prestación o prestaciones que emanan de la celebración del contrato; para otras un bien, servicio, o abstención; otros sostienen que el contrato no tiene objeto sino sólo efectos, en tanto que el objeto constituiría propiamente un elemento de la obligación o relación jurídica consecuencia del contrato; finalmente, otros afirman que el objeto del contrato es la creación, modificación o extinción de una obligación. Esta última posición es la recogida por nuestro Código Civil en su artículo 1402. De lo dicho se observa que el objeto del contrato está considerado como un propósito, esto es, la creación, regulación, modificación o extinción de una obligación, y que, una vez lograda esa intención, el contrato ha cumplido básicamente su cometido y lo que sigue es la relación jurídica obligacional. Luego, objeto de la obligación es la prestación, sea de dar, hacer o no hacer; mientras que el objeto de la prestación estaría conformado por los bienes, servicios o abstenciones. Conforme al artículo 1403 del Código Civil, la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita; en tanto que la prestación en qué consiste la obligación y el bien que es objeto de ella, deben ser posibles, entendiéndose que se refiere a una posibilidad física y jurídica. Forma.- En sentido amplio la forma es el medio por el cual se exterioriza la declaración de voluntad, y en el caso del contrato el acuerdo de voluntades. La voluntad tiene que manifestarse de alguna forma para que aparezca y tenga trascendencia en el mundo del Derecho. En tal sentido, todo contrato tendría Implícita una forma determinada, utilizada por las partes como vehículo para exteriorizar su voluntad. Así, las partes podrán servirse de cualquier medio, siendo las más frecuentes la forma oral o la escrita. En sentido estricto la forma se impone como un medio concreto y determinado para la exte­ riorizaron de la voluntad contractual. Aparecen así los contratos solemnes o formales en oposición a los no formales, constituyendo la forma así entendida como un requisito esencial para la validez del contrato, bajo sanción de nulidad, a la que se denomina formalidad "ad solemnitatem". Se diferencia de la formalidad "ad probationem", en que la exigencia de la forma en estos casos es una facultad que queda librada a las partes, sin que esto afecte la validez del contrato. La formalidad "ad solemnitatem" puede ser legal o convencional, en la medida en que sea la ley o el convenio entre las partes el que lo imponga. El artículo 1352° del Código Civil consagra la formalidad "ad solemnitatem" que nace de la ley, mientras que el artículo 1411 se refiere a la que emana de la voluntad de las partes. Por su parte, el artículo 1412 viene referido a la formalidad "ad probationem".

415

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales EL CONSENTIMIENTO El consentimiento consiste en la concordancia de las dos o más voluntades declaradas de las partes que celebran el contrato, Se da por la exteriorización de las declaraciones y su integración en la oferta y aceptación. Estas declaraciones presuponen una voluntad interior que no interesa en el contrato, solo tiene que declararse la intención de contratar o de propuesta contractual. Cuando se habla de consentimiento contractual hay que mantener separados los siguientes fenómenos: a) La voluntad interna e individual de cada contratante, en al que puede valorarse el simple querer y el propósito que la guía; b) La declaración que el contratante emite y a través de la cual su voluntad es conocida por el otro contratante; y c) lo que puede llamarse la voluntad o intención común es decir, aquella zona en que las dos declaraciones coinciden, de lo contrario habría disenso o desacuerdo, pero no contrato,

CONCORDANCIA DE LAS DECLARACIONES El acuerdo de las partes consiste en el encuentro de sus respectivas manifestaciones o de­ claraciones de voluntad: el contrato se concluye o se perfecciona sólo si, o sólo cuando, se alcance plena y total coincidencia entre las declaraciones de voluntad provenientes de los contratantes. Un acuerdo parcial, que las partes hayan alcanzado en el curso de los tratos preliminares, no tiene efecto vinculante, sin perjuicio de la eventual responsabilidad precontractual o violación del principio de buena fe, no se puede distinguir entre puntos esenciales y puntos accesorios. La aceptación tiene valor de tal sólo si está totalmente conforme con la oferta, de lo contrario equivale a una nueva oferta que requeriría de la aceptación del oferente originario.

CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO El consentimiento es un fenómeno que resulta no sólo del concurso de las voluntades, sino de su combinación. Cada declaración debe ser emitida y, además, comunicada a la contraparte. Las dos declaraciones y las correspondientes voluntades se combinan, en el sentido de que se integran recíprocamente y son así, complementarias. La formación del contrato en sentido estricto comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo y que se suelen definir como propuesta u oferta y aceptación, teniendo en cuenta su contenido y la función que cumplen.

DISENTIMIENTO El disenso o disentimiento viene a ser el fenómeno de falta de encuentro de las voluntades de los contratantes. Existe falta de coincidencia, en otras palabras hay discrepancia en las declaraciones de las partes que quieren celebrar un contrato, pero finalmente no llegan a hacerlo por existir error en la declaración de una de ellas, sobre el sentido de la declaración de la otra. Esta falta de coin­ cidencia debe ser involuntaria, esto es que las partes deseen celebrar el contrato y, en tal sentido sus declaraciones de voluntad están dirigidas a ello, pero, por algo que escapa a su deseo no se produce la coincidencia de estas declaraciones, o sea la declaración conjunta de la voluntad común. Este algo es generalmente el error.

416

Derecho Civil El contrato es anulable o no existe por haber error en la declaración porque las partes no celebran el contrato aun cuando en realidad quieran hacerlo. Hay dos tipos de disentimiento: Manifiesto o Aparente: Cuando las partes obran sabedoras de la falta de encuentro de la oferta y la aceptación, caso en el cual no se pone en duda que jamás podrá considerarse concluido el contrato. Oculto o Malentendido: Se reduce al desacuerdo no advertido por las partes acerca del sentido en que cada cual entiende el contenido contractual. Es este desacuerdo el que depende del error en que incurre un contratante sobre el sentido de la declaración del otro, del que además, no se ha percatado.

TEORÍA DEL CONOCIMIENTO Y CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES Se entiende por ausencia el hecho de que una persona está separada de la otra o alejada de un determinado lugar o que, encontrándose físicamente presentes, no tengan posibilidad de diálogo por diferentes razones, como podría ser el hecho de hablar idiomas distintos. Habrá ausencia, por lo tanto, en la medida de que no exista entre oferente y destinatario una inmediata comunicación de voluntades. Para solucionar el problema de contratación entre ausentes se ha creado cuatro sistemas o teorías fundamentales: De la declaración, la expedición, la recepción y el conocimiento. La teoría del conocimiento o cognición, señala que el contrato se perfecciona desde que el oferente conoce la aceptación del recipiendario de la oferta. El contrato existe, por consiguiente, sólo cuando ambas partes están informadas de que hay acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de voluntades. Esta teoría es la asumida por nuestro Código Civil en el artículo 1374, adicionándose la presunción "juris tantum" de que la aceptación es conocida en el momento en que llegue a la dirección del oferente. La fórmula recogida por el código es en verdad una combinación entre los sistemas del conocimiento y la recepción. FORMACIÓN DEL CONTRATO FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA OFERTA La formación del contrato comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo como son la oferta y la aceptación. Constituyen en cierta forma los actos por medio de los cuales se realiza la participación de cada contratante. La oferta o propuesta es la declaración de voluntad que requiere de otro extremo para crear el contrato (contrato es la integración de oferta y aceptación). En especial constituye el acto de iniciativa, con el cual una de las partes, que recibe el nombre de oferente, propone a la otra, que eventualmente deberá aceptar, una determinada regulación de intereses

417

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales NATURALEZA JURÍDICA DE LA OFERTA Existen dos posiciones muy definidas en torno a determinar la naturaleza jurídica de la oferta para unos constituye un acto o negocio jurídico y para otros no, Conforme al primer criterio la ofer­ ta es una declaración de voluntad que tiene el efecto jurídico de obligar al proponente a no hacer acto alguno que haga imposible la ejecución de la relación que surgirá cuando la otra parte la haya aceptado, por lo cual es un negocio jurídico. Para quienes la oferta no reúne las calidades de acto o negocio jurídico, ella no consigue por sí misma el fin inmediato relacionado con alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, lo cual es conseguido por el negocio jurídico denominado contrato. Si bien la oferta contractual tiene una finalidad, que es la de hacer posible la celebración del contrato, tal finalidad queda frustrada si la oferta no es aceptada. En tal eventualidad la oferta es ineficaz, no es apta para producir efecto jurídico alguno, lo que determina que no pueda ser consi­ derada como un acto jurídico, sino como una declaración unilateral de voluntad en sentido estricto. Consecuentemente, la oferta no tiene vida propia, sino que está destinada a constituir conjuntamente con otra u otras declaraciones unilaterales de voluntad, una declaración bilateral o plurilateral de voluntad, que es la que produce efectos jurídicos como contrato.

DIFERENCIAS La oferta es algo concluyente, por lo que supone emitir una proposición definitiva, que encierra el ánimo de quedar obligado si la otra parte acepta. Diferente de la oferta es la invitación a ofrecer o a contratar, que se dan cuando el que desea celebrar el contrato, en vez de proponer su celebración en determinadas condiciones, anuncia simplemente que proyecta celebrarlo y pide que le sean dadas a conocer las condiciones en que estarían dispuestos a contratar a quienes interese. Habrá invitación a ofrecer, en términos generales, todas las veces que en la declaración no se hallen contenidos los elementos esenciales del contrato. La oferta al público es decir la destinada a persona incierta o a la generalidad, debe ser tenida como una mera invitación a ofrecer, conforme lo establece el Art. 1388 del Código Civil. Sin embargo, conforme al segundo párrafo de dicho artículo valdrá como oferta si el proponente Indica que su propuesta tiene carácter obligatorio. FORMA La oferta no requiere una forma especial, salvo para aquellos contratos que se exija una deter­ minada formalidad ad solemnitatem, o que así lo hallan acordado las partes. La forma de la propuesta debe ser idónea, según el caso, para una adecuada determinación del contenido contractual, y el mejor medio para esa finalidad es la declaración expresa, lo que no obsta para que pueda resultar de una conducta concluyente y unívoca (llámese declaración tácita). En todo caso, cualquiera que sea su forma, debe ser reconocible por su destinatario, pues de otro modo no serviría a su fin.

PLAZO La oferta es temporal, está sujeta a un plazo el cual puede ser determinado, determinable o indeterminado.

418

Derecho Civil Plazo determinado: Se señala el plazo de vigencia de la oferta. Plazo determinaba: El plazo puede ser destinado por las partes, recurriendo a un tipo de cálculo, operaciones o informaciones. Plazo indeterminado: El oferente no ha dicho hasta que momento vale su oferta.

TEORÍAS SOBRE LA VINCULACIÓN DEL OFERENTE Conforme a la teoría de la libertad de revocación, la oferta que no ha sido aceptada puede ser siempre revocada. Por otro lado, la teoría de la obligatoriedad de la oferta, sostiene la eficacia vinculatoria de la misma. El destinatario de la oferta tiene derecho de aceptarla o no, la oferta es obligatoria porque surte efectos, es decir vincula al oferente con el destinatario mediante nexo o lazo jurídico por el cual el oferente queda sujeto al aceptante y éste con su sola aceptación puede cerrar el contrato. De acuerdo con la posición tomada por el Código, la oferta, en principio, obliga al oferente. El artículo 1382 del código civil sanciona la obligatoriedad de la oferta, salvo que lo contrario resulte de su propia formulación, desde la naturaleza de la obligación planteada o, por último, de las circunstancias del caso, que pueden ser diversas. El principal efecto de la obligatoriedad de la oferta es que ésta debe ser mantenida durante todo el plazo de su vigencia, de tal manera que el destinatario está en la aptitud de aceptarla dentro de dicho plazo, dando lugar con ello a que el contrato quede concluido. CADUCIDAD Y REVOCACIÓN La oferta caduca, es decir, deja de ser obligatoria, cuando transcurre el plazo determinado o determinable establecido por el oferente para la aceptación sin que se haya producido ésta. Si no se ha establecido ningún plazo, siendo así indeterminado, habrá de entenderse vigente por todo el tiempo que la buena fe o los usos, atendiendo a la naturaleza del contrato, impongan; fuera del cual, igualmente caduca. También caduca la oferta cuando el destinatario la rechaza, o cuando éste muere o deviene en incapaz. El artículo 1375 del Código establece que la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él. El artículo 1385, por su parte, plantea en tres incisos diferentes hipótesis que se traducen en la caducidad de la oferta, o sea, en el hecho de que ésta pierde fuerza vinculante, siendo el plazo indeterminado. El primer inciso se refiere a la propuesta hecha a una persona con la que se está en comunicación inmediata (contratación entre presentes) sin que le haya concedido plazo, y el recipiendario no se manifiesta en el instante. El segundo inciso se refiere a la contratación entre ausentes, también en caso de inexistencia de plazo, siendo el razonamiento lógico el de considerar que deberá transcurrir un tiempo suficiente para que la respuesta llegue a conocimiento del oferente, por el mismo modo de comunicación empleado por éste, fuera del cual la oferta igualmente habría caducado. El tercer inciso consagra el principio de la libertad de revocación, cuando establece que caduca la oferta si antes de ser recibida o simultánea­ mente con ella llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente. La revocación de la oferta es, así, una declaración de voluntad de dejarla sin efecto de carácter recepticio, pues debe ir dirigida necesariamente al destinatario de aquélla. Finalmente, el Art. 1387 establece que la muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determina la caducidad de ésta.

419

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales CLASES DE OFERTA Ofertas alternativas.- Cuando el oferente formula varias ofertas al destinatario, en quien sólo queda la posibilidad de elegir una de ellas, quedando automáticamente rechazadas las demás (artículo 1377, CC). Ofertas cruzadas.- Cuando las dos partes efectúan recíprocamente y simultáneamente ofertas y estas son coincidentes, se refieren a lo mismo, expresan una intención común. En tal caso el contrato se perfecciona con la oferta que resulte aceptada en primer término (artículo 1379, CC). Ofertas al público.- Es una propuesta que tiene todos los requisitos exigidos a la oferta y además esta oferta no va dirigida a persona particular, sino a una generalidad de terceros, va dirigida al público en general, a todos los que puedan estar interesados en la oferta.

LA CONTRAOFERTA El artículo 1376 dispone que la aceptación tardía y la aceptación oportuna que no sea con­ forme a la oferta equivalen a una contraoferta. Expresándolo en otros términos, el artículo quiere decir que la declaración tardía del destinatario de la oferta y la declaración oportuna del mismo que modifica la oferta, reciben el tratamiento de una nueva oferta. Así, si la aceptación es extemporánea o la oferta no es aceptada íntegramente, y aquel a quien se dirigió le introduce modificaciones que somete a la consideración del primer oferente, nos encontramos ante una segunda oferta, que sigue a la desestimación o rechazo de la primera, en cuyo caso el oferente ha pasado a serlo a quien esa primera oferta iba dirigida. Nada impide, sin embargo, que el oferente considere eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones, y así lo señala el segundo párrafo del artículo 1376, con el propósito de alentar la celebración de los contratos y a condición que dé inmediato aviso en ese sentido al acep­ tante. En este caso, el aviso no tiene el carácter de una nueva declaración contractual. Su finalidad es simplemente informar al aceptante que el contrato se ha celebrado, no obstante haber llegado la aceptación a conocimiento del oferente en forma tardía o aun cuando se introdujeron modificaciones en la oferta. El aviso no es propiamente una aceptación. LA ACEPTACIÓN CONCEPTO La aceptación viene a ser una declaración de voluntad emitida por el destinatario de la oferta y dirigida al oferente mediante la cual aquél comunica a éste su conformidad con los términos de la oferta. En efecto, es el medio a través del cual el destinatario manifiesta su adhesión a la pro­ puesta, tal como le ha sido formulada por la otra parte. Y, en ese momento, el del encuentro y de la congruencia de los actos dispositivos de las partes interesadas, se celebra el acuerdo. Así como la oferta es la última proposición contractual, desde que contiene la propuesta definitiva que el oferente hace al destinatario, la aceptación es la última declaración contractual, pues con ella se forma el contrato, sin necesidad de ninguna declaración o intervención del oferente. 420

Derecho Civil El aceptante, en principio, no propone nada al oferente, sólo le comunica que con su aceptación ha quedado concluido el contrato,

NATURALEZA JURÍDICA Su naturaleza jurídica es la misma que la de la oferta, es decir, constituye una declaración de voluntad unilateral en sentido estricto, Tanto la oferta como la aceptación son declaraciones de voluntad que, integrándose la una con la otra mediante la incorporación de la primera a la segunda, dan ambas lugar a la formación del contrato. La oferta y la aceptación constituyen las únicas declaraciones de voluntad aptas para concluir el contrato, Cuando se unen, esta unión produce el acto o negocio bilateral. Empero, cada una de ellas, separada de la otra, son meras declaraciones de voluntad en sentido estricto, cuya existencia sólo tiene sentido si preparan el camino para celebrar el contrato, que de no verificarse, haría que aquellas desaparezcan del ámbito jurídico sin dejar huella alguna,

CARACTERÍSTICAS a) Coincidencia o congruencia con la oferta, para ello hay que analizar el contenido y no la apariencia externa de la oferta. b) Denota intención seria y definitiva de contratar. c) Es oportuna, no es requisito de validez sino de eficacia, ya que debe darse dentro del plazo de vigencia de la oferta. d) Va dirigida al oferente, de lo que se advierte su carácter recepticio. e) Presenta forma o solemnidad cuando la oferta lo requiere. f)

Cierra la etapa contractual porque el aceptante tiene el poder inmenso con la aceptación de reflejar el contenido del contrato.

FORMA Como el caso de la oferta, cuando se trata de contratos solemnes la aceptación debe observar la formalidad requerida para el respectivo contrato. Rige entonces el principio de libertad de forma en la declaración de aceptación, que puede incluso consistir en conductas concluyentes (arrojar moneda al surtidor automático, o principiar la ejecución del contrato propuesto), Sólo será preciso que la aceptación se haga bajo forma determinada cuando así lo exige la ley para el contrato en formación, o la oferta o anteriores estipulaciones de las partes. El artículo 1378 del Código Civil estipula que no tiene efecto la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente.

421

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales SITUACIONES: OPORTUNIDAD Se pueden plantear dos hipótesis fundamentales en las cuales la fase de la aceptación adquiere distinta relevancia práctica y el problema de la formación del contrato se ofrece en términos diferentes. Puede ocurrir que la aceptación se haya efectuado en presencia del proponente, quien por ello tuvo inmediato conocimiento. En este caso el acto de adhesión no reviste de por sí mayor alcance y la celebración del contrato, que se verificó instantáneamente, no da lugar a ningún problema. Pero también puede suceder que transcurra un intervalo prolongado de tiempo entre la emisión de la aceptación y su conocimiento por parte del proponente, lo cual se presenta en el caso de contrato entre ausentes. Aquí el acto de aceptación se distiende en el tiempo, con lo cual surge el problema de determinar el momento en que deba considerarse el acuerdo.

PERFECCIONAMIENTO La fase de perfeccionamiento de la aceptación viene a coincidir con la de la celebración del contrato. La formación del contrato comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo, que son la oferta y la aceptación, Con la aceptación concluye el ciclo formativo del contrato, momento en el cual se celebra el acuerdo. Si bien la aceptación existe desde el momento en que es declarada; empero, dado su carácter recepticio, no produce el efecto que le es propio, o sea dar lugar a la conclusión o perfeccionamiento del contrato, sino a partir del momento en que es conocida por el oferente. Resulta así que la aceptación existe a partir del momento de su decla­ ración, pero no es eficaz sino desde que es conocida por el oferente. Conforme al artículo 1373 el contrato ha de considerarse formado o perfeccionado en el momento y lugar en que el proponente tiene conocimiento de la aceptación. Evidentemente no existen problemas cuando la contratación se celebra entre presentes, dado que en ella la oferta y la aceptación son coetáneas y no media un intervalo de tiempo considerable entre las declaraciones de voluntad de las partes. En cambio sí se suscitan problemas tratándose de la formación de un contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en que se formula la aceptación y aquél en que esta es conocida por el oferente. Por razón de la conjugación de los artículos 1373 y 1374 del Código Civil el momento de la formación de los contratos con falta de comunicación inmediata puede ser, bien cuando la declaración de aceptación es entregar personalmente al oferente y este se entera de su contenido o bien cuando llega a la dirección del oferente.

EL SILENCIO El silencio, en sí mismo y por sí mismo, no tiene valor jurídico de consentimiento tácito; sólo puede tener semejante valor si las circunstancias en las que se observa o que lo acompañan permiten atribuirle el significado de comportamiento concluyente. Así, el silencio circunstanciado o cualificado se produce cuando se haga una oferta frente a la cual se produzca un silencio que terminara teniendo valor de aceptación. El silencio tiene, pues, valor neutral frente a la oferta, no es rechazo ni aceptación salvo en ciertos casos (artículo 1381, CC):

422

Derecho Civil -

Por costumbre se pueden dar supuestos en los que por razones prácticas no se quiere la aceptación sino que el simple silencio de aceptación puede ser particular o generaliza.

-

En la invitación a ofrecer hay declaración o interés de contratar y la contra parte hace oferta si esta no es contestada este silencio será aceptación se le ha puesto deber de diligencia al invitante al decir que no quiere contratar. Se forma contrato cuando ha pasado el tiempo necesario en el cual se produce el rechazo.

-

Por el acuerdo previo entre las partes vía pre-contrato.

RENUNCIA Y REVOCACIÓN Dentro de la línea de pensamiento fijada para los casos de la oferta (artículo 1385, inciso 3o, CC), se aplica la misma tesis respecto a la revocación de la aceptación, la que es también sus­ ceptible de retractación por parte del destinatario de la oferta y aceptante a la vez. De tal manera, la aceptación ya dada puede ser revocada, con tal de que la revocación llegue a conocimiento del proponente antes de la aceptación. Debe tenerse presente que aun cuando la aceptación exista en tanto es declarada por el aceptante, no es eficaz sino a partir del momento en que es conocida por el oferente, oportunidad en que da lugar a la conclusión del contrato. De allí que no exista inconve­ niente conceptual para que el aceptante pueda retractarse de su aceptación antes que ésta llegue a conocerse por el oferente, por cuanto todavía no es una aceptación eficaz. Así lo ha previsto el Código Civil en el artículo 1386, al sancionar en dicho supuesto como inexistente a la aceptación oportunamente revocada. No cabe la retractación de la aceptación si es que la aceptación misma ha llegado antes a conocimiento del oferente, en virtud que por este hecho ha dejado de ser aceptación para dar lugar a la conclusión del contrato. Por tal motivo, para que pueda funcionar la retractación de la aceptación es necesario que el aceptante utilice para emitirla un medio de comunicación más rápido que el utilizado para comunicar su aceptación. La retractación de la aceptación tiene relevancia cuando oferente y destinatario no se encuentran en comunicación inmediata, vale decir, entre personas distantes o ausentes, aplicándose al respecto, al igual que en el caso de la oferta, lo previsto en el artículo 1374 del CC.

CONTRATACIÓN EN MASA La evolución económica y social experimentada en los últimos tiempos ha dado lugar a una serie de mutaciones importantes en el régimen jurídico de los contratos. Un tráfico económico cada vez más acelerado ha ido dando origen a la aparición de una serie de modalidades contractuales de muy difícil encasillamiento en el régimen jurídico tradicional, en el que el contrato es un acuerdo de voluntades, un compromiso libremente convenido entre intereses contrarios. Aparecen así los contratos en masa o contratos - tipo, impuestos a sus clientes por grandes empresas mercantiles e industriales y referidos muchas veces a la utilización de bienes y servicios imprescindibles en la vida cotidiana (agua potable, gas, energía eléctrica, teléfono, etc). Son contratos determinados por una producción masiva de bienes y servicios, que hace imposible la discusión individualizada de con cada usuario

423

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales o consumidor, lo que origina una situación de prepotencia de una de las partes. De ella nacen los contratos de adhesión, contratos por formulario o contratos con condiciones generales.

CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES Se produce cuando no hay posibilidad de comunicación inmediata, Hay casos en los que no hay comunicación inmediata pero sin presencia jurídica. Ejemplo en el caso de los negociantes que hablan distinto idioma al nuestro. Para solucionar el problema de contratación entre ausentes nuestro Código Civil ha adoptado en el artículo 1374 la teoría del conocimiento, según la cual el contrato se perfecciona desde que el oferente conoce la aceptación del destinatario de la oferta. El contrato existe, por consiguiente, sólo cuando ambas partes están informadas de que hay acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de voluntades; adicionándose la presunción "juris tantum" de que la aceptación es conocida en el momento en que llegue a la dirección del oferente.

CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES La contratación entre cónyuges es siempre posible si es que los esposos hayan establecido un régimen de separación de bienes o tengan bienes propios. Se establece el impedimento de los cónyuges de contratar respecto de los bienes que integran la sociedad de gananciales en calidad de bienes sociales; lo cual significa que sí pueden contratar respecto de los bienes propios, o en todo caso, como está dicho, siempre que hayan establecido un régimen de separación de bienes (Art. 312 CC), CONTRATO POR ADHESIÓN El contrato por adhesión, considerado en sí mismo, es una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonomía privada manifestada por la libertad de conclusión del contrato, la determinación de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptará la oferta; en el segundo, la rechazará. El artículo 1390 del Código Civil establece que el contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. Características:

424

-

Todas las cláusulas han sido redactadas previa y unilateralmente por una de las partes, quedando el destinatario en la sola alternativa de adherirse o no, es decir, de celebrar o no el contrato.

-

El esquema planteado en forma unilateral consiste en un conjunto de cláusulas o estipula­ ciones que se predisponen para ser ofrecidas en bloque, sin que exista capacidad o poder de negociación,

-

Tienen carácter técnico, se usa un lenguaje complicado (pueden conducir a un abuso de la buena fe del consumidor).

Derecho Civil -

Son redactados generalmente con letra pequeña.

-

El destinatario de la oferta o propuesta no es en términos generales un individuo determinado, sino un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero.

LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Son aquellas redactadas previa y unilateralmente par una persona o entidad en forma general y abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos. Son cláusulas que se predisponen de una vez por todas para regular los problemas principales que se pueden presentar en relación con la disciplina contractual de determinados conflictos, y que constituyen, así, un reglamento agregado al contenido esencial del contrato, destinado a tener aplicación en todo caso específico, Independientemente del reenvío que a él puedan hacer las partes. El artículo 1392 del Código Civil estipula que las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Características: -

Las cláusulas generales no son contratos, vienen incorporadas a la oferta. Son estipulaciones abstractas a las que el contratante se adhiere cuando suscribe el contrato individual.

-

Son generales y abstractas.

-

Se presentan en bloque pero no impide la discusión para que la oferta sea modificada. En ellas cabe una cierta capacidad de negociación.

-

Permiten ahorrar tiempo en tanto dan rapidez a la contratación.

-

Tienen la virtud de ser completas, específicas y detalladas, constituyendo un factor de seguridad para las partes.

LOS CONTRATOS PREPARATORIOS CONCEPTO, FORMALIDAD Y FUNCIÓN QUE CUMPLEN El contrato preparatorio se presenta cuando ambas partes o una de ellas se obligan a estipular luego un contrato, que por contraste se le denomina definitivo. Su utilidad radica en que la formación de un contrato puede en ocasiones producirse mediante un iter negocial complejo, de formación sucesiva, que se inicia con la celebración de un contrato preliminar o preparatorio, y al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo. Aunque la terminología puede resultar equívoca, el llamado contrato preparatorio según nuestro Código Civil, es en sí mismo un contrato, puesto que supone la existencia de una concorde voluntad de las partes. Lo único que sucede es que esa con­ corde voluntad de las partes asigna al acuerdo entre ellas existente una pura función preparatoria del contrato que en definitiva entre ellas se establecerá o podrá establecerse. Estos contratos carecen de

425

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales un fin económico propio inmediato y constituyen un medio de asegurar la celebración o la aplicación futura de otros, que serán los definitivos, Son contratos preparatorios el compromiso de contratar, el contrato de opción, el contrato de corretaje y mediación, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria, El Código Civil regula como contratos preparatorios al compromiso de contratar y al contrato de opción, y para ambos establece como causal de nulidad el supuesto de que no se celebren en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad (artículo 1425 CC). El propósito del precepto no es otro que el de sancionar con nulidad la inobservancia de la forma solemne (ad solemnitatem) en el contrato preparatorio, cuando ésta se exige al contrato definitivo, El contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria lo regula en el capítulo referido al arbitraje.

EL COMPROMISO DE CONTRATAR Por el compromiso de contratar, según el art, 1414° del C. C„ las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. El compromiso de contratar debe contener minuciosamente los elementos esenciales del contrato definitivo. Así por ejemplo: El contrato de compraventa tiene sujetos y objeto y forma. También el compromiso de contratar, debe contener por lo menos, estos elementos, aparte de otros, que las partes deseen, como una cláusula penal, la condición, el modo y plazo.

Plazo: El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año. En caso de que las partes hayan pactado un plazo mayor, se reducirá a un año, A falta de plazo convenido se considerara que es de un año. (Art. 1446°) Renovación: El contrato de compromiso de contratar, puede ser renovado una vez vencido el plazo determinado por la partes, por el plazo máximo de un año y así sucesivamente. Derecho de una de las partes en caso de injustificada negativa del obligado. De conformidad al art. 1418° del Código Civil la injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo, otorga a la otra parte, alternativamente, dos derechos: 1.- Exigir judicialmente la celebración del contrato, o. 2.- Solicitarse deje sin efecto el compromiso de contratar. En cualquiera de los casos, el perjudicado con el incumplimiento, tiene derecho a solicitar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

EL CONTRATO DE OPCIÓN Es un contrato en virtud del cual, una parte se compromete a conceder a la otra en forma exclusiva y temporal, el derecho a decidir a su solo arbitrio, la conclusión de un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer contrato. Según el art. 1419° del Código Civil. "Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a la declaración de celebrar en el

426

Derecho Civil futura un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no, El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, sugiere la siguiente definición del contrato de opción: es el "Contrato por virtud del cual una de las partes se obliga irrevocablemente a mantener vigente por cierto tiempo y en determinadas condiciones que se precisan, una oferta exclusiva en favor de la otra parte para que por decisión potestativa de ésta, se celebre un futuro contrato definitivo en tales condiciones, el cual quedará perfeccionado por la sola aceptación oportuna de la oferta. Las características del contrato de Opción son las siguientes: 1, Es un contrato, 2, Su finalidad es que una de las partes tenga el derecho, por su sola decisión de constituir otro contrato. 3. Su efecto es necesariamente futuro. 4. Es un contrato preparatorio 5. Es un contrato principal. 6. Es un contrato que deja al beneficiado en libertad absoluta para aceptar EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL Semejanzas y diferencias: Se conoce como contrato por persona a nombrar a la estipulación contractual en virtud de la cual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las partes se reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una tercera persona que asumirá sus derechos y obligaciones derivados de este contrato. No se trata, pues, de un contrato, sino, de un pacto típico accesorio de un contrato. Al respecto, el artículo 1473 del CC establece que al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto. La cesión de posición contractual o cesión del contrato es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares originales de una determinada relación contractual, cede a un tercero dicha titularidad a fin de que, manteniéndose objetivamente intacta la relación contractual, ella vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde luego con el asentimiento de éste. Puede decirse que la cesión de contrato es el acto jurídico mediante el cual una de las partes originarias de la relación obligacional creada por un contrato (llamada cedente) con el consentimiento imprescindible de la otra parte originaria (llamada cedido), permite realizar la llamada "circulación del contrato", es decir, la transferencia a un tercero (llamado cesionario) de la titularidad de dicha relación, la cual permanece idéntica en su dimensión objetiva; de tal forma que, a través de esa sustitución negocial del tercero en la posición de "parte" del contrato, dicho tercero subentra, en lugar del cedente, en la totalidad de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato celebrado entre el cedente y el cedido. A la luz de la noción dada de la cesión de posición contractual, denominada también cesión de contrato, resulta que esta última es inadecuada, pues queda evidente que lo que se cede no es el contrato como acto jurídico, sino la relación obligacional creada por él para cada una de las partes contratantes. El artículo 1435 del Código Civil establece que en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. Añade como requisito del mismo, que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión.

427

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En el contrato por persona a nombrar se acuerda que una de las partes se reserva el derecho de designar a un tercero que finalmente adquirirá la condición de contratante con efecto retroactivo desde el momento de celebración del contrato. En cambio, en la cesión de posición contractual no existe tal reserva de nombramiento, ocupando el cesionario la posición contractual del cedente sólo a partir del momento en que existe consentimiento para la cesión por parte del cedente, cesionario y cedido, Conviene precisar que si el cedido hubiese prestado su consentimiento previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato tendrá efectos sólo desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta, según lo establece el referido artículo 1435, COMPARACIÓN DE ESTAS FIGURAS CON LA OPCIÓN MEDIATORIA Primero ¿Qué es la opción mediatoria? La opción mediatoria ha sido recogida en el Código Civil con el propósito de facilitar la con­ tratación, considerándose que no existe obstáculo para que se establezca la reserva a señalar la persona con la que se entenderá el vínculo definitivo, en caso de que se ejercite la opción, Señala el artículo 1421 que es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo. La opción mediatoria implica, que si bien el optante recibe exclusivamente el derecho, no lo recibe necesariamente para sí, sino también puede transferirlo a un tercero. Sólo el optante tiene estas facultades y es en estos términos que debe entenderse la exclusividad. Segundo: Comparación con el contrato por persona a nombrar y la cesión de posición contractual La opción mediatoria se asemeja al contrato por persona a nombrar en tanto que en ambos existe reserva de nombrar posteriormente a un tercero con quien se establecerá la relación contractual, con la diferencia que la opción mediatoria es aplicable exclusivamente al contrato preparatorio de opción en tanto que el contrato por persona a nombrar es aplicable a todos los contratos definitivos, sean nominados o innominados, teniendo como única limitación la contenida en el segunda párrafo del artículo 1473 del C.C, según el cual la reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representación o es indispensable la determinación de los contratantes. En cuanto a la cesión de posición contractual la diferencia de esta figura con la opción mediatoria estaría, precisamente, en que en ésta existe la reserva de una de las partes de designar al tercero; en tanto que en la cesión de posición contractual no existe tal reserva de designación.

EL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO La regla general es que el contrato produce efectos solamente entre las partes que lo otorgan y sus herederos. No produce efectos respecto de estos últimos cuando se trata de derechos y obli­ gaciones no transmisibles. La eficacia del contrato se presenta respecto de terceros cuando estos últimos han sido ajenos a su celebración. Es este último supuesto cuando nos encontramos con el llamado contrato en favor de tercero. Terceros, respecto de un contrato dado, son todos aquellos

428

Derecho Civil que no han sido autores del mismo. La ley autoriza que un tercero extraño a la relación creada sea quien se beneficie con aquélla. Esto es lo que el Código actual legisla como "contrato en favor de tercero". Al respecto el artículo 1457 nos da el concepto al señalar que por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona. Agrega luego que el estipulante debe tener Interés propio en la celebración del contrato. De este dispositivo fluyen los elementos del contrato en favor de tercero y, concretamente, quiénes son sus sujetos, esto es, el estipulante y el promitente, y cómo el tercero que se beneficia de la prestación debe ser una persona extraña a la relación contractual.

LA PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO Normalmente, quien contrata se compromete a satisfacer directamente una prestación de dar, hacer o no hacer. Puede suceder, empero, que ello no sea posible por consideraciones personales o de otro orden o que haya interés en que alguien se obligue o ejecute un acto, pero quien así lo requiere no pueda conseguirlo y exista en cambio quien tenga la posibilidad de lograrlo. Se trata de situaciones que pueden presentarse bajo diversos matices y que legislativamente han sido resueltas a través de la denominada "promesa de la obligación o del hecho de un tercero". El artículo 1470 del Código Civil establece el concepto y alcances de la promesa, señalando que se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante, si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente. Se advierte que la obligación del promitente es una obligación de hacer, de realizar una actividad propia dirigida a que el tercero se obligue o efectúe el hecho prometido. Se encuentran dos matices de la promesa, o bien que el tercero asuma una obligación o que cumpla el hecho prometido. Quien se obliga es el promitente en cualquiera de estos dos sentidos: obtener el asentimiento del tercero para obligarse a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer que favorezca al promisario o a quien éste designe; o lograr que el tercero ejecute un hecho determinado que puede consistir en un dar, hacer o no hacer en favor del promisario o tercera persona. En cualquiera de estos casos, la no obtención por parte del promitente de la obligación o del hecho del tercero dará lugar a que deba indemnizar al promisario.

RESCISIÓN La rescisión es el acto a través del cual se deja sin efecto el contrato por una razón que existía en el momento en que se celebró. De lo expuesto aparece que si bien en la rescisión el contrato no se encuentra viciado en su origen de un modo que determine su nulidad o anulabilidad, tiene, empero, un germen que puede conducirlo a su disolución el artículo 1370 del C.C. dispone que la rescisión deja sin efecto (no lo invalida) un contrato por causal existente en el momento de su celebración. Se considera que el contrato se celebró válidamente, pero que por razón de la rescisión queda sin efecto, o sea es ineficaz. El contrato rescindido deja de dar lugar, por lo tanto, a la creación, regulación, modificación o extinción de la relación jurídica patrimonial, pero se reconoce su validez. Esto determina que el contrato rescindible sea provisoriamente eficaz, pero sujeto a la declaración judicial de ineficacia a causa de su irregularidad.

429

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales RESOLUCIÓN La resolución presupone, a diferencia de la rescisión, un acto por el cual el contrato queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes. La relación contractual nace pura, y es sólo después que se presentan acontecimientos que determinan la pérdida de su eficacia. El artículo 1371 del C.C. establece que la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.

DIFERENCIAS Y EFECTOS ENTRE RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN La diferencia entre rescisión y resolución radica entre en la primera se deja sin efecto un contrato por causal existente en el momento de celebrarlo, lo que justifica la retroactividad de sus efectos; mientras que la resolución deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente o posterior a su celebración, lo que explica que opere sólo a partir de que ocurre la causal y sobre el elemento contractual que está vigente en ese momento, es decir la relación jurídica patrimonial creada por el contrato. Otra diferencia está en que la rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración. En cambio, la resolución se invoca judicial o extrajudicialmente, en ambos casos los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Así consta de lo establecido por el artículo 1372 del C.C. Otro efecto de la rescisión es destruir las consecuencias del contrato, restituyendo las cosas al ser y estado que tenían cuando él se celebró. El efecto retroactivo obligacional de la rescisión da lugar a que las partes deban restituirse las respectivas prestaciones si es que hubo principio de ejecución, si ello no fuera posible se reembolsarán el valor que tenían dichas prestaciones al momento de celebración del contrato. Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraba al momento en que se produce la causal que la motiva, y no desde la celebración del contrato; si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en aquel momento. Cabe respecto de los efectos de la rescisión y de la resolución pacto en contrario, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe (artículo 1372 del C.C). TIPOS DE RESOLUCIÓN: La resolución puede ser de origen legal, como ocurre en el caso de la resolución por incumplimiento contemplada en el artículo 1428 del C.C, o en el de resolución por autoridad del acreedor a que se refiere el artículo 1429 del mismo código, Su origen puede ser también, convencional, como es el caso del pacto comisorio regulado por el artículo 1430 del C.C o el del mutuo disenso.

LA LESIÓN (Artículos 1447 a 1456 del Código Civil) Requisitos y efectos Figura del Derecho Contractual que surge ante la injusticia y ausencia de equidad en la prestación.

430

Derecho Civil La lesión se manifiesta mediante la desproporción entre las prestaciones de un contrato, pero esta desproporción es tan solo el elemento objetivo que refleja numéricamente la enorme desigualdad entre las prestaciones. Además de este elemento objetivo tenemos también el elemento subjetivo, el mismo que se manifiesta de dos maneras: -

El Estado de necesidad del lesionado y el aprovechamiento del Estado de necesidad del lesionado por parte del lesionante.

El concepto moderno es el que recoge estos elementos y esta es la posición que adopta nuestro Código civil. La acción por lesión se aplica a los contratos con prestaciones Recíprocas a los contratos con Prestaciones Autónomas (contratos Conmutativos) ya los Contratos aleatorios. Se debe descartar totalmente la aplicación de la acción en los contratos unilaterales. El artículo 1447 del Código Civil establece la lesión y el ejercicio de la acción por la conducción de la misma afirmándose que solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las 2/5 partes. El tipo de ineficacia otorgada al contrato es la rescisión, es decir, el contrato es ineficaz desde que se celebró. El artículo 1448 del Código Civil establece que puede darse un tipo de lesión especial, que es la llamada lesión enorme. En este caso si la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante de lo lesionado. De esta manera el supuesto de lesión enorme prescinde del elemento subjetivo, solicitando tan solo la existencia de la desproporción en 2/3 para configurar el supuesto lesivo. EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN: REQUISITOS Y EFECTOS A FAVOR DE TERCERO Contractual y obligacionalmente existe una figura que se conoce como la "alteración de las circunstancias" que pone énfasis un cambio sustancial que ocurre entre los momentos del iter con­ tractual: celebración y ejecución del contrato. Existen dos formas de alteración de las circunstancias: -

Excesiva onerosidad de la prestación.

-

Frustración del fin del contrato.

Ambas no liberan al deudor porque no hay imposibilidad de cumplimiento de la prestación. En el caso de la institución en análisis el deudor en una relación contractual se obliga a entregar la prestación con un valor determinado a cambio de una contraprestación con un valor justo y equivalente al de la prestación a entregarse pero luego de acontecimiento imprevisibles y extraordinarios que hacen que se produzca una desproporción entre las prestaciones de esta manera, el deudor recibiría un valor disminuido con respecto al valor de su prestación. En el manejo de esta institución, hay dos principios en juego:

431

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales a) Pacta sunt servanda: Que establece que los contratos son obligatorios y deben de cumplirse. Se establece en el Art. 1361 del C.C.. A través de este Principio, jamás se permitió la modificación de los contratos. b) Rebus sic stantibus: Alteración de las circunstancias propugna que en un contrato deben mantenerse los términos al momento en que se contrato lo cual lleva a la revisión y modificación contractual en busca del equilibrio original. c) La generalización de este principio traería problemas de inseguridad jurídica. Requisitos de la excesiva onerosidad de la prestación; 1) Debe darse sobre contratos de ejecución diferida es decir en aquellos contratos en los que existe un lapso de tiempo de entre celebración y ejecución. 2) La desproporción debe obedecer a eventos extraordinarios e imprevisibles a la vez, Ambos requisitos se deben dar a la vez. En el caso de ésta institución, el Derecho tiende aquí a la equiparación, la no desproporción. La equivalencia que se busca preservar no es una equivalencia de prestaciones sino de intereses o equilibrio de intereses (ya que también puede darse en los contratos unilaterales, donde tan solo hay una prestación. El Art. 1441 del Código Civil extiende el supuesto de aplicación a: -

Los contratos conmutativos de ejecución inmediata y

-

Los contratos aleatorios.

La excesiva onerosidad busca mantener vivo el contrato eliminando la desproporción pero a veces esto no puede darse por lo que en casos extremos se admita la resolución del contrato, permite solicitar al juez la revisión del contrato para que éste reduzca o aumente la contraprestación a fin de que cese la excesiva onerosidad. Esta institución se regula en los artículos 1440 a 1446 del Código Civil. SANEAMIENTO CONCEPTO, ALCANCES El saneamiento se refiere a la reparación de los daños que se producen como consecuencia de la celebración de los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien, mediando responsabilidad del transferente. Más que una garantía el saneamiento es una responsabilidad objetiva es una obligación de reparación. No hay dolo o culpa, no interesa solamente importa que el bien tiene un vicio. En el código Civil se observan tres casos: saneamiento por evicoión, por vicios ocultos, por hecho propio del transferente.

432

Derecho Civil

SANEAMIENTO EN VENTAS FORZADAS Cuando se realiza una venta forzada, quien la sufre carece de la libertad que es propia de las transferencias voluntarias y en vista de ello, y con toda justicia, se le impone sólo la obligación de restituir el precio, Así lo prevé el artículo 1490 del CC, según el cual, en las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitución del precio que produzca la transferencia. La solución dada se justifica en el hecho que, si bien el vendedor rematando no transfiere por su voluntad y no recibe el precio, también es cierto que se está utilizando ese precio para disminuir sus obligaciones, satisfaciendo sus deudas. La norma contenida en el artículo 1490 tiene carácter imperativo y no admite pacto en contrario. Además, es aplicable únicamente en los casos de ventas forzadas. SANEAMIENTO POR EVICCIÓN, POR VICIOS OCULTOS, POR HECHO PROPIO DEL TRANS­ FERENTE Saneamiento por evicción significa vencer en juicio al adquirente con pérdida total o parcial de su derecho porque un tercero ha sido declarado con menor derecho por vía judicial o administrativa. Saneamiento por vicio oculto se trata de anomalías que tiene el bien que va a originar que el mismo tenga menor valor en relación al que tenía al momento de ser transferido. -

Debe estar presente desde el momento de la transferencia.

-

El vicio debe ser relevante.

-

El vicio debe producir cierto afecto que el bien no sea susceptible de alcanzar la ritualidad del contrato,

Saneamiento por hecho propio del transferente, se presenta cuando no se da por hecho an­ terior a la transferencia sino que es posterior, cuando el transferente sino que es posterior, cuando el transferente perturba el disfrute pacífico del bien. Es incumplimiento por lo tanto cabe resolución de contrato. EFECTOS Efectos del saneamiento por evicción.- En las relaciones contractuales normales, cuando el adquirente de un derecho a la propiedad, el uso o la posesión de un bien ignora al celebrar el contrato que el derecho que adquiere es litigioso o que el bien sobre el cual recae dicho derecho es ajeno, considera que el título que adquiere es firme y que no será privado de él. Sin embargo, si un tercero obtiene una resolución firme que priva al adquirente del derecho que adquirió según el contrato, lo racional es que sea indemnizado por el transferente de los perjuicios que sufre por razón de tal privación. El artículo 1495 del CC establece los alcances de esa indemnización en el caso de una evicción total del adquirente, o sea cuando es privado de todo su derecho a la propiedad, el uso o la posesión del bien por resolución firme. Se trata de una responsabilidad objetiva que opera con prescindencia del dolo o culpa del transferente, salvo el caso del inciso 7°. Los conceptos que cubre la indemnización por evicción total son los siguientes:

433

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 1) El valor del bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue adquirido. 2) Los intereses legales desde que se produce la evicción. 3) Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien. 4) Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a pagarlas. 5) Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente. 6) Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evicente. 7) La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato. En caso de evicción parcial, señala el artículo 1501 del CC que el adquirente tiene derecho a recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo, puede optar por la resolu­ ción del contrato, si esa parte es de tal importancia con respecto al todo que la haga inútil con la finalidad de la adquisición. Efectos del saneamiento por vicios ocultos.- Conforme al artículo 1511 del CC, el adquirente puede pedir, en razón del saneamiento a que está obligado el transferente, la resolución del contrato (acción redhibitoria). Los efectos de esta resolución son similares a los contemplados en los incisos 1 o al 4°, y el 7o del artículo 1495 del CC, referente a los efectos del saneamiento por evicción, y están contemplados en el artículo 1512 de dicho Código, según el cual la resolución impone al transferente la obligación de pagar al adquirente: 1) El valor que tendría el bien al momento de la resolución, si es que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición. 2) Los intereses legales desde el momento de la citación con la demanda. 3) Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente. 4) Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolución 5) La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios. Conforme al Art. 1513 del CC, el adquirente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos, por razón del vicio oculto (acción estimatoria o "quanti minoris"), ello sin perjuicio de reclamar, asimismo, la indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa. Efectos del saneamiento por hecho propio del transferente.- El artículo 1525 del CC otorga al saneamiento por hecho propio del transferente el mismo efecto que el saneamiento por vicios ocultos, o sea la posibilidad de entablar las acciones redhibitoria o la estimatoria.

434

Derecho Civil LAS ARRAS CONCEPTO, TIPOS, DIFERENCIAS Y UTILIDAD DE LA FIGURA Es una figura jurídica netamente contractual. Las arras son un acto accesorio mediante el cual las partes acuerdan entre entregar un bien o dinero. Este pacto va a cumplir funciones diferentes dependiendo de las modalidades de arras de las que se trate. La figura tiene su origen en la antigua Fenicia y fue rescatada y perfeccionada por el derecho Romano. A diferencia de este el concepto moderno de arras establece que estas pueden ser de tres tipos: 1) Arras confirmatorias Tienen por función confirmar la existencia de un contrato ya celebrado para probar la existencia del mismo. La entrega de las arras confirmatorias implica la conclusión del contrato. 2) Arras Penitenciales Cumplen una función distinta, pero no buscan confirmar la existencia de un contrato sino sirven para operar como garantía ante el incumplimiento. Su función es indemnizatoria. Es el Art. 1478 del C.C. el que los establece como penalidad correspondiente, ante el in­ cumplimiento de la obligación. Las arras penitenciales si se encuentran reguladas en nuestro Código, lo que sucede es que se encuentran incluidas dentro de las arras confirmatorias. Es una figura distinta a la cláusula penal, pues en ésta se fija un monto indemnizatorio que se pagará en caso de incumplimiento. 3) Arras de Retractación Tienen la función de otorgar derecho de retractación y este es un derecho de extinguir el contrato, de no ejecutarlo, que es distinto al incumplimiento. Cualquiera de las dos partes pueden ejercer su derecho a partir de las arras y retractarse. Si se retracta quien otorgó las arras las pierde, y si se retracta quien las recibe tiene que devolverlas dobladas. Sólo se admiten para los contratos preparatorios. OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO: CONCEPTO, TIPOS Y DIFERENCIAS Se adquiere un bien en propiedad, uso o posesión para destinarlo a la producción de otros bienes o servicios, o para revenderlo, donarlo, entregarlo en garantía, en préstamo, exhibirlo, guardarlo, consumirlo, para cualquier uso lícito que se le pueda dar en el futuro de acuerdo a su naturaleza, para usufructuarlo, etc. Por ejemplo, si el caballo comprado para fines de reproducción es impotente {vicio oculto), o si A vende a B un bien que es de propiedad de C, por lo que éste demanda al comprador por reivindicación y obtiene una sentencia que lo declara propietario y condena a ese comprador a desocuparlo (el comprador es evicoionado del bien); o el propietario de un fundo vende la parte baja conservando las tierras altas y, después de la venta, desde las tierras altas desvía el curso de las aguas dejando sin agua a las tierras bajas vendidas (el comprador se ve perjudicado por un hecho

435

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales propio del vendedor), es evidente, en estos tres ejemplos, que el adqulrente no podrá destinar el bien para la finalidad de la adquisición, por lo que su transferente debe resarcirlo del perjuicio sufrido. El art, 1485 del Código Civil define al saneamiento en los siguientes términos: "En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor", Es decir, el saneamiento es la institución destinada exclusivamente a que el transferente compense (indemnice, resarza) al adquirente por la privación de su derecho a destinar el bien a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuya su valor para ese efecto como consecuencia de la evicción, los vicios ocultos del bien o los hechos propios del transferente, La obligación de saneamiento es de tres clases: a) Saneamiento por evicción; es la obligación del transferente de compensar al adquirente la privación del derecho que sufre por efecto de la evicción. b) Saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios. El transferente, independientemente de su buena o mala fe, está obligado al saneamiento por vicios ocultos, llamados también redhibitorios (del latín redhibiré: retomar; el transferente debe retomar la cosa viciada). En su sentido lato, los vicios redhibitorios son los defectos, imperfecciones, anomalías, deterioros, averías, existentes en el bien al momento de la transferencia (art. 1503 del C.C.), no susceptibles de ser apreciados a simple vista por el adquirente actuando con diligencia de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias (art. 1504 del C.C.), que disminuyan su valor o que lo hagan inútil para la finalidad para la cual fue adquirido (art. 1485 del C.C.). Como dice Spota, el vicio redhibitorio es un defecto oculto de la cosa, o sea, que se opone al vicio aparente. El defecto de la cosa no es "oculto" si el adquirente lo conocía; o aun, si en razón de "su profesión u oficio" debía conocerlo] esto último porque la ley exige una buena fe-diligente, es decir, procediendo el contratante "con cuidado y previsión". c) Saneamiento por hecho propio del transferente. La obligación de saneamiento por hecho propio del transferente se debe al adquirente y a todos los que adquieran de éste el bien, sea a título universal o particular, oneroso o gratuito. Constituyen actos violatorios del deber contractual de abstención del transferente, por ejemplo, que no pague el débito por el cual ha gravado con hipoteca el predio que enajena, dando lugar a que el acreedor hipotecario ejecute judicialmente la hipoteca, y como consecuencia el adquirente sea despojado del bien; que el vendedor después de vender un bien registrado al comprador, lo venda por segunda vez a otra persona, quien inscribe primero la transferencia, razón por la que es preferida en el derecho (art. 2016 del C.C.); que el del vendedor que quedando colindante con el comprador, después de la venta corta la vía de agua que irriga el predio vendido; que el que habiendo vendido un bien ajeno adquiere después la propiedad de su verdadero propietario y en cuya virtud pretende

436

Derecho Civil reivindicar; que el vendedor en su terreno, después de vender una casa que el comprador adquiere por la bonita vista que tiene hacia el mar, levante un muro que impide al adquirente gozar de esa vista; la existencia de un contrato de arrendamiento que el adquirente está obligado a respetar y que se había ocultado por el transferente; que el transferente demande por evicción a su adquirente alegando un mejor derecho que el que transmitió. Actos propios del transferente, como los de los ejemplos, que no constituyen una simple amenaza, sino que efectivamente disminuyen el valor del bien, o lo hacen inútil para la finalidad de la adquisición, o reducen sus cualidades para que pueda servir para esa finalidad, generan la obligación de sanear al adquirente. Esos actos propios del transferente pueden afectar a la naturaleza misma del bien como el caso del vendedor que quedando colindante con el comprador, corta la corriente de agua que irriga el predio vendido, por lo que éste deviene en terreno eriazo, o puede afectar el derecho que el adquirente tiene sobre el bien, así cuando el que vendió un bien ajeno, adquiere a continuación la propiedad del mismo. Los actos propios del transferente que afectan a la naturaleza del bien constituyen vicios de hecho y los que inciden sobre el derecho que tiene el adquirente sobre el bien constituyen vicios de derecho. El adquirente está protegido contra los hechos propios de su transferente, sean anteriores o posteriores a la transferencia, siempre que los anteriores no hayan sido conocidos por el adquirente. El límite temporal señalado por el art. 1491 del C.C. cuando establece que se debe el saneamiento por razón de un derechoanteñor a la transferencia, no es de aplicación a la obligación de saneamiento por hecho propio del transferente, puesto que este dispositivo se refiere a la obligación de saneamiento en caso de evicción por razón de un derecho de tercero. El saneamiento por las perturbaciones de derecho de un tercero, opera cuando este ha obtenido una sentencia o resolución administrativa firme con la cual despoja (evicciona) del bien al adquirente; si no hay evicción no hay saneamiento; este procede sobre hechos consumados. Contrariamente, el saneamiento por las perturbaciones de derecho del transferente, es de carácter preventivo; tiene por fin evitar que el adquirente sea eviccionado del bien. La teoría del hecho personal o propio fue conocida desde la antigüedad. En el Derecho romano, el vendedor y sus herederos estaban prohibidos de realizar actos contra el comprador y estaban obligados a defender al comprador contra las ofensas de terceros. Autores como Badenes rechazan el saneamiento por hechos personales del transferente, por constituir éstos una forma de incumplimiento o dolo del transferente. Consideran que el hecho propio no es otra cosa que los vicios no declarados, entrega defectuosa del bien, incumplimiento o dolo, por lo que puede prescindirse de este concepto. Hablar de saneamiento por evicción por hecho propio del transferente es como decir que aunque se pacte que el transferente no está obligado al saneamiento, siempre está obligado por dolo. El hecho propio del transferente es un hecho doloso. Como en toda obligación, la de saneamiento no puede desaparecer por hecho propio del transferente. Son estas las razones por las que los códigos civiles de España, Alemania, Grecia, Grecia, Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, Brasil, México, al igual que el Código suizo de las obligaciones, no regulan el saneamiento por hecho propio del transferente. Contrariamente a esta doctrina, como hemos explicado antes, nuestro Código civil establece que el transferente de un bien en propiedad, uso o posesión está obligado al saneamiento por hecho

437

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales propio que disminuya el valor del bien, lo haga inútil para la finalidad de su adquisición, o reduzca sus cualidades para este efecto. La institución del saneamiento por evicción, vicios ocultos y hecho propio del transferente se fundamenta en la necesidad de reparar al adquirente por no poder destinar el bien a la finalidad para la cual fue adquirido o cuando por tales causas el bien disminuye su valor. La finalidad de la adquisición es el factor determinante de la obligación de sanear, no contando para nada la buena o mala fe con que haya actuado el transferente o si el contrato de transferencia fue a título oneroso o gratuito. Procede la obligación de sanear tanto en los contratos a titulo oneroso como en los a título gratuito por los que se transfiere la propiedad, uso o posesión de un bien. Si la naturaleza jurídica, explicación o fundamente del saneamiento no consiste en asegurar la equivalencia entre lo que se da como prestación y lo que se recibe como contraprestación, sino que el adquirente pueda destinar el bien adquirido a la finalidad de la adquisición prevista en el contrato, y, a falta de previsión, a su destino normal, y que si no puede darle ese destino por efecto de la evicción o de los vicios ocultos, sea indemnizado por todos los perjuicios sufridos, lo mismo da que el contrato traslativo sea a título oneroso o gratuito.

DIFERENCIAS Saneamiento por evicción.- El artículo 1491° del código civil vigente señala en el último párrafo que el saneamiento por evicción se da por un hecho anterior a la transferencia. Procede la acción de indemnización: El articulo 1495° inciso 7 del código civil vigente señala: "La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato" Saneamiento por vicios ocultos.- Al momento de celebrarse el contrato, se encuentran los vicios ocultos. El artículo 1511° del código civil vigente señala: Acción resolutoria: "El adquirente puede pedir, en razón del saneamiento a que está obligado al transferente, la resolución del contrato" El artículo 1513° del código civil vigente señala: Acción estimatoria. "El adquirente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos, por razón de vicio, en el momento de ejercerse la acción de pago, teniendo en cuenta la finalidad de su adquisición, sin perjuicio del derecho que contempla el artículo 1512°, inciso 5". Saneamiento por hecho propio del transferente.- Se caracteriza por hechos posteriores a su adquisición y que lo hace inútil para la finalidad. El artículo1525° del Código Civil señala: Acción resolutoria y estimatoria."En razón del saneamiento por heoho propio del transferente, el adquirente puede ejercer las acciones previstas en los artículos 1511° y 1513° Estas acciones son excluyentes".

438

Derecho Civil -

COMPRAVENTA CONCEPTO Y ELEMENTOS

El artículo 1529° del Código Civil define el Contrato de Compraventa de la siguiente manera: "Por la Compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero". Este artículo conserva el carácter consensual de la compraventa en tanto que como contrato queda perfeccionado con el consentimiento sobre el bien vendido y el precio, generando una "obliga­ ción de transferir", que debe de ser valorada de acuerdo a que si el bien materia de la compraventa es un bien mueble inmueble, en donde serán necesarias, para consumar el efecto traslativo según corresponda, la entrega o la simple exigibilidad de la obligación generada. La Compraventa, entonces, no es por sí mismo un contrato traslativo ya que por la compraventa el vendedor no transfiere el bien sino sólo se obliga a transmitirlo al comprador. Asimismo se colige de que por la compraventa se crean obligaciones de dar (la entrega del bien a cargo del vendedor y la de dar una suma de dinero por parte del comprador. No surge nece­ sariamente, en el momento de conclusión, un derecho real en favor del comprador. Características de la Compraventa: 1) Es un contrato obligatorio pero con una finalidad traslativa de dominio pues el vendedor se obliga a transferir la propiedad (tiene una finalidad más reducida con respecto a la legislación comparada. 2) Es recíproco (sinalagmático) por que se generan obligaciones en ambas partes las que se encuentran original y funcionalmente vinculadas. Esta coligación existente entre las obligaciones a cargo de ambas partes recibe el nombre de "sinalagma", concepto donde descansa el fundamento de las acciones de resolución y excepción por incumplimiento principalmente. 3) Es oneroso pues ambas partes asumen prestaciones con un valor objetivo o subjetivo equivalente. 4) Es consensual pues para su conclusión la compraventa requiere solo de la confluencia de las declaraciones de las partes. 5) La Compraventa es conmutativa porque el vendedor sabe que está obligado a entregar un bien a cambio de una determinada cantidad de dinero y el comprador igualmente se obliga a entregar una cantidad de dinero a cambio de un bien, es decir existe certidumbre sobre la existencia de prestaciones correlativas. 6) Existe una sola excepción en que la compraventa no es conmutativa sino aleatoria y ésta es la compraventa de bien futuro, es el caso de la ernptio spei, llamada también compraventa de la esperanza.

439

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ELEMENTOS El Vendedor; Comprador, y el bien materia de la venta.

EL BIEN MATERIA DE VENTA El bien: Es toda entidad material o inmaterial susceptible de ser aprovechada económicamente. Para dicho aprovechamiento debe gozar de autonomía física y jurídica. Existen tres condiciones que deben de reunir los bienes materia de la Compraventa: 1) Existencia o posibilidad de existencia. La existencia debe darse al momento de la celebración del contrato. Como posibilidad de existencia entendemos la no existencia en el momento de la celebración, pero con una esperanza objetiva de que llegue a existir, por ejemplo los bienes futuros. 2) Que sean determinados o determinables: por "determinado" entendemos al bien cierto sobre el cual se ha alcanzado el máximo grado de Identificación y especificación individualizada o elegida, Por bien determinable entendemos a aquel bien susceptible de individualización de determinación en la medida en que las partes han fijado cual es el criterio para ello. 3) Bienes cuya circulación no está prohibida por ley: la posibilidad del tráfico jurídico enmarcada en que no exista prohibición para que el bien pueda ser insertado como objeto de la compraventa. Estos tres requisitos han sido recogidos por nuestro Código Civil en el artículo 1582° DETERMINACIÓN DEL PRECIO El Precio: viene a ser la contraprestacidn económica asumida por la atribución del bien. Su concepto jurídico lo presenta como el equivalente dinerario que se da a cambio del bien. Tiene tres requisitos: 1) Debe consistir en dinero o en signo monetario que lo represente. 2) Debe ser cierto. 3) Debe ser real y equivalente (no contemplado en la legislación), esto significa que el precio pactado por las partes debe ser realmente exigido y pagado, así como que este debe guardar una equivalencia con el valor del bien. El Art. 1531° establece la problemática del precio mixto. El primer párrafo del citado artículo establece que al fijarse el precio en parte en dinero y en parte en otro bien, la calificación del con­ trato, se efectuará de acuerdo a la intención manifiesta de las partes, sin importar el nombre que se le haya otorgado, pudiendo ser compraventa o permuta de acuerdo a la interpretación efectuada. El segundo párrafo de dicho artículo establece que si no consta la intención de las partes, el contrato es de permuta cuando el valor del bien es igual o excede al del dinero y de compraventa si es menor.

440

Derecho Civil OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 1.

Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien materia del contrato (Art. 1549°)

2. Entregar el bien en el estado en que se encuentre en el momento de la celebración del contrato, incluyendo sus accesorios (Art. 1550°). Los bienes y muebles se transfiere con el consentimientos de las partes expresado en el contrato (La Escritura Pública es garantía del Comprador frente a terceros). En los bienes muebles se requiere la entrega física del bien, o tradición. 3. Garantizar por el buen estado y calidad del bien; de tal manera que éste no oculte vicio o defecto alguno que lo invalide, o reduzca su verdadero valor; o sea inadecuado para los fines que motivaron la decisión de compra.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR El Comprador está obligado a pagar el precio en el momento, de la manera y en el lugar pactado. Si no existe convenio, debe pagarlo al contado en el momento y lugar de la entrega del bien. Si el pago no puede hacerlo en el momento de la entrega del bien, lo hará en el domicilio del Comprador. El Precio se puede pagar en dinero en efectivo; y en especie y dinero; al contado o a plazos; por el Comprador o un tercero, salvo pacto contrario.

TRANSFERENCIA DEL RIESGO POR PÉRDIDA DEL BIEN El riesgo por pérdida de bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al Comprador en el momento de su entrega (Art. 1567"). Los elementos o requisitos para el desplazamiento del riesgo al Comprador son: 1.

Que sean los bienes ciertos o identificables, o debidamente certificados o identificados.

2. Que se produzca la pérdida total o parcial de los bienes. 3. Que la pérdida no sea imputable a las partes. 4. Que el Vendedor haya efectuado la entrega del bien (Art. 901° -902° del Código Civil) 5. Si, encontrándose a su disposición, no lo recibe en el momento señalado en el contrato para su entrega (Art. 1567°), concordante con el (Art. 1569° del Código Civil) 6. Cuando a pedido del Comprador, el Vendedor expide el bien a lugar distinto a aquel en que debió ser entregado; el riesgo de la pérdida pasa al Comprador a partir del momento de su expedición.

PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR LA COMPRA-VENTA Con excepción de los Pactos de mejor Comprador y de Preferencia, que desestabilizan y obs­ taculizan la actividad contractual; la Compra - Venta puede ser integrada por toda clase de pactos válidos; siendo los más comunes;

441

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 1.- El Pacto de Reserva de Propiedad Por el cual se puede pactar que e! Vendedor se reserva la propiedad del bien, hasta que el Comprador haya pagado la totalidad del precio, o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado y venga siendo utilizado por el Comprador; el mismo que al pagar e! importe del precio convenido, se convierte automáticamente en propietario (Art. 1583°), 2.- Pacto de Retroventa Por el cual la Ley faculta al Vendedor a recobrar el bien, devolviendo el precio dentro de un plazo establecido en el contrato; vale decir que por la Retroventa, el Vendedor adquiere el derecho de resolver el contrato, sin necesidad de decisión judicial (Art,1586° del CC).

MODALIDADES DE COMPRAVENTA Por su trascendencia practica se han regulado las modalidades de compraventa especiales más importantes, las que se califican como tales específicamente por la singularidad de la forma de pacto bien materia de trasferencia. Así tenemos la compraventa a satisfacción del comprador, compraventa a prueba, compraventa sobre medida y compraventa sobre documentos; formas de compraventa que contienen intrínsecamente limitaciones a la eficacia del contrato vinculadas a las expectativas de las partes con respecto al bien materia del contrato. Derecho de Retracto Es el que la Ley otorga a determinadas personas, que, en orden de prelación, están con­ sideradas como titulares del referido derecho en el (Artículo 1599° del. CC), para que ejerciten en el plazo de treinta días, contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho o del aviso inserto en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar de la ubicación de los bienes, salvo disposición distinta de las Leyes Especiales del (Art,1596°); para que se subrogue al Comprador en todas las estipulaciones del contrato de Compra - Venta; reembolsándole el precio, los tributos y los gastos pagados por éste y/o intereses pactados. Es improcedente Retracto en las Ventas hechas por remate público. El derecho de Retracto es renuncia e intransmisible por acto entre vivo (Art. 1595° del CC). El Derecho de Retracto procede en la dación de pago (Art. 1593" del CC.) y en los bienes muebles inscritos y de inmuebles.

SUMINISTRO CONCEPTO Por el contrario de suministra (o de abastecimiento), el suministrante (o proveedor) se obliga a ejecutar a favor del suministrado (o beneficiario o suministratario) prestaciones periódicas o continuadas 442

Derecho Civil de bienes o servicios, a cambio de una contraprestación o a título de liberalidad. A falta de pacto el suministro se presume oneroso[53]. El suministro de bienes está normado en el Título III arts. 1604 a 1620, de la Sección Segunda del Libro Vil del Código Civil. El art. 1604 define el suministro como el contrato por el cual "el sumi­ nistrante se obliga a ejecutar a favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes". De acuerdo al artículo Art. 1604 del Código Civil señala "Por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes".

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SUMINISTRO 1) Es consensual. Así se desprende del art. 1605 que dispone que "la existencia y el contenido del suministro puede probarse por cualquiera de los medios que permite la ley". No obstante, "si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios" (forma ad probationem). Constituyen una exageración legislativa muy peligrosa el hacer prevalecer el mérito del instrumento contra todos los otros medios probatorios (como, por ej„ la confesión) que acrediten que el contenido y el alcance del contrato es diferente del que aparece en el instrumento. Esto se agrava por el hecho de que el código remite al art, 1605 la regulación de la forma de otros contratos consensúales como es el caso del mutuo (art. 1649). Un formalismo pernicioso para la realización de la justicia en la vida de relación debe ser eliminado prontamente del Código Civil. Si el contrato se celebra a título de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad (art. 1605). En este caso, la validez del contrato de suministro está subordinada a la redacción de un documento público o privado (forma ad solemnitatem). A falta de documento el contrato es nulo. 2) Es un típico contrato de duración, destinado a desarrollarse en un período durante el cual las partes se someten a recíprocas obligaciones, salvo el suministro gratuito en el que se obliga únicamente el suministrante. La duración no afecta solamente a la obligación, sino también al cumplimiento que se prolonga por toda la vida del contrato y es satisfecha mediante la ejecución de prestaciones periódicas o continuadas, como única forma por la que el suministrado pueda cubrir sus necesidades y que, como derecho habiente, no podría

[53]

Formas de suministro existieron desde tiempos remotos en el campo del derecho público con el fin de asegurar la provi­ sión de víveres, armas y utensilios a los ejércitos o para la ejecución de obras públicas o la adquisición de bienes para la satisfacción de las necesidades del Estado, así como para la satisfacción de los servicios públicos prestados por el Estado a la colectividad. En el ámbito del derecho privado, el contrato de suministro evoluciona paralelamente al crecimiento de la producción y el tráfico industrial y comercial que dieron lugar al surgimiento de necesidades duraderas que satisfacer. Fue individualizado como contrato autónomo, en razón de la función económica que cumple, recién en la legislación civil rusa de 1923, luego en el Código Civil Italiano de 1942, de donde pasó al Código de Comercio Colombiano de 1971 y al Código Civil peruano de 1984.

443

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales aceptar que las prestaciones se agoten en un solo acto (por ello, también, el contrato de suministro pertenece a la categoría de los de tracto sucesivo), El contrato no termina su eficacia en un solo acto de prestación y contraprestación, sino que impone nuevos actos de cumplimiento en tanto perduren y se reproduzcan las nece­ sidades del suministrado por la vigencia del contrato. Existe proporcionalidad entre utilidad y duración, entre duración y cuantía total de las prestaciones, a mayor duración mayor cantidad de prestación total (proporcionalidad que no se da en la compraventa). 3) Es un contrato único. Sea el suministro periódico o continuado, es único contractual y obligatoriamente. Las prestaciones singulares gozan de autonomía propia y a su vez están conectadas entre sí por provenir de un solo contrato, por ser todas del mismo contenido y, a veces, por tener todas el mismo precio. Precisamente, la distinción entre el suministro periódico y la venta a cuotas "se traza en términos inequívocos cuando se dice que el prorrateo atañe a la ejecución (cumplimiento) de la prestación unitariamente negociada, mientras que en el suministro la distribución de las entregas no es más que la consecuencia de la pluralidad de los objetos y de las correspondientes prestaciones comprometidas". En la compraventa la prestación es única aunque su ejecución se puede fraccionar en el tiempo. En cambio, en el suministro hay pluralidad de prestaciones autónomas; no importa tanto la suma de las prestaciones (como en la compraventa) sino cada una de las prestaciones aisladas. 4) Es un contrato de prestaciones recíprocas. A la obligación del suministrante de entre­ gar los bienes que son objeto de su prestación corresponde la correlativa obligación del suministrado de pagar el precio. Por eso, es aplicable al suministrado de pagar el precio. Por eso, es aplicable al suministro la exceptio non adimpleti contractus (art. 1426), la excepción de caducidad (art. 1427), la resolución del contrato por incumplimiento (art. 1428), la teoría del riesgo (arts. 1431 a 1433). El contrato de suministro que se celebra a título de liberalidad es de prestaciones unilaterales. Estas corren a cargo del suministrante sin que el beneficiario se obligue a nada. 5) Es oneroso porque del suministro se derivan ventajas económicas para ambas partes contratantes. Empero, si se celebra a título de liberalidad es gratuito. 6) Es conmutativo, entendida la conmutatividad en su doble acepción: a) como equivalencia de valores que existe entre cada prestación singular y su correspondiente contraprestación. Por esta razón es de aplicación al suministro la rescisión del contrato por lesión (art. 1447). Por esta misma característica y además por ser un contrato de duración procede la revisión o la resolución del contrato de suministro por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación (art. 1440): y b) como que las partes, desde el momento mismo del perfeccionamiento del contrato, saben de las ventajas y desventajas que les puede reportar el suministro a cada una de ellas, salvo el cambio anormal de las circunstancias que haga imposible prever esa situación. No es un contrato aleatorio. 7) Es, además, un contrato típico, principal, impersonal. Aunque, en principio, es de libre discusión, suele estipularse con frecuencia mediante formularios y condiciones es-

444

Derecho Civil tereotipadas (contratos por adhesión y contratos concluidos mediante cláusulas generales de contratación). Es un contrato complejo debido a que de él surge una pluralidad de prestaciones autónomas pero conexas entre sí (elimina la pluralidad de contratos con sus siguientes molestias). FORMA: El Suministro puede ser: a. Periódico: Cuando el precio se abona en el acto de las prestaciones singulares y en proporción a cada una de ellas (Art. 1608° del C.C.). b. Continuado: Cuando el precio se paga, a falta de pacto de acuerdo con los usos del mercado (Art. 1610° del C.C.)

PLAZOS El Plazo establecido para las prestaciones singulares se presume Interés de ambas partes (Art. 1611° del C.C). Cuando el beneficiario del Suministro tiene la facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares, debe comunicar su fecha al suministrante con un aviso previo no menor de siete días (Art. 1612° del C.C). Si la duración del suministro no se encuentra establecida, cada una de las partes puede separarse el contrato dando aviso previo en el plazo pactado, o en su defecto, dentro de un plazo no menor de treinta días (Art. 1613° del C.C) Pactos especiales que pueden integrar el suministro: 1.

Pacto de Preferencia: Cuando se pacta o establece una cláusula de preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco años; y se ha fijado un plazo mayor, este se reduce al mencionado límite. (Art. 1614" del C.C.)

2. Pacto de exclusividad en favor del suministrante: Cuando se ha pactado la cláusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la producción de las cosas que constituyen el objeto de la prestación (Art. 1616° del C.C) 3. Pacto de exclusividad en favor del suministrado: Cuando se pacta en favor del beneficiario del suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningún otro lugar. (Art. 1617° del C.C.)

TIPOS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Y SUS CONSE­ CUENCIAS 1.

Incumplimiento en Promoción de Bienes Exclusivos: El beneficiario del Suministro que asume la obligación de promover la venta de los bienes que tienen en exclusividad, responde de

445

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales los daños y perjuicios si incumple esa obligación; aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la cantidad mínima pactada. (Art. 1618° del C.C) 2. Incumplimiento de Escasa Importancia: Si el beneficiario del suministro no satisface la obli­ gación que le corresponde y éste incumplimiento es de escasa importancia, el suministrante no puede suspender la ejecución del contrato, sin darle aviso previo (ART: 1619° del C.C) 3. Incumplimiento de prestaciones Singulares: Cuando alguna de las partes incumple las prestaciones singulares a que está obligada, la otra puede pedir la resolución del contrato si el incumplimiento tiene una importancia tal que disminuya la confianza en la exactitud de los sucesivos cumplimientos. (Art. 1620 del C.C.) ■

DONACIÓN

CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y FORMA El artículo 1621° del Código Civil lo define de la siguiente manera: "Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien". La donación es un acto de liberalidad ya que una persona en forma voluntaria transfiere en propiedad parte de su patrimonio a otra persona intervlniente en la conclusión contrato. Por ello, el contrato de donación es un contrato intervivos y no es un acto mortis causa. Todo contrato de Donación es un acto intervivos (ya que de todas maneras tiene que haber dos partes donante y donatario) y no es un acto mortis causa. Sin embargo los efectos del contrato de donación si pueden ser intervivos o mortis causa. Así lo establece el artículo 1622 del C.C. al manifestar que la donación que ha de producir sus efectos por muerte del donante, se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria. El contrato de donación una persona, llamada donante, se obliga a transferir a otra llamada donatario la propiedad de un bien mueble o inmueble a título gratuito. En el contrato de donación no existe el denominado sujeto deudor de la prestación, es un contrato con prestación unilateral, es decir, una sola parte está obligada a transferir la propiedad a título gratuito (donante).

Característica del Contrato de Donación:

446

-

Es consensual.

-

Tiene que producirse un empobrecimiento en el patrimonio del donante.

-

Es gratuito.

-

Es conmutativo.

-

Es individual.

-

Traslativo de propiedad.

Derecho Civil -

Es un contrato principal.

-

Es Unilateral.

La aceptación por la parte del donatario puede ser expresa o tácita. Formalidades del contrato de donación: El contrato de donación tiene, de acuerdo con el Derecho Peruano, pluralidad de formas; estas dependen de la naturaleza del bien que se done, de su valor y hasta de las circunstancias en las que se celebra el contrato, De ahí que no pueda hablarse de una formalidad para este contrato, sino de una pluralidad de formalidades. a) Bienes muebles: el Art. 1623 del C.C. manifiesta que la donación de bienes muebles puede hacerse verbalmente cuando e! valor del bien mueble no exceda el 25% de la Unidad Impositiva Tributaria. El Art. 1623 tiene una excepción contemplada en el Art. 1624 del C-C-C al manifestar que si el valor de los bienes muebles excede el límite del 25% de la U.I.T. el contrato de Donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad. Además el instrumento que contenga el contrato de Donación se debe especificar y valorizar los bienes que se donan. Los bienes que pueden ser objeto de registro pueden ser joyas, cuadros valiosos. b) Bienes Inmuebles: Se contempla en el Art. 1625 del C.C. al manifestar que la donación de bienes inmuebles debe hacerse por Escritura Pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados. Igualmente debe indicar el valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad. La legislación establece que la donación de bienes muebles con ocasión de matrimonios, bodas o acontecimientos similares no está sujeto a las formalidades establecidas por los artículos 1624° y 1625° del Código civil. La donación de un bien donde -ambas partes saben que es ajeno se rige por lo dispuesto en los artículos 1470,1471 y 1472 del Código Civil. El donante no puede donar más de lo que puede disponer por testamento, es decir, solamente puede disponer de un tercio de sus bienes si tiene hijos descendientes o cónyuge, si solamente tiene cónyuge puede disponer solamente de la mitad de sus bienes ya que la otra mitad le pertenecería a su cónyuge (sociedad de gananciales), la donación es invalida cuando el donante exceda esta medida, el valor se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante. OBLIGACIONES DEL DONANTE La obligación del donante es la de transferir gratuitamente la propiedad del bien materia del contrato, esta obligación tiene como prestación, al igual que la compraventa todo comportamiento destinado a lograr el efecto traslativo dirigido a la satisfacción del interés primario del comprador, efectivizando la asunción de la titularidad por parte del comprador. Implica, fuera de la obligación de entrega, la necesidad de que se proporcione toda la documentación vinculada 3 la propiedad y

447

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales al uso del bien transferido; así como la necesidad que se efectúen todos los actos necesarios para que el contrato cumpla la función a que se encuentra dirigido, cual es la transferencia del derecho de propiedad de un bien gratuitamente.

MODALIDADES DE LA DONACIÓN. Clases de Contrato de Donación: 1) Donación Pura: No tiene ningún cargo. 2) Donación Simple: Guando se trata de un solo bien del donante. 3) Donación Universal: Cuando se trata de todo el patrimonio del donante, es decir, da todo su patrimonio en donación. 4) Donación Remunerativa: Por los servicios que prestó el donatario al donante éste le regala un bien. Igualmente se da el caso que el donatario ha salvado la vida del donante. 5) Donación bajo condición: Aquellos que entregan un bien a título gratuito condicionado a que el donatario tenga que realizar una contraprestación de carácter moral. 6) Donación bajo cargo: Existe un gasto que debe realizar el donatario bajo ciertos impuestos o tributos que tiene que pagar.

PACTO DE REVERSIÓN Como se puede apreciar .de la lectura del artículo 1631°, la reversión no es otra cosa que una cláusula o pacto que las partes pueden incluir en el contrato de donación que celebren. Es una condición resolutoria1"1. Ni la ley ni la doctrina establecen parámetros en relación a las características o contenido de este pacto, lo que equivale a decir que el mismo podría consistir en cualquier condición resolutoria. Procederemos a citar ejemplos: a) Un joven se va a radicar a Italia. Un tío, que tiene gran cariño por él, a la vez que mucho dinero, le obsequia un departamento en una zona residencial de Roma. En el contrato incluye una cláusula de reversión que establece que si su sobrino, antes de cinco años, se dedica al tráfico ilícito de drogas y es condenado por ello, la propiedad del departamento revertir a favor del tío. b) Un joven planea casarse dentro de tres años y su padre le regala, con tal anticipación, una casa, con la condición de que revierta a su propiedad si algún día se divorcia,

[54]

448

Esta cláusula constituye una verdadera condición resolutoria: la reversión se produce si el donante sobrevive al donatario o a éste y a sus herederos. Este hecho, la supervivencia del donante al donatario o a éste y sus herederos o la muerte de éstos antes ;que la de aquél, es de carácter enteramente eventual ya que no depende en lo más mínimo de la voluntad del donante. Cumplida la condición resolutoria, el dominio que fuera transferido al donatario queda revocado; sus efectos se producen de pleno derecho por el cumplimiento de la condición, si bien en caso de negarse la restitución de la cosa por el donatario o los terceros poseedores de ella, será preciso recurrir a las vías judiciales

Derecho Civil DERECHO DE REVOCACIÓN La revocación en el contrato de donación no es otra cosa que la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato por parte del donante, sin intervención del donatario, Sin embargo, resulta necesario establecer que la posibilidad de revocar la donación se debería realizar fundándola en una causa expresamente contemplada por la ley. ■

MUTUO

CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y FORMA Es igualmente conocido como préstamo, la definición del contrato de Mutuo lo encontramos en el artículo 1648° del nuestro Código Civil, El contrato de Mutuo puede darse sobre una determinada cantidad de dinero o sobre bienes consumibles. El objeto del contrato de mutuo es sobre bienes consumibles o fungibles (bienes que sufren extinción o menoscabo con el uso) o sobre una determinada cantidad de dinero. Al momento de darse el cambio se tiene que tener en cuenta: -

La especie

-

La calidad

-

La cantidad

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO Es traslativo de propiedad. Con este carácter se acerca a la compraventa y a la donación, alejándose de los contratos de depósito y arrendamiento. Este carácter está perfectamente precisado en el Art. 1654° del Código Civil, que establece que el mutuatario, es dueño de la cosa desde que se le entrega, y la entrega, supone la traslación de la propiedad; por tanto, el mutuatario, puede ejercer todos los atributos del dominio: posesión, uso, disfrute, reivindicación y disposición, dentro de los límites de la ley. Es consensual, porque la traslación de dominio o propiedad, se perfecciona con la sola obligación del mutuante de entregar una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles. Es de ejecución única, se ejecuta de manera inmediata. Es bilateral, en principio el mutuatario debe pagar intereses al mutuante, salvo pacto distinto. El término mutuo implica mutualidad, es decir ayuda recíproca, por ello al haberse replanteado este contrato fundamentalmente con un sentido mercantil, hubiese sido preferible denominarlo como préstamo. Es un contrato individual, porque para su concertación se requiere del consentimiento del mutuante y del mutuatario. Es principal, porque es un contrato que tiene vida propia, al mutuo en cambio lo acompañan otros contratos accesorios, ejemplo, el mutuo hipotecario, donde la hipoteca es el contrato accesorio; el

449

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales mutuo prendario, garantizado por la entrega de una cosa mueble, o el mutuo anticrétioo o préstamo de dinero, con garantía de un inmueble, para que con la renta del bien se pague la obligación del deudor. Tiene un sentido mercantil, ya que en principio es oneroso, porque debe pagarse intereses, salvo pacto en contrario, Es conmutativo, porque de antemano se puede prever las ventajas y consecuencias del contrato. Es un contrato de duración, porque la obligación de restituir queda diferida en el tiempo jamás es inmediata.

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE Y DEL MUTUATARIO Obligaciones del mutuatario: -

Devolver otro bien de igual cantidad, calidad o especie, esto lo diferencia del Comodato en el que se devuelven la misma cosa, entonces ya no es mutuo sino comodato. Responde por los vicios y efectos y por evicción de los bienes entregados. Pagar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario.

-

Obligaciones del mutuante: -

Transmitir el dominio de los bienes dados en mutuo. Responder por los riesgos de los bienes. Responder por la evicción o saneamiento.

PLAZO En cuanto al plazo en el contrato de mutuo, funciona la regla de la voluntad contractual, el "pacta sunt servanda; sí se celebra el contrato y se fija un plazo, éste debe respetarse. Puede suceder que no se haya pactado plazo, y en estas circunstancias funciona en forma supletoria el art.1656", que otorga un plazo legal de 30 días, porque la tendencia de la legislación contemporánea es el favorecer al deudor, tratándosele con menos rigor, para que no caiga en las manos del acreedor. Por eso el art. 1656° señala "Cuando no se ha fijado plazo para la devolución ni éste resulta de la circunstancias se entiende que es de 30 días contados desde la entrega".

MODALIDADES DEL MUTUO En el mutuo se puede declarar haber recibido una cantidad mayor de la verdaderamente entregada; en cuyo caso el contrato se entiende celebrado por esta última, quedando sin efecto el exceso declarado. Artículo 1664 del Código Civil señala (Usura Encubierta) "Si en el mutuo se declara recibida mayor cantidad, que la verdaderamente entregada, el contrato se entiende celebrado por esta último, quedando sin efecto en cuanto al exceso". 450

Derecho Civil Artículo 1665 del Código Civil señala (Falso Mutuo) "Cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse en mercaderías o viceversa, el contrato es de Compra Venta"

PAGO DE INTERESES El mutuatario debe abonar, los intereses al mutuante por el préstamo del bien, salvo pacto distinto. (Art.1663 del CC) El Artículo 1249 del código Civil señala "No se puede pactar la capitalización de intereses en el momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarías o similares" Es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito después de con­ traída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses de acuerdo al artículo 1250 del CCt55]. ■

ARRENDAMIENTO CONCEPTO

El Arrendamiento, fue conocido en Roma como la "Locatio - Conductio"m\ y es el contrato por el que una de las partes, el Arrendador, decide ceder temporalmente el uso de un bien a la otra, el Arrendatario, quien, a su vez, se compromete a pagarle una renta convenida por el uso y usufructo del bien. Esta considerado en el Art. 1666° del Código Civil señala: "Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida".

CARACTERÍSTICAS Es Típico; Nominado; Principal; Sinalagmático; Oneroso; Conmutativo; De Tracto; Sucesivo; Consensual; Temporal; De Goce.

[55] [56]

SBARBARO R. ALFONSO. "Temas De Derecho" (1997). pp. 468- 47D La voz arrendamiento proviene de arrendar, que significa "ceder o adquirir mediante precio el aprovechamiento temporal de cosas inmuebles, o de beneficio o rentas". En sus orígenes, el arrendamiento podía ser de cosas, obras o servicios. La idea de servicios tiene su origen en la idea ro­ manista de la locatio conductio, y así, si bien como señala Diez-Picazo, el que promete pagar el precio se llama "conductor", en el denominado arrendamiento de obras se invierte la terminología y el que paga el precio es llamado" locator". Algunos autores, como Arias Ramos, analizan la idea de locare, y otros apuntan que la terminología nació "probablemente en hipó­ tesis referentes a obras del Estado y que de allí pasó al derecho privado". La influencia del derecho inglés y del derecho germano sentaron sus bases para complementar al derecho romano, al gra­ do de no admitirse en la actualidad el arrendamiento perpetuo, pues a partir de la Revolución francesa se modifica esta situación.

451

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR 1,

Está obligado a entregar al Arrendatario el bien arrendado con todos sus accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos. Si no se indica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, esta debe realizarse inmediatamente donde se celebró el contrato, salvo que por costumbre se deba efectuar en otro lugar y/ o época.

2.

Debe entregar el bien en buen estado de servir y con todo lo necesario para su uso (Art. 1679° del C.G.).

3, A mantener al Arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato y conservarlo en buen estado para el fin del Arrendamiento. 4. A realizar durante el Arrendamiento todas las reparaciones necesarias, salvo pacto distinto.

OBLIGACIONES DE ARRENDATARIO 1.

Recibir el bien; cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino que se le concedió en el contrato o al que pueda presumirse de la Circunstancia {Inc. 1 del Art. 1681° del C.C.).

2.

Pagar puntualmente la Renta en el plazo y lugar convenidos y, a falta de convenio, cada mes, en su domicilio.

3. Pagar puntualmente los Servicios Públicos suministrados en beneficio del bien, con sujeción a las normas que los regulan. 4.

Dar aviso inmediato al Arrendador de cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien.

5. Permitir al Arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete días. 6. No introducir cambio ni modificaciones en el bien sin consentimiento de! Arrendador. 7.

No subarrendar el bien total o parcialmente; ni ceder el contrato, sin asentimiento escrito del Arrendador.

8. Devolver el bien al Arrendador al vencer el plazo del contrato en el estado en que lo recibió, sin más deterioro que el de su uso ordinario. 9. Cumplir las demás obligaciones que estable la Ley o el contrato.

DURACIÓN DEL ARRENDAMIENTO El Arrendamiento puede ser de Duración Determinada o Duración Indeterminada (Art. 1687° del C.C.). 1.- El Arrendamiento de duración Determinada no puede exceder de diez años. Cuando el bien pertenece a entidades públicas o incapaces, el plazo no puede ser mayor de seis años. Todo plazo o prórroga que exceda los términos antes mencionados, se

452

Derecho Civil reducirá automáticamente a dichos plazos. A falta de acuerdo expreso, se presume que el Arrendamiento es de Duración Determinada en los siguientes casos y por los periodos que se indican: a,

Cuando el Arrendamiento tenga una finalidad específica, se entiende pactado por el tiempo necesario para llevarla a cabo,

b,

Si se trata de previos ubicados en lugares de temporada, el plazo de Arrendamiento será él de una Temporada.

2.- El Arrendamiento de Duración indeterminada se reputa por meses u otro periodo, según se pague la Renta (Art. 1690° del C.C.) De Plazos o Periodos Forzosos y Voluntarios: El Arrendamiento puede celebrados por Periodos Forzosos y Periodos Voluntarios, pudiendo ser estos en favor de una o ambas partes (Art. 1691° del C.C).

SUBARRENDAMIENTO, CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO Y CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL 1.

Subarrendamiento: Es el Arrendamiento total o parcial del bien arrendado, que celebra el Arrendatario a favor de un tercero, a cambio de una Renta, con asentimiento escrito del Arrendador. (Art. 1692 del C.C.) Tanto el Arrendatario como el subarrendatario están obligados solidariamente ante el Arrendador con las obligaciones asumidas por el Arrendatario. Al término ó conclusión del Arrendamiento se extinguen los subarrendamientos cuyos plazos no han vencido, dejándose a salvo el derecho del subarrendatario para exigir del Arrendatario la Indemnización correspondiente.

2. Cesión del Arrendamiento: Constituye la transmisión de los derechos y obligaciones del Arrendatario en favor de un tercero que lo sustituye y se rige por la regla de la Cesión de Posición Contractual. 3. Cesión de Posición Contractual: Se origina cuando, permaneciendo invariable en la obligación se sustituye al acreedor o al deudor de una relación obligacional singular. Es el contrato por e! que cualquiera de las partes involucradas en otro, cuyas prestaciones no han sido aun ejecutadas, puede ceder a tercera persona su Posición Contractual, con el consentimiento de la otra parte. En este contrato las partes intervienen: El Cesionario, el Cedente y el Cedido, se ponen de acuerdo para expresar su voluntad común de que la Posición Contractual del Cedente sea aceptada y/o asumida por el Cesionario quien se sustituye en los derechos y obligaciones del Cedente.

453

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO El Arrendamiento se resuelve; 1.- Si el Arrendatario no ha pagado dos meses más quince días de la merced conductiva. Si a la renta pactada es por periodos mayores, basta el vencimiento de un solo periodo y además quince días. Si el alquiler se conviene por periodos menores a un mes, basta que venzan tres periodos. 2. Si el Arrendatario da al bien otro destino o uso señalado en el contrato; o permite algún acto contrario al Orden Publico y/o a las buenas costumbres. 3.- Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra el pacto expreso contenido en el contrato, o sin asentimiento del arrendador. 4.- Si el Arrendador o el Arrendatario no cumple cualquiera de las obligaciones contenidas en el contrato.

CONCLUSIÓN DEL ARRENDAMIENTO 1.

Conclusión del Arrendamiento de duración Determinada: El Arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido en el contrato, sin que sea necesario aviso previo alguno de las partes. No existe tácita reconducción, en caso de que el arrendatario permanezca en el inmueble después del vencimiento del plazo del contrato, si no la continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir cualquier momento. (Art. 1700" del C.G.).

2. Conclusión del Arrendamiento de duración Indeterminada: Se pone fin al Arrendamiento de duración Indeterminada dando aviso extrajudicial al otro contratante. Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del Arrendamiento; si el Arrendatario no restituye el bien, el Arrendador tiene derecho a exigir su devolución y a cobrar la penalidad convenida, o en su defecto, una prestación Igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de cualquiera de ellas no importara la continuación del Arrendamiento (Art. 1704° del G.C.). 3. Conclusión por otras causales: a.

Cuando el Arrendador sea vencido en juicio sobre el derecho que tenía.

b.

Si es necesario para la conservación del bien que el Arrendatario lo devuelva para ser reparado.

c.

Por la destrucción total o pérdida del bien Arrendado.

d.

En caso de expropiación.

Derecho Civil e.

■

Si dentro de los noventa días de la muerte del arrendatario, sus herederos, que usan el bien, comunican al arrendador que no continuaran el contrato.

COMODATO CONCEPTO

Es un contrato que supone que el comodante entregue un bien no consumible al comodatario para que lo use por un tiempo o una finalidad determinada. Podría existir un comodato sobre un bien consumible pero siempre y cuando no sea consumido.

CARACTERÍSTICAS -

Consensual. El comodato es un contrato consensual porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes contratantes.

-

Contrato Autónomo. El comodato es un contrato autónomo porque tiene existencia propia, es principal y no depende de otro contrato,

-

Contrato Gratuito. El comodato es contrato gratuito porque se cede el uso del bien sin cobrar nada. Si por el uso del bien se pagase una renta ya no sería comodato, sino arrendamiento

-

Bilateral. El contrato de comodato es bilateral porque intervienen dos partes contratantes: el comodante v el comodatario.

-

Conmutativo. El comodato es un contrato conmutativo porque existe presunciones recíprocas y correlativas. El comodante deberá entregar el bien al comodatario, por cierto tiempo o para cierto fin, y éste devolverlo.

-

Finalista. El comodato es un contrato finalista porque es de uso y disfrute de un bien. El mismo que se entrega por cierto tiempo o para cierta finalidad. Por el motivo que lo inspira al contrato de comodato se le llama "préstamo de uso".

OBLIGACIONES DEL COMODANTE Y DEL COMODATARIO Las obligaciones típicas del comodante son las descritas en el Art. 1735° del C.C. e implican la entrega oportuna del bien, comunicar al comodatario si éste adolece de algún vicio, asumir los gastos extraordinarios de conservación y respetar el plazo pactado o el cumplimiento de la finalidad para la cual se concluyó. Las obligaciones del comodatario están enumeradas en el Art. 1738° del Código Civil, y se centran en la custodia y conservación del bien, empleándolo para el uso que se le dio según pacto o uso y/o costumbre, permitiendo la inspección del mismo por parte del comodante, pagar los gastos ordinarios de conservación, y devolver el bien dentro del tiempo de duración del contrato.

455

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales RESPONSABILIDADES Si el bien es empleado en forma distinta al que fluye del contenido del contrato, el comodatario asume el riesgo de su perdida y de los daños ocasionados aún cuando ellos se deban a causa no imputable, salvo que pruebe que ésta afectaría al bien utilizado en forma normal o devuelto en su oportunidad. El comodatario asume la responsabilidad por el perecimiento del bien incluso por causa no imputable a él, si es que pudo haberlo evitado sustituyéndolo con uno de su propiedad. Si el bien fue tasado en la conclusión, la pérdida o deterioro por causas no imputables son asumidas por el comodatario,

ACCIONES LEGALES Y CADUCIDAD Si la causa del deterioro o modificación del bien es imputable al comodatario la acción concreta caduca a los seis meses de recuperado. El mismo plazo de caducidad se tiene para la acción de pago de los gastos extraordinarios. •

LOCACIÓN DE SERVICIOS CONCEPTO

Este contrato implica que el locador se obliga a prestarle sus servicios al comitente por un cierto tiempo o trabajo determinado, sin estar subordinado al comitente, a cambio de una retribución.

CARACTERÍSTICAS Es consensual, bilateral, obligatorio, principal, oneroso y personal.

OBJETO Y PLAZO Es materia de este contrato todo tipo de servicios materiales e intelectuales. Si se trata de servicios profesionales el plazo máximo del contrato es de seis años y si se trata de otro tipo de servicios el plazo es de tres años. Si se pacta un plazo mayor este sólo puede invocarse por el locador.

•

CONTRATO DE OBRA CONCEPTO

Por el cual el contratista se obliga a efectuar una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución.

456

Derecho Civil CARACTERÍSTICAS Es un contrato obligatorio, consensual, principal, etc. En el tipo contractual se refleja un deseo de regular las obras de construcción de inmuebles.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMITENTE Y DEL CONTRATISTA Son obligaciones del comitente proporcionar todos los materiales necesarios para efectuar la obra y al pago de la retribución convenida, El contratista está obligado efectuar la obra en la forma y en el plazo convenido, a dar inmediato aviso sobre cualquier contratiempo que pueda afectar la ejecución de la obra, a pagar los materiales dañados recibidos del comitente si ello ha ocurrido por su negligencia,

MODALIDADES Contrato de Obra a satisfacción del comitente, en donde existe la necesidad de aceptación expresa, pues caso contrario habrá de remitirse a la pericia, siendo nulo todo pacto en contrario. Contrato de Obra por pieza o medida, en donde se tiene derecho a la verificación por partes y a que se le pague el precio según a la proporción de la obra realizada.

RESPONSABILIDADES Y ACCIONES El contratista responde por los vicios de la obra y por las diversidades de la misma. La recepción sin reserva, sin embargo descarga la responsabilidad al contratista por las diversidades, es decir por características de la obra que difieran de las pactadas, y por los vicios externos de la misma. Existe una garantía por 05 años en que si la obra se destruye por defectos de construcción el contratista responde si se le notifica de tal situación dentro de los seis meses de acaecido tal hecho. No hay responsabilidad si el contratista prueba que la obra fue realizada de acuerdo a las reglas del arte y de ser el caso en estricto seguimiento de los planos, estudios y demás documentos si estos han sido suministrados por el comitente. -

MANDATO CONCEPTO

Esta figura del mandato contractual, la tenemos definida en el arto 1790° del Código Civil señala: "Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante". El mandato se diferencia de la representación, en que ésta, es el género y aquel, la especie. Igualmente la representación convencional se diferencia de la representación judicial, porque la primera, tiene un contenido amplio, que conduce a la realización de todo acto lícito; mientras que la segunda, es específica, porque sólo sirve para representar a una persona en el proceso judicial, con las facultades estipuladas en los artículos 74° y 75° del nuevo Código Procesal Civil, según sea

457

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales general o especial. Asimismo el mandato se diferencia del albaceazgo, que es un mandato postumo. El albacea, es un mandatario, nombrado por el testador para que lo represente después de fallecido, mientras que el mandatario normal, es el representante en vida del mandante.

CARACTERÍSTICAS Es un contrato individual, principal, se presume oneroso, conmutativo. Es preparatorio, ésta es una característica saltante, porque es su ejercicio lo que determina la fructificación del contrato. Puede ser muy prolijo al ejercitarse y muy estéril si no se ejercita. Es personal, aunque no personalísimo. Ambos contratos se basan en la confianza de la persona, pero mientras que el contrato personalísimo sólo debe ser desempeñado por el titular y no por otros, el personal, puede ser materia de transferencia, facultándose el mandato a otra persona, con la auto­ rización del mandante. Esta transferencia puede ser expresa o tácita y anterior o posterior al contrato. Es fundamentalmente consensúa!, ya que no se necesita documento, salvo que sea como medio de prueba. No exige ninguna formalidad, a diferencia del mandato judicial, que requiere de escrita pública o de acta que se suscribe ante el juez del proceso. Por excepción, el mandato común es formalista o solemne, cuando se trata de actos que por su trascendencia pueden poner en peligro los bienes del mandante.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Y DEL MANDANTE (ARTS. 1793° Y 1794° C.C.) Las obligaciones del mandante son suministrar los medios necesarios para la ejecución del mandato, la pago de la retribución, al reembolso de los gastos en cumplimiento del mandato, y a indemnizar los daños y perjuicios eventualmente derivados del cumplimiento del mandato. Las obligaciones del mandatario son practicar personalmente el servicio, salvo disposición distinta los actos materia del mandato y a cumplir las instrucciones del mandato, a comunicar la ejecución del mandato, a rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante.

INCUMPLIMIENTO Ante el incumplimiento del contrato de mandato surgen las responsabilidades patrimoniales derivadas de los daños irrogados y del eventual daño moral ocasionado.

MODALIDADES: Tenemos las siguientes:

458

-

Mandato irrevocable.- No existe en nuestro Código, una disposición que sancione esta figura. El mandato irrevocable, supone que no puede ser revocado unilateralmente por el mandante. En la práctica, esta figura se puede establecer en virtud del principio de que nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohibe.

-

El mandato tácito.- Que se califica como mandato sin representaci6n, está establecido en el arto 1809° que dice: "El mandatario que actúa en nombre pmpio adquiere los derechos

Derecho Civil y asume las obligaciones derivadas de los actos que celebra en Interés y por cuenta del mandante, aún cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato" En este caso, el mandatario está obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, puesto que si en el fondo está actuando para el mandante, en la forma está actuando por sí, En esta situación, los terceros no tienen acción sobre el mandante. La representación no aparece, y el único que sabe es el mandatario. Ni el mandante que no conoce, ni el tercero, tienen acción entre sí, pero si ambos, frente al mandatario. -

Mandato Civil.- Cuando los actos que va a ejecutar el mandatario, son civiles.

-

Mandato Mercantil.- Cuando los actos a ejecutarse por el mandatario, son mercantiles.

-

Mandato General.- Cuando se configura para que el mandatario celebre todos los contratos o actos jurídicos que se le pueden ofrecer al mandante.

-

Mandato Especial.- Cuando se otorga para la ejecución de algunas de las facultades del mandato general o se otorgue para uno o varios asuntos determinados por la ley.

EXTINCIÓN DEL MANDATO Según el arto 1801° el mandato se extingue: 1.- Por ejecución total del mandato. 2.- Por vencimiento del plazo del contrato, lo cual es obvio, razón por la cual señalar esta causal era innecesaria. Además puede terminar por revocación del mandante, porque es un contrato de confianza. No funciona este inciso, cuando el mandato es Irrevocable. Asimismo por renuncia del mandatario. De conformidad con el arto 1802, son válidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extinción del mandato, 3.- Por muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o mandatario, ya que es un contrato basado en la persona, La muerte o inhabilitación del mandante no extingue el mandato cuando éste ha sido celebrado también en interés del mandatario o un tercero (art. 1803). Por otro lado, cuando el mandato se extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del mandatario, sus herederos o quienes los representen, deben informar de inmediato al mandante y tomar, entre tanto, las providencias necesarias de acuerdo a la circunstancias, Si por regla general el mandato cesa por la muerte del mandante, hay supuestos de excepción a esta regla fija, que pueden ser aplicables

459

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 1.- Cuando las partes la hayan derogado por una convención expresa; 2,- Cuando ello aparece ser la voluntad del mandante, lo cual puede inferirse del objeto del mandato. 3.- Cuando el mandato ha sido dado por acto testamentario, para ser ejecutado después del deceso del mandante; 4.- Cuando el mandato es la condición, la consecuencia o el modo de ejecución de un contrato sinalagmático; 5.- Cuando el mandatario o un tercero, están interesados en el mandato. 6.- Cuando el mandatario es una persona que el Mandante, acreedor, ha Indicado para recibir el pago; 7.- Cuando el mandato ha sido dado bajo una forma que hace imposible la revocación, como en el caso de una donación disfrazada. ■

DEPÓSITO

CONCEPTO: Es un contrato en el que una de las partes se obliga a custodiar el bien o bienes de la otra parte y a devolverlo cuando lo solicite, en cambio de una remuneración (Art. 1814).

CLASES DE DEPÓSITO: Depósito Necesario: A este depósito también se le denomina; depósito forzoso y depósito miserable. Se encuentra definido por el Art. 1854 que expresa lo siguiente: "El depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligación legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevistos". El apremio puede estar constituido por un terremoto, Incendio, náufrago, saqueo, etc. Toda persona está obligada a recibir el depósito necesario por eso se le llama también depósito forzoso, a menos que tenga impedimento físico u otra justificación, así por ejemplo, ser persona inválida o no tener dónde guardar el depósito (Art. 1854 al 1856), Depósito Voluntario: Es cuando se lleva a cabo por convenio espontáneo entre el depositante y el depositario. Existe otro tipo de depósito llamado judicial el cual se efectúa por mandato de la ley o del juez para cumplir con una obligación o para garantizar el pago de algo. En el primer caso, toma el nombre de consignación, y en el segundo, de embargo. Este tipo de depósito se le conoce con el nombre de secuestro.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO Es el derecho del depositario mantener bajo su custodia el bien materia del depósito y en su caso a cobrar la retribución pactada. Esta además obligado a custodiar el bien, a conservarlo diligentemente y a devolverlo en el momento pactado.

460

Derecho Civil •

SECUESTRO CONCEPTO

Es el contrato por el cual una de las partes (el secuestratarlo-depositario) se le confía por otros sujetos (depositantes), una cosa respecto de la cual hay surgido alguna controversia y tiene por objeto hacer posible la custodia y la posterior restitución de la cosa a quién corresponda una vez definida la controversia. Diferenciarlo de la medida cautelar denominada secuestro conservativo, principalmente por su carácter contractual y porque no se crea una situación de indisponibilidad, sino que sólo crea a favor del secuestrario una obligación de no devolver el bien a favor solamente de quién resulte con derecho luego de ser resuelta la controversia.

CARACTERÍSTICAS Es un contrato consensual, real (perfeccionamiento con la entrega), bilateral y oneroso. El contrato debe constar por escrito bajo sanción de nulidad.

RESPONSABILIDADES Y ACCIONES Los depositantes son solidariamente responsables por el costo que irrogue a partir del contrato, tales como los gastos de la retribución convenida al depositario, gastos de conservación, así como cualquier otra erogación que derive del secuestro. El depositario ejercer las acciones destinadas a recuperar el bien frente a un tercero y frente a los propios depositantes que hayan tomado posesión del bien sin consentimiento de los demás o sin mandato judicial. •

FIANZA CONCEPTO

La fianza es un contrato celebrado entre el acreedor de una obligación principal y un tercero de ésta, que acepta ser posible responsable de la deuda contraída por el deudor en caso de su insolvencia o incumplimiento. El fiador asegura al acreedor el cumplimiento de la obligación del verdadero deudor. Es una garantía personal. El fiador cubre la potencial falencia del deudor, para que el acreedor pueda cobrar

CARACTERÍSTICAS Es un contrato individual.- Vincula un sujeto con otro, que expresan su voluntad. Es un contrato accesorio.- Porque no tiene vida autónoma y va unido a un contrato princi­ pal. La accesoriedad de la fianza, es similar a la accesoriedad de los contratos reales de garantía. La hipoteca, en los bienes inmuebles depende del mutuo. No siempre la fianza, cubre los préstamos, generalmente sirve para cubrir el cumplimiento de una obligación. Pueden garantizarse con la fianza

461

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales toda clase de obligaciones lícitas, ya sean principales o accesorias, de dar, hacer o no hacer, líquidas o no líquidas, presentes o futuras, puras o con modalidades. Es de prestación unilateral.- Es un contrato de prestación unilateral, porque el único obligado frente al acreedor es el fiador, puesto que el deudor no interviene en este contrato. Se realiza entre el acreedor y el fiador. El deudor es un elemento extraño al contrato. El acreedor debe exigirle el cumplimiento del pago de la deuda y el fiador está obligado a pagar al requerimiento del acreedor. Es gratuito.- El único obligado es el fiador, si éste a su vez tiene derecho a cobrarle comisión al deudor, ya no es fianza, sino un pacto adherido al contrato principal. Es conmutativo.- Porque el fiador prevé las ventajas y desventajas del contrato. Es literal.- La literalidad es ad-solemnitatem, porque se tiene que perfeccionar por escrito, según el arto 1871 del C. C, que dice: "La fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad" y sólo quedará obligado el fiador por aquello a que expresamente se hubiera comprometido, sin que pueda obligársele por mayor cantidad, ni con mas gravamen que el fijado (art. 1873" y 1874° del Código Civil). Esta formalidad se exige por razón de seguridad jurídica, ya que puede traer repercusiones en el patrimonio del fiador. En principio, es subsidiario, porque en la fianza simple, como regla general, el fiador actúa y cubre la deuda del deudor, sólo cuando éste es insolvente; en cambio, cuando la fianza es solidaria, el fiador puede ser compelido al cumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que el deudor.

FORMAS La fianza es convencional cuando se constituye por medio de un negocio jurídico que celebran el deudor, el acreedor y el fiador. La fianza legal es aquella que se da por disposición expresa de la ley. La obligación de prestar fianza o de presentar fiador es una obligación que recae sobre el deudor. Sin embargo el fiador asume la fianza voluntariamente. La fianza judicial es aquella que se da por virtud de resolución judicial. Se trata de casos en que la ley faculta a los jueces o tribunales para exigir de! deudor la constitución de una fianza.

EXTENSIÓN DE LA FIANZA Si no hay límite en la fianza ésta se extiende a todos los accesorios de la obligación principal, así como a las costas del juicio contra el fiador, devengada después de habérsele requerido para el pago.

462

Derecho Civil EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN: REQUISITOS PARA OPONERLO El beneficio de excusión consiste en la necesidad de que se haga excusión de los bienes del deudor antes de que se le exija al deudor el pago de la deuda, es renunciable. Para oponerlo debe 1) hacerlo presente tan pronto sea requerido para el pago y 2) señalar bienes del deudor realizables dentro del territorio de la República.

EL BENEFICIO DE DIVISIÓN Es cuando se ha estipulado que cada cofiador que sea demandado para el pago de la deuda pueda exigir al acreedor que reduzca la acción a la parte que le corresponde. Así lo estipula el art. 1887" del C.C. pero la expresión "la parte que le corresponda" resulta muy vaga, es por eso que para determinar dicha parte será menester acudir al negocio constitutivo de la fianza, cuando en él haya sido fijadas expresamente las partes, cuotas o proporciones de la deuda de cada fiador o que cada fiador garantice. Si es que no hay tal determinación la regla será que esta obligación de los cofiadores deberá entenderse dividida en tantas partes ¡guales como fiadores hayan.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA El artículo 1954 del Código Civil señala a la letra que «Aquél que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo». Este artículo tiene como antecedente al artículo 1149 Código Civil de 1936 y, básicamente, el concepto es similar, es decir debe existir un menoscabo en el patrimonio de una de las partes sin base alguna en beneficio de otra. Delia Revoredo señala que «Como el enriquecimiento sin causa rompe el equilibrio patrimonial sin que medie justificación o razón jurídica válida, el Derecho busca reestablecer ese equilibrio concediendo al perjudicado la facultad de accionar. La acción restitutoria ¡n rem verso difiere de la acción reivindicatoría y de la acción general indemnizatoria por daños y perjuicios. Difiere de la primera en que la acción por enriquecimiento sin causa es personal [...] por eso cabe reclamar por servicios prestados, [...] difiere de la acción indemnizatoria en que no cabe dolo o culpa contractual ni extracontractual, pues falta necesariamente la causa jurídica en la transmisión de valores». La figura de enriquecimiento indebido requiere necesariamente un empobrecimiento de una parte y un beneficio de la otra, que sea consecuencia del menoscabo del primero.

RESPONSABILIDAD CIVIL NOCIÓN. Etimológicamente la palabra responsabilidad se remonta al término latino "responderé" que es una forma latina del término responder, por eso decimos que la responsabilidad es la habilidad de "responder". El Diccionario de la Lengua Española lo define como una deuda, obligación de reparar y sa­ tisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.

463

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Partiendo del principio romano es deber genérico de causar daño a nadie, si este no es cumplido, su correlato es la obligación de reparar el perjuicio causado por su responsable. Consideramos que esta constituye la base de la responsabilidad y de sus distintos regímenes jurídicos que derivan de él, sobre la naturaleza del hecho ilícito, entendido claro esta como ilícito civil y del daño ocasionado.

CLASES La Responsabilidad Civil, contiene dos modalidades, la Responsabilidad Contractual como la Extra-Contractual, situándonos en la primera cuando deviene de un Incumplimiento de Contrato o como Sanción derivada de la aplicación de una Cláusula Penal, para casos de inejecución de las obligaciones, mientras la segunda, es consecuencia, de haberse producido un daño ajeno a toda vinculación convencional.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL: CONCEPTO, Los antecedentes sobre la responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del Código Civil de 1852, que adopta el principio de culpa como base para la determinación de culpa, la culpa debe ser demostrada por el demandante; en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en el Libro Vil, Fuente de Obligaciones Sección Sexta, tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva. ÁGUILA GRADOS y CAPCHA VERA señala que "la responsabilidad está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional. Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual". En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie. Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual se proyecta bajo los siguientes criterios de información:

464

-

La determinación de la culpa por acción u omisión.

-

La determinación del dolo por acción u omisión. a.

La Responsabilidad Subjetiva; contemplada en el art. 1969 del CÓDIGO C, siendo sus elementos:

b.

La Responsabilidad Objetiva, La responsabilidad por el empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas; contemplado en el Art. 1970 CC, no se requiere que medie

Derecho Civil una conducta dolosa o culposa, basta que exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL a. La antijuridicidad b.

El daño causado

c.

El nexo causal y

d.

Los factores de atribución

- LA ANTIJURIDICIDAD.- Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho, por contravenir una norma, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil pueden ser: a. Conductas Típicas.- Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo. Es decir la conducta contraviene una norma. b. Conductas Atípicas.- Aquellas que no están reguladas en normas legales, pero vulneran el ordenamiento jurídico. La conducta contraviene valores y principios. La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, porque incluye las conductas típicas y atípicas. Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante: -

Un comportamiento no amparado en el derecho,

-

Por contravenir una norma de carácter imperativo, por contravenir los principios que conforman el orden público o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres.

Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar. Se entiende, entonces, que la antijuridicidad es toda manifestación, actitud o hecho que contraría los principios básicos del derecho, por lo cual el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de lo lícito. Ejemplo: No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho, pues se trataría de daños produci­ dos dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico. En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar, sino que dichas conductas

465

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales pueden ser típicas en cuanto se encuentre previstas en abstracto en supuestos legales, la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual, pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño. En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre típica, ya que es consecuencia de un incumplimiento, cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación, por tanto la conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente. DAÑO.- Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. Sin daño o perjuicio no hay respon­ sabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado. Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto, esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia, tal como lo exige además nuestra legislación, ya en el plano procesal, así el artículo 424° del Código Procesal Civil hace referencia a los fundamentos de hecho, de derecho y a los medios probatorios. Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real, esto es, efectivo. El daño futuro también es indemnizable, en la medida que sea real, esto es, que necesariamente se tenga que producir. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto, se entiende por daño eventual al hipotético, fundado en suposiciones. El daño indemnizable debe ser directo, debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. El daño indirecto no se indemniza jamás porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado, y el daño por el otro. Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendiéndose por tal a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la víctima, aunque no tenga una apreciación pecuniaria. Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños Imprevistos no se indemnizan jamás: "la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa, puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima. - NEXO CAUSAL O RELACIÓN CAUSAL.- Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho, es una relación de causa efecto, esta relación causal nos permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos de­ terminantes del daño, cual es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento, así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal, plasmada en nuestro Código Civil vigente, y está presente también en nuestra jurisprudencia. i.

Causalidad adecuada.- Recogida por la Responsabilidad Civil extracontractual. Para que una conducta sea adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos: Un factor in concreto, debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado daño, es decir,

466

Derecho Civil el daño causado debe ser consecuencia táctica o material de la conducta antijurídica del autor. Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia del, Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada, este factor se entiende como la conducta antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir según el acontecimiento ordinario de los aconte­ cimientos debe ser capaz de producir daño, si la respuesta es negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure una relación de causalidad adecuada. //.

Causa directa.- Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a esta, las otras serán solamente condiciones. Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. 1985 CC) y en inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art. 1321 CC).

La relación de causalidad, además, presenta otras figuras y supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil, tales como la fractura causal o causa ajena, la de la concausa y la de pluralidad de causas.

FRACTURA CAUSAL Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero o hecho determinante de la víctima, nos encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas, no será obligado a la reparación del daño. La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de un daño, el cual será resultado de una de las conductas. En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido el daño, y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta. Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina causa ajena. Todo supuesto de fractura implica, un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial. Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta producción de un daño, este tendrá la

467

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales posibilidad de liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta, sino de una causa ajena (es decir de otra causa), la cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima, o bien un caso fortuito o de fuerza mayor. El artículo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas causales que nuestra legislación admite: a. caso fortuito b. hecho determinante de tercero y c.

hecho determinante de la víctima

■

El caso fortuito y la fuerza mayor.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consiste en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso" (Art. 1313 CC)

Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor. Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia extracontratual genera un daño; fuerza mayor se vincula a la intervención irresistible de la autoridad. Para Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor sólo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva, porque, tratándose de responsabilidad subjetiva, todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho que carecen de culpa. En consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa, estos casos quedan exentos; y ya no será necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor, porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad. Dentro de nuestro ordenamiento, en ambos casos lo esencial es lo mismo, se trata de una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible. Y para todo efecto práctico, nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos, que tienen consecuencias similares: la exoneración de la responsabilidad. -

El hecho determinante de un tercero.- Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa, en este caso se debe a la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño obedeció a un hecho determinante de un tercero.

La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño, es decir liberar al presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero, lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad; por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva. En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son casos de fuerza mayor. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza anónima, mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la víctima tienen un carácter de fuerza mayor con el autor. Este carácter de "hecho de autor" da lugar a que no se cancele la responsabilidad extracontractual,

468

Derecho Civil simplemente se desplaza del presunto causante al verdadero causante. Es un hecho determinante que exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía causante, pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra persona es identificada como el "autor del daño"; y es contra ella que se vuelve la institución de la responsabilidad extracontractual. El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y para que tenga un efecto exoneratorio, tiene que revertir también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad, Ejemplo: Juan se encuentra manejando una moto, cuando intempestivamente cruza por la misma vía en dirección contraria Paulina, chocando contra Juan, siendo arrojada contra a la pista y muerta por un tráiler que pasaba por en ese momento. Aquí queda establecido que el accidente se produjo por negligencia de Paulina, pues invadió la zona reservada al tráfico en sentido contrario, sin haberse asegurado que la pista se encontraba libre. Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son eximentes en virtud de la Ley, no todo hecho determinante de tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización, por ejemplo: -

Caso de representante legal de la persona incapacitada.

-

Caso del que incita a otro para que cometa un delito.

-

Caso del que tiene a otro bajo sus órdenes.

■

El hecho determinante de la víctima.- Previstos en el 1972 y 1973° del Código Civil. El Artículo 1972° precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de ella, por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa.

Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. Pero a diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera persona, aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima. Ejemplo: Si en plena vía expresa, Juana decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un vehículo en plena marcha, aun cuando el daño fue causado por el conductor, no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño. En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial, pues lo único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto, ya sea un caso fortuito o fuerza mayor, de hecho de tercero o de hecho de la propia víctima. Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado, habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena, siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad, tratándose de un asunto objetivo, referido a que conducta o evento es la causa del daño.

469

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales CONCAUSA.Regulado por el artículo 1973" del Código Civil, en este caso el daño es siempre consecuencia de la conducta del autor, pero con contribución o participación de la propia víctima, tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal, Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un daño, en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor, sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado objetiva­ mente a la realización del mismo, el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima. Ejemplo: Javier practica ciclismo en la pista de la Av. Javier Prado y no en las clclovías existentes, existirá concausa en el supuesto de que un conductor de esta vía rápida atropelle a Javier. No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente de tránsito, pero si se tratará de una concausa por cuanto con este comportamiento Javier está contribuyendo objetivamente a la producción del daño. Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la concausa. El único criterio para diferenciarlos será responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente para la producción del daño? Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa, si es afirmativa será una fractura causal. El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la responsabilidad civil del autor, sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor, la reducción deberá ser determinada por el juez, según las circunstancias. CONCURRENCIA DE CAUSAS.Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas, denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o más sujetos, mediante una conducta común o a través de conductas singulares, causa un mismo daño). En este caso se trata del supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto, sino de la conducta de varios sujetos, se encuentra previsto en el artículo 1983° del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participación, la indemnización se distribuirá entre ellos en partes ¡guales. - FACTORES DE ATRIBUCIÓN.- Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar, existe dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de ellos fundamen­ tados en distintos factores de atribución denominados factores de atribución subjetivos y objetivos.

470

Derecho Civil

DOLO

DIRECTO

SISTEMA SUBJETIVO

EVENTUAL CULPA-

-

-OBJETIVA SUBJETIVA

SISTEMA OBJETIVO

RIESGO CREADO

SISTEMA SUBJETIVO DOLO: El derecho tiene diversas acepciones. En sentido lato significa una idea de mala fe, malicia, fraude, daño. Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de la persona del causar el daño, coincide con el artículo 1318° del Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación. Se presenta desempeñando una triple función: -

Dolo como vicio de la voluntad, es el engaño que se emplea para Inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico, que sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones diferentes. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto celebrado con ese vicio.

-

En materia de actos ilícitos, el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que deriva de un hecho.

-

El Incumplimiento de la obligación, el dolo alude a la intención con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida.

Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil, y que normalmente se había confinado al campo penal y puede ser: Dolo Directo.- En esta el sujeto actúa para provocar el daño. Cuando el propósito va dirigido a un fin. Dolo Eventual.- En el cual no se actúa para dañar, pues la persona obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso, que no descarta. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño. Ejemplo: Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad, asumiendo que con esa conducta puede ocasionar un accidente, sin embargo no hace nada para asumir la responsabilidad.

Artículo N° 1969.- Responsabilidad subjetiva Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otra está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

471

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales CULPA Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea Justificado o no, se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de este; cuando más grande es la utilidad social y el costo de remoción, tanto más grande es el riesgo creado. La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye, emana claramente del art. 1969° C.C); y ante la dificultad de probar la culpa del autor, es decir, dado lo difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor, nuestro ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de tal modo que la víctima ya no estará obligado a demostrar la ausencia de culpa. Esta Inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño causado. -

Culpa Objetiva o Culpa ¡n abstracto.- Viene a ser la culpa por violación de las leyes, cuando el ordenamiento determina el parámetro de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. Un ejemplo clásico es el art. 961° del Código Civil. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa.

-

Culpa Subjetiva o culpa in concreto.- Se basa en las características personales del agente, y un ejemplo de ello lo encontramos en él articulo 1314°. Este tipo de culpa engloba a la Imprudencia (el sujeto hace más de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los debido).

En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa: Culpa grave (artículo 1319 CC): definido como culpa inexcusable y viene a ser el no uso de la diligencia que es propia de la mayoría de las personas. Ejemplo se deja a una persona a cargo de un almacén, deja abierta las puertas de noche y roban los productos. Culpa leve: Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española "riesgo" es una contin­ gencia o proximidad de un daño, y de otro lado, define la palabra peligroso como "que tiene riesgo o puede ocasionar daño. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores, artefactos eléctricos, cocinas de gas, ascensores, diversas armas de fuego, insecticidas, medicamentos, actividades industriales. Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor, pues deberá bastar con acreditar el daño producido, la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común, por lo que merece la calificación

472

Derecho Civil de "riesgosos". Haya sido el autor culpable o no, igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa. Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de res­ ponsabilidad civil, adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal. El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que se hayan causado a través de bienes o actividades riesgosas, no exista la culpa del autor, lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o ausencia de la culpa del autor, de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, debiendo acreditarse la relación causal, la calidad del bien o la actividad como una riesgosa. Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular, pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada riesgosa. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario, como sucede con las armas de fuego o con los vehículos. CLASES DE DAÑO A.

DAÑO PATRIMONIAL

Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado, por ejemplo: la destrucción de una computadora. Se clasifica a su vez en:

B.

-

Daño emergente.- Viene a ser la pérdida patrimonial como consecuencia de un hecho ¡lícito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros, pues no siempre las consecuencias van a ser Inmediatas. Es en conse­ cuencia la disminución de la esfera patrimonial. Ejemplo: la factura de los medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica, el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros.

-

Lucro Cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado, mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. Por ejemplo, a consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir trabajando, por lo que está dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido.

DAÑO EXTRAPATRIMONIAL

Viene a ser el daño ocasionado a la persona en sí misma, dentro de la cual se encuentra el daño moral y a la persona. Daño moral.- Es el daño no patrimonial que se entiende como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor, afección o sufrimiento, ejemplo la pérdida de un ser querido

473

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales como consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal. Es la lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo. Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más allá de la efectividad que al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación espiritual. El daño moral es el daño no patrimonial, pertenece más campo económico y produce una pérdida económica y afectación el carácter patrimonial de la obligación. Basta que se configure indemnización, el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la

al campo de la efectividad que al espiritual, no debe confundirse con el menoscabo para ser factible de obligación de reparar.

Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como acreditarlo y como cuantificarlo. Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la pérdida de un ser querido, él artículo 1984° del Código Civil expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general, Daño a la persona.- Lizardo Taboada argumenta que "el daño a la persona se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida, todo lo cual deberá ser obviamente acreditado". Para otro sector de la doctrina el daño a la personas constituye la frustración del proyecto de vida. Así, por ejemplo, los casos típicos que utilizan estos autores, hacer referencia a la pérdida de uno o varios dedos para una pianista, de una pierna para una bailarina, etc. Lizardo Taboada con respecto al proyecto de vida menciona: "que no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, que puede ser incierta, sino que deberá tratarse de la frustración de un proyecto evidenciado y en proceso de ejecución y desarrollo que se frustra de un momento a otro. No se debe confundir proyecto de vida con cualquier posibilidad respecto de la cual no exista ningún tipo de evidencia comprobada. Como tampoco se debe confundir proyecto de vida con las simples motivaciones de los sujetos". Para este autor la fórmula planteada es la más lógica y razonable para entender la noción de daño a la persona, por cuanto la persona no es únicamente cuerpo sino también una mente, y en muchos casos supone un proyecto de vida evidenciado por hechos y conductas concretas, LA INDEMNIZACIÓN: Condiciones generales del daño reparable. En el campo contractual se indemnizan los daños patrimoniales como el daño moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de obligaciones por parte del deudor. Ello es lógico por cuanto siempre se requiere que los daños sean consecuencia del incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte del deudor, esto es, es necesario que exista una relación de causalidad inmediata y directa entre los daños causados al acreedor y el incumplimiento total, cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso, o por retraso en el cumplimiento de la prestación. Sin embargo, además de la relación causa!, debe señalarse que en el campo contractual el monto indemnizatorio será mayor o menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. Así, si el cumplimiento es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daños y perjuicios a repara son 474

Derecho Civil todos aquellos consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que pudieran preverse o no al momento de contraerse la obligación. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere únicamente a culpa leve, sólo se indemnizarán los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y contraerse la obligación. Esto que en el campo contractual el monto indemnizatorio será mayor o que significa que le monto indemnizatorio no depende exclusivamente de la relación de causalidad, sino también del factor de atribución subjetivo, es decir, de la culpabilidad, Consiguientemente en los caso de dolo o culpa grave o inexcusable el resarcimiento comprende los daños inmediatos y directos previsibles e Imprevisibles al momento de contraer la obligación, mientras que en los caos de culpa leve los daños inmediatos y directos solamente previsibles al momento de asumir la obligación, En el campo extracontractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no depende del grado de culpabilidad del autor del daño, sino únicamente de la existencia de una relación de causalidad adecuada, en tanto y en cuanto se indemnizan todos los daños siempre que sean consecuencia de una relación de causalidad adecuada. Esto significa que el ámbito extracontractual se indemnizan todos los daños y no interesa la calificación de previsibles e imprevisibles, como tampoco el que sean consecuencia inmediata y directa o no de la conducta antijurídica. Este principio recibe la denominación de reparación integral y se encuentra claramente establecido en el artículo 1985° del Código Civil. De esta forma se llega a diferenciar los criterios para cuantificar o calcular los montos indemnizatorios en los sistemas de responsabilidad civil, debiendo aclarar que en el campo contractual el monto indemnizatorio depende fundamentalmente del grado de culpabilidad, mientras que en el extracontractual depende exclusivamente de la relación de causalidad adecuada, siendo indiferente la calificación jurídica del daño y el grado de culpabilidad del autor de la conducta antijurídica.

EL SEGURO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL El contrato de seguro es aquel por el cual el asegurador se obliga, mediante cobro de una prima a abonar, dentro de los límites pactados, un capital u otras prestaciones convenidas, en caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. El seguro brinda protección frente a un daño inevitable e imprevisto, tratando de reparar materialmente, en parte o en su totalidad las consecuencias. El seguro no evita el riesgo, resarce al asegurado en la medida de lo convenido, de los efectos dañosos que el siniestro provoca. En cuanto al seguro por responsabilidad civil extracontractual, esta cobertura tiene como pro­ pósito eminentemente mercantil y se extiende a cubrir toda responsabilidad extracontractual en que pueda incurrir el asegurado frente a terceros, de acuerdo con los límites estipulados en el contrato, siempre y cuando el daño no provenga de los riesgos expresamente excluidos de la póliza en cuanto se encuentre vigente. CONTRATOS ESPECIALES: ■

LEASING O ARRENDAMIENTO FINANCIERO

La definición legal del leasing la encontramos en el Decreto Legislativo N° 299: "Considérase Arrendamiento Financiero el contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles

475

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado." Esta definición no deja dudas sobre que, legalmente, el leasing es considerado un arrendamiento mercantil. El elemento distintivo respecto de un arrendamiento común viene dado por la opción de compra que posee la arrendataria por un valor pactado. Las características comunes a toda operación de leasing emanan del D. Leg. N° 299, siendo en síntesis las siguientes:

■

-

Los bienes deben ser tangibles e identificados.

-

El arrendatario designa al proveedor y especifica las características de los bienes.

-

Arrendatario y arrendador negocian los términos del contrato que dará forma al leasing: monto, plazo, cuotas, opción de compra, garantías, etc.

-

El proveedor transfiere la propiedad de los bienes al arrendador o ejecuta la fabricación de los bienes por instrucciones del arrendador.

-

Los riesgos inherentes a los bienes (obsolescencia, mal funcionamiento o similares) son asumidos por el arrendatario.

-

El arrendatario tiene opción de compra sobre los bienes durante toda la vigencia del contrato de leasing. Esta opción de compra surte efecto al final del plazo del contrato de leasing, previo cumplimiento de todas las obligaciones pactadas.

-

El contrato de leasing se formaliza mediante Escritura Pública.

-

Los bienes obligatoriamente deben contar con pólizas de seguros contra los riesgos perti­ nentes.

FRANCHISING

Denominado también Contrato de Franquicia, cuyas características son que una de las partes llamado franquiolante, propietario de una marca, tecnología, nombre comercial, lema o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado pueda usar, explotar o comercializarlo, contra el pago de una franquicia o regalía. La Franquicia como técnica comercial nace en EE.UU, asociada a la Ley antitrust que impedía a los fabricantes de automóviles comercializar directamente sus productos. El éxito que alcanza esta fórmula se traslada rápidamente a otras actividades y sectores de la economía norteamericana. La Franquicia tiene una gran importancia en el desarrollo económico por las ventajas que puede reportar a ambas partes contratantes. El franquiciador logra la expansión de su red de franquicia y la distribución de sus productos con menor riesgo financiero al no ser propietario del establecimiento franquiciado. Por otro lado para el franquiciado supone la posibilidad de ser el dueño de su propio negocio aunque sea perdiendo parte de su independencia.

476

Derecho Civil En el ordenamiento jurídico no se regula en forma expresa la Franquicia, por lo que no encon­ tramos una definición legal de la misma. Las características del contrato de franchising son las siguientes:

■

-

Es bilateral, pues es celebrado entre el franquiciante y el franquiciador, sean éstas personas naturales o jurídicas.

-

Es oneroso, porque a cambio de la autorización de uso de una franquicia determinada, existe una contraprestación o retribución (Tasa inicial o Continua).

-

No es formal, ya que no requiere de forma solemne alguna para su validez, puede aún tratarse de un contrato celebrado verbalmente; o más aún, debido a la evolución informática actual puede contratarse mediante la vía electrónica (Comercio Internacional Virtual).

-

Es atípico, porque no se encuentra especialmente regulado por la ley.

-

Es un contrato por adhesión, porque el franquiciatarlo se adhiere a aquellas condiciones o formalidades impuestas por el franquiciante.

-

Es conmutativo, pues ambas partes conocen las ventajas y desventajas que otorgará la contratación.

-

Es Intuito personae, porque no es susceptible de cesión alguna.

FACTORING

Conocido como Contrato de facturación, en México se le denomina de responsión o de factoraje, y presenta como característica el que una empresa encarga a otra, normalmente un Banco, para que se encargue de su facturación y cobranza, mediante la transmisión de sus créditos frente a terceros, El factoring está directamente relacionado con los servicios que un banco presta a sus clientes. Este contrato tiene especial importancia en nuestros días, pueda actúa dentro del área de créditos que llevan los clientes a un banco, constituyendo por lo general un sistema moderno de financiamiento. Para Juan Roca Guilamón, el factoring consiste en un contrato de cooperación empresarial, que tiene por objeto para la entidad financiera la adquisición en firme de determinados créditos de que sean titulares sus clientes, garantizando su pago, y prestando servicios de contabilidad, estudio de mercado, investigación de clientes y asesoramiento financiero. Para otros tratadistas como es el caso de Samuel Linares B. el factoring es un contrato por el oual una entidad financiera se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en su negocio, teniendo la facultad de seleccionar dichos créditos y abonar por los mismos su importe, obligándose en algunos casos a prestar deter­ minados servicios. Se dan muchas otras definiciones, pero de todas ellas podemos extraerse los siguientes elementos típicos: a. La adquisición por parte del Banco de créditos por cobrar. Es una nueva técnica de finan­ ciamiento.

477

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

■

b.

El Banco asume los riesgos resultantes por la falta de pago de los créditos adquiridos.

c.

El Banco asume determinados servicios, como son la de investigar la solvencia moral y económica de los clientes, llevar un control administrativo y contable.

d.

Los Bancos expresamente han sido autorizados a adquirir y negociar certificados de de­ pósitos, warrants, letras de cambio y facturas provenientes de transacciones comerciales (Art. 246, inc. b) de la ley de BFS).

JOINT VENTURE

También se le conoce a este contrato como de "Riesgo compartido", y tiene como característica que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, donde la acción es determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad. Para Arias Schreiber, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices. Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin específico propuesto. Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que compartir son: a.

Riesgo financiero como problemas en balanza de pagos, variaciones en las tasas de cambio, inflación, tasas de intereses.

b. Riesgos políticos como expropiaciones o estatizaciones, c.

Riesgos normativos que surgen de los diferentes sistemas jurídicos, jurisdiccionales super­ puestas.

Aún cuando existe una variedad de estudios para identificar y evaluar los riesgos, las empresas extranjeras no siempre están dispuestas a enfrentarlos individualmente, por lo que buscan socios en el país donde van a operar, recurriendo al joint venture.

IX. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: CONCEPTO, EFECTOS El Código Civil en su artículo 1989° establece que la prescripción es una institución jurídica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la acción, dejando subsistente el derecho. 478

Derecho Civil La prescripción extintiva o liberatoria descansa en la necesidad de poner término a la incertidumbre de los derechos y en la presunción de abandono por parte del titular. Cuando el artículo 1989 del Código Civil se refiere a la acción, no se refiere a la acción como el derecho subjetivo abstracto, ya que al ser un derecho abstracto no está sujeta a prescripción. La prescripción funciona específicamente contra la pretensión planteada en la demanda, neutra­ lizándola o paralizándola, pero ello no significa que se destruye el derecho material que sirve de base a la pretensión. Refuerza lo manifestado que la prescripción extintiva se ejerce a iniciativa de parte, lo que quiere decir que el solo transcurso del tiempo no paraliza la pretensión y señalo paralizar la pretensión y no extinguirla porque aún cuando el beneficiado con ella lo deduce en el proceso como medio de defensa no extingue el derecho mismo ya que puede suscitar aún ciertos efectos jurídicos. Por ejemplo, un pago con no repetición o un reconocimiento extrajudicial de la obligación, etc.

RENUNCIABILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD El derecho de prescribir es irrenunciable, Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción. Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. Se entiende que hay renuncia tácita cuando resulta de la ejecución de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción.

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN La prescripción se suspende: -

Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales.

-

Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

-

Entre las personas comprendidas en el artículo 326° del Código Civil (unión de hecho),

-

Entre los menores y sus padres o tutores, durante la patria potestad o la tutela.

-

Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la cúratela.

-

Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede.

-

Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras éstos continúen en el ejercicio del cargo.

-

Mientras sean imposibles reclamar un derecho ante el tribunal peruano.

Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción reanuda su curso adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente.

479

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN La prescripción se interrumpe por: -

Reconocimiento de la obligación.

-

Intimación para constituir en mora al deudor.

-

Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifica al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.

-

Oponer judicialmente la compensación.

PLAZOS PRESCRIPTORIOS ESTABLECIDOS Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. 2.- A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de un acto simulado. 3.- A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo no laboral. 4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo, La prescripción se produce vencido el último día del plazo.

CADUCIDAD: CONCEPTO Y EFECTOS El vocablo caducidad tiene su origen etimológico en las locuciones latinas caducus y caders, cuyas acepciones son, entre otras, las de dejar de ser, desaparecer, acabar la vida, la de terminar, extinguirse. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua le da, atendiendo a su origen etimológico, el significado de perder su fuerza una ley, un testamento o un contrato, y el de extinguirse un derecho, una facultad, una instancia o un recurso, entre otras. De ahí, entonces, que llevado el vocablo a su significado jurídico sea el de un anuncio o advertencia de una futura e inexorable extinción de los derechos por el transcurso del tiempo. Según lo regulado en el artículo 2003° del Código Civil, la norma precisa que la caducidad, al extinguir el derecho, extingue también la acción que genera o, para mayor claridad, la pretensión que ha debido hacerse valer dentro del plazo prefijado por la ley. Esta norma debe entenderse no referida propiamente a la acción sino a la pretensión, que es la expresión de la exigibilidad del derecho que se quiere hacer valer mediante el ejercicio de la acción.

480

Derecho Civil En la caducidad el orden público está más acentuado que en la prescripción extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situación jurídica se aprecia con mayor rotundidad, haciéndolo prontamente mediante sus plazos prefijados.

FIJACIÓN DE PLAZOS Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario.

CONTINUIDAD La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994° inciso 8 del Código Civil.

DECLARACIÓN. La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte.

PLAZO FINAL DE LA CADUCIDAD. La caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque éste sea inhábil.

X. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Derecho Internacional Privado es la rama autónoma del derecho que comprende las relaciones jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter civil, comercial o penal; es suficiente que el interés comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción competente. Es un Derecho que se originó como indicador del dominio legal a que deben someterse las relaciones que vinculan a los individuos o a éstos con los Estados cuando en razón de las personas, los bienes o los actos afectan el dominio legal de dos o más naciones. Los elementos extraños de la relación jurídica son precisamente los que determinan un conflicto entre dos o más soberanías legislativas, pero en la actualidad el acento estará dado por los elementos extraños visualizados en la relación, más que por el carácter indicador o adjetivo de ciertas normas que componen el Derecho Internacional Privado.

COMPRENSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Resulta indispensable precisar el ámbito de aplicación de las normas que sobre Derecho In­ ternacional Privado contiene el Código Civil. En ese sentido el artículo 2047 establece una prelación jurídica de normas que es necesario tener en cuenta para ubicar el Libro X en su lugar exacto dentro del ordenamiento jurídico peruano.

481

A

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Las relaciones jurídicas privadas de carácter internacional se regulan en primer término por los tratados internacionales ratificados por el Perú sean éstos de derecho internacional privado propiamente dicho es decir de sistemas basados en normas de conflicto por ejemplo el Código de Bustamante de 1928 o de derecho sustantivo supranacional como pueden ser los tratados sobre propiedad intelectual ratificados por el Congreso del Perú. Solamente en caso de no existir un tratado aplicable a la relación jurídica concreta, serán utilizables las normas contenidas en el Libro X del Código Civil peruano. FUENTES Se conoce como fuentes del derecho aquellas que dan origen o inicio a determinada disciplina jurídica, a partir de ello podemos decir que el Derecho Internacional Privado tiene dos fuentes la nacional y la internacional. ■

FUENTES INTERNACIONALES

DERECHO POSITIVO: Es aquella que se registra bajo constancia documentaria gráfica vemos entonces las siguientes: -

Tratados. Es el acuerdo entre estados que pueden ser tanto bilaterales como multilaterales.

-

Convencionales. Es similar en su redacción al tratado pero con una diferencia que es que sus normas repercuten como normas de conducta para los habitantes de los países que lo suscriben.

-

Legislación Uniforme. Son las leyes internacionales uniformes emitidas por organismos internacionales.

COSTUMBRE JURÍDICA: Es un derecho no escrito, es un conjunto de usos y practicas reite­ rantes que generan el mismo derecho no escrito. Es vigente por ejemplo en el transporte marítimo internacional y en derecho internacional: CIF, FOB etc. JURISPRUDENCIA: Es el conjunto de precedentes emitidos por tribunales internacionales que van a solucionar casos que pueden ser judiciales o arbitrales. DOCTRINA: Es la ciencia de Derecho Internacional Privado creada en el ámbito del derecho por los juristas (Joseph Story, Wenceslao Mancini, Karl Von Savigni y otros) o instituciones extranjeros Cámara de comercio de Paris etc.- Es la única no obligable las otras precedentes fuentes si pueden ser coercibles al ser recogidas por el juez y el legislador internacional en la ley.

■

FUENTES NACIONALES DERECHO POSITIVO: Tenemos en ella dos clases de normas;

482

-

Norma de Conflicto. Que son las que establecen el libro X del Código Civil.

-

Norma Material. Los demás artículos del Código Civil.

Derecho Civil JURISPRUDENCIA: Sigue el mismo esquema que el de las fuentes internacionales estos precedentes se aplican con más frecuencia en el derecho comercial, la llamada cámara de Comercio tiene una comisión especial de asesoramiento. COSTUMBRE: La costumbre está referida a algunas convenciones que se van realizando como parte de la obligación de aplicar al derecho común. DOCTRINA: Es la contribución de los tratadistas como fundamento indispensable a la obra legislativa, destacan en el Perú don Carlos Castañeta, Manuel García Calderón Koeclin, Roberto Mac Lean Ugarteche.

MÉTODO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Se emplea el método deductivo es decir de lo general a lo particular a diferencia de otras ramas del derecho donde se emplea el método deductivo.

PASOS A SEGUIR -

Primer Paso: Establecer si el caso de Derecho Internacional Privado, ubicando los elementos relevantes que se hallen vinculados a un ordenamiento jurídico al efecto no será relevante por ejemplo en la compra-venta de una computadora el hecho que la misma haya sido fabricada en los Estados Unidos de América pues esto no sería un factor jurídico vinculante.

-

Segundo Paso: Conocido que el caso es de Derecho Internacional Privado se debe pro­ ceder a establecer si existe un tratado sobre la materia aplicable al caso concreto en este extremo se terminaría el método por cuanto seria a través de ese tratado que tendría que resolverse el caso. Caso contrario se avanza al siguiente paso del método.

-

Tercer Paso: Si no existe tratado o el mismo no resuelve el caso concreto se procede a determinar si el Juez peruano es competente para conocer si no lo fuera entonces las normas de conflicto peruano no serian aplicables no correspondiéndole a los jueces peruanos conocer del asunto sin embargo de resultar competente el Juez peruano se continua el método.

-

Cuarto Paso: Se pasa establecer donde se ubicara la categoría jurídica aplicable al caso concreto al efecto se determinara si es una relación jurídica de derecho reales, sucesiones, etc. y consiguientemente quedara determinado el factor de conexión aplicable; lex loci celebrationis, lex fori etc.

-

Quinto Paso: De acuerdo al factor de conexión aplicable lo interpretaremos y encontraremos la ley nacional competente.

-

Sexto Paso: Identificada la ley competente de ser extranjera se procede a analizar su contenido a fin de establecer si es de aplicación las excepciones a la aplicación de la ley extranjera que aparece circunscrita en nuestro sistema jurídico a la excepción de orden

483

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales público inc. 7 del artículo 2104° teniendo en cuenta de la referida excepción se halla a nuestro criterio consagrada la excepción del fraude a la ley que no aparece como tal en el Código Civil de 1984. Si resultara aplicable la excepción de orden público deberá resolverse el caso conforme a las normas jurídicas del derecho interno peruano, de lo contrario, es decir la ley extranjera no es incompatible con nuestro orden publico internacional la solución del caso se basara en ese ordenamiento jurídico.

ESTRUCTURA DE LAS NORMAS Nuestro sistema de Derecho Internacional Privado se basa en normas de conflicto. La estructura de una norma de conflicto es típica de aquellas que la doctrina conoce como bilaterales es idéntica en cuanto a sus elementos a cualquier otra norma jurídica. Como sabemos toda norma jurídica típica está compuesta por dos elementos esenciales uno o más supuestos de hecho o derecho y una consecuencia jurídica que le es aplicable de verificarse el supuesto previsto en la norma. Si A entonces B es la representación lógica de lo expuesto. Lo relevante en relación a la Norma de Conflicto es que el supuesto nunca es un hecho sino un concepto jurídico, por ejemplo la nulidad de matrimonio, la capacidad o cualquier otro y la con­ secuencia jurídica no consiste en la atribución directa de un efecto jurídico de carácter material sino en el señalamiento del ordenamiento jurídico aplicable utilizando para ello un factor de conexión. En otras palabras la norma de conflicto responde al esquema. A tal categoría (supuesto) corresponde aplicar tal ley (consecuencia jurídica) la finalidad de la norma conflictual no es atribuir a un hecho y una sanción jurídica directa sino servir como instrumento para establecer el ordenamiento jurídico competente. Partiendo del esquema básico esbozado y analizando las normas conflictuales previstas en el Título III del Libro X del Código Civil, podemos afirmar que casi todas se ajustan perfectamente al esquema básico que hemos trazado.

LA JURISDICCIÓN EN LOS CONTRATOS EN LOS QUE INTERVIENE EL ESTADO La solución prevista en el inciso 3 del artículo 2058° nos refiere al artículo 63° del la Cons­ titución Política de 1993 que en su segundo párrafo señala: "En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la república y su renuncia a toda reclamación diplomática.- pueden ser exceptuadas de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero". En el caso de jurisdicción voluntaria "El estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas al arbitraje nacional e internacional en la forma en que disponga la Ley".

484

Derecho Civil LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA Quien interpone acción ante Juez extranjero puede conseguir posteriormente el reconocimiento de la sentencia que se dicta en el Perú e incluso ejecutar la decisión así obtenida en nuestro territorio con el solo requisito de que la resolución judicial en cuestión cumpla con una serie de condiciones que señala el orden jurídico en el que se pretende ejecutar la sentencia. En el caso de nuestro código estos requisitos están señalados en el Título IV del Libro de Derecho Internacional Privado. Para que una sentencia extranjera sea reconocida en el país será necesario que ella no resuelva sobre materia de jurisdicción exclusiva. Existen así una serie de supuestos en los que el legislador peruano ha dispuesto que sólo pueden considerarse como válidamente resueltos cuando el juicio se sigue en su fuero. En consecuencia aun cuando otros estados consideren a sus tribunales como competentes para avocarse al litigio la resolución que derive del mismo no será posible de ejecutar en territorio peruano los casos de exclusividad en la competencia son excepción a la regla general que es la competencia facultativa y se limitan a los que expresamente señala el código Civil (acciones reales sobre predios, acciones civiles relativas a delitos y faltas, pacto de sometimiento expreso a la jurisdicción peruana, competencia jurisdiccional exclusiva del estado contratante). MÉTODOS Y SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS Y FALLOS ARBI­ TRALES EXTRANJEROS Tenemos entre los más usados e importantes los siguientes: Sistema conflictual tradicional: Mediante este método se intenta resolver un problema de Derecho Internacional Privado de manera indirecta, con la aplicación de una norma jurídica que le dé respuesta directa. Normas de aplicación inmediata: Se trata de normas que constituyen determinadas políticas legislativas estatales con diferentes objetivos pero que en todos los casos resultan normas que deben ser aplicadas obligatoriamente desplazando por lo tanto el recurrir a cualquier otro método de aplicación de derecho extranjero. Normas materiales: Son normas con vocación internacional que de manera directa resuelven el fondo de un asunto derivado del trafico jurídico internacional y que a diferencia de las normas de aplicación inmediata su solución no está condicionada por una obligatoriedad determinada sino por razones de certeza o seguridad jurídica o bien porque la solución así ha sido planteada por el legislador nacional, pero que en todo caso, ya sea de parte del juez que las aplica o del legislador que las emite, hay una voluntad de coordinar su sistema jurídico con los demás. Lex Mercatoria: Su característica principal es que se trata de reglas que no tiene origen es­ tatal o bien una obligatoriedad en su aplicación por parte de los Estados.-Son reglas que las partes hacen suyas en sus relaciones jurídicas y las convierten en obligatorias entre ellas o bien son reglas aceptadas por organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y su uso generalizado las hace obligatorias entre sus afiliados. Derecho uniforme: Mediante este método a través de normas de derecho material establecida por un tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desa­ rrollan a nivel internacional.

485

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Conflictos de competencia judicial: Consiste en decidir la competencia conforme a las leyes procesales propias (lex fori) y después si el asunto lo requiere aplicar las leyes sustantivas corres­ pondientes, incluso extranjeras si es necesario. Hacerlo así es actuar jurídicamente bien e impartir justicia en cada caso concreto.

RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS Si bien el Perú reconoce a las sentencias extranjeras el mismo valor y fuerza que a las nacionales, cuando se traten de sentencias que resuelvan asuntos contenciosos que se pretendan ejecutar en el país, se exige que las mismas sean vistas previamente por las cortes peruanas a fin de que éstas otorguen una resolución judicial de reconocimiento. Esto es lo que en la doctrina se llama exequátur. -

Reconocimiento del Tribunal Extranjero. Condición de reciprocidad. Las normas de Derecho Internacional Privado obligan a evaluar si el tribunal que lo dictó da valor a las sentencias de los jueces del Perú. El artículo 2103° y el inciso 8 del artículo 2104° indican que no tendrá valor en el país la sentencia que proceda de un Estado que no da cumplimiento a los falos de los tribu­ nales peruanos y las de aquéllos en que para darle cumplimiento se revisa el fondo de la resolución. El Perú se ubica entre los estados que sí admiten la ejecución de sentencias extranjeras, pero que condicionan la ejecución de reciprocidad.

-

Reconocimiento del fallo extranjero. Una vez determinado que el fallo procede de un tribunal cuyas resoluciones pueden ser ejecutadas en el país, deberá evaluarse si cumple las otras condiciones que la señala la ley peruana para que pueda ser reconocido en el Perú. El Tribunal extranjero cuya resolución se pretende ejecutar debe haber sido competente para conocer el asunto, de acuerdo con sus normas de derecho internacional y con los principios generales de competencia procesal internacional. Es necesario que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso, que se la haya concedido plazo razonable para comparecer y que se la haya otorgado garantías procesales para defenderse. Que la sentencia tenga la autoridad de cosa juzgada según las leyes del lugar en que fue dictada. No se puede ejecutar una sentencia que pueda ser materia de recursos impugnatorios y que, por lo tanto, sea susceptible de ser revocada. Que la sentencia extranjera no debe ser contraria al orden público y buenas costumbres.

486

Derecho Civil

CONDICIONES DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS PARA SU RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL PERÚ En nuestro sistema sólo se verifica aspectos de forma a fin de establecer garantías procesales a las partes implicadas en el proceso, a excepción de una de las condiciones referidas al orden público y a las buenas costumbres que está referida al análisis del fondo. Pasaremos a analizar los requisitos que debe reunir un fallo extranjero. ■ Que la sentencia extranjera no resuelva sobre asuntos de competencia peruana exclusiva (inciso 7 del artículo 2104°). Referida a la competencia jurisdiccional de nuestros tribunales, específicamente a la compe­ tencia jurisdiccional exclusiva que son aquellas que no toleran la competencia jurisdiccional de un tribunal extranjero. El artículo 2G58 del Código Civil establece en qué casos los tribunales peruanos tienen competencia exclusiva llamada también obligatoria estando referidas a acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el Perú, un caso referida a la existencia de acciones civiles derivadas de delitos o fallos perpetuados en el Perú o cuando sus resultados se hayan producido en el Perú y en los casos referidos a la sumisión de ambas partes a la jurisdicción de los tribunales peruanos. También se considera que los tribunales peruanos tienen competencia exclusiva en litigios referentes a buques de bandera peruana a menos que ambas partes o, la parte que pudiera Invocar la jurisdicción de los tribunales peruanos hayan renunciado a ella No se puede abandonar al cono­ cimiento de los tribunales extranjeros aquellos litigios donde el demandado tenga su domicilio en el Perú a menos que la parte que pudiera invocar la jurisdicción peruana haya renunciado a su derecho. En otros aspectos tratándose de sentencias arbítrales extranjeras se debe tomar en cuenta que existen ciertos asuntos que no, pueden ser objeto de arbitraje, es decir que para que una sentencia arbitrable extranjera pueda ser reconocida y ejecutada en el Perú debe haber resuelto un caso considerado arbitrable. • Que la sentencia extranjera haya sido dictada por un tribunal extranjero competente según sus normas de derecho intemacional privado y los principios generales de competencia intemacional (inciso 2 del artículo 2104°). Se refiere a las reglas de competencia jurisdiccional se debe tener en cuenta que cada tribunal aplica sus propias reglas de competencia jurisdiccional para declararse competente o incompetente respecto a u asunto. Es por ello que nuestros tribunales se obligan a examinar las reglas de com­ petencia jurisdiccional extranjera a fin de saber si el tribunal extranjero que emitió sentencia tenía competencia según sus propias normas, Para mayor seguridad nuestros tribunales tendrán que examinar si el asunto se encuentra vinculado de una manera suficiente al tribunal extranjero que dicto sentencia. * Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del pmceso, que se le haya concedido un plazo razonable para comparecer, y que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse (inciso 3 del artículo 2104°).

487

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Con esto se trata de evitar el fraude procesal. Existe fraude procesal en aquellos procesos que sin haberse establecido la relación procesal entre el demandante y el demandado existe una sentencia que favorece al demandante. Es necesario verificar si el proceso en el extranjero ha respetado las garantías procesales de defensa es decir que se haya respetado todos los términos del proceso conforme a las leyes del lugar donde se lleva a cabo también que se hayan actuado todos los medios probatorios que se ha creído conveniente.- Y que se haya tenido bien informado sobre el estado del procedimiento en cada una de las etapas. • Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso (inciso 4, artículo 2104°). La autoridad de cosa juzgada de las sentencias extranjeras en nuestro país la revisara con los cañones de la ley peruana. Se considera que el punto de partida de la autoridad de la cosa juzgada es conforme al país donde se emitió la sentencia debiéndose encuadrar esa noción dentro del concepto de cosa juzgada del país que acoge la sentencia. Se ha podido comprobar que a nivel internacional la cosa juzgada no se encuentra dotada de un valor universal sino que tiene una validez relativa. • Que no exista en el perjuicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que origino la sentencia (inciso 5, articulo 2104°), La litispendencia se basa en el principio en que no debe existir un juicio paralelo a otro que ya se encuentra instaurado. La litispendencia internacional existe más de un orden jurisdiccional que se encuentran implicados. Pues los tribunales que siguen cada uno el proceso pertenecen a diferentes países lo que incidirá que la eficacia de la litispendencia internacional sea relativa. Existen en la doctrina internacional y de los estados para superar estos impases, por lo que se han celebrado tratados internacionales y en defecto de estos tratados los estados han elaborado reglas que normen sobre la litispendencia internacional como es el caso del artículo 2066° del código civil peruano. Tratándose de ejecutar una sentencia extranjera y existiendo juicio pendiente en nuestro país el proceso, en el extranjero debe haber comenzado con anterioridad al proceso instaurado en el Perú En cambio si se comprueba la existencia de un proceso en el Perú iniciado con anterioridad al proceso extranjero que genero la sentencia extranjera entonces no se otorgara el reconocimiento ni la ejecución a dicha sentencia extranjera. • Que la sentencia extranjera no sea incompatible con otra sentencia que reúne los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos por la ley haya sido dictada anteriormente (inciso 6 del artículo 2104°), Se tiene preferencia por aquellas sentencias extranjeras que se aplican en virtud de los tra­ tados internacionales. Si bien se trata de uniformidad en los criterios para ejecutar las sentencias extranjeras ello no debe permitir a los tribunales peruanos revisar el fondo de la sentencia extranjera bajo pretexto de que se encuentra incompatible con el fondo de otra sentencia aplicada anteriormente Esta incompatibilidad con otras sentencias extranjeras no está precisada por nuestro legislador y es difícil para los tribunales peruanos el tratar de determinarlas.

488

Derecho Civil • Que la sentencia extranjera no sea contraría al orden público ni a las buenas costumbres (inciso 7 del artículo 2104°). Está referido a que las sentencias extranjeras no deben ser contrarias al orden público inter­ nacional, entendida esta como la idiosincrasia jurídica de un país.-Esto quiere decir que la sentencia extranjera no debe de atentar contra la idiosincrasia jurídica del Perú. El artículo 2055° del Código Civil está referido a la intervención del orden público internacional a nivel de los derechos adquiridos que debemos concordarlo con el inciso 7 del artículo 2104° del Código Civil. Debemos tener en cuenta que la Intervención del orden publico internacional en uno u otro nivel es diferente en el ámbito de la creación de los derechos el orden publico internacional inter­ viene excluyendo la ley extranjera y reemplazándola por la ley local en cambio en el ámbito de los derechos adquiridos la intervención del orden publico internacional tendrá como efecto el rechazo a la ley extranjera contenida en una sentencia extranjera, es decir, el rechazo de la sentencia extranjera La ley que contenga no debe contrariar a los valores y principios jurídicos sobre los que descansa nuestro ordenamiento jurídico. * Que se pruebe la reciprocidad (inciso 8 articulo 2104). Referida a la reciprocidad en cuanto al trato que deben tener las sentencias peruanas en el, país de donde proviene la sentencia extranjera. El exequátur o procedimiento judicial para la homologación de sentencias extranjeras, tiene por finalidad darle fuerza ejecutiva en el Perú al fallo pronunciado en el extranjero con el objeto de evitar la duplicidad judicial, en aras del principio internacional de la reciprocidad o también denominado de cortesía nacional; en consecuencia, el inciso 8 del artículo 2104 del Código Civil debe ser interpretado en el sentido de que es la no reciprocidad la que determina la improcedencia del exequátur y por lo tanto la que debe ser acreditada por él que lo contradice, por lo que la falta de contradicción debe presumirse iuris tantum (Ej. Supr. 20.04.1993 en Normas Legales T. 231, Trujillo. 1995. P. J-10). El segundo párrafo del artículo 2102° del Código Civil establece si no hay tratado con el país en que se pronuncio la sentencia, tiene ésta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos.

BIBLIOGRAFÍA: DERECHO CIVIL -

Aníbal, TORRES VÁSQUEZ. "Diccionario de Jurisprudencia Civil". Editorial Grijley. Lima 2008. Aníbal, TORRES VÁSQUEZ. "Código Civil Comentado". Editorial Idemsa. Lima 2002. Alberto, VÁSQUEZ RÍOS. "Derechos Reales" Tomos I, II, III. Editorial San Marcos. Lima 2003. Alex, PLÁCIDO V, "Manual de Derecho de Familia". Gaceta Jurídica Editores, Lima 2002. Alex, PLÁCIDO V. "Régimen patrimoniales del matrimonio". Gaceta Jurídica Editores. Lima 2002. AUTORES VARIOS. "Código Civil comentado. Tomo II, Derecho de Familia". Gaceta Jurídica, Mayo 2007,

489

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Augusto, FERRERO. "Tratado de Derecho de Sucesiones". Editorial Grijley. Lima 2002.

-

BETTIGALGAMO. "Teoría general del negocio jurídico". Ara Editores. Lima 2001.

-

Carmen Julia, CABELLO. "El divocio internacional". Editorial lustítia. Lima 2010.

-

Carlos, FERNÁNDEZ SESSAREGO. "Derecho de las Personas". Editorial Grijley 2009.

-

Enrique, VARSIROSPIGLIOSI. "Derecho Genético". Editorial Grijley. Lima 2003.

-

Eugenio María, RAMÍREZ. "Tratado de Derechos Reales". Tomos I - II - III. Editorial Rodhas. Lima 2007.

-

Fernando, VIDAL RAMÍREZ. "El acto jurídico según el Código Civil peruano". Fondo Editorial Universidad Católica del Perú". Lima 2005.

-

Fernando, DE TRAZEGN1ES GRANDA. "La Responsabilidad Extracontractual". 2 Tomos. Fondo Editorial Universida Católica del Perú. Lima 2004,

-

FERNANDEZ ARCE. "Derecho de Sucesiones". Tomos IJIJII. Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú. Lima 2003.

-

Giovanna, VISINTINI. "Responsabilidad contractual y extracontractual". Ara Editores. Lima 2002.

-

Gustavo, PALACIOS PIMENTEL "Manual de Derecho Civil" Editorial Huallaga. Lima 2004.

-

Jorge, BASADRE. "Tratado Derecho Internacional Privado". Editorial Jurista Editores. Lima 2003.

-

José, LEÓN BARANDIARAN. "Comentarios al Código Civil Peruano". Librería Imprenta Gil S.A. Lima 1985.

-

Juan, ESPINOZA ESPINOZA. "Derecho de las Personas". Editorial Rodhas. Lima 2008.

-

Juan, ESPINOZA ESPINOZA. "Derecho de la Responsabilidad Civil" Gaceta Jurídica Editores. Cuarta Edición, Septiembre de 2006.

-

Luis Alberto, ALIAGA HUARIPATA. Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad. "Las Asociaciones (A propósito de la jurisprudencia registral y su problemática actual)".

-

Manuel, DE LA PUENTE Y LAVALLE. "El Contrato en General" 3 Tomos. Palestra Editores. Lima 2007.

-

Marcial, RUBIO CORREA. "Título Preliminar". Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. III. PUCP. Fondo Editorial, 7ma. ed. Lima 1996.

-

Marcial, RUBIO CORREA. "Prescripción y Caducidad". Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. III. PUCP. Fondo Editorial. 7ma. ed. Lima 2003.

-

Mario, SEOANE. "Personas Jurídicas". Editorial Grijley. Lima 2005.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009.

-

Raúl, FERRERO COSTA. "Curso de Derecho de Obligaciones". Editorial Grijley. Lima 2004.

-

Yolanda, VÁSQUEZ. "Derecho de Familia". Tomo I y II. Editorial Huallaga. Lima 2001. DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

-

Alfonso, SILVA SERNAQUE. "Derechos Humanos de los niños y adolescentes y la Legislación Internacional". UNMSM. Lima 2005.

-

COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. "Protección Internacional de los Derechos Humanos". CONSEJO DE COORDINACIÓN JUDICIAL. "El Principio del Interés Superior del Niño". DEFENSORÍA DEL PUEBLO. "El Sistema Penal Juvenil en el Perú". Héctor, CORNEJO CHAVEZ. "Derecho de Familia Peruano". T. IJI. Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2000. Fermín, CHUNGA LAMONJA. "Derecho de Menores". Editorial Grijley. Lima 2002. Margarita, RENTERÍA DURAN. "Administración de Justicia y la Convención sobre los Derechos del Niño" Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009.

-

Víctor Hugo, MONTOYA CHÁVEZ, "Derechos fundamentales de los Niños y Adolescentes". Editorial Grijley. Lima 2007.

490

TEMA 4 DERECHO PROCESAL CIVIL

El Derecho Procesal Civil es la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, desenvol­ vimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas, denominado proceso civil.

1.-

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL.

Derecho a la Tutela Jurisdiccional, La noción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva implica, que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas (Expediente N° 0004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 6). Su contenido protegido no se agota en garantizar el "derecho al proceso", entendido como facultad de excitar la actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de determinadas garantías procesales en el transcurso de él, sino también garantiza que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo para asegurar la plena satisfacción de los intereses accionados Expediente N" 0010-2001-AI, 26/08/03, P, FJ.10). Principio de Dirección e Impulso Procesal. El principio de dirección representa la parte contraria del Principio Dispositivo, por el cual el Juez era esencialmente pasivo, limitándose tan sólo a observar la actividad de los sujetos procesales y resolver en consecuencia. Así, el Principio de Dirección se constituye en la manifestación pura del sistema Inquisitivo, por el que el papel del Juez investiga los hechos valiéndose de todos los medios a su alcance con dicho propósito; ello a fin de formarse una opinión y resolver el conflicto o la incertidumbre jurídica. En ese sentido, el principio de impulso procesal se viene a constituir como un elemento de dinamicidad dentro del proceso. Esto quiere decir que el Juez tiende agilizar el proceso, y conducirlo en forma independiente a los actos realizados por las partes. Fines del Proceso e Integración de la Norma Procesal. En sentido concreto, el fin del proceso es el hacer efectivo los derechos sustantivos al momento de la resolución de un determinado conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, Mientras que la finalidad del proceso, en sentido abstracto, será el logro de la paz social en justicia.

491

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En ese contexto, si en el desarrollo del proceso se advirtiera vacíos o deficiencias de la ley procesal, dichas falencias serán integradas de tal forma que no se altere la persecución de los fines antes indicados. De esta forma el Estado mantendrá la eficacia del ordenamiento jurídico en general. Principios de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal. El principio de iniciativa de parte representa lo que en doctrina se conoce como condiciones de la acción, que a su se constituye como aquellos presupuestos procesales indispensables para que el juzgador pueda pronunciarse válidamente sobre el fondo de la cuestión controvertida. Con ello nos referimos a la exigencia que todo justiciable debe cumplir antes de acudir al órgano jurisdiccional y pretender la resolución de un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, en términos de un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto. Nos referimos a interés y legitimidad para obrar. El primero viene a se materializa como la necesidad de solicitar tutela jurídica efectiva al Poder Judicial como único y último medio válido para solucionar el conflicto de intereses o la situación incierta en concreto. La segunda implica que el proceso se lleve a cabo entre los mismos sujetos que integran la relación jurídica sustantiva o comúnmente denominada material. La excepción de la exigencia de interés y legitimidad, que es la regla general, no es aplicable a las entidades autorizadas para la defensa de intereses difusos o colectivos (el Ministerio Público, por ejemplo). De otro lado, el principio de conducta procesal implica aquella imposición a todos los sujetos que intervienen en el proceso (las partes, sus abogados, etc.), de actuar con lealtad, probidad, veracidad y buena fe. El Juez está facultado para sancionar a los actores procesales que no obren con sujeción a los valores procesales mencionados. Principio de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesal. En virtud al Principio de Inmediación el juzgador se encuentra en la obligación de mantener un trato directo e inmediato con la actuación de las partes dentro del proceso (en las audiencias por ejemplo), respecto de los hechos alegados por éstos, de los medios probatorios que pudieran ofrecer, y en general, respecto de toda las formas posibles de establecer un medio que permita al Juez arribar a una decisión fundada en la convicción real y natural como producto de la valoración de las actuaciones de las partes. Sin que ello signifique el incremento de las actuaciones procesales, en razón a que el Principio de Concentración postula el desarrollo del proceso en un menor uso posible de actos procesales, concentrándolos o agrupándolos en un solo acto, por reiterativos o inútiles. No restringiéndolos o eliminándolos como propone el Principio de Economía Procesal en razón a la inutilidad o a lo innecesario que pudiera resultar su desarrollo (esto último no debe afectar el derecho de defensa ni a la realización de ciertos actos de obligatorio cumplimiento). El Principio de Celeridad Procesal pregona la realización de los actos procesales dentro de los plazos establecidos en la ley; de ese modo se constituye como un mecanismo de control frente a las maniobras dilatorias, proponiendo la adopción de una determinada medida o sancionándolas. Principio de Socialización del Proceso. En virtud del cual el Juez está en la obligación de cautelar la igualdad entre las partes involucradas en el proceso, evitando así cualquier forma de discriminación, por religión, idioma, sexo, etc. Juez y Derecho (lura Novit Curia). Constituye aquella presunción de derecho según el cual el Juez conoce mejor el derecho que las partes, razón por la cual el juzgador se encuentra en la obligación de aplicar la norma jurídica que corresponda a la situación concreta. Sin que ello signifi-

492

Derecho Procesal Civil que un pronunciamiento ultra petita (más allá del petitorio). Su contrapeso resulta ser el principio de congruencia. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia. Por este principio el Estado concede gratuitamente la prestación jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido totalmente en un proceso, en su caso, el litigante de mala fe, deba abonar las costas, costos y multas, de ser el caso. Principio de vinculación y de Formalidad. El primero de ellos enseña que las normas proce­ sales, por ser de de naturaleza de derecho público, tienen carácter imperativo, salvo las excepciones señaladas en la propia ley. No es lo mismo decir de naturaleza de derecho público y de orden público, pues la segunda de ellas es de carácter absoluto (vinculante), a diferencia de la primera. El Principio de Formalidad por su parte, establece que las -formalidades- previstas en la ley procesal son imperativas, sin embargo el Juez tiene la facultada para adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. A falta de formalidad establecida, será válido cualquiera sea la formalidad empleada. Principio de Doble Instancia. Este principio presta seguridad y garantía a los litigantes, para evitar errores judiciales y las conductas dolosas o culposas de los jueces de primera instancia, en la emisión de las resoluciones judiciales y así mismo, se arguye que la revisión por el superior concede la posibilidad concreta de subsanar los errores procesales. Esto se hace viable, según nuestra normatividad procesal, a través del recurso de apelación, y en algunos casos a través del recurso de revisión. Principio de Contradicción. Encuentra su sustento en el principio de bilateralidad, que significa que cada una de las partes debe tener razonable oportunidad de audiencia y de prueba. Esto se manifiesta en la información previa y oportuna de un acto procesal, a la parte contraria, a fin de que éste pueda hacer valer su derecho de defensa y rebatir la pretensión. Principio de Adquisición. Significa que todos los instrumentos ofrecidos por las partes, desde el momento en que son admitidos e incorporados al proceso, estos dejan de pertenecer a quienes los ofrecieron; convirtiéndose de ese modo, dichos instrumentos, en pertenencia del proceso como instrumento público del órgano jurisdiccional. Principio de Eventualidad. Al estar dividida la actividad procesal, en etapas, los actos procesales de las partes deben corresponder a determinada etapa, fuera del cual (según los plazos establecidos) carecen de validez dentro del proceso. A este principio también se le conoce con el nombre de Preclusión. Principio de Congruencia. Representa un principio que limita las facultades resolutivas del Juez, al alcance de las peticiones formuladas por las partes; ello a fin de establecerse la existencia de una identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas deducidas oportunamente. Principio de Publicidad. Además de representar una garantía de la Administración de Justicia, constituye un medio por el cual la imparcialidad que debe caracterizar al órgano jurisdiccional, será expuesta de manera pública. Esto respecto de ciertos actos procesales (las audiencias por ejemplo) en las que cualquier interesado tendrá libre acceso,

493

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2.-

EL PROCESO JUDICIAL

La doctrina mayormente conceptúa el proceso como una relación jurídica. Cuando en el len­ guaje del derecho procesal se habla de relación jurídica, dice Couture, no se tiende sino a señalar el vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales. Clasificación del proceso: Cognoscitivo, ejecutivo y cautelar. a) Cognoscitivo. Se propone decir el derecho. Puede ser declarativo (nulidad de acto jurídico, desalojo), constitutivo (división y partición, divorcio) y de condena (dar, hacer y no hacer. b) Ejecución. El derecho se encuentra incorporado al título, llámese ejecutivo (artículo 693 del C.P.C.) o de ejecución (artículo 713 del C.P.C.). c) Cautelar. Es de carácter accesorio y tiene por finalidad esencial garantizar los resultados obtenidos en el principal.

3.-

LA NORMA PROCESAL

Para los procesalistas Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, la norma procesal tiene carácter formal, porque la aplicación del derecho exige la intervención del órgano jurisdiccional que se efectiviza por medio de actos que son requisitos meramente extrínsecos, no referidos al contenido de la relación sustancial sino a la forma como debe ser actuada. Obviamente, las normas procesales mayormente están reguladas en el Código Procesal, pero algunas de ellas también están en las leyes sustantivas. Lo que importa es el contenido. Aplicación. Integración: autointegración y heterointegración: La aplicación consiste en determinar si el caso sub litis se encuentra dentro del mandato abstracto y general de la norma procesal; en caso de estarlo, pronunciar sentencia de acuerdo con lo ordenado por la ley, La integración de la ley procesal (analogía), según Jaime Guasp se da en los casos en que no habiendo precepto positivo que rija al caso, el juez debe elaborar una norma aplicable al conflicto de pretensiones. Aquí propiamente se habla de la autointegración y la heterointegración. Para Carnelutti la autointegración consiste en suplir los vacíos de la ley acudiendo a la misma ley, o en otras palabras, la ley se integra por sí misma. La heterointegración, para el mismo autor, es el sistema o procedimiento de suplir los vacíos de la ley acudiendo a fuentes diversas de la misma ley (por ejemplo, los principios procesales, la doctrina, la jurisprudencia).

4.- ACCIÓN CIVIL La acción es el derecho que tiene todo justiciable a fin de solicitarle al Estado active su función jurisdiccional. La acción es el derecho a la jurisdicción. Todo derecho tiene como su correlativo al deber. Al ejercitarse la acción, la jurisdicción constituye un deber del Estado de solucionar los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas.

494

Derecho Procesal Civil El derecho de acción es reconocido como un derecho fundamental bajo el ropaje de derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, en su primera parte de acceso a la justicia. Para CARNELUTTI era el principal derecho, ya que sin él, la vulneración del resto de derechos quedaría en la orfandad de protección. Teorías: i. Teoría clásica o de la doctrina civilista de la acción. La noción de acción es sinónimo de un conjunto de ritos sagrados y procedimientos ineludibles; y es durante el denominado Procedimiento Formulario del Derecho Romano, que el derecho de acción pasa a ser el propio derecho material que se exige y deduce dentro del juicio. Más adelante, en la etapa del Procedimiento Extraordinario (que se reproduce en la época del emperador Justiniano), encontramos a la siguiente definición de acción: "(■ ■ ■) el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe". ii. Teorías modernas o de la autonomía de la acción: a) La polémica Windscheid - Muther. Para Muther la acción es un derecho "subjetivo" "público", en la medida que va dirigido al Estado para que éste le conceda tutela jurídica. b) La posición de Osear Von Bulow (1868): Este destacado autor profundiza los estudios de la naturaleza "pública" del derecho de acción, a la vez que su carácter autónomo, en la medida que sostiene que el derecho de acción no relaciona a las partes de la relación jurídica sustantiva, sino al demandante con el Estado. Por lo demás, es el primero en concebir al derecho de acción como uno abstracto pues afirma que "antes de iniciarse un proceso no hay acción: este sólo existe cuando se interpone la demanda". c) Teorías de Kohler y Degenkolb: Kohler reafirma la característica "subjetiva" y "abstracta" del derecho de acción. Degenkolb, por su parte, es el primer procesalista que definió al derecho como uno subjetivo y público a la vez. d) Teoría de Adolfo Wach: A criterio de muchos, Adolfo Watch marca el punto de no retorno en la doctrina sobre la teoría autónoma del derecho de acción, otorgando en definitiva el punto de partida de la ciencia procesal como una "autónoma". e) Teoría de Giuseppe Chiovenda (1903): La tesis del procesalista italiano es un momento estelar en la evolución del derecho de acción y, con ello, marca con absoluta claridad que la acción no es un derecho material. Para Chiovenda el derecho de acción es potestativo y está dirigido contra el adversario. Este carácter potestativo que le atribuye, tiene su correspondencia frente al adversario, sin que éste, además, pueda hacer algo para evitarlo. Esta concepción de Chiovenda, de los derechos potestativos, descarta el carácter público de la acción y acentúa la condición de obtener sentencia favorable, con lo que le otorga a la acción un carácter concreto (sólo puede usar el derecho de acción quien tiene la razón y el derecho), característica que ya había sido descartada por los procesalistas alemanes arriba mencionados.

495

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales De otro lado, para Chiovenda el derecho de acción es renunciable o incluso puede ser transferido, posición que no puede ser compartida, Así pues, señala que la acción es un poder frente al adversario, más que contra el adversario. Con dicha distinción este autor expresa la ¡dea de que la acción no supone obligación alguna. f)

Teoría de Calamandrei: Discípulo de Chiovenda, quien a pesar de estar en un inicio a favor de la concepción concreta del derecho de acción, en una etapa posterior renuncia a ella y se pronuncia en definitiva por la concepción "abstracta" de éste, tesis que de este momento en adelante será, sin discusión, la predominante, En esta línea Piero Calamandrei afirma que el derecho de acción es, simplemente, el derecho a pedir justicia y, sobre todo, considera que es común a todos,

iii. Concepción contemporánea del derecho de acción: a) La teoría de Carnelutti: Este autor italiano reafirma de modo definitivo el carácter "autó­ nomo", "abstracto" y "público" del derecho de acción, características que, en su conjunto, tendrán aceptación pacífica en la doctrina del Derecho Procesal, Esta es la concepción contemporánea, con algunos matices adicionales, del derecho de acción. Sin embargo, este autor sostiene que este derecho, si bien público, es dirigido por el de­ mandante contra el juez y no contra el Estado. Esta concepción esta hoy por hoy superada, entendiéndose que se trata de un derecho dirigido contra el Estado, quien está obligado a brindar tutela jurídica, como una manifestación del deber de éste a garantizar el derecho a una Tutela Jurisdiccional efectiva. Cabe señalar, que la posición de este autor y de Schonke, es que la acción puede impe­ trarse por una persona que en realidad puede no ser titular del derecho subjetivo material, puede tener el derecho de acción sin que aquél le corresponda. Por lo tanto, el Juez o Magistrado, no puede, no debe eximirse de estudiar la demanda y por consiguiente debe pronunciarse, por medio de una providencia, ya sea aceptándola o declarándola infundada, porque si así no procede faltaría al deber de su cargo. b) Teoría de Couture: El gran mérito de este destacado autor uruguayo es enseñar que el derecho de acción es una sub especie del derecho genérico de petición, inherente a todo individuo por el mero hecho de serlo, y por ello mismo presente en todas las Constituciones del mundo. Para este autor, cualquier subdito tiene derecho a que el órgano jurisdiccional competente considere su pretensión expuesta con arreglo a las formas dadas por la ley procesal. Este derecho es la porción mínima indiscutible del derecho a la prestación de la jurisdicción o al derecho a una Tutela Jurisdiccional efectiva. Así, el derecho de acción es colocado dentro de los derechos cívicos fundamentales que viene a impostarse en la parte dogmática de las constituciones contemporáneas.

496

Derecho Procesal Civil c) Posiciones de Víctor Fairén Guillen y Hugo Alsina: Realzan el carácter constitucional del derecho de acción y lo entienden como una especie del derecho de petición, Para Alsina, el Estado es el sujeto pasivo de la acción, Elementos y caracteres de la acción: Tres son los elementos de la acción; -

El Sujeto: Los sujetos son dos: activo y pasivo; el primero es aquel a quien corresponde el poder jurídico de obrar, y el segundo es aquel a cuyo cargo se producen los efectos jurídicos de la acción.

-

La causa: Es el fundamento del ejercicio de la acción,

-

El objeto: Éste está constituido por los efectos jurídicos que se persiguen con el ejercicio de la acción, o sea, el cumplimiento de la obligación por todos los medios posibles.

El derecho de acción se caracteriza por ser público, subjetivo, abstracto y autónomo. Es público y subjetivo, porque el justiciable se dirige al Estado; es abstracto, porque se diferencia de la pretensión procesal; es autónomo, porque desde mediados del siglo XIX se independiza del derecho sustantivo. Clasificación de la acción: Las acciones se clasifican: i.

Por su naturaleza. Las acciones se dividen en patrimoniales y no patrimoniales. Las primeras tienen como fin la protección de un patrimonio, mientras que las segundas se refieren a derechos concernientes al estado de las personas.

¡i.

Por su objeto. Las acciones son reales [nobiliarias e inmobiliarias. Las primeras se refieren al ejercicio de derechos sobre muebles, las segundas, sobre inmuebles.

iii. Por su extensión. Las acciones pueden ser principales y accesorias. Las principales tienen existencia propia. Las accesorias dependen de una acción principal. iv. En cuanto a su transmisibilidad. Las acciones son cesibles e incesibles. Las acciones cesibles se pueden transmitir por actos intervivos o por causa mortis; las incesibles son intransferibles. v.

Derivadas de los hechos ilícitos. Por el dolo o culpa, nacen acciones civiles y penales. La acción civil tiene por objeto la indemnización por el perjuicio sufrido. La acción penal persigue la sanción del delito, mientras esta última se dirige sólo contra el culpable, la civil puede encausarse también hacia terceros. Ambas acciones pueden acumularse o ejercitarse separadamente.

vi. Acciones en sentido propio, han sido divididas en acciones de condena, declarativas y constitutivas. Las acciones de condena persiguen que el órgano jurisdiccional del Estado expida una sentencia, obligando al demandado a una prestación a favor del actor.

497

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Las acciones declarativas pueden ser positivas o negativas según persigan los primeras, la declaración de la existencia de un derecho o de un hecho, y las segundas, las que persiguen la declaración de la no existencia de un derecho o de un hecho, Las acciones constitutivas se dirigen a modificar un estado jurídico preexistente, o a crear o reconocer un derecho nuevo. Condiciones de la acción: Las condiciones de la acción son las siguientes: a) Condiciones del ejercicio de la acción: Las condiciones para el ejercicio de la acción serían aquellas condiciones necesarias para se desarrolle el proceso y se obtenga una sentencia (favorable o desfavorable) cualquiera, En consecuencia, sin condiciones del ejercicio de la acción, aquellos requisitos necesarios para que el ejercicio de toda acción sea independiente del desarrollo del proceso, a fin de que se pronuncie una sentencia cualquiera que tenga eficacia jurídica y efectos jurídicos. b) Condiciones de la admisión de la acción: Son aquellos requisitos indispensables para que el juez tenga que declarar la existencia de un derecho y por consiguiente la actuación de la voluntad concreta de la ley. Pueden considerarse como condiciones para que prospere la acción, sus propios elementos, pero no basta para obtener una sentencia favorable. Las condiciones para la admisión de la acción están tratadas por dos escuelas: la francesa y la italiana. La primera señala cuatro requisitos: a) Derecho, b) Interés, c) Calidad, d) Capacidad. En cambio, la escuela italiana comprende sólo dos elementos: a) Derecho (que protege un bien de la vida), b) Calidad (del titular del derecho), Entre ambas condiciones (condiciones para el ejercicio de la acción y para la admisión de la acción) hay la misma diferencia que entre proceso y relación jurídica procesal, 0 sea, para que prospere la acción es necesario que esté regulada por el derecho sustantivo, porque toda la acción refiere a la existencia de un derecho, a la calidad de la persona y el interés; mientras que las condiciones para el ejercicio de la acción están plenamente reguladas por la ley procesal. Cuando hay concurrencia de acción a favor de una persona, siempre que no se excluyan, o cuando determinado proceso debe desarrollar esas acciones y obtener una sentencia favorable, en todos estos casos, el Juez tendrá que sopesar: 1) Si existen las condiciones de su ejercicio, y 2) Si existen las condiciones propias de la admisión de la acción.

5.-

LA PRETENSIÓN

La pretensión es una declaración de voluntad, materializada en la interposición de la demanda o en el ejercicio de la reconvención. Se diferencia de la acción por ser concreta y ésta abstracta. Pretensión material: Denominada también sustancial, es la manifestación de voluntad de uno a más sujetos de derecho, atribuyéndose la titularidad de un bien con exclusión o en participación con terceros, Las pretensiones materiales pueden tener o no importancia para el Derecho; cuando

498

Derecho Procesal Civil tienen trascendencia o contenido jurídico, están reguladas en el derecho material, con prevención de sus efectos, es decir, con especificación de los imperativos que asiste a los sujetos vinculados a la pretensión, Pretensión procesal: Es la pretensión material con relevancia jurídica formalizada por el actor ante un órgano jurisdiccional, generalmente dirigido a un tercero emplazado, en la que se precisa una petición, fundamentada, destinada a obtener un pronunciamiento favorable respecto a la satisfacción o atención en uno o más bienes o la imposición de una sanción, La pretensión procesal es la pretensión material formalizada ante un órgano jurisdiccional, Esta característica fija la diferencia entre la pretensión material o procesal.

6.-

LA DEMANDA

La demanda es el acto jurídico procesal que da inicio al proceso civil. Hace viable el derecho de acción y contiene la pretensión del actor. Una demanda puede contener una o varias pretensiones,

7.-

LA ACCIÓN COMO DERECHO HUMANO

La acción es un Derecho Humano, según consagración de los artículos 8 y 10 de la Declaración de Derecho Humanos del 10.12.1948, Este importante instrumento internacional forma parte de nuestro ordenamiento jurídico a través de la Resolución Legislativa N° 13282 del 09.12,1959.

8.-

LA JURISDICCIÓN

e

En sentido amplio, la jurisdicción es la exclusividad que tiene el estado para resolver jurídicas relevantes,

CONFLICTOS

INCERTIDUMBRES

El artículo III Titulo Preliminar del C.P.C. señala que uno de los fines inmediatos del proceso es resolver conflictos de intereses e ¡ncertidumbres jurídicas; asimismo, otro de esos fines es hacer efectivo los derechos sustanciales. Los conflictos de intereses originan el litigio, pues existe un sujeto que pretende algo frente a otro, y éste se resiste a cumplir las pretensiones de aquél, como son los casos de cumplimiento de contrato, desalojo, divorcio, etc. En la incertidumbre jurídica, en principio, no hay litigio. El sujeto busca la corroboración de la existencia de un derecho, como ocurre en la sucesión intestada, Ahora bien, los conflictos de intereses dan lugar a los procesos contenciosos; en cambio, las incertidumbres jurídicas corresponde a los procesos no contenciosos, conocido también como de jurisdicción voluntaria. Ambos deben tener relevancia jurídica. A modo de ejemplo, no tiene esta calidad si un vecino deja de saludarnos, cuyo ámbito atañe a las reglas de trato social. Normalmente, en un proceso contencioso se llega a la cosa juzgada; en un proceso no con­ tencioso no existe cosa juzgada. Si un heredero ha sido preterido en la sucesión intestada, puede demandar la petición de herencia.

499

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Elementos y poderes de la jurisdicción: Elementos: Notio: Poder que tiene el órgano jurisdiccional para conocer la cuestión propuesta. Vocatio: Consiste en ordenar la comparecencia de los litigantes y seguir el proceso en rebeldía. Coertio: Empleo de los medios necesarios dentro del proceso, para que se cumplan los mandatos judiciales, como son los apremios y las multas. ludicium: La litis normalmente se soluciona a través de la sentencia. Executio: Poder para hacer cumplir las sentencias con la calidad de cosa juzgada. Poderes: Poder de decisión: Los jueces dirimen con fuerza obligatoria la controversia, Poder de coerción: en virtud del cual los jueces se procuran los elementos necesarios para su decisión, de oficio o a pedido de parte, removiendo los obstáculos que se oponen al cumplimiento de su misión. Poder de documentación o investigación: es decir para ordenar y practicar pruebas, aun cuando haya oposición de parte, en cuyo caso los jueces aplican la coerción. Poder de ejecución: implica no sólo el uso de la coerción, sino esencialmente de hacer que se cumpla lo ordenado en la sentencia, cuando el obligado se niega a hacerlo voluntariamente. Clases de la jurisdicción: -

Según exista o no conflicto Contenciosa: Se caracteriza porque en ésta hay litigio, y corresponde al órgano jurisdiccional decidir. Voluntaria: El litigio no existe, y tampoco existen partes insatisfechas.

-

Según la organización que la aplica Ordinaria: correspondiente al fuero civil o común. Especial: correspondiente a la militar o arbitral.

-

Según la especialidad del órgano Jurisdiccional Constitucional, civil, penal, laboral, de familia, etc. Dependiendo de las especialidades que la ley establezca.

9.-

LA COMPETENCIA

La competencia es el poder perteneciente al juez considerado en singular; la jurisdicción es el poder perteneciente a todos los jueces en conjunto. La competencia es una aplicación del principio fundamental de la división del trabajo y por eso el poder se divide, se distribuye entre los jueces. 500

Derecho Procesal Civil Todos los jueces ejercen jurisdicción, pero cada una de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce. La jurisdicción representa la función de aplicar el derecho, mientras que la competencia, es la actitud legal de ejercer dicha función en relación con un caso determinado. Clases de Competencia: Absoluta (materia, cuantía, turno, grado o función) y relativa (territorial) 1.

Por la materia.- Llamada también factor objetivo de la competencia. Atiende a la naturaleza de la pretensión y las disposiciones legales que la regulan (artículo 9 del C.P.C.

2. Por la cuantía.- La competencia se determina por el valor económico del petitorio (artículo 10 a 13 del C.P.C). Cabe advertir que en algunas situaciones no son aplicables las reglas de la competencia en estudio, en cuyo caso se aplican las reglas de la competencia por la materia. Por ejemplo: Existen petitorios incuantificables en dinero (v. gr.): La filiación extramatrimonial); otro caso, es el otorgamiento de escritura pública, cuya vía procedimental es la sumarísima o la ejecutiva, según el artículo 1412 del Código Civil, Para obtener la cuantía se ha instaurado la Unidad de Referencia Procesal (URP), que se obtiene tomando en cuenta el 10°/o de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), correspondiente al inicio de cada año judicial (enero). Al valor económico principal se suman los accesorios devengados al tiempo de la interposición de la demanda. Si la demanda contiene varias pretensiones patrimoniales, la cuantía se determina por la suma del valor de todas ellas. Si se trata de pretensiones alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor valor. Es Inadmisible la oposición del demandado a la cuantía, salvo disposición legal en contrario. De oficio, el Juez, puede corregir la cuantía si de la demanda o sus anexos fluye una cuantía distinta, procediendo, en su caso, a inhibirse del conocimiento de la demanda y remitiéndola al Juez competente. El actor que exagere manifiestamente la cuantía, dando lugar a que se declare fundado el cuestionamiento de la competencia, pagará las costas, los costos y una multa no menor a una ni mayor a cinco URP. 3. Competencia por el turno.- Inaplicable en los procesos no contenciosos. Cada Distrito Judicial determina la conveniencia del turno, según lo prevé el inciso 6 del artículo 95 del T.U.O. de la L.O.P.J. 4. Competencia por el grado o función.- Primera instancia es el órgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda Instancia es el órgano revisor. Artículo 28 del C.P.C.; concordancias: Artículo. 139 inciso 6 de la Constitución; artículo 11 T.U.O. L.O.P.J.; artículo X del T. P. del C.P.C. 5. Competencia territorial o facultativa.- Los anteriores tipos de competencia tienen el carácter de definitivo e inmodiflcable, en cambio, la competencia por el territorio tiene el

501

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales carácter de relativa. La competencia territorial se determina por el ámbito geográfico donde ejerce la competencia el juez, 10.- LA TUTELA JURISDICCIONAL La tutela jurisdiccional es el mecanismo de protección, defensa o amparo de los derechos e intereses en virtud del cual todo sujeto de derecho está legitimado para reclamar, por sí mismo o en representación de otro, ante los órganos jurisdiccionales la protección inmediata de sus derechos cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de un particular. 11.- EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho humano que se materializa en el ámbito procesal. Tiene una función trascendente respecto a los otros derechos humanos, porque permite la exigibilidad de estos ante un órgano del Estado, que debe caracterizarse por su imparcialidad, idoneidad y transparencia, mediante procedimientos previamente establecidos en las leyes. La tutela judicial efectiva comprende: a) El derecho de acceso a la justicia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo, b) El derecho de obtener una sentencia de fondo, es decir motivada, en un tiempo razonable, independientemente del acierto de dicha decisión, d) Derecho a obtener medidas de protección que garanticen la efectividad del fallo, y; d) El derecho al cumplimiento o ejecutoriedad del fallo. 12.- LA COMPETENCIA FACULTATIVA La regla general es que, tratándose de la competencia por razón de territorio, es Juez competente el del domicilio del demandado. Sin embargo, el Código prevé los jueces alternativos, cuando dice que además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, los siguientes jueces (art. 24 del C.P.C.): a) El juez del lugar en que se encuentra el inmueble sub litis; si la demanda versa sobre varios bienes situados en diversos lugares será competente el juez de cualquiera de ellos. b) El juez del último domicilio conyugal, tratándose de nulidad de matrimonio, régimen patri­ monial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad. c)

El juez del domicilio del demandante en las pretensiones alimenticias.

d) El juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación. e) El juez del lugar donde ocurrió el daño, tratándose de la responsabilidad civil extracontractual. f)

El juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación, tratándose de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido.

g) El juez del lugar donde se desempeña la administración de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendición, de aprobación o desaprobación de cuentas o informes de gestión. 502

Derecho Procesal Civil Habiendo más de dos demandados, es competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos (acumulación subjetiva pasiva). Igual situación se da cuando se presentan varias pretensiones contra varios demandados (acumulación subjetiva de pretensiones). Prorroga de la competencia territorial: Es el mecanismo procesal por el cual se hace competente a un Juez que, por razón de territorio, no es competente para conocer de algún asunto. Mediante la prórroga se hace competente a un Juez relativamente incompetente. El Código contempla dos casos, de cómo puede producirse la prórroga de la competencia convencional o tácitamente. A. Las partes pueden convenir por escrito o someterse a la competencia territorial de un Juez distinto al que corresponde, salve que la ley la declare improrrogable, como ocurre tratándose de asuntos vinculados a sucesiones, de acuerdo como lo dispone el artículo 25 del C.P.C. B. Se produce la prórroga tácita de la competencia territorial, para el demandante, por el hecho de Interponer la demanda, ante un Juez, aún en el caso de no ser el llamado a conocer el proceso, para el demandado por el hecho de comparecer en el proceso, sin haber dejado reserva para impugnarla. También se produce prórroga tácita para el demandado cuando deja transcurrir el plazo, planteando excepción de incompetencia, en los plazos previstos para cada uno de los procesos tipos.

13.- DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL La competencia funcional se establece en las normas que contiene la Constitución Política del Estado, la Ley Orgánica del Poder Judicial y las que establecen el Código Procesal Civil. Esta compe­ tencia está basada en la instancia plural, o sea, las resoluciones que emite un Órgano Jurisdiccional son apelables ante Superior Jerárquico y tambie'n por la razón de función conocen de procesos en forma exclusiva por disposición expresa de la ley. Los elementos que determinan la competencia funcional son dos: a) el grado y b) la prevención. a) La competencia funcional o por razón de grado, conforme lo dispone el artículo 139 inciso 6 de la Constitución, son principios y derechos de la función jurisdiccional: La pluralidad de la instancia, significa que en todo juicio deben ser cuando menos dos los jueces o tribunales que, sucesivamente, resuelvan el caso, a fin de impedir que sometiéndose la resolución a uno solo de ellos sin posibilidad de apelar una a segunda instancia, se pro­ duzcan corruptelas y la justicia se desnaturalice. Por ello en todo proceso existen cuando menos dos instancias. Cada grado desempeña su actividad propia señalada por la ley. Los litigantes pueden renovar mediante recurso ante cada grado sus demandas. Cada grado se halla, legalmente facultado para conocer de una clase de recurso. b) Para el caso de pluralidad de demandados en un mismo proceso o diferentes procesos, previene el Juez que emplaza en primer lugar al demandado. La prevención convierte en exclusiva la competencia del Juez, en los casos que por mandato de la ley, son varios los jueces, que podrían conocer del mismo asunto. En primera instancia la prevención sólo es

503

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales procedente por razón del territorio. En segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que conoce primero del proceso. Este conocimiento se tiene efectuado por la realización de la primera notificación; así lo dispone al artículo 31 del G.P.C.

14.- PREVENCIÓN DE LA COMPETENCIA La prevención convierte en exclusiva la competencia del juez en aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los jueces que podrían conocer el mismo asunto (artículo 30 del C.P.C.). En cuanto a la competencia funcional, en segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso. Las pretensiones de garantía, accesorias y complementarias, es competente el juez de la pretensión principal. En cuanto a la medida cautelar antes de la iniciación del proceso y prueba anticipada, es competente el juez que por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse (artículo 33 del C.P.C.).

15.- CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA El quebrantamiento del presupuesto procesal de la competencia, conlleva a la incompetencia. La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable (como en el caso de sucesiones; no en los demás casos), se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción de incompetencia. Conflictos negativos y positivos Al conflicto positivo se puede llegar por. 1) Demanda inhibitoria estimada por el juez ante quien se presenta y consiguiente negativa del juez requerido por éste; 2) Reclamo oficioso del conocimiento de un asunto, de un juez a otro, por existir fuero de atracción o conexidad de causas que exija que la sentencia que se dicte en una de ellas deba producir en la otra los efectos del caso juzgado. La hipótesis supone que el juez reclamado o requerido mantenga su competencia y resista el envío de las actuaciones que tramitan ante él. Al conflicto negativo se puede llegar por: 1) estimación por un juez de una excepción de incompetencia (vía declinatoria) y consiguiente denegación oficiosa de competencia por otro juez o, en su defecto, estimación de una nueva excepción de incompetencia. El caso supone que los dos jueces intervinientes se declaren incompetentes; 2) denegación oficiosa de competencia por parte de dos o más jueces lo que, en esencia, constituye denegación de justicia.

504

Derecho Procesal Civil Para que el conflicto pueda existir es menester que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Deben coexistir dos resoluciones judiciales coincidentes en la afirmación de competencia o de incompetencia; 2) Los jueces en conflicto -y que han emitido las resoluciones coincidentes- deben pertenecer a una misma jerarquía funcional, En todos los casos, la solución al conflicto de competencia debe darla el superior común a ambos jueces,

16.- LA INHIBITORIA Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la compe­ tencia ya admitida por un juez; a tal fin, debe presentarse ante otro juez que no esté conociendo del asunto (he aquí la deferencia sustancial entre ambas vías) pero al cual el demandado considera competente y reclame al juez que está conociendo de la causa que se declare incompetente y cese en su intervención.

17.- COMPETENCIA INTERNACIONAL De acuerdo al artículo 47 del Código adjetivo, es competente el juez peruano para conocer los procesos señalados en el Título II del Libro X del Código Civil.

18.- COMPARECENCIA AL PROCESO Capacidad para ser parte material y parte procesal: La capacidad procesal responde a la pregunta ¿cómo deben comparecer las partes, si directa­ mente o a través de un representante? La capacidad procesal es un presupuesto procesal, al igual que la competencia y los requisitos de la demanda. Todos tienen capacidad para ser parte material en un proceso, que está ligada al titular de la relación jurídica sustantiva, mas para realizar actos procesales válidos se requiere de capacidad procesal (artículos 57 y 58 del C.P.C.). Ejemplo de lo expuesto, lo constituyen las situaciones de un menor de edad, una empresa. Normalmente, la persona natural adquiere la capacidad procesal al cumplir los 18 años de edad. También, se obtiene por el matrimonio de los menores de edad (los contrayentes deben tener más de 16 años), asimismo, por contar con título profesional u oficio. La madre mayor de 14 años, tiene capacidad procesal para ejercitar la demanda de reconocimiento de embarazo, alimentos de su hijo, filiación. El estado como parte: El Estado es representado por los procuradores públicos, según lo prescribe el artículo 47 de la Constitución y el Decreto Ley N° 17537, Ley de representación y defensa del Estado en juicio.

505

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Esta ley originalmente concedía varias prerrogativas procesales al Estado, que ahora ya no las tiene, por ejemplo, si el procurador público no interponía apelación o recurso de nulidad, el expediente se elevaba en consulta; no procedía el abandono del proceso. En cambio, ahora el artículo 59 del C.P.C, dispone que cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y privadas con participación económica determinante de aquél intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificación o ubicación procesal que se les asigne, se someterán al Poder Judicial, sin más privilegios que los expresamente señalados en ese Código, Algunos de los privilegios que tiene el Estado, es que está exonerado de las costas y costos; en medidas cautelares está libre de ofrecer contracautela.

19.- LA CURADORÍA PROCESAL Hinostroza Mínguez señala que el curador procesal es aquella persona designada por el Juez para comparecer en un proceso en lugar de la parte o de su representante legal por no tener éstos capacidad procesal o no poder hacerla efectiva. El nombramiento necesariamente recaerá en un abogado. El antecedente legislativo del curador procesal lo tenemos en el derogado Código de Procedi­ mientos Civiles bajo la figura del Defensor de Ausentes. El artículo 61° del Código Procesal Civil prescribe que el curador procesal es un abogado nombrado por el Juez a pedido de interesado, que interviene en el proceso en los siguientes casos: 1.

Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorado, según lo dispuesto por el artículo 435°;

2. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su representante legal; 3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, según lo dispuesto por el artículo 66°; o, 4.

Cuando no comparece el sucesor procesal, en los casos que así corresponda, según lo dispuesto por el artículo 108°.

Concluye la actuación del curador procesal si la parte o su representante legal comparecen al haber adquirido o recuperado su capacidad procesal. El artículo 66° del Código acotado señala que en caso de falta, ausencia o impedimento del representante del Incapaz, se aplican las siguientes reglas; 1.

Cuando el incapaz relativo no tenga representante legal o éste estuviera ausente y surja la necesidad de comparecer en un proceso, lo expondrá así al Juez para que le designe curador procesal o confirme al designado por él, si lo considera idóneo;

2. Cuando la demanda se dirija contra un incapaz que carece de representante o éste se halle ausente, el Juez le nombrará un curador procesal o confirmará el propuesto por el incapaz relativo, si lo considera idóneo.

506

Derecho Procesal Civil 3. El Juez nombrará curador procesal para el incapaz que pretenda demandar a su represen­ tante legal, o que sea demandado por éste, o confirmará el propuesto por el relativamente incapaz, si fuera idóneo, 4. También se procederá al nombramiento de curador procesal cuando el Juez advierta la aparición de un conflicto de intereses entre el incapaz y su representante legal, o confirmará el propuesto por el incapaz relativo, El artículo 79 in fine del Código acotado señala que en caso de muerte o declaración de ausencia, incapacidad sobrevenida del representante o del apoderado, remoción o cese de nombramiento o del representante legal de un incapaz y circunstancias análogas, se suspenderá el proceso por un plazo máximo de treinta días, mientras se designa representante o curador procesal. 20.- LA REPRESENTACIÓN PROCESAL Líneas arriba hemos indicado que se puede comparecer al proceso directamente o a través de un representante. A través de la representación procesal una persona llamada representante efectúa actos procesales en nombre de otra, denominada representado, Los efectos de esos actos procesales recaen en la esfera jurídica del representado. Las clases de representación son las siguientes: a) Legal. Se encuentra determinada en el ordenamiento jurídico, como es el caso de la representación de los menores de edad, de una persona jurídica, del Estado en juicio, etc. Aquí es necesario subrayar la representación legal de los patrimonios autónomos (artículo 65 del C.P.C.). Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho respecto a un bien o un conjunto de bienes, tales como la sociedad de gananciales, la copropiedad, la masa hereditaria. Si se actúa como parte demandante, cualquiera de sus conformantes puede promover la demanda, sin requerir poder del otro; en cambio, en el emplazamiento de los demandados es obligatorio comprender a todos ellos, pues se está ante un litisconsorcio necesario. b) Judicial. Estrictamente se refiere al curador procesal (artículo 61 del C.P.C.); corresponde a lo que antes se denominaba defensores de ausente y herencia. A pedido del interesado el juez nombra como curador a un abogado, en supuestos tales como: No sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio ignorados, según lo previsto en el artículo 435 del Código adjetivo; no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su representante legal; exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, conforme a lo previsto en el artículo 60 del Código acotado; o no comparece el sucesor procesal, según lo dispuesto en el artículo 108 del Código adjetivo. La actuación del curador procesal concluye si la parte o su representante legal comparecen al haber adquirido o recuperado su capacidad procesal, La resolución final que pone fin al proceso, y que es adversa a quien el curador procesal representa, se eleva en consulta si aquél no apela (inciso 2 del artículo 408 del C.P.C.).

507

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales c) Voluntaria. Este tipo de representación tiene como núcleo el poder, el mismo que por naturaleza jurídica es unilateral. Se puede conferir a uno o varios apoderados. Si son varios los apoderados podrán actuar indistintamente y cada uno de ellos asume la responsabilidad por los actos procesales que realice; no es válida la designación o actuación de apoderados conjuntos, salvo para los actos de allanamiento, transacción o desistimiento (artículo 68 del C.P.C.), ¿Cuáles son las formalidades del poder? Para efectos procesales puede ser: Por acta o por escritura pública (artículo 72 del precitado Código). En el primer caso, ahora previo abono de una tasa judicial, se confiere el poder acudiendo directamente al juzgado; en el segundo caso, debe precisarse que no es necesaria su inscripción registral. ¿Cuáles son facultades que emergen del poder? Facultades generales y especiales. Se requieren facultades especiales para todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones contro­ vertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley. Aquí rige el principio de literalidad del poder, según el cual no se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente (artículo 75). Las facultades generales (artículo 74) se aplican para todos aquellos actos procesales que no requieran de las facultades especiales, como v. gr., deducir excepciones, absolverlas; interponer medios impugnatorios; solicitar la ejecución de sentencia; cobrar las costas y costos; etc. Personas jurídicas y poder procesal De acuerdo a la Ley 26789, el administrador, representante legal o presidente del consejo directivo, según corresponda de las personas jurídicas reguladas en la Sección Segunda del Libro I del Código Civil, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en los artículos 74 y 75 del C.P.C., por el solo mérito de su nombramiento Inscrito en el registro correspondiente, salvo disposición estatutaria en contrario. Y, en cuanto a la formalidad, sólo debe presentarse copla notarialmente certificada del documento donde conste el nombramiento inscrito. Poder otorgado en el extranjero. Debidamente traducido de ser el caso, debe ser aceptado expresamente por el apoderado en el escrito que se apersona como tal (artículo 73). Sustitución y delegación del poder. Son formas de sub apoderamiento; tienen que estar previstas dentro del otorgamiento de las facultades especiales. La sustitución consiste en el cese de la representación sin posibilidad de reasumirla; la delegación faculta al delegante para revocarla y reasumir la representación. Estas modalidades de sub apoderamiento tienen que conferirse de la misma forma que se otorgó el poder originario (artículo 77). 508

Derecho Procesal Civil Efectos del cese de la representación (artículo 79). Si tiene como causa la decisión del representado, surtirá efectos desde que la parte comparece al proceso por sí o por medio de nuevo apoderado; si la decisión es del representante, surte efecto cinco días después de notificado perso­ nalmente el representada u otro cualquiera de sus apoderados, bajo apercibimiento de continuar el proceso en rebeldía. En caso de muerte o declaración de ausencia, incapacidad sobrevenida del representante o del apoderado, remoción o cese de nombramiento del representante legal de un incapaz y circunstan­ cias análogas, se suspenderá el proceso por un plazo máximo de treinta días, mientras se designa representante o curador procesal.

21.- PROCURACIÓN OFICIOSA (ARTÍCULO 81) Es un supuesto de legitimación extraordinaria, pues una persona no teniendo poder, comparece en nombre de otra, alegando que ésta se encuentra impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausenta del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente. Los actos procesales que realice el procurador oficioso deben ser ratificados por quien se comparece, dentro de los dos meses siguientes de su participación. La ratificación no puede ser parcial o condicionada, Si no se produce la ratificación, se declarará por concluido el proceso, y se podrá condenar a al procurador oficioso al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, quedando ello a criterio del juez.

22.- REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS También, es otro supuesto de legitimación extraordinaria. Para entender esta institución es imprescindible dilucidar las clases de Intereses procesales, que son el ¡ntersubjetivo, el colectivo y el difuso. El interés intersubjetivo se encuentra ligado inmediatamente a la relación jurídica que la sustenta, como es el interés del comprador frente a su vendedor, pues éste no le otorga la escritura pública que se obligó, no teniendo otro camino que acudir al órgano jurisdiccional. El interés colectivo es determinado, se encuentra circunscrito a un grupo, como es el caso de los gremios sindicales o empresariales. El interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor. El interés difuso es de carácter indeterminado, y, es de la última generación de los intereses procesales (artículo 82). Protege a bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o del consumidor. Tienen legitimidad

509

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales en este proceso, el Ministerio Público o instituciones sin fines de lucro que según la ley (como el INDECOPI, para los consumidores) o el criterio del juez, estén legitimados para ello. Supletoriamente se aplican las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones (artículo 89). Si la sentencia no es recurrida se eleva en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso, lo cual constituye una excepción a los efectos subjetivos de la cosa juzgada.

23.- ACUMULACIÓN La acumulación es aquella institución que estudia las reglas de la pluralidad de pretensiones o personas en un proceso. Clases: Objetiva (pluralidad de pretensiones) y subjetiva (pluralidad de personas). Ambas admiten, en cuanto a su fuente, que sea originaria (nace en la demanda) o sucesiva (después del emplazamiento de la demanda). Esta clasificación se encuentra establecida en el artículo 83, Acumulación objetiva originaria: (artículo 87). Existen tres tipos de acumulación de preten­ siones: Subordinada, alternativa y accesoria. a) Subordinada: El actor acumula una pretensión titular y una pretensión subordinada, pues en el supuesto que la primera sea desestimada, el juez se pronunciará a continuación por la segunda. La pretensión subordinada es expectaticia, porque si el juez ampara la pretensión titular no se pronunciará por la condicionada. b) Alternativa: El accionante acumula pretensiones de manera disyuntiva, a fin que el de­ mandado opte, en ejecución de sentencia, cumplir con la "pretensión a)" o la "pretensión b)"; en caso que no lo verifique será el actor quien lo realice. El juez no puede elegir la pretensión, en aplicación del principio dispositivo. c) Accesoria: La pretensión accesoria depende de la pretensión principal, Ejemplo, se demanda la reivindicación (pretensión principal), así como el pago de frutos y el desalojo accesorio (pretensiones accesorias). Entre las pretensiones debe existir conexidad, esto es, que entre ellas deben haber elementos comunes, o por lo menos elementos afines (artículo 84). V. gr., que se trate del mismo contrato sub litis; no de otro. Los requisitos de la acumulación de pretensiones son: Deben ser de competencia del mismo juez; no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y, sean tramitables en una misma vía procedimental (artículo 85). Se exceptúan los casos señalados en la ley, como son el divorcio y el desalojo accesorio. Acumulación objetiva sucesiva (artículo 88): Son tres supuestos: La ampliación de la demanda (segundo párrafo del artículo 428); reconvención (artículo 445); y, acumulación de procesos (artículo 90). Acumulación subjetiva originaria y sucesiva (artículo 89). Es originaria, cuando la demanda es interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas. Es sucesiva, cuando se trate de la incorporación, con posterioridad a la notificación de la demanda, de alguna persona al proceso.

510

Derecho Procesal Civil 24.- LITISCONSORCIO Hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra. Clasificación: Activa (varios demandantes), pasiva (varios demandados) y mixta (varios demandantes y demandados); necesaria y facultativa, ♦ Litisconsorcio necesario: En general, el litisconsorcio se presenta cuando en un proceso existen varios demandantes y/o demandados; en esta acumulación subjetiva hay realmente una pluralidad de sujetos considerados como parte, De acuerdo a la obligatoriedad o no de su conformación, el litisconsorcio puede ser necesario o facultativo. En el litisconsorcio necesario es obligatoria la pluralidad de sujetos para la conformación de la relación jurídica procesal válida, porque los efectos de la sentencia van a afectar de manera uniforme a todos los litisconsortes, sea por expresa disposición legal (litisconsorcio propio) o por la naturaleza de la pretensión (litisconsorcio impropio). El Juez puede integrar a la relación procesal en los casos de litisconsorcio necesario (artículo 95 del C.P.C.). Supuestos del litisconsorcio por origen normativo: a) Patrimonio autónomo cuando es considerado como parte demandada (sociedad de gananciales, copropiedad, sucesión indivisa, fideicomiso), debe emplazarse a todos sus conformantes (artículo 65 del C.P.C.). b) Separación de cuerpos y divorcio por causal (artículo 481 del C.P.C.. La demanda debe seguirse contra el cónyuge culpable y el Ministerio Público). c) Acción contestataria de la paternidad (artículo 369 del Código Civil. La demanda debe entenderse contra el hijo y la madre). d) Acción contestatoria de la maternidad (artículo 372 del Código Civil). La demanda debe entenderse contra el hijo y el padre). e) Filiación planteada por el hijo (artículo 373 del Código Civil). La demanda debe seguirse contra el padre y la madre o los herederos, f)

Interdicción (artículo 581 del C.P.C.), se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho.

g) Tercería excluyente de propiedad o de derecho preferente (artículo 533 del G.P.C.), la demanda debe entenderse contra el demandante y demandado. h) Acción petitoria de herencia (artículo 664 del Código Civil). La demanda debe entenderse contra los herederos, i)

Partición judicial (artículo 865 del Código Civil). La demanda debe seguirse contra todos los sucesores.

511

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales j)

Retracto (artículo 496 del C.P.C.). La demanda se interpone contra el enajenante y el adquiriente del bien que se intenta retraer.

Supuestos por la naturaleza de la pretensión: Las normas expresamente no señalan el nacimiento del litisconsorcio necesario, pero la naturaleza de la pretensión hace obligatorio su constitución, pues los efectos de la sentencia van a afectar a los sujetos que participaron en la relación jurídica sustantiva. a) Acción revocatoria (se infiere del artículo 195 del Código Civil). La demanda debe entenderse contra el deudor y el adquiriente que cometieron el fraude del acto jurídico. b) Acción de simulación (se infiere del artículo 193 del Código Civil). La demanda debe entenderse con quienes celebraron el acto jurídico objeto de la simulación. c)

Rescisión de contrato (se infiere del artículo 1370 del Código Civil). SI la contraparte está constituida por varias personas, la demanda debe entenderse con todos ellos.

d) Resolución de contrato (se infiere del artículo 1371 del Código Civil). Si la contraparte está constituida por varias personas, la demanda debe entenderse con todos ellos. Efectos: Para conciliar, transigir se requiere la conformidad de todos los litisconsortes; la sentencia afecta uniformemente para todos ellos; basta la interposición del recurso por cualquier litisconsorte, para que beneficie a los demás. ♦ Litisconsorcio facultativo: No es obligatoria la conformación del litisconsorcio. Los litisconsortes facultativos son conside­ rados como litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad de proceso (artículo 94). Ejemplo; Se produce un lamentable accidente de tránsito, habiendo varios agraviados. Un grupo de ellos voluntariamente decide interponer conjuntamente la demanda; pudieron haberlo hecho de manera independiente. Efectos: Para conciliar, transigir no se requiere la conformidad de todos los litisconsortes, bastando que uno de ellos lo realice para que el proceso concluya para él; la sentencia se pronuncia por la situación jurídica de cada litisconsorte; la interposición del recurso sólo beneficia para el litisconsorte que lo interpuso.

25.- INTERVENCIÓN DE TERCEROS Tercero es una persona ajena a la relación jurídica procesal, en cuanto no es parte, pero tiene un interés en el proceso. Una vez que el tercero es admitido, es considerado como un sujeto procesal. La intervención de terceros atañe a la acumulación subjetiva sucesiva. Clases: Voluntaria y forzosa. Es voluntaria cuando el tercero solicita su intervención en el proceso; es forzosa cuando el tercero es llamado por las partes o el juez.

512

Derecho Procesal Civil Intervención voluntaria a) Coadyuvante. Conocida también como intervención adhesiva. El interés del tercero es mediato. El artículo 97 del C.P.C. lo define: Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustantiva, a la que no deba extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente • si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. Ejemplo: La acción subrogatoria u oblicua (inciso 4 del artículo 1219 del Código Civil y artículo 60 del Código adjetivo), ejercitada por el acreedor quien toma conocimiento que su deudor es demandado en un juicio de reivindicación seguido por Cayo, juicio que se sigue en rebeldía; en este caso el acreedor (tercero) puede auxiliar, coadyuvar en la defensa de su deudor a efectos que no pierda su inmueble, protegiéndose al acreedor ante la eventualidad que su deudor pierda parte de su patrimonio. Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en segunda instancia. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido. V. gr., este tercero no puede allanarse a la pretensión, conciliar o transigir, pero sí podrá ofrecer medios probatorios, interponer medios impugnatorios. b) Intervención litisconsorcial. El tercero invoca ser titular de una relación jurídica sustantiva a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, pudiendo intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de ésta (artículo 98). Estrictamente, no se debe confundir la intervención litisconsorcial con el litisconsorte. Aquél siempre es un tercero, pues en la relación jurídica procesal no es el actor o demandado; en cambio, un litisconsorte siempre es parte. Ejemplo: XIMEX S.A.C. celebra un contrato de asociación en participación con un famoso nadador (asociado), a efectos que se use comercialmente su nombre y imagen. Ocurre que un menor muere en la piscina. Los padres (herederos) demandan una indemnización por daños y perjuicios a la mencionada empresa. El asociado tiene un interés en el juicio, pues si bien no fue demandado, si se declarara fundada la demanda, sus ganancias van a verse mermadas. Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda instancia. c) Intervención excluyente principal. El interés del tercero se encuentra en oposición a las partes, en cuanto aquél pretende, en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido. Su Intervención sólo se admite hasta antes de la expedición de la sentencia de primera instancia (artículo 99). V. gr„ cuando un tercero tiene interés en una concurrencia de acreedores inmobiliarios, aquél solicita que sea declarado mejor propietario frente a las partes (artículo 1135 del Código Civil).

513

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El excluyente actuará como una parte más en el proceso. Si ofreciera prueba, ésta se sujetará al trámite propio del proceso en que comparece, otorgándose similares facultades probatorias a las partes. La intervención del excluyente no suspende el proceso, pero sí la expedición de la sentencia. d) Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente. Conocido también como tercería, tramitándose como proceso abreviado; los demás tipos de intervención de terceros siguen el trámite y la competencia del juez originario. La intervención excluyente principal de propiedad, el tercero pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad. La intervención de derecho preferente, el tercero pretende se le reconozca derecho preferente respecto a lo obtenido en la ejecución forzada. Intervención forzosa a) Denuncia civil. Es aquel acto procesal que permite al demandado incorporar al proceso a un tercero, porque éste tiene alguna obligación o responsabilidad (artículos 102 y 103). V. gr„ el artículo 1498 del Código Civil prescribe: Promovido juicio de evicción, queda el adquirente obligado a solicitar, dentro del plazo para contestar la demanda, que ésta se notifique al transferente que él designe. Ese pedido que hace el demandado a fin que se notifique de la demanda al transferente (tercero), constituye una denuncia civil. De perder el juicio el demandado, surtirán efecto las obligaciones de saneamiento por evicción. El demandado en su denuncia debe indicar el nombre y domicilio del tercero. Si el juez considera procedente la denuncia, emplazará al denunciado con las formalidades establecidas para el emplazamiento de la demanda, concediéndolo un plazo no mayor de 30 días para que intervenga en el proceso, lapso durante el cual se produce la suspensión legal del juicio. Una vez emplazado, el denunciado será considerado como litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades que éste. La sentencia resolverá, cuando fuera pertinente, sobre la relación sustancial entre el denunciante y el denunciado. b) Aseguramiento de una pretensión futura. Es una modalidad de la denuncia civil, y tiene la particularidad de aplicarse cuando la parte que considere tener derecho para exigir de un tercero una indemnización por el daño y perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso, o derecho a repetir contra dicho tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede solicitar el emplazamiento del tercero con el objeto de que en el mismo proceso se resuelva además la pretensión que tuviera contra él (artículo 104). c) Llamamiento posesorio. También es otra modalidad de denuncia civil ubicada dentro el ámbito posesorio. Ejemplo: Se interpone una demanda de desalojo por ocupante precaria contra el guardián del inmueble, siendo que el verdadero poseedor es otro.

Derecho Procesal Civil El artículo 105 desarrolla esta institución en los siguientes términos: Quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de él, debe expresarlo en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a pagar una Indemnización por los daños y perjuicios que su silencio cause al demandante, además de una multa. Si el citado comparece y reconoce que es poseedor, reemplazará al demandado, quien quedará fuera del proceso, En este caso, el juez emplazará con la demanda al poseedor. SI el citado no comparece, o haciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de éste y del poseedor por él designado. Por otro lado, hay otra forma de llamamiento posesorio, y que es la prevista en materia de desalojo (artículo 587). La particularidad es que la denuncia aquí lo debe realizar el actor. d) Llamamiento en caso de fraude o colusión. La incorporación lo efeGtúa el juez, cuando presuma fraude o colusión entre las partes y que afecté los intereses de un tercero. Realmente constituye una facultad del juez, enmarcada dentro del principio de autoridad. Para tal efecto, el juez puede suspender el proceso por un plazo no mayor a treinta días (artículo 106).

6.- ACTOS JURÍDICOS PROCESALES Los actos jurídicos procesales son todas aquellas manifestaciones de voluntad que inician, osiguen o extinguen un proceso de acuerdo a las formalidades establecidas en la Ley adjetiva. Elementos o requisitos de validez: a) Manifestación de voluntad emanada por los sujetos procesales (juez, partes terceros legitimados, auxiliares jurisdiccionales, órganos de auxilio judicial, abogado). b) Capacidad procesal de las partes, cuando es pertinente a éstas. c) Objeto física y jurídicamente posible. Ejemplo, en nuestro ordenamiento jurídico la concubina no tiene derechos hereditarios. d) Fin lícito. La doctrina contemporánea estudia los aspectos subjetivos de los actos procesales, además de los formales. e) Forma señalada en la Ley procesal. Frente al principio de vinculación de las formas, que es la regla general, se yergue el principio de elasticidad, pues si el acto procesal cumple su finalidad no tiene porque declararse su nulidad. Esto no es posible en las nulidades insubsanables. Clases: El C.P.C. patrio siguiendo a la doctrina alemana, adopta la clasificación atendiendo a los prín­ gales sujetos de la relación jurídica procesal, que son el Juez y las partes.

515

Balotario desarrollado para el Goncurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ACTOS JURÍDICOS PROCESALES DEL JUEZ Conformadas por las RESOLUCIONES Y ACTUACIONES JUDICIALES.

En cuanto a la formalidad (artículo 119 del C.P.C.): ■

No se pueden emplear abreviaturas.

■

Las fechas y cantidades se escriben con letras.

■

Las referencias a disposiciones legales y documentos de identidad pueden escribirse en números.

■

Está prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases.

■

Obligatorio enumerar las resoluciones.

Clases de resoluciones: ■ Decretos: Impulsan el desarrollo del proceso; resuelven asuntos de mero trámite. Son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez en la Audiencia. Plazo: Dos días de presentado el escrito. ■

Autos: Califican la demanda y la reconvención, resuelven el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impúgnatenos; la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación. Lleva la media firma del Juez. Plazo: Dentro de los cinco días hábiles computados desde la fecha en que el proceso se encuentra expedito para ser resuelto, salvo disposición distinta.

■

Sentencia: Resolución que pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose sobre la cuestión controvertida. La sentencia tiene tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva,

Lleva la firma completa del Juez. En la Corte Suprema, 4 votos hacen resolución; en las Cortes Superiores, 3 votos conformes las que ponen fin al proceso (artículo 141 del TUO de la LOPJ). Por sus efectos, existen tres clases de sentencias: Declarativas, constitutivas y de condena. Las declarativas tienen por propósito que la pretensión sea corroborada por el órgano jurisdiccional, como son la nulidad del acto jurídico, el desalojo, etc.; las constitutivas extinguen un derecho para dar lugar a una nueva situación jurídica, como la división y partición, el divorcio, etc.; las de condena tienen por objeto las prestaciones de dar, hacer y no hacer. Sentencia inhibitoria: Cuando el Juez no se pronuncia sobre el fondo de la litis, sino que resuelve sobre la validez de la relación procesal, esto es, declara Inadmisible o Improcedente la demanda (artículo 121 ¡n fine del C.P.C.).

516

Derecho Procesal Civil Plazo para expedir sentencias: 1) En primera instancia, de acuerdo a cada vía procedimental: 50 días en el proceso de conocimiento; 25 días en el proceso abreviado; en la Audiencia o como máximo 10 días de concluida la Audiencia Única en el proceso sumarísimo; 5 días de realizada la Audiencia o de vencido el plazo para contradecir en el proceso ejecutivo; en la Audiencia de Actuación y Declaración judicial, pudiendo reservarse hasta por 3 días en los procesos no contenciosos. 2) En segunda instancia (artículo 140 del TUO de la LOPJ), dispone que hay un plazo de 15 días, prorrogables por un término igual. 3) Sentencia que resuelve recurso de casación: 50 días contados desde la vista de la causa. Actuaciones judiciales: El Juez dirige las Audiencias y actúa los medios probatorios, bajo sanción de nulidad. Aplica­ ciones del principio de dirección e inmediación procesal, de acuerdo a los artículos II y V del Título Preliminar del C.P.C., concordante con los artículos 126 y 127 del precitado Código.

ACTOS JURÍDICOS PROCESALES DE LAS PARTES Tienen por objeto la constitución, modificación o extinción de derechos y cargas procesales [artículo 129 del C.P.C.). La doctrina señala que las cargas procesales no son obligaciones. Aquéllas son situaciones Je propia necesidad que tiene la parte de realizar o no un acto procesal, pero si ella no lo realizará soportará las consecuencias de su inactividad. V. gr., la contestación de la demanda, absolver los Jiversos traslados. Tiempo en los actos procesales: Los plazos procesales son perentorios. La diferencia entre plazo y término es la siguiente: ■

Plazo: es el espacio de tiempo dentro del cual se pueden practicar los actos procesales.

■

Término: es la fecha fija en que se puede practicar un acto procesal.

Las actuaciones judiciales se practican puntualmente en el día y hora hábil señalados sin idmitir dilación. De oficio o a pedido de parte, el Juez pude habilitar días y horas (artículo 142 del C.P.C.). Cómputo: Artículo 147 del C.P.C., días hábiles. Interrupción y suspensión del proceso: ■

La interrupción corta el plazo o difiere el término para realizar un acto procesal, produciendo la ineficacia de la fracción del plazo o difiriendo el término transcurrido. Es inimpugnable. Vence al tercer día de cesado el hecho impeditivo (artículo 317 del C.P.C.)

517

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ■

La suspensión es la inutilización del período de tiempo del proceso o de una parte del plazo concedido para la realización del acto procesal. Puede ser legal, judicial y voluntaria (artículo 318 a 320 del C.P.C.).

!7.- NOTIFICACIONES A través de las notificaciones se comunica a los interesados el contenido de las resoluciones jdiciales. Clases de notificaciones: Notificación por cédula: Cuando el órgano jurisdiccional necesariamente realiza la notificación i través de una comunicación impresa a las partes y los terceros legitimados, estamos ante la lotificación por cédula (artículo 157 del C.P.C.), modificado por la Ley 26808, Realmente, los actos irocesales más trascendentes son notificados por cédula, como la resolución que declara inadmi­ sible o improcedente la demanda; el traslado de la demanda y reconvención; la sentencia; etc. Por egla general, la notificación se entrega directamente al interesado, salvo que éste se negare o no Dudiere firmar, lo cual se dejará constancia. Si el notificador no encontrara al interesado, le dejará jn preaviso; si tampoco se le hallará en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz }ue se encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, procediéndose de acuerdo a lo expuesto en el párrafo precedente. Notificación por nota: Se configura la notificación por nota (artículo 156 del C.P.C.), cuando la parte, su letrado o la persona o personas que ésta haya designado, acude al local del juzgado y secretaria correspondiente a conocer el contenido de las resoluciones, En todos aquellos casos que no se deba notificar por cédula, se emplea la notificación por nota, verificándose los días martes o jueves, o el día hábil siguiente si alguno de ellos fuera inhábil. Se le conoce también como notificación automática, pues si las mencionadas personas no concurren en las fechas indicadas, esta notificación surtirá sus efectos. Notificación por comisión o exhorto (artículo 162): Cuando determinados actos procesales deban realizarse fuera del ámbito de la competencia territorial de un juez, éste comisionará a otro para que lo realice. La parte interesada anexará el pago de la respectiva tasa judicial. El exhorto puede ser nacional o internacional; y, en este último supuesto, el exhorto se tramitará por intermedio de los órganos jurisdiccionales del país en que reside la persona a quien se va a notificar o por el representante diplomático del Perú en este, a elección del interesado. Notificación por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio (artículos 163 y 164): normas modificadas por la Ley 27419, No se puede emplear en el traslado de la demanda o reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia. Es un medio supletorio de la notificación por cédula. La notificación por correo electrónico sólo se realizará para la parte que lo haya solicitado. Notificación por edictos (artículos 165 a 168): Este medio de notificación se realiza a través de la publicación en El Peruano y otro de mayor circulación, tal como se precisa en el D.S. Nro. 020-2000-PCM del 29/07/2000. En atención a la cuantía, el juez puede ordenar la prescindencia de la publicación, realizándose sólo en la tablilla del juzgado y en los lugares que aseguren una

518

Derecho Procesal Civil mayor difusión (artículo 167 in fine). La publicación se hará por tres días hábiles, salvo disposición en contrario. La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última publicación, salvo disposición en contrario, como lo indicado en el artículo 435 del Código adjetivo y las normas concordantes de cada procedimiento. Se notifica mediante edictos: i) Cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore; en este último caso, la parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar; ii) Si debe notificarse a más de diez personas que tienen un derecho común, el juez, a pedido de parte, ordenará se les notifique mediante edictos; ¡ii) Procesos de título supletorio, usucapión y rectificación de áreas o linderos; en el admisorio de la demanda, en estos juicios, el juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días (artículo 506); iv) En determinados procesos no contenciosos, como la solicitud de desaparición, ausencia o muerte presunta (artículo 792); Patrimonio familiar (797); eventualmente en la comprobación de testamento (artículo 820 in fine); inscripción y rectificación de partidas (artículo 828), publicándose una sola vez; sucesión intestada (artículo 833). Notificación por radiodifusión (artículo 169), que es un medio supletorio de la notificación por edictos. Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que determine el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior. En los casos del artículo 435 (demandado indeterminado incierto o ignorado o con domicilio Ignorado), y siempre que se trate de predios rústicos, se efectuará asimismo notificación por radio­ difusión por cinco días consecutivos (artículo 506 in fine).

28.- LAS NULIDADES PROCESALES Las nulidades procesales atañen a la ineficacia o invalidez de los actos jurídicos procesales. Clasificación de las nulidades procesales: Nulidades extrínsecas e intrínsecas. Las primeras atañen al quebrantamiento de las formalidades procesales; las segundas, a los vicios del consentimiento, como la simulación, el fraude procesal. ■ Nulidades extrínsecas: Actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y relativas. a) Inexistencia: Son aquellos actos procesales que se encuentran desprovistos de los requisitos mínimos indispensables. Ejemplo, la sentencia que carece de la firma del juez. b) Nulidad absoluta: Tiene un vicio estructural que lo priva para lograr sus efectos normales. Procede de oficio o a pedido de parte. La nulidad pronunciada por el Juez que declara su incompetencia. No puede ser convalidada, c) Nulidad relativa: Cabe la posibilidad de su subsanación, tal como lo dispone el artículo 171. Además, en la nulidad relativa subyacen vicios que perjudica el interés de alguna de las partes. V. gr., la nulidad sobre el auto que concede un embargo sobre bienes inembargables.

519

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales d) Anulabilidad: Se produce cuando pese a su realización defectuosa, el acto produce ple­ namente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un plazo preclusivo. Ejemplos típicos: Incompetencia territorial, la recusación. Se invoca a pedido de parte, no de oficio, Precluye por excelencia si el interesado no la pide en su primera oportunidad. Las irregularidades procesales: Importa una violación de la legalidad de las formas, pero tal :io no es grave. Este tipo de vicios se distingue de todos los demás, porque son válidos y eficaces. gr., cuando el Juez no expide la sentencia dentro del plazo de Ley. Principios que regulan las nulidades extrínsecas: a) Principio de legalidad: Ningún acto procesal podrá ser declarado nulo si la Ley no prevé expresamente esa sanción. Artículos 171; V del T.P.; 122 C.P.C. Nulidades virtuales o implícitas; Son aquellas nulidades que no obstante carecer de la sanción de nulidad, su quebrantamiento es tal grave que no se puede establecer una relación jurídica procesal válida, como es el caso del litisconsorcio necesario pasivo. b) Principio de trascendencia: No hay nulidad sin perjuicio, y está consagrado en el artículo 174 C.P.C. c) Principio de convalidación: Es propio de las nulidades relativas, estos, aquellos actos procesales que pueden ser subsanados. Supuestos: Artículo 172 C.P.C. d) Principio de protección: Nadie será oído si alega su propia torpeza (inciso 1 del artículo 475 del CPC). Sustentada en la teoría de los actos propios. Ejemplo: Aquel demandado - que presenta por separado su contestación de la demanda y reconvención. ■ La nulidad de cosa juzgada fraudulenta (Art 178 C.P.C.) Corresponde al tema de las nulidades intrínsecas. Vamos escudriñar cuál es su interpretación aplicación en la doctrina y la jurisprudencia nacional. La modificación más trascendente es que se ¡limina la causal del debido proceso; ahora sólo se puede sustentar en el fraude procesal. Por regla general, la cosa juzgada es inmutable, cuyo sustrato valorativo es la seguridad urídica. Sin embargo, qué ocurrirá si se obtiene una sentencia firme mediante un proceso simulado lor las partes, y que perjudica a un tercero; qué sucede cuando se ha ganado un juicio merced a ma Escritura Pública "fabricada" en el Jr. Azangaro, será posible invocar el carácter inmutable de la ;osa juzgada. El artículo 123 in fine del Código adjetivo prescribe claramente que excepcionalmente 10 hay cosa juzgada, cuando existe fraude procesal (valor justicia). La NCJF es una pretensión nulificante sustentada en vicios sustanciales de la resolución que üontenga la calidad de cosa juzgada. No se discute el fondo del asunto de lo resuelto en el proceso anterior, sino normativamente la causal de fraude procesal. La NCJF es una especie de la revisión civil. A través de la revisión civil se permite el reexamen de una sentencia firme, por causales taxativamente señaladas en la Ley. En España, Portugal, Chile, Venezuela y Uruguay se le conoce como recurso de revisión; en Italia tenemos a la revocación de las partes y la oposición de terceros; Alemania: demandas de nulidad y restitución; Brasil: acción resclsoria. 520

Derecho Procesal Civil Para nosotros es una pretensión nulificante, tramitándose como proceso de conocimiento. Se advierte que esta demanda no suspende la ejecución de sentencia. La única medida cautelar posible invocar es la de carácter Inscribible. El plazo para su interposición es de lo más confuso: Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuera ejecutable. La cosa juzgada es aquella sentencia que tiene la calidad de inmutable y definitiva. También tienen esa calidad los autos que aprueban una transacción u homologan una transacción judicial. La jurisprudencia ha añadido a aquellos autos que declaran infundada la contradicción y mandan seguir adelante una ejecución de garantías reales. No hay cosa juzgada en los procesos no contenciosos, ni en las sentencias inhibitorias (aquellas que excepcionalmente declaran inadmisible o improcedente la demanda), La doctrina precisa que tampoco hay cosa juzgada en las sentencias rebus sic stantibus, esto es, aquellas resoluciones que pueden ser modificadas (ejemplos: las sentencias de alimentos y de interdicción). El fraude procesal es definido por Carnelutti como la desviación del proceso de su curso. El fraude procesal consiste en una conducta activa u omisiva, unilateral o concentrada, desviación que no puede ser solucionada por los remedios regulares que consagra el CPC. Clasificación del fraude procesal: 1) Unilateral o concertado; 2) Fraude cometido con el proceso y el perpetrado en el proceso: Primero proceso simulado para perjudicar a un tercero. Segundo: Tiene por meta esgrimir el fraude procesal dentro del mismo proceso. Características de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta: -

Su carácter excepcional (causales taxativas señaladas en la ley).

-

Residual (afectado debe agotar los medios impugnatorios del proceso originario.

-

Mutabilidad (revisibilidad de la cosa juzgada).

-

Extensión limitada (la nulidad alcanza a los actos viciados cometidos por el fraude),

Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de 20 URP. 29.- LA PRUEBA CLASES DE MEDIOS PROBATORIOS: TÍPICO, ATÍPICO Y SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS. VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS. Couture señala que los problemas de la prueba consisten en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba; qué valor tiene la prueba producida. En otros términos: el primero de esos temas plantea el problema del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el último, la valoración de la prueba. Hernando Devis Echandía, procesalista colombiano, dice: Suele hablarse con mayor frecuencia, de que es prueba judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho.

521

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Principios que regulan la prueba: a) Necesidad de la prueba. Para que se llegue a expedir la decisión judicial, se requiere que sea demostrada por las pruebas aportadas por las partes, o de manera facultativa por el juez. b) Comunidad de la prueba. También, se le conoce como principio de adquisición de las pruebas. Una vez admitido el medio probatorio ofrecido por las partes, ésta pertenece al proceso, no siendo posible el desistimiento, ni la renuncia de la prueba actuada, pues los medios probatorios pasan a ser de la comunidad de las partes. c) Publicidad de la prueba. Las partes deben tener conocimiento del ofrecimiento de las pruebas, con el objeto de objetarlas, si fuera el caso. También, en otro sentido, se considera que este principio sustenta la motivación de la sentencia, pues los justiciables requieren conocer como se han valorado los medios probatorios. d) Prohibición del Juez de aplicar el conocimiento privado. Está vedado que el juez supla las pruebas con el conocimiento privado, personal o circunstancial que tenga de los hechos. e) Contradicción de la prueba. Es la aplicación del principio procesal de la contradicción. Cada parte tiene la oportunidad de conocer y discutir las pruebas ofrecidas de la contraparte. Objeto de la prueba: El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de todos los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. El objeto mediato de la prueba es llegar a la verdad de los hechos. La carga de la prueba: Por regla general, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada. La ley, en determinadas situaciones, determina qué parte debe probar. V. gr„ en la responsa­ bilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (artículo 1969 del Código Civil), esto es, al demandado; en la responsabilidad contractual, la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (artículo 1330 del precitado Código), es decir, al actor. Los hechos que no requieran probanza son los hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia; las presunciones Jure et de jure. El derecho nacional no se prueba; sí requieren probarse la costumbre y el derecho internacional privado. Clases de medios probatorios: Los medios probatorios típicos están regulados en su ofrecimiento, admisión y actuación, siendo los siguientes: La declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial.

522

Derecho Procesal Civil Los medios probatorios atípicos si bien expresamente no están regulados, pueden ser ofrecidos por las partes, y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Por analogía se emplean las reglas de los medios probatorios típicos. Ejemplos: La reconstrucción de los hechos; la huella dactilar. Los sucedáneos de los medios probatorios. La doctrina extranjera lo considera más que meros auxilios de la prueba, como auténticos medios probatorios. El artículo 275 del Código adje­ tivo lo define como los auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor de los medios probatorios. Los sucedáneos de los medios probatorios son el indicio, la presunción y la ficción legal. a) Indicio. Es un razonamiento lógico inductivo, pues se parte de un acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto cuando conduce al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. b) Presunción. Se regula la presunción legal y judicial. En términos generales, la presunción es un razonamiento lógico deductivo, que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado. La presunción legal se subdivide en absoluta {Jure et de jure) y relativa (juris tantum). La presunción legal Jure et de jure no admite discusión o prueba en contrario. V. gr., el principio de publicidad registral consagrado en el artículo 2012 del Código Civil. La presunción legal juris tantum admite prueba en contrario. V. gr„ el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta posesión no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito (artículo 912 del Código Civil). Por otro lado, la presunción Judicial es en un razonamiento lógico del juez, basado en reglas de la experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso. V. gr., la presunción de buena fe contractual (artículo 1362 del Código Civil). c) La ficción legal. Es la conclusión que la ley da por cierta y es opuesta a la naturaleza o realidad de los hechos; no permite prueba en contrario. Ejemplo, la clasificación de los bienes muebles o inmuebles. Oportunidad en el ofrecimiento de los medios probatorios: Normalmente, los medios proba­ torios se ofrecen en la etapa postulatoria, esto es, en la demanda, su contestación; la reconvención, su absolución. Los medios probatorios extemporáneos son la excepción de lo antes expuesto, cuyos supuestos que se encuentran regulados en el artículo 429 del C.P.C., como son los hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda. Se prohibe en los procesos sumarísimos (inciso 4 del artículo 559). Cabe resaltar que es factible ofrecer medios probatorios en la apelación de sentencias (artículo 374).

523

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Las pruebas de oficio (artículo 194). Son de carácter facultativo y supletorio. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Audiencia de Pruebas: Regida por los principios de inmediación, unidad de la audiencia y publicidad de ia prueba. La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. A aquella deben concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el represen­ tante del Ministerio Público en su caso. Las personas jurídicas y los incapaces comparecen a través de sus representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus abogados. Salvo disposición distinta de la ley procesal, sólo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el juez autorizará a una parte a actuar mediante representante. Si a la audiencia de pruebas concurre una de las partes, ésta se realizará sólo con ella. Si no concurren ambas partes, el juez dará por concluido el proceso (artículo 203, modificado por la Ley 29057). Si por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez estime atendible, un interviniente está impedido de comparecer al local del juzgado, su actuación procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus abogados. Cuando se trate del Presidente de la República, del Presidente del Congreso y del Presidente de la Corte Suprema, la audiencia o sólo la actuación procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas (artículo 205). El principio de unidad de la audiencia implica que puede suspenderse ésta, pero ello no implica que realmente se realice otra, sino que aquélla continuará (artículo 206). La audiencia de pruebas es pública, empero si la naturaleza de lo controvertido así lo exigiera, el juez puede ordenar que la audiencia se realice en privado. En el caso del litisconsorcio necesario, si su incorporación se realizara culminada la audiencia de pruebas, y aquél ofreciese medios probatorios, el juez fijará el día y la hora para una audiencia complementaria. El artículo 208 del Código adjetivo regula la actuación de los medios probatorios: En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la Audiencia y dispone la actuación de las pruebas en el siguiente orden: a) Pericia; b) testigos; c) reconocimiento (no es necesario si no ha sido cuestionado) y exhibición; d) declaración de las partes, empezando por la del demandado. Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes se actuarán primero los del demandante. No obstante el orden indicado, si en la audiencia estuvieran presentes ambas partes y no pudiera actuarse uno de los medios probatorios admitidos, el Juez podrá disponer la actuación de los medios disponibles. Inspección judicial. Se puede realizar al inicio, si es dentro de la competencia territorial del Juez junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse ésta y otros medios probatorios en el lugar de la inspección.

524

Derecho Procesal Civil Confrontación: El Juez puede disponer el careo entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios (artículo 209). Conclusión de la audiencia de pruebas. El Juez comunica a las partes que el proceso está expedito para ser sentenciado. Usualmente, antes de concluida esta audiencia, los abogados pueden solicitar informar oralmente. Alegatos. Dentro de un plazo común que no excederá de cinco días desde concluida la au­ diencia, los abogados pueden presentar alegato escrito, en los procesos de conocimiento y abreviado. Sistemas de valoración probatoria: La valoración de las pruebas lo hace el Juez, existiendo dos sistemas: Legal y libre apreciación de las pruebas. El sistema de la prueba legal o tasada implica que la valoración de los medios probatorios se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal. Existen pruebas plenas y semiplenas. Nuestro derogado Código de Procedimientos Civiles lo acogió. En el sistema de la libre apreciación de las pruebas no existen cortapisas legales en la valoración, pues todas las pruebas se aprecian en su conjunto. El artículo 197 del C.RC. señala que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su derecho. Correlativo al último sistema se encuentra la sana crítica. En la sana crítica el juez emplea las reglas de la lógica y de su experiencia. V. gr„ determinar si el demandado actúo con la debida diligencia en el cumplimiento de la prestación (bonus pater familae).

30.- PRUEBA ANTICIPADA (ARTÍCULOS 284 A 299) La prueba anticipada tiene dos finalidades: a) Actuar por motivos justificados una prueba antes del proceso. b) Otorgar mérito ejecutivo a la absolución de posiciones y al reconocimiento de documentos, Admisibilidad y procedencia: Se tramita como proceso no contencioso. La competencia por razón de grado, cuantía y terri­ torio, corresponde al juez que va a conocer la demanda próxima a interponerse (artículos 33 y 297). Es fundamental que el solicitante exprese la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que Justifica su actuación anticipada (artículo 284 ¡n fine). Las disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada.

525

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El emplazamiento puede ser con citación (que es lo normal) o sin citación {inaudita parte), sustentado en razones de garantía y seguridad, especificando el petitorio de la futura demanda (artículo 287). Entre los artículos 290 a 295 se precisan los supuestos de los medios probatorios que se pueden actuar anticipadamente. El emplazado sólo puede oponerse fundándose en que la solicitud no reúne los requisitos gene­ rales indicados en el artículo 284 (ausencia de la pretensión genérica de lo que se va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada), además los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible. Apercibimientos: Si el emplazado no cumpliera con lo solicitado, se aplicarán los siguientes apercibimientos (artículo 296); a) En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento. b) En la exhibición se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y, c) En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado. Sobre estos apercibimientos, realmente deben entenderse que su objetivo es para dar mérito ejecutivo en los supuestos a) y c); el literal b), no tiene cabida, según las clases de títulos ejecutivos tipificadas en los incisos 3 y 4 del artículo 693. Finalmente, actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de éste en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado. 31.- CUESTIONES PROBATORIAS La cuestión probatoria es un medio de defensa que se opone contra el ofrecimiento de medios probatorios típicos o atípicos de la contraparte. Fundamentada en el principio de contradicción. Clases: tacha y oposición. Se tacha los testigos y los documentos. Se opone a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o a una inspección judicial. Admisibilidad de la tacha y de la oposición: La cuestión probatoria se interpone en el plazo que establece cada vía procedimental, contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de la misma manera y el mismo plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes. En ambos casos, cuando no se cumplan con los requisitos indicados, serán declarados inadmisibles en decisión inimpugnable.

526

Derecho Procesal Civil Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo. La actuación de los medios probatorios se realiza en la audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos. Se advierte que el medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e inimpugnable (artículo 301). Conocimiento sobreviniente y sanciones: El conocimiento sobreviniente es una oportunidad excepcional de plantear la cuestión probatoria, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha u oposición con posterioridad al plazo para interponerla. Es necesario acompañar el documento que lo sustente. El juez, sin otro trámite que el conocimiento de la otra parte, apreciará el hecho al momento de sentenciar (artículo 302). Al litigante que maliciosamente formule tacha u oposición, se le impondrá una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos de su tramitación (artículo 304).

32. IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN, ABSTENCIÓN Todas estas instituciones tienen como punto en común, la aplicación del principio de imparcialidad. Esta imparcialidad puede verse comprometida cuando al juez le asiste alguna causal de impedimento o recusación. Este mismo criterio le alcanza a los auxiliares jurisdiccionales. Impedimento es el supuesto que la ley señala para apartar a un juez del conocimiento de la causa, según las hipótesis previstas en el artículo 305, y que sólo de manera enunciativa se indican a continuación: Por haber sido parte; por parentesco; por tutoría y curadoría; por dádivas; por haber conocido anteriormente la controversia. El juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierte la existencia de ella. El trámite del impedimento lo encontramos regulado en el artículo 306. La recusación es el acto procesal por el cual una de las partes solicita al juez, se inhiba de seguir conociendo de un proceso por concurrir alguna de las causales previstas en el artículo 307, y que, por ejemplo, son: Ser amigo o enemigo manifiesto de alguna de las partes, demostrado por hechos inequívocos; por relaciones de crédito; etc. A diferencia del Código derogado, que permitía a las partes invocar la recusación con causal o sin expresión de ella, en el actual necesariamente se debe apoyar en alguna causal determinada. Sólo puede formularse recusación hasta antes del saneamiento procesal. Después de éste se admitirá únicamente por causal sobreviniente (artículo 308). No son recusables: Los jueces que conocen del trámite de la recusación; los jueces comisio­ nados y quienes deben dirimir conflictos de competencia; y los jueces que conocen de los procesos no contenciosos.

527

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en la audiencia de conciliación (artículo 324 ¡n fine). Excepclonalmente, en el proceso ejecutivo procederá recusación siempre que la causal se sustente en documento fehaciente y sea propuesta dentro del plazo para la contradicción. No se admitirá segunda recusación contra el mismo juez en el mismo proceso, excepto si se acompaña documento fehaciente que pruebe la causal. Está vedado recusar por tercera vez al mismo juez en el mismo proceso. El trámite de la recusación se encuentra desarrollado en el artículo 310. El auto que resuelve la recusación es inimpugnable. El pedido de recusación deberá rechazarse liminarmente, en los siguientes casos: Si no se especifica la causal; la causal fuese manifiestamente improcedente; si no se ofrecen los medios probatorios necesarios para acreditar la causal (artículo 314). Guando un pedido de recusación se desestima, el juez pude condenar al recusante a pagar una multa no menor de tres ni mayor de diez URP, sin perjuicio de la condena por las costas y costos del trámite de la recusación. La abstención o excusación es el apartamiento voluntario que hace un juez, cuando se encuentra comprendido en alguna causal de impedimento de conocer el proceso. Fuera de estas causales, cabe la abstención del juez por decoro o delicadeza por resolución debidamente fundamentada (artículo 313).

33.- INTERRUPCIÓN DEL PROCESO (artículo 317 CPC) La declaración de interrupción tiene por efecto cortar el plazo o diferir el término para realizar un acto procesal, produciendo la ineficacia de la fracción del plazo o difiriendo el término transcurrido. La interrupción será declarada por el Juez en resolución inimpugnable, de oficio o a pedido de parte, sustentándola en la ocurrencia de un hecho imprevisto o que siendo previsible es inevitable. El plazo para solicitar la declaración de interrupción vence al tercer día de cesado el hecho interruptivo.

34.- SUSPENSIÓN DEL PROCESO

(ARTÍCULO

318 CPC)

La suspensión es la inutilización de un período de tiempo del proceso o de una parte del plazo concedido para la realización de un acto procesal. Se puede declarar la suspensión del proceso, de oficio o a pedido de parte, en los casos previstos legalmente, y cuando a criterio del Juez sea necesario. Suspensión convencional: La suspensión acordada por las partes requiere aprobación judicial. Se concede sólo una vez por instancia y no puede ser mayor de dos meses en cada caso (artículo 319 CPG).

528

Derecho Procesal Civil

35.- CONCLUSIÓN DEL PROCESO SIN Y CON DECLARACIÓN SOBRE EL FONDO Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.Según el artículo 321 del C.P.C. concluye el proceso sin declaración sobre el fondo cuando; 1.

Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional;

2. Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable; 3. Se declara el abandono del proceso; 4. Queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o defensa previa sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación procesal dentro del plazo concedido conforme al artículo 451, en los casos que así corresponda; 5. El Juez declara la caducidad del derecho; 6. El demandante se desiste del proceso o de la pretensión; 7. Sobreviene consolidación en los derechos de los litigantes; o, 8. En los demás casos previstos en las disposiciones legales. Las costas y costos del proceso se fijan atendiendo a la institución acogida y a la parte que dio motivo a la declaración de conclusión. Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo.Según el artículo 322 del C.P.C. concluye el proceso con declaración sobre el fondo cuando: 1.

El Juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda;

2. Las partes concilian; 3. El demandado reconoce la demanda o se allana al petitorio; 4. Las partes transigen; o 5. El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensión.

36.- FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO Normalmente un proceso concluye a través de la sentencia. Nuestro ordenamiento jurídico permite otras formas de concluir el proceso, como son la conciliación judicial, el allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento y el abandono. La conciliación judicial. Es una de las modalidades de autocomposicidn, vale decir, que la solución de la litis reside en la voluntad de las partes. Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia, en donde las partes solucionan un conflicto de intereses, mediante acuerdo, convenio o avenimiento, dando por terminada la litis.

529

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Con la reciente modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N° 1070, se estableces que la conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes; y solamente si ambas lo solicitan el Juez puede convocarla en cualquier etapa del proceso, de esta manera se elimina la audiencia conciliatoria (art. 468). El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular. El Juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de éste, presentarán con un escrito el Acta de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación Extrajudiclal. Presentada por las partes el acta de conciliación, el Juez la aprobará previa verificación del requisito establecido en el artículo 325 y, declarará concluido el proceso. Si la conciliación presentada al Juez es parcial, y ella recae sobre alguna de las pretensiones o se refiere a alguno o algunos de los litigantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre inter­ vención de tercero. Se encuentra regulada en los artículos 323 a 328 del Código adjetivo. La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada. Allanamiento y reconocimiento. Allanamiento es el acto procesal mediante el cual el deman­ dado voluntariamente conviene expresamente con la demanda, legalizando su firma ante el auxiliar jurisdiccional. Procede el allanamiento respecto de alguna de las pretensiones. No existe norma que prohiba que se produzca también el allanamiento respecto a la reconvención. El reconocimiento es una modalidad del allanamiento, y se caracteriza porque el emplazado además de aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta. El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia. Declarado el allanamiento, el juez debe expedir sentencia, salvo que éste no se refiera a todas las pretensiones demandadas. Es improcedente el allanamiento cuando: El demandado no tiene capacidad para disponer el derecho en conflicto; el apoderado o representante del demandado carece de facultad para allanarse; los hechos admitidos ser probados por otros medios, además de la declaración de parte; el conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres; el conflicto de intereses comprende derechos indisponibles; habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados; presume la existencia de dolo o fraude procesal; advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplazado; o el demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su representante tenga autorización expresa. Transacción judicial. Es aquel acto jurídico mediante el cual las partes, haciéndose conce­ siones recíprocas, ponen fin al litigio, teniendo efecto de cosa juzgada. Se aplican supletoriamente las normas del Código Civil. 530

Derecho Procesal Civil Las concesiones recíprocas suponen el reconocimiento parcial de la pretensión del derecho ajeno y la renuncia parcial de la pretensión o derecho propio. La doctrina precisa que no necesariamente las concesiones puedan ser equivalentes. Con la transacción Judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas sustantivas ajenas al proceso (artículo 337 in fine). La transacción Judicial puede celebrarse en cualquier estado del proceso, Incluso durante el trámite del recurso de casación y aún cuando la causa esté al voto o en discordia. La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito, precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el secretario respectivo. Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste, presentarán el documento que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el secretario en el escrito que lo acompañan, requisito que no será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento con firma legalizada. Un requisito formal adicional es el abono de la tasa judicial. El Estado y otras personas de derecho público, sólo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente. Mediante auto el juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos disponibles y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de ésta; la transacción judicial es un título de ejecución. Si la transacción recae sobre algunas de las pretensiones propuestas o se relaciona con algunas de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de terceros (artículo 337). Todo acuerdo posterior a la sentencia firme, como la condonación, novación o prorroga del plazo, no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de ésta (artículo 339). Desistimiento: En general, el desistimiento es el apartamiento o una renuncia voluntaria y expresa que pueden hacer las partes, sea de un acto procesal, del proceso y de la pretensión. El desistimiento no se presume. El escrito que lo contiene debe precisar su contenido y alcance, legalizando su firma el proponente ante el secretario respectivo. El desistimiento es incondicional y sólo perjudica a quien lo hace. Clases de desistimiento: Del proceso o de algún acto procesal y de la pretensión. El desistimiento del proceso corresponde hacerlo al actor, caracterizándose porque no afecta a la pretensión. Cuando se formule después de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado. De haber oposición y se declarase fundada, el desistimiento carecerá de eficacia, debiendo continuar el proceso,

531

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El desistimiento de un acto procesal corresponde a la parte que lo produjo, llámese la que interpuso el medio Impugnatorio, ofreció la prueba, etc, Esta renuncia sólo afecta al acto procesal desistido. V. gr., si el desistimiento es de un recurso, su efecto es dejar firme la resolución impugnada, salvo que se hubiera interpuesto la adhesión. El desistimiento de la pretensión es radical, porque el actor no podrá volver a demandar la misma pretensión. La resolución que aprueba este desistimiento, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada (artículo 344). Si hubiera reconvención, el proceso continuará. Este desistimiento no requiere de la conformidad del demandado, debiendo el juez revisar únicamente la capacidad de quien lo realiza y la naturaleza del derecho que sustenta la pretensión, teniendo en cuenta lo dispuesto sobre la improcedencia del allanamiento en lo que corresponda. Si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si sólo es deducido por uno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En este último caso, debe tenerse presente lo dispuesto sobre el litisconsorcio necesario. El titular de una pretensión no resuelta en primera instancia, puede desistirse de la misma antes que el proceso sea decidido por el superior. Abandono. Conocido también como perención; tiene como fundamento la inactividad del actor respecto al proceso que inició. Sólo cabe el abandono en primera instancia. El artículo 346 del Código adjetivo, modificado por la Ley 26691, señala que cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su abandono de oficio o a pedido de parte o de tercero legitimado. Para el cómputo del plazo del abandono se entiende iniciado el proceso con la presentación de la demanda. Para el mismo cómputo, no se toma en cuenta el período durante el cual el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de partes aprobado por el juez. No se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tienen por propósito activar el proceso, tales como la designación de nuevo domicilio, pedido de copias, apersonamiento de nuevo apoderado y otros análogos. No opera el abandono cuando la paralización del proceso se debe a causas de fuerza mayor y que los litigantes no hubieran podido superar con los medios procesales a su alcance. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara el abandono del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares, y se archiva el expediente. Por otro lado, las pruebas actuadas en un proceso concluido por abandono, son válidas para otro proceso, en donde pueden ser ofrecidas como tales. Declarado el abandono, la prescripción extlntiva interrumpida por el emplazamiento sigue transcurriendo, tal como si la interrupción no se hubiese producido. No procede el abandono (artículo 350): En los procesos que se encuentren en ejecución de sentencia; en los procesos no contenciosos; en los procesos que se contiendan pretensiones impres-

532

Derecho Procesal Civil criptibles (como la filiación, la reivindicación, la petición de herencia, etc.); en los procesos que se encuentren para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación cuya realización dependiera de una parte, contándose en este caso el plazo desde que se notifica la resolución que la dispuso; en los procesos que se encuentren pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al juez, o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la ley le impone a los auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir un acto procesal requerido por el juez; y, en los procesos que la ley señale, El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. Sin embargo, su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare. Asimismo, restituye las cosas al estado que tenían antes de la demanda. SI por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de ios títulos del demandante, si a ello hubiera lugar (artículo 351). El auto que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo. El recurso sólo puede estar fundamentado en la existencia de un error de cómputo, o en causas de fuerza mayor. La resolución que desestima un pedido de abandono es apelable sin efecto suspensivo (artículo 353).

3 7 - MEDIOS IMPUGNATORIOS El presupuesto que justifica los medios Impugnatorios es la posibilidad de la existencia del error. El artículo 355 lo define de la siguiente manera: Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal pre­ suntamente afectado por vicio o error. Clases: Los medios impugnatorios comprenden a los remedios y los recursos. -

Los remedios atacan a actos jurídicos procesales no contenidos en resoluciones; v. gr„ ante una deficiencia del emplazamiento de la demanda porque no se ha recaudado todas las copias, el demandado puede devolver la cédula, advirtiendo esta deficiencia, a fin que sea notificado debidamente.

-

Los recursos, atacan exclusivamente a las resoluciones. El procesalista argentino Palacio puntualiza que la razón de ser de los recursos reside en la falibilidad del juicio humano, y en la consiguiente conveniencia de que, por vía de reexamen, las decisiones judiciales se adecúen, en la mayor medida posible, a las exigencias de la justicia, lo que no implica propiciar el escalonamiento indefinido de instancias y recursos, que conspira contra la mínima exigencia de celeridad que todo proceso judicial requiere.

Los recursos se caracterizan por: 1.

Ser un derecho exclusivo de la parte o tercero legitimado agraviados. Resulta inconcebible que el juez apele de la sentencia que ha emitido.

2. Atacar exclusivamente resoluciones.

533

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 3. En cuanto a su extensión, puede recurrirse total o parcialmente de una resolución. 4.

Se fundamentan en el agravio. La génesis del agravio se produce en el vicio u error. Los errores esencialmente son de dos tipos: Error ¡n judicando y erwr In procedendo. El primero atañe al quebrantamiento de las normas sustantivas o materiales; el segundo a las normas procesales o adjetivas.

5. Los efectos del recurso son de extensión limitada; no es factible anular los actos procesales que no se encuentren viciados. Requisitos generales de admisibilidad de los medios impugnatorios: 1.

Su interposición se realiza ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario, como en la queja.

2. Los medios impugnatorios se interponen dentro del plazo señalado en la ley procesal. 3. Adicionalmente, se requiere el cumplimiento de ciertas formalidades, como el abono de la tasa judicial. De no satisfacer alguno de los requisitos formales, el medio impugnatorio es declarado inad­ misible; se advierte que a diferencia de la etapa postulatoria, no es viable la subsanación, salvo que ésta se realice dentro del plazo de su interposición. Es un criterio interpretativo. Requisitos generales de procedibilidad de los medios impugnatorios: 1.

Fundamentaron. El agraviado debe explicar con claridad y precisión en qué consiste el vicio o error que lo motiva, El juez no puede sustituirse al Impugnante en su fundamentación; prima el principio de iniciativa de parte.

2. Descripción del agravio. El impugnante debe precisar el acto procesal que lo causa agravio; si lo impugna total o parcialmente. 3. Adecuación. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna. V, gr„ no podrá apelar de un decreto. De no satisfacer alguno de los requisitos de fondo, el medio impugnatorio es declarado im­ procedente. Está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolución (artículo 360). Las partes pueden convenir en la renuncia a recurrir contra las resoluciones que pongan fin al proceso; esta renuncia será admisible siempre que el derecho que sustenta la pretensión discutida sea renunclable y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa (artículo 361). Recursos regulados en el Código Procesal Civil: - El recurso de la reposición. Recurso que se interpone contra un decreto, a fin que el mismo juez lo revoque.

534

Derecho Procesal Civil El plazo de su interposición es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Cabe el rechazo in limine de este recurso; igualmente, si el juez advierte que el vicio o error es evidente lo puede resolver sin más trámite. De considerarlo necesario, el juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve este recurso es inimpugnable (artículo 363). -

El recurso de la apelación. El artículo 364 prescribe: El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. La apelación se interpone contra los autos y las sentencias. Se discute en la doctrina si la apelación es un proceso, distinto al de primera Instancia (tesis renovadora) o si, por el contrario, se trata del mismo proceso dividido en distintos grados (tesis revisora). La tesis renovadora confiere mayor amplitud a la apelación, admitiendo pruebas y el ejercicio de distintas pretensiones en la segunda instancia; mientras que la tesis revisora limita estas posibi­ lidades partiendo de la idea que en la alzada no se debe modificar la sustancia que sirvió de base para la decisión primera. Nuestro sistema jurídico sigue la tesis revisora, como casi toda la legislación comparada. La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el juez que expidió la resolución impugnada, anexando el recibo de la tasa respectiva cuando ella fuera exigible. La apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interponga fuera del plazo, no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso. El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio (artículo 367). Efectos del Recurso de Apelación: Con efecto suspensivo y sin efecto suspensivo. Dentro de ésta se encuentra la apelación diferida. En la apelación con efecto suspensivo la eficacia de la resolución recurrida queda suspen­ dida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior. Sin perjuicio de la suspensión, el juez que expidió la resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable. Esta apelación se interpone contra las sentencias y sólo contra los autos que pongan fin al proceso o impiden su continuación, y en los demás previstos en la ley procesal (ejemplos: contra los autos que declaran fundadas las excepciones de incompetencia, cosa juzgada, caducidad, el abandono del proceso, etc), El trámite de la apelación de las sentencias está regulado en los artículos 373 a 375; el correspondiente a los autos con efecto suspensivo en el artículo 375.

535

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En la apelación sin efecto suspensivo, la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, ncluso para el cumplimiento de ésta. En esta apelación se eleva un cuaderno con las piezas procesales jertinentes. El trámite de esta apelación está previsto en el artículo 377. La apelación diferida es una de las modalidades de la apelación sin efecto suspensivo. El uez puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el juez señale. La falta de apelación de estas resoluciones determina la ineficacia de la apelación diferida. La decisión 3S inimpugnable (artículo 369). Algunos supuestos de esta modalidad lo encontramos en los artículos 494, 757 y 691. La reformatio in peius Dentro de los límites que tiene el órgano jurisdiccional superior está la prohibición de resolver en perjuicio de lo que ya obtuvo el apelante. Así el A Quem podrá confirmar la recurrida o mejorarla, pero no podrá empeorarla, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación (artículo 370). Tiene como sustento el principio dispositivo. - El Recurso de Casación: Es un recurso extraordinario, que se interpone cuando se cuestiona objetivamente -entiéndase la legalidad- de una decisión de las Salas Superiores. La casación civil se encuentra regulada en los artículos 384 a 400 del Código adjetivo. La Ley Nc 29364 ha modificado los artículos del Código Procesal Civil que regulan el recurso de casación, con la finalidad de reorientar esta institución y la función de la Corte Suprema de la República, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho. Como se desprende de la exposición de motivos del proyecto de ley que sustentó la norma bajo comentario, se pretendía restringir el uso de la casación como un medio impugnatorio ordinario, el cual era aplicado la mayor de las veces para dilatar procesos, haciendo de la Corte Suprema de la República un simple órgano de revisión. En ese sentido, la iniciativa legislativa que promocionó la Ley N" 29364, buscó devolverle al recurso de casación su carácter excepcional, haciendo de éste un mecanismo eficiente que coadyuve verdaderamente a que los justiciables obtengan una decisión justa en un plazo razonable. Pretendía, asimismo, empoderar a la Corte Suprema de la República como órgano rector del Sistema de Justicia, a fin de que sus decisiones tengan fuerza vinculante para los órganos jurisdiccionales de menor grado (Cortes Superiores y Juzgados) y que sirvan de directrices pedagógicas para la sociedad. Ahora bien, Sotero Garzón considera que la Ley N" 29364 no permite conseguir los fines anhelados. Por el contrario, se ha desaprovechado la oportunidad para establecer verdaderas refor­ mas legislativas que permitan ostentar un proceso civil útil para la ciudadanía. Más allá de algunas reformulaciones, la regulación establecida lejos de establecer filtros para restringir el abuso de los recursos de casación, podría provocar la extensión de posibilidades para interponer los mismos. Se explica del modo siguiente; 1.

536

El recurso de casación había sido concebido en el Perú, como un medio impugnatorio destinado a corregir errores In iudicando (cuando la afectación se produce sobre la norma objeto de la decisión, sea esta sustantiva o procesal) y errores In pmcedendo (cuando el

Derecho Procesal Civil error se producía respecto al procedimiento con el que se adoptó la decisión, afectando el debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva). Bajo esta concepción, el texto derogado del artículo 386 del CPC establecía como causales ante las cuales procedía el recurso de casación: i) la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material o doctrina jurisprudencial; li) la Inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; y iil) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. El día de hoy, el texto modificatorio de dicho artículo establece genéricamente que procede el recurso de casación ante "la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial". Si bien esta modificatoria tiene la virtud de tener un texto más amplio y claro a favor de la ciudadanía, permitiendo superar discusiones meramente teóricas sobre la diferencia de la aplicación indebida o inaplicación de una norma, por ejemplo; debe tenerse en claro que la "infracción normativa" que hoy funge de genérica causal casatoria, sigue considerando a las afectaciones tanto de normas materiales como de normas procesales, así como a las infracciones a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, es decir frente a errores in iudicando e in procedendo, por lo cual se concluye que no ha sucedido ninguna modificación sustancial, manteniéndose las posibilidades de interponer el recurso de casación en los mismos supuestos antes regulados, más aún cuando el texto modificatorio del artículo 388 del CPC, establece que la pretensión casatoria sigue siendo o revocatoria (que procede ante una infracción a normas materiales o procesales que hayan sido objeto de la decisión, la cual es subsanada por la propia Corte Suprema, de conformidad con la modificación al artículo 396 del CPC promulgada) o anulatoria (que procede ante una infracción al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva en el procedimiento, ante la cual se decreta la nulidad de todo lo actuado y se reenvía el proceso al órgano que cometió el vicio). 2. Por otro lado, el texto modificatorio del artículo 387, establece en su inciso 1) que las resoluciones que son pasibles de impugnarse a través del recurso de casación son "las sentencias y autos expedidos por las Salas Superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso", pero con dicho texto no se ha corregido la situación anterior a la modificatoria, en la que la casación servía para impugnar cualquier resolución final (sea una sentencia que resuelve sobre el fondo, sea un auto que declara improcedente la demanda) sin importar el tipo de procedimiento en que se haya expedido (sumarísimo, abreviado, o de conocimiento) o la naturaleza del mismo (ordinario o de ejecutivo), grave error en el que Incurrió el Congreso con conocimiento de causa alejándose del proyecto de ley que proponía modificar el artículo 385 del CPC, excluyendo la posibilidad de recurrir en casación las resoluciones que pongan fin a los procesos sumarísimos, abreviados o de ejecución, lo cual hubiera sido idóneo de caras a restringir el uso de este medio impugnatorio de finalidad excepcional. 3. Así, preliminarmente concluye Soto Garzón, que el recurso de casación no encuentra ningún filtro para su uso y abuso luego de operada la modificación legislativa. Por el contrario, persiste la posibilidad de ser usado como un medio impugnatorio adicional que sirva para 537

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales dilatar el proceso, toda vez que el Congreso ha ratificado, al modificar el artículo 393 del CPC, que "la interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada", omitiendo avanzar hacia una verdadera tutela jurisdiccional efectiva a favor de los justiciables, que contemple medios suficientes para que el proceso dure un plazo razonable permitiendo la ejecución anticipada de la sentencia civil, opción recogida acertadamente el proyecto de ley, que fue desestimada injustificadamente por el Congreso. 4. Siendo que las modificaciones establecidas no logran por sí mismas ser el filtro deseado al uso y abuso del recurso de casación, no podemos callar ante la imprudencia del legislador de haber introducido la facultad de decretar la procedencia excepcional del recurso de casación contemplada en el artículo 392-A promulgado por la Ley N° 29364, norma por la que aun cuando se impugne a través de la casación una resolución que no debería ser impugnada con dicho recurso, la Corte Suprema puede avocarse a la casación si considera que al resolverla cumpliría con aplicar el derecho objetivo al caso concreto y uniformizar la jurisprudencia nacional. Dicha medida está muy lejos de servir a un fin de restricción al abuso de la casación y, por el contrario, además de abrir la puerta deja abierta la ventana para que por casación se impugne todo y existan intromisiones de la Corte Superior, so pretexto de "aplicar un derecho objetivo" o "uniformizar la jurisprudencia", sin ningún parámetro de predictibilidad. 5. Finalmente, la modificatoria al artículo 400 del CPC, por el cual se ha instituido el Precedente Judicial Civil, es plausible en tanto otorga autonomía a las Sala Civil Suprema para emitir por sí sola precedentes vinculantes de cumplimiento obligatorio para los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía, pero debe llamarse la atención a fin de que dicha norma no quede en tinta y papel, y se implementen dichos Plenos efectivamente en el marco de una política jurisdiccional activista por parte del Poder Judicial, guiada a la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos. Basta recordar que la facultad para realizar plenos casatorios por parte de la Corte Suprema estuvo prevista en el texto derogado del mismo artículo 400 del CPC desde el año 1994, pero hasta el día de hoy, es decir en 15 años de vigencia, solo se llevó a cabo un solo pleno casatorio. Requisitos de admisibilidad (Artículo 387 CPCP): El recurso de casación se interpone: 1.

Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso;

2. ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días;

538

Derecho Procesal Civil 3. dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda; 4. adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante. Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso." Requisitos de procedencia (Artículo 388 CPC): Son requisitos de procedencia del recurso de casación: 1.

Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera Instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso;

2. describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente 3. demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; 4. indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado Trámite del recurso: Recibido el recurso, la Corte Suprema procederá a examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 387 y 388 y resolverá declarando inadmisible, procedente o improcedente el recurso, según sea el caso. Declarado procedente el recurso, la Sala Suprema actuará de la siguiente manera: 1.

En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la Sala Superior, fijará fecha para la vista de la causa.

2. En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la Sala Suprema, oficiará a la Sala Superior ordenándole que remita el expediente en el plazo de tres días. La Sala Superior pondrá en conocimiento de las partes su oficio de remisión, a fin de que se apersonen y fijen domicilio procesal en la sede de la Corte Suprema. Recibido el expediente, la Sala Suprema fijará fecha para la vista de la causa.

539

Balotarlo desarrollado para el Concursa de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Las partes podrán solicitar informe oral dentro de los tres días siguientes de la notificación de la resolución que fija fecha para vista de la causa. Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384, Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la Corte motivará las razones de la procedencia La interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada. En caso de que el recurso haya sido presentado ante la Sala Suprema, la parte recurrente deberá poner en conocimiento de la Sala Superior este hecho dentro del plazo de cinco días de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad Durante la tramitación del recurso, la actividad procesal de las partes se limita a la facultad de presentar informes escritos y un solo informe oral durante la vista de la causa. El único medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la existencia del prece­ dente judicial, o de la ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre derecho internacional privado. Si se nombra o cambia representante procesal, debe acreditarse tal situación. La Sala expedirá sentencia dentro de cincuenta días contados desde la vista de la causa. - El recurso de queja El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado. La interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria, Excepcionalmente, a pedido de parte y previa prestación de contracautela fijada prudencialmente, el Juez de la demanda puede suspender el proceso principal, a través de resolución fundamentada e irrecurrible. Normalmente se interpone ante el superior que denegó la apelación o la concedió en efecto distinto al pedido. El plazo para interponerla es de tres días, contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado. Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el peticionante puede solicitar al juez que denegó el recurso, dentro del plazo anteriormente señalado, que su escrito de queja y anexos sea remitido por conducto oficial. El juez remitirá al superior el cuaderno de queja dentro de segundo día hábil, bajo responsabilidad. Al escrito que contiene el recurso se acompaña, además del recibo que acredita el pago de la tasa correspondiente, copia simple con el sello y la firma del abogado del recurrente en cada una, y bajo responsabilidad de su autenticidad, de los documentos que se precisan en el artículo 402 del Código adjetivo.

540

Derecho Procesal Givil Si se declara fundada la queja, el superior concede el recurso y precisa el efecto si se trata de la apelación, comunicando al inferior su decisión para que envíe el expediente o ejecute lo que corresponda. Si se declara infundada, se comunicará al juez inferior y se notificará a las partes. Adiclonalmente se condenará al recurrente a pago de las costas y costos del recurso y al pago de una multa de 3 ni mayor de 5 URP.

38.- ACLARACIÓN Y CORRECCIÓN DE RESOLUCIONES El Juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión. El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable. Antes que la resolución cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución. Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable.

39.- CONSULTA La consulta sólo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apeladas: 1.

La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador;

2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal; 3. Aquella en la que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria; y, 4.

Las demás que la ley señala.

También procede la consulta contra la resolución de segunda Instancia no recurrida en casación en la que se prefiere la norma constitucional. En este caso es competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio. El Auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de cinco días, bajo respon­ sabilidad. La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa. No procede el pedido de informe oral. Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan suspendidos.

541

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 40.- COSTAS Y COSTOS El principio de la condena de costas y costos, significa que el reembolso de dichos conceptos no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada que los exima. Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial (como los peritos) y los demás gastos judiciales realizados en el proceso; su liquidación lo hace la parte acreedora de ellas, después de ejecutoriada la resolución que las imponga o la que ordene se cumpla lo ejecutoriado, Se atenderán sólo los gastos acreditados. Las partes tienen tres días para observar la liquidación. Transcurrido el plazo sin que haya observación será aprobada por resolución inimpugnable. Situación distinta es cuando se formula observaciones. En este caso, se confiere traslado a la otra parte por tres días. Con su absolución o sin ella el juez resolverá. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. El único medio probatorio admisible en la observación es el dictamen pericial, que podrá acompañarse hasta seis días después de haberse admitido. Del dictamen se conferirá traslado por tres días, y con su contestación o sin ella el juez resolverá con decisión inimpugnable. Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial. Para hacerse efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acompañar documento indubi­ table y de fecha cierta que acredite su pago, así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el juez aprobará el monto. La condena en costas y costos se establece por cada Instancia, pero si la resolución de segunda revoca la de primera, la parte vencida pagará las costas de ambas. Este criterio se aplica también para lo que resuelva la Corte de Casación. Si en un proceso se han discutido varias pretensiones, las costas y costos se referirán únicamente a las que hayan sido acogidas para el vencedor. En los casos en que se hubiera concedido auxilio judicial a la parte ganadora, corresponderá a la vencida el reembolso de tasas judiciales al Poder Judicial. Exención y exoneración: Están exentos de la condena en costas y costos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales. Se encuentran exonerados de los gastos del proceso las Universidades públicas, quienes obtengan auxilio judicial y la parte demandante en los procesos de alimentos dentro de los límites establecidos en la Ley pudiendo ser condenados al pago de costas y costos. También está exonerado quien reconoce o se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla. Las costas y costos deben pagarse inmediatamente después de ejecutoriada la resolución que los apruebe. En caso de mora, devengan intereses legales. El pago se exige ante el juez de la demanda.

542

Derecho Procesal Civil Liquidación de las costas: Las costas serán liquidadas por la parte acreedora de ellas, después de ejecutoriada la resolución que las imponga o la que ordena se cumpla lo ejecutoriada, debiéndose incorporar sólo los gastos judiciales comprobados y correspondientes a actuaciones legalmente autorizadas.

4 1 - POSTULACIÓN DEL PROCESO En esta etapa procesal las partes plantean sus pretensiones y sus medios de defensa. Se estudian instituciones tales como la demanda, las excepciones, la contestación de la demanda, etc. La demanda. Requisitos. Inadmlslbilidad e improcedencia. Modificación y ampliación de la demanda, Medios probatorios extemporáneos. Traslado de la demanda. Emplazamiento. La demanda es el acto jurídico procesal que da inicio el proceso, que viabiliza el derecho de acción y contiene la pretensión. La demanda es propia del principio de iniciativa de parte: Nemo iudex sine actore. Requisitos generales de la demanda. Toda demanda debe ceñirse a los requisitos establecidos en el artículo 424: 1) Designación del juez ante quien se interpone. Para efectos de precisarse la competencia, se debe indicar las referencias de la territorial y de la materia. Ejemplo: Señor Juez espe­ cializado en lo civil de Trujillo; Señor Juez de Paz Letrado de Barranco y Miraflores. 2) El nombre, datos de Identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante. Según el artículo 19 del Código Civil, el nombre comprende el prenombre o nombre de pila y los apellidos. Se deben señalar sus datos de Identidad, que dependiendo puede ser el D.N.I., Carné de Identidad (tratándose de policías y militares), carné de extranjería. La dirección domiciliaria es el domicilio real o habitual del accionante. El domicilio procesal es el lugar donde le va a llegar las notificaciones, y que tiene que estar dentro del radio urbano correspondiente; puede corresponder a la oficina del letrado o de su Casilla. 3) El nombre y dirección domiciliarla del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo. 4) El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. 5) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. El petitorio es el contenido de la pretensión. La pretensión es el género; el petitorio es la especie. Ejemplo: La pretensión es el desalojo; el petitorio es que solicito el desalojo por falta de pago de! inmueble ubicado en la Calle Julio Mac Lean Nro. 686, Tacna.

543

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 6) Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad, La exigencia de enumerar los hechos obliga al demandado a pronunciarse sobre ellos en el mismo orden, facilita la determinación de los hechos controvertidos que van a ser objeto de prueba y fija los límites del pronunciamiento del juez en la sentencia, 7) La fundamentaron jurídica del petitorio. No basta indicar el articulado de las normas que se invocan; también es aconsejable las citas doctrinales y jurisprudenciales. 8) El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. Resulta importante para determinar la competencia por la cuantía. 9) La indicación de la vía procedlmental que corresponda a la demanda. La vía procedimental realmente se origina por la materia y la cuantía. 10) Ofrecimiento de medios probatorios, tanto típicos como atípicos. 11) La firma del demandante, o de su representante o apoderado, y la del abogado. El secretario certifica la huella digital del demandante analfabeto. A estos requisitos generales o básicos, son indispensables además adjuntar los anexos que se precisan en el artículo 425. V. gr., acompañar la copla legible del documento de identidad del actor; el documento que contiene el poder, si fuera el caso; acreditar la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso; etc. Requisitos especiales de la demanda: Cada demanda requiere satisfacer ciertos requisitos especiales que exige el ordenamiento jurídico. Ejemplo, si se demanda un retracto es necesario, además de cumplir con los requisitos generales antes abordados, anexarse el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adqulrente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieren devengado, y otro detalle previsto en el artículo 495 del C.P.C. Tanto los requisitos generales y especiales de la demanda, constituyen uno de los presupuestos procesales, es decir, aquellos requisitos esenciales para que se pueda establecer una relación jurídica procesal válida. Inadmisibilidad e improcedencia de la demanda: Una de las novedades que tiene el Código adjetivo es el rechazo in limine de la demanda, Este rechazo puede ser provisional o subsanable (inadmisibilidad), o, definitivo o insubsanable (improcedente). En general, el juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto de un requisito de fondo (artículo 128). Cabe precisar que lo subsanable sólo es factible en la etapa postulatoria, Los supuestos de inadmisibilidad de la demanda lo encontramos en el artículo 426: 544

Derecho Procesal Civil a) No tenga los requisitos legales; esto es, que no se cumplan con los requisitos generales y especiales de la demanda. b) No se acompañen los anexos exigidos por ley. Ejemplo, en la separación convencional es necesario anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada (artículo 575 del C.P.C.). c)

El petitorio sea incompleto o Impreciso. El petitorio comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

d) La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. En estos casos el juez ordenará al actor subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si aquél no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente. Los casos de improcedencia de la demanda están desarrollados en el artículo 427: a) El demandante carezca evidentemente legitimidad para obrar. No requieren acreditar legiti­ midad, ni interés para obrar el Ministerio Público, el procurador oficioso, ni quien representa intereses difusos (artículo IV del Título Preliminar del C.P.C.), ni el acreedor en la acción subrogatoria o sustitución procesal (inciso 4 del artículo 1219 del Código Civil y artículo 60 del Código adjetivo). La legitimidad para obrar ordinaria o legitimatio ad causam es la afirmación que hace el accionante de ser titular de un derecho sustantivo. Ejemplo: El actor sostiene ser propietario no poseedor, y por ello demanda la reivindicación del inmueble sub judice. En caso de duda, el juez debe dar trámite a la demanda. b) El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar. El interés para obrar es la situación de necesidad que tiene el accionante de acudir al órgano jurisdiccional. V. gr., antes de iniciar un proceso contencioso administrativo, es necesario agotar la vía administrativa (vía previa); otro caso es aquella deuda que todavía no es exigible. c) Advierta la caducidad del derecho. En el rechazo ¡n limine de la demanda, la caducidad puede ser declarada de oficio. Concordancia: Artículo 2006 del Código Civil, d) Carezca de competencia. Se refiere realmente a la competencia absoluta (materia, cuantía, grado o función y turno), pero no a la relativa (que fundamentalmente es la territorial), la misma que sólo puede ser cuestionada por el demandado. e) No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio. La demanda debe ser congruente. Ejemplo, que en el petitorio de la demanda se afirme que el emplazado le adeuda S/. 100,000, pero en los fundamentos de hecho señale que realmente le debe S/. 30,000. f)

El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible. Ejemplos, que la conviviente pretenda ser declarada heredera a través de una petición de herencia; que, se demande el cumplimiento de un juego prohibido.

545

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales g) Contenga una indebida acumulación de pretensiones, Para acumular pretensiones es imprescindible que las pretensiones sean conexas. Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas (artículo 84). Ejemplo, no hay conexidad si el actor pretende acumular el cumplimiento de un contrato de obra de una vivienda con la resolución de un contrato de compraventa de un vehículo, pues se tratan de distintas relaciones jurídicas. Si el juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes. Modificación y ampliación de la demanda: El accionante puede modificar su demanda antes de que sea notificada (primer párrafo del artículo 428). Es factible modificarla total o parcialmente. Ejemplo, incorporar una pretensión accesoria; ofrecer otros medios probatorios. La ampliación de la demanda es aquella facultad que tiene el actor de reservarse el derecho de cobrar las cuotas que se devenguen durante el decurso del proceso, originadas de la misma relación obligacional. Este derecho se puede hacer efectivo hasta antes que se expida sentencia, A este efecto, se consideran comunes a la ampliación los trámites precedentes y se tramitará únicamente con un traslado a la otra parte (segundo párrafo del artículo 428). Se sustenta en el principio de economía procesal, pues si el demandante no se ha reservado tal derecho, inexorablemente tendrá que iniciar otro juicio, Medios probatorios extemporáneos: Después de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. Traslado de la demanda: Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso (artículo 430). Reglas sobre el emplazamiento del demandado: Existen las siguientes situaciones: a) Emplazamiento en la competencia territoríal del juzgado. Se hará por medio de cédula que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara, b) Emplazamiento fuera de la competencia territorial del juzgado. El emplazamiento se hará mediante exhorto a la autoridad judicial de la localidad que se halle. Se agrega el Cuadro de Distancias,

546

Derecho Procesal Civil c) Emplazamiento fuera del país. El demandado será emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar más cercano donde domicilie. d) Emplazamiento de demandados con domicilios distintos. Habiendo varios demandados y se hallaren en juzgados de competencia territorial diferente, el plazo del emplazamiento será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas. e) Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados. La notificación se realiza mediante edictos, bajo apercibimiento de nombrarle un curador procesal. El plazo del emplazamiento es fijado en cada procedimiento. Así, en el proceso de conocimiento es de 60 y 90 días; en el proceso abreviado es de 30 y 45 días; en el proceso sumarísimo es de 15 y 25 días. f)

Emplazamiento del apoderado. El emplazamiento podrá hacerse al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara en el ámbito de competencia territorial del juzgado.

g) Emplazamiento defectuoso. Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dis­ puesto en los artículos 431, 432, 433, 434, 435 y 436. Sin embargo, por el principio de trascendencia y convalidación de las nulidades, no habrá nulidad si la forma empleada le ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que el Código regula. Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente. Efectos del emplazamiento: El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos (artículo 438): 1.

La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circuns­ tancias que la determinaron. Concordancia: Artículo 8 del C.P.C. Ejemplo, aquel bien sub litis que se encuentre sujeto a cotización en la Bolsa de Valores, cuando se interpone la demanda equivalía a 100, pero dos meses después baja a 70, esta fluctuación no afecta la competencia.

2. El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este Código. Ejemplo, en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos (artículo 482). 3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio. En este caso, el demandado puede deducir la excepción de litispendencia (inciso 7 del artículo 446). 4.

Interrumpe la prescripción extintiva. Concordancia: Inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil.

Hechos no invocados en la demanda: Cuando al contestarse la demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte puede, dentro del plazo establecido en cada proceso, que en ningún caso será mayor de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios probatorios referentes a tal hecho.

547

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Sanción por juramento falso: Si se acredita que el demandante o su apoderado o ambos, faltaron a la verdad respecto de la dirección domiciliaria del demandado, se remitirá copia de lo actuado al Ministerio Público para la investigación del delito y al Colegio de Abogados respectivo para la investigación por falta contra la ética profesional, si uno de los dos fuese Abogado. Adicionalmente, se impondrá una multa individual no menor de diez ni mayor de treinta URP, sin perjuicio de lo regulado en el Artículo 4 del CPC.

42.- EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS Las excepciones son medios procesales de defensa que tienen por objeto cuestionar la válida integración de la relación jurídica procesal en base al cumplimiento de ciertos presupuestos procesales, según un sistema jurídico, que permiten ejercitar válidamente el derecho de acción, Excepciones proponibles: Según lo dispuesto por el artículo 446 ° del C.P.C, el demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones: 1.

Incompetencia; cuestiona la competencia del Juez, en razón a la materia, cuantía o territorio (puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal), Es de carácter perentorio.

2. Incapacidad del demandante o de su representante; Es de carácter dilatorio, en razón a que el actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que fija el auto correspondiente. 3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado; A dife­ rencia de la excepción anterior, ésta tiene por objeto cuestionar el poder y no a la persona del representante de alguna de las partes. Y es de carácter dilatoria. 4.

Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda; Es de carácter dilatoria, que está orientada a cuestionar los aspectos puramente formales de la demanda, así por ejemplo, cuando en la demanda se hayan propuesto pretensiones incompatibles, o sin conexión entre los hechos expuestos, etc.

5. Falta de agotamiento de la vía administrativa; Cuando se trate de aquellos casos en que se pretenda impugnar alguna resolución administrativa, sin que se hayan agotado previamente los recursos previstos en sede administrativa, antes de acudir a la vía judicial. Se trata de una excepción de carácter perentorio. 6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado; Es de carácter perentorio, y se presenta cuando no se configura la correcta Identificación entre los sujetos confortantes de la relación jurídica material y la relación jurídica procesal. Si la incorrecta identificación está referida al demandante, estaremos ante una falta de legitimidad para obrar activa, mientras que la pasiva se configurará por la incorrecta identificación del demandado.

548

Derecho Procesal Civil 7.

Litispendencia; Es el instrumento dirigido a denunciar la existencia de dos procesos en trámite entre las mismas partes, con ¡guales pretensiones procesales y promovidas en virtud a un mismo interés, con la finalidad de extinguir el iniciado con posterioridad al primer proceso. Por ello es de carácter perentorio,

8. Cosa Juzgada; Es de carácter perentorio, y se presenta cuando un proceso ha terminado con decisión firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, y existe otro proceso en trámite en el que las partes, las pretensiones y el interés para obrar son las mismas. 9. Desistimiento de la pretensión; Al igual que la anterior, es de carácter perentorio; que se interpondrá cuando se da inicio a un proceso idéntico a otro concluido por el desistimiento de la pretensión del demandante. En este caso también se requiere la identificación de la triple identidad (las mismas partes, las mismas pretensiones y el mismo interés para obrar). 10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción; Al tener la conciliación y la transacción los mismos efectos de una sentencia con la calidad de cosa juzgada, por ser formas especiales de conclusión del proceso; estas excepciones también tienen la naturaleza perentoria. Cabe mencionar que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal conforme lo prevé el inciso 10) del artículo 446° del Código Procesal Civil e inciso 4) del artículo 453° del mismo cuerpo legal, por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la transacción, ello en atención a lo establecido por el Primer Pleno Casatorio del 22 de enero de 2008, publicado el 21 de abril de 2008. 11. Caducidad; Esta excepción se interpondrá cuando se haya iniciado un proceso en el que el actor a perdido el derecho a entablar una demanda, por no haberse propuesto la pre­ tensión procesal dentro del plazo establecido por ley. Los plazos de caducidad no admiten interrupción ni suspensión; y únicamente están establecidos por ley. Esta excepción también es de naturaleza perentoria, y puede también ser declarada de oficio. 12. Prescripción extintiva; Sólo puede operar por proposición de alguna de las partes, en razón a que la prescripción no extingue el derecho sino únicamente la acción, a diferencia de la caducidad. El plazo de prescripción es susceptible de suspensión o interrupción. Es de carácter perentorio. 13. Convenio arbitral; Se configurará cuando se inicie un proceso en el que las pretensiones demandadas ya hayan sido objeto de un convenio arbitral. Plazo y formalidad: Se propone conjuntamente y dentro del plazo que cada tipo de procedimiento señala, el plazo máximo es de 10 días, contados desde la notificación con la demanda, en el proceso abreviado son de 5 días en el proceso sumarísimo las excepciones se deducen al contestarse la demanda.

549

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Medios probatorios Sólo se admitirán los medios probatorios documentales que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en que se absuelven, Auto de saneamiento procesal Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez resuelve la excepción dentro de los diez días siguientes. Si la declara infundada, declara también el saneamiento del proceso. Resolución y recurso Las excepciones se resuelven en un sólo auto. Si entre ellas figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida apelación, el superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre las restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo. Efectos de las excepciones: Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes: 1.

Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijará el auto resolutorio, si se trata de la excepción de incapacidad del demandante o de su representante.

2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que fijará el auto resolutorio. 3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. 4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que éste fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado. Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. 5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzga­ da, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral.

550

Derecho Procesal Civil 6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepción de competencia territorial relativa. El Juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en que éste se encuentre. Si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de prueba hubiera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50

43.- INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE DE LAS DEFENSAS PREVIAS: Constituyen medios procesales de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice el planteamiento de la demanda. Según lo señalado por el CPC son defensas previas: el beneficio de inventario, el beneficio de excusión de bienes y otras que regula el derecho sustantivo, dada la naturaleza especial de estas. Efectos: Cuando el juez declara fundada una defensa previa, debe ordenar la suspensión del proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto, para el efecto el juzgador tiene que dictar la resolución correspondiente. Costas, costos y multas tratándose de las defensas previas: Son de cargo de la parte vencida en ellas, evaluando la conducta del actor el juez puede condenarlo al pago de una multa no menor de 3 y mayor de 5 URP.

44.- CONTESTACIÓN Inspirada en los principios de defensa, contradicción y bilateralidad, que para su admisión (y consiguiente apersonamiento, del emplazado) debe reunir los mismos requisitos exigidos para la demanda. Así como, pronunciarse respecto de cada uno de ios hechos expuestos en la demanda, en forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categóricamente la autenticidad los docu­ mentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptación de tales cargos. Además de exponer los hechos en que se funde la defensa.

45.- RECONVENCIÓN Constituye el acto a través del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al demandante, plantea una nueva pretensión y la dirige al demandante. Esto, al momento de contestar la demanda, La reconvención también debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de su admisión y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe afectar la competencia asumida por el Juez ni la vía procedimental originariamente, y las pretensiones de la reconvención deben ser conexas,

551

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Por último, cabe precisar que la demanda y la reconvención se sustancian conjuntamente, y se resuelven de la misma manera en la sentencia.

46.- REBELDÍA La rebeldía es una institución procesal que adquiere quien fue debidamente emplazado (deman­ dante o demandado) para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro del litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente. La declaración de rebeldía debe hacerse efectiva a través de una resolución, a pedido de parte o de oficio. Declarada la rebeldía, el Juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso, que de ser así, continuará con el proceso, sobre la base de la presunción legal relativa de los hechos expuestos en la demanda; a menos que al ser varios emplazados algunos conteste la demanda, la pretensión demandada se sustente en un derecho indisponible (filiación, por ejemplo), disposición de la ley, o que la presunción legal relativa no produzca convicción en el juzgador. El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier etapa, sujetándose al estado en que se encuentre. Efectos de la declaración de rebeldía: La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que: 1.

Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;

2.

La pretensión se sustente en un derecho indisponible;

3. Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento, éste no fue acompañado a la demanda; o 4.

El Juez declare, en resolución motivada, que no le producen convicción.

47.- SANEAMIENTO PROCESAL Se constituye como un segundo filtro esencial -después de la calificación para admisión de la demanda y reconvención- para evitar que el proceso carezca de algún presupuesto que lo invalide o esté privado de alguna condición de la acción, lo cual podría impedir al juzgador a resolver sobre el fondo de la litis. Puede ser considerada como un elemento que impide la existencia de presupuestos procesales que invaliden el proceso o en todo caso eviten la resolución de la causa por el Juez sobre la esencia de lo discutido. Efectos: En el acto de saneamiento procesal se establecerá la existencia de una relación jurídica procesal válida entre las partes, siempre que se advierta el cumplimiento, hasta dicho estado del proceso, de la existencia de las condiciones de la acción y los presupuestos procesales. Los primeros están referidos a la existencia de legitimidad e interés para obrar, además de la voluntad de la ley. Los segundos en cambio, están referidos a la capacidad de las partes, competencia del Juez y los requisitos de la demanda y la reconvención, según sea el caso. De no satisfacerse tales requerimientos, el Juez puede:

552

Derecho Procesal Civil conceder un plazo a efectos de que se subsanen los defectos subsanables, o declarar la nulidad (de todo los actos procesales realizados con anterioridad) y consiguiente conclusión del proceso. Esto último, cuando existan defectos insubsanables en la relación procesal.

48.- FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Los puntos controvertidos están constituidos por aquellos puntos sobre los cuales existe dis­ crepancia entre las partes, y que a su vez serán materia de probanza. Una vez expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercer día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos y cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas.

49.- SANEAMIENTO PROBATORIO Es el acto procesal en el que el Juez dispone qué medios probatorios se van actuar en la audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, según sea el caso; a fin de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolución de la litis. A menos que la cuestión controvertida sea de puro derecho, o siendo de hecho no existe la necesidad de actuar medios probatorios; casos en los cuales el Juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite. Si se presentaran cuestiones probatorias o los medios probatorios admitidos por el juez requieran actuación, se convocará a las partes a una audiencia de pruebas, etapa en la cual se resuelven las cuestiones probatorias y se actúan los medios probatorios a fin de resolver el conflicto o incertidumbre jurídica, materia de litigio; que se realizará según la hora y lugar que fije el Juez al expedir el auto que fija puntos controvertidos y realiza el saneamiento probatorio; momento en el cual concluye la etapa postulatoria y se inicia la etapa probatoria del proceso.

50.- JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO El Juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite que el informe oral: 1.

Cuando advierte que la cuestión debatida es sólo de derecho o, siendo también de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva; o,

2. Queda consentida o ejecutoriada la resolución que declara saneado el proceso, en los casos en que la declaración de rebeldía produce presunción legal relativa de verdad.

51.- CONCLUSIÓN DEL PROCESO El Juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación se presentan cualquiera de los casos previstos en el artículo 321 (conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo) y los incisos 2, 4 y 5 del artículo 322 (conclusión del proceso con declaración sobre el fondo).

553

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 52.- PROCESO CONTENCIOSOS Son aquellos procesos en los cuales la ley faculta la oposición entre las pretensiones de los titulares activos y pasivos de la relación jurídica procesal, a diferencia de los procesos no contenciosos, en los que estrictamente no existe contradicción alguna, En ese contexto, y atendiendo a la finalidad que persigue, los procesos contenciosos de clasifican a su vez en: a.

Declarativos. En este proceso se pretende una declaración de certeza sobre la existencia o no del derecho invocado,

b. Ejecución. Son aquellos que se basan en un derecho cierto, generalmente materializado en un título ejecutivo o de ejecución donde consta la exigibilidad de la obligación, ■

PROCESO DE CONOCIMIENTO

Es el procesa modelo por excelencia debido a que su tramitación es de aplicación extensiva a todas aquellas controversias que carezcan de un trámite específico, inclusive se aplican supletoriamente a los demás procesos (ejecutivos, cautelares, etc.). -

Amplitud de los plazos de las respectivas actuaciones procesales en relación con los otros tipos de procesos declarativos.

-

La naturaleza de las pretensiones que se ventilan el proceso de conocimiento son de naturaleza compleja y de gran estimación patrimonial- refleja su importancia dentro del contexto jurídico.

-

Tiene por finalidad la dilucidación y declaración de parte del órgano jurisdiccional del contenido y alcance del estado o situación jurídica sustantiva existente entre sus titulares a través del desarrollo sucesivo de determinados actos jurídicos procesales enmarcados dentro de una normatividad específica. Procedencia:

Los supuestos en los cuales procede la tramitación de los procesos de conocimiento se en­ cuentran contemplados en el artículo 475° del CPC, Se tramitan en proceso de conocimiento, ante los Juzgados Civiles, los asuntos contenciosos que: 1.

No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión, el Juez considere atendible su tramitación;

2. la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia Procesal; 3. son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez considere atendible su procedencia; 4. el demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho; y, 5. los demás que la ley señale

554

Derecho Procesal Civil La competencia para este tipo de procedimientos corresponde exclusivamente a los Jueces Civiles y los Juzgados de Familia, según la materia a que se refiera la pretensión. Cabe precisar que en los procesos de conocimiento es posible la interposición de cuestiones probatorias, medios de defensa (excepciones y cuestiones previas), reconvención, y se ofrezcan otros medios probatorios al invocarse en la demanda o reconvención con hechos nuevos. Lo plazos para las actuaciones que correspondan en este proceso se encuentran contemplados en el artículo 478° del CPC. ■

PROCESO ABREVIADO

Es aquél proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones procesales en un número menor. Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles, los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de 100 y hasta 500 URP; cuando supere este monto, los Jueces Civiles

Procedencia: Los supuestos en los cuales procede la tramitación de los procesos abreviados se encuentran contemplados en el artículo 486° del CPC. Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos: 1.

Retracto;

2. título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos; 3. responsabilidad civil de los Jueces; 4.

expropiación;

5.

tercería;

6. impugnación de acto o resolución administrativa; 7.

la pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de cien y hasta mil Unidades de Referencia Procesal;

8. los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el Juez considere atendible su empleo; y, 9. los demás que la ley señale. El saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos se realiza mediante un auto. Las cuestiones probatorias, medios de defensa (las excepciones y cuestiones previas), recon­ vención, y el ofrecimiento de medios probatorios al invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvención; son procedentes eventualmente. Los plazos para este tipo de procesos se encuentran contemplados en el artículo 491° del Código Procesal Civil.

555

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ■

PROCESO SUMARÍSIMO

Es el proceso contencioso de duración muy corta donde se dan una serie de limitaciones, y cuya finalidad es precisamente abreviar su tramitación; reservado a aquellas controversias en las que sea urgente la tutela jurisdiccional o su monto no supere los límites establecidos por ley (monto mínimo). Características: -

Reducción de los plazos y la concentración de las audiencias en una sola, denominada audiencia única,

Procedencia: Los supuestos en los cuales procede la tramitación de los procesos sumaríslmos se encuentran contemplados en el artículo 546° del GPC. Se tramitan en proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos: 1.

Alimentos;

2. separación convencional y divorcio ulterior; 3. interdicción; 4.

desalojo;

5. interdictos; 6. los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo; 7. aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal; y, 8. los demás que la ley señale. El saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos y pruebas se realizan en audiencia única. En este tipo de procesos, tienen competencia; los Jueces de Familia (interdicción y separación convencional y divorcio ulterior), los Jueces Civiles (interdictos y los que no tengan una vía procedi­ mental propia, desalojo cuando la renta mensual es mayor a 50 URP o no exista cuantía, aquellas pretensiones cuya estimación patrimonial no sea mayor a 100 URP cuando superen las 55 URP), los Jueces de Paz Letrados (alimentos, desalojo cuando la cuantía sea hasta 50 URP, en aquellas pretensiones que no superen las 100 URP cuya pretensión sea a partir de 30 URP hasta 55 URP), Juez de Paz (en aquellas pretensiones cuya estimación patrimonial no sea mayor a 100 URP, cuando la pretensión sea hasta 30 URP). No procede la reconvención; los informes sobre los hechos; el ofrecimiento de medios proba­ torios en segunda instancia, y en ningún otro caso; la modificación y ampliación de la demanda, y los medios probatorios extemporáneos.

556

Derecho Procesal Civil •

PROCESO CAUTELAR

Según Monroy Gálvez, el proceso cautelar tiene naturaleza polémica, toda vez que por un lado, se afirma su autonomía por los rasgos que la diferencian de otros procesos; sin embargo, no se puede dejar de mencionar que su característica principal es que es un proceso instrumental al servicio de otro proceso, Juan José Monroy Palacios, nos señala que la actividad del juez puede ser cautelar si lo que pretende es "asegurar la eficacia del proceso sea cual fuere su función (de conocimiento o ejecutiva)", la misma que según menciona, se da durante el trámite del proceso y su eficacia perece con la culminación del mismo, por ende nos refiere no puede hablarse de proceso cautelar, sino de procedimiento cautelar, el mismo que se tramita en cuerda separada del expediente principal. MEDIDAS CAUTELARES: Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica los cuales por falta de custodia, se podría frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Diversos autores coinciden en señalar que de nada serviría a los fines del proceso, expedir una sentencia correcta, si ella no se puede concretizar. Dentro del Código Procesal Civil, se establece en la Sección Quinta, Título IV al proceso cautelar, el cual a su vez se divide en dos capítulos, las medidas cautelares, con sus disposiciones generales y el procedimiento cautelar; y el segundo, que hace referencia a las medidas cautelares especificas, que contiene cuatro subcapítulos, medidas para futura ejecución forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y finalmente medidas de no innovar. Características de las medidas cautelares: Si bien el artículo 612 del Código Procesal Civil, establece las características de la medida cautelar, al señalar que "Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable". Sin embargo, cabe precisar que dicha norma se queda corta toda vez que las características reguladas por la doctrina son más, entre las cuales tenemos; 1. Autonomía: Según los que postulan la autonomía, la cautela sería un derecho de carácter material y no procesal; señalan muchos autores que la medida cautelar puede ser solicitada sin importar que quien efectúa el pedido tenga un derecho principal reconocido judicialmente, con lo cual si bien el derecho principal y cautelar son conexos, gozan de autonomía jurídica. 2. Jurisdiccionalidad. Las medidas cautelares al estar destinadas a la protección de los pro­ cesos judiciales sólo pueden ser expedidas por órganos jurisdiccionales; ello se fundamenta en el respeto a los derechos fundamentales; sin embargo, hoy día por razones prácticas se cuestiona, ello toda vez que se indica que los órganos administrativos pueden conceder medidas cautelares. 3. Instrumentalidad. El procedimiento cautelar carece de autonomía funcional, por cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia practica de la sentencia, Piero Calamandrei, refiere que la instrumentalizad consiste en que "la tutela cautelar, es el relación al derecho

557

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales sustancial una tutela mediata, que contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia, es el instrumento del instrumento". 4. Provisionalidad. Este carácter tiene que ver con la forma de tutela al interior del proceso con lo que tenemos que los efectos de la medida cautelar, terminarán en el supuesto más prolongado, cuando se expide sentencia o auto que ponga fin a la relación procesal. 5. Contingencia. El juez debe considerar la probabilidad de que el derecho sea acogido en sentencia y que la medida no ocasione un perjuicio irreparable a la demandada. 6. Variabilidad. Se relaciona con la provisionalidad cautelar, y permite tanto a las partes como al juez, pedir y ordenar respectivamente, la modificación o revocación de la medida durante la tramitación del proceso, 7.

Reserva. Esta característica deriva del principio consagrado en el derecho Romano, denominado inaudita pars (sin oír a la otra parte), quedando suspendidos en este caso los principios de bilateralidad y contradicción, hasta la ejecución de la medida, desde cuando recién se permite el apersonamiento de quien sufre la medida cautelar. Éste se fundamenta en que de no darse, sería sumamente fácil al obligado esconder o disponer de su patrimonio, perdiéndose la posibilidad de ejecutar la medida y con ella la obtención de su finalidad,

Presupuestos de toda medida cautelar: Se tiene que señalar en cuanto a los presupuestos, que los mismos son aquellos elementos que son indispensables para obtener una medida cautelar válida y no pasible de ser revocada. La doctrina tradicionalmente reconoce tres: la apariencia del derecho, el peligro en la demora y la contracautela o caución. Con la dación de la Ley N° 29384, del 28.06.2009, se agrega como un requisito para la concesión de una medida cautelar, la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. /

Verosimilitud del derecho, o también conocida como la apariencia de fundabilidad de la pretensión principal o fumus boni iuris. Aquí debemos referir que cuando el magistrado emite pronunciamiento respecto de la pretensión principal, se dice que se dio certeza al derecho litigioso, que el juez ha de alcanzar en tales casos, la convicción. Sin embargo, cabe precisar que la función jurisdiccional no solamente admite pronunciamiento de certeza, sino también otro en los que no se logra la convicción del derecho pero sí un grado de certidumbre suficiente como para alcanzar los niveles exigidos por ley para determinados fines. En estos casos, la decisión adoptada no es definitiva al no ser un juicio de certeza. Si el juez considera que la pretensión demandada tiene algún sustento jurídico a considerar, que la posición del demandante sea discutible o en todo caso, que exista la posibilidad razonable de que la pretensión sea declarada fundada, es que se concede la medida por contar con verosimilitud el pedido cautelar efectuado.

558

Derecho Procesal Civil ¡i.

Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional o periculum in mora. Para Monroy Palacios, constituye el presupuesto más Importante del pedido cautelar, a tal punto que se le puede considerar como el verdadero fundamento de la Teoría Cautelar, Este requisito está relacionado con la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no sólo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el accionante sino también por el sólo transcurso del tiempo éste se convierte en una amenaza que merece una tutela especial.

¡ii. Gontracautela o caución. Es la garantía que por disposición del Juez debe otorgar el solicitante de la medida cautelar, como presupuesto para la efectivización de la misma. Tiene por objeto asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera producirle, la ejecución de la medida cautelar. Si bien en nuestro ordenamiento procesal civil, no se le define, el artículo 613 del Código Procesal Civil reconoce cuál es su objeto y la forma como puede ser ésta, es decir si puede ser de naturaleza real o personal, como es que se constituye y que se ejecuta a pedido de parte. La contracautela puede ser objeto de reemplazo o sufrir modificaciones cuantitativas, para lo cual resulta aplicable lo regulado lo establecido en el artículo 617 del Código Procesal Civil. ¡v. Adecuación, ésta es la correlación que debe existir entre el pedido cautelar y la si­ tuación jurídica de la que es objeto, también se le conoce como la relación de coherencia y adecuación entre lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garantía o como dice Monroy Palacios, que deba ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. v. Razonabiiidad de la medida, debe precisarse en principio que lo razonable es aquello que está ajustado a la razón, lo justo, equitativo, lo aceptable, debiendo entenderse a la razón como la facultad por medio de la cual puede el hombre discurrir o juzgar. En atención a ello, podemos decir que la razonabiiidad de la medida, implica que con ella se pueda asegurar de mejor manera la pretensión principal del proceso, con lo cual podemos decir que la razonabiiidad y la adecuación están relacionadas; y ello es así puesto que en la exposición de motivos de la modificatoria instaurada (Proyecto de Ley 3079/20G8-CR) se establece que la exigencia de la razonabiiidad de la medida, determinará que sea necesaria la adecuación real entre el pedido cautelar y la pretensión procesal garantizada con dicho pedido: teniendo como sustento la instrumentalidad y el principio de proporcionalidad; siendo que el principio de proporcionalidad persigue que la medida deba tener un fin determinado y que la misma sea adecuada para el logro del fin; por ello se dice también que por el principio de proporcionalidad, la medida que se adopte debe ser aquella que afecte en menor medida la esfera jurídica ajena.

559

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ■

PROCEDIMIENTO CAUTELAR MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS Medidas para una futura ejecución forzada:

El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligación mandada. El CPC contempla las formas siguientes: -

En forma de inscripción.- La medida consiste en una inscripción en el asiento registral, lo que importa un conocimiento de todos,

-

En forma de retención.- Los bienes pasan a manos de un retenedor.

-

En forma de recaudación.- Se afectan los ingresos de la persona natural o jurídica sobre la que se dictan.

-

En forma de intervención.- Se configura con la administración de bienes y dirigido contra aquellos que realizan actividades productivas.

-

En forma de depósito.- Se afectan bienes muebles señalando a un depositario que se hace responsable por los bienes.

-

El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da sólo en vía ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, éste puede recaer en cualquier bien del deudor.

Se realiza una desposesión del tenedor de bien y se entrega a un custodio que es designado por el juez. La notación de la demanda en los registros públicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la resolución que la admite y de la cautelar. Medidas temporales sobre el fondo: La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y prueba que aporta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público. El CPC establece que proceden: la asignación anticipada de alimentos; la ejecución anticipada cuanto la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y cúratela; ejecución anticipada en los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes; ejecución anticipada en los procesos de desalojo por vencimiento del plazo de contrato o por otro título que obligue la entrega.

560

Derecho Procesal Civil Medida cautelar innovativa: Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tenía cuando se interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia. El CPC establece que se pueden dar en: procesos de interdicción, demandas sobre demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión, demandas de ejercicio abusivo del derecho, demandas de reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz. Medida cautelar de no innovar: Esta medida se encuentra regulada en el artículo 687 del CPC, siendo una medida cautelar especifica, pero no para futura ejecución forzada y que se distingue de la medida de innovar. Es una medida esencialmente conservativa porque lo que busca es que se pueda hacer efectivo el fallo emitido por el órgano jurisdiccional, situación que no podría hacerse posible de modificarse o alterarse la situación o anterior al auto admisorio de la demanda. Esta medida tiene un carácter excepcional, es decir no será concedida si pueden aplicarse otras medidas cautelares que aseguren el normal cumplimiento de la decisión final; sin embargo, cabe precisar que la misma no puede tener por finalidad la de suspender el trámite de otro proceso o el de impedir el cumplimiento de una resolución dictada en éste, ni mucho menos impedir se inicie un proceso. Finalidad de las medidas de no innovar: Conservar el estado de hecho o derecho, es decir mantener el estado de las cosas, es una medida asegurativa de bienes y busca garantizar la ejecución forzada (es conservatoria), busca preservar el bien materia de controversia. Evitar el daño. Se busca evitar un perjuicio grave por una reparación difícil o imposible, en otras palabras, busca evitar que la sentencia sea ilusoria. Tiene dos objetos, uno inmediato que es que no se modifica el estado de hecho o derecho; y otro mediato, que es que al momento que la sentencia deba cumplirse, con un derecho reconocido al litigante, no se torne en ilusoria. Efectos de las medidas de no innovar: Los efectos de ésta medida son la no producción del perjuicio irreparable debido a su traba y el mantenimiento, bajo responsabilidad del afectado del estado de hecho o de derecho al tiempo en que se formuló la demanda y hasta la expedición del fallo final. Ahora bien, se dice que los efectos dependen del objeto del proceso y pueden impedir la modificación de los bienes motivo del litigio o de los derechos que los litigantes pretenden tener sobre esos bienes. Según la doctrina los efectos de la prohibición de innovar se producen desde su notificación a su destinatario, de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas por éste durante el lapso que transcurre entre el dictado de la medida y su notificación salvo que, de las constancias del expediente, se desprenda en forma inequívoca el conocimiento de la resolución por parte del afectado.

561

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN

El proceso único de ejecución es la contraparte de los procesos declarativos ya que en ellos se parte de una situación cierta que ha quedado insatisfecha, en ese sentido, el objetivo de este proceso es obtener la satisfacción para el ejecutante respecto de aquello que se pretende ejecutar. El proceso único de ejecución tiene por finalidad obtener el cumplimiento de una obligación que consta en los títulos ejecutivos siguientes: 1.

Las resoluciones judiciales firmes;

2.

Los laudos arbítrales firmes;

3. Las Actas de Conciliación de acuerdo a ley; 4.

Los Títulos Valores que confieran la acción cambiaría, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia;

5. La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaría, conforme a lo previsto en la ley de la materia; 6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido; 7.

La copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta;

8. El documento privado que contenga transacción extrajudicial; 9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual; 10. El testimonio de escritura pública; 11. Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo. Es decir, en documentos de origen judicial o extrajudicial (puede ser convencional y administrativo) en los que existe un mandato de cumplimiento inmediato (títulos ejecutivos), en relación al cual se encuentra notablemente reducida la actividad probatoria. El proceso único de ejecución se caracteriza por la reducción de las etapas procesales y por los plazos de las actuaciones, así como por la imposibilidad de cuestionar los títulos en que sustenta la ejecución, salvo por razones formales. ¿Qué es un título ejecutivo? Titulo ejecutivo es aquel documento que prueba la existencia de una relación jurídica, al cual la ley le confiere una calidad especial, por lo que el proceso se inicia con un mandato de pago o de ejecución. En consecuencia el titulo ejecutivo es aquel documento que la ley establece.

562

Derecho Procesal Civil Tipos de procesos únicos de ejecución: La norma adjetiva regula las siguientes modalidades de proceso únicos de ejecución: -

Ejecución de obligación de dar suma de dinero,

-

Ejecución de obligación de dar bien mueble determinado.

-

Ejecución de obligación de hacer,

-

Ejecución de obligaciones de no hacer,

-

Ejecución de Resoluciones Judiciales.

-

Ejecución de Garantías.

Requisitos para accionar en el proceso único de ejecución: La demanda es el acto procesal en virtud del cual se ejerce el derecho de acción, poniendo en marcha la actuación del órgano jurisdiccional a fin de que éste solucione un conflicto de intereses. La demanda, como acto inicial del proceso, constituye el pedido que se efectúa ante el Estado para que éste, a través de la administración de justicia, brinde tutela jurídica, exigiendo al demandado cumplir con la obligación correspondiente. Toda demanda debe reunir los requisitos previstos por el artículo 424 del Código Procesal Civil y además debe estar acompañada de los anexos que establece el artículo 425 del referido Código. Sólo cumpliendo con todos los requisitos mencionados, podrá ser admitida a trámite inmediatamente. En cuanto al proceso ejecutivo, éste se inicia con la demanda ejecutiva, a la cual, además de los requisitos generales señalados líneas arriba, se debe acompañar como requisito especial para su admisibilidad el título ejecutivo. Con el cumplimiento efectivo tanto de los requisitos generales como de los requisitos especiales, quedará expedita la ejecución de la obligación. En el proceso único de ejecución, es necesario que la obligación contenida en el título ejecutivo, sea cierta, expresa y exigible; si es una obligación de dar suma de dinero debe ser además liquida o liquidable. En relación al primer requisito, implica que el titulo ejecutivo, debe constar en instrumento, a fin de que se conozca la certeza y la obligación resulte expresa; y en cuento a la exigibilidad implica que la obligación contenida en el instrumento al momento de iniciarse el proceso de ejecución es exigible, es decir, que el acreedor puede demandar su cumplimiento por qué así resulta del título y de las obligaciones legales materiales y sustantivas que regulan la relación jurídica. Competencia jurisdiccional del proceso único de ejecución: Son competentes para conocer los procesos con titulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial los jueces civiles y los jueces de paz letrado, para conocer los procesos con titulo ejecutivo de natura­ leza judicial de la demanda los jueces de la demanda y para conocer los procesos de ejecución con garantía constituida los jueces civiles.

563

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El mandato ejecutivo: Una vez que se ha presentado la demanda ejecutiva ante el órgano jurisdiccional pertinente, el juez verificará la concurrencia de los requisitos formales para su admisión, esto es, deberá constatar el cumplimiento de los requisitos de procedencia y admisibilidad de la demanda. En primer lugar, el cumplimiento de las condiciones de la acción y de los presupuestos procesales. Luego observará el cumplimiento de los requisitos generales de admisibilidad de la demanda y el acompañamiento de los anexos respectivos, para luego analizar el título ejecutivo mismo. Este último deberá de contener de modo imprescindible los requisitos formales que la ley señale para cada caso, El mandato ejecutivo, dispondrá el cumplimiento de la obligación contenida en el titulo; bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada, con las particularidades señaladas en las disposiciones especiales. En caso de exigencias no patrimoniales el juez debe adecuar el apercibimiento. Una vez que el órgano jurisdiccional expide el mandato ejecutivo, el ejecutado podrá contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales y defensas previas; en ese mismo escrito deberá de: Presentar los medios probatorios pertinentes, de lo contrario el pedido será declarado inadmisible, Sólo son admisibles la declaración de parte, los documentos, y la pericia La contradicción sólo podrá fundarse según la naturaleza del título en: inexigibilidad o ¡liquidez de la obligación contenida en el título; nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo éste un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; y la extinción de la obligación exigida. Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, sólo podrá formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo. Denegación de ejecución: Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado.

Auto y apelación: El plazo para interponer apelación contra el auto, que resuelve la contradicción es de tres días contados, desde el día siguiente a su notificación. El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo. En todos los casos del proceso único de ejecución donde se conceda apelación con efecto suspensivo, es de aplicación el trámite previsto en el art. 376. Si la apelación es concedida sin efecto suspensivo, tendrá la calidad de diferida, siendo de aplicación el art. 369 en lo referente a su trámite

564

Derecho Procesal Civil PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA La ejecución de garantías conocido en la doctrina como "ejecuciones comerciales", ejecuciones aceleradas" y "procesos de ejecución calificada" es una acción real que corresponde al titular del derecho real de garantía para hacer efectiva la venta del bien por incumplimiento de la obligación garantizada, lo que se despacha en virtud de un título de ejecución constituido por el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor. Se trata de otra modalidad del proceso de ejecución en el cual se ejecutan toda clase de garantías reales, prescindiendo de variaciones en razón de la persona a favor de quien se ha otorgado la garantía, En este proceso el ejecutante acude a los órganos jurisdiccionales exigiendo tutela jurídica efectiva a fin de que el ejecutado cumpla con las obligaciones contenidas en el título de ejecución que contiene la garantía real o, en caso contrario, se proceda a rematar los bienes dados en garantía mobiliaria, anticrética o hipotecaria, Procedencia: De conformidad con el artículo 720 inciso 1) del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo N° 1069, procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo.

Demanda: El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor. El primero, o sea, el documento que contiene la garantía, es el título de ejecución en el que figura expresamente la garantía de mobiliaria, la anticresis y la hipoteca que debe ejecutarse en caso de incumplimiento. En cambio, el estado de cuenta del saldo deudor, es otro documento que contiene una operación en el que se establece la situación en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que ha contraído, en el que se especifique, el monto de intereses, los gastos que hubiera ocasionado, el monto que ha devengado la liquidación por cláusula penal, etc. Entonces, el objeto del saldo deudor está referido a la cantidad que el ejecutado debe pagar, en caso de prosperar la acción, para evitar el remate del bien dado en garantía. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. Se refiere a la tasación comercial actualizada del bien como exigencia para la admisión de la demanda de ejecución de garantías. No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma.

565

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Tratándose de bien registrado se anexará el respectivo certificado de gravamen, se entiende que debe ser expedido por los Registros Públicos correspondientes, La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y sólo se notificará al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. Mandato de ejecución: Admitida la demanda, se notificará el mandato de ejecución al ejecutado, ordenando que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía. Por consiguiente, el ejecutado en esta modalidad de proceso de ejecución puede asumir las alternativas siguientes: a) Cumplir el mandato de ejecución dentro del término previsto, se trata de una aceptación incondicional, lo que se expresa en el cumplimiento de la obligación derivada del título de ejecución. b) Proponer contradicción al mandato de ejecución, en el plazo de tres días desde su notifi­ cación. Una innovación importante es lo dispuesto en el numeral 720 in fine, según el cual, en el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. Todo ello a fin de garantizar el debido proceso. Empero si el ejecutante omite demandarlo o mencionarlos en la demanda, el Juez debe integrar la relación procesal tanto al garante como al poseedor del bien para que puedan hacer valer sus derechos conforme a los artículos 95 ó 101 del Código adjetivo vigente. Contradicción: El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales. Orden de remate y saldo deudor: De la contradicción formulada por el ejecutado se correrá traslado al ejecutante por tres días y, con su contestación o sin ella, se resolverá: (i) ordenando el remate o, (II) declarando infundada la contradicción. Luego se establecerá el saldo deudor conforme a lo establecido para las obligaciones de dar sumas de dinero. a) Orden de Remate.- La ley establece que transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación o declarada infundada la contradicción, el Juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía. En este tipo de procesos sólo cabe expedir un auto, en la medida en que pone fin al proceso de ejecución resolviendo la contradicción propuesta por el ejecutado. En tal sentido se expide el auto para resolver la contradicción ordenando el remate en caso de que ésta no se hubiera formulado, por lo tanto, no procede emitir decisión final como se hacía antes.

566

Derecho Procesal Civil b) Saldo deudor.- Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. En este tipo de procesos no proceden medidas cautelares.

53.- EJECUCIÓN FORZADA. FORMAS La ejecución forzada es un mecanismo de última ratio para obtener el cumplimiento de una obligación. La ejecución forzada procede cuando los bienes materia del proceso ejecutivo o de ejecución han sido afectados con la finalidad de asegurar dicho cumplimiento. Dentro de las formas de llevar a cabo la ejecución forzada podemos encontrar: a. Remate.- El remate se constituye en la venta judicial de los bienes embargados y procede una vez que haya quedado firme la resolución judicial que ordena llevar a cabo la ejecución, debiendo tasarse los bienes para ser rematados. b. Adjudicación.- Se constituye en un acto judicial que consiste en la atribución de un bien como propio a determinadas personas como consecuencia de una subasta con la consiguiente entrega del mismo.

54.- PROCESO NO CONTENCIOSOS Generalmente se recurre al poder judicial para despejar una incertidumbre. La principal misión de los jueces es resolver los casos litigiosos, pero también los jueces ejecutan actos que no suponen una controversia, sino por el contrario se fundan en el acuerdo de las partes o en la inexistencia de contradicción. En este último caso hablamos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, es decir que la función del juez en estos casos es la de dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad. Propiamente aquí no se habla de función jurisdiccional, sino que se trata de uno de los casos en que los jueces ejercen funciones administrativas. En la jurisdicción contenciosa la sentencia tiene la autoridad de cosa juzgada. En la jurisdicción voluntaria no hay cosa juzgada ni sentencia. En la primera hay conflicto, en la segunda hay ausencia de conflicto. Se tramitan como procesos no contenciosos los siguientes asuntos (749° CPC): 1.

Inventario

2. Administración judicial de bienes 3. Adopción 4. Autorización para disponer derechos de incapaces 5. Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta 6. Patrimonio familiar

567

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 7.

Ofrecimiento de pago y consignación

8. Comprobación de testamento 9. Inscripción y rectificación de partida 10. Sucesión intestada 11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero 12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del Juez, carezcan de contención, y 13. Las que la ley señale. EL INVENTARIO (763° a 768° CPC): El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los bienes, documentos, etc. que se encuentran en un determinado momento en posesión-detentación de determinadas personas, o que formen parte de un determinado acervo patrimonial o estén custodiados o aun sólo material­ mente colocados en un determinado lugar, se sepa o no quién es en aquel momento el que tiene jurídicamente su posesión o su detención. Cuando lo prescriba la ley o se sustente su necesidad, cualquier interesado puede solicitar facción de inventario con el fin de individualizar y establecer la existencia de los bienes que pretende asegurar. 763° CPC Puede ordenarse que los bienes inventariados sean valorizados por peritos, siempre que se solicite antes de concluida la audiencia. Pedida la valorización, el Juez nombrará peritos y fijará fecha para la audiencia respectiva. 767° CPC LA ADOPCIÓN (781° a 785° CPC): Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. En este proceso no contencioso se tramita la adopción de personas mayores de edad. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público. 781° CPC Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el Juez oficiará al Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original. 784° CPC EL PATRIMONIO FAMILIAR (795° a 801° CPC): El patrimonio familiar consiste en la afectación de un inmueble urbano o rural a la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su familia y, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenación. Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar: 568

Derecho Procesal Civil a) Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad. b) Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad conyugal. c)

El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

d) El padre o la madre solteros sobre bienes de su propiedad. e) Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento. Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar las siguientes personas en relación con el constituyente: a) Los cónyuges. b) Los hijos y otros descendientes menores o incapaces. c)

Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad.

d) Los hermanos menores o incapaces. A la solicitud de constitución de patrimonio familiar se debe acompañar e indicar en ella: 796° CPC 1.

Certificado de gravamen del predio afectado.

2. Minuta de constitución del patrimonio familiar. 3. Documentos públicos que acrediten la relación familiar invocada. 4.

Los datos que permitan individualizar el predio.

5. Los nombres de los beneficiarios y el vínculo que los une con el solicitante. COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO (817° a 825° CPC) En este proceso no contencioso se tramita la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su posterior proto­ colización notarial (817° CPC). El testamento cerrado Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Eso sí, el otorgamiento tiene que realizarse con publicidad, cabe resaltar que a pesar de la publicidad reflejada en la intervención del notario y los testigos, no es suficiente como para dotar al testamento cerrado de autenticidad como instrumento público. El testamento otorgado por escritura pública, no obstante la intervención de notario y testigos tiene el carácter de documento privado. En la confección de este hay que resaltar dos momentos, uno en que el testamento se prepara y escribe privadamente y otro que es propiamente el acto de otorgamiento el cual se produce ante personas que autorizan el acto. Está legitimado para solicitar la comprobación (817° CPC): 1.

Quien tenga en su poder el testamento,

569

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal, 3. Quien se considere instituido heredera voluntario o legatario, y 4.

Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor,

Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. Tratándose de testamento ológrafo sólo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si esto no fuera posible, la pericia (821° CPC). Si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada en forma definitiva, puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no mayor de un año desde que quedó ejecutoriada la resolución final (824° CPC) INSCRIPCIÓN Y RECTIFICACIÓN DE PARTIDA (826° a 829° CPC) La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matrimonio o de defunción, y la de rectificación de una partida de nacimiento, procede sólo cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el Juez considere atendible el motivo. 826° CPC Se requiere la publicación del extracto de la solicitud que se practicará por una sola vez. 828° CPC Las personas en cuyas partidas figure por errar entre sus nombres y apellidos la palabra "de" o las letras "y", "I", "e" o "a", u otro error manifiesto de ortografía, de sexo o similar que fluya del propio documento, podrán pedir su rectificación. El Juez dispondrá de plano, sin observar el trámite regular, la rectificación correspondiente. 829° Objeto de trámite: El objeto de la rectificación de partida en el ámbito notarial , está destinado a corregir los errores u omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio o defunción u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida y de otros documentos probatorios. Requisitos del trámite: Presentar una solicitud que precisará el objeto del pedido y se acompañará la partida que se pretende rectificar, así como los instrumentos que acreditan fehacientemente el pedido. Trámite: Presentada la solicitud ante el notario, éste mandará publicar un extracto de la solicitud conforme a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 26662. Transcurrido 10 días útiles desde la publicación del último aviso, el notario elevará a escritura pública la solicitud, insertando los instrumentos que acrediten su pedido y cursará los partes al registro respectivo.

570

Derecho Procesal Civil SUCESIÓN INTESTADA La sucesión intestada, tiene por objeto designar a los herederos legales de aquellas personas que han fallecido sin otorgar testamento, o si éste ha sido declarado nulo, invalidado o caducado, La sucesión intestada se tramita ante el Notario o Juez de Paz Letrado del lugar del último domicilio del causante, a elección de los interesados. Pueden tramitarlo el presunto heredero o herederos, Requisitos del trámite: Copia del DNI del solicitante, nombre del causante, copia certificada de la partida de defunción del causante, copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, partida de matrimonio si fuera el caso, relación de los bienes conocidos, certificado negativo de testamento expedido por la Oficina Registral, certificado negativo de declaratoria de herederos expedido por la Oficina Registral, Trámite: 1.

Deberá presentar por escrito ante el Notario Público o Juez de Paz Letrado, con firma de abogado.

2. El Notario o Juez de Paz Letrado ordenará se extienda anotación preventiva de la solicitud en Registros Públicos. 3. El Notario o Juez de Paz Letrado mandará a publicar un aviso conteniendo un extracto de la solicitud, en el diario de los anuncios judiciales como en otro de amplia circulación. 4.

Pueden incluirse otros herederos dentro del proceso, durante el plazo de quince (15) días de iniciado el trámite, debiendo acreditar su condición o calidad de heredero. El notario o Juez de Paz Letrado pondrá en conocimiento de los solicitantes la inclusión de un nuevo presunto heredero. Si transcurridos los diez (10) días útiles no mediara oposición al trámite de parte de los presuntos herederos, el notario lo incluirá en su declaración y en el tenor del acta correspondiente.

5. Acta o sentencia declarando herederos: Transcurridos quince días útiles desde la publica­ ción del último aviso, el notario extenderá un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su derecho. El Juez de Paz Letrado en sentencia declarará a los herederos. 6. Inscripción de la Sucesión Intestada: Cumplido con expedir acta de declaratoria de he­ rederos, el notario remitirá partes a Registro Públicos, a fin que se inscriba la sucesión intestada. El Juez de Paz en su caso mediante oficio ordenará la inscripción del mismo en Registros Públicos.

571

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y LAUDOS EXPEDIDOS EN EL EX­ TRANJERO Es el proceso tendiente a obtener el reconocimiento por tribunales peruanos de una Resolución Judicial o laudo arbitral expedido en el extranjero, Procedimiento: 1.

Demanda firmada por abogado,

2.

En divorcio, acreditar que el domicilio conyugal se constituye en el lugar donde se emitió la sentencia extranjera,

3. Acreditar que se haya citado al demandado conforme a ley; el lugar del proceso; que se le haya concedido el plazo para comparecer y que se le hayan otorgado las garantías del debido proceso. 4.

Acreditar, mediante Resolución o certificación expendida por el Tribunal Extranjero, que la sentencia tiene la calidad o autoridad de Cosa Juzgada.

5. Acreditar que no existe en el país juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto iniciado con anterioridad a la Interposición de la demanda que originó la sentencia, mediante Certificación o Declaración Jurada de su inexistencia debidamente legalizada o certificada ante la Secretaria de la Sala. 6. Acreditar que la sentencia, materia de Reconocimiento, no es incompatible con otra. 7.

Copia simple del documento de identidad del solicitante y el apoderado. 8. Precisar la dirección del demandado, anexando certificación domiciliaria o, si se desconoce, declarar bajo juramento o promesa de haber agotado las gestiones.

9. Partida de matrimonio celebrado en el Perú o inscrito ante el Consulado Peruano. 10. Sentencia extranjera previamente legalizada por el Cónsul peruano y por el Ministerio de Relaciones Exteriores. 11. Traducción oficial de la sentencia extranjera (Art. 2107 C.C.). 12. Poder, por Escritura Pública o por acta suscrita ante la Secretaría de la Sala. 13. Que la sentencia no resuelva sobre asuntos de competencia exclusiva peruana. 14. Que el Tribunal Extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de acuerdo a las normas de Derecho Internacional.

55.- LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LOS PROCESOS CIVILES El Código Procesal Civil admite la diferenciación funcional, en atención a que éste actúe como parte o como autor de un dictamen, esto es, entre fiscal parte y fiscal dictaminador. También admite su actuación como tercero legitimado, pero sólo en los casos que por ley se le cite.

572

Derecho Procesal Civil Como parte: El Ministerio Público asume la condición de parte, de manera especial, porque su interés no es privado sino que actúa en defensa de la legalidad. La legitimación del Ministerio Público es extraordinaria, pues parte de la imposibilidad práctica de la defensa individual del Derecho subjetivo, pues, se orienta a la protección de intereses públicos, Como tercero con interés: Puede intervenir en casos en que la ley expresamente lo cite, Como dictaminador: Cuando es dictaminador: su intervención es apreciada por algunos sectores de la doctrina- como asesoría al órgano jurisdiccional, sin embargo, esa explicación supone alterar todo el sistema de actuación jurisdiccional basado en el conocimiento y aplicación del Derecho objetivo. Opera una situación intermedia, el interés público no llega al extremo de legitimar al Ministerio pero la existencia de aquel hace conveniente que el juez tenga conocimiento de cuál es la opinión del Ministerio Público en el extremo concreto.

BIBLIOGRAFÍA: DERECHO PROCESAL CIVIL -

Alberto, HINOSTROZA MINGUÉZ. "El Embargo y otras Medidas Cautelares", 2da edición, editorial San Marcos, Lima, Perú. 2000.

-

Alberto, HINOSTROZA MINGUEZ. "Procesos de Ejecución". Editorial Jurista Editores. Lima 2008.

-

Adolfo, ARMANDO RIVAS. "Las medidas Cautelares en el Derecho Peruano". Jurista Editores E.I.R.L. Lima Perú.

-

Giuseppe, CHIOVENDA. "Instituciones de Derecho Procesal Civil". Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado.

-

Eduardo J. C0UTURE. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil". 4° Edición. Editorial IB de F Montevideo. Buenos Aires 2002.

-

Elvito, RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ. "Manual de Derecho Procesal Civil". Editorial Grijley, Lima 2007.

-

Eugenia, ARIAN0 DEH0. "Problemas del Proceso Civil". 1 o Edición, Editorial Jurista Editores, Lima 2003.

-

Hugo, ALSINA. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", segunda edición, tomo V, Ejecución Forzada y Medidas Precautorias, Ediar Sociedad Anónima. Editores, Buenos Aires, 1962.

-

Jorge, CARRI0N LUGO. "Tratado de Derecho Procesal Civil". Tomo I y II, Editorial Grijley. Lima 2000.

-

Jorge W. PEYRANO. "Derecho Procesal Civil, de acuerdo al Código procesal Civil Peruano". Ediciones Jurídicas, Lima Perú, 1995.

-

Juan, MONROY GÁLVEZ, "Teoría del Proceso". Editorial Civitas, Lima Perú. 2009.

-

Juan José, MONROY PALACIOS, "Bases para la Formación de una Teoría Cautelar", Comunidad, Lima, 2002.

-

Juan, MONROY GÁLVEZ. "Introducción al Proceso Civil". T. I. Editorial Temis. Bogotá Colombia 1996.

-

Juan, MONROY GÁLVEZ. "La Formación del Proceso Civil Peruano". Palestra Editores. Lima 2004.

-

Liebman, TULLIO ENRICO. "Manual de Derecho Procesal Civil". Ediciones Jurídicas EUROPA-AMÉRICA. ArgentinaBuenos Aires 1980,

573

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

María Ángeles, JOVÉ. "Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil", J.M. Bosch Editor S.A. Barcelona España. 1995.

-

Marianella, LEDESMA NARVÁEZ. "Comentarios al Código Procesal Civil" Tomo III, Gaceta Jurídica, 2008.

-

Ovidio, BAPTISTA DA SILVA. "Jurisdicción y Ejecución". Palestra Editores. Lima 2005.

-

Piero, CALAMAOREI. "Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares". Ara Editores abril 2006, Lima Perú.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009.

-

Víctor, FAIREN GUILLEN. "Doctrina General del Derecho Procesal", Librería Bosch, Barcelona España, 1990.

574

TEMA 5 DERECHO LABORAL

1.-

UBICACIÓN

Constituye una nueva rama no tradicional del Derecho Positivo. Su estructuración como cuerpo de doctrinas y sistema de normas para dar soluciones justas a la cuestión social. Es una rama jurídica diferenciada de las demás, por referirse a las relaciones jurídicas establecidas entre personas determinadas. Es una rama jurídica autónoma porque contiene principios doctrinarios propios y especialización legislativa, independiente del Derecho común. Aun cuando el Derecho del Trabajo recoge o utiliza algunas normas del Derecho Civil, hoy se acepta por todos que el Derecho de Trabajo es una rama del Derecho con autonomía en el dominio de aplicación, en el contenido, en las fuentes y en las técnicas.

2.-

CONCEPTO

El derecho del trabajo constituye el conjunto de normas jurídicas, dirigidas a regular las rela­ ciones del trabajo entre el empleador y el trabajador. En sí el derecho de trabajo regula la relación jurídica entre empresarios y trabajadores y otros con el Estado en lo referente al trabajo subordinado. El maestro Alonso Olea, considera que el Derecho de trabajo, como derecho que es, tiene como objeto relaciones sociales que la convivencia ha hecho necesarios, considera el trabajo objeto de Derecho del trabajo: a) Trabajo Humano; b) Trabajo productivo, c) Trabajo por cuenta ajena y d) Trabajo libre Entonces el trabajo objeto del derecho del trabajo descansa sobre el trabajo humano, productivo libre y por cuenta ajena. Los campos del Derecho del Trabajo, son tres: i.

Derecho Individual: Es el conjunto de normas que regulan el nacimiento, la vida y la extinción de las relaciones individuales de trabajo. Determinan las condiciones generales de la prestación de trabajo, fijan los derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores y señala regímenes particulares a algunas formas de prestación del trabajo.

575

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ii. Derecho Colectivo: Es el conjunto de normas que regulan la formación y fundaciones de las organizaciones de trabajadores y empleadores, así como las relaciones entre éstas. \\i. Derecho Procesal del Trabajo: Es el conjunto de normas que permiten resolver los con­ flictos laborales ya sean individuales o colectivos, jurídicos o económicos, en concordancia con la naturaleza y los fines del Derecho del Trabajo.

3.-

PRINCIPIO DEL DERECHO DEL TRABAJO

Son las líneas que orientan de manera directa, la formulación de algunas normas y una serie de soluciones para los diferentes conflictos laborales. Son principios del Derecho de trabajo: Principio de igualdad de trato: En este sentido, si el empleador otorga a un trabajador un derecho debería otorgárselo a todos los demás, exceptuando que dicho beneficio esté amparado por alguna situación particular del trabajador. Principio de irrenunciabilidad de derechos: Es el principio por el cual los trabajadores no pueden renunciar a las normas que le otorgan o reconocen derechos o beneficios. Este principio nace del carácter protector del derecho laboral. Principio de estabilidad laboral: Otorga el carácter permanente a la relación de trabajo haciendo depender su disolución únicamente de la voluntad del trabajador, y solo excepcionalmente de la del empleador, Principio de primacía de la realidad: Es la preferencia de los hechos, de lo que se da en la realidad, que a los documentos, En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que establecen las formas (pactos, documentos), debe prevalecer la práctica (los hechos). Principio de continuidad de la relación laboral: Este principio expresa la tendencia actual del Derecho Laboral de atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos. La continuidad es una característica que surge de la naturaleza del contrato de trabajo que es de tracto sucesivo pues no se agota con la realización instantánea de ciertos actos sino que continúa con el tiempo. Principio de inmediatez: A través de este principio tanto el empleador como el trabajador deben comunicarse, sin mediar mayor lapso de tiempo, los actos que signifiquen violación de obligaciones o derechos laborales y devengan en actos de hostilidad o causas justas de despido. Realizar dicha comunicación de forma extemporánea o no hacerla supondrá el olvido de los hechos acontecidos y, por ende, tardía cualquier imputación posterior, no siendo factible reclamar o sancionar los actos olvidados. Principio de razonabilidad: Se entiende por razonabilidad al criterio a partir del cual se deter­ mina la remuneración de un trabajador en los casos que no pudiera establecer plenamente a pesar de haber quedado claro la existencia de una relación laboral. En este caso, los tribunales presumen una remuneración a partir de ciertas circunstancias, tales como: la naturaleza de la labor efectuada y la remuneración percibida por un trabajador que cumpla una labor semejante, etc.

576

Derecho Laboral Principio protector: Ante la sobreexplotación del trabajador que es la parte débil de la relación laboral se crea el Derecho del Trabajo con la finalidad de crear condiciones que superen la desigualdad mediante la intervención del Estado que crea dispositivos legales que protejan al trabajador. Es por eso que el principio protector es fundamental, de donde se desprenden otros principios que también apuntan a proteger al trabajador. Según señala Américo Plá, "el principio protector constituye el núcleo central y básico del sistema". De no existir este problema de desigualdad, es posible que el Derecho del Trabajo no hubiera aparecido. Este principio se expresa, según Plá, a través de los principios operativos in dubio pro operario, la aplicación de la norma más favorable y la condición más beneficiosa, Principio de in dubio pro operario: El principio ¡ndublo pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de "norma" abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. Pasco Cosmopolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos: i) Existencia de una duda insalvable o inexpugnable; ii) Respeto a la ratiojuris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de ésta). El TC considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: i) Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos; ii) Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional; iii) Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador; iv) Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador (PLENO JURISDICCIONAL 008-2005-PI/TC). Principio ds la norma más favorable: Este principio consiste en que de existir dos normas que regulen el mismo hecho, debe escogerse a la que conceda mayores ventajas para el trabajador. Principio de la condición más beneficiosa: Este principio por lo general es de carácter contractual. Conforme al mismo los sujetos del contrato pueden de mutuo acuerdo, o por decisión unilateral del empresario, establecer condiciones de trabajo más favorables que las establecidas en las normas legales y convencionales reguladoras de una concreta relación de trabajo, prevaleciendo las primeras sobre éstas. El fundamento está en la consideración de que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

4.- CODIFIFICACIÓN La realidad peruana nos muestra diferentes problemas ocasionados principalmente por la dispersión de las normas laborales, en todos sus niveles: legislativo, reglamentario y administrativo. Ello ocasiona que los trabajadores desconozcan sus derechos y sus obligaciones en materia laboral. Existen, asimismo, centenares de normas hechas exclusivamente para abogados especializados que no

577

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales están al alcance de los empleadores y trabajadores para su aplicación inmediata, por lo que se hace necesario utilizar un texto único, sencillo, orgánico y didáctico De igual manera, en la administración de justicia se observa este problema cuando los magistrados aplican insistentemente el principio "in dubio pro operario", al encontrarse en situaciones de duda en materia normativa. Otro problema es la brecha existente entre la normatividad y la realidad, razón por la cual los jueces constantemente aplican el principio de "primacía de la realidad", debido a su dispersión y por no ser de fácil acceso a los actores sociales involucrados. Esta dispersión afecta las inversiones y la creación de nuevos puestos de trabajo, debido a que los inversionistas realizan previamente estudios sobre los factores que influyen en el proceso productivo, ya que requieren, como es natural, reglas claras y permanentes en el tiempo (Párrafo extraído del Dictamen de la Comisión de Trabajo recaído en los Proyectos de Ley Nos. 67/2006CR, 128/2006-GR, 271/2006-CR, 378/2006-CR, 61072006-PE, 815/2006-CR, 831/2006-CR y 837/2006-CR, que proponen la Ley General del Trabajo.).

5.- RELACIÓN CON LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO Con el Derecho Civil: Contratación, capacidad de las partes, actos jurídicos, sindicatos (constitución como personas jurídicas), accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (Teoría del riesgo profesional). Con el Derecho Administrativo: Reglamentación de ciertas clases de trabajo, trabajadores al servicio del Estado, organismos administrativos de trabajo. Con el Derecho Constitucional: Los derechos laborales en la Constitución Política. Con del Derecho Penal: Delitos contra la Violación de la libertad de trabajo. Con el Derecho Internacional Público: Convenios y recomendaciones de la OIT, convenios internacionales plurilaterales. Con la Historia del Derecho: Régimen Jurídico del trabajo a través de la historia. Con el Derecho Procesal: Conflictos individuales, conflictos colectivos, jurisdicción laboral.

6.- CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO El Contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre el trabajador y el empleador para inter­ cambiar actividad subordinada por remuneración. El Contrato de trabajo da inicio a la relación laboral, generando un conjunto de derechos y obligaciones para el trabajador y el empleador. Nuestra legislación no da un concepto del contrato de trabajo, sin embargo menciona los elementos esenciales de éste, conforme lo tenemos en el Art. 4 del D.S. N° 003-97-TR Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral: "En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado". Para la existencia del contrato de trabajo es necesario que concurran los tres elementos esenciales: prestación Personal de servicios, subordinación y remuneración.

578

Derecho Laboral Características del contrato de trabajo:

7.-

-

Es consensual: nace del simple acuerdo de voluntades de las partes.

-

Es bilateral: existe el Interés de dos partes; trabajador y empleador, cada una de las partes se obliga a cumplir una prestación.

-

Es oneroso: cada parte debe cumplir con una prestación que signifique desprenderse de algo en beneficio de la otra la fuerza de trabajo (trabajador) y la remuneración (empleador).

-

Es conmutativo: en el momento de la celebración del contrato ya se conocen las pres­ taciones a cargo de ambas partes, entrega de la fuerza de trabajo (trabajador) y pago de la remuneración (empleador).

-

Es de tracto sucesivo: su ejecución se da en el transcurso de tiempo a través de pres­ taciones que se ejecutan permanentemente.

CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO INDETERMINADO

El contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido es aquella en donde la prestación de Servicios no tiene un alcance limitado en el tiempo. El Legislador peruano ha considerado (Art. 4o O.S. N° 003-97-TR) la presunción de que toda relación laboral es a plazo Indeterminado, admitiendo prueba en contrario. A este tipo de contrato de trabajo se le denomina contrato típico, además de plazo indeterminado, jornada a tiempo completo o a tiempo parcial (mínimo 4 horas diarias) o en promedio, para un solo empleador y en la misma cantidad, y al de duración temporal, o modales se le conoce como contrato atípico. El contrato de trabajo a plazo indeterminado podrá celebrarse en forma verbal o escrita.

8.- CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO El Contrato de Trabajo a Plazo Fijo o determinado, es aquella en donde la prestación de servicios si tiene una limitación en el tiempo. Nuestra legislación laboral mantiene como regla general la celebración de contratos de trabajo a plazo indeterminado, sin embargo, permite que se pacte contratos a plazo fijo a los que se denomina "Sujeto a Modalidad".

9.- CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. Las modalidades que contemplan la legislación peruana son (Arts. 54 - 73 D.S. N° 003-97-TR):

579

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Contratos temporales: Son contratos de naturaleza temporal y comprende: contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad; contrato por necesidad del mercado; contrato por reconversión empresarial, Contratos accidentales: Son contratos de naturaleza accidental y comprende: contrato ocasional; contrato de suplencia; contrato de emergencia. Contratos de obra o servicio: Son contratos de obra o servicio y comprende: contrato específico; contrato intermitente; contrato de temporada.

■ CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL Contrato temporal por inicio o incremento de actividad: El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Contrato temporal por necesidad del mercado: El Contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender Incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el merado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido por ley, Contrato temporal por reconversión empresarial: Es contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos. ■ CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL Contrato accidental ocasional: El Contrato accidental ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año. Contrato accidental de suplencia: El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que éste sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. 580

Derecho Laboral Contrato de emergencia: El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia. ■ CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO Contrato para obra o servicio específico: Los contratos para hora determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria. Contrato de servicio intermitente: Los contratos e servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanente pero discontinuas. Contrato de temporada: El contrato de temporada es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva. En los contratos de trabajo bajo modalidad deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinadas de la contratación, Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración, para efectos de su conocimiento y registro,

10.- CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS Y DE OBRA Contrato de locación de servicios: Por este contrato el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios (materiales o intelectuales) por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales. El plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado sólo puede Invocarse por el locador. Contrato de obra: Por este contrato el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución. El Contratista no puede subcontratar íntegramente la realización de la obra, salvo autorización escrita del comitente. La responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia del subcontrato. Los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto. El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la ejecución de la obra, indemnizando el contratista por los trabajos realizados, los gastos soportados, los materiales preparados y lo que hubiere podido ganar si la obra hubiera sido concluida.

581

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 11.- MODALIDADES FORMATIVAS, POLÍTICAS DE EMPLEO Y FORMACIÓN PROFESIONAL (Ley N° 28518 y su Reglamento D.S. N° 007-2005-TR) Las modalidades formativas laborales consisten en tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional. Las modalidades formativas laborales son aplicables a todas las empresas sujetas al régimen laboral de la actividad privada así pertenezcan al sector público o privado; los tipos de modalidades formativas laborales son los siguientes: 1. DEL APRENDIZAJE: El aprendizaje es una modalidad que se caracteriza por realizar parte del proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, previa formación inicial y complementación en un Centro de Formación Profesional autorizado para desarrollar la actividad de formación profesional, a. Con predominio en la Empresa. Es la modalidad que se caracteriza por realizar mayoritariamente el proceso formativo en la empresa, con espacios definidos y programados de aprendizaje en el Centro de Formación Profesional, Este aprendizaje con predominio en la empresa se realiza mediante un Convenio de Apren­ dizaje que se celebra entre: 1.

Una empresa patrocinadora.

2.

Un aprendiz, siempre que acredite como mínimo haber concluido sus estudios primarios y tener un mínimo de 14 años de edad y

3.

Un Centro de Formación Profesional autorizado expresamente para realizar esta modalidad.

El tiempo de duración del convenio guarda relación directa con la extensión de todo el proceso formativo. b. Con predominio en el Centro de Formación Profesional: b.1

Prácticas Preprofesionales: Es la modalidad que permite a la persona en formación durante su condición de estudiante aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo.

Este aprendizaje con predominio en el Centro de Formación Profesional se realiza mediante un Convenio de Aprendizaje que se celebra entre: 1.

Una empresa.

2.

Una persona en formación y

3.

Un Centro de Formación Profesional.

El tiempo de duración del convenio es proporcional a la duración de la formación y al nivel de la calificación de la ocupación.

582

Derecho Laboral 2. PRÁCTICA PROFESIONAL: Es la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo, Este aprendizaje denominado práctica profesional se realiza mediante un Convenio de Práctica Profesional que se celebra entre: 1.

Una empresa

2.

Una persona que egresa de un Centro de Formación Profesional o Universidad. El tiempo de duración del convenio no es mayor a doce (12) meses salvo que el Centro de Formación Profesional o Universidad, por reglamento o norma similar, determine una extensión mayor, El egresado deberá ser presentado a una empresa por el Centro de Formación Profesional o Universidad, quien deberá llevar el registro del número de veces que se acoja a esta modalidad hasta que complete el período máximo de la práctica profesional.

3. DE LA CAPACITACIÓN LABORAL JUVENIL La capacitación laboral juvenil es una modalidad que se caracteriza por realizar el proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo.

Convenio de Capacitación Laboral Juvenil Por el Convenio de Capacitación Laboral Juvenil, la empresa se obliga a brindar facilidades a la persona para que realice su aprendizaje práctico, durante el tiempo que dure el convenio, mediante la ejecución de tareas productivas correspondientes a un Programa Específico de Capacitación Laboral Juvenil, previamente definido por la empresa anualmente. La empresa tiene la responsabilidad de planificar y diseñar los programas, así como de dirigir, administrar, evaluar y certificar las actividades formativas, El joven se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a la reglamentación y normatividad de la empresa. El número de beneficiarios en capacitación laboral juvenil no puede exceder al veinte por ciento (20%) del total de personal del área u ocupación específica ni del veinte por ciento (20%) del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa. Dicho límite puede incrementarse en un 10% adicional, siempre y cuando este último porcentaje esté compuesto exclusivamente por jóvenes con discapacidad así como por jóvenes madres con responsabilidades familiares. En el caso de empresas que cuenten con más de tres trabajadores y menos de diez trabajadores, sólo se puede suscribir convenio con un joven beneficiario bajo esta modalidad. 4. DE LA PASANTÍA: a. De la Pasantía en la Empresa. La Pasantía en la empresa es una modalidad formativa que se realiza en las unidades productivas de las empresas y que busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la empresa, en la cual ¡mplementa, actualiza, contrasta lo aprendido en el Centro de Formación y se informa de las posibilidades de empleo existentes y de la dinámica de los procesos productivos de bienes y servicios.

583

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En esta modalidad de formación se ubica tanto a los beneficiarios como a los estudiantes de los últimos grados del nivel de Educación Secundaria de los Centros Educativos que necesiten por razones formativas y curriculares realizar una pasantía en la empresa. La Pasantía en la empresa se realiza mediante un Convenio de Pasantía que se celebra entre: 1.

Una empresa.

2.

Un beneficiario de 14 años a más.

3.

Un Centro de Formación Profesional o Centro Educativo facultado para realizar esta modalidad. El tiempo de duración del Convenio no es mayor a tres (3) meses.

Por el Convenio de Pasantía, la empresa se obliga a brindar facilidades al beneficiario para que realice su pasantía, mediante la ejecución de tareas productivas correspondien­ tes a un Plan Específico de Pasantía definido por el Centro de Formación Profesional y el Programa que respalde el proceso. El beneficiario se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a la reglamentación y normatividad de ésta y al Plan Específico de Pasantía del Centro de Formación Profesional. El Centro de Formación Profesional tiene la responsabilidad de planificar y diseñar el Plan Específico de Pasantía, así como dirigir, administrar, evaluar y certificar las actividades formativas; asimismo, el Programa que respalda la Pasantía, tiene la responsabilidad del monitoreo y seguimiento del proceso. b. De la Pasantía de Docentes y Catedráticos: La pasantía de docentes y catedráticos es una modalidad formativa que vincula a los docentes y catedráticos del Sistema de Formación Profesional con los cambios socio económicos, tecnológicos y organizacionales que se producen en el sector productivo a fin de que puedan introducir nuevos contenidos y procedimientos de enseñanza y aprendizaje en los Centros de Formación Profesional. La pasantía de docentes se realiza mediante un Convenio de Pasantía que se celebra entre: 1.

Una empresa,

2.

Un Docente o catedrático y

3.

Un Centro de Formación Profesional.

El tiempo de duración del Convenio no debe superar los tres (3) meses. Por el Convenio de Pasantía, la empresa se obliga a brindar facilidades al beneficiario para que realice su pasantía, mediante la ejecución de tareas productivas y de investigación científica tecnológica correspondientes al Itinerario de pasantías, El beneficiario se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a la reglamentación y normatividad de la empresa y del Centro de Formación Profesional. El Centro de Formación Profesional tiene a su cargo la planificación y el diseño del itinerario de pasantía, así como su monitoreo y seguimiento, asimismo, debe solventar la remuneración de los pasantes docentes durante el tiempo que dure dicha modalidad formativa.

584

Derecho Laboral De la actualización para la Reinserción Laboral. La actualización para la reinserción laboral es una modalidad formativa que se caracteriza por realizar el proceso de actuali­ zación para la reinserción en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios la recalificación, ejercitando su desempeño en una situación real de trabajo, complementada con el acceso a servicios de formación y de orientación para la inserción en el mercado laboral. Por el Convenio de Actualización para la Reinserción Laboral, la empresa se obliga a brindar facilidades al adulto para que realice su actualización práctica, durante el tiempo que dure el convenio, mediante la ejecución de tareas productivas correspondientes a un Plan de Entrenamiento y Actualización, previamente definido por la empresa y el beneficiario. La empresa tiene la responsabilidad de planificar y diseñar los programas, así como de dirigir, administrar, evaluar y certificar las actividades formativas, asumiendo la empresa los costos que demande el Plan de Entrenamiento y Actualización. El beneficiario se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a la reglamentación y normatividad de ésta. El número de beneficiarios en Actualización para la Reinserción Laboral no puede exceder al veinte por ciento (20%) del total de personal del área u ocupación específica ni del diez por ciento (10%) del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa, Dicho límite puede incrementarse en un diez por ciento (10%) adicional, siempre y cuando este último porcentaje esté compuesto exclusivamente por beneficiarios con discapacidad. En el caso de empresas que cuenten con más de tres (3) trabajadores y menos de diez (10) trabajadores, sólo se puede suscribir convenio con un adulto bajo esta modalidad. Los beneficiarios deben acreditar su situación de desempleo presentando el último certificado de trabajo, boleta de pago o contrato. La Autoridad Administrativa de Trabajo verifica la información remitida,

12.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Y DEL EMPLEADO Los sujetos en una relación laboral producto de celebrar un contrato de trabajo son: El trabajador y el empresario. La palabra TRABAJADOR es definida como "una persona que con la edad legal suficiente, y de forma voluntaria presta sus servicios retribuidos." Los servicios prestados pueden realizarse dentro del ámbito de una organización bajo la dirección de otra persona física (empleador o empresario), o bien de un trabajador independiente siendo su propio jefe, La legislación laboral peruana otorga al TRABAJADOR una variedad de derechos, los cuales se derivan del contrato de trabajo; estos derechos son: derecho al pago de beneficios tales como la compensación por tiempo de servicio, vacaciones, gratificaciones, etc. Y así como se establecen derechos también se establecen obligaciones para el trabajador, teniendo como principal obligación: obediencia a las órdenes del empleador referidas al objeto del contrato de trabajo, Además el trabajador debe actuar de buena fe al realizar la prestación de servicios.

585

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales EL EMPLEADOR es la persona física o jurídica que contrata al trabajador por cuenta ajena para que preste sus servicios a cambio de un salarlo. EL EMPLEADOR cuenta con derechos y obligaciones propias de una relación laboral, siendo el principal derecho el poder de dirección, el cual se compone de la facultad de dirección reglamen­ taria (potestad de dictar las órdenes necesarias para la ejecución del trabajo), facultad de control (potestad de supervisar que las órdenes dictadas sean cumplidas), y la facultad de sanción donde el empleador puede sancionar disciplinariamente cualquier incumplimiento del trabajador. Además del poder de dirección el empleador puede hacer uso de ius varíandi, es decir tiene la facultad de introducir cambios o puede modificar turnos, días horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación laboral, siempre que se encuentre dentro de los criterios de razonabilidad, y además teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.

13.- SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Durante el desarrollo de la relación laboral puede haber lapsos en los que el trabajador no presta labor efectiva. Estos períodos de inactividad producen una suspensión del contrato de trabajo, en el cual hay un cese temporal a la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagas la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. Son causales de suspensión del contrato de trabajo: -

La invalidez temporal.

-

La enfermedad y el accidente comprobados.

-

La maternidad durante el descanso pre y postnatal.

-

El descanso vacacional.

-

La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el servicio militar

-

El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales.

-

La sanción disciplinaria.

-

El ejercicio del derecho de huelga.

-

La detención del trabajador, salvo caso de condena privativa de la libertad.

-

La inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses

-

El permiso o licencia concedidos por el empleador.

-

El caso fortuito y la fuerza mayor.

-

Otros establecidos por norma expre4sa.

La suspensión del contrato de trabajo puede ser perfecta o imperfecta. Suspensión perfecta: Es perfecta la suspensión del contrato de trabajo cuando cesa temporal­ mente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva.

586

Derecho Laboral Ejemplo: El caso fortuito o fuerza mayor, licencias sin goce de haber, las sanciones discipli­ narias, etc. Suspensión imperfecta: Se suspende de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores. Ejemplo: Los permisos remunerados, las vacaciones, la hora de permiso por lactancia materna, etc.

14.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO La extinción de la relación laboral pone fin a la obligación del trabajador de prestar sus servi­ cios al empleador y consiguientemente la de éste de entregar una contraprestación al trabajador. Sin embargo, genera otro tipo de obligaciones, como por ejemplo la liquidación de beneficios sociales, la entrega del certificado de trabajo, así como el pago de cualquier concepto que se haya devengado a la fecha, los que deberán ser cumplidos en el plazo de 48 horas de producido el cese del trabajador. Las formas de extinguir la relación laboral son: -

El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural.

-

La renuncia o retiro voluntario del trabajador.

-

La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legamente celebrados bajo modalidad.

-

El mutuo disenso entre el trabajador y empleador.

-

La invalidez absoluta permanente.

-

La jubilación.

-

El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley.

-

La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente ley (D.S. N° 003-97-TR).

15.- LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO La estabilidad es la protección legal contra las posibilidades de terminar la relación laboral, busca la permanencia del contrato del trabajo y que el mismo no se extinga por cualquier causal. Es en si el derecho que garantiza el trabajador la conservación de su empleo. Tipos de estabilidad laboral: Existen dos tipos de estabilidad laboral. Estabilidad de entrada.- Preferencia por la contratación de duración permanente sobre la temporal. Estabilidad de salida.- Protección frente al término de la relación laboral, que sea sólo por causales taxativas prohibiciones del despido injustificado. La estabilidad de salida puede ser: a. Estabilidad absoluta: Cuando la violación del derecho a conservar el empleo. Niega eficacia al despido y admite la reincorporación forzosa. En el Perú solo cabe en el Despido nulo

587

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales por causales señaladas en la ley. O sea que el empleador no puede, en ningún caso, negar ese reingreso, b. Estabilidad Relativa. Se configura cuando violado el derecho a conservar el empleo, no se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador, La estabilidad relativa admite una división pudiendo ser propia e impropia. b.1 Estabilidad relativa propia.- El despido sigue siendo nulo, pero no se persigue di­ rectamente la reinstalación efectiva, de hecho, por considerarse que la obligación del empleador de reincorporar en cuanto obligación personal de hacer, no podría ser objeto de ejecución forzada en natura y por entenderse, también que en muchos casos en los que existe un contacto personal más o menos frecuente o intenso entre empleador y trabajador la reinstalación efectiva resultaría poco razonable y difícilmente aplicable en la práctica, b.2 Estabilidad relativa impropia.- Tiende a dificultar o a sancionar pecuniariamente el acto del despido, pero sin anularlo. El trabajador tiene derecho a una indemnización especial. En el Perú predomina este tipo de estabilidad.

16.- EL DESPIDO El despido es aquella forma de extinción del contrato de trabajo que se produce por voluntad unilateral del empleador. Es, por ello, la que expresa, de manera más evidente, la contraposición de intereses entre empleador y trabajador. En líneas generales, el despido puede ser causado o incausado. El primero se producirá cuando se expresa causa justa legalmente contemplada. El segundo, cuando no se exprese causa alguna, contemplándose, también, los despidos que tienen un motivo prohibido por la ley, los despidos fraudulentos y todos los que vulneren derechos fundamentales del trabajador. De este modo, el rasgo común en todos los despidos incausados sería, justamente, la falta de causalidad que conecte al mismo con alguno de los supuestos permitidos por el ordenamiento, Podemos, luego, calificar a los despidos sin causa como arbitrarios o como nulos. Los primeros reciben esa calificación debido a la ausencia de causa legal que lo justifique6; los segundos, porque así son calificados por la Ley o por lesionar a los derechos fundamentales. Corresponde, asimismo, una distinta forma de protección a cada uno de los mencionados; en efecto, a los despidos arbitrarios corresponde una indemnización, mientras que a los nulos o violatorios de derechos fundamentales, la reposición.

17.- DESPIDO ARBITRARIO Cuando no hay causa justificada del despido o no se puede demostrar en un juicio. También alcanza al despido de hecho, aquel que se produce sin comunicación escrita o sin la observancia del trámite previo que la ley señala. El trabajador tiene derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario.

588

Derecho Laboral En el Perú, existen dos regímenes de protección frente al despido arbitrario, uno legal y otro constitucional. El primero encuentra sustento, sobretodo, en lo dispuesto por el D. Leg, 728; para acceder al segundo ha de invocarse la vulneración de un derecho fundamental y acudir a la jurisdicción constitucional vía un proceso de amparo, Los supuestos en que se puede acudir al amparo son, principalmente, el despido fraudulento, el despido sin expresión de causa, el despido que no observa las formalidades, el que tiene corno causa los expllcitados en al artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, en general, aquel que viole un derecho fundamental del trabajador.

18.- INDEMNIZACIÓN La indemnización se da en el despido arbitrario lo que es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicio con un máximo de doce (12) remune­ raciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo prueba. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38° del D.S. N° 003-97-TR. También procede la indemnización cuando el trabajador que se considere hostilizado opte excluyentemente por la terminación del contrato de trabajo, el monto será la que se señale para el despido arbitrario independiente de la multa y beneficios sociales que puedan corresponderle. En el caso de los trabajadores contratado a plazo fijo o sujetos a modalidad, la indemnización se determina en función a los meses que restan para el término úel contrato, con el mismo tope de doce remuneraciones mensuales. ¿Se puede despedir a un trabajador y otorgarle la indemnización por despido arbitrario? El empleador que decide despedir a un trabajador aún cuando le abone el monto de indemni­ zación por despido arbitrario corre el riesgo que el trabajador inicie una acción judicial (a través de un proceso de amparo) donde solicite su reposición,

19.- LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS La compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. La compensación por tiempo de servicios se devenga desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral; cumplido este requisito toda fracción se computa por treintavos. La compensación por tiempo de servicios se deposita semestralmente en la institución elegida por el trabajador. Efectuado el depósito queda cumplida y pagada la obligación, sin perjuicio de los reintegros que deban efectuarse en caso de depósito insuficiente o que resultare diminuto.

589

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La Compensación por Tiempo de Servicios se encuentra regulada por el D. Leg. N° 650, y su reglamento, D. S. N° 004-97-TR; sin embargo, estas normas no agotan todo lo relativo al tema, anotar que para algunos regímenes especiales como los trabajadores de construcción civil, trabajadores mineros, artistas, trabajadores del hogar, trabajadores a domicilio, trabajadores portuarios, pesqueros, los cuales se regirán por sus propias reglas, pues en algunos casos no corresponderá efectuar un depósito semestral, y en lo que no esté regulado se aplicará supletoriamente el D. Leg. 650 y su reglamento. Trabajadores comprendidos: Sólo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas. El derecho a percibir la CTS se configura una vez transcurrido un mes de prestación efectiva de labores, cumplido este requisito toda fracción se computará por treintavos. Trabajadores excluidos: No están comprendidos en el régimen de Compensación por Tiempo de Servicios los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios. No se considera tarifa las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo. Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de Compensación por Tiempo de Servicios, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, continúan regidos por sus propias normas.

TRABAJADORES CON DERECHO A C T S

TRABAJADORES SIN DERECHO A CTS

Trata;abores con jornada mayor o ¡osa! a 4 horas diarias

Traba;aaeres con ¡ornaba menc a ■'• "■;■:,;: y -,:

Emp-eados

Jóvenes comprendidos en masa ./: -mmas.a

Ganaros

Tranaiadoresqueperciee' 1 1 ' : : ~:¿..z

Traba,arjores con contrato a plazo f.;o y a plazo indeterminado

Traoajadores oe ¡imco eme/esa

Traba,acores y soc os trabajadores de cooperativas

Serradores CAS

Tratadores de pequeña smp'esa Trabadores de soledades cv.es T'aoaiadores de empresas autogestionanas Icasaiaderes exfaryercs T'aaaiado'es en periodo de prueba Traeíaiaoo-es afección y ae confianza Traca,¡adores sel hogar 'raba;acores que perecer ana remuneración integra!

590

,a ¡anta

Derecho Laboral Del tiempo de servicios computables: Sólo se toma en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestado en el Perú, o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Perú. Son computables los días de trabajo efectivo. En consecuencia los días de inasistencia in­ justificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días. Por excepción también son computables: a) Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 días al año. Se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente. b) Los días de descanso pre y post natal; c) Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador; d) Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal; y, e) Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de despido. REMUNERACIÓN COMPUTABLE Son remuneración computable la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los Artículos 19 y 20 (Ley de la Compensación por Tiempo de Servicios). La remuneración computable para establecer la compensación por tiempo de servicios de los trabajadores empleados y obreros, se determina en base al sueldo o treinta jornales que percibe el trabajador según el caso, en los meses de abril y octubre de cada año, respectivamente y comprende los conceptos remunerativos señalados en el artículo precedente. Las remuneraciones diarias se multiplicarán por treinta para efectos de establecer la remuneración computable. La equivalencia diaria se obtiene dividiendo entre treinta el modo mensual correspondiente. Alimentación.- La alimentación principal otorgada en especie se valorizará de común acuerdo y su importe se consignará en el libro de planillas y boletas de pago. Si las partes no se pusieran de acuerdo, regirá la que establezca el Instituto Nacional de Alimentación y Nutrición u organismos que lo sustituya. Tratándose de la alimentación otorgada en especie o a través de concesionarios, u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerará el valor que tenga en el último día laborable del mes anterior a aquél en que se efectúe el depósito correspondiente.

591

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El valor mensual se establecerá en base al mes del respectivo semestre en que el trabajador acumuló mayor número de días de goce de este beneficio consignándose en el libro de planillas y boletas de pago. Remuneración en especie.- Cuando se pacte el pago de la remuneración en especie, enten­ diéndose por tal los bienes que recibe el trabajador como contraprestación del servicio, se valorizará de común acuerdo o, a falta de éste, por el valor de mercado y su importe se consignará en el libro de planillas y boletas de pago. Regularidad de la remuneración.- Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de Incrementos u otros motivos. Por excepción, tratándose de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada periodo de seis. Comisionistas, destajeros y trabajadores que perciban remuneración principal impreci­ sa.- En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, la remuneración computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo. Si el período a liquidarse fuere inferior a seis meses la remuneración computable se establecerá en base al promedio diario de lo percibido durante dicho periodo. Remuneraciones periódicas.- Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan a la remuneración computable a razón de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo. Se incluye en este concepto las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. REMUNERACIONES NO COMPUTABLES No se consideran remuneraciones computables las siguientes: a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasicnalrnente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego; b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa; o) El costo o valor de las condiciones de trabajo; d) La canasta de Navidad o similares; e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados; í)

592

La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada;

Derecho Laboral g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, falleci­ miento y aquéllas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva. h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directivo y de su familia; i)

Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;

j)

El refrigerio que no constituya alimentación principal, conforme al Artículo 12° de la presente Ley.

Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.

20.- DESCANSOS REMUNERADOS Como regla general, el trabajador tiene derecho a que se le pague los días efectivamente trabajados; sin embargo, para algunos casos, la norma ha establecido la obligación del empleador de pagar al trabajador aun cuando éste no realice trabajo efectivo. Es el caso de las vacaciones anuales, descanso semanal obligatorio y días feriados, temas que trataremos a continuación. Las vacaciones son el derecho que tiene el trabajador, luego de cumplir con ciertos requisitos, a suspender la prestación de sus servicios durante un cierto número de días al año, sin pérdida de la remuneración habitual, a fin de restaurar sus fuerzas y entregarse a ocupaciones personales o a la distracción. Tiene derecho a descanso vacacional el trabajado que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro horas, siempre que haya cumplido dentro del año de servicios, el récord vacacional. Este derecho se encuentra regulado por el D. Leg. N° 713 (08.11.91) y su Reglamento D.S. N° 012-92-TR (03.12.92) Con respecto al descanso semanal obligatorio, de acuerdo al D. Leg. N° 713 el trabajador tiene derecho a gozar como mínimo de 24 horas consecutivas de descanso en cada semana. Con respecto al descanso en día feriado, la ley establece que el trabajador tiene derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados por el D. Leg. N° 713.

593

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales DESCANSOS REMUNERADOS DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO

DESCANSO EN DÍAS FERIADOS

VACACIONES

594

Oportunidad

24 horas consecutivas en cada semana, preferentemente en día domingo.

Remuneración

Equivalente a una jornada ordinaria y se abonará en forma directa y proporcional al número de días efectivamente trabajados.

Oportunidad

Año Nuevo (1701); Jueves y Viernes Santo (01/04 y 02/04); Día del Trabajo (01/05); San Pedro y San Pablo (29/06); Fiestas Patrias (28/07 y 29/07); Santa Rosa de Lima (30/08); Combate de Angamos (08/10); Todos los Santos (01/11); Inmaculada Concepción (08/12); Navidad del Señor (25/12.

Remuneración

Equivalente a una jornada ordinaria y se abonará en forma proporcional al número de días efectivamente trabajados; salvo el Día del Trabajo que se percibirá sin condición alguna.

Trabajadores con derecho

Quienes cumplan una jornada mínima de 4 horas diarias y cumplan dentro del año de servicios el récord de días efectivos trabajados (para jornadas de 5 días, 210 días; de 6 días, 260; o si es de 4 o 3 días, aquellos que no excedan de 10 faltas injustificadas.

Duración

30 días continuos. Sin embargo se puede: Fraccionar en período no inferiores a 7 días naturales. Acumular dos períodos siempre que se goce por lo menos de siete días de descanso. Los trabajadores contratados en el extranjero, pueden acumular 2 o más periodos. Reducir de 30 a 15 días, con la respectiva compensación de 15 días de remuneración.

Falta de goce

Los que no gocen del descanso dentro del año siguiente de adquirido el derecho percibe triple remuneración; la primera, por el trabajo realizado, la segunda, por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y la tercera, indemnización; esta indemnización no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional.

Récord trunco

El récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días hubiera laborado.

Derecho Laboral 21.- JORNADA DE TRABAJO Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual el trabajador se encuentra a disposición de su empleador, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le exija. La jornada de trabajo no es un elemento esencial del contrato de trabajo; sin embargo, su estipulación es de suma importancia, ya que de éste depende la determinación de la remuneración del trabajador, así como el acceso de diversos beneficios sociales como es el caso de la compensación por tiempo de servicio. Jornada ordinaria: La jornada legal es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como máximo. Puede reducirse por ley, convenio o decisión del empleador. En caso de jornadas de trabajo y descanso alternativas, acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar el máximo de la jornada legal. La jornada de los adolescentes entre 15 y 17 años no excederá de seis horas diarias o treinta y seis horas semanales y ia de los adolescentes entre 12 y 14 años de cuatro horas diarias o veinticuatro horas semanales. Están excluidos de la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. De existir jornada inferior a la máxima legal, el empleador puede extenderlas unüateralmente hasta dicho límite incrementando la remuneración en función del tiempo adicional. Jornada extraordinaria: Es la jornada de Trabajo extraordinario conocida también como horas extras, siendo aquella realizado más allá de la jornada ordinaria, diaria o semanal, o de la jornada de trabajo inferior a la ordinaria, diaria o semanal establecido en el centro de trabajo. El trabajo en sobretiempo es voluntario y debe ser remunerado extraordinariamente en la forma que por convenio, pacto o contrato se establezca, siendo su monto mínimo un 25% más del valor de la hora ordinaria.

22.- REGÍMENES ESPECIALES DE TRABAJO Son parte de los regímenes especiales de trabajo los siguientes: -

Régimen laboral de los practicantes y otros (Ley N° 28518).

-

Régimen laboral de la micro y pequeña empresa (D.S. 007-2008-TR).

-

Régimen laboral de los trabajadores extranjeros (D. Leg. N° 689).

-

Régimen laboral del trabajador biólogo (Ley N° 28847).

-

Régimen laboral del enfermero (Ley N° 27669).

595

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Régimen laboral del psicólogo (Ley N° 28369).

-

Régimen laboral del tecnólogo médico (Ley N° 28456).

-

Régimen laboral de los trabajadores del hogar (Ley N" 27986).

-

Régimen laboral del trabajador de construcción civil.

23.- LAS REMUNERACIONES La remuneración es la contraprestación que percibe el trabajador por haber puesto su capacidad de trabajo a disposición del empleador. Constituye remuneración el íntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios, siempre que sean de su libre disposición. No se consideran remuneración los conceptos previstos en el artículo 19° del TUO del D.Leg. N° 650 (D.S. ND 001-97-TR). Formas de pago: a) En dinero b) En especie Condiciones de Pago -

En forma directa al trabajador o a través de terceros si el trabajador puede disponer de la remuneración en forma oportuna.

-

Se abona luego de prestados los servicios.

-

El incumplimiento genera interés legal laboral.

-

El incumplimiento constituye acto de hostilidad.

Forma de determinación -

Por tiempo,

-

Por rendimiento o resultado en el trabajo.

-

Remuneración por hora.

-

Remuneración integral,

25.- LA REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Es el monto remunerativo mínimo que debe percibir un trabajador no caducado sujeto al régimen laboral de la actividad privada que labore por lo menos cuatro horas diarias. A partir del 10 de marzo del 2010 la RMV es de S/. 550.00 mensuales y S/. 18,30 diarios.

26.- LAS GRATIFICACIONES Las gratificaciones forman parte de los beneficios sociales que corresponden a los trabajadores como parte del vínculo laboral.

596

Derecho Laboral Clases.- Las gratificaciones pueden ser legales o a título de liberalidad. Serán gratificaciones legales aquellas otorgadas en forma obligatoria por mandato legal (ejemplo: gratificaciones por fiestas patrias y navidad), convenio colectivo o contrato de trabajo entre los trabajadores y el empleador. También encontramos a las gratificaciones extraordinarias, las cuales son otorgadas de manera excepcional o de forma esporádica, y, por tanto no tiene carácter remunerativo, de conformidad con el artículo 19 del TUO de la Ley de CTS, D. S. N° 001-97-TR. Tienen derecho a percibir gratificación por Fiestas patrias y Navidad, los trabajadores sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada, sea cual fuere su relación laboral, ya sea el tipo de contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador. Quedan excluidos de los alcances de la normatividad que enmarca a las Gratificaciones legales, las personas que prestan servicios vía contrato civil de locación de servicios y los que están sujetos a convenios de Modalidades Formativas Laborales (Aprendizaje con predominio en la Empresa y con predominio en el Centro de Formación Profesional- Prácticas Pre Profesionales, Práctica Profesional, Capacitación Laboral Juvenil, pasantía- pasantía en la Empresa y Pasantía de Docentes y Catedráticos, y actualización para la reinserción Laboral). Para tener derecho a la gratificación es requisito indispensable haber cumplido como mínimo un mes calendario de trabajo efectivo en la empresa. Los trabajadores tienen derecho a percibir el íntegro de la gratificación, siempre que hayan laborado 6 meses en el semestre, (anteriores a la oportunidad del goce de este beneficio). En caso que el trabajador cuente con menor de 6 meses de servicios percibirá la gratificación en forma proporcional a los meces laborados. Gratificación Trunca Si el trabajador no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, pero hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre respectivo, percibirá la gra­ tificación en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados. Para estos efectos se debe tomar en cuenta lo siguiente: -

El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que tenga cuando menos un mes completo de servicios.

-

El monto de la gratificación trunca se determina de manera proporcional a los meses calendarios completos laborados en el período (enero-junio o julio-diciembre) en el que se produzca el cese,

-

La remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese.

-

La gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese.

597

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 27.- ASIGNACIONES Son las retribuciones que percibe el trabajador para satisfacer un gasto determinado como vivienda, escolaridad, hijos, fallecimiento de algún familiar, etc. Asignación Familiar.- Tiene como base legal a la Ley N° 25129 y su reglamento D.S. N° 035-90-TR. Los trabajadores cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva y que tengan hijos menores a su cargo, o que siendo mayores estén cursando estudios superiores (hasta un máximo de seis años contados a partir, del cumplimiento de la mayoría de edad), percibirán mensualmente por concepto de asignación familiar el 10% del ingreso Mínimo Legal (sustituido por la RMV) vigente en la oportunidad del pago, en la actualidad S/. 41.00

28.- BONIFICACIONES Son remuneraciones complementarias, ventajas económicas que obtiene el trabajador, que sirven para compensar factores externos distintos a su trabajo, como su antigüedad, el costo de vida, el ambiente de trabajo (altura, región), o los riesgos a que puede estar expuesto, Las bonificaciones por tiempo de servicios.- Es un complemento remunerativo que compensa el tiempo de servicios prestados por los trabajadores. Es un reconocimiento a la antigüedad laboral para una sola empresa. La ley de consolidación de Beneficios Sociales D. Leg. 688, la regula y contempla dos boni­ ficaciones: •

Bonificación por 30 años de servicios

■

Bonificación por 25 años de servicios

29.- PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA Cada año las empresas realizan un balance final de pérdidas y ganancias. Si una empresa registra ganancias, quiere decir que la empresa ha tenido una buena actividad económica durante el año. En este caso le corresponde hacer una repartición de estas ganancias o utilidades en la cual debe incluir la participación de los trabajadores, este derecho de los trabajadores está reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política vigente, La participación de los trabajadores en la distribución de las utilidades se estableció con el fin de buscar la identificación de éstos con la empresa y que ello repercuta en el aumento de la producción y productividad de sus centros de trabajo. De acuerdo al D. Leg. N° 892, las empresas que se encuentran obligadas a repartir utilidades a sus trabajadores, son todas aquellas que generen rentas de tercera categoría, que tengan más de 20 trabajadores y que hayan generado utilidades durante el ejercicio respectivo.

598

Derecho Laboral ¿Qué trabajadores tienen derecho al pago de utilidades? llenen derecho a participar en las utilidades todos los trabajadores que laboran en empresas con más de 20 trabajadores que hayan cumplido las jornadas máximas de trabajo establecido en la empresa, sea a plazo indefinido o sujetos a cualquiera de las modalidades de contratación laboral. Los trabajadores con jornada inferior a la máxima establecida, participaran en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada. Estarán excluidos, por tanto, los trabajadores de empresas que tengan 20 ó menos trabajadores así como los trabajadores y socios trabajadores de las cooperativas. Las empresas repartirán sus utilidades en diferentes porcentajes, de acuerdo al tipo de actividad que realizan, conforme al siguiente cuadro:

DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES SEGÚN TIPO DE EMPRESA

PORCENTAJE

Empresas pesqueras

10%

Empresas de telecomunicaciones

10%

Empresas industriales

10%

Empresas mineras

8%

Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes

8%

Empresas que realizan otras actividades

5%

30.- SEGURO DE VIDA El Seguro de vida consiste en la obligación del empleador en beneficio de sus trabajadores para cubrir las contingencias originadas por la muerte o invalidez permanente de éstos. El trabajador empleado u obrero tiene derecho a un seguro de vida a cargo de su empleador, una vez cumplidos cuatro años de trabajo al servicio del mismo. Sin embargo, el empleador está facultado a tomar el seguro a partir de los tres meses de servicio del trabajador. Beneficiarios: El beneficiario es la persona que cobrar la póliza por concepto de indemnización, que puede ser el mismo trabajador incapacitado permanentemente, o en caso de fallecimiento, serán los beneficiarios señalados en la declaración jurada, y el empleador, en el supuesto que no reclame ningún beneficiario dentro del plazo de un año de fallecido el trabajador. Modalidades: El seguro de vida es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cónyuge o conviviente a que se refiere el artículo 321 del Código Civil, y de los descendientes, sólo a falta de estos corresponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho años.

599

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Monto de la Prima: El monto de la prima estaba establecido en el D. Leg. N° 688 de la siguiente forma:

M O N T O DE LA P R I M A Empleados

0.53% de la Remuneración mensual correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia del seguro. 0.71% de la remuneración mensual correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia del seguro.

Obreros

1.46% si desarrollan actividades de alto riesgo, en áreas de explosivos, minas, petróleo, fuegos artificiales, policías particulares, municiones y perforaciones de pozos.

Sin embargo la Ley N° 26549 publicada el 03.07.2010 derogó el artículo 10 del D. Leg. N° 688. Donde estaban previstas las primas a pagar, sin reemplazar por nuevas primas, y sólo con el señalamiento que dicha ley se reglamentará en 30 días, por lo que hasta el momento este extremo del seguro de vida se encuentra sin regulación, Riesgos cubiertos por la póliza de la prima: a) Riesgos Cubiertos - Muerte natural

- Muerte accidental - Invalidez total y permanente por accidente b) Riesgo excluidos -

Suicidio consciente o inconsciente

-

Guerra internacional o civil

-

El riesgo de aviación salvo que viaje como pasajero en transporte aéreo de servicio público oficialmente autorizada.

-

Participación como conductor o acompañante en carreras de velocidad, resistencia de automóviles, motocicletas, lanchas a motor o avionetas.

-

Participación o intervención directa o indirecta del asegurado en actos delictivos.

31.- LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y LA TERCERIZAGIÓN La intermediación laboral es aquella figura que tiene como finalidad exclusiva la presta­ ción de servicios por parte de una tercera empresa. Así, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediación laboral.

600

Derecho Laboral Es así que sólo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y sólo podrá prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas. Así también, existe una garantía de pago hacia los trabajadores puesto que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente por la empresa de intermediación. Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podrá contratar a una empresa de intermediación laboral paran cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo al artículo 8 o de la Ley N° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Sólo procede la intermediación laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia), complementariedad o especialización; es decir, que los trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria. Asimismo, la Ley en mención establece porcentajes limitativos para el número de trabajadores de empresas de intermediación que pueden brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitación consiste en exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su carácter temporal. Es así, que frente a un incumplimiento respecto de los límites permisibles y/o frente a contratos de intermediación fuera de los supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalización de la intermediación laboral, entendiéndose la existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputarían a las empresas partes. Por otro lado, la tercerización o outsourcing es un proceso mediante el cual, se externaliza hacia otras empresas contratistas autónomas, determinadas funciones o actividades, que anterior­ mente se desarrollaban por la propia empresa. En este caso, la tercera empresa no sólo otorga la fuerza de trabajo, sino también, maquinarias, infraestructura y todo aquello que sea necesario para el desarrollo del servicio. Es decir, una empresa externa ofrece de manera independiente una serie de bienes o un tipo de servicios. Cabe resaltar que, al momento de celebrar un contrato de intermediación laboral, o un contrato de tercerización, se debe tomar en cuenta todo supuesto de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en alguna invalidez; teniendo presente el principio de "Primacía de la Realidad", para conservar la naturaleza de la actividad que constituye tanto la intermediación laboral como la tercerización.

32.- ¿QUÉ ES EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS)? El CAS es una modalidad contractual de la Administración Pública, privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma. Se rige por normas del derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que esta­ blece el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM. No está sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N" 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público-, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial.

601

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales No obstante la definición esbozada, podemos decir que el CAS es un régimen especial de contratación de naturaleza típicamente laboral, muy a pesar que la propia ley le niega tal naturaleza; y no lo comprende en ninguno de los regímenes laborales y carreras administrativas del Estado. De allí que los trabajadores CAS tienen derechos laborales limitados como descanso físico semanal y anual; a ser comprendido en cualquiera de los regímenes pensionarios: SNP o AFP y a acumular en ellos el periodo anterior prestado bajo contrato de SNP; a la atención de su salud; entre otros derechos que son típicos de una relación laboral,

BIBLIOGRAFÍA: DERECHO LABORAL -

AUTORES VARIOS. "Libro Homenaje al Profesor Americo Pía Rodríguez". Editorial Grijley. Lima 2009.

-

AUTORES VARIOS. "Trabajo y Seguridad Social. Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez". Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editorial Grijley. Lima 2008.

-

Asesor Empresarial. "Manual Práctico Laboral". Biblioteca del Asesor. Editorial Entrelineas. Lima 2010.

-

Enrique, R0DHAS. "Manual laboral de la Actividad Privada y Pública" 2 TOMOS. Editorial Rodhas. Lima 2009.

-

Francisco, GÓMEZ VÁLDEZ. "Derecho Colectivo del Trabajo. Relaciones Colectiva del Trabajo". Editorial San Marcos. Lima 2005.

-

Javier, NEVES MUJIGA. "Introducción al Derecho Laboral". Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú". Lima 2004.

-

Jorge, RENDOM VÁSQUEZ. "Derecho del Trabajo. Teoría General I". Editorial Grijley, Lima 2007.

-

Julio, HARO CARRANZA. "Derecho Individual del Trabajo". Ediciones Legales. Lima 2010.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009.

-

Informativo Caballero Bustamante. "Tratado Empresarial en Materia Laboral". Estudio Caballero Bustamante. Lima 2007.

602

TEMA 6 DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO

1.-

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE TRABAJO

Es el conjunto de negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte y una organización o varias organizaciones de trabajadores, con el fin de regular las remuneraciones, condiciones de trabajo. Se trata de una compleja actividad normativa desarrollada conjuntamente por sujetos colectivos a través de la cual se regulan las condiciones en que se prestará el trabajo concreto. Etapas de la negociación colectiva: La negociación colectiva en el sector privado está regulada en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo D. Leg. N° 25593 y su Reglamento D.S. N° 011-92-TR. a.

El procedimiento se inicia con la presentación de un pliego que debe contener un proyecto de convención colectiva, debe ser presentado no antes de sesenta ni después de 30 días calendarios anteriores a la fecha de caducidad de la convención vigente.

b. El pliego se presenta directamente a la empresa remitiéndose copia del mismo con la Autoridad Administrativa de Trabajo (A.A.T). c.

La Negociación Colectivo se realizará en los plazos y oportunidades que las partes acuerdan, dentro o fuera de la jornada laboral, y debe iniciarse dentro de los diez días calendarios de presentado el pliego.

d.

Las partes informan a la A.A.T. de la terminación de la negociación, pudiendo simultánea­ mente solicitar el inicio de un procedimiento de conciliación. Si ninguna de las partes lo solicitara la autoridad de trabajo podrá iniciar dicho procedimiento de oficio, si lo estimare necesario o conveniente, en atención a las características del caso.

e.

En uno y otro caso, el procedimiento de conciliación deberá caracterizarse por la flexibilidad y la simplicidad en su desarrollo, debiendo el conciliador desempeñar un papel activo en la promoción del avenimiento entre las partes. Si éstas lo autorizan, el conciliador podrá

603

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales actuar como mediador, a cuyo efecto, en el momento que lo considere oportuno, presentará una o más propuestas de solución que las partes pueden aceptar o rechazar. Se realizaran tantas reuniones de conciliación como sean necesarias. f.

Las partes conservan en el curso de todo el procedimiento el derecho de reunirse, por propia Iniciativa, o a indicación de la Autoridad de Trabajo, y de acordar lo que estimen adecuado. Asimismo, podrán recurrir a cualquier medio válido para la solución pacífica de la controversia.

g.

Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje.

h. Si los trabajadores no optaron por el arbitraje pueden alternativamente declarar la huelga. Durante el desarrollo de la huelga, las partes o la AAT podrán designar un mediador. i.

2.-

Durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirá de la aceptación del empleador.

LA CONVENCIÓN COLECTIVA

La convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores, o en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores. Sólo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos un (01) año de funcionamiento. Fuerza Vinculante.- La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a estás, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se Incorporen con posterioridad a las empresas compren­ didas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza, solicitará la Características.- La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes; a) Modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquélla y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador. b) Rige desde el día siguiente al de caducidad de la convención anterior o, si no la hubiera, desde la fecha de presentación del pliego, excepto las estipulaciones para las que se señale plazo distinto o que consistan en obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirán desde la fecha de su suscripción. c) Tendrá duración no menor de un (01) año, pudiendo las partes establecer plazos mayores para la convención en su conjunto o para parte de la misma.

604

Derecho Colectivo del Trabajo d) Caduca de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo en aquello que se haya pactado con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial. e) Continuará en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares, f)

3.-

Deberá formalizarse por escrito en tres (03) ejemplares, uno para cada parte y el tercero para su presentación a la Autoridad de Trabajo con el objeto de su registro y archivo,

EL ARBITRAJE LABORAL

En nuestro régimen la solución del conflicto colectivo de trabajo en el marco de la negociación colectiva presenta dos vías excluyentes entre sí: El arbitraje o huelga. Veamos el arbitraje. El arbitraje constituye una técnica privada de solución de conflictos por la cual las partes enco­ miendan la solución de sus controversias a particulares para que resuelvan sobre las mismas mediante una decisión llamada laudo, la que tiene igual efecto que una sentencia expedida por el Poder Judicial. La LRCT establece tres tipos de arbitraje el voluntario, el potestativo y el obligatorio, el primero establecido en el artículo 63 que dice "durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo, proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirán de la aceptación del empleador"; el segundo se menciona en el artículo 61 de la misma ley que refiere "si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje". El arbitraje obligatorio, se menciona en el artículo 68 de la LRCT "cuando una huelga se pro­ longue excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a una empresa o sector productivo, o derive en actos de violencia, o de cualquier manera, asuma características graves por su magnitud o consecuencias, la autoridad administrativa promoverá el arreglo directo u otras formas de solución pacífica del conflicto. De fracasar ésta, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo resolverá en forma definitiva". Para la solución de conflictos colectivos de intereses y por la naturaleza de las cosas, se estima que debe aplicarse el arbitraje de equidad, no obstante la LRCT ha optado por el arbitraje llamado de la última oferta, que circunscribe la capacidad decisoria de los arbitros a escoger, entre las propuestas finales de ambas partes, solamente de una de ellas, desechando en su integridad la otra, En efecto, al artículo 65 de la LRCT (primer y segundo párrafo) ordena: "el laudo no podrá establecer una solución distinta a las propuestas finales de las partes ni combinar planteamientos de una y otra. El laudo recogerá en su Integridad la propuesta final de una de las partes. Sin embargo, por la naturaleza de fallo de equidad, podrá atenuar posiciones extremas". El arbitraje puede estar a cargo de un arbitro unipersonal, un tribunal ad-hoc, una institución representativa, la propia Autoridad de Trabajo, o cualquier otra modalidad que las partes específicamente acuerden, lo que constará en el acta de compromiso arbitral. Si no hubiere acuerdo sobre el órgano arbitral se constituirá de oficio un tribunal tripartito integrado por un arbitro que deberá designar cada parte y un presidente designado por ambos arbitros, o, a falta de acuerdo, por la Autoridad de Trabajo.

605

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En ningún caso podrán ser arbitros los abogados, asesores, representantes, apoderados, o en general, las personas que tengan relación con las partes o interés, directo o indirecto, en el resultado, La decisión de someter la controversia a arbitraje constará en un acta denominada "compromiso arbitral", y que contendrá: el nombre de las partes, los de sus representantes y sus domicilios, moda­ lidades de arbitraje, la información sobre la negociación colectiva que se somete a arbitraje; monto y la forma de pago de las costas y honorarios de los arbitros; el lugar de arbitraje y facilidades para el funcionamiento del tribunal, que deberá asumir el empleador, que de no ser posible, será solicitada por las partes al Ministerio de Trabajo y Promoción Social. Las normas procésales serán Idénticas para toda forma de arbitraje y estarán regidas por los principios de moralidad, sencillez, celeridad, inmediación y lealtad.

4.-

EL LAUDO ARBITRAL

El fallo del órgano arbitral es el laudo arbitral, que debe ser cumplido obligatoriamente por las partes. Obviamente, tal decisión arbitral debe versar sobre todos los puntos del conflicto que no han sido resueltos mediante la negociación entre las partes. Es el tema más novedoso en la ley de Relaciones Colectivas de trabajo. El laudo no podrá establecer una solución distinta a las propuestas finales de las partes ni combinar planteamientos de una y otra. ¿Cuáles son los efectos del laudo? En primer lugar, el laudo termina el conflicto. En segundo lugar, el laudo produce efectos de cosa juzgada. En tercer lugar y desde otra perspectiva, el laudo- según aclara el artículo 70 de la LRCTtiene la misma naturaleza y surte idénticos efectos que las convenciones colectivas adoptadas en negociación directa. ¿Cuáles son las peculiaridades del laudo arbitral? Conforme al artículo 66 de la LRCT y además de su preceptivo cumplimiento por las partes, el laudo es inapelable. Sin embargo, puede ser impugnado judicialmente por razón de nulidad o por establecer menores derechos a los contemplados por la ley a favor de los trabajadores. Tal impugnación no impide ni posterga la ejecución del laudo, salvo resolución contraria de la autoridad competente. La nulidad obedece a la vulneración de solemnidades o requisitos procesales (previstos taxa­ tivamente en el artículo 63 del D. Leg. 1071, Ley de Arbitraje). Al laudar, el órgano arbitral deber respetar los derechos laborales mínimos reconocidos por la Constitución y la Ley. En cualquier caso, puede requerirse la aclaración del laudo: a solicitud de parte y con miras a que el órgano arbitral corrija errores materiales, numéricos, de cálculo, tipográficos o de carácter similar (art. 48 del Reglamento de la LRCT).

606

Derecho Colectivo del Trabajo 5.-

SINDICALIZACION Los sindicatos:

Una organización sindical es en principio, una agrupación organizada de trabajadores o de empleadores para la defensa y mejoramiento de su situación profesional. Se dice que es una agrupación organizada porque se encuentra regida por normas internas dadas por sus miembros o por los órganos facultados para darlas, las que se hallan sujetas, a su vez, a otras formas externas expedidas por el Estado o por otras organizaciones de mayor jerarquía a las cuales aquélla se encuentra afiliada. Libertad Sindical.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. La afiliación es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afilia­ ción, no afiliación o desafiliación, obligándosele a formar parte de un sindicato, ni impedírsele hacerlo. Niveles del Sindicato.- Los sindicatos pueden ser: a) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador. b) De actividad, formados por trabajadores de profesionales, especialidades u oficios diversos de dos (02) o más empresas de la misma rama de actividad. c)

De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad.

d) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número de trabajadores no alcancen el mínimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo, Constitución del Sindicato.- Para constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresas o a cien (100) tratándose de sindicatos de otra naturaleza, En las empresas cuyo número de trabajadores no alcance al requerido para constituir un sindicato, podrán elegir a dos (02) delegados que los representen ante su empleador y ante la Autoridad de Trabajo. La elección de los delegados debe ser comunicada a la Autoridad de Trabajo y al empleador dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes. La constitución de un sindicato se hará en asamblea y en ella se aprobará el estatuto eligiéndose a la junta directiva, todo lo cual se hará constar en acta, refrendada por Notario Público o, a falta de este, por el Juez de Paz de la localidad con indicación de lugar, fecha y nómina de asistentes.

607

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Para la constitución de sindicatos de empleadores se requiere de un mínimo de cinco (05) de la misma actividad, igual número de sindicatos para constituir una federación, y de federaciones para una confederación. Fines y funciones del Sindicato.- Son fines y funciones de las organizaciones sindicales: a) Representar el conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito en los conflictos controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva. b) Celebrar conversaciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer los derechos y acciones que de tales convenciones se originen, c)

Representar o defender a sus miembros en las controversias o reclamaciones de carácter individual, salvo que el trabajador accione directamente en forma voluntaria o por mandato de ley, caso en el cual el sindicato podrá actuar en calidad de asesor.

d) Promover la creación y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos y, en general, organismos de auxilio y promoción social de sus miembros. e) Promover el mejoramiento cultural, la educación general, técnica y gremial de sus miembros. f)

En general, todos los que no estén referidos con sus fines esenciales ni con las leyes.

Organización.- Los sindicatos se pueden organizar con alcance local, regional o nacional. En tales casos, para el cumplimiento de sus fines al interior de la empresa, podrán constituir una "sección sindical", Grados.- Los sindicatos de base podrán constituir o integrar organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse tal derecho. Para constituir una federación se requiere la unión de no menos de dos (02) sindicatos regis­ trados de la misma actividad o clase. Para constituir una confederación se requiere la unión de no menos de dos (02) federaciones registradas. Los sindicatos y federaciones podrán retirarse de las respectivas organizaciones de grado superior en cualquier momento, aunque exista pacto en contrario. Las federaciones y confederaciones se rigen por todo lo dispuesto para los sindicatos, en lo que les sea aplicable. La cancelación del registro, la disolución o la liquidación de una federación o confederación no afecta la subsistencia de las organizaciones de grado inferior que la conforman, Reconocimiento

608

■

El Sindicato debe inscribirse ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT). (Registro Sindical)

■

Le confiere este registro personería gremial.

•

Para efectos civiles deben inscribirse en el registro de asociaciones de los Registros Públicos.

Derecho Colectivo del Trabajo 6.-

EL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO Elaboración

Todo empleador que tenga más de 100 trabajadores está obligado a contar con un Reglamento Interno de Trabajo aprobado por la A.A.T. Contenido El Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a que deben sujetarse los empleados y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones, entre ellos: a) Admisión o ingreso de los trabajadores b) Jornadas o horarios de trabajo c) Control de asistencia d) Derechos y obligaciones del trabajador e) Derechos y obligaciones del empleador f)

Medidas disciplinarias

g) Permisos, licencias e inasistencias entre otros. Presentación y Aprobación El empleador está obligado a hacer entrega a los trabajadores de un ejemplo del Reglamento Interno de Trabajo o su modificación, dentro de los 5 días naturales de la aprobación por A.A.T.

7.-

LA HUELGA

Es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica, con abandono del centro de trabajo. Constituye el medio de presión por antonomasia de que los trabajadores disponen para la defensa de sus intereses. Requisitos para el ejercicio de la huelga: 1.

Carácter laboral y sindical.

2. Decisión mayoritaria adaptada por más de la mitad (50% más uno), 3. Debe ser comunicado el empleador. 4.

No haber recurrido al arbitraje.

5. Agotamiento de la negociación colectiva.

609

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Huelga Improcedente: 1.

Guando no cumple los requisitos que señala la ley,

2.

La A.A.T. debe pronunciarse dentro de los 3 días por su improcedencia si es que no cumple con los requisitos.

3. Es apelable la resolución de improcedencia, Huelga Ilegal: 1.

Si se materializa a pesar de haber sido declarada improcedente.

2. Violencia sobre bienes o personas. 3. Incurrlrse en modalidades irregulares. 4.

Mantenimiento de determinados servicios,

5.

Por no ser levantada después de notificado el laudo o resolución definitiva que ponga término a la controversia.

La huelga termina: a) Por acuerdo de las partes en conflicto. b) Por decisión de los trabajadores. c)

Por resolución suprema en el caso previsto en el artículo Cuando una huelga se prolongue excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a una empresa o sector productivo, o derive en actos de violencia, o de cualquier manera, asuma características graves por su magnitud o consecuencias.

d) Por ser declarada ilegal.

BIBLIOGRAFÍA: DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO -

-Asesor Empresarial. "Manual Práctico Laboral". Biblioteca del Asesor. Editorial Entrelineas. Lima 2010,

-

Enrique, RODHAS. "Manual laboral de la Actividad Privada y Pública" 2 TOMOS. Editorial Rodhas. Lima 2039,

-

Francisco, GÓMEZ VÁLDEZ. "Derecho Colectivo del Trabajo. Relaciones Colectiva del Trabajo". Editorial San Marcos, Lima 2005.

-

Javier, AREVAL0 VELA, "Derecho Colectivo de Trabajo", Editorial Grljley. Lima, 2005.

-

Jorge, REND0N VÁSQUEZ. "Derecho del Trabajo. Teoría General I", Editorial Grijley. Lima 2007,

-

Julio, HAR0 CARRANZA. "Derecho Individual del Trabajo". Ediciones Legales. Lima 2010.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009,

-

Informativo Caballero Bustamante, "Tratado Empresarial en Materia Laboral", Estudio Caballero Bustamante. Lima 2007

610

TEMA 7 DERECHO PROGESAI DEL TRABAJO

El Derecho Procesal del Trabajo, ha alcanzado en la actualidad la autonomía en los aspectos jurisdiccional y científico. El Derecho Procesal del Trabajo en el Perú también ha sido modificado al igual que el Derecho Individual y Colectivo del Trabajo. La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, vigente a partir del 15 de junio de 2010 en los distritos judiciales de Tacna y Cusco y de aplicación progresiva en los restantes de acuerdo a como lo disponga el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, constituye un cambio favorable al sistema judicial del país, en efecto los empleadores y trabajadores se ven beneficiados porque el proceso será corto, rápido, simple, y primando la oralidad. Los Jueces podrán aplicar sanciones a quienes actúen de mala fe y dilaten el procedimiento.

1.-

PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL

Los principios permiten definir la orientación doctrinaria del legislador en materia laboral, permi­ tiendo, además, a los operadores del Derecho tener una fuente a la cual recurrir para la interpretación y aplicación de la Ley Procesal del Trabajo. Es esta también la razón por la que aparecen en el frontis del ordenamiento, en este caso, en su Título Preliminar. La Nueva Ley Procesal del Trabajo recoge en el artículo I de su Título Preliminar los principios procesales de inmediación, concentración, celeridad y veracidad, oralidad y economía procesal (Co­ mentarios del Dr. Javier Arevalo Vela). Principio de inmediación: El principio de inmediación, no es privativo de la justicia del trabajo, pues, el Código Procesal Civil de 1993, ya lo había consagrado en el artículo V de su Título Preliminar; similar situación se presentó en la derogada Ley N° 26636, que consideró la inmediación como un principio del proceso laboral Conjuntamente con el principio de oralidad el principio de inmediación es uno de los pilares del proceso oral. Según este principio el Juez debe participar personalmente en las diligencias del proceso, debiendo realizarse las mismas en su presencia, sin admitir que pueda delegar sus atribuciones en ningún auxiliar jurisdiccional o tercero bajo sanción de nulidad.

611

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La inmediación permite al juez conocer a las partes y oírlas, le permite tener un conocimiento más exacto de los hechos litigiosos que se someten a su decisión, así como de los argumentos de los litigantes, conocimiento que a su vez le permitirá expedir resoluciones acordes a la realidad. Principio de oralidad: La inclusión del principio de oralidad en la nueva LPT, tiene como fuente el artículo 2 de la Ley Orgánica del Trabajo de la República Bolivariana de Venezuela, así como los valiosos aportes de la doctrina que considera a la oralidad como un principio del proceso laboral, aunque no sea privativo del mismo La oralidad implica que se prefiera el uso de la palabra hablada en el desarrollo de las diligencias judiciales, pero de ninguna manera la desaparición de las actuaciones escritas, pues, como bien dice PASCO "las actuaciones orales requieren ser recogidas en actas, en escritos, en alegatos; la oralidad pura sería volátil sino quedará constancia documental de lo acontecido'^7. Hablar de un proceso oral significa el predominio de la forma oral sobre la escrita pero de ninguna manera la supresión total de la segunda. Así por ejemplo, diligencias como la inspección judicial o la declaración de testigos deberá constar necesariamente en un documento escrito, como es el acta respectiva. Principio de concentración: Este principio que se encuentra reconocido por el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 26636 y el artículo 4 de la LOPTV. El principio de concentración persigue que los procesos se desarrollen con un mínimo de actuaciones procesales. El principal objetivo de la concentración es lograr que en una sola diligencia, no sólo se reúna la mayor cantidad de actos procesales sino que los mismos sean también objeto de debate. Principio de celeridad: La celeridad procesal es un principio contemplado en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y que la derogada Ley N° 26636 también consideró en el artículo I de su Titulo Preliminar. La celeridad es una exigencia del proceso laboral, el mismo que debe estar basado en plazos breves, eliminado todo tipo de trabas que perjudiquen el acceso a la justicia, rechazando y sancionado las maniobras dilatorias de las partes. De acuerdo con el principio de celeridad, es deber del Juez Laboral buscar que la actividad procesal se desarrolle dentro de los plazos establecidos por la ley, contribuyendo a la realización del valor justicia, a través de una pronta solución de los conflictos laborales. La celeridad procesal es una responsabilidad del Juez, prevista en el articulo 34 inciso 6 de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial, la cual establece que ,es deber de los jueces "observar los plazos legales para la expedición de resoluciones y sentencias ,así como vigilar el cumplimiento de la debida celeridad procesal"; considerando la misma ley en su artículo 48 inciso 14, que constituye

[29]

612

PASCO COSMOPOLIS, Mario: Fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo, 2da, Edición 1997, Editora aele, Lima-Perú. p. 91.

Derecho Procesal del Trabajo una falta muy grave del Juez el "Incumplir, injustificada o inmotivadamente, los plazos legalmente establecidos para diotar resolución". Principio de economía procesal: La derogada Ley N° 26636, no contempló expresamente en su texto la economía procesal como un principio del proceso laboral, sin embargo ello no consti­ tuyó obstáculo para que el mismo pudiera ser aplicado por los jueces, pues, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil lo contempla, La nueva LPT incluye expresamente el principio de economía procesal en el entendido que el ahorro de tiempo, gastos y esfuerzos, es fundamental para que el proceso de trabajo se desarrolle normalmente, Creemos que si bien el principio de economía procesal debe estar presente en todo proceso laboral, el Juez debe aplicar el mismo sin exageración, no atentando contra la seguridad jurídica ni el debido proceso. Principio de veracidad: Llamado también principio de primacía de la realidad, este principio propio del Derecho laboral sustantivo que resulta aplicable también al ámbito procesal. Este principio fue considerado en el artículo I de la derogada Ley No.26636, y es de antigua aplicación en los procesos de trabajo. De acuerdo con el principio de veracidad el juez debe buscar la verdad real sobre la formal. Lo que manifiestan las partes, es su versión de los hechos, pero esta información no siempre es veraz, sea por un error de apreciación por parte de quien litiga de buena fe pero equivocado respecto a los hechos o al derecho; sea porque una de las partes pretende inducir a error al juez con informaciones falsas o distorsionadas. El Juez de Trabajo debe buscar la verdad, dentro de la confusión que pudieran crear las partes, aplicando el principio de veracidad. En esta búsqueda de la verdad real el juez laboral no debe conformarse con la verdad aparente, contenida muchas veces en los documentos suscritos por las partes, sino que debe buscar el conoci­ miento de lo que realmente ocurrió, teniendo en cuenta que los hechos priman sobre las apariencias. Lo dicho anteriormente no debe interpretarse como una licencia al Juez para que reste im­ portancia a la prueba documental preexistente al proceso, sino que por el contario la misma debe constituir un elemento para analizar bajo las reglas de la sana crítica.

2.- FUNDAMENTOS DEL PROCESO LABORAL Estos fundamentos han sido recogidos en el artículo II del T.P. de la NLPT. (Comentarios del Dr. Javier Arévalo Vela). Principio de socialización del proceso Cuando el texto en comentario expresa que ".. .los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto, procuran alcanzar la igualdad real de las partes,..." está consagrando el principio de socialización del proceso, el cual tiene su

613

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales fundamento en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, el cual reconoce el derecho a la igualdad, proscribiendo toda forma de discriminación por cualquier motivo. Con anterioridad a la nueva LPT este principio ya se encontraba previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil, Aunque no debe olvidarse que en el proceso laboral, cuando se trate de procesos entre tra­ bajador y un empleador, no existe una igualdad real y que el juez de trabajo, debe tener en cuenta esta situación al momento de resolver, Principio de sencillez Según Acosta: "Debemos entender la sencillez no como la carencia de un mínimo orden en el procedimiento, sino como la tendencia a simplificar el proceso, sin la presencia de excesivos formalismos que lejos de ayudar a resolver el conflicto en disputa, dificultan la actuación de las partes, con lo que el juez acaba por estorbar su propia trabajo, al no poder analizar y valorar esos elementos"1301. Si bien ciertas formalidades son necesarias para garantizar la objetividad e imparcialidad de la justicia, evitando arbitrariedades procesales, las mismas no son un fin en sí mismas, debiendo preferirse la sencillez sobre las solemnidades. Principio pro actione La derogada Ley N° 26636 no contempló en su texto este principio, lo que si ocurrió con otros ordenamientos adjetivos, tales como la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Art.2 inciso 3) y el Código Procesal Constitucional (T.P. Art.lll) así como reiterados fallos del Tribunal Constitucional ,el cual reconoció que este principio se aplicaba ".. .imponiendo a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe ser por la continuación del proceso y no por su extinción (cf. STC 1049-2003-AA/TC, STC 2302-2003-AA/TC)."[ 31 i La nueva LPT al establecer que los jueces laborales".. .interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuación del proceso,..." recoge el conocido principio pro actione. El juez laboral o cuando en un proceso se presenten dudas razonables respecto del cumplimiento de algún requisito de admisibilidad, procedencia o de cualquier otra naturaleza, lo que constituya un impedimento para la continuación del proceso; deberá interpretar las normas en el sentido más favorable que permita ia continuación del mismo.

[30] [31]

614

ACOSTA DE LOOR, Diana: Principios y Peculiaridades Fundamentales del Derecho Procesal del Trabajo, Primera Edición 2008,Editorial EDINO, Quito-Ecuador, p.181 STC No. 6512-2005-AA/TC, Caso Schatzmann Ruiz,f.3

Derecho Procesal del Trabajo Principio de debido proceso El derecho al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política de 1993; sus alcances son amplios, comprendiendo tanto la dimensión procesal como la sustantiva, así como, su aplicación a toda clase de procesos sin importar su naturaleza. El Tribunal Constitucional peruano en numerosas sentencias ha señalado el contenido del derecho al debido proceso, resultando especialmente importante el caso siguiente: "El contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo" 1321 . Principio de tutela jurisdiccional La tutela jurisdiccional efectiva, es un derecho de prestación que solo puede ser reclamado al Poder Judicial, ante el cual puede recurrir cualquier persona, sin discriminación alguna, pidiéndole que resuelva un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica; sin embargo este derecho no obliga al órgano jurisdiccional a amparar lo peticionado por el recurrente, sino a darle un respuesta motivada y razonada respecto de su petición luego de seguir un debido proceso. Principio protector Este principio tiene su fundamento en la desigualdad económica que existe entre las partes, que pone al trabajador en clara desventaja frente al empleador, por tal motivo, es necesario que la ley acuda en su auxilio, dejando de lado el criterio la igualdad jurídica entre las partes propio del proceso civil. La desigualdad procesal que Introduce la ley busca evitar abusos contra el trabajador, lo que no significa de ninguna manera que el juez deba tener una actitud parcializada a favor de éste. Boza Pro considera que el artículo 23 de la Constitución recoge el principio protector cuando señala que "El trabajo en sus diversas modalidades es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan". Precisa el citado autor, que si bien la Constitución hace referencia como especialmente prote­ gidos a ciertas categorías de trabajadores, como son la madre trabajadora, el trabajador menor de edad y el trabajador discapacitado, no por ello descuida los otros grupos de trabajadores a quienes también protege. La nueva LPT, en concordancia con el mandato constitucional, establece la obligación de los jueces laborales de acentuar el cumplimiento de los principios consagrados en ella a favor de ciertas categorías de trabajadores que merecen especial protección, al establecer que "En especial acentúan estos deberes frente a la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad", La doctrina acepta mayon'tariamente que del principio protector se derivan tres reglas: a) In dubio pro operario, b) la aplicación de la norma más favorable, y c) la aplicación de la condición

[32]

STC No.6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC,Caso Minera Sulliden Sahuindo SAC,fs.37

615

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales más beneficiosa, por lo tanto aunque la nueva LPT no las mencione taxativamente las mismas son plenamente aplicables al proceso laboral, Principio de impulso de oficio Si bien un proceso laboral sólo puede iniciarse a pedido de parte, una vez cumplida esta etapa el juez de trabajo está obligado a impulsar su trámite hasta la conclusión del mismo. Principio de lealtad procesal La nueva LPT señala que los jueces laborales ".. .impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros". El principio de lealtad procesal exige que todos los partícipes del proceso sean colaboradores de la justicia y no agentes de entorpecimiento de la misma. La norma adjetiva en comentario, con muy buen criterio, extiende las sanciones por deslealtad procesal, no solo a las partes sino también a sus abogados, lo que resulta justo, pues, son los letra­ dos patrocinantes quienes redactan los escritos y participan de las diligencias procesales, induciendo muchas veces a error a sus clientes. Principio de gratuidad La gratuidad procesal a favor del prestador de servicios es parte de la protección que otorga el Estado al trabajador para enfrentar los conflictos laborales que pudieran surgir con su empleador. La anterior LPT no contempló en su texto como un principio del proceso laboral la gratuidad, aunque ésta se aplicó a favor de los trabajadores en mérito a una modificatoria introducida en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La nueva LPT considera en su texto expresamente la gratuidad de la justicia a favor del prestador de servicios, sin embargo con la finalidad de favorecer a los trabajadores que realmen­ te la requieran y evitar el abuso del derecho de acción, se ha establecido como límite máximo para conceder el beneficio de la gratuidad que el monto total de las prestaciones reclamadas no exceda de setenta URP.

3.-

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

La potestad jurisdiccional en material laboral.- La potestad jurisdiccional del Estado en materia laboral se ejerce por los órganos judiciales contemplados por la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Así tenemos:

616

Derecho Procesal del Trabajo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Derecho Constitucional y Social

CORTE SUPERIOR Sala Laboral Superior

LA COMPETENCIA LABORAL La competencia laboral se determina por razón de territorio, materia, función y cuantía. Según el artículo 1°, 2°, y 3 o de la NLPT, la competencia de las Salas y Juzgados Laborales, así como de los Juzgados de Paz Letrados Laborales, está referida fundamentalmente a materia laboral y de seguridad social. Veamos la competencia por razón de la materia: i) Salas Laborales Superiores: Las Salas Superiores están conformadas por tres (3) jueces cada una, presididas al igual que en el caso anterior por el magistrado más antiguo entre los jueces superiores titulares que la conforman. Por excepción, y sólo de manera muy breve, la presidencia de la Sala puede recaer en jueces provisionales. Estos órganos jurisdiccionales, conocen en segunda instancia, y ocasionalmente en primera, las controversias de trabajo que le son elevadas vía el recurso de apelación. Como quiera que no en todas las Cortes Superiores del Perú existan Salas Laborales, ante la inexistencia de éstas, las causas laborales son resueltas por las Salas Mixtas de las Cortes. La Sexta Disposición Transitoria de la NLPT dispone en el sentido que el Poder Judicial procediera disponer el desdoblamiento de las Salas Laborales en tribunales unipersonales a efectos que resuelvan en segunda y última instancia las causas cuya cuantía en sentencia recurrida no superase las 70 URP.

617

Balotarío desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En cumplimiento de este mandato legal el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante Resolu­ ción Administrativa N° 182-2010-CE-PJ, de fecha 04,06.2010, ha establecido la regulación siguiente: "Artículo Primero,- Disponer el desdoblamiento de las Salas Laborales en Tribunales Unipersonales que resuelvan en segunda y última instancia las causas cuya cuantía de la sentencia recurrida no supere las sesenta (70) Unidades de Referencia Procesal (ÜRP), Artículo Segundo.- En los Distritos Judiciales donde no exista Sala Laboral, los procesos en materia laboral que no superen la mencionada cuantía serán distribuidos entre los miembros del Colegiado de la Sala que sea competente, quienes actuarán como Tribunal Unipersonal. Artículo Tercero.- Los Presidentes de las Salas son los responsables de la distribución y sorteo de las causas, la cual será anotada en el libro correspondiente que estará a cargo del Relator de la Sala. Artículo Cuarto,- Esta disposición se aplica a ¡os procesos antes mencionados que estén pendientes de señalar fecha de vista de causa. Artículo Quinto.- En los casos no previstos anteriormente, las causas serán vistas y resueltas por el pleno de los miembros del Colegiado. Artículo Sexto.- Disponer que los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia del país, adopten las acciones y medidas necesarias para el adecuado cumplimiento de la presente disposición, Artículo Sétimo.- Transcríbase la presente resolución al Presidente del Poder Judicial, Ministerio Público, Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia del Estado, Colegio de abogados del Perú y a la Gerencia General del Poder Judicial, para su conocimiento y fines pertinentes," Posteriormente mediante Resolución Administrativa N° 277-2010-CE-PJ del 26,07.2010, se ha precisado las competencias de los Tribunales Unipersonales en los términos siguientes: "Artículo Primero.- Precisar que los Tribunales Unipersonales a que se refiere la Sexta Disposición Transitoria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley No,29497,son competentes para conocer también de los medios impugnatorios que se interpongan contra las resoluciones expedidas en ejecución de sentencia en los procesos laborales, cuya sentencia haya sido materia de revisión por los citados órganos jurisdiccionales." Las salas laborales de las cortes superiores tienen competencia, en primera instancia, en las materias siguientes:

618

1.

Proceso de acción popular en materia laboral, a ser tramitado conforme a la ley que regula los procesos constitucionales,

2.

Anulación de laudo arbitral que resuelve un conflicto jurídico de naturaleza laboral, a ser tramitada conforme a la ley de arbitraje.

3.

Impugnación de laudos arbitrales derivados de una negociación colectiva, a ser tramitada conforme al procedimiento establecido en la presente Ley.

4.

Contienda de competencia promovida entre juzgados de trabajo y entre éstos y otros juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial.

5.

Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades administrativas en los casos previstos por la ley.

6.

Las demás que señale la ley.

Derecho Procesal del Trabajo ii) Juzgados Especializados de trabajo: Los Juzgados especializados de trabajo son órganos unipersonales que resuelven las causas laborales en primera instancia. También actúan como órganos revisores de las apelaciones interpuestas contra las sentencias en materia laboral que dicten los Juzgados de Paz Letrados Laborales. En los lugares donde no existen Juzgados Especializados de Trabajo sus atribuciones recaen en los Juzgados Mixtos. Respecto de la competencia de los jueces de trabajo el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha dictado la Resolución Administrativa N° 059-2010-CE-PJ del 04.02.2010. Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 1.

En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios. Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacio­ nadas a los siguientes: a)

El nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; asf como a los correspondientes actos jurídicos,

b)

La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonlal, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio.

c)

Los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación laboral.

d)

El cese de los actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de acoso moral y hostigamiento sexual, conforme a la ley de la materia.

e)

Las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo.

f)

La impugnación de los reglamentos internos de trabajo.

g)

Los conflictos vinculados a una organización sindical y entre organizaciones sindicales, incluida su disolución,

h)

El cumplimiento de obligaciones generadas o contraídas con ocasión de la prestación personal de servicios exlgibles a institutos, fondos, cajas u otros.

i)

El cumplimiento de las prestaciones de salud y pensiones de Invalidez, a favor de los asegurados o los beneficiarios, exigibles al empleador, a las entidades prestadoras de salud o a las aseguradoras.

j)

El Sistema Privado de Pensiones.

k)

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral; y

I)

aquellas materias que, a criterio del juez, en función de su especial naturaleza, deban ser ventiladas en el proceso ordinario laboral.

Conoce las pretensiones referidas al cumplimiento de obligaciones de dar superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP).

619

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2.

En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única,

3. En proceso abreviado laboral, las pretensiones relativas a la vulneración de la libertad sindical, 4.

En proceso contencioso administrativo conforme a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de derecho público; así como las impugnaciones contra actuaciones de la autoridad administrativa de trabajo,

5. Los procesos con título ejecutivo cuando la cuantía supere las 50 URP. iii) Juzgados de Paz Letrado Laborales: La NLPT ha introducido la figura de los Juzgados de Paz Letrados Laborales los cuales por el Incremento de la cuantía de las causas que conocen tendrán un papel más activo en la administración de justicia laboral. La Resolución Administrativa No.143-2010-CE-PJ del 21.04.2010 ha declarado procedente la especialización de los Juzgados de Paz Letrados a fin de brindar un mejor servicio de administración de justicia y ha facultado también a las Cortes Superiores de Justicia para que mediante su Consejo Ejecutivo Distrital o Sala Plena ante su inexistencia, dispongan las acciones que resulten necesarias para proceder a la especialización de los Juzgados de Paz Letrados bajo su jurisdicción; teniendo en cuenta las necesidades del servicio en cada caso y siempre que la carga procesal por especialidad lo justifiquen, de acuerdo los estándares de carga procesal preestablecidos. Los juzgados de paz letrados laborales conocen de los siguientes procesos: 1.

En proceso abreviado laboral, las pretensiones referidas al cumplimiento de obligaciones de dar no superiores a 50 URP originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios.

2.

Los procesos con título ejecutivo cuando la cuantía no supere las 50 URP; salvo tratándose de la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones retenidos por el empleador, en cuyo caso son competentes con presclndencia de la cuantía.

3. Los asuntos no contenciosos, sin importar la cuantía.

4.-

COMPARECENCIA AL PROCESO Y ACUMULACIÓN

Comparecencia.- La comparecencia en un proceso implica que se presenten para participar del mismo todas aquellas personas naturales o jurídicas que puedan tener la calidad de parte, sea como demandantes, sea como demandados e incluso como terceros. En los procesos laborales los menores de edad pueden comparecer sin necesidad de re­ presentante legal. En el caso de que un menor de catorce (14) años comparezca al proceso sin representante lega!, el juez pone la demanda en conocimiento del Ministerio Público para que actúe

620

Derecho Procesal del Trabajo según sus atribuciones. La falta de comparecencia del Ministerio Público no interfiere en el avance del proceso (art. 8.1 de NLPT). Los sindicatos pueden comparecer al proceso laboral en causa propia, en defensa de los derechos colectivos y en defensa de sus dirigentes y afiliados (art. 8.2 de NLPT). Los sindicatos actúan en defensa de sus dirigentes y afiliados sin necesidad de poder especial de representación; sin embargo, en la demanda o contestación debe identificarse individualmente a cada uno de los afiliados con sus respectivas pretensiones. En este caso, el empleador debe poner en conocimiento de los trabajadores la demanda interpuesta. La inobservancia de este deber no afecta la prosecución del proceso. La representación del sindicato no habilita ai cobro de los derechos económicos que pudiese reconocerse a favor de los afiliados (art, 8.3 de NLPT). Las pretensiones derivadas de la afectación al derecho a la no discriminación en el acceso al empleo o del quebrantamiento de las prohibiciones de trabajo forzoso e infantil pueden ser formuladas por los afectados directos, una organización sindical, una asociación o institución sin fines de lucro dedicada a la protección de derechos fundamentales con solvencia para afrontar la defensa a criterio del juez, la Defensoría del Pueblo o el Ministerio Público (art. 9.1 de NLPT). Guando se afecten los derechos de libertad sindical, negociación colectiva, huelga, a la segu­ ridad y salud en el trabajo y, en general, cuando se afecte un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios, pueden ser demandantes el sindicato, los representantes de los trabajadores, o cualquier trabajador o prestador de servicios del ámbito (art. 9.2 de NLPT). La madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad que trabajan tienen de­ recho a la defensa pública, regulada por la ley de la materia (art. 10 de NLPT). Actualmente no se ha implementado por el Ministerio de Justicia un servicio de defensa para los sujetos que trabajan especialmente protegidos, sin embargo se encuentra vigente aún el Título III del D. Leg. N° 910, en cuanto regula el Servicio de Defensa Gratuita y Asesoría del Trabajador.

5.-

ADMISIÓN Y PROCEDENCIA LA DEMANDA Requisitos de la demanda:

La demanda se presenta por escrito y debe contener los requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil, con las siguientes precisiones: a) Debe incluirse, cuando corresponda, la indicación del monto total del petitorio, así como el monto de cada uno de los extremos que integren la demanda; y b) no debe incluirse ningún pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los peritos; sin embargo, debe indicarse la finalidad de cada medio de prueba. El demandante puede incluir de modo expreso su pretensión de reconocimiento de los honorarios que se pagan con ocasión del proceso.

621

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Cuando el proceso es iniciado por más de un demandante debe designarse a uno de ellos para que los represente y señalarse un domicilio procesal único. Los prestadores de servicios pueden comparecer al proceso sin necesidad de abogado cuando el total reclamado no supere las 10 URP. Cuando supere este límite y hasta las 70 URP es facultad del juez, atendiendo a las circunstancias del caso, exigir o no la comparecencia con abogado. En los casos en que se comparezca sin abogado debe emplearse el formato de demanda aprobado por el Poder Judicial. Admisión de la demanda: El juez verifica el cumplimiento de los requisitos de la demanda dentro de los 5 días hábiles siguientes de recibida. Si observa el incumplimiento de alguno de los requisitos, concede al demandante 5 días hábiles para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de declararse la conclusión del proceso y el archivo del expediente. La resolución que disponga la conclusión del proceso es apelable en el plazo de cinco (5) días hábiles. Excepcionalmente, en el caso de que la improcedencia de la demanda sea notoria, el juez la rechaza de plano en resolución fundamentada. La resolución es apelable en el plazo de 5 días hábiles siguientes. Demanda de liquidación de derechos individuales: Cuando en una sentencia se declare la existencia de afectación de un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios, con contenido patrimonial, los miembros del grupo o categoría o quienes individualmente hubiesen sido afectados pueden iniciar, sobre la base de dicha sentencia, procesos Individuales de liquidación del derecho reconocido, siempre y cuando ¡a sentencia declarativa haya sido dictada por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República, y haya pasado en autoridad de cosa juzgada. En el proceso individual de liquidación del derecho reconocido es improcedente negar el hecho declarado lesivo en la sentencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia de la República. El demandado puede, en todo caso, demostrar que el demandante no se encuentra en el ámbito fáctico recogido en la sentencia (art. 18 NLPT). LA CONTESTACIÓN Requisitos de la contestación: La contestación de la demanda se presenta por escrito y debe contener los requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil, sin incluir ningún pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los peritos; sin embargo, debe indicarse la finalidad de cada medio de prueba, La contestación contiene todas las defensas procesales y de fondo que el demandado estime convenientes. Si el demandado no niega expresamente los hechos expuestos en la demanda, estos son considerados admitidos. La reconvención es improcedente. 622

Derecho Procesal del Trabajo En el caso de pretensiones referidas a la prestación personal de servicios, de naturaleza laboral o administrativa de derecho público, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa establecida según la legislación general del procedimiento administrativo, salvo que en el correspondiente régimen se haya establecido un procedimiento previo ante un órgano o tribunal específico, en cuyo caso debe recurrirse ante ellos antes de acudir al proceso contencioso administrativo.

6.-

ACTUACIONES PROCESALES Regias de conducta en las audiencias:

Las reglas de conducta son lincamientos rectores bajo los cuales deben llevarse adelante las audiencias. Estas reglas pueden estar referidas al respeto al órgano jurisdiccional y las personas presentes en la audiencia; y a la colaboración en la labor de impartir justicia. Según lo dispuesto en el artículo 11 de la NLPT en las audiencias el juez cuida especialmente que se observen las siguientes reglas de conducta: a) Respeto hacia el órgano jurisdiccional y hacia toda persona presente en la audiencia. Está prohibido agraviar, interrumpir mientras se hace uso de la palabra, usar teléfonos celulares u otros análogos sin autorización del juez, abandonar injustificadamente la sala de audiencia, así como cualquier expresión de aprobación o censura. b) Colaboración en la labor de impartición de justicia. Merece sanción alegar hechos falsos, ofrecer medios probatorios inexistentes, obstruir la actuación de las pruebas, generar dilaciones que provoquen injustificadamente la suspensión de la audiencia, o desobedecer las órdenes dispuestas por el juez. Prevalencia de la oralidsd en los procesos por audiencias La NLPT se adhiere a un modelo procesal donde predomina la oralidad, es por ello que en el artículo 12 inciso 1 dispone que las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas, siendo éstas la base sobre la cual el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia. La NLPT introduce también el uso de la tecnología al disponer que las audiencias, salvo la de conciliación, sean registradas en audio y video utilizando cualquier medio tecnológico que garantice su fidelidad, conservación y reproducción. Comentando la trascendencia de la oralidad en el proceso laboral venezolano, Ochoa dice: "Al reflexionar sobre la oralidad creemos que está superada la idea de que la oralidad implica la sustitución de lo escrito por sobre lo hablado o la sustitución de los actos procesales escritos por los orales."1331

[33]

OCHOA DE PATINO, Andrea: La Oralidad en el Proceso Laboral Venezolano. En: Revista Jurídica: Venezuela: Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, 2003, En: http:/ www.revistajurldicaonline.com

623

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Siguiendo esta línea de pensamiento la NLPT ha previsto que las grabaciones que se efectúen de la Audiencia de Juzgamiento sean incorporadas como parte del expediente, sin dejar de lado las actas escritas, pues, se ha previsto la obligatoriedad de levantar un acta donde conste la Identificación de los partícipes en la audiencia, se deje constancia de los medios probatorios admitidos y actuados, la resolución que suspende la audiencia si fuere el caso, de algún incidente extraordinario si se hubiere presentado y del fallo de la sentencia, En aquellos casos en que no se utilicen medios de filmación y audio, se levantará un acta en la cual consten las ideas centrales expuestas durante la audiencia,

6.-

NOTIFICACIONES

La NLPT introduce la obligatoriedad que las notificaciones se efectúen mediante sistemas de comunicación electrónica u otro medio que permita probar con seguridad su recepción; salvo casos de excepción como son la notificación con la demanda, la admisión de un tercero con legítimo interés, una medida cautelar, o la sentencia en procesos diferentes al ordinario, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos. La notificación electrónica produce efectos desde el día siguiente en que llega la dirección electrónica señaladas por las partes. La NLPT no descarta del todo el uso de la notificación tradicional por cédula, la que queda reservada para las zonas de pobreza declarada así como para las causas cuya cuantía no exceda de 70 URP, salvo que las partes soliciten en forma expresa ser notificadas en forma electrónica.

7.-

MEDIOS PROBATORIOS

Los medios probatorios en el proceso laboral tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los hechos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Los medios probatorios deben ser ofrecidos ser ofrecidos por las partes únicamente en la demanda y en la contestación. Extraordinariamente, pueden ser ofrecidos hasta el momento previo a la actuación probatoria, siempre y cuando estén referidos a hechos nuevos o hubiesen sido conocidos u obtenidos con posterioridad. Los medios probatorios que se pueden ofrecer en el proceso laboral son todos los previstos en el Código Procesal Civil, con las precisiones que señalan en esta Ley. La prueba será impertinente cuando resulta ajena al tema controvertido, tal sería el caso de la prueba de revisión de planillas para probar el hecho de una enfermedad profesional, La prueba será improcedente cuando no se adecúa a la ley, sea porque es ofrecida fuera de la oportunidad procesal que corresponda (demanda o contestación), o porque resulta extemporánea (fuera del plazo procesal otorgado para su presentación). La prueba será innecesaria cuando tiene carácter reiterativo de otras pruebas,

624

Derecho Procesal del Trabajo La actuación de los medios probatorios en el caso de los procesos ordinarios se efectúa en la Audiencia de Juzgamiento, mientras que en el caso de los procesos abreviados en la Audiencia Única, excepto aquellos que por su naturaleza deban actuarse en lugar distinto tal como es el caso de la inspección judicial, la pericia y la revisión de planillas cuando se realice en el centro de trabajo. De acuerdo con la NLPT todos los medios probatorios ofrecidos y actuados son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada en relación con los hechos controvertidos. Carga de la prueba La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales. Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario. Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de: a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al cons­ titucional o legal. b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido. c)

La existencia del daño alegado.

De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad. b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado. c)

El estado del vínculo laboral y la causa del despido.

En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los indicios pueden sor, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.

8.-

ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS /

El juez enuncia los hechos que no necesitan de actuación probatoria por tratarse de hechos admitidos, presumidos por ley, recogidos en resolución judicial con calidad de cosa juzgada o hechos notorios.

625

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales //.

El juez enuncia la admisión de los medios probatorios referidos únicamente a los hechos que necesitan actuación probatoria.

iii, Las partes pueden proponer cuestiones probatorias sólo respecto de las pruebas admitidas, las cuales serán admitidas, sólo si las pruebas que las sustentan pueden ser actuadas en esta etapa. iv. Se actúan todos los medios probatorios admitidos, incluidos los vinculados a las cuestiones probatorias, empezando por los ofrecidos por el demandante, en el orden siguiente: declaración de parte, declaración de testigos, pericia, reconocimiento y exhibición de documentos. Se suspende la audiencia sólo si es imprescindible la inspección judicial. - Forma de los interrogatorios: El interrogatorio a las partes, testigos, peritos y otros es realizado por el Juez de manera libre, concreta y clara, sin seguir ningún ritualismo o fórmula preconstituida. Para su actuación no se requiere de la presentación de pliegos de preguntas. No se permite leer las respuestas, pero sí consultar documentos de apoyo (art. 24 NLPT) - Declaración de parte: La parte debe declarar personalmente. Las personas jurídicas prestan su declaración a través de cualquiera de sus representantes, quienes tienen el deber de acudir informados sobre los hechos que motivan el proceso. - Declaración de testigos: Los testigos no presencian el desarrollo de la audiencia y sólo ingresan a ella en el momento que les corresponda. - Exhibición de planillas: La exhibición de las planillas manuales se tiene por cumplida con la presentación de las copias legalizadas correspondientes a los períodos necesitados de prueba, La exhibición de las planillas electrónicas es ordenada por el juez, al funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo responsable de brindar tal información. - La pericia: Los peritos no presencian el desarrollo de la audiencia y sólo ingresan a ella en el momento que corresponda efectuar su exposición. Los informes contables practicados por los peritos adscritos a los juzgados de trabajo y juz­ gados de paz letrados tienen la finalidad de facilitar al órgano jurisdiccional la información necesaria para calcular, en la sentencia, los montos de los derechos que ampara, por lo que esta pericia no se ofrece ni se actúa como medio probatorio. v. La actuación probatoria debe concluir en el día de programado; sin embargo, si la actuación no se hubiese agotado, la audiencia continúa dentro de los 5 días hábiles siguientes.

626

Derecho Procesal del Trabajo 9.-

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO

El proceso laboral puede concluir, de forma especial, por conciliación, allanamiento, recono­ cimiento de la demanda, transacción, desistimiento o abandono. También concluye cuando ambas partes inasisten por segunda vez a cualquiera de las audiencias programadas en primera instancia. La conciliación Es una forma especial de conclusión del proceso por medio de la cual las partes ponen fin al mismo a través de un acuerdo entre ellas que no implica renuncia mutua a derechos. La transacción Es una forma especial conclusión del proceso mediante la cual las partes haciéndose mutuas concesiones deciden poner fin al mismo. La NLPT permite que tanto la conciliación como la transacción puedan celebrarse dentro del proceso como fuera del mismo. SI se celebran dentro del proceso, el momento procesal será hasta antes de la notificación de la sentencia con calidad de cosa juzgada, Si se celebra fuera del proceso el juez debe dar trámite prioritario en el día a dicho acuerdo el mismo que no requiere ser homologado. Teniendo en cuenta que el artículo 26 inciso 2 de la Constitución garantiza el carácter irrenunciable de ios derechos laborales reconocidos por la constitución y la ley, en la nueva norma adjetiva de trabajo se ha previsto que todo acuerdo conciliatorio o transaccional debe superar un test de disponibilidad de derechos, el cual debe tener en cuenta los criterios siguientes: a) Solo pueden ser objeto de conciliación o transacción los derechos nacidos de una norma dispositiva; b) El único que puede disponer de los derechos es el titular de los mismos; es decir ni la conciliación ni la transacción pueden ser celebradas por el apoderado o por el abogado del prestador de servicios, aún cuando tuvieran poder para ello; c)

El prestador de servicios debe contar con un abogado que lo asesore en estos acuerdas. En el caso que el trabajador litigue sin asesoramiento de abogado, creemos que la conciliación o la transacción deberán celebrarse necesariamente ante el Juez de la causa a efectos que dicho magistrado sea el garante que no exista una renuncia de derechos indisponibles por parte del prestador de servicios.

La NLPT otorga a los acuerdos celebrados en conciliación o transacción el efecto de cosa juzgada, por tal motivo si los mismos fueron ejecutados, no resulta procedente que se posteriormente se pretenda lograr su nulidad. El Desistimiento: El desistimiento es una institución del Derecho Procesal en virtud de él, la parte del proceso expresa al Juez su determinación de no proseguir o que ya no tenga lugar aquél.

627

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El Abandono: Es la paralización voluntaria del proceso por determinado tiempo que la ley prevé. La NLPT ha fijado en cuatro meses este periodo de inactividad procesal, El abandono puede ser declarado a pedido de parte o de tercero legitimado, por lo tanto creemos que en materia laboral no procede el abandono de oficio como si ocurre en el proceso civil a tenor de lo legislado en el artículo 346 del Código Procesal Civil.

10.- LA SENTENCIA Finalizada la actuación probatoria, los abogados presentan oralmente sus alegatos. Concluidos los alegatos, el juez, en forma inmediata o en un lapso no mayor de sesenta minutos, hace conocer a las partes el fallo de su sentencia. A su vez, señala día y hora, dentro de los cinco días hábiles siguientes, para la notificación de la sentencia. Excepcionalmente, por la complejidad del caso, puede diferir el fallo de su sentencia dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores, lo cual informa en el acto citando a las partes para que comparezcan al juzgado para la notificación de la sentencia. La sentencia se pronuncia sobre todas las articulaciones o medios de defensa propuestos por las partes y sobre la demanda, en caso de que la declare fundada total o parcialmente, indicando los derechos reconocidos, así como las prestaciones que debe cumplir el demandado. Si la prestación ordenada es de dar una suma de dinero, la misma debe estar indicada en monto líquido. El juez puede disponer el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el cálculo de los derechos demandados o error en la invocación de las normas aplicables. Tratándose de pretensiones con pluralidad de demandantes o demandados, el juez debe pronun­ ciarse expresamente por los derechos y obligaciones concretos que corresponda a cada uno de ellos. El pago de los intereses legales y la condena en costos y costas no requieren ser demandados. Su cuantía o modo de liquidación es de expreso pronunciamiento en la sentencia, La notificación de la sentencia debe producirse en el día y hora indicados, bajo responsabilidad.

11.- MEDIOS IMPUGNATORIOS La NLPT en el Subcapítulo IX de su Capítulo III, legisla lo relativo a los medios impugnatorios aplicables a los procesos laborales. Debemos resaltar que en realidad en dicho Subcapítulo regula de manera expresa sólo dos recursos: el ordinario de apelación y el extraordinario de casación, a los que dedica apenas nueve artículos, sin mencionar los remedios ni los recursos de reposición y queja así como los de aclaración, El Recurso de Apelación: La NLPT no precisa sobre los alcances del recurso de apelación, sin embargo dado su carácter revisorio se persigue a través del mismo que un órgano de mayor jerarquía al que ha emitido la resolución impugnada, la evalúe tanto en lo relativo a los hechos como al derecho, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. El plazo de apelación de la sentencia es de cinco (5) días hábiles y empieza a correr desde el día hábil siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notificación,

628

Derecho Procesal del Trabajo El Recurso de Casación: El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República. La NLPT persigue a través de la casación, unificar la jurisprudencia; es decir lograr la con­ cordancia entre los criterios decisorios de los jueces, evitando la expedición de fallos contradictorios en causas similares, contribuyendo con ello al logro la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley. La interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de las sentencias. Excepcionalmente, solo cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte y previo depósito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspende la ejecución en resolución fundamentada e inimpugnable.

12.- COSTAS Y COSTOS La condena en costas y costos se regula conforme a la norma procesal civil. El juez exonera al prestador de servicios de costas y costos si las pretensiones reclamadas no superan las 70 URP, salvo que la parte hubiese obrado con temeridad o mala fe. También hay exoneración si, en cualquier tipo de pretensión, el juez determina que hubo motivos razonables para demandar.

13.- MULTAS En los casos de temeridad o mala fe procesal el juez tiene el deber de imponer a las partes, sus representantes y los abogados una multa no menor de media ni mayor de cincuenta URP. La multa por temeridad o mala fe es independiente de aquella otra que se pueda imponer por infracción a las reglas de conducta a ser observadas en las audiencias.

14.- PROCESO ORDINARIO LABORAL Es un proceso tipo por medio del cual se sustancian las causas que la ley así lo disponga, así como todos aquellos procesos a los cuales la ley no les otorga una vía procesal propia. El actual procedimiento ordinario laboral reemplaza al antiguo procedimiento único que estableció la Ley N° 26636. La importancia de este procedimiento radica en el hecho que a través de él se tramitará la gran mayoría de causas laborales que interpongan.

629

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Proceso Ordinario Laboral

1 CONFRONTACIÓN DE POSICIONES

&. DEMANDANTE

DEMANDADO

(i i}

n O

DEMANDADO CONTESTA U DEMANDA ¥ CONTINUA LA AUDIENCIA

INCURRE EN REBELDÍA SIN NECESIDAD DECLARACIÓN EXPRESA

[I

O

2 ACTUACIÓN PROBATORIA

ü 3 ALEGATOS

4

A

SI LAS PARTES INASISTEN EL JUEZ DECURA LA CONCLUSIÓN DEL PROCESO SI DENTRO DE LOS 20 DÍAS NATURALES SIGUIENTES NO SE HUBIESE SOLICITADO NUEVA AUDIENCIA

4. SENTENCIA

50 Días hab

60 MIN EXCEP 5 DlAS

15.- PROCESO ABREVIADO LABORAL Proceso Abreviado Laboral

HASTA 30 DlAS

HÁBILES

/<

T^N.

/ ( \

1. CONCILIACIÓN

CONTINUACIÓN DE AUDIENCIA

SI SE REQUIERE INFORME PERICIAL, GESTIÓN A CARGO DEL DEMANDANTE

2. CONFRONTACIÓN DEPOSICIONES

ü 3. ACTOACIÚN PROBATORIA

4 4 5. SENTENCIAS 60 MIN. EXCEP: 5 DlAS

630

5 DlAS HÁBILES =£>

(

NOTIFICACIÓN

\ j J

Derecho Procesal del Trabajo 16.-

PROCESO IMPUGNATIVO DE LAUDOS ARBITRALES ECONÓMICOS

Esta clase de proceso ya contemplada en la anterior Ley N° 26636, tiene por finalidad dejar sin efecto en sede judicial el laudo emitido por un arbitro o tribunal arbitral, dando solución a un conflicto colectivo de trabajo, por considerar que dicha decisión está afectada por una causal de nulidad o reconocer la parte laboral menores derechos a los previstos por la ley. El artículo 66° de la LRTC, establece que el laudo arbitral que se expida para dar solución a una negociación colectiva es inapelable, sin embargo el mismo artículo ha previsto que dicho laudo pueda ser impugnado ante una Sala Laboral de la Corte Superior en dos casos excepcionales; por razón de nulidad o por establecer menores derechos a los contemplados por la ley a favor de los trabajadores,

Proceso impugnativo de laudos arbitrales económicos

EMPLAZAMIENTO A LOS ARBITROS SI CREEN PERTINENTE PRONUNCIARSE DENTRO DEL MISMO PLAZO

HASTA 10 DÍAS HÁBILES

SI SOBREPASA EL PLAZO PARA PRESENTAR LA DEMANDA

I

10 DÍAS HÁBILES

10 DÍAS HÁBILES

f

ALEGATOS

\

l

SENTENCIA

J

NOTIFICACIÓN

)

5 DÍAS HÁBILES

(

SE DECLARA IMPROCEDENTE YLA CONCLUSIÓN DEL PROCESO

5 DÍAS HABLES

xjj? APELACIÓN

17.-

PROCESO CAUTELAR

En la NLPT las medidas cautelares se pueden dictar antes o después de iniciado el proceso. Se dictan previo conocimiento de la contraparte.

631

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar que asegure la pretensión principal, inclusive genéricas no prevista en las normas procesales, además supletoriamente aquellas que prescribe el Código Procesal Civil u otra dispositivo legal, Medida especial de reposición provisional -

Se puede dictar antes o después de iniciado el proceso,

-

Cumple con los requisitos ordinarios y también puede dictarla: a) Si al momento del despido ha sido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y, c) el fundamento de la demanda es verosímil.

Asignación Provisional De modo especial, en los procesos en los que se pretende la reposición, el juez puede disponer la entrega de una asignación provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez y el cual no puede exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, con cargo a la CTS. Si la sentencia firme ordena la reposición, el empleador restituye el depósito más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones devengadas, se deduce la asignación percibida,

18.- PROCESO DE EJECUCIÓN El proceso de Ejecución Laboral es un conjunto de actos procesales a través de los cuales el acreedor de un derecho persigue el cumplimiento por parte de su deudor de una obligación de dar, hacer y no hacer, para lo cual sustenta su pretensión en la existencia de un proceso previo, donde se ha declarado su derecho, o del documento denominado título (título ejecutivo) al cual la ley le otorga la presunción de legitimidad, La NLPT no contiene una definición de lo que es un título ejecutivo tampoco hace diferencias entre títulos ejecutivos y títulos de ejecución como si lo hacía su antecesora la Ley N° 26636, considerando en su artículo 57 a todos los documentos pasibles de originar un proceso de ejecución como títulos ejecutivos. Se tramitan en proceso de ejecución los siguientes títulos ejecutivos: a) Las resoluciones judiciales firmes; b) las actas de conciliación judicial; c) los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurídico de naturaleza laboral; d) las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones; e) el documento privado que contenga una transacción extrajudicial; f)

el acta de conciliación extrajudicial, privada o administrativa; y

g) la liquidación para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones.

632

Derecho Procesal del Trabajo Las resoluciones judiciales firmes y actas de conciliación judicial se ejecutan exclusivamente ante el juez que conoció la demanda y dentro del mismo expediente. Si la demanda se hubiese iniciado ante una sala laboral, es competente el juez especializado de trabajo de turno. Los laudos arbitrales firmes que hayan resuelto un conflicto jurídico de naturaleza laboral se ejecutan conforme a la norma general de arbitraje. Tratándose de la ejecución de intereses o de monto liquidado en ejecución de sentencia, a solicitud de parte y previo depósito o carta fianza por el total ordenado, el juez puede suspender la ejecución en resolución fundamentada.

19.- PROCESOS NO CONTENCIOSOS Consignación: La consignación de una obligación exigible no requiere que el deudor efectúe previamente su ofrecimiento de pago, ni que solicite autorización del juez para hacerlo. Contradicción de la consignación: El acreedor puede contradecir el efecto cancelatorio de la consignación en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificado. Conferido el traslado y absuelto el mismo, el juez resuelve lo que corresponda o manda reservar el pronunciamiento para que se decida sobre su efecto cancelatorio en el proceso respectivo. Retiro de la consignación: El retiro de la consignación se hace a la sola petición del acreedor, sin trámite alguno, incluso si hubiese formulado contradicción. El retiro de la consignación surte los efectos del pago, salvo que el acreedor hubiese formulado contradicción. Autorización judicial para ingreso a centro laboral: En los casos en que las normas de inspección del trabajo exigen autorización judicial previa para ingresar a un centro de trabajo, esta es tramitada por el inspector de trabajo o funcionario que haga sus veces. Para tal efecto debe presentar, ante el juzgado de paz letrado de su ámbito territorial de actuación, la respectiva solicitud, Esta debe resolverse, bajo responsabilidad, en el término de 24 horas, sin correr traslado. Entrega de documentos: La mera solicitud de entrega de documentos se sigue como proceso no contencioso siempre que ésta se tramite como pretensión única. Cuando se presente acumuladamente, se siguen las reglas establecidas para las otras pretensiones,

633

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales BIBLIOGRAFÍA:

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO -

AUTORES VARIOS. "Trabajo y Seguridad Social. Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez". Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editorial Grijley. Lima 2008.

-

Asesor Empresarial. "Manual Práctico Laboral". Biblioteca del Asesor. Editorial Entrelineas. Lima 2010.

-

Enrique, RODHAS. "Manual laboral de la Actividad Privada y Pública" 2 TOMOS. Editorial Rodhas. Lima 2009.

-

Francisco, GÓMEZ VALDEZ. "Derecho Colectivo del Trabajo. Relaciones Colectiva del Trabajo". Editorial San Marcos. Lima 2005.

-

Francisco, GÓMEZ VALDEZ. "Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo". Editorial San Marcos. Lima 2010. Javier, NEVES MUJICA. "Introducción al Derecho Laboral". Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú". Lima 2004.

-

Javier, AREVALO VELA. "Comentarios a la Nueva Ley Procesal de Trabajo". Editorial Jurista Editores. Lima 2010,

-

Javier, AREVALO VELA. "Derecho Colectivo de Trabajo". Editorial Grijley. Lima. 2005,

-

Jorge, RENDQIM VÁSQUEZ. "Derecho del Trabajo. Teoría General I". Editorial Grijley. Lima 2007.

-

Julio, HARO CARRANZA. "Derecho Individual del Trabajo". Ediciones Legales. Lima 2010.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009.

-

Informativo Caballero Bustamante. "Tratado Empresarial en Materia Laboral". Estudio Caballero Bustamante. Lima 2007.

634

TEMA 8 DERECHO PENAL

I.

PARTE GENERAL

1.-

Función y fines del derecho penal

La función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos. Se trata de la prevención de la lesión de bienes jurídicos. Debe tenerse en cuenta solo aquellas acciones que representan por lo menos un peligro objetivo de lesión de bienes jurídicos. El bien jurídico podemos definir de la siguiente manera: Bien jurídico es un bien vital del grupo o del individuo, que en razón de su significación social, es amparado jurídicamente. Es, todo estado social deseado que el derecho quiere asegurar contra lesiones. La significación de un bien jurídico no ha de ser apreciada aisladamente, sino tan sólo en relación conjunta con la totalidad del orden social. En toda norma jurídica tiene que existir un bien jurídico, individual o colectivo, que lo único que tiene que cumplir para su eficaz protección es que no sea inconstitucional (por ej. No se puede proteger una determinada moral porque la CE declara un pluralismo político e ideológico), lo que no significa que todo lo recogido en la CE tiene que ser protegido penalmente. Para el funcionalismo radical el Derecho Penal lo que hace es proteger la vigencia de la norma y no establecer un muro alrededor de bienes jurídicos. Así dijo:" el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de competencias y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto... de allí que lo importante sea delimitar comportamientos socialmente inadecuados o socialmente adecuados... por eso el riesgo social aceptado excluye el tipo", Respecto a los fines del derecho penal podemos decir: El Derecho penal se configura y legitima por constituir un límite a la potestad punitiva del Estado. De esto, la pena se justifica en atención a los fines del Derecho penal a los que sirve y

635

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales siempre que se encuadre dentro del más estricto respeto a los principios y garantías propios de un Estado social y democrático de Derecho. Fuera de aquellos límites, como señala Mir Puig, la prevención penal perderá su legitimación. La finalidad última que se persigue con el derecho penal es evitar que se lesionen o se pongan en peligro esos bienes jurídicos, las normas penales son el instrumento para llevarlo a cabo ya que la pena con que amenazan intimida al colectivo social de no cometer el delito. Ésta es una función de prevención general del delito. Existe una segunda función que se atribuye al derecho penal, se trata de la llamada función de prevención especial. Ésta, a diferencia de la anterior, no se dirige al colectivo social sino que se dirige al sujeto que ya ha cometido el delito y está cumpliendo la pena y lo que se persigue es reeducar y resocializar al delincuente para que no reincida.

2.-

Principios fundamentales del derecho penal.

Los principios del Derecho penal son aquellas directrices de la doctrina que le han impuesto barreras a la construcción del Derecho penal, de tal forma que éste no se extralimite y afecte el Estado de Derecho. A) Lesividad.- Principio básico garantista de un Derecho penal democrático. Esto es, que sólo se persiguen hechos que afecten a un bien jurídico, ya que es el principio básico que desde los objetivos del sistema determina qué es un injusto o un delito. El principio de lesividad desde una consideración material, implica el de lesividad de los bienes jurídicos. No hay duda entonces que no se puede estar sino de acuerdo hoy, como elemental a un sistema democrático, que los delitos han de definirse desde su lesividad a los bienes jurídicos, ya que ellos surgen desde los objetivos que justamente definen el sistema y por lo tanto a los delitos y las penas. Luego, ello quiere decir que la cuestión del delito o del injusto no es de modo alguno, en primer término, una cuestión puramente dogmática, sino que está regida y determinada polítíco-criminalmente. B) Principio de legalidad.- Este principio, usualmente expresado bajo la fórmula latina "nullum crimen, nulla poena sine lege", supone, según el pensamiento de Beccaria (1738-1794), que: "... sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Se puede concluir afirmando que el principio de legalidad en materia penal, y como expresión de su plural fundamento en la división de poderes y en la democracia representativa, en la seguridad jurídica, en el fin de prevención del Derecho penal, y en su condición de garantía de los derechos fundamentales del ciudadano frente al Estado, se plasma en concretas exigencias o prohibiciones, dirigidas bien al legislador, bien a los Tribunales, bien a ambos conjuntamente. 1.-

636

Solamente la ley es la instancia normativa legitimada para establecer la punibilidad de conductas y las penas correspondientes (Reserva de ley). De esta reserva se

Derecho Pena! deriva la exclusión en materia penal de otras fuentes de derecho, distintas de la ley formal: disposiciones administrativas y normas consuetudinarias. 2.-

La ley debe delimitar concreta y exhaustivamente la conducta punible y la pena con la que se le conmina (Principio de tipicidad o de taxatividad de la ley penal).

3.-

Prohibición de la analogía (aplicación analógica de la ley penal) y de su interpretación extensiva (en contra del reo).

4.-

Prohibición de dotar a la ley penal de efectos retroactivos desfavorables al reo y de aplicación judicial de la ley penal con tal efecto retroactivo (irretroactividad).

5.-

Exclusión de la sanción penal y administrativa para un mismo hecho (ne bis in ídem).

C) Principio de Tipicidad.- Mediante este principio se exige que, el legislador describa de manera clara, precisa e inequívoca las conductas que han de considerarse como hechos delictivos. Por esta razón, aquellas normas ambiguas, generales e indeterminadas, esto es, las que consagran como hechos punibles comportamientos cuya descripción resulta inexacta, difusa o imprecisa, que, desconozcan el mandato contenido en la norma, pues permiten diferentes interpretaciones y dan lugar a la arbitrariedad judicial. En la moderna dogmática del Derecho penal, toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable. En este sentido, la acción es típica, "en la medida que coincide con una de las descripciones de delitos que se encuentran en su gran mayoría descritas en la parte especial del código penal." Por tanto, quien a través de una acción "sustrae una cosa mueble ajena con el ánimo de apropiársela antijurídicamente", realiza el tipo del hurto. La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del principio "nullum crimen sine lege". Por consiguiente no es posible derivar acciones punibles de principies jurídicos generales y sin un tipo fijado. Por lo tanto, se debe diferenciar la tipicidad del tipo, ya que este último es la actuación que se expresa en la ley, mientras que la tipicidad es el medio de acoplamiento requerido al momento de evaluar la conducta ejecutada con la norma promulgada por el legislador. La tipicidad tiene las siguientes funciones, las cuales deben cumplirse de manera total y efectiva: Función Motivadora: Es cuando el legislador expresa que conductas son delitos y que consecuencias acarrean llevar a cabo dichos comportamientos. Lo que se busca es la abstención de las personas a cometerlos. Función de Garantía: Si una conducta no pertenece o no está tipificada en el ordenamiento jurídico, por más grave que sea ésta, no será castigada por el aparato judicial. Función Seleccionadora de Actos o Indiciaría: Toma los actos que ha realizado la persona y se observa si son tipos penales.

637

Balotarío desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El concepto de tlpicidad ha sido definido por un sinnúmero de doctrinantes, A continuación citamos brevemente definiciones que llaman la atención: "La tipicidad es la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley y en cada especie de la infracción". "Tipo penal es la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible" "Que una acción es típica o adecuada a un tipo penal, quiere decir que esa es la acción prohibida por la norma. La teoría del tipo penal es: ... un instrumento conceptual para la identificación del comportamiento prohibido." D) Principio de Culpabilidad.- Llamado también principio de la responsabilidad o culpabilidad, que proviene del principio democrático elemental de la dignidad de la persona humana. El principio de culpabilidad se extrae del aforismo "nulla poena slne culpa", por lo cual de conformidad con éste principio, no se puede castigar a un sujeto que actúe sin culpa. Únicamente puede ser objeto de sanciones los individuos que pueden comprender lo injusto del hecho que realizan. Además que su voluntad se fundamenta en esa comprensión, lo cual Implica la idea de responsabilidad. Como también reúne el concepto de Derecho Penal de acto de conformidad con el cual ni interesa la personalidad del autor, sino que importa el hecho delictivo que realiza. Por lo tanto, El principio de culpabilidad implica que la pena tiene como límite la culpabilidad. Es decir la sanción no podría ser superior a la culpabilidad del hecho. Para el funcionalismo radical el principio de culpabilidad está compuesto de la siguiente manera: El principio de culpabilidad significa que sólo ha de pensarse cuando se produce un hecho culpable, y no después de la realización de un injusto culpable: la culpabilidad, la falta de fidelidad al derecho actuada en cuanto desautorización de la norma, a su vez, es un asunto social y no es susceptible de ser descrita como suceso en la psique del autor. En conclusión, únicamente el principio de culpabilidad autoriza al Estado a hacer respon­ sable al individuo por sus delitos y a imponerle sanciones que afectan el núcleo de su personalidad. Por otro lado, sólo el principio de culpabilidad puede evitar también que el Estado, en interés de una protección preventiva de bienes jurídicos, llegue a castigar incluso aquellos hechos que el autor no podía evitar y por los cuales no se puede dirigir ningún reproche personal. De este modo, el principio de legitimación conocido como "culpabilidad" opera, a la vez, de modo necesario, como principio de limitación y, más allá de todas las causas de exclusión de la culpabilidad configuradas preventivamente, ha propiciado una extraordinaria depuración del Derecho Penal. Para un sector de la doctrina la relación entre la culpabilidad y prevención tampoco puede ser otra en la determinación de la magnitud de la pena, esto es, en la medición de la pena, pues resultaría paradójico que el principio de culpabilidad, que es insuficiente para fundamentar el "si" de la pena, fuera determinante a la hora de fundamentar el "cuanto" de la misma. Al principio de culpabilidad le corresponde

638

Derecho Pena! en la medición de la pena, como en la íundamentación de la pena, una mera función de limitación, impidiendo que se tomen en consideración todas aquellas circunstancias que el autor no pudo conocer y que, por lo tanto, no se le pueden reprochar. El significado del principio de culpabilidad para la medición de la pena sólo puede consistir en la exigencia de que únicamente se utilicen en la medición de la pena, aquellos aspectos que se encuentran sometidos al poder de evitación del autor. E) Principio de Proporcionalidad.- Consecuencia del principio de igualdad es también el de proporcionalidad, en cuanto la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho, tanto por su jerarquía respecto del bien jurídico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo. Ha de excluirse penas ¡guales para hechos diferentes, puesto esto implica también discriminación. Una afección a la vida nunca puede tener la misma pena que una afección al patrimonio. En general, de la proporcionalidad se predica ei adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena (propor­ cionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad concreta). Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ¡us puniendi. Así, ia justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal. Silva Sánchez señala "La determinación de la pena se explica como un ámbito en el que no inciden sólo argumentos relativos al hecho delictivo realizado, vinculado a las reglas dogmáticas de imputación, sino también (y sobre todo) una argumentación asentada direc­ tamente en la teoría de los fines de la pena (esto es, en principios político criminales)". Para ilustrar esto, y sólo a modo de ejemplo, vale decir que dicho principio exige que la actuación dolosa se califique como más grave que la imprudente, que la reacción penal a la tentativa sea de menor entidad que la aplicada a la consumación, etc. El principio de proporcionalidad, también denominado prohibición de exceso, exponiendo otros principios que vendrían a integrarlo. Así, el principio de finalidad, vendría en primer lugar a establecer como presupuesto que el fin perseguido por la norma deba ser legítimo, es decir, el bien o interés protegido a través de la limitación debe estar amparado constitucionalmente; el principio de adecuación, vendría a operar como un examen de idoneidad y coherencia con el fin perseguido; el principio de necesidad por su parte exigiría que la intervención de la norma produzca el menor daño posible, y que no exista otra medida alternativa que sea igualmente eficaz; mientras que el principio de proporcionalidad en sentido estricto vendría a establecer una ponderación racional entre el beneficio para el bien común que se obtiene de la limitación y el perjuicio que sufre el derecho afectado.

639

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En conclusión, este principio su esencialidad esta en: En que, opera como un límite a todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales, derivando su aplicación del principio del Estado de Derecho, por lo cual tiene rango constitucional. Tal derivación del Estado de Derecho, es en virtud del contenido esencial de los derechos que no pueden ser limitados más allá de lo imprescindible para la protección de los intereses públicos". F) Principio de humanidad de las penas.- Por este principio se prohibe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. Se trata de no acarrear sufrimientos de especial intensidad, o penas inhumanas o que provoquen una humillación o sensación de envileci­ miento que provoque en el condenado una aplicación de la pena con un nivel superior al que corresponda por la simple aplicación de la condena. La humanidad de las penas se debe entender dentro del contexto de la dignidad de las personas. Nuestra constitución señala que los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos. Todos los seres humanos, sin excepción, delincuentes y honorables. Aún cuando la pena es un mal impuesto al condenado, que importa la privación o restricción de algún derecho, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana exige que no hayan de imponerse penas crueles o degradantes, asimismo deben evitarse las sanciones estigmatizadoras, es por ello que se tiende a suprimir penas como la pena de muerte o castigos corporales. G) Principio de intervención mínima.- Se expresan dos características del derecho penal subsidiariedad o última ratio y fragmentariedad. Atendido a que la aplicación derecho penal importa la más violenta afectación legítima de derechos que puede sufrir un individuo y al hecho de que regula las normas básicas sobre las que descansa la convivencia humana pacífica, es que se hace necesario restringir el ámbito de lo punible, H) Principio de subsidiaridad.- Mediante este principio se entiende al imponer la sanción penal como último medio de contención de lo ilícito. El derecho penal y el recurso de la pena sólo deben ser empleados cuando el ataque al bien jurídico no pueda impedirse acudiendo a los medios de solución dispuestos por otras ramas del derecho. Lo contrario, además de deslegitimar el sistema penal, conlleva el riesgo de que el Estado sea incapaz de perseguir todo lo que prohibe. I)

Principio de fragmentariedad.- La aplicación de este principio importa que el derecho penal, además de castigar sólo aquellos comportamientos peligrosos o lesivos para un bien Jurídico que no sean susceptibles de evitarse acudiendo a otras formas de contención, deba actuar sólo ante los ataques más intolerables en contra de aquellos bienes jurídicos esenciales para la convivencia. Tiene estrecha vinculación al principio de legalidad, lo anterior se expresa en que las conductas que la ley amenaza con una pena, se encuentran descritas en ella y se precisa de la mejor forma posible, todo lo que quede fuera de ella se encuentra al margen de la reacción punitiva estatal, aún cuando revista caracteres de ilicitud o de lesión a bienes jurídicos.

640

Derecho Penai Por último, todos los principios anteriores, tanto en su proyección sobre el legislador como sobre el Juez, y por iguales fundamentos, se plasman, además de sobre los tipos penales, sobre las consecuencias jurídicas de los mismos, sobre la pena y las medidas de seguridad.

3.-

LA LEY PENAL APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO:

La ley puede ser aplicada tanto en el tiempo como en el espacio (tiempo-vigencia de la ley), (espacio-territorio). En cuanto al espacio podemos señalar que la ley tiene un carácter territorial, en cuanto los delitos que han sido cometidos o perpetrados en el territorio nacional. La ley penal es esencialmente territorial esto es que rige solamente para los delitos cometidos en el territorio del estado del cual emana. La validez de la ley penal se obtiene mediante la consideración de varias disposiciones legales, la extraterritorialidad de la ley penal es sólo de carácter objetivo nunca de carácter judicial, sólo excepciones por ejemplo cuando la autoridad viaja con pasaporte diplomático, a este principio lo acompañan el principio de la defensa, el de la personalidad y la universalidad. Esta materia consagra tres principios básicos: 1.- El principio de la territorialidad. 2.- El principio de la defensa. 3.- El principio de Universalidad. -

El principio de la territorialidad.- Es un principio de carácter fundamental que hace regir la ley penal en todo el territorio nacional. Este principio se encuentra consagrado en el código penal. El concepto de territorio es de aspecto jurídico y no físico ya que comprende la superficie terrestre dentro de los límites naturales y convencionales de un país incluyendo ríos, lagos, islas, etc., sobre los cuales se ejerce soberanía incluyendo mar territorial, espacio aéreo, el subsuelo, incluyendo naves y aeronaves de las fuerzas armadas chilenas cuando ocupan un territorio determinado.

-

Principio de la defensa.- Señala que el principio de la territorialidad encuentra su funda­ mento en que el orden jurídico de un estado no se ve afectado por sucesos que ocurran fuera de su territorio. Excepcionalmente puede ocurrir que la ley nacional se le atribuya competencia para ser aplicada a ciertos delitos que se perpetre en el extranjero en virtud a las repercusiones que este hecho ilícito tendría sobre la economía y sobre el orden jurídico nacional.

-

Principio de la universalidad.- Este tiene su fundamento en la idea de la existencia de una comunidad jurídica de carácter internacional toda vez que el objeto del derecho penal es la protección de los derechos humanos más que la soberanía nacional. En consecuencia se puede afirmar que el derecho que tiene cada estado a Juzgar nace de la circunstancia de

641

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales que el delincuente se encuentra bajo la jurisdicción del estado y que no haya sido juzgado en otra parte. VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL: El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de comisión del delito. La exigencia de la ley previa tiene jerarquía constitucional, se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito. La ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su vigencia. Quedan eliminadas las llamadas leyes ex post facto. La garantía de legalidad, tiene el claro sentido a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible, y b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista la tiempo de la comisión. La ley penal, una vez sancionada, rige desde el momento en que empieza a obligar por su promulgación y publicación y hasta que deja de ser obligatoria por su derogación. La vigencia de una ley cesa: a) por otra ley posterior que, expresamente deroga la primera, o que tácitamente la abroga, por contener disposiciones contrarias o regular de modo completo la materia tratada en la anterior; b) por llevar en el propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la fecha de su caducidad (leyes temporales); c) por haber desaparecido el objeto, las circunstancias o los privilegios personales que le dieron nacimiento. El momento de comisión del delito Así como el principio territorial requería determinar el lugar de comisión, la exigencia de la ley previa exige determinar el tiempo de comisión del delito. El delito se comete en el momento de ejecución de la acción o en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido. Por tiempo de la comisión del hecho debe entenderse, en consecuencia, el de la realización de la acción típica (y no el de la producción del resultado). Zaffaroni señala cuando una ley más gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la acción, existe un tramo de ella que no está abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicación retroactiva de ella. La ley penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicación de una pena. La ley quiere ante todo motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a la decisión del autor. Determinación de la ley más favorable. Requiere una determinación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho. La comparación es concreta porque debe referirse al caso que se juzga.

642

Derecho Pena! La comparación referida a penas principales no es problemática cuando se trata de penas de la misma especie. La ley más favorable será la que permita una pena mínima menor. Cuando las penas son de distinta especie habrá que considerar -además del máximo y del mínimo-, los elementos diferenciales de ambas penas y deducir de ellos cual es el más favorable al acusado o condenado. A la ley penal no sólo pertenece la sanción, sino el tipo; es decir, el conjunto de elementos que constituyen el presupuesto para que se aplique la pena. A menudo, esos presupuestos típicos proceden de zonas o sectores extrapenales, llegando en tal caso a ser partes integrantes de la misma ley penal. Las variaciones, por ende, que se produzcan en derecho público, civil, comercial, etc. Leyes intermedias más favorables Se denomina ley intermedia la que entra en vigor después de la comisión del hecho, pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de última instancia, por otra ley más rigurosa. Si la ley intermedia resultara más favorable que la vigente en el momento de comisión del delito habrá que aplicarla aunque haya dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva, porque así lo establece el principio de la retroactividad de la ley más favorable. Las dudas, hoy definitivamente zanjadas, se presentaban una vez dictada la sentencia definitiva y durante el tiempo de ejecución. Sin embargo, los límites temporales que deben tomarse en cuenta son los de la comisión del hecho y de la extinción de la condena. Por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria. La CADH establece expresamente la excepción al principio de irretroactividad en el caso de la ley más benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la misma. El criterio de la ultraactividad de la ley penal más gravosa Al tratarse de leyes dictadas para reforzar en circunstancias excepcionales la protección de ciertos bienes jurídicos, por lo general, contienen agravaciones de las penas o incriminaciones excepcionales que permiten llevar a cabo la finalidad perseguida por la ley. Tomando como punto de partida el método teleológico, se argumentó que la ultractividad de las leyes penales temporales constituía una excepción al principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, que quedaba derogado por razones de prevención general. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL: La ley penal se aplica en principio a todos por igual. Esto es una consecuencia de la garantía de igualdad con rango constitucional expreso en las normas nacionales. No obstante, debe mencionarse respecto de algunas personas que desempeñan ciertas funciones, el propio texto constitucional establece el cumplimiento de determinados requisitos para que puedan ser sometidas a los jueces en caso de delito. Cabe distinguir entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios: La inmunidad otorga un privilegio que impide toda coerción sobre la persona sin un previo procedimiento a cargo de un órgano del estado.

643

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La indemnidad opera cuando los actos o ciertos actos de una persona quedan fuera de la responsabilidad penal. Estas excepciones de carácter funcional (nunca personal) sólo pueden ser establecidas por la Constitución o por el derecho internacional. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria. Se señala que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñado su mandato de legislador.

4.-

TEORÍA DEL DELITO Concepto:

El delito, en sentido dogmático, es una acción u omisión típica (tipificada por la ley), antijurídica (contraria a Derecho), culpable y punible. Supone una conducta infraccional del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley. VON LISZT señala, que, el delito es el acto culpable, contrario a derecho y sancionado con una pena. El concepto ofrece dos acepciones: A) Desde una noción amplia. En este sentido delito equivale a toda especie delictiva, a hecho punible. Se emplea usualmente con este significado pero algunas veces se utiliza frecuentemente la expresión infracción criminal, hecho delictivo o, simplemente, infracción. B) Desde una noción restringida o propia. Designaba la más grave de las clases de hechos punibles y para designar dos clases de infracciones, habrá que adjetivar el delito como grave o menos grave para acabar de especificar la clase de hecho punible de que se trata. Según la Escuela Técnico Jurídica. El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable castigada por la Ley con una pena. Estructura del delito: A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito. Así se divide esta teoría general en: 1.

La Acción

2.

Conducta

3. Tipicidad 4.

Antijuricidad

5.

Culpabilidad

(Aunque también algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad). No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son

644

Derecho Penal especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos. A) ACCIÓN La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito, Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta. Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible. Concepto causal de acción: VON USZT como máximo representante del causalismo señala que la acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria, BELING otro representante del causalismo hace mención que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad). Concepto finalista de acción: Como introducción al concepto finalista de acción diremos que los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama "acción". El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible). HANZ WELZEL como máximo representante del finalismo señala que la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución es estos fines. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es "vidente", y la causalidad "ciega". Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible). Para la configuración de esta teoría se menciona que la dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas: 1 - La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar, De ello sigue la selección de los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo.

645

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2.- De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la dirección final se lleva a cabo en el mundo real. Concepto funcional de acción: ROXIN hace mención que la acción debe entenderse como la "manifestación de la personalidad", esto es, "todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico, espiritual de acción" para diferenciarlo de los efectos que parten únicamente de la esfera corporal, sin estar sometidos al control del "yo". Las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de la personalidad tanto como las omisiones. E incluso la omisión por imprudencia inconsciente es una manifestación de la personalidad que se le puede imputar al sujeto como infracción de la norma y contraria a la prohibición, como "obra" suya. La acción como exteriorización de la personalidad", el comportamiento es "la relación del yo consciente y físicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales. Por ejemplo, "un hombre habrá actuado si determinados efectos procedentes o no del mismo, se le pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de "una manifestación de la personalidad". No constituyen acción los pensamientos y los impulsos de la voluntad en tanto permanecen en el plano interno y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior, es decir, no son manifestaciones de la personalidad. Por lo tanto, el concepto personal de acción es un concepto normativo, porque el criterio de la manifestación de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurídicamente para el examen de la acción. JAKOBS menciona que ia acción sería "la causación de un resultado evitable", digamos que se trata de "una expresión de sentido" dicho de otra manera: "la realización individual y evitable del resultado" y la omisión" "la no evitación evitable del resultado". Es un concepto de naturaleza social, y lo causal está enfocado desde el contexto social. Así vemos que la sociedad "aceptará" ciertos riesgos y éstos estarán excluidos de reproche. El delito para este autor es; quiebra la vigencia de la norma, es una comunicación defectuosa, una desautorización de la norma o falta de fidelidad a la misma. La norma es una expectativa social institucionalizada. B. LA TIPICIDAD Se denomina tipicldad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (el tipo). Así cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la conducta típica está dada por el hecho concreto de matar a otro. En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamenten positiva­ mente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características

646

Derecho Penal y hay que dejar al juez la tarea de buscar las características que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características en el tipo legal. Faz objetiva del tipo: Es toda actuación controlada y dirigida por la voluntad del hombre que causa un resultado en el mundo fenomenológico. En esta etapa en la actualidad se hace mención a la imputación objetiva: Para ROXIN la teoría de la imputación objetiva, del siguiente modo, "un resultado causado por el sujeto que actúa, sólo debe ser Imputado al causante como su obra y sólo cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de acción (1) cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto (2) y cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. A juicio de este autor, de que la imputación del tipo objetivo presupone la realización de un peligro, comprendido dentro del alcance del tipo penal, creado por el autor y no encubierto por el riesgo permitido. Por lo tanto, se propone una serie de criterios normativos, cuyo denominador común está en el "principio de riesgo", según el cual, partiendo del resultado, el tema estaba en determinar si la conducta del autor creó o no un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico en relación con dicho resultado. Los criterios propuestos por Roxin para determinar el juicio de imputación objetiva del resultado son los siguientes: a) la disminución del riesgo; b) la creación de un riesgo jurídicamente relevante; c) el incremento del riesgo permitido y d) la esfera de protección de la norma. Para JAKOBS la teoría de la imputación objetiva cumple un papel fundamental que permite determinar los ámbitos de responsabilidad dentro de la teoría del delito, así faculta constatar cuando una conducta tiene carácter (objetivamente) delictivo. La teoría de la imputación objetiva se divide para este autor en dos niveles: -

La calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento); y,

-

La constatación -en el ámbito de los delitos de resultado- de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del resultado).

En el primer nivel de la imputación objetiva, la imputación de comportamientos, Jakobs propone cuatro instituciones dogmáticas a través de las cuales ha de establecerse el juicio de tipicidad: a) El riesgo permitido: Parte de una definición claramente normativa del "riesgo", desligada de probabilidades estadísticas de lesión. El riesgo permitido se define como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el punto que en muchos casos se trata de un mecanismo de constitución de una determinada configuración

647

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales social por aceptación histórica; dicho de otro modo, se refiere más a la identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderación, b) Principio de confianza: Determina cuándo existe, con ocasión del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también interviene en dicha actividad (de modo que si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser permitido), y cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos, c) Prohibición de regreso: Con ella pretende Jakobs enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. La prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamiento imprudentes como dolosos, con base a criterios objetivo-normativos. De ese modo, la prohibición de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible. d) Actuación a riesgo propio de la víctima o competencia de la víctima: Mediante esta institución Jakobs propone tener en cuenta la intervención de la víctima en el suceso. En este punto, la teoría de la imputación objetiva implica la introducción de elementos valorativos que determinan cuáles son los límites de la libertad de actuación, implica, en este sentido, el establecimiento de esferas de responsabilidad. Faz subjetiva del tipo: Dolo.- El dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito. En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible. El dolo está integrado entonces por dos elementos: un elemento cognitivo: conoci­ miento de realizar un delito, y un elemento volitivo: voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa: "El querer de la acción típica". Culposo: El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso. Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado, Formas de Culpa 1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse. 2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño, (no hacer). 3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos técnicos especiales.

648

Derecho Penal 4.- Inobservancia de Reglamentos: implica dos cosas; conociendo las normas estas sean vulneradas Implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse por obligación implicando "Negligencia", C. LA ANTIJURIDICIDAD La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a teda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación. Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito, Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica. Clases de antijuricidad: Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial. En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antiju­ ridicidad material). -

Antijuridicidad formal: Se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia). Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el orde­ namiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

-

Antijuridicidad material: Se dice que una acción es "materialmente antijurídica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el principio de legalidad) lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.

Causas de justificación: Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos, Vienen a ser normas dirigidas a situaciones específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento típico, que a priori podría considerarse antijurídico

649

Balotaría desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Los efectos de las causa de justificación se extienden en razón del principio de unidad de lo antijurídico y exceden el ámbito penal. El efecto penal de las causas de justificación es la impunidad del hecho. Las causas de justificación son: 0

Estado de necesidad.- Es la situación en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extraño. Su fundamento justificador reside en la preponderancia del bien jurídicamente más valioso que representa el mal menor. La ley exige la siguiente formula, exige que el autor obre movido por la necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho penalmente típico (la destrucción de una vidriera), casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador), no comete un daño justificado.

ií) Legítima defensa.- Su justificación reside en la prevalencia de interés por la protección del bien del agredido respecto del interés por la protección del bien del agresor, lesionado por aquél .o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, aquí la justificación no encuentra su fundamento en el mayor valor del bien resguardado en relación al sacrificado, sino en la injusticia de la agresión del titular de este último. Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo empleado por el agredido y que éste no haya provocado suficientemente la agresión. Resulta justificado el sacrificio de un bien de mayor valor que el defendido. ni) Cumplimiento de un deber.- Quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una obligación legal. Es legal la obligación impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de constitución, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convención particular o de un cargo público. Sólo justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por un órgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecución correcta del deber, sin excesos, en el caso concreto. iv) Ejercicio legítimo de un derecho.- Es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho penalmente típico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque éstas, a diferencia de aquéllos derechos, no implican facultades de exigir algo a terceros, Aquí también se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese derecho si una ley se refiere a ello, pero no estando la situación reglada legalmente no lo pueden hacer de manera autónoma. Por ello, sólo el ejercicio legítimo o regular del derecho propio es justificante. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho. Se considera tal el ejercicio que contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de que se trata o que excede los límites supuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres,

650

Derecho Pena! y) Ejercicio legítimo de una autoridad.- La autoridad justificadora funciona en el ámbito de la autoridad familiar, en razón de la facultad de corrección de ambos padres o de los tutores y curadores. Al marido no le corresponde, en cambio, una potestad correctiva de igual índole respecto de la esposa, sino que, limitadamente al caso de la violación por la mujer de su obligación de cohabitar con su esposo, debe hacer valer su autoridad marital, policial o judicialmente, Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o establecimientos, vi) Ejercicio legítimo de un cargo.- Esta causa de justificación implica el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo público. El juez que ordenó un desalojo con uso de la fuerza pública, aunque su acto se adecúa formalmente a la instigación de un despojo, no es punible, porque ha obrado legítimamente. También obra justificada­ mente, aunque cause lesiones, el guardia cárcel que hiere a un preso para impedir su fuga. El ejercicio del cargo debe ser legítimo. La legitimidad supone la legalidad del título en cuya virtud el autor desempeña el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada. El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su competencia y no lo hace con abuso de autoridad, ni con exceso en la acción, sea en el modo o en la medida de su ejercicio. vil) Obediencia debida.- La obediencia debida, como causa de justificación, conduce a una exclusión de responsabilidad penal, que se funda en la distinción entre la función del superior que ha deliberado la orden y la función del inferior que se ha limitado a su ejecución y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusión presupone la obligación jurídica del inferior de obedecer la decisión del superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que él ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La obligación jurídica de obedecer del jerárquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legítima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones: A)

Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que autorice al primero a expedirla;

B)

Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata.

viii) Autorizaciones legales.- El fundamento material de la antijuridicidad, vale decir, la pre­ ponderancia del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales la ley autoriza al autor a obrar en resguardo del bien más valioso, Por ejemplo: la actividad deportiva autorizada y consentida por la víctima, practicada con arreglo a las leyes que le son propias, constituye, igualmente, una causa de justificación de las lesiones y muertes causadas en su ejercicio. D. LA CULPABILIDAD Considerada el cuarto elemento del delito, que se presenta cuando el sujeto activo que es­ tuvo en la calidad y cualidad de haberse motivado por la norma, puede ser considerado culpable,

651

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales pasando por los tres requisitos: ¡mputabilidad, conocimiento de la antijuricidad y no exigibilidad de una conducta distinta: - Teoría de la Imputación Subjetiva.- Culpabilidad vinculada a la teoría del libre albedrío, juicio de reproche; después se trató íe buscar un libre albedrío, juicio de reproche; después se trató de buscar un libre albedrío de un punto de vista normativo, se decía que todos tenemos así un libre albedrío porque debíamos conocer y cumplir la norma. De allí llegamos a la teoría funcional que parte de 2 elementos, constituyen las exigencias sociales: - Exigencia de motivación de la norma - Igualdad de los sujetos Inmutabilidad.- Es la capacidad que tiene el sujeto activo para comprender la realización de una conducta. Depende de la motivación de la norma. Ejemplo: un psicópata extremo no tiene capacidad para motivarse por la norma, es decir de darse cuenta de los alcances de la norma con respecto a su conducta y a la posible sanción. Motivación de la norma no es sinónimo de conocimiento de la norma. El sujeto debe tener capacidad idónea de motivarse por la norma. Cuando no se da la ¡mputabilidad puede concurrir cualquiera de los supuestos de exclusión de dicha capacidad: 1) Grave alteración de la conciencia (Art. 20.1 Código Penal). 2) Minoría de edad (Art.20.2 Código Penal). 3) Grave alteración de la percepción (Art. 20.1 Código Penal). 4) Anomalía psíquica (Art. 20.1 Código Penal). Conocimiento de la antijuricidad.- El implica el conocimiento de la ilicitud de su hacer por parte del sujeto activo, para algunos es el principal elemento de la culpabilidad. Se trata de ver el elemento cognitivo del conocimiento de lo que se está realizando como un acto contrario a la norma y bajo ese supuesto únicamente se puede considerar la culpabilidad. Las causales que eliminan o excluyen este requisito son: 1o) Error de prohibición: es pensar que el actuar que se realiza es conforme a la Norma que es lícita. Ejemplo: Cuando un extranjero actúa ante un hecho de acuerdo a la legislación de su país, donde esa misma conducta es lícita. Hay error de prohibición vencible que produce atenuación de la culpabilidad, y error de prohibición invencible que producen la exclusión de la culpabilidad. 2°) Error de comprensión culturalmente condicionado: el problema no estaba en el conoci­ miento de la licitud, sino en el nivel de la comprensión: exige un mayor grado de raciocinio y vinculación con un paradigma ideológico de un nivel de vida arraigada. También puede ser Vencible (atenuante) e Invencible (exculpante). No Exigibilidad de una conducta distinta.- No puede exigirse más allá de la norma, Sólo se puede exigir si la norma impone un deber; dentro de parámetros normales a nadie se le puede exigir situaciones imposibles, (por ejemplo: morir para salvar a otro). Las causales que la elimina ésta exigibilidad son:

652

Derecho Penal 1o) Estado de necesidad exculpante (Art, 20.5 Código Penal): donde tanto el bien Jurídico que se sacrifica es del mismo valor que el bien jurídico que se salva, 2o) Miedo insuperable: (Art, 20,7): Se refiere a un determinado estado emocional por parte del sujeto activo, afectando la capacidad de motivación en la norma penal. Algunas lo denominan supuesto de coacción. 3o) Obrar por orden obligatorio u obediencia debida (Art. 20.9 del Código Penal). E. PUNIBILIDAD La punibllidad considerada un elemento constituyente del delito, pues puede o no exigirse, empero si se exige, entonces resulta un elemento necesario sin el cual el delito no podrá ser punible. Las condiciones objetivas de punibilidad. Son una condición adicional que se presenta como una exigencia que no está cubierta por el dolo y que su ausencia la acción será impune. La exclusión de la punibilidad se presenta cuando concurre una excusa absolutoria (Ejemplo: el parentesco en los delitos contra el patrimonio).

5.-

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS Los tipos penales se clasifican del modo siguiente: Según su estructura: -

Tipo básico. Es el modelo de la conducta prohibitiva, el punto de partida para el análisis de las figuras delictivas por ejemplo: homicidio, lesiones.

-

Tipos derivados. Son aquellos que tienen el tipo base pero además tienen circunstancias atenuantes o agravantes,

Por la relación entre la acción y el objeto de la acción -

Tipos de resultado.- Lo que importa en estas clases de tipos es la lesión material o inmaterial del bien jurídico,

-

Tipos de mera actividad.- Se produce cuando existe la probabilidad que la simple ejecución de una conducta, Por ejemplo: allanamiento.

Por el daño del objeto de la acción -

Tipos de lesión.- Se requiere que el objeto de la acción sea dañado para que se realice el tipo.

-

Tipos de peligro.- Solo es necesaria la puesta en peligro del bien jurídico para sancionar al agente. Estos a su vez se subclasifican en: a)

tipos de peligro concreto, en los cuales el objeto material del delito ha corrido un efectivo peligro de verse vulnerado por lo que es necesaria que se pruebe la existencia del peligro, en otros términos el bien jurídico debe haber corrido un riesgo

653

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales real de lesión. b)

tipos de peligro abstracto, donde la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que haya corrido un peligro efectivamente. Por ejemplo: Delito de Apología al terrorismo.

Por las formas básicas de comportamiento -

Tipos de comisión.- Se denomina así a aquellas acciones realizadas que se estiman como nocivas socialmente y que se encuentran prohibidas por la ley.

-

Tipos de omisión. En estos tipos penales no se realiza la acción que exige la ley corres­ pondiente.

La omisión es una de las formas de manifestación de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar; su importancia radica en lo que debió hacer y no hizo. Por el número de bienes jurídicos protegidos -

Tipos simples o monofensivos.- en estos tipos penales sólo se tutela un bien jurídico. Por ejemplo: en el homicidio (art. 106° del C.P.) se protege el bien jurídico vida.

-

Tipos compuestos o pluriofensivos.- en estos tipos penales se protegen varios bienes jurídicos. Por ejemplo: en el robo (art. 188" del C.P) que se dirige contra la propiedad e integridad física.

Por el número de agentes -

Tipos individuales.- cuando es cometido estrictamente por una sola persona.

-

Tipos colectivos.- se requiere para que sea cometido el delito el concurso de varias personas.

Por las características del agente -

Tipos comunes.- cuando cualquier persona puede cometer el delito. En la mayoría de los casos comienza la descripción penal aunque no necesariamente con el término "quien" o "el que".

-

Tipos especiales.- sólo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad establecida taxativamente por la ley. Por ejemplo: los delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo; para cometer este tipo de delitos el agente tiene que ser funcionario público y encontrarse en el ejercicio de su cargo.

Por la pluralidad de hipótesis típicas -

654

Tipos mixtos alternativos.- en estos tipos penales, las acciones que configuran el delito son plenamente equivalentes y funglbles, es decir, no existe posibilidad de concurso entre esas conductas. Por ejemplo: recibir dinero o aceptar una promesa.

Derecho Penal -

Tipos mixtos o acumulativos.- estos tipos penales tratan de la previsión de varios delitos que pueden concurrir entre sí en concurso material o ideal. Por ejemplo: uso de insignias y la acción de ejercer públicamente actos propios de una facultad para la que se requiere título oficial.

6.- TEORÍA DE LA PENA Y EL CÓDIGO PENAL Concepto de Teoría de la Pena que sigue el Código Penal vigente Cuando se hace referencia al aspecto teleológico de la pena se está inquiriendo sobre la finalidad de la misma y al respecto tenemos el Art. IX del Título Preliminar del Código Penal que a la letra dice: "La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora". Esta disposición tiene como fuente el Art. 12 del Código Penal colombiano de 1980. Ya los Proyectos peruanos de Código Penal de agosto de 1985 (Art. VIII del Título Preliminar), abril de 1986 (Art. Vil del Título Preliminar) y enero de 1991 (Art. IX del título Preliminar) plasmaban tal disposición aún cuando incluían entre las funciones de la pena la retributiva. Fernando Velásquez al comentar en el Art. VIII del Título Preliminar del Proyecto de Abril de 1986 afirmaba que "apa­ reciera afiliarse a una concepción mixta o teorías de la unión pues se alude a la función preventiva (prevención general y especial), protectora (prevención general y especial), retributiva (retribución) y resocializadora (prevención especial). El Art. IX del Título Preliminar del Código Penal al hacer mención de la función preventiva de la pena se refiere a la prevención general como a la prevención especial. El mencionado articulado hace mención también de la función protectora de la pena que como señala Alvaro Pérez Pinzón "está emparentada con la "Defensa Social" y con su versión contemporánea la "Nueva Defensa Social"- Quiérese entonces resguardar a la comunidad incluidos los condenados mediante varios instrumentos: Defensa de bienes jurídicos a través de la amenaza y aplicación de la pena, resocialización con criterio no policial sino de beneficencia, tratamiento, aislamiento, así como con medidas anteriores al delito como las necesarias modificaciones políticas, económicas, culturales, religiosas, etc. que impidan al hombre sano crear en la criminalidad. Finalmente, la indicada disposición del Código se refiere a la función de resocialización, la que está vinculada a la prevención especial. En conclusión, la referida disposición del Código Penal establece la finalidad preventiva de la pena. Clasificación de la pena: De acuerdo al Código Penal (Art. 28) tenemos las siguientes clases de pena: a.- Pena privativa de libertad: Conforme al Art. 29 del Código Penal, esta pena puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de de dos días y una máxima de treinta y cinco años.

655

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Recientemente a través de la Ley N° 29499 publicada el 19,01,2010 (aún sin vigencia hasta la fecha) se agrega el artículo 29-A del Código Penal que regula la vigilancia electrónica personal y la establece como un mecanismo de control que tiene por finalidad monitorear el tránsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que señalen éstos. La vigilancia electrónica personal procede únicamente cuando medie la aceptación expresa del procesada o condenado: a) Para el caso de los procesados, cuando la imputación se refiera a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena no mayor a seis (6) años; b) Para el caso de los condenados, que tengan impuesta una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad efectiva no mayor a seis (6) años. Está ley merecerá mayor comentario en el punto referido a la conversión de la pena, La Ley en comento considera a la vigilancia electrónica personal como una pena y la ubica como una pena privativa de libertad, al incorporar el art, 29-A al Código Penal. Pero, ¿es una pena privativa de libertad en sí?, consideramos que no, pues ésta no afecta en modo alguno la libertad del procesado o condenado para desplazarse, es decir, la persona no pierde su libertad ambulatoria, tan sólo se le impone un mecanismo de control para monitorear el tránsito. De ahí que, lo más correcto hubiera sido consignarla dentro de las penas limitativas de derechos (art. 31 CP), aplicable de manera sustitutiva a la pena privativa de libertad, conforme lo dispone la propia Ley (pena aplicable por conversión, conforme al art. 1). b.- Las restrictivas de libertad (Art. 30 del Código Penal) se subdlvlden en: Expatriación, tratándose de nacionales; y, Expulsión del país, tratándose de extranjeros. Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad. La primera tiene una duración de 10 años (Modificación según Ley N° 29460 del 27.11.2009) c - Penas limitativas de Derechos: (Art. 31,32 y 33 del Código Penal) Son: c.1 Prestación de servicios a la comunidad (Art 34 del Código Penal) Por esta se obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, secuelas, orfanatos, otras Instituciones similares u obras públicas. Se asignan estas labores considerando las aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual. El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días útiles semanales, computándosele la jornada corres­ pondiente, Esa pena se extenderá de diez hasta ciento cincuentiseis jornadas de servicios generales. Pueden ser autónomas como sustitutivas o alternativas a la pena privativa de libertad (ley 27186).

656

Derecho Penal c.2 Limitación de días libres: (Art 35 del Código Penal) Consiste en la obligación de permanecer los días sábados, domingos y feriados por un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las características de un centro carcelario. Recibiendo el condenado durante todo este tiempo orientaciones tendientes a su rehabilitación. c.3 La inhabilitación: (Art. 36 y ss. Código Penal) Producirá según lo disponga la sentencia, entre otras: 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; 3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia; 4, Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela; 6) Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a 4 años; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia. 7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo o incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal; ó 8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito. d.- La multa: (Art. 41 y 44 del Código Penal) Obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en días multa. Se exten­ derá de un mínimo de diez días-multa a un máximo de trescientos sesentiocho días-multa, salvo disposición distinta. Debiendo ser pagada dentro de los diez días de pronunciada la sentencia. Cabe anotar que el día-multa equivale al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo al patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gastos y demás signos exteriores de riqueza; no podrá ser este importe día-multa menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del Ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo. HABITUALIDAD Y REINCIDENCIA: Son situaciones que podrían ser valoradas por el juez para efectuar el Incremento de la pena, son circunstancias cualificadas de agravación que cumplen una función diferenciador basadas en la prevención especial, La reincidencia está regulada por el artículo 46 - B del código penal y dice: el reincidente es aquel sujeto que cumplió total p parcialmente una condena firme privativa de libertad dictada por

657

Baíotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales cualquier tribunal del país y es condenado por un nuevo delito doloso. El incremento de su pena puede ser hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, La habitualidad se encuentra regulado por el articulo 46 - C del código penal, representa una situación más grave pues se trata de aquel que se dedica a la actividad delictiva por lo que representa un mayor peligro, el habitual tiene por lo menos tres delitos cometidos en un periodo que no supera los cinco años. Los delitos cometidos deben ser de la misma naturaleza y sobre ellos no debe mediar condena alguna y el incremento de la pena puede ser hasta una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal CONVERSIÓN DE PENAS: Entendida como la institución que se realiza de una por otra. Desde esta perspectiva algunos autores nacionales la han denominado como conmutación de penas. El campo de aplicación de esta institución penal tiene como característica central el ser resi­ dual, pues al no poder el juez aplicar la suspensión de la ejecución de pena, ni la reserva de fallo condenatorio, entonces de acuerdo con el Art. 52 del Código Penal, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad. No mayor de dos años a pena de multa, con la equivalencia de un día de privación de libertad por un día de multa; no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad, con la equivalencia de siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad; no mayor de cuatros años en otra de prestación de limitación de días libres, con la equivalencia de siete días de privación de libertad por una jornada de limitación de días libres. Igualmente, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, convertir la pena privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica personal, a razón de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal, en concordancia con el Inciso 3 del artículo 29-A del Código Penal1341.

[34]

La Ley N° 29499 (Pu. 19.01.2010), que regula la vigilancia electrónica personal ha establecido que es un mecanismo de control cuya finalidad es monitorear el tránsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que señalen estos. El referido mecanismo se constituye como una alternativa a la restricción del mandato de comparecencia en caso de procesados; y actúa como una conversión de la pena para los condenados. Su aplicación está sometida a! consentimiento expreso del procesado o condenado. Esta vigilancia electrónica personal procede en dos casos: 1. Para el caso de los procesados, cuando la imputación se refiera a la presunta comisión de delitos sancionados con una pena no mayor de 6 años. 2. Para el caso de los condenados que tengan impuesta una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad efectiva no mayor de B años. Es importante señalar que cuando el juez considere pertinente aplicar este mecanismo, se llevará a cabo una diligencia especial en la cual estarán presentes el juez, el fiscal, el abogado defensor, el procesado o condenado y el personal del INPE, entidad encargada de la implementación, ejecución y constante seguimiento del mecanismo de vigilancia electrónica personal. Como consecuencia del establecimiento de esta figura en nuestro ordenamiento, se incorpora el artículo 29-A y se modifican el artículo 52 del Código Penal, los artículos 135 y 143 del Código Procesal Penal de 1991 así como los artículos 50, 52, 55 y 56 del Código de Ejecución Penal. La ejecución de esta pena se realizará en el domicilio o lugar que señale el condenado, a partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario y desplazamiento y tránsito; mientras que para el procesado se fijarán reglas de conducta previstas por ley.

658

Derecho Pena! Sin embargo, la aplicación de la conversión es reversible, pues si no se cumple injustificadamente con las equivalencias antes referidas, entonces en un primer momento se la apercibirá judicialmente, si el incumplimiento perdura se revocará la conversión (revocación por incumplimiento de pena con­ vertida) (Art. 53 Código Penal). Dicha revocación implica la inmediata ejecución de la pena privativa de libertad fijada en la sentencia penal. Cabe distinguir otro supuesto especial de revocación de pena convertida constituido por la comisión de un delito doloso por parte del condenado, siempre y cuando el delito cometido tenga como pena conminada la privativa de libertad no mayor de tres años. La revocación automática se señalará en la condenada por el nuevo delito cometido. La pena que cumplirá el condenado será considerando la primera condena, la privativa de libertad, descontando lo cumplido de acuerdo a las equivalencias señaladas en el Art. 53 del Código Penal, es decir de las penas convertidas y considerando, la segunda condena, ésta se cumplirá luego de agotada la primera condena. En los artículos 55 y 56 del Código Penal, se precisa las reglas de conversión de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres; y la pena de multa respectivamente.

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Consiste genéricamente en la suspensión del cumplimiento de la condena durante un cierto período en el que se establece determinadas condiciones que si son cumplidas permiten declarar extinguida la responsabilidad. Se trata de la condena condicional o pena condicionalmente suspendida. Responde este instituto político - criminal a criterios del Derecho humanitario que propicia darle al infractor una oportunidad de probar para el futuro su respeto al orden jurídico -sistema de sometimiento a prueba-, Existen diversas razones para evitar la aplicación de las penas privativas de libertad de corta duración. Ellas desocializan antes que favorecer la resocialización del presidiario. Además, las penas cortas de prisión se prevén para delitos poco graves, para los cuales bastarían penas menos traumáticas.

Su cumplimiento será a razón de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal; y se aplicará para los condenados que no hayan sido anteriormente sujetos de sentencia condenatoria por delito doloso, dándose priori­ dad a los mayores de 65 años, a los que sufran de enfermedad grave, discapacldad física permanente, mujeres gestantes y madres o padres con hijos menores o cuyos cónyuges sufran de discapacidad permanente. Por otro lado, de acuerdo a la modificación operada al Decreto Legislativo N" 638, se ha establecido el uso de la vigilancia electrónica personal como alternativa al mandato de comparecencia o ante la revocatoria del mandato de detención. Además, el condenado que haya sido beneficiado con la semilibertad o la liberación condiciona! podrá solicitar el uso de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de control de la pena, prescindiendo de su comparecencia al juzgado; en ambos casos, de infringir el adecuado uso y custodia del mecanismo de vigilancia, se revocará el beneficio mencionado. Por último, se ha señalado que la vigencia de esta ley será progresiva en los diferentes distritos judiciales según un calen­ dario oficial a aprobarse posteriormente; además, que el reglamento de este dispositivo legal deberá ser elaborado dentro de los 90 días de publicada la ley.

659

Baiotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El Código Penal de 1924 introdujo en su artículo 53° la llamada condena condicional, adop­ tando el sistema franco-belga (exposición de motivos), "El sistema franco-belga del sursis supone el pronunciamiento de la pena pero con suspensión de su cumplimiento durante un determinado periodo de prueba, sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control." En verdad, nos parece acertada la decisión del legislador de reemplazar la denominación "condena condicional" por la de "suspensión de la ejecución de la pena", pues en verdad lo que se suspende no es la condena sino el cumplimiento de la pena impuesta. 1. Requisitos: El artículo 57° del C.P. establece dos clases de presupuestos para que el juez decida suspender la ejecución de la pena: a) Presupuestos objetivos: que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, En caso de concurso de delitos, poco importa que cualquiera de las penas no excedan el límite señalado y habrá que computar en función a la pena más grave. b) Presupuestos subjetivos: que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. Dada la eliminación de la reincidencia, el condenado rehabilitado puede ser susceptible de sursis. 2. Plazo de suspensión: El período de suspensión de la ejecución de la pena es de uno a tres años. Este plazo de suspensión debe ser fijado según la naturaleza del delito, personalidad del agente y otras circunstancias. Reglas de conducta (art. 58 del C.P.) El Juez al otorgar la sursis impondrá medidas de conducta: prohibición de frecuentar de­ terminados lugares; prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez; comparecer personal y obligatoriamente al juzgado para informar y justificar sus actividades; reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo; que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito; y, los demás deberes que el juez crea convenientes a la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado. Otros deberes que el Juez podría señalar serían por ejemplo: indicar al sentenciado la frecuencia de cursos de habilitación profesional, tratamientos de desintoxicación o deshabituación u otros que no atenten contra su dignidad. No obstante, es necesario recalcar que el Juez no puede imponer al condenado deberes inexigibles o de dudosa constitucionalidad (v. gr. Visitar periódicamente la Iglesia, afiliarse a determinadas asociaciones, etc.).

660

Derecho Penal Incumplimiento de las reglas de conducta (art. 59° del C.P.) 1.

Incumplimiento de las reglas de conducta: El incumplimiento de las reglas indicadas en el artículo 58" del C.P., o la condena por otro delito puede originar: amonestación al infractor, prórroga del periodo de suspensión o la revocación de la suspensión de la pena, Todas las medidas a adoptar por el incumplimiento de las reglas de conducta o la condena de otro delito, son entregadas a la discrecionalidad del juez. De este modo, la práctica de otra infracción penal durante el período de prueba no revoca necesariamente la sursis, siendo necesaria una sentencia condenatoria.

2. Aquí está prevista la revocación facultativa diferente al supuesto de revocación obligatoria prevista en el artículo 60° del C.P. 3. En lugar de la revocación es posible disponer la prórroga del periodo de prueba. La ley señala un límite hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, sin que la prórroga acumulada exceda de tres años. 4. Amonestación: Esta medida aplicable a las infracciones menores de las reglas de conducta o Infracciones penales menores (delito con pena menor a tres años) supone reprender o amonestar al infractor y puede ser pública (audiencia admonitoria) y privada, situación que no ha sido precisada por el Código Penal de 1991. La respuesta está condicionada a la orientación preventiva general o especial que fundamentaría la sursis. Revocación de suspensión de la pena (art. 60° del C.P.) La suspensión de la pena será revocada si durante el plazo de prueba el agente es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a tres años. Poco interesa el cuantum de la pena que se aplicó o la fecha de la comisión de la infracción (anterior o posterior al que originó la sursis) o si fue realizado durante el periodo de prueba. En este caso, se ejecutará la pena suspendida y la que corresponda por la segunda infracción. Cumplimiento de las condiciones (art. 61° del C.P.) Expirado el período de prueba sin que el condenado infrinja reglas de conducta de manera persistente y obstinada o, sin que cometa nuevo delito doloso, la condena se considera como no pronunciada. Esto supone la extinción de la pena aplicada. El juez deberá declarar la extinción pero, en todo caso, si no lo hace, la pena será igualmente extinta, pues "esa extinción no depende del despacho Extinta la pena, el conocimiento posterior de un delito doloso o de otra razón que haga pensar que la sursis no le correspondía al sujeto, no puede originar la revocación de la suspensión. LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO La reserva del fallo condenatorio (art. 62° del C.P.) consiste en una alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración lo mismo que a las de multa y limitativas de Derecho.

661

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La reserva se diferencia de la suspensión de la ejecución de la pena por la no pronunciación del fallo que produce como consecuencia la no existencia de antecedentes penales. El juez deberá elegir entre las dos, cuál es la más conveniente al caso juzgado, utilizando los mismos criterios preventivos que en la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57°, inc. 2). El plazo de la reserva será de uno a tres años desde que la decisión adquiere la categoría de cosa juzgada, atendiendo a criterios preventivos como la personalidad del sujeto, las circunstancias del hecho y duración de la pena a imponer o impuesta, a condición que con la aplicación de esta medida no se cometa un nuevo delito, Se relaciona con el principio de prevención establecido en el artículo I del Título Preliminar del C.P. Con respecto de los tipos de penas en que se dispondrá la reserva, ésta surgirá como sustituto de la pena privativa de libertad, pero en la actualidad la sentencia es abarcar a los otros tipos de penas. En este sentido nuestro Código dispone la reserva en los siguientes casos: a. Cuando la pena sea privativa de libertad no mayor de 3 años o con multa. b.

Cuando la pena no supera las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres.

c.

Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.

El Código sólo se refiere a las penas privativas de libertad, de multa y limitativas de derecho, pero no de las penas restrictivas de libertad, por lo que no habrá reserva del fallo en ningún caso respecto de estas últimas. Efectos de la reserva del fallo condenatorio (art. 63° del C.P.) 1. Resolución del fallo condenatorio: Toda sentencia está compuesta sitiva, que contiene el relato de los hechos; la considerativa, donde el juez de la prueba actuada, valorándola y declarando la responsabilidad del sujeto; que contiene la decisión del tribunal, fijando la pena o medida de seguridad a responsabilidades civiles.

de tres partes: expo­ hace una apreciación y la parte resolutiva, imponer, así como las

En la reserva del fallo ("probation") el juez sólo se abstiene de dictar la parte resolutiva, pero se consideran tanto la parte expositiva como la considerativa en donde se declara la responsabilidad del agente. Creemos que esto no implica no resolver, sino solamente no fijar la pena. En este sentido, es recomendable que se resuelva suspender el fallo abriendo un periodo de prueba en la que se establecen las reglas de conducta que el sujeto tendrá que cumplir. Del mismo modo, se establecerán las consecuencias civiles derivadas del delito. En la reserva del fallo, a diferencia de la suspensión de la ejecución de la pena, lo que se suspende es la determinación de la pena y no su cumplimiento, en la que sí existe pena. 2. Registro Judicial: Su finalidad no es otra que la de proporcionar información acerca de condenas a penas y a medidas, para la rehabilitación del sujeto, a través de un certificado de conducta llamado certificado de antecedentes penales.

662

Derecho Penal Debido al obstáculo que ofrecen al sujeto los antecedentes penales para su normal desenvolvi­ miento social, el legislador ha optado por suspender su inscripción en el Registro Judicial, sólo para el caso de la reserva del fallo condenatorio, lo que nos parece positivo, Reglas de conducta (art. 64° del C.P.) 1. Reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio.- El Código establece que al disponer la reserva del fallo, se impondrán reglas de conducta que conformará el periodo de prueba. Estas reglas son las mismas que las indicadas para la suspensión de la ejecución de la pena y tienen un carácter preventivo especial, es decir, educador y reintegrador. Al parecer es favorable que no se establezcan obligaciones en forma genérica que pueden suponer para el sometido a ellas, un control y una molestia adicionales que le dificulte en su normal desenvolvimiento o libertad. En este sentido, las reglas no pueden imponer al sujeto cargas inexigibles. Las reglas señaladas en nuestro código son las siguientes: a. Prohibición de frecuentar determinados lugares.- Referido a determinados lugares que pueden ser considerados como ambientes nocivos, con la finalidad de evitar la comisión de un nuevo delito. Por ejemplo: bares, casas de juego, prostíbulos, etc. b. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez.- Tiene como finalidad hacer efectivas las reglas de conducta impuestas y que puedan ser controladas. c. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades.- Esta medida permite al Juez que conoce del caso, fiscalizar y orientar al agente de modo que no haga innecesaria esta institución. d. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esté impo­ sibilitado de hacerlo.- Esta se refiere a la reparación que debe hacer el sujeto hasta donde le sea posible. Dicha regla refuerza el deber de indemnizar los daños que impone el Derecho Civil. e. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito.- Con la finalidad de prevenir nuevos delitos, el Juez puede prior la tenencia de armas o de cualquier otro objeto que pudiera servirle de ocasión o estímulo para cometer nuevos delitos. f.

Las demás reglas de conducta que el Juez estime convenientes para la rehabilitación social de agente, siempre que no atenten contra la dignidad.- Aquí se consideran todas las demás reglas que no se encuentren indicadas expresamente, pero que el Juez la tome como necesarias siguiendo los criterios preventivos que mantiene este Código.

Incumplimiento de las reglas de conducta Cuando el agente Incumpliere las reglas de conducta Impuestas, por razones atrlbuibles a su responsabilidad, el Juez podrá: 1.

Hacerle una severa advertencia;

663

Baiotarío desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo ¡nicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años; o, 3. Revocar el régimen de prueba. Cumplimiento del plazo (art. 67° del C.P.).- Si expirara el plazo del periodo de prueba sin la concurrencia de cualquier motivo de revocación, se declarará extinguido este periodo, así como no efectuado el juzgamiento. Esta extinción no depende del despacho judicial. LA EXENCIÓN DE PENA: Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdón judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al órgano jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de un hecho delictivo. El fundamento de la exención de pena resulta de consideraciones de prevención especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atención a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada. En términos concretos la medida que analizamos puede definirse como una condena sin pena. Ella implica, por tanto, una declaración de culpabilidad pero además una renuncia del Estado, a través del Juez, a sancionar el delito cometido. En el derecho extranjero existe singular predilección por los procedimientos de renuncia a la pena. En ese sentido, el artículo 169° del Código Penal italiano autoriza al Juez a perdonar la pena, declarándola extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho años y siempre que la pena que correspondería aplicarle no exceda a dos años de pena privativa de libertad. Por su parte, el Código Penal alemán, en su artículo 60°, permite renunciar a la pena cuando la sanción a imponer es inferior a un año de pena privativa de libertad y las consecuencias del hecho ¡lícito han afectado de modo relevante a su autor. Pero además el legislador germano exige que la decisión de dispensar la sanción no produzca riesgos a la defensa del orden jurídico, vale decir, que ella no afecte criterios de prevención general. En Latinoamérica cabe referirse al artículo 64° del Código Penal boliviano que regula el perdón judicial. En lo esencial la medida sólo puede aplicarse cuando el agente es primario, si el delito cometido no tiene pena conminada mayor de un año de pena privativa de libertad, y siempre que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que éste no volverá a cometer nuevo ilícito. El Código Penal boliviano, además, establece que el perdón judicial no afecta el pago de la reparación civil (Art. 65°). El tuvo por poración de 1989

Código Penal peruano se ocupa de la exención de pena en el artículo 68°. Este dispositivo fuente legislativa extranjera al artículo 75.I del Código Penal portugués de 1982. Su incor­ en el proceso de reforma tuvo lugar a través del Proyecto de Código Penal de setiembre ( Art. 71°).

En cuanto a la denominación dada por el legislador nacional ella resulta equívoca y poco afor­ tunada, en la medida que con el término exención de pena se designan también en el Código Pena! supuestos diferentes a los que contempla el artículo 68°. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de los

664

Derecho Pena! artículos 208° (exención de pena por vinculo familiar entre el autor con la víctima de un delito contra el patrimonio) ó 406° ( exención de pena en caso de encubrimiento real o personal). Algo similar resulta de las normas sobre derecho penal premial que contemplan la Ley N" 25499 (Art. 1°, II) y el Decreto Legislativo N° 824 (Art. 19°, a) que también consideran una "exención de pena" para "los arrepentidos" involucrados en actos de terrorismo o tráfico ilícito de drogas. Por consiguiente, quizás hubiera sido preferible designar a éste sustitutivo penal con otra nomenclatura, como dispensa de pena o renuncia de pena, tal como ocurre en el derecho comparado, La legislación peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exención de pena. Uno, cualitativo, está en función del tipo de pena conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partícipe. El primer requisito señala que la medida es procedente si la pena prevista para el delito cometido es privativa de libertad no mayor de dos años o se trata de pena de multa o de pena limitativa de derechos. El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mínima. Este criterio no ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la Jurisprudencia nacionales han estructurado sobre el particular criterios de interpretación uniforme. En tal sentido, cabe sostener de lege data algunas consideraciones al respecto. En principio, es de afirmar que la ley toma en cuenta la culpa­ bilidad concreta y personal del autor o partícipe, por lo que ella se mide en función de la presencia de circunstancias que aminoren su intensidad como lo son la imputabilidad relativa, la concurrencia de un error de prohibición vencible o de un error de comprensión culturalmente condicionado vencible, o la producción de un estado de necesidad exculpante imperfecto o de un miedo que en el contexto aparezca como superable. Ahora bien, por extensión se asume también la posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cómplice secundario. Si bien el Código Penal a diferencia del precitado texto boliviano no alude a los efectos de la exención de pena sobre la reparación civil, resulta fácil inferir que su concesión no excluye el seña­ lamiento de responsabilidades indemnizatorias, puesto que éstas son exigibles desde la producción de un hecho antijurídico. Por tanto, el Juez debe fijar en la sentencia la reparación civil que corresponda. Por último, es de señalar que la sentencia condenatoria donde se aplique la exención de pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razón de ello deriva de la propia función que corresponde a la inscripción, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado (En ese sentido también: Felipe Villavicencio Terreros. Código Penal. Ob. Cit„ p. 238).

7.-

TIPO DOLOSO DE COMISIÓN

Tipo Objetivo: Esta parte del tipo corresponde al aspecto exterior de la acción que debe realizar el agente para convertirse en autor del evento delictivo. Su función es identificar los aspectos de la imputación al hecho y al resultado. Tipo Subjetivo: La tipicidad incluye un aspecto objetivo y uno subjetivo. El subjetivo se refiere al actuar del sujeto, pudiendo ser éste por dolo o por culpa; aquí veremos el tratamiento del dolo, sus elementos y sus clases.

665

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Tipicidad subjetiva: Dolo y clases: Analizando el dolo desde el punto de vista de la Teoría Finalista, diremos que el existe dolo cuando el sujeto realiza el acto con conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo, es decir, el sujeto sabe lo que hacer y lo quiere hacer. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; el conocimiento no tiene que ser exacto o científico, sino el propio de una persona promedio. No se exige que el sujeto conozca que ese hecho está en contra del ordenamiento jurídico. La voluntad es querer realizar los elementos objetivos del tipo. El dolo incluye el conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto, y no requiere que se advierta que dicha relación es antijurídica, no Incluye la conciencia de la antljuricidad. Por ejemplo: en el homicidio, un sujeto sabe que disparando un arma de fuego sobre una parte vital del cuerpo humano de otro le causará la muerte y, aún así dispara porque quiere matarlo. Clases de dolo: El dolo puede variar de acuerdo a la Intensidad en tomo a la conciencia o voluntad en el comportamiento del agente: a. Dolo directo o de primer grado, cuando el agente busca realizar un Hecho y lo hace. Hay coincidencia entre lo que quiere y lo que hace- es el dolo propiamente dicho. Ejemplo: Miguel quiere matar a Juan y lo hace. b. Dolo de consecuencias necesarias o dolo de segundo grado, cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamente tendrá que producir una consecuencia adicional que se encuentra ligada al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho que comete. En este caso prima el elemento intelectual- el conocimiento-, ya que el sujeto advierte que su comportamiento trae consigo otro delito. Ejemplo: Miguel quiere matar a Juan que está en un bus y lo hace caer de un puente poniendo una tranquera cuando éste pasaba, Miguel tiene dolo directo de matar a Juan y dolo de segundo grado respecto a todos los demás pasajeros. c.

Dolo eventual, cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que éste es de probable producción. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con él, asume el riesgo. Ejemplo: Un delincuente ha decidió asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80 años, sabe también que, de amordazarlo este puede morir por asfixia, pese a todo lo hace y al día siguiente en los periódicos aparece la noticia de que el vigilante murió de la forma descrita. Existen problemas para diferencias el dolo eventual de la culpa consciente, dado que tienen estructura común: En ninguno se desea el resultado y, En ambos el autor conoce de la posibilidad de que se produzca el resultado.

Existen diversa teoría con la intención de diferenciar claramente el dolo eventual de la culpa consciente, tres son las más aceptadas: ■ Teoría de consentimiento: La distinción entre dolo eventual y culpa consciente está en que autor consienta la posibilidad del resultado, en el sentido que lo apruebe. Se debe, entonces preguntar el agente: ubicándose en un punto anterior al hecho y sabiendo que su comportamiento provocaría el

666

Derecho Penal resultado típico ¿habría realizado igual la acción? Si la respuesta es positiva, hay dolo eventual. Si la respuesta es negativa, es decir, si el agente realiza su conducta abrigando la posibilidad de que no se va a producir el resultado típico, hay culpa consciente. ■ Teoría de la probabilidad o de la representación: Lo decisivo para esta teoría es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor. Cuando la probabilidad es alta surge el dolo eventual, si es bajo hay culpa consciente. Esta teoría puede ser criticada porque se pueden presentar casos intermedios. ■ Teoría ecléctica: Surge de la combinación de los dos anteriores. Se exige que el sujeto tome en serio la posibilidad del delito y, al mismo tiempo, que se conforme con dicha posibilidad. Tomar en serio la posibilidad es no descartar que se pueda producir (cierto conocimiento) y conformarse con dicha posibilidad significa resignarse a ella. De cumplirse con estos dos puntos existiría dolo eventual. Ausencia de dolo: Según Cobo del Rosal y Vive Antón: "No hay pena sin tipo", es decir, sólo lo que queda dentro del ámbito del tipo de injusto puede desencadenar consecuencias jurídico penales. El Error de Tipo: Es el desconocimiento o ignorancia por parte del sujeto activo de uno o más de los elementos que conforman el tipo objetivo. El sujeto piensa que está realizando un hecho lícito, atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. El error de tipo puede ser de dos clases: a.- Error de tipo es invencible cuando, aun actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de sus error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa (atipicidad). b.- Error de tipo es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de su error, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito culposo, siempre que esté contemplado por el Código Penal (artículo 12 CP). Lo único que excluye la responsabilidad es el error Invencible, las otras clases de error no (Art. 14 Código Penal), por ejemplo: Error de prohibición (Art. 14 Código Penal 2do. Párrafo). Concurre un error de prohibición cuando el sujeto, pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho de injusto, no sabe que su actuación no está permitida. Ejemplo; Juan realiza llamadas internacionales de carácter personal desde el teléfono de su centro de labores, en su con­ dición de director de un hospital, pensando que era uno de sus derechos y no que estaba cometiendo delito de peculado de uso. Otros Tipos de Error: -

Error en la Ejecución, surge cuando el autor queriendo producir un resultado determinado ocasiona con su acción un resultado distinto del que quería alcanzar

667

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Error Generalls, el autor no yerra aquí sobre el objeto de la acción que lesiona, sino sobre el desarrollo de la acción. Es decir, el suceso se lleva a cabo en dos actos y el autor juzga equivocadamente el curso de la acción al creer haber logrado el resultado querido mediante el primer acto, en tanto que el resultado sólo se ha producido con el segundo acto.

-

Error sobre el objeto de la acción, se excluye el dolo del autor sí falta equivalencia típica entre el objeto representado y el objeto efectivamente atacado.

Elementos subjetivo del tipo: Además del dolo, algunos tipos penales requieren de elementos subjetivos adicionales para poder configurarse; se trata de intenciones específicas que estipula la ley, Con esto el legislador busca establecer de una manera mucho más precisa la finalidad del autor. Existen diversas clases de elementos subjetivos, entre los que tenemos: los delitos de tendencia interna trascendente y los delitos de tendencia interna intensificada.

8.-

TIPO DOLOSO DE OMISIÓN

Tienen como punto de partida el respeto del principio de solidaridad. La conducta que sirve de base a la norma penal y que ésta regula, puede consistir, tanto en un hacer, como en un no hacer. Por tanto, en la dogmática penal se distinguen los tipos penales según se expresen en la forma de la infracción de una prohibición de hacer o en la forma de una desobediencia a un mandato de acción. En el primer caso se trata de delitos de comisión y en el segundo de delito de omisión. La omisión se construye sobre la base de normas imperativas, que vinculan a la persona a realizar una acción esperada, y que no lo hace, pudiendo hacerlo. La omisión no es pues un simple no hacer nada, sino un no hacer porque no se quiere hacer. La conducta omisiva se encuentra pues también gobernada por la voluntad, y por consiguiente, si falta la voluntad no hay comportamiento omisivo. La norma imperativa impone al autor la obligación de realizar una acción esperada, y la conducta omisiva deberá estar dirigida a no hacer esa determinada acción al cual está obligado. Por eso es que básicamente un delito de omisión constituye siempre una infracción de un deber. El deber puede ser un "deber genérico" que vincula a cualquier persona en razón de los valores de la convivencia social (por ejemplo, el deber de ayudar a una persona en peligro), o también puede ser un "deber específico" que vincula a determinadas personas, por ejemplo en razón a su función o profesión. De ahí que los requisitos generales del delito de omisión sean; el conocimiento del deber jurídico que le impone el deber de actuar; la capacidad de actuar del sujeto conforme el deber impuesto; y la ausencia de dicho comportamiento. El delito de omisión es de dos clases: la omisión propia y la omisión impropia. Delitos de omisión propia: Estos delitos se encuentran taxativamente señalados por la Ley penal, y sancionan simplemente la mera infracción del deber (deber general), por eso que estos delitos son siempre dolosos y de mera actividad. Es decir, se consuman con la sola omisión de la conducta, siendo indiferente si se

668

Derecho Penal produce un resultado, Por ejemplo: si encontramos a un herido en la calle, tenemos la obligación de socorrerlo, la omisión propia se consumará con el solo hecho de no haberlo socorrido, Aspecto Objetivo: Acción espaciada, capacidad de acción, ausencia para realizar comportamiento ordenado y la relación de causalidad Aspecto Subjetivo: Dolo, Conocimiento y voluntad de no actuar, Delitos de omisión impropia: También conocidos como comisión por omisión, por tener en esencia, la misma estructura y configuración ontológica que la conducta comisiva, En la omisión impropia también se da una infrac­ ción al deber, pero éste adopta una característica especial, dado que el deber jurídico es específico y cualificado: el deber de garante. El autor en los delitos de omisión, tiene la posición de garante, esto es, un deber específico que le impone actuar de determinada manera para evitar la lesión del bien jurídico a su cuidado. Si el autor decide no actuar conforme a su deber de garante, se producirá la afectación del bien jurídico. El delito de omisión impropia es un delito de resultado, que puede ser cometido de forma dolosa o culposa. Los delitos de omisión impropia no están señalados expresamente por la Ley penal, sino que se extraen de los tipos comisivos. Por ejemplo, será delito de homicidio doloso por omisión impropia, cuando el rescatista omita su deber para con una persona en peligro, por que quiere que dicha persona se muera. Aspecto Objetivo: Situación generada del deber, la no realización de la acción objeto del deber y la capacidad de poder realizar el aspecto subjetivo Aspecto Subjetivo: Dolo. Conocimiento y voluntad de evitar el resultado Culpa: Admite fórmula culposa 9.-

TIPO CULPOSO DE COMISIÓN

La conducta o comportamiento humano puede darse sobre una base culposa. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico deben ser declaradas en forma expresa (art. 12 C.P.). Se sigue entonces el sistema de los numerus clausus. La premisa básica para la existencia de un delito culposo es la lesión efectiva al bien jurídico, el cual no se quería lesionar. Naturaleza de la culpa: Diversas teorías fundamentan la naturaleza de los delitos culposos, entre ellas tenemos: La no previsión de lo previsible: La culpa se presenta como un vicio sobre la inteligencia y la voluntad, porque estando en la posibilidad de poder evitar la producción del resultado típico, el sujeto no actuó. La culpa proviene de un defecto de la inteligencia: Se plantea una deficiencia en la asociación de ideas, lo cual llevado al extremo nos conduciría a que ciertos casos no se sancionen.

669

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La culpa es un vicio o defecto de la atención: Es decir, el agente no ha prestado la atención a la que estaba obligado, La concepción normativa de la culpa: Afirma que su reproche se basa en la valoración del deber de diligencia, atención y cuidado indispensables para evitar que de nuestra actividad consciente, incluso perfectamente lícita, deriven consecuencias previsibles, dañosas para los demás. Fundamento y casos de incriminación del comportamiento culposo: La esencia del delito culposo está en incumplir la norma de cuidado, la cual es objetiva y general y, por tanto, normativa, Si una persona cumple las normas de cuidado y manifiesta su diligencia para cumplir las exigencias del ordenamiento, no se le puede exigir ningún tipo de responsabilidad penal por el resultado que se haya producido, Como se puede observar, el delito culposo es un tipo independiente: en su aspeoto objetivo: se debe haber producido un resultado típico a causa de la infracción del deber objetivo de cuidado y; en el aspecto subjetivo, el sujeto debe haber podido prever la realización del resultado típico. Tipos de culpa: -

Culpa consciente o con representación: cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado- daño al bien jurídico -advierte la posibilidad- le es previsible- de que éste se produzca, pero confía en que no sea así.

-

Culpa inconsciente o sin representación: no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que el sujeto ni siquiera prevé su posibilidad: no advierte el peligro. Si esto es así, se podría afirmar que al no existir previsibilidad no hay delito culposo, pues falta uno de los elementos del tipo objetivo.

Tipo objetivo: Acción típica, el deber objetivo de cuidado y el resultado. La acción típica en los delitos culposos va dirigida a un fin que no concuerda con el resultado producido (lesión del bien jurídico). Es decir, se viola la norma- de mandato o de prohibición- dada por el ordenamiento jurídico penal, pero sin querer hacerlo y, justamente, esta conducta se encuentra descrita en el tipo penal. /) El deber objetivo de cuidado Se analiza desde criterios objetivos: se debe valorar la conducta realizada por el sujeto desde el punto de vista de un observador imparcial y teniendo en consideración los conocimientos - de acuerdo a las circunstancias- del hombre medio. Debemos tener en cuenta el cuidada objetivo y el normativo: El cuidado objetivo, no interesa el cuidado que en el caso concreto ha tenido el autor, sino cuál es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto del hecho acaecido. El cuidado normativo, surge de la confrontación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y cuidadoso en la situación del autor y la realizada por el autor realmente. Los elementos del juicio normativo son intelectual y valorativo.

670

Derecho Penal i) El resultado En los delitos culposos el desvalor se centra en la acción, es decir el comportamiento descuidado del sujeto que viola la norma de cuidado. Entre los fundamentos que justifican el requerimiento de la existencia de un resultado para sancionar un delito por culpa tenemos: -

Garantía de seguridad: Dado que sirve de prueba en un proceso para demostrara la afectación que ha sufrido la víctima. Además, la existencia del resultado limita la respon­ sabilidad del sujeto pues, sólo responde en base al daño o lesión que ha ocasionado.

-

Sobre el peligro: Resulta complicado demostrar la existencia de peligro sobre el bien jurídico si éste no ha sido afectado. Así, el resultado se vuelve un indicio del peligro del comportamiento realizado por el sujeto.

Teniendo en cuenta estos fundamentos y, sobre la base de los principios de seguridad jurídica e indubio pro libértate, resulta necesario exigir la presencia de un resultado que afecte al bien jurídico para sancionar una conducta culposa. Tipo Subjetivo: Posibilidad de conocer el peligro que la conducta ocasiona para los bienes jurídicos, previsibilidad y deber de evitar el resultado dañoso. Se debe analizar cuál es la relación concreta que existe entre el sujeto y el proceso que ha desencadenado. Al agente de un delito culposo se le exige, en todo momento, que haya hecho todos los esfuerzos necesarios para evitar que el resultado típico se produzca; es decir, no basta con el no querer el resultado, sino que el agente está en la obligación de tratar de impedirlo hasta donde le sea posible. Delitos Preterintencionales El normal desarrollo del delito supone una concordancia entre el fin del comportamiento del delincuente y el resultado efectivamente producido. Pero, esto no ocurre en el delito preterintencional, pues el dolo de la acción produce un resultado más grave que el previsto, es decir, hay dolo en la acción y culpa en el resultado. El sujeto quiere realizar un hecho pero el resultado que produce es mayor que el que quiso causar. Este resultado más grave será sancionado como culposo si pudo ser previsto por un hombre medio- siempre que esté contemplado como delito culposo en forma expresa en la ley. El resultado que quiso ocasionar será sancionado como doloso, CAUSAS EXIMENTES O ATENUANTES DE RESPONSABILDAD PENAL Las causas que eximen la responsabilidad penal, esto es aquellas que vuelven insancionable una conducta reprochable están expresamente señaladas en el Código Penal. Mediante estas eximentes y atenuantes no se niega la comisión de la acción, esto es el quebrantamiento de la norma penal expresa, sino que, a pesar de haberse vulnerado la ley penal, esta vulneración no es sancionada por causas previstas en la Ley, estas son las reguladas en el artículo 20° del Código Penal. A ciencia

671

Baíotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales cierta, los jueces y tribunales son muy reacios a aplicar estas eximentes y se resisten a aplicar las eximentes y atenuantes por más que resultan evidentes o probables; en ese sentido, los jueces y tribunales cometen el agravio de restringir la aplicación de estas eximentes y atenuantes exclusiva­ mente a los casos en que resulta groseramente evidente la evidencia de la eximente o atenuante precisa, convirtiendo el proceso penal en un proceso tendiente a la vulneración de las garantías y los derechos procesales regulados en la Constitución Política del Perú (artículo 139° y la normatividad procesal respectiva), 1. Ausencia de acción: a) Fuerza física irresistible (artículo 20°, inciso 6, Código Penal). b) Causas de atipicidad, error de tipo (art. 14° CP), en cuanto puede eliminar el dolo, 2. Causas de justificación: a) Legítima defensa (art. 20°, inc. 3, CP). Modificada por la Ley 27936, de fecha 12/02/2003. Esta norma extirpa de nuestra legislación el principio de proporcionalidad de armas e incor­ pora el principio de uso racional del medio empleado para la defensa (principio vigente en el Código Penal Alemán). La legítima defensa puedes ser; a) Perfecta, cuando se cumplen todos los requisitos que señala la Ley (agresión ¡legítima, Necesidad racional del medio empleado, la forma de proceder del agresor, los medios de que se disponga para la defensa); b) imperfecta, cuando falta uno o varios de los requisitos exigidos por la ley (artículo 21 del Código Penal - responsabilidad atenuada), en donde hay sanción penal pero atenuada. b) El que obra ante un peligro actual e insuperable que amenace bienes jurídicos). c) El que obra por miedo insuperable (art. 20°, inc. 7, CP) d) Estado de necesidad justificante (art. 20° inc. 4, CP) e) Obrar por disposición de la ley (art. 20° inc, 8, CP) f)

Obrar en cumplimiento de un deber (art. 20° inc. 8 CP)

g) Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art, 20°, inc. 8, CP). h) Consentimiento válido del titular del derecho que se defiende (art. 20°, inc, 10, CP) 3.- Causas de inimputabilidad: a) Anomalía psíquica (art, 20°, inc, 1, CP) b) Grave alteración de la conciencia (art. 20°, inc. 1, CP) c) Alteración de ía percepción (art. 20°, inc. 1, CP) d) Minoría de edad (art. 20° inc. 2, CP) La inimputabilidad restringida por razón de la edad se aplica a personas situadas en el intervalo 18 a menos de 25 ó más de 65 años; esto no es aplicable para los delitos

672

Derecho Penal de tráfico ilícito de drogas, violación y terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria. 4. Causas de exculpación: a) Inexigibilidad de la conciencia del injusto - error de prohibición (arts. 14° y 15° CP) b) Estado de necesidad exculpante (art, 20°, inc, 5, CP) c) Miedo insuperable (art. 2G°, inc. 7, CP) d) Obediencia debida (art. 20°, inc. 9, CP)

10.

TENTATIVA

Fases del desarrollo del Delito: El delito tiene un proceso o desarrollo dentro del derecho penal denominado iter criminis. El delito comienza en la esfera interna del sujeto, en primer lugar tiene la idea de cometer el hecho punible, luego, delibera acerca de los pro y los contra de su actor, por último toma la decisión de cometer el delito- resolución criminal- aquí termina la fase interna y da comienzo la fase externa. La tentativa es un grado de desarrollo del delito en el cual se pene en peligro el bien jurídico pero no se ha llegado a consumar la lesión del mismo. Hay dos clases de tentativa: a.- TENTATIVA INACABADA: Aquí el sujeto activo da inicio de la ejecución del tipo penal, es decir el sujeto activo comienza a realizar las exigencias del tipo penal, sin embargo no podrá materializar los elementos que el tipo penal le exige (con concluye plan del autor), producto de 2 causales alternativas o disyuntivas: a.1. Desistimiento: Abandono o inejecución voluntario de la consumación se exigen los siguientes requisitos: 1. -

Abstención total

2. -

Voluntariedad

3. -

Espontaneidad

4. -

Que sea eficaz, es decir que no se produzca la consumación.

a. 2. Interrupción: Primero debe demostrarse que comenzó el proceso de ejecución. Debe ser por causas ajenas al sujeto activo en el que debe concurrir el dolo. Su efecto será una causal de atenuación de la pena (Art. 16 del Código Penal). b.- TENTATIVA ACABADA: El sujeto activo que inició los actos, ha realizado todos los elementos que el tipo penal exigía (concluyó plan del autor), se han dado todas las condiciones para que se produzca el resultado empero éste no se produce ya sea por desistimiento o por circunstancias accidentales. Se produce por: b.1.

Desistimiento: De acuerdo a los siguientes requisitos:

673

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

b.2.

1.-

Tiene que haber una actividad positiva por parte del sujeto activo enmarcado a impedir el resultado.

2.-

Tiene que haber una voluntad y debe ser presentada en el sujeto activo antes de que se tenga conocimiento de su actuar ilícito.

3.-

Debe ser definitivo (Art. 18 del Código Penal.

Interrupción: por circunstancias accidentales o fortuitas, Por ejemplo por la inter­ vención de tercero, Las causales de interrupción tienen dos orígenes: - Porque ha intervenido un tercero (ejemplo: cuando en un robo interviene un policía). - Ciertas circunstancias fortuitas (ejemplo: se malogró el arma al disparar),

c. DELITO IMPOSIBLE Tiene relación con dos elementos: Inldoneidad del objeto Inidoneidad del medio Son alternativas y disyuntivas (Art. 17 del Código Penal) d. CONSUMACIÓN: Se presenta cuando se dieron todos los elementos del tipo. El agotamiento o consumación material, se presenta cuando el sujeto alcanza el fin último que se había propuesto. Ejemplo: vender el objeto robado.

11.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN LA AUTORÍA. Concepto de autor:

La noción de autor se encuentra descrita en el Art. 23 del Código Penal, así como las definiciones de autor mediato o indirecto y de coautor. La norma penal da un concepto de autor adelantando la idea general que modelará la autoría, pues la expresión "el que realiza" es obvio que lo que se ha requerido es individualizar al sujeto sobre quien recaerá el título de la imputación. Esta condición significa, además, que el autor debe obrar con el dominio de la realización del hecho, que supone una acción típica y antijurídica como mínima: la sola realización de los elementos objetivos y subjetivos de la descripción típica fundamentan únicamente el título de "sujeto activo". Significa, que los criterios que nos permitirán saber quién es autor deberán deducirse de cada tipo legal en la parte especial, del Código Penal, complementado por las prescripciones contenidas en la Parte General. Autor será, en ese sentido, el sujeto ("el que") a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es: el que mató, robó, estafó, etc., con un dominio final sobre el acontecer. Al decir de JESCHECK, autor es "el que" anónimo con que empiezan la mayoría de descripciones típicas; el legislador parte del presupuesto de que el autor es quien realiza la totalidad de los elementos del tipo en su propia persona.

674

Derecho Penal Autor y sujeto activo: Es importante destacar la diferencia entre el concepto de autor con la expresión sujeto activo. No son conceptos del mismo nivel, ni iguales. La noción de autor contiene la responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto que el sujeto activo es exclusivamente la persona que realiza la conducta típica, persona que, como anota QUINTERO OLIVARES, puede o no ser catalogada como autor en el sentido indicado. Es más el concepto de sujeto activo es la base objetiva sustentadora de la noción de autor, porque alude a la persona que realiza el tipo, ya que efectivamente la tipicidad excepcionalmente no comporta antijuricidad; visto así, el sujeto activo normalmente es el autor del hecho. Autor y participe: El problema en torno al cual giran y es punto de inicio u origen de las teorías sobre la autoría y participación es encontrar la manera de lograr, lo más exactamente posible que se pueda, la distinción entre el autor y los colaboradores que hayan participado en la realización de un hecho delictuoso, valorar cada conducta y de acuerdo a esa distinción y participación penar dichas conductas. La complejidad de esta separación, complejidad que resulta de la gran variedad de formas del compor­ tamiento humano y sus manifestaciones, fue lo que dio base para que surgieran diversos sistemas; 1.2.1. SISTEMA UNITARIO: El concepto unitario de autor considera a todos los intervlnientes que prestan una contribución causal a la realización del tipo como autores, con independencia de la importancia que corresponda a su colaboración para el conjunto del hecho, 1.2.2. SISTEMA DIFERENCIADOR: Esta corriente realiza una diferenciación entre los autores y los partícipes de un hecho punible, lo que implica estimar distintas consecuencias jurídicas para cada intervención. Conforme este sistema son dos conceptos de autor diferenciados: 1.2.2.1. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR: También presenta los defectos del concepto unitario de autor. Extensivo quiere decir: Los tipos de la Parte Especial abarcan toda forma de tomar parte; la regulación de la participación en la Parte General constituye una limitación de la responsabilidad. Según aquél, toda causación fundamenta autoría (en algunos tipos, toda causación por determinada vía) que luego. Con arreglo a diversos tipos, mediante la limitación de la pena por el Derecho positivo, cabe reducirla a participación (y por eso no es concepto unitario de autor). El fundamento dogmático de esta teoría es - coincidiendo en este punto con el concepto unitario de autor - la ¡dea básica de la teoría de la equivalencia de todas las condiciones del resultado. Según la misma, es autor todo aquel que ha contribuido a causar el resultado típico, sin necesidad de que su contribución al hecho consista en una acción típica. Según ella, también el inductor y el cómplice son en sí autores. Como todas las condiciones del resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los distintos participantes en la producción del resultado, por tanto, su diferente penalidad sólo se justifica dentro de la misma escala penal. De esta manera se concluye que es autor el que aporta una condición del resultado. 1.2.2.2. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR. Llamando también "teoría subjetiva restrictiva", propugna que "no todo el que es causa del delito es autor, porque no todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo".

675

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Según este concepto, autor es, sólo, quien comete por sí mismo la acción típica, mientras que la sola contribución a la causación del resultado mediante acciones no típicas no puede fundamentar autoría alguna, Desde el prisma del concepto restrictivo de autor, la previsión de especiales formas de participación, como la inducción y la complicidad, significa que la punibilidad se amplía a acciones que quedan fuera del tipo, pues con arreglo al propio tipo sólo podría castigarse al que por sí mismo mata, hurta u ofrece resistencia. Dentro de esta teoría podemos ver dos corrientes: a) Teoría objetivo formal: es autor quien realiza estrictamente la acción típica, se enfatiza el principio de legalidad. Es decir, el comportamiento del agente debe coincidir con la acción descrita en el tipo penal. Sería entonces participe el que se limita a ayudar o cooperar en la ejecución de la acción típica. Esta teoría tiene inconveniente al encontrarse frente a la autoría mediata, pues el agente no realiza directamente la acción sino que se vale de un instrumento- persona- para hacerlo. b) Teoría objetivo material: Esta teoría trata de corregir los errores de la teoría objetivo formal, si bien parte de la aportación objetiva de los sujetos al hecho, sostiene que existen aportaciones más importante que otras, en cierta forma aplica la teoría de la causa eficiente. Es decir, es autor quien aporta la contribución más importante, el que da una mayor peligrosidad al hecho. Surge entonces la pregunta: ¿Quién determina si el aporte del sujeto es más eficiente o peligroso? Esto conlleva a la distinción entre causa y condición, dejándose de lado la equivalencia. Esta distinción sirvió de base para delimitar la autoría y la participación. Uno de los puntos a discutir está referido a las aportaciones para la configuración de delito, pueden darse casos en que la aportación de un cómplice determinante o tan importante como la del autor, por ejemplo en el delito de violación de la libertad sexual (art. 170) un sujeto amenaza a la víctima mientras otro realiza el acto sexual. Además, esta teoría tiene problemas respecto del autor mediato porque éste no tiene aportaciones objetivas, c) Teoría del dominio del hecho (Teoría objetiva-subjetiva del autor): De acuerdo a esta teoría, se puede calificar de autor al agente si: La persona sabe el qué, el cómo, y cuándo se va a realizar el hecho delictivo. 0 sí realiza la acción típica personalmente (dominio de la acción). Si hace ejecutar el hecho mediante otro cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de la acción de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el hombre de atrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada (dominio de la voluntad). Debe dar una contribución objetiva ai hecho (dominio funcional del hecho). Si intervienen varias personas se tiene que dar un acuerdo previo a la realización del hecho delictivo (plan delictivo). La Teoría del dominio del hecho presenta algunos puntos debatibles:

676

Derecho Pena! La determinación del contenido del concepto del dominio del hecho. La estructura del dominio del hecho. ¿Es un concepto ontológico o teleológica, des­ criptivo o normativo? ¿Es el dominio del hecho un elemento del tipo, un elemento del injusto situado fuera del tipo o un componente de la culpabilidad?, ¿Pertenece quizá en alguna medida al ámbito del tipo, del injusto y de la culpabilidad? Clases de autores: Existen tres clases de autoría: directa, mediata y co-autoria. Autor mediato.- Existe autoría mediata cuando el autor, en la realización de la acción típica, se sirve de otra persona, que utiliza como instrumento. La autoría mediata es un caso de verdadera autoría, donde el agente realiza el injusto típico como propio. La autoría mediata se basa en el dominio de la voluntad. Co-autoría.- esta figura surge cuando la acción típica es realizada por dos o más personas, cada una de las cuales toma parte en la ejecución de los hechos en forma consciente y voluntaria. Para que esto se dé, todos los sujetos deben tener un dominio funcional del hecho- debe haber realizado una parte objetiva-, es decir, han de conocer el que, cómo, y cuándo, o dicho en términos de Claus Roxln, se trata de un dominio funcional del hecho en el sentido de que cada uno de los co-autores tienen en sus manos el dominio del hecho a través de un aporte que le corresponde en la división del trabajo. Tipos de co-autoría: Co-autoría ejecutiva directa.- todos los autores realizan los actos ejecutivos. Co-autoría ejecutiva parcial.- se da un reparto de las tareas ejecutivas, Co-autoría en la cual se da un reparto de papeles entre los diversos intervinientes en la acción típica.- aquí se incluyen casos en los que ciertos autores no se encuentran en el momento de la ejecución. Partícipes, instigadores y cómplices: Partícipes: Los partícipes no tienen dominio del hecho. Para que exista participación debe constatarse previamente el hecho principal de un autor al que relacionar el hecho accesorio del partícipe. La participación no es autónoma, sino dependiente del hecho del autor- accesoriedad de la participación. Instigadores o inductores: El art. 24 del CP señala que es instigador aquél que determina consciente e intencionalmente a otra persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecución porque, de lo contrario pasaría de la calidad de instigador a la de autor. La instigación es accesoria, por lo que se debe constatar el delito principal.

677

Balotará desarrollado para e! Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Cómplices: Los cómplices se limitan a favorecer un hecho ajeno y, como el instigador, no toma parte en el dominio del hecho, Los cómplices son los cooperadores, es decir, son los que ayudan- en forma dolosa- al autor a realizar el hecho punible, La complicidad de acuerdo al grado de intervención de los sujetos es: Primaria o necesaria: Surge cuando el sujeto es indispensables para que se pueda realizar el delito. Secundaria o no necesaria: Surge cuando la contribución del individuo es indistinta, es decir, no es indispensable, Aquí se encuentra el típico caso del individuo que actúa como campana. ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO: El art, 27 del CP establece la institución del actuar por otro: "El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sien la representada". Este artículo parte del supuesto de que el autor del delito actúa en nombre de la persona jurídica, tratando de esta manera de eludir su responsabilidad penal; quiere establecer entonces que la responsable sea la persona jurídica, ya que su actuar es en interés de ésta y no de él.

13.

TEORÍA DE LA VOLUNTAD Y LA INFRACCIÓN DEL DEBER TEORÍA DE LA VOLUNTAD

Si el delincuente se propone, activa u omisivamente, un cambio en el mundo exterior, la esencia del dolo radicaría en la voluntad. Lo específicamente doloso, consistiría en la decisión voluntarla del sujeto activo (CARRARA, von HIPPEL). Elemento Volitivo del Dolo: "el querer". El "querer" es el deseo de llevar a la realidad el resultado planeado (sigue la Teoría de la Voluntad del Dolo). El autor ha de querer la realización de la conducta típica cuya significación antijurídica realmente conoce. INFRACCIÓN DEL DEBER El concepto de deber expresa la vinculación del destinatario a la norma en atención a su propia capacidad de acción. Esto quiere decir, a la inversa: si A mata a B habiendo sido capaz de realizar la intención de evitar dar muerte a B a través de su comportamiento, entonces a él resulta imputable su comportamiento a título de infracción de deber. En la sistemática del delito, la dimensión intelectual de la capacidad de acción es objeto de comprobación bajo la etiqueta "dolo". Y la infracción de deber puede ser designada como el injusto (subjetivo) de la acción típicamente relevante.

678

Derecho Penal 14.

CAUSAS DE INCULPABILIDAD

Las causas de inculpabilidad están dentro de la clasificación que se realiza para determinar las causas que impiden la culpabilidad, y éstas son las siguientes: 1.

Causas de inculpabilidad

1.1 Causas de inimputabilidad 1.1.1 Anomalía psíquica (art, 20 inc.1) 1.1.2. Grave alteración de conciencia (art. 20 inc. 1) 1.1.3. Alteración de la percepción (art. 20 inc. 1) 1.1.4. Minoría de edad (art. 20 inc. 2) 1.2 Inexigibilidad de la conciencia del injusto 1.1.1. Error de prohibición (art. 14 y 15)

15.- CONCURSO DE DELITOS Se da cuando uno o varios autores, cometen una o varias conductas, que a su vez se encuadran en varios tipos penales. Clases de concurso de delitos: Tradicionalmente el concurso de delitos ha distinguido al concurso ideal del concurso real y el concurso real retrospectivo; el primero como unidad de acción y pluralidad de delitos, al segundo, como pluralidad de acciones y pluralidad de delitos y al tercero, donde no se da la simultaneidad en el juzgamiento, porque sólo después que le sujeto activo ha sido sentenciado se descubre que había cometido otro delito. Sin embargo, actualmente se contemplan dentro del tema del concurso, a otros supuestos por ejemplo: el delito continuado y el delito masa, en donde constatamos que existe pluralidad de acciones y unidad de delito. Ejemplo de delito continuado es el hurto sistemático. Ejemplo de delito masa, es la estafa generalizada. Figuras Afines a los concursos: > Delito continuado: se configura cuando hay varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza, si éstos hubieran sido cometidos en el momento de la acción o en momentos diversos con actos de la misma resolución criminal y se sancionaran con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. Por ejemplo: Si para llegar a su meta $2000 Juan hurta, recepta y se apropia ilícitamente de los bienes de María realiza un delito continuado porque, todos estos delitos son de la misma naturaleza, es decir, son contra el patrimonio. ■ Delito masa: El delito masa es aquel donde el autor realiza una pluralidad de conductas, pero del mismo delito que afectan un gran número de personas. Es una forma de delito continuado,

679

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales donde hay pluralidad de conductas del mismo delito que afecta a una pluralidad de agraviados. Nuestro Código Penal prevé en el artículo 49°, que en el caso del delito masa, la pena será aumentada en un tercio del máximo de la pena prevista para el delito más grave. ■ Concurso aparente de leyes: Propiamente no supone un concurso de delitos, pues contra­ riamente a lo que ocurre en el concurso ideal de delitos, una acción vulnera varios tipos penales, en el presente caso, frente a una misma acción aparentemente existen varios tipos penales que serían "aplicables", pero en realidad sólo un tipo penal es el aplicable, en aplicación de los siguientes criterios: Especialidad: Cuando concurren una norma especial y otra general, la aplicable es la especial por regular la conducta de manera más específica. Subsidiarídad; Se da cuando la norma principal no reúne todos los requisitos, por lo que se debe aplicar la norma subsidiaria. Este criterio se aplica, con la finalidad de evitar la impunidad del autor, por falta de concurrencia de determinados requisitos. En este caso, habrá que encuadrar la conducta en el tipo penal que no exige dichos requisitos. Consunción: Cuando el delito se encuentra contenido en otro, que lo engloba, por lo que sólo corresponde perseguir por el delito que consume al otro. ■ Concurso medial: surge cuando un delito es medio necesario para cometer otro. Esta figura no está regulada en nuestro ordenamiento jurídico penal.

II.

PARTE ESPECIAL

1.-

DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

HOMICIDIO El homicidio es la privación de la vida de una persona causada por otra u otras personas, consiste en la privación injusta de la vida de una persona por parte de otra persona. Dentro de la teoría del delito se da una definición que es: la acción comisiva u omisiva, tipificada en la ley penal, de matar a otro, antijurídica y culpablemente Debemos precisar que la figura del homicidio requiere de tres elementos básicos que son los siguientes: a) Una vida humana preexistente al hecho b) Una acción igualmente humana que determina la extinción de esa vida c) Un riguroso nexo de causalidad entre la acción humana y la muerte del sujeto pasivo. Bien jurídico protegido: El bien jurídico tutelado es la vida humana independiente desde el nacimiento hasta la muerte. El contenido anímico del bien jurídico vida comprende el derecho a la propia existencia, lo que comparte ya un criterio naturalístico pues "la presencia de vida se determina conforme a criterios científlconaturalisticos". Conforme esta concepción la vida humana como proceso vital físico-biológico no repara en posibles deficiencias físicas ni en capacidades propiamente humanas.

680

Derecho Pena! A. Homicidio simple: Este tipo penal se circunscribe estrictamente a la muerte de una persona le causa a otra sin que el evento criminal concurran circunstancias especiales vinculadas con la modalidad o móvil del acto o con las vinculaciones de parentesco habidas entre víctima y victimario que el den gravedad o atenuación al tipo base. Tipicidad objetiva: En cuanto al sujeto activo este puede ser cualquiera lo mismo que el sujeto pasivo. La conducta operada por el actor está contenida en el hecho descrito por el verbo rector "matar" y por la relación de causalidad fenoménica existente entre la conducta y el resultado típico (muerte). El dolo genérico contenido en el propósito de matar corresponde al elemento subjetivo. En lo que a la causalidad se refiere, el homicidio simple debe contener una acción u omisión determinada que protagoniza el agente y que necesariamente origina o causa el resultado muerte. En cuanto a los medios estos pueden ser de cualquier índole materiales o morales siempre que no se trata de aquellos que pudieran agravar el homicidio. Tipicidad subjetiva: La imputación subjetiva precisa del "dolo" consistente en el conocimiento de lo que se hace momento cognitivo, lo mismo que la voluntad es decir decisión de actuar que para el tipo simple bajo estudio no es otra cosa que saber que se mata y querer mata, formula conocida como "animus necandi". B. Parricidio El parricidio es el .homicidio agravado por el conocimiento que tuvo el agente del vínculo de parentesco consanguíneo en línea recta que lo unía a la víctima o por el conocimiento del vínculo jurídico existente con ella por acto de matrimonio civil, adopción civil o concubinato legalmente amparado. Descripción típica: Es un tipo especial impropio, por cuanto la posibilidad de autoría está limitada solo a un determinado círculo de autores. No puede cometer el delito cualquier persona, sino únicamente aquellas en quienes concurre la especial calidad exigida por ley como son los ascendientes, descendientes, cónyuge o concubino. Se entiende al parricidio como un delito especial impropio dado que guarda correspondencia con un delito común, el homicidio simple. Esta peculiaridad del tipo trae consigo consecuencias fundamentales a nivel de la autoría y participación. Es un tipo autónomo, dado que goza de una jerarquía valorativa propia respecto a los demás delitos contra la vida. La construcción del tipo de parricidio, a diferencia del homicidio simple, posee un doble dato valorativo, por un lado la prohibición de matar y por el otro la prohibición de matar al pariente (ascendiente, descendiente, cónyuge o concubino). Si bien es cierto que parece indudable la mayor gravedad del injusto en el parricidio respecto a las demás figuras, hecho que sería una honda repercusión en lo que atañe a la autoría y participación del delito sub- examine, también es meridianamente claro que la resolución del problema aludido tiene que arreglarse según prescripciones contenidas en la parte general (artículo 26°). (...),

681

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Al igual que el homicidio simple el parricidio es un tipo no referenciado, no requiere ni alude a una especial circunstancia de tiempo, lugar, modo u ocasión. Asimismo, el tipo no se detiene en exigir una determinada utilización de medios o instrumentos por lo que ha de entender una amplia libertad en la precisión de los medios comisivos. Es un tipo de resultado, dado que produce un cambio en el mundo exterior: la muerte del pariente, Esta modificación es de naturaleza física, dado que causa la muerte a una persona y es notoria la separación espacio-temporal entre acción y resultado. Por su redacción es un tipo monosubjetivo, basta que la muerte sea producida por una persona, siempre y cuando sea ascendiente, descendiente, cónyuge o concubino. C. Homicidio calificado Es un homicidio intencional pero con el agregado de factores o elementos que le otorgan una especial gravedad y que por lo mismo hacen lugar a una represión más severa. Esos elementos de agravación que acreditan una acentuada perversidad en el agente. Son aquellos homicidios en que concurren situaciones particularmente graves en cuanto a los móviles que determinan su comisión o los medios empleados para ejecutarlo. El artículo 108° que señala los casos en que el homicidio adquiere para nuestra ley el nivel de asesinato, incurre en una nueva y penosa incorrección al dar el nombre de circunstancias a factores sumamente significativos de agravación. No puede decirse que la ferocidad, el lucro, la gran crueldad o la alevosía son nada más que circunstancias. Son, por el contrario elementos consustanciales de la figura delictiva calificadas o agravada. Las circunstancias que le dan particularidad al asesinato son del siguiente orden: a) Por el móvil o motivo: - Ferocidad. - Lucro - Placer b) Por conexión con otro delito: - Para facilitarlo - Para ocultarlo c) Por el modo de ejecución: - Con alevosía d) Por el medio empleado - Con venenos - Fuego, explosión u otros medios catastróficos que ponen en peligro la vida de terceros -

682

Asesinato por Ferocidad.- La Ferocidad alude a la ¡dea de fiereza y crueldad; a su vez fiereza importa inhumanidad y crueldad en el ánimo, con el empleo del vocablo en mención el legislador pretende resaltar el profundo reproche al homicidio que se comete con inhumanidad y una motivación cercana al salvajismo y a la barbarie. El asesinato cometido con el móvil

Derecho Penal de ferocidad requiere ser probado no basta desconocer la motivación del autor para plantear la presencia de la ferocidad. A pesar de ser un elemento de naturaleza psíquica, intima y subjetiva requiere una determinada situación objetiva y externa susceptible de verificación con los instrumentos y medio de prueba adecuados. Aquí el peritaje psiquiátrico nos brinda un dato invalorable de gran precisión. -

Asesinato por Lucro.- el lucro en el asesinato puede ser susceptible de diversas inter­ pretaciones dogmáticas en virtud a la poli funcionalidad semántica del término. En una primera interpretación extensa, el lucro puede aludir a toda forma de ganancia o provecho alcanzado o por lograr, consecuencia de la producción de la muerte.

-

Asesinato por Placer.- según el Diccionario de la Real Academia el significado de la palabra placer denota la experimentación de "una sensación agradable o la presencia de un ánimo contento". Si se acepta, como se hace aquí, la tesis del sentido literal posible, como límite de la interpretación jurídica, no cabe duda que la referencia legislativa del matar "por placer" da lugar a una circunstancia agravante sumamente amplia en cuanto a contenido y variedad de interpretaciones que quizás no solo desborde, sino abrace a las otras modalidades típicas.

D. Homicidio por emoción violenta Es una modalidad atenuada de homicidio, se trata del homicidio cometido bajo el imperio de una emoción violenta derivada de un hecho imprevisto y súbito que determina la voluntad del sujeto activo. La emoción violenta es un estado afectivo complejo que se presenta en el ser humano cuando al tomar conocimiento de un hecho que ignoraba o al confrontar una situación inesperada y singularmente dura que genera una intensa perturbación psíquica. Ese ímpetu emocional puede vincularse por cierto a una pasión. Descripción típica: En primer lugar debe preceder a la reacción agresiva, una situación que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, apreciación que a priori no puede dar una estimación generalizada, sino que deberá ser analizada por el juez caso por caso, sin embargo, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes no pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante. Segundo que la emoción debe ser violenta importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero la reacción agresiva, se exige que más que su violencia exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfrenada perturbación de las facultades sensitivas del agente. Tercero que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reacción agresiva del agente no haya sido provocada por su persona.

683

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales E. Infanticidio El delito de infanticidio es un delito especial impropio único en su género desde que el sujeto activo sólo puede serlo la madre durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal y el sujeto pasivo solo puede serlo el hijo naciendo o recién nacido de este parto. El delito de infanticidio es perpetrable, en el mayor de los casos solo por comisión pues su perpetración por omisión contradice el supuesto estado de colapso expansivo propio del estado puer­ peral o del concomitante al proceso del parto. La omisión impropia supondría un genero de cálculo y de autocontrol incompatible a nuestro entender con el estado psico-patofisiologico de la parturienta, salvo la única hipótesis que al estado puerperal se le asociara una crisis depresiva profunda en el que cabria la modalidad infanticida por omisión impropia, hipótesis que deberá ser verificada mediante pericia psiquiatrita y psicológica. Si se verificara la muerte del infante por omisión sin que este hecho se le haya asociado el estado depresivo al que hemos aludido, estaríamos muy probablemente frente a un tipo penal de parricidio. F. Homicidio culposo La culpa, por el contrario, es la consecución de un resultado ilícito pero con ausencia de intención, El hecho dañoso se deriva del comportamiento negligente, imprudente o temerario del sujeto activo del delito quien, además debe hallarse en la posibilidad psicológica de representarse el resultado. El artículo bajo comentario reprime el homicidio culposo, vale decir aquel que se causa sin intención. En la práctica judicial, al homicidio culposo se le denomina también homicidio por negligencia. Ello se debe, en gran parte a que el artículo 82" del Código derogado equiparaba la culpa con la negligencia, El nuevo código no define la culpa, "En nuestra legislación -sostenía Luís Roy Freyre- la palabra negligencia tiene un amplio sentido que abarca cualquier forma de culpa. Esencialmente, la negligencia es el ingrediente psicológico de la culpa y se encuentra Ínsita en la imprudencia y en la impericia". (...) Puede intentarse, empero, una definición de cada uno de esos elementos de la conducta culposa. Negligencia es el descuido, la falta de atención y diligencia, la omisión de cuidados y precauciones normales. La imprudencia es más bien la temeridad, el exceso, la falta de ecuanimidad. La impericia equivale a la falta de aptitud o de conocimientos para el desarrollo apropiado de una determinada actividad. Tomando como ejemplo de un homicidio culposo en accidente de tránsito, podríamos decir que un conductor negligente es aquél que conducen su vehículo a sabiendas que el sistema de frenos se halla en malas condiciones; conductor imprudente es el que corre a velocidad excesiva en arterias congestionadas y; por último, conductor imperito es el que carece de conocimientos y técnica apropiados para guiar un vehículo en condiciones de seguridad. De todo lo expuesto, obtenemos los elementos del homicidio culposo, que son los siguientes;

684

-

Vida humana pre-existente. Este requisito elemental es idéntico al del homicidio doloso.

-

Una acción humana que genera o produce la extinción de esa vida,

-

Una indispensable relación de causalidad entre la acción y el resultado,

Derecho Penal -

Que la acción humana ofrezca los caracteres de la culpa, vale decir que sea imprudente, negligente o Imperita, y

-

Que el sujeto activo del delito haya estado en la posibilidad de representarse psicológicamente ese resultado.

Comentario especial merecen los elementos 3 y 5, o sea la relación de causalidad que debe necesariamente vincular a la acción humana con el resultado, así como al requisito consistente en la posibilidad de que el sujeto activo del delito se represente psicológicamente el resultado que generará su proceder. En cuanto a la relación de causalidad es absolutamente indispensable que la muerte sea consecuencia directa del comportamiento del sujeto activo.

2.-

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL 2.1. COACCIÓN Tipo penal: Art. 151 CP: El que mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hace lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohibe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Tipicidad objetiva: el comportamiento típico consiste en obligar a la víctima a realizar algo que la ley no manda o impedir que la ley no prohibe, haciendo uso de la violencia o amenaza. Es un derecho de acción. La violencia es entendida con la fuerza física que el sujeto activo ejecuta sobre el cuerpo de la víctima con la finalidad de atentar contra su libertad de actuación. También se incluye dentro de este medio comisivo la violencia sobre los bienes ya sean muebles o inmuebles siempre que tengan conexión con el sujeto pasivo del delito. La amenaza consiste en el anuncio de un propósito de causar un mal sobre el sujeto pasivo con la finalidad de doblegar su voluntad y por ende La amenaza puede también estar dirigida a una tercera persona que tenga sujeto pasivo (v.g. amenazar con causar daño a un niño si no accede a su

que realiza el sujeto activo atentar contra su libertad. vinculación afectiva con el petición del sujeto activo).

Las formas de anunciar el propósito de causar un mal se puede hacer mediante palabras, gestos, actos o símbolos. Dada la existencia de dos verbos rectores y las dos conductas que contiene la norma se puede perpetrar el delito de coacción hasta en cuatro formas. Bien Jurídico.- Es la libertad de obrar o de hacer o dejar de hacer algo dentro de os límites de la convivencia y de las normas jurídicas. Tipicidad subjetiva.- sólo se admite el accionar doloso.

685

Balotario desarroliado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Sujeto activo.- Puede ser cualquier persona tanto individual como en grupo. Se considera también que es factible incluir al funcionario público pese a las posiciones que encuadrarían esta conducta como un acto arbitrario expresivo del delito de abuso de autoridad por considerar que en este último delito no se alude a los medios comisivos que tiene del delito de coacción. Sujeto Pasivo.- Cualquiera en capacidad psico-física de obrar, esto es no se incluirá a los inimputables, enfermos mentales o recién nacidos, los niños con capacidad de obrar pueden ser sujetos pasivos del delito. Grado de desarrollo del delito.- Por tratarse de un delito de resultado en el que la conducta del sujeto activo está orientada a vulnerar la libertad de actuación del sujeto pasivo, es factible admitir la tentativa cuando se comienza la ejecución de la fuerza o se profiera la amenaza pero el sujeto pasivo ofrece resistencia o se desiste el propio sujeto activo o se evita la acción por la intervención de un tercero. En el supuesto que el sujeto pasivo con su accionar bajo coacción cometa un delito, la res­ ponsabilidad penal de este hecho recaerá al sujeto activo en calidad de autor mediato. Este delito es residual respecto de otros tipos penales a los cuales se subsume en el caso concreto. Esto es en los tipos penales en los que se hace mención a los mismos medios comisivos (Art. 1 7 0 , 1 7 8 , 1 8 8 , 2 0 0 C.P.) sino se presentan los otros supuestos de los respectivos tipos subjetivos se puede castigar el hecho subsidiariamente como un delito de acción, caso contrario, este último delito sería subsumida en cualquiera de ellos. 2.2. SECUESTRO Tipo penal: Art. 152 CP. - Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años ni mayor de treinta años, el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. La pena será no menor de treinta años cuando:

686

1.

Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.

2.

Se pretexta enfermedad mental Inexistente en el agraviado.

3.

El agraviado o el agente es funcionario o servidor público,

4.

El agraviado es representante diplomático de otro país.

5.

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.

6.

El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5 precedentes.

7.

llene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ¡legales.

B.

Se comete para obligar ai agraviado a incorporarse a una agrupación criminal.

Derecho Penal 9.

Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.

10. Se causa lesiones leves al agraviado. 11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable. 12. El agraviado adolece de enfermedad grave. 13. La víctima se encuentra en estado de gestación. La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. La pena será de cadena perpetua cuando: 1.

El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

2.

El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia.

3.

Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto.

Tipicjdad objetiva.- cuando el sujeto activo priva, sin tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria del sujeto pasivo o víctima. Roy Freyre afirma que el delito de secuestro consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aún cuando se le deje cierto ámbito de desplazamiento. Juan Bustos Ramírez acertadamente concluye que lo Importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no estar. No se comprende el caso del derecho de corrección que tienen los padres, educadores, tutores, curadores, quienes con fines de corrección impiden salir de determinado lugar a su hijo o pupilo. Igual ocurre con los médicos y enfermeras que con fines de tratamiento y curación impiden la salida de sus enfermos de determinado recinto cerrado. En ciertos supuestos no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, está permitido por la ley, o por lo menos, está tolerado por los hábitos sociales; por ejemplo, el internamlento de enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la disciplina doméstica del cuarto oscuro, la detención del sujeto en flagrancia. No es indispensable la abductio de loco in locum es decir que el sujeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro. Las circunstancias que agravan el secuestro pueden ser divididas así: a)

Por la conducta del agente 1. - El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado. 2. - El agente pretexta que el agraviado sufra de enfermedad mental.

687

Balotarlo desarrollado para e! Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 3.- Se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable. b) Por la calidad de la víctima 1. - El agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático. 2. - El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. 3. - La víctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en el inciso 3, 4 y 5 del Art. 152. 4. - SI el agraviado es menor de edad o anciano. 5.-

El agraviado adolece de enfermedad grave.

6.-

La víctima se encuentra en estado de gestación.

7.8.-

El agraviado es menor de edad o mayor de 70 años. El agraviado sufre de discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.

c) Por la finalidad que busca el agente con el secuestro 1. - El agente busca obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido. 2. - El agente busca obligar a una autoridad a conceder exigencias ilegales. 3. - El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal. 4. - Se comete obtener tejidos somáticos del agraviado. c) Por la pluralidad de agentes: 1.-

Es cometido por dos o más personas.

e) Por el resultado 1. - Si se causa lesiones leves al agraviado. 2.- Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto. Bien Jurídico protegido.- La libertad personal entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomoción; de trasladarse libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales. Tipicidad Subjetiva.- Doloso. Ejecutoria Suprema del 1105.00. R.N.N" 445-2000, Ancash: "El artículo 152 del Código penal señala textualmente será reprimido, quien sin derecho, motivo ni facultad justificada priva a otro de su libertad personal, cualquiera que sea el móvil. El propósito, la modalidad, circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. Analizando los hechos se aprecia la ausencia de dolo en la conducta de los encausados, que actuaron con el sólo propósito de evitar que el agraviado se diera a la fuga y quedaran impunes los delitos cometidos en agravio de los habitantes de su comunidad".

688

Derecho Penal Sujeto activo.- Puede ser cualquier persona o personas. Sujeto pasivo.- Puede ser cualquier persona, incluso un recién nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el delito de coacción, en el sentido de que en aquel ilícito penal se requiere que el sujeto pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle algo que la ley no prohibe; mientras que en el secuestro no se requiere tal conciencia. Consumación.- Desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambulatoria, sólo concluye cuando por voluntad del agente o por causas extrañas a su voluntad se pone fin a la privación de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilícita. Se trata de un delito permanente en que la actividad delictiva continúa proyectándose en el tiempo mientras dura el estado de secuestro. La conducta delictiva continúa mientras dura la privación de la libertad, de tal modo que es posible la intervención de partícipes aún después del inicio de la ejecución del delito. El agente tiene dominio directo de la permanencia, Para los efectos de la prescripción de la acción penal, este aspecto resulta de trascendencia, Exp N° 1330-99, Lima: "La consumación en el delito de secuestro se produce cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse, ya sea mediante violencia, amenaza o engaño..." Tentativa y actos preparatorios.- Por tratarse de un delito de lesión y de resultado objetivamente evidente, es posible que el tipo se quede en realización imperfecta, esto es en grado de tentativa. 2.3. TRATA DE PERSONAS: La norma jurídica nacional más importante es la Constitución Política, que, entre otros aspectos, consagra los derechos humanos, entendidos como las facultades, prerrogativas y libertades fundamentales que tiene una persona por el simple hecho de serlo, sin los cuales no se puede vivir como tal, y que tienen su fundamento en la dignidad de cada individuo. Las dos últimas Constituciones Políticas del Perú (1979 y 1993), acordes con su orientación personalista, en tanto consideran a la persona humana como el fin supremo del Estado y la sociedad (artículo 1), establecen que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal, y prohiben, consiguientemente, la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas (artículos 2.20 y 2.24 literal b, respectivamente).Por su parte, el Código Penal de 1991, si bien contempla conductas que violan los derechos e intereses jurídicamente relevantes y sus correspondientes sanciones, no siempre ha regulado el delito de trata de personas con fines de explotación, en sus distintas formas. Su redacción inicial sancionaba, dentro del capítulo Proxenetismo, al que promovía o facilitaba la entrada o salida del país, así como el traslado dentro del territorio de la República de una persona para que ejerza la prostitución (artículo 182). La modificación introducida por la Ley 28251 (Ley contra el abuso y la explotación sexual, promulgada con fecha 7 de junio de 2004), amplió la conducta criminal del traslado a la captación y la finalidad última del autor a las distintas formas de la explotación sexual, limitándose ya no sólo a la prostitución. Se sancionaba al que promueve o facilita la captación para la salida o entrada del país o el traslado dentro del territorio de la República de una persona para que ejerza la prostitución, someterla a esclavitud sexual, pornografía u otras formas de explotación sexual (artículo 182). Recién, con la promulgación de la Ley 28950, de fecha 15 de enero de 2007, la legislación penal peruana se adecuó al estándar internacional establecido

689

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; Protocolo de Palermo -, De esta manera, se considera la trata de personas como un delito contra la libertad personal, se amplía sus conductas criminales y las distintas formas de explotación como finalidad, y se precisa cuáles son los medios coercitivos empleados para facilitar estas conductas y obtener el consentimiento de la víctima, Descripción típica.- Con esta nueva ley, se deroga el antiguo artículo 182 y la nueva redacción del artículo 153 Código Penal precisa que cometerá el delito de trata de personas quien promueva, favorezca, financie o facilite la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de una persona, en el territorio de la República o para su salida o entrada al país (conductas criminales); recurriendo a la violencia, amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o a la concesión o recepción de pagos o beneficios (medios coercitivos empleados para facilitar la realización de las conductas criminales y obtener el consentimiento); con el propósito de explotarla bajo distintas formas (finalidad última del autor). La trata de personas en agravio de niñas, niños y adolescentes, por su parte, merece una regulación especial, En consideración a la vulnerabilidad de este grupo etáreo, basta con que concurra cualquier de las conductas criminales y la finalidad de explotación del autor; no siendo necesario que se acredite el empleo de los medios coercitivos para obtener el consentimiento de la víctima (artículo 153 segundo párrafo del Código Penal), Esta nueva definición legal del delito ha conllevado a que se cambie su ubicación sistemática en el Código Penal, del capítulo de Proxenetismo al de Violación de la libertad personal, ya que la finalidad delictiva no es sólo la explotación sexual. Interés tutelado o bien jurídico protegido.- es la libertad personal, derecho fundamental basado en la voluntad de una persona para decidir lo que quiere o no hacer, trasladarse de un lugar a otro o para situarse por sí misma en cualquier espacio sin verse constreñida o influenciada por otras personas. Este derecho se desarrolla en dos niveles: primero, en la formación del acto voluntario; y, segundo, en la manifestación de dicho acto voluntario ya formado. Sujetos del delito.- En cuanto a las personas que participan en este delito; El agente o sujeto activo puede ser cualquier persona mayor de edad, hombre o mujer. Al ser un delito común, el sujeto activo no requiere calidad o requisito alguno para ser considerado como tal. Si bien la legislación internacional, especialmente el Protocolo de Palermo, enmarca este delito como una modalidad de delincuencia, en donde actúan grupos con altos niveles de organización y sofisticación, nuestra legislación considera que este delito puede ser cometido por una sola persona. Si el sujeto activo actúa en calidad de integrante de una organización criminal incurrirá en la agravante prevista en el artículo 153-A del Código Penal, al igual que el funcionario público que abusa de su función; el promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, que aproveche esta condición y sus actividades institucionales; el cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, si tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o cohabita con ella; el que actúa con otra u otras personas, aún cuando no pertenezca a una organización criminal.

690

Derecho Penal El sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier ser humano, mayor o menor de edad, sin distinción alguna. No obstante, se consideran grupos especialmente vulnerables las mujeres y las niñas, los niños y adolescentes, así como también los miembros de comunidades indígenas. B artículo 153- A del Código Penal también precisa algunas circunstancias agravantes relacionadas a la victima, como que sean dos o más; menor de dieciocho años de edad; incapaz; con discapacidad física o mental; y, que fallezca, se lesione de manera grave o que se ponga en peligro inminente su vida y segundad. La conducta típica y sus componentes: Con relación al comportamiento delictivo es necesario hacer referencia tanto a conductas criminales, medios empleados como a la finalidad delictiva. a) Conductas criminales: Si bien la reubicación física de la víctima es un elemento esencial del delito de trata de personas, la legislación penal peruana tipifica todas las conductas de captación, transpor­ te, traslado, acogida, recepción o retención de una persona, a efecto de cubrir todas las fases del delito y no dejar ámbitos de impunidad para sus ejecutores: La captación es entendida como el contacto o reclutamiento de la víctima en su lugar de origen o entorno habitual. El transporte o traslado están relacionados al desplazamiento o desarraigo de la víctima, de su lugar destino o entorno en donde será explotada. Más que a distancias geográficas específicas, el traslado está relacionado al desarraigo. Si bien el Protocolo de Palermo regula la trata de personas en el ámbito transnacional; nuestra legislación sanciona tanto modalidades de trata interna o nacional, aquellas que ocurren dentro del país o del territorio de la República, como la externa o internacional, que Implica la salida o entrada al país, es decir, el cruce de fronteras, sea dentro del mismo continente o no. Otra mo­ dalidad, según los lugares por donde se traslada a la víctima, es la trata mixta. Esta se inicia como trata interna y se convierte en externa cuando se cruza, por lo menos, una frontera y la situación de explotación continúa. El traslado tiene una perspectiva doble: mercantil y de sometimiento. La primera, se basa en la ley de la oferta y la demanda, pues los tratantes analizan la demanda de personas o servicios en determinadas regiones o territorios. De esta forma, el fenómeno crece de manera exponencial, dada la inagotable demanda de comercio sexual, de mano de obra barata y demás formas de explotación, así como las grandes ganancias. La segunda, la del sometimiento, busca un mayor control sobre las actividades de la víctima, al desplazarla fuera de su entorno habitual, muchas veces a lugares de mayores distancias geográficas y diferencias culturales, generándose, entonces, una relación de dependencia o subordinación y facilitando la violación de sus derechos. La acogida, recepción o retención, se da al momento de la llegada de la víctima al lugar o entorno de destino, en donde se ejercerá la explotación, así como diversas formas de control o coerción para lograr que permanezca en dicho lugar. b) Medios coercitivos Son aquellos que utiliza el tratante para obtener el consentimiento de la víctima y facilitar, de esa manera, las conductas criminales. Estos medios son variados, desde la violencia, amenaza u otras formas de coacción, para obligar a la víctima a aceptar la oferta o propuesta formulada por el tratante; la privación de libertad, que restringe la libertad de

691

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales la víctima para decidir el lugar donde quiere estar; el fraude o el engaño, que inducen a error mediante la realización de actos simulados; el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, en donde el tratante se aprovecha de su posición frente a la víctima o de las dificultades por las que ésta atraviesa; hasta la concesión de pagos o beneficios, que podrían ser pecuniarios o de cualquier otra naturaleza. Considerando que este delito implica la vulneración de la libertad personal, bien jurídico disponible por excelencia, cabe preguntarse ¿qué sucede con el consentimiento de la víctima, si tiene la capacidad de tomar sus propias decisiones respecto de su vida, específicamente en relación a sus opciones de trabajo o servicio y migración? Cuando una persona está plenamente informada de una situación o línea de conducta y otorga su consentimiento libremente, no se configura el delito. No obstante, el consentimiento no se tendrá en con­ sideración, es decir, será totalmente irrelevante, si para obtenerlo se demuestra el uso de los medios específicos citados en el párrafo anterior. En este caso el consentimiento no es voluntario sino forzado, obligado o erróneo. Puede darse una situación en donde la víctima consienta libre y válidamente la relación inicial con el tratante, pero que, luego, éste emplee alguno de los medios indebidos en su agravio. En este caso, sí se configuraría el delito de trata de personas, pues el consentimiento inicial de la víctima en alguna de las etapas del proceso no implica un consentimiento en todas las etapas. Especial mención merece el tratamiento que se da al consentimiento en los casos de trata en agravio de niñas, niños y adolescentes. Aquí no se tomará en cuenta si se emplearon o no los medios indebidos, ni siquiera si hubo aceptación de la víctima. La ley establece de manera irrefutable que este consentimiento es nulo. c) Fines, objetivos o propósitos: El tratante tiene como finalidad explotar a la víctima bajo distintas formas. Consecuentemente, el motivo del delito es el producto obtenido por medio de dicha explotación. La legislación penal peruana considera las siguientes formas de explotación: venta de niños; explotación sexual; mendicidad; explotación laboral; y, la extracción o tráfico de órganos y tejidos humanos. La venta de niños se entiende como la transacción por medio de la cual una niña, niño o adolescente es entregado a una persona o grupo de personas a cambio de una remuneración o retribución de otra naturaleza. La explotación sexual comprende, principalmente, la explotación de la prostitución ajena o de las relaciones sexuales remuneradas; el uso de personas en la producción de material pornográfico, entendido como toda representación, por cualquier medio, de una persona dedicada a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, así como toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales; el turismo sexual organizado para facilitar relaciones sexuales de carácter comercial, para lo cual, se organizan, a veces, agencias de viaje encargadas de ofrecer paquetes turísticos completos; y, la esclavitud sexual. La mendicidad es entendida como la práctica, permanente o eventual, de solicitar con persistencia y humillación una dádiva o limosna. No genera transacción económica, prestación de servicios ni relación laboral alguna. La explotación laboral comprende, principalmente, la obligación a realizar trabajos o servicios forzados, a los que el trabajador no accede voluntariamente, sino como consecuencia de la amenaza de una pena. También se presenta bajo otras formas, entre ellas, la esclavitud, es decir cuando sobre una persona se ejercen

Derecho Penal atributos del derecho de propiedad, o alguno de ellos; la servidumbre, que implica una carga sobre la libertad del ser humano que, si bien no la elimina del todo, sí la restringe en beneficio de un amo que, de esta manera, adquiere ciertos privilegios sobre esta relación; las instituciones o prácticas análogas a la esclavitud. Encontramos, asimismo, las peores formas de trabajo infantil, que abarcan; además de las situaciones referidas líneas arriba la utilización, reclutamiento u oferta de niñas, niños o adolescentes con realización de actividades ¡lícitas, particularmente relacionadas con la producción y tráfico de estupefacientes, así como al trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en las que se realiza, pone en peligro su salud, seguridad o moralidad. Finalmente, la extracción y tráfico de órganos y tejidos humanos es una forma de comerciar con el cuerpo de las personas. Incluye no sólo la extirpación y venta de partes del cuerpo, sino el transporte, importación, exportación y conservación de éstas. Consumación del delito: La trata en agravio de mayores de edad se consuma cuando se lleva a cabo alguna de las conductas criminales como la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima, siempre y cuando se haya empleado alguno de los medios coercitivos indebidos y se acredite que tenía por finalidad o propósito la explotación. Durante el proceso judicial, es necesario acreditar esta finalidad de la conducta criminal, aunque finalmente no se cumpla o materialice. Por su parte, la trata de niñas, niños o adolescentes se consuma cuando se da alguna de las conductas criminales que tengan como finalidad o propósito la explotación. No es relevante si el tratante empleó alguno de los medios o si se materializó la explotación. Pero, ¿qué sucede cuando se materializa la explotación de la víctima? En este caso, el tratante habrá conseguido su fin último y el delito, consiguientemente, se habrá agotado. 2.4. VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD: Con divergencias mínimas es lugar común definir a la intimidad como una faceta de la vida personal que le permite, a la persona profundizar en los meandros más recónditos de su espíritu para encontrarse y cobrar conciencia de sí y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene toda persona para desarrollar su vida privada sin interferencia ni perturbaciones de terceros, 0 también se le entiende como el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre sí mismo, y sólo con su consenti­ miento, dar a conocer aspectos de aquellos momentos. Se define el derecho a la intimidad como "aquel derecho que le permite al ser humano tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de la autoridad o terceras personas, así como la divulgación de hechos reservados para sí, permitiendo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad". El derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por tres situaciones claramente dife­ renciadas. Se trata de evitar tales actos a fin de no perturbar el sereno y tranquilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera delimitadora del ámbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto de la actuación de los particulares como de las autoridades del Estado,

693

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ello debido a que como afirma Gorki: La privacidad constituye el presupuesto para el ejercicio de otros derechos. En doctrina el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos: la intimidad personal interna y la intimidad personal externa, para desarrollar su formación y personalidad como ser humano. Se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, área o ámbito de privacidad para su normal desenvol­ vimiento sin la injerencia de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Se conoce comúnmente como la vida privada de la familia. Se requiere el respeto de este aspecto íntimo de la vida privada en cuanto ello no tiene mayor significación comunitaria y mientras no se oponga o colisione con el interés social. Se verían profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusión y publicidad, sin mediar un justo interés social. Se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que se deriva de un derecho trascendente mucho más amplio como lo es el derecho a la libertad. La protección penal del derecho a la intimidad, se justifica hasta por dos circunstancias concretas, primero porque se pretende evitar intromisiones de terceros en ciertos hechos y segundo porque los ataques contra la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e intolerables para el que las sufre y a veces para la sociedad misma. El derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal condición y requisito sin que norma para la plena realización del individuo. Tipa penal: Artículo 154. - El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa. Tipicidad Objetiva.- El sujeto activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la intimidad. El tipo penal hace mención a los verbos observar, escuchar y registrar, recoge tres supuestos delictivos:

694

-

Observando conductas íntimas que desarrolla aquél en su esfera privada. Una observación causal o de pasada no puede darse por subsumida en el tipo penal.

-

Escuchando conversaciones de carácter o interés privado o familiar, utilizando instrumentos, procesos técnicos u otros medios.

Derecho Penal -

Registrando, anotando, grabando o graficando mediante instrumentos técnicos u otros medios, un hecho, palabra, escrito, imagen o datos sensibles que pertenecen a la esfera o ámbito privado de aquel.

El Legislador al referirse a los medios puede ser mediante instrumentos, procesos técnicos u otros medios que el avance de la cibernética ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar la intimidad personal o familiar de las personas. Las conductas expuestas deben ser realizadas sin el consentimiento libre del afectado. Por el contrario, si se verifica que el sujeto pasivo prestó su consentimiento, la conducta será atípica e irrelevante penalmente. Estos delitos son perseguibles por acción privada, esto significa que si el agraviado presta su consentimiento o en todo caso, después de la realización de la conducta ilícita presta su consenti­ miento, la conducta será impune al no presentar denuncia. AGRAVANTES DEL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD 1.- Cuando el agente revele la Intimidad.- revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra persona los hechos o conductas de la vida íntima del sujeto pasivo que ha conocido en forma ilegal. Se justifica plenamente por la mayor dañosidad que se ocasiona. 2.- Cuando el agente utilice los medios de comunicación social para revelar la intimidad- El uso de medios de comunicación masiva hace más reprochable la conducta del agente, pues la intimidad de la víctima se verá más afectada cuando mayor sea el número de personas que la conocen. El agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo básico, es decir, en forma ¡lícita. Bien Jurídico protegido.- El derecho a la intimidad entendida como aquella facultad que le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de terceras personas, así como la divulgación de hechos reservados para sí, permitiendo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad, También se pretende proteger la intimidad familiar. Tipicidad Subjetiva.- Dolosa. Saber si el agente conocía que actuaba ilícitamente o en forma indebida corresponderá al elemento culpabilidad. Sujeto activo.- Cualquier persona. Sujeto pasivo.- Cualquier persona individual o un grupo de personas que conforman una familia. Una persona jurídica no es susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violación de la intimidad. Consumación.- Basta que el agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para estar ante un delito consumado. Es suficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado.

695

Balotarlo desarrollado para e! Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En suma se trata de un delito de mera actividad. VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD AGRAVADA POR LA CALIDAD DEL AGENTE Tipo penal: Art. 155: Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artículo 154, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 38 inc. 1,2 y 4. ANÁLISIS DEL SUPUESTO LEGAL Las conductas de observar, escuchar o registrar hechos o conductas, e forma ¡legal, de carácter íntimo personal o familiar se agravarán cuando el agente sea funcionario o servidor público. La conducta punible debe ser realizado en el ejercicio del cargo que ostenta aquél. Si el funcionario o servidor público comete los hechos punibles previstos en el tipo penal 154, fuera del ejercicio normal del cargo que ostenta, no se configurará la agravante. Será necesario verificar dos circunstancias importantes: primero que el agente sea funcionario o servidor público, y segundo, que el agente realice el ilícito penal en el ejercicio de su cargo, las dos circunstancias son concurrentes. Es irrelevante si el agente ha revelado o publicado, haciendo uso de los medios de comunicación masiva, de la vida íntima que ha conocido ilegalmente. RELACIÓN DE LA INTIMIDAD CONOCIDA POR MOTIVOS DE TRABAJO Tipo penal: Art. 156: El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se le confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año. Tipicidad Objetiva.- El agente que tiene o ha tenido una relación de dependencia laboral con el sujeto pasivo. Consiste en revelar o divulgar aspectos íntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo que prestó a aquél o a la persona a quien éste le confió. Será necesario verificar si las cuestiones íntimas que ha revelado las conoció por efectos mismos del desempeño de su trabajo. Supuestos delictivos Primero.- Por el desempeño propio de su trabajo que realizó a favor del agraviado. Segundo.- ha tenido acceso porque le fueron informados directamente por el agraviado cuando prestaba trabajo para aquel.

696

Derecho Penal Tercero.- Por trabajar a favor de una tercera persona al cual le confió el sujeto pasivo, Bien Jurídico protegido: El bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo constituye del derecho a la intimidad personal o familiar de las personas. Toda persona que trabaja para otra, tiene la obligación de guardar los aspectos o situaciones íntimas de aquella o su familia, que ha conocido por efectos propios del desempeño de sus labores. Tipicidad Subjetiva: Dolosa, Es ¡rrelevante para efectos del perfeccionamiento del injusto penal conocer los móviles u objetivos que motivan al actor. Sujeto activo: Ser cualquier persona, con la única condición de que haya trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le confió aspectos de su intimidad. Sujeto Pasivo: Puede ser cualquier persona natural o familia. Consumación y tentativa Se perfecciona en el mismo momento en que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros, aspectos o cuestiones de la vida íntima, basta que sea un solo tercero para perfeccionarse el injusto penal. Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo se quede en realización imperfecta. ORGANIZACIÓN Y EMPLEO ILÍCITO DE ARCHIVOS POLÍTICOS O RELIGIOSOS Tipo penal: Art. 157: El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1,2 y 4. Tipicidad Objetiva El sujeto activo organiza, proporciona o emplea indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las convicciones políticas o religiosos y otros aspectos de la vida íntima del agraviado. El tipo penal contiene varias conductas delictivas independientes, las mismas que pueden presentarse por sí solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea el mismo: lesionar las convicciones políticas o religiosas de la víctima, o en todo caso, lesionar la intimidad del agraviado, Podemos desprender hasta nueve supuestos delictivos: 1. - Organizar archivos con datos referentes a convicciones políticas 2. - Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas

697

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 3, - Organizar archivos con datos referentes a la vida íntima 4, - Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones políticas. 5, - Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas, 6, - Proporcionar archivos con datos referentes a la vida íntima 7, - Emplear archivos con datos referentes a convicciones políticas 8, - Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas, 9, - Emplear archivos con datos referentes a la vida íntima, Cuando el agente organiza un archivo, se entiende que no existe un archivo previo referente a las convicciones políticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto pasivo, sino más bien, es aquel es aquel que lo organiza con datos que pueden encontrarse dispersos en determinada institución pública o privada. Con los verbos "proporcionar" o "emplear" se entiende que previamente existe un archivo ya organizado. Cuando se realiza la acción de proporcionar, interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el archivo; cuando se realiza la acción de emplear, es el propio sujeto activo el que utiliza el archivo, Deben ser realizadas por el agente en forma ilegal, indebida, ilegítima o ilícita; esto es, aquel debe actuar sin ningún amparo legal ni justificación valedera, El legislador castiga al sujeto activo porque de alguna manera se aprovecha de esos datos archivados, ya sea organizándolos, proporcionándolos a terceros o empleándolos. Conducta agravada por la calidad del agente Tiene la calidad de funcionario o servidor público y a la vez, actuado dentro del ejercicio de sus funciones al desempeñar el cargo que ostenta. De verificarse que la conducta prohibida la realizó durante el tiempo que se encontraba sus­ pendido en su cargo, no aparecerá circunstancia agravante. Puede confundirse con el delito de abuso de autoridad previsto en el tipo penal 376 del Código Penal; sin embargo, la diferencia, si no es por el género, es por la especie, en el sentido de que en el tipo penal 157 del C.P. se pretende tutelar las convicciones políticas o religiosas y aspectos de la vida íntima de las personas. Bien Jurídico Protegido: Se pretende tutelar lo constituyen las convicciones políticas, religiosas y la intimidad de las personas. Se entiende por convicciones políticas o religiosas, las creencias que toda persona tiene respecto de la vida política o religiosa, Se pretende tutelar penalmente los derechos Indebidamente reconocidos a nivel constitucional en los incisos 3,7 y 17 del Art. 2 de la Carta Política de 1993.

698

Derecho Pena! Tipicidad Subjetiva: Dolosa; saber que el agente conocía que su accionar era ilícito, indebido o antijurídico corresponderá a la culpabilidad o imputación personal. Sujeto activo: Puede ser cualquiera, para configurarse la circunstancia agravante, el actor que debe tener la condición de funcionario o servidor público, deber realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta. Sujeto pasivo: Puede ser cualquier persona o grupo de personas naturales. Sólo pueden ser de modo positivo las personas naturales, las personas jurídicas también pueden ser sujetos pasivos. Consumación y tentativa De mera actividad, es decir no se exige que el agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilícito. Bastará probar que el agente, ilegalmente, ha comenzado a organizar, ha proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito perfeccionado o consumado. ACCIÓN PRIVADA Art. 158: Los delitos previstos en este capítulo son perseguibles por acción privada. Comentario: Es decir, sólo son sancionables penalmente a instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no actúa el hecho delictivo será impune. Denunciar el hecho e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurídico imperante recibe el nombre de querella. La querella es un proceso sumarísimo en el cual las partes pueden conciliar o transar eco­ nómicamente, acto con el cual pone fin al proceso. Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensión punitiva. En este proceso no tiene ninguna Intervención del Ministerio Público ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado, salvo que estas actúen en representación del agraviado. El agraviado puede desistirse de la acción penal iniciada o transar con el imputado ello en aplicación del artículo 18 Inciso 3 del C.P. El perjudicado puede perdonar la ejecución de la pena en aplicación del artículo 85 Inciso 4 del Código Penal. La persona goza de plena libertad para reservar su intimidad, siendo facultativa la reserva de la intimidad, es lógico que corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar.

699

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2.5 VIOLACIÓN DE DOMICILIO El artículo 33 del Código Civil prescribe "el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar". La doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos de a morada o habitación. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia. La habitación o morada es el lugar donde accidentalmente se encuentra la persona, esto es, la morada se constituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo, ya sea por vacaciones, por negocios o en el desempeño de una comisión. La residencia es habitual, la morada es temporal. El legislador del Código Penal, en este punto, utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos en el Código Civil y en la Carta Política.

CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL Roy Freyre afirma que en el área del derecho privado, el domicilio puede ser definido como la sede jurídica de una persona. En cambio para el derecho penal, domicilio es la habitación, la residencia, el local reservado a la vida íntima del individuo o a su actividad comercial. En derecho penal se maneja un concepto amplio, para el derecho penal, domicilio es aquel lugar donde habita una persona por cualquier título legítimo. En tal sentido abarca a la vez, los conceptos de morada, casa de negocios, dependencia o recinto. Para fines del presente trabajo de carácter dogmático, se manejará éste concepto amplio de domicilio. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO Las personas que tiene derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier título habitan habitual u ocasionalmente un determinado lugar. El artículo 38 del Código Civil, establece también que los funcionarios públicos tienen domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su residencia habitual. No comete ningún ilícito penal cuando el funcionario nombrado en reemplazo del cesado, toma posesión sin autorización de éste de los ambientes donde ejercía sus funciones. VIOLACIÓN DE DOMICILIO Tipo penal: Art. 151: El que sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días multa. Tipicidad Objetiva 1.- El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.- es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para ingresar o penetrar, basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar ante la conducta típica. Penetrar significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno.

700

Derecho Penal Morada: Entendemos a la morada a aquel lugar o espacio ocupado por una persona como un sitio propio de asentamiento existencial humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada del mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la indeseada pre­ sencia de tercera personas. Podemos decir que morada es el lugar donde una persona desenvuelve las actividades de su vida doméstica. Reo Freyre y Bramont Arias Torres enseñan que por morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve para ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para pernoctar o no, como por ejemplo una casa, la habitación de un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un remolque, basta que sirva de vivienda u hogar a una persona. Casa de Negocios.- se entiende todo lugar donde una persona desarrolla actividades, comer­ ciales, profesionales, artísticas, intelectuales o tecnológicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Ejem. Museo, una casa comercial. El sentido común aconseja que no es necesario que el agraviado habite el local pues basta que se constate que realiza actividades económicas para que cualquier ingreso sin su autorización constituye conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en comentario. El propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro lugar. Dependencia.- Se entiende todo lugar adyacente o accesorio a aquel lugar principal, la cual necesariamente tiene derecho de propiedad o posesión el dueño o conductor de la morada o casa de negocios, por ejemplo, los patios, garajes, jardín, corrales, ambiente de depósito de herramientas. Recinto habitado por otro.- a todo lugar, espacio, superficie, área, ambiente o escenario que sirve de vivienda a una persona. Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para comprender al recinto habitado por otro, está poniendo en evidencia que la ratio esendi de a protección es una realidad topográfica sólo en cuanto Importa el asiento de una realidad concreta. 2,- El que sin derecho permanece en domicilio ajeno.- el agente estando ya dentro del domicilio del agraviado se resiste a salir o abandonarlo ante el pedido expreso del que tiene derecho. El agente permanece, sigue o continúa dentro del domicilio en contra de la voluntad del titular, limitando con tal actitud la libertad e intimidad del agraviado. Para la consumación del delito se requiere la intimación. Además del propietario, del poseedor, o del ocupante, también pueden ejercitar por representación del ius prohibendi: el cónyuge, el hijo, el sirviente, el guardián, el policía particular etc. Si se penetra sin la voluntad del morador, el segundo comportamiento sólo será un acto posterior de agotamiento del primero. El otro aspeGto, condición "sine qua nom" para configurarse objetivamente el delito de violación de domicilio, lo constituye la circunstancia de que la morada, la casa de negocios o el recinto esté realmente habitado. La ocupación de inmueble deshabitado, podrá considerarse como un ataque a la propiedad o a la posesión del inmueble, pero no a la libertad de la persona. La expresión "sin derecho" significa que el agente penetra o permanece en el domicilio sin ninguna justificación aparente.

701

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Bien jurídico protegido: La Jurisprudencia Nacional se ha decidido a interpretar que el bien jurídico protegido lo cons­ tituye la intimidad, así tenemos la resolución del 12 de marzo de 1998:" El tipo penal prescrito en el Art. 159 del C.P. protege la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio físico, en el cual pueda acumular su experiencia personal, sin la que no podrá ejercer su capacidad de actuar a fin de satisfacer sus necesidades". Estriba en la existencia previa de un espacio físico utilizado por el agente pasivo como vivienda o morada, habitación o dependencia y sobre el cual debe recaer el comportamiento típico del imputado como acto violatorio de la intimidad. En doctrina existe polémica respecto del bien jurídico protegido con la tipificación del hecho punible de violación de domicilio, consideramos que el bien jurídico que se tutela con el tipo penal 159 lo constituye la inviolabilidad de domicilio debida e imperativamente prescrito en el inc.9 del Art. 2 de nuestra Carta Política. A efectos de garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad más íntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la autoridad pública. Tipicidad Subjetiva: Dolosa Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona a excepción del funcionario o un servidor público, quienes de materializar el delito su conducta se encuentra comprendida en el tipo penal 160. Sujeto Pasivo: La persona perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio elegido como domicilio. Consumación y Tentativa El delito aparece hasta en dos modalidades. Por acción y por omisión: En el primer supuesto, el agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno, en consecuencia, se trata de un delito instantáneo, es posible la tentativa. Debe acreditarse el "jus exludendi". Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde el momento que el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su titular. Se trata de un delito permanente, en la medida que se prolonga en el tiempo la violación del domicilio. Dicha permanencia pueden convertirse en usurpación. ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO Tipo penal: Art. 160: El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades descritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36 incisos 1,2 y 3. Tipicidad objetiva: Se entiende por allanamiento el acto por el cual una autoridad competente, ante motivos razonables y fundados, por orden judicial escrito penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de la fuerza si las circunstancias así lo requieren. 702

Derecho Pena! La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio se configura cuando un funcionario o servidor público en el ejercicio normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella expresamente prevé. Roy Freyre afirmaba que: El allanamiento del que habla aquí la ley es el abusivo, el que no tiene amparo legal. Se deduce que sólo puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio quien teóricamente tiene la posibilidad de allanar legalmente. Javier Villa Stein "se trata de un acto abusivo que la autoridad realiza usualmente, para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin la justificación legal". Deben quedar establecidas tres circunstancias para configurarse el hecho punible: 1) Los funcionarios o servidores públicos 2) Deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio regular y normal de sus funciones. 3) Haber omitido las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella determina. La inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y limitado en el sentido de que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, Excepciones 1. - Consentimiento o autorización del morador 2. - Orden Judicial 3. - Flagrante delito 4. - Peligro inminente de comisión de un delito 5. - Por condiciones de sanidad o grave riesgo.- También se trata de casos en que concurre el estado de necesidad. Bien Jurídico Protegido: La inviolabilidad de domicilio. Tipicidad Subjetiva: Dolosa Sujeto activo: Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo, funcionarios o servidores públicos, resulta necesario que aquel esté en pleno ejercicio de sus funciones. Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor público dentro de sus funciones establecidas por ley, tenga atribución de realizar allanamientos. Sujeto Pasivo: Cualquier persona Consumación y Tentativa: La figura del allanamiento constituye un acto de acción, es imposible que se perfeccione por omisión, esto es por permanencia. En consecuencia, siendo un injusto penal de comisión por acción, es perfectamente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa.

703

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 2.6.- VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Se entiende por comunicaciones todo medio material, ya sea documental o técnico, empleado por una persona individual para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra u otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Regulación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fundamental de toda persona, aparece en el inciso 10 del artículo 2 de nuestra Carta Política. Del precepto Constitucional se evidencia que este derecho implica que cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garantizado que sus comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y motivado de autoridad judicial. El artículo 16 de nuestro Código Civil prescribe que "la correspondencia epistolar, las comuni­ caciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interpretadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso del destinatario. Importancia del secreto de las comunicaciones Se evidencia la importancia que tiene proteger el secreto de las comunicaciones para el libre desenvolvimiento de la personalidad de las personas individuales. Constituye un derecho fundamental de la persona, debido a que tiene como base central el derecho a la intimidad personal o familiar. A la protección de la intimidad personal se ha agregado en forma particular y especial, la protección a la reserva, esto es, la confidencialidad. APERTURA O APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA Tipo penal: Art. 161: El que abre, indebidamente una carta, un pliego, un telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días multa. Tipicidad Objetiva Recoge dos supuestos de hechos claramente diferenciables. En primer término está la acción de abrir indebidamente la correspondencia y la segunda es la acción de apoderarse indebidamente de la correspondencia. 1.- Abrir correspondencia.- el sujeto activo abre o 'pone al descubierto sin justificación sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga. 704

Derecho Penal El objeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado, la simple dobladuría del papel sobre sí mismo no es suficiente, es necesario por ejemplo: goma, engrampado, lacrado etc, No se requiera necesariamente que el agente lea el documento, es suficiente que se verifique el acto mismo de abrir. 2.- Apoderarse de correspondencia.- Se entiende que la correspondencia puede estar cerrada o abierta. Por apoderarse se entiende toda acción destinada a hacer ingresar el documento, previamente sustraído, en la propia esfera de custodia del sujeto activo, atribuyéndose la disponibilidad física del mismo por cuanto se impide que llegue a su destinatario o bien se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo había recibido. El objeto material puede ser una carta, pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico, que se entiende como una hoja de papel escrito en la que se comunica una noticia o llamada trasmitida por teléfono. Si el agente ha entrado en conocimiento de la conversación telefónica misma, constituye supuesto delictivo recogido en otro tipo penal como lo veremos más adelante. Otro documento análogo como por ejemplo el pliego de papel donde aparece transcrito una comunicación remitida al destinatario por medio de fax. Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma indebida, ilegal o ilícita. En principio, esta condición se presenta al recaer la acción delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente. Bien Jurídico protegido Se busca proteger el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones al que imperativamente todos tenemos acceso, Se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda persona a guardar en secreto los contenidos de su correspondencia, Tipicidad Subjetiva: Dolosa. Sujeto activo: Cualquier persona, excluyéndose de tal calidad al remitente y destinatario. Una persona jurídica no puede ser autor del hecho punible, Sujeto Pasivo: Lo constituyen tanto remitente como destinatario de la correspondencia. Resulta factible que la afectada sea una persona jurídica. Tentativa y Consumación: El mismo momento en que el agente abre la correspondencia que no le está dirigida o en su caso, cuando sustrae la correspondencia que no le corresponde de la esfera de dominio del sujeto pasivo entrando a su ámbito de disposición.

705

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales INTERFERENCIA TELEFÓNICA Tipo penal: Art. 162. - El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar, será i con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al Art. 36 incisos 1,2 y 4. Tipicidad objetiva 1.- Interferir una conversación telefónica o similar,- el agente intercepta, obstruye o dificulta una comunicación telefónica que se viene realizando entre terceros. Intercepta la conversación para que el mensaje no llegue al destinatario ya sea recibiendo directamente el mensaje como si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o medio físico que conecta al emisor con el receptor de la comunicación. Se dificulta la comunicación. Interceptar por el medio tecnológico que sea. 2,- Escuchar Indebidamente una conversación telefónica,- El agente toma conocimiento del mensaje que emite el emisor al destinatario sin obstruir la comunicación. Se entiende que tanto emisor con receptor de la comunicación desconocen la participación del agente. De verificarse que el tercero escuchó la conversación con el asentimiento de uno de los ¡ntervinientes, el injusto penal no aparece. En ambos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe actuar indebidamente o mejor, en forma antijurídica, es decir, contrario a derecho. Hay unanimidad en la doctrina peruana dominante en cuanto a que el consenti­ miento es una causa de atipicidad del hecho, La conducta agravada por la calidad del agente Cuando el agente tiene la calidad de funcionario público, el operador jurídico debe recurrir al artículo 425 del Código Penal. Se excluye a los servidores públicos que tienen connotación diferente y diferenciable a aquellos. Bien Jurídico Protegido: La inviolabilidad de las comunicaciones. Se protege el ejercicio fundamental de comunicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de ningún tipo, Tipicidad Subjetiva: Dolo Sujeto activo: En el primer párrafo cualquier persona, en el segundo párrafo aquél que ostente la calidad de funcionario público. Sujeto Pasivo: Cualquier persona, sin duda tanto el emisor como receptor o destinatario del mensaje pueden constituirse en víctimas del delito, Puede ser el emisor cuando el receptor consiente que escuche un tercero. Tentativa y consumación: Delito instantáneo.

706

Derecho Pena! DESVIO O SUPRESIÓN DE CORRESPONDENCIA Tipo penal: Art. 163: El que indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia epistolar o telegráfica, aunque no la haya violado, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas. El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redacción idéntica al tipo penal 233 del Código Penal derogado. Figura delictiva que el profesor Roy Freyre etiquetaba como frustración de correspondencia. Tipicidad Objetiva 1. - Suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica.- Roy Freyre enseñaba que el verbo suprimir significaba impedir definitivamente que una comunicación llegue a su destinatario; es decir suprimir es sinónimo de destruir. Bramont Arias indica que por suprimir se entiende sacar la correspondencia del curso normal, Impidiendo que llegue a su destino. La supresión no implica necesariamente la destrucción de la correspondencia epistolar o telegráfica, 2, - Extraviar una correspondencia.- el sujeto activo pierde o da un curso diferente al que originalmente tenía la correspondencia con la finalidad de que no llegue a poder de su destinatario. Cuando el legislador indica que el agente comete los supuestos ¡lícitos: aunque no la haya violado. Es ¡rrelevante conocer si el agente conoció el contenido de la carta o la esquela del telegrama. La única finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto pasivo entre en conocimiento de la correspondencia que le está dirigida. No hay conducta delictiva si la supresión o extravió se produce después que el destinatario recibió y tuvo en su poder la correspondencia. Bien Jurídico Protegido. Se pretende proteger o amparar lo constituye el derecho a la inviolabilidad de las comunicacio­ nes; la inviolabilidad entendida en el sentido de que nadie puede obstaculizar o poner óbice (ya sea destruyendo o extraviando) el curso normal de una comunicación que no le esté dirigida. Se pretende resguardar que las comunicaciones lleguen a su destinatario. Tipicidad Subjetiva: Dolo Sujeto Activo: Cualquier persona Sujeto Pasivo: Cualquier persona, sea ésta física o jurídica. Consumación: En el mismo momento en que se verifica ya sea la destrucción o en su caso, el extravío de la correspondencia. Tentativa: Por ser de resultado, es posible que se quede en el grado de tentativa.

707

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA Tipo penal: Art. 164: El que publica, indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido si el hecho causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a clncuentidós jornadas. Tipicidad Objetiva: Se configura cuando la publicación de una correspondencia no autorizada se causa un perjuicio a otro. En primer lugar, el operador jurídico deberá verificar si el agente ha publicado una correspondencia epistolar o telegráfica, después deberá verificar que tal correspondencia no estaba destinada a la publicidad aun cuando aquella le estaba dirigida, y finalmente si con tal publicación se ha causado perjuicio económico o moral al remitente o a un tercero. Debe causarse un perjuicio, que puede tratarse de cualquier perjuicio ya sea material, moral, económico o sentimental. El medio por el cual se materializa la publicidad indebida de la correspon­ dencia es indiferente. Para encontrarse ante una conducta típica y antijurídica, el operador jurídico deberá verificar si la correspondencia es indebida, ilícita o sin ningún amparo legal. Bien Jurídico protegido Aquí el derecho del secreto de las comunicaciones debe entenderse como aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservado su correspondencia, pues sólo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal o familiar. Tipicidad Subjetiva Dolosa. Sujeto Activo: Cualquier persona. Podrá ser el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la correspondencia dirigida a otra personaSujeto Pasivo: Cualquier persona con la única condición de que acredite el perjuicio de la publicación indebida de la correspondencia le ha ocasionado. Tentativa y Consumación: Sin duda la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de la acción, 2.7.- VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL Tipo penal: Art. 165: El que teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días multa. Concepto de Secreto Profesional.- Aquel hecho o situación destinada a permanecer escondido a toda persona distinta del depositario profesional, ya sea por disposición legal o por legítima deter-

708

Derecho Penal minación de la persona involucrada, su violación o infracción afecta seriamente una parcela amplia de intimidad como aspecto trascendente de la libertad personal, Tipicidad Objetiva: Se verifica cuando el sujeto activo o agente revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, Aquí deben darse los supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto pasivo debe haber confiado al sujeto activo algún hecho o circunstancia que le interesa mantener en secreto; y que el sujeto activo deber haber tenido acceso al secreto por desempeñar alguna profesión, oficio, empleo, ministerio o por su estado, Si se cuenta con el asentimiento del interesado para revelar o hacer público el secreto, así se verifique con ello, algún perjuicio o daño moral o económico, el delito no aparece. La conducta será atípica Bien Jurídico Protegido La inviolabilidad del secreto profesional resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de las personas como un aspecto trascendente del bien jurídico general que viene a ser el derecho a la libertad individual. Tipicidad subjetiva.- Dolosa. Puede presentarse el error de tipo en cuando al consentimiento del interesado. Sujeto activo.- dada las cualidades o calificativos respecto del sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se trata de un delito especial. Sujeto Pasivo.- Cualquier persona que haya confiado; se advierte que no solo será el sujeto que confió sino todo aquel que se vea afectado con la revelación del secreto. Tentativa y Consumación.- El mismo momento en que el profesional revela o pregona la información a la que ha tenido acceso en razón de su condición especial y que constituye secreto profesional. Se exige que la revelación cause perjuicio. 2.8.- VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la libertad de reunión se encuentra previsto en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado que prescribe que toda persona tiene derecho: a reunirse pacíficamente sin armas, las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren de aviso previo. Las que se convocan en plazas o vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de segundad o de sanidad públicas. IMPEDIMENTO O PERTURBACIÓN DE UNA REUNIÓN PÚBLICA Tipo penal: Art. 166: El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días multa.

709

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Tipicidad Objetiva.- Se evidencian dos supuestos delictivos independientes: esto es, impedir la realización de una reunión pública lícita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una reunión pública convocada. Impedir significa imposibilitar la ejecución de una cosa. Debe entenderse por impedir tanto el hecho de que el agente haciendo uso de la violencia o amenaza impide que la reunión convocada lícitamente llegue a efectuarse, o que una vez reunidos imposibilita su desarrollo, Perturbar significa trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud y sosiego, Se entiende trastornar el orden en que se desarrolla la reunión de modo que aquella no se desenvuelve con normalidad o en forma regular. El elemento objetivo de carácter normativo: reunión sea lícita. Cuando concurren las siguientes circunstancias: 1.- Se trate de una reunión pacífica y sin armas. 2.- Aquella reunión se lleve a cabo en un local privado o abierto al público. 3. - Si aquella reunión se lleva a cabo en una plazo o vía pública, contar con el documento por el cual se anunció o comunicó su realización anticipadamente a la autoridad política. 4. - Que la reunión no haya sido prohibida por la autoridad política por razones probadas de sanidad y seguridad públicas. Cualquier reunión de conducta ilícita será atípica. Bien jurídico protegido.- El derecho a la libertad de reunión. Tipicidad subjetiva.- Dolosa Sujeto activo.- Cualquier persona Sujeto pasivo.- Cualquier persona o grupo político. Consumación y tentativa.- el delito se consuma en tres momentos: en el primer supuesto el delito se perfecciona en el instante que el agente comienza a impedir que las personas se reúnan, en el segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el desenvolvimiento de la reunión, y tercero se consuma en el instante que comienza los actos perturbatorios. ABUSO DE CARGO Tipo penal: Art. 167. - El funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohibe o impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36 incisos 1,2 y 3. Tipicidad Objetiva.- cuando el agente que tiene la condición especial de funcionario público en ejercicio no autoriza, no garantiza, prohibe o impide la realización de una reunión pública convocada lícitamente,

710

Derecho Penal Debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones esto es el funcio­ nario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las conductas descritas. Esto no se refiere a cualquier funcionario, sino que aquél que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde autorizar, Otro elemento objetivo es que la reunión que no se autoriza, se prohibe o se impide debe ser lícita. Bien Jurídico protegido: Libertad de reunión. Tipicidad Subjetiva: Dolosa, Sujeto activo: se trata de un delito especial, el agente debe tener la condición de funcionario público. Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona particular o una persona jurídica que haya decidido organizar una reunión pública, Consumación y Tentativa: Según sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfeccionará el injusto penal. 2.9.- VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO Tipo penal: Art. 168: Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes: 1, - integrar o no un sindicato 2, - Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución 3, - Trabajar sin las condiciones de seguridad o higiene industriales determinadas por la autoridad. La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales. Concepto de Libertad de Trabajo.- como el libre y voluntario ejercicio de los derechos esenciales y fundamentales de carácter o índole laboral reconocidos por nuestra Constitución Política, Tipicidad Objetiva La conducta punible consiste básicamente en la coacción, entendiéndose por ésta el obligar al trabajador a aceptar condiciones laborales que perjudican sus derechos reconocidos por las dis­ posiciones legales. Al utilizar el verbo obligar el legislador le Interesa reprimir conductas que restrinjan o anulen la voluntad y por ende su libertad de decisión del trabajador en determinadas circunstancias, No le falta razón a Bramont Arias cuando citando a Juan Bustos Ramírez, afirma que al utilizar el término obligar se hace referencia a la idea de subordinación en el sentido de que se fijan condiciones sobre la base de una situación de superioridad o necesidad de los trabajadores,

711

Ba!otario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La violencia {vis absoluta) se entiende como el desarrollo o exteriorizaron de la fuerza física sobre determinada persona con la finalidad de quebrantar su voluntad y obligarle a realizar conductas no queridas por aquél. La amenaza (vis compulsiva) consiste en el anuncio de un mal futuro si no se realiza deter­ minada conducta. La amenaza puede recaer directamente sobre el sujeto pasivo a sobre un tercero estrechamente ligado con aquél. Las conductas que lesionan la libertad de trabajo son: 1.- Obligar a integrar o no un sindicato 2.- Obligar a prestar trabajo sin la correspondiente retribución.- atenta contra la constitución en su Art. 24. 3.- Obligar a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales Otros supuestos delictivos previstos por el legislador: 1- Incumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente.se perfecciona cuando el empresario se resiste a cumplir una resolución dictada por una autoridad laboral en ejercicio de sus funciones. Se entiende que dicha resolución debe haberle sido debidamente notificada requiriendo el cumplimiento. Autoridad competente se refiere a funcionario del Ministerio de Trabajo competencia para dictar resoluciones laborales, o la autoridad jurisdiccional que haya conocido un proceso laboral. 2- Disminuir o distorsionar la producción: La única finalidad es perjudicar al Estado con el no pago de los impuestos reales y en forma indirecta a los trabajadores quienes se verían presionados por la supuesta escasa producción en su actividad. 3- Simular causales para el cierre de trabajo.- se trata de un cierre ilegal cuya finalidad es extinguir la relación laboral con sus trabajadores. 4- Abandonar el centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales.- tiene que ser en forma injustificada e ilegal, Bien Jurídico Protegido.- La libertad de trabajo, Tipicidad subjetiva,- Dolosa Sujeto activo.- Respecto de las primeras conductas en la primera parte del tipo penal el agente puede ser cualquier persona, tenga la calidad de empleador o no. En los supuestos recogidos en el último párrafo el sujeto activo necesariamente será un empleador o empresario. Sujeto Pasivo.- Puede ser cualquier persona con capacidad de desempeñar una actividad laboral Consumación y tentativa Las conductas delictivas se perfeccionan o consuman según sea su modalidad: El hecho punible en el primer inciso del tipo penal se perfecciona en el instante que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga que el sujeto pasivo se integre a un sindicato o en su caso no se integre a aquel.

712

Derecho Penal Por su parte se perfecciona la conducta del tercer inciso, en el mismo espacio temporal en que el sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de seguridad. Se perfecciona el incumplimiento de la Resolución consentida y ejecutoriada cuando el agente pese a estar debidamente notificado de la resolución, que le obliga a un hacer, no lo hace.

3.-

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL 3.1. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL Tipo Penal: Art. 170.- Violación Sexual: E! que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años, La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda; 1- Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos. 2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por su ascendiente, cónyuge de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima. 3,- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública, 4,- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, 5,

Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima,

Bien Jurídico: En el artículo 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona., lo que significa, "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales". Acción Típica: El comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso carnal con otra persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de ambos factores; dicho acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También se configura el delito si el agente realizar un acto análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima. Es necesario explicar ¿Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo? Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes (botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc. Son los elementos materiales que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino, para satisfacer sus deseos sexuales.

713

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. Partes del cuerpo para efectos del delito en hermenéutica, son todos aquellos miembros órganos que tiene apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente activo para satisfacer su apetencia de tipo sexual. Tipo Objetivo: Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer. *

Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer.

Tipo Subjetivo: Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, éste tiene que ser concretizado con la intención por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto sexual. Tratándose de las circunstancias agravantes específicas, el dolo de agente debe abarcar su conocimiento de manera total. Consumación: El delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa la eyaculación, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violación de una mujer sobre un hombre, si bien ésta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma regla respecto a la introducción total o parcial del miembro viril. Tentativa: Con relación a la tentativa ésta se podría dar siempre y cuando existan actos de ejecución. Es decir, que por lo menos se haya comenzado la realización del delito. El despliegue de actos ejecutivos de la cópula, sin que se alcance la penetración, constituye tentativa. 3.2. VIOLACIÓN DE PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR O VIOLACIÓN PRESUNTA: Tipo Penal Art. 171.- Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. El que tiene acceso carnal con la persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años. Bien jurídico: El bien jurídico penalmente tutelado a través de esta figura es la libertad sexual, La victima ha sido puesta en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir el acceso carnal y, por tal motivo, no puede prestar su consentimiento para tal actividad, la ley presume que la víctima se habría negado a prestar el consentimiento.

714

Derecho Penal Acción típica: La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal, o mediante actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima, Para lograr el acceso carnal, el violador ha debido a la víctima, previamente en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. Tipo objetivo: El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 años, mientras que el sujeto pasivo puede ser el hombre o mujer que esté vivo y colocado en estado de Inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. Tipo subjetivo: Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado de inconsciencia, de desventaja física que le impida resistir el acceso carnal. 3.3. VIOLACIÓN DE LA PERSONA INCAPAZ: Tipo penal: Articulo 172°.- Violación de persona de incapacidad de resistencia. El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pela privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Guando el autor comete el delito abusando de su profesión ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Bien jurídico: En este delito se atenta principalmente contra la Incolumidad psico-física de la víctima. La libertad sexual es atacada de manera tangencial, pues la victima carece de ésta en forma casi total. De allí que mal se podría decir que el violador afecta en este delito, principalmente, la libertad sexual, Acción típica: La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal o realizar actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano del sujeto pasivo, 3.4. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD Tipo penal: Articulo 173°.- Violación sexual de menor de edad. El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes de cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad. 1.

Si la victima tiene menos de diez años de edad, la pena será cadena perpetua.

2.

Si la victima tiene de entre 10 años de edad, y menos de 14 años, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

715

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 3.

Si la victima tiene entre 14 de edad y menos de 18, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

Bien jurídico protegido: De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado en la violación de persona con enfermedad mental, en la violación de menores y en los actos contra el pudor se­ xual de menores. En estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad o intangibilidad sexual de la víctima. En el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es la Indemnidad sexual del menor ¿qué es la indemnidad sexual? Es la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual. La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las con­ ductas delictivas previstas en los tipos penales. La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el caso de los menores; asimismo de quienes por anomalías psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una relación sexual. Acción típica: La acción típica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor de 18 años), El acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También, realizando otros actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del menor. Al delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de violación presunta porque no admite prueba en contrario. En torno al consentimiento: Hoy se acepta unánimemente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y por tanto, irrelevante. Sujetos del delito: *

Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer.

*

Sujeto Pasivo: Tiene que ser un menor de dieciocho años de edad.

Tipo subjetivo: Es la conciencia y voluntad de yacer con un menor. Esto implica el conocimiento de la edad de la víctima y la información del carácter delictuoso del hecho.

716

Derecho Pena! Para nuestra ley penal, el error esencial invencible sobre el conocimiento de la edad de la victima excluye la responsabilidad o la agravación, Consumación: Respecto a la consumación, ésta se realiza con la penetración total o parcial del pene (o cualquier parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca del menor. Es decir con el acceso carnal u otro acto análogo. Tentativa: Será factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que la ley protege. Por ejemplo, que un sátiro pretenda practicar el acto sexual u otro análogo a una niña o niño o menor de dieciocho años y sea momento que le estuviera desprendiendo de sus ropas intimas y tratando de penetrar y compenetrarse con los órganos genitales de la víctima. Respecto a la sanción que recibirán aquellas personas que violenten sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 años de edad, sobre este aspecto es necesario analizar teniendo en cuenta diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los delincuentes sexuales que abusan sexualmente del de menores de edad, que en muchas oportunidades han quedado impunes por el simple hecho de que los violadores afirman que hubo consentimiento, sin serlo. Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, ya que está limitando ese derecho hasta después de cumplir la mayoría de edad. En el caso de que dos menores de edad con consentimiento tienes relaciones sexuales, ambos serán castigados como infractores. 3.5. VIOLACIÓN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA Tipo penal: Articulo 174° CP.- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia. El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otra establecimiento similar o que se halle detenido o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3". Sujetos el delito: Sujeto Activo: El que ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia sobre la victima *

Sujeto Pasivo: Sólo puede serlo aquel hombre o mujer que está bajo dependencia, autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital, asilo o detenido o recluido en un establecimiento penitenciario.

Acción típica: La acción típica consiste en acceder camalmente a la victima aprovechando de la situación de ésta. Se halla en situación de dependencia, bajo autoridad o vigilancia.

717

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Tipo subjetivo: Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y quiere violar a la víctima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del agente de la situación de prevalencia que tiene con respecto a la víctima. Sabe, por ejemplo, que ésta se halla bajo su custodia o vigilancia (un interno de penal o con detención domiciliaria). Consumación y tentativa: El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto análogo. Hay tentativa cuando el agente poner todas las condiciones para consumar el delito: por ejem­ plo, pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado, en una posición que le permitirá introducirle una prótesis en forma de pene en el ano. 3.6. SEDUCCIÓN Tipo penal. Artículo 175° CP. Seducción. El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, Bien jurídico: Se tutela la libertad sexual de la víctima. Esto porque quien consiente la relación sexual o el acceso camal no ha prestado libremente su acuerdo para llevarlo a cabo. Tipo objetivo -

Sujetos del delito

*

Sujeto activo: Puede ser tanto un hombre como una mujer.

*

Sujeto Pasivo: Debe ser una persona (hombre o mujer) que tenga la edad de 14 a 18 años.

Acción típica: Consiste en acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Esta acción debe ser llevada a cabo mediante "engaño". Tipo subjetivo. El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño". Consumación: El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño" ni con la "seducción". Se precisa el acceso carnal.

718

Derecho Penal 3.7. ACTOS CONTRA EL PUDOR Tipo penal: Artículo 176° CP.- Actos contra el pudor. El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170°, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes intimas o actos libidinosos contraídos al pudor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete: Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2,3 y 4, Si la víctima se hallara en los supuestos de los artículos 171° y 172°. Si el agente tuviera la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima, 3.8. ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES Tipo penal: Articulo 176° A CP.- Actos contra el pudor en menores. El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el articulo 170° realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o terceros. Tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad. 1. Si la victima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años, 2.

Si la victima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor do seis ni mayor de nueve años.

3.

Si la victima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173° o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud, física o mental de la victima que el agente pudo prever; la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad".

MUERTE COMO FORMA AGRAVADA. Artículo 177° CP.-"En los casos de los artículo 170°, 171°, 174°, 175°, 176° y 176°-A, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le produce lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de 20 ni mayor de 25 años, ni menor de 10 ni mayor de 20 años. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artículo 172°, la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo párrafo".

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento Ge Jueces y Fiscales La norma contempla y reprime 3 situaciones especiales: a)

El homicidio preterintencional, b) las lesiones graves preterintencionales, y c) Los actos de crueldad que acompañan a la relación sexual o libidinosa.

OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS A LA PROLE Tipo penal: Artículo 178° CP.- En los delitos comprendidos en este capítulo, el agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que resulte, conforme a las normas del Código Civil. Antes de la modificación del artículo 178° del CP. producida por ley N° 27115 de mayo de 1999, aparte de la manutención de la prole, este numeral disponía imperativamente que el ejercicio de la acción penal será privada. En efectos, desde el 18,05.1999, todos los delitos denominados sexuales sin excepción, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Publico, insista o no con su denuncia primigenia, la víctima.

TRATAMIENTO TERAPÉUTICO El articulo 178-A CP, agregado en nuestro catálogo pena! por el articulo dos de la Ley N° 26293 del 14.02.1994, prescribe: "El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capítulo, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social. En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere al párrafo anterior, El sostenimiento al tratamiento terapéutico será considerado como regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia de indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico". Se prevé imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurídico al momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecución de la pena, reservar el fallo condenatorio o aplicar algún beneficio penitenciario al autor de cualquiera de los delitos sexuales ya analizados aun cuando las críticas a este artículo del Código Penal no dejan de esgrimirse, se coincide que al imponerse el tratamiento terapéutico, obligatorio al sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psicológicamente al sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la sexualidad ajena asimismo, se busca, readaptar aquella la sociedad de la pena que prevé el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal. Respecto a los delitos contra la libertad sexual, con las últimas modificaciones ahora en adelante no procederá el indulto, la conmutación de pena y el derecho de gracia, para los sentenciados por los delitos previstos en el artículo 173° y 173°-A (Ley N° 28704).

720

Derecho Penal Los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional, no procederá para los delitos previstos en los artículos 173° y 173°-A (Ley N° 28704). Respecto a los delitos previstos en los artículos 170°, 171°, 172° y 174°, los internos redimirán la pena mediante el trabajo y la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio (Ley N° 28704).

4.-

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO a) Hurto:

El hurto es el apoderamiento o sustracción por lo que debe tratarse de un objeto que pueda ser desplazado de un lugar a otro, es decir un bien mueble para que se produzca este delito es necesario que no exista violencia. Se tutela indirectamente la propiedad sobre el patrimonio mueble e indirectamente de la posesión de bien mueble, el fundamento de este hecho se desprende de la literalidad de la norma, que exige ajenidad de la cosa objeto del apoderamiento delictivo. Tipo penal: Artículo 185 CP: "El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromag­ nético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación." Bien Jurídico: El bien jurídico afectado es el patrimonio Tipo objetivo: Conducta típica: El apoderamiento es el elemento central para determinar si estamos ante un delito consumado o una tentativa de hurto. El apoderamiento importa: a,- El desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor -de su esfera de posesión- a la del sujeto activo; y, b,- La realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. (Sentencia Plenarla N° 1-2005/DJ-301-A del 30.09.05). El hurto es un delito de resultado (se requiere el apoderamiento). Sujeto activo: puede ser cualquier persona que no sea el dueño de la cosa mueble hurtada. Sujeto pasivo: es cualquier persona, incluyendo la jurídica propietaria o poseedora de la cosa.

721

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Tipo subjetivo: El tipo además de dolo genérico de entender que se toma cosa total o parcialmente ajena y querer que ello ocurra exige un elemento subjetivo del tipo, a saber, el ánimo de lucro venido con la locución para obtener provecho que comprende la idea o propósito de conservar la cosa. El ánimo de lucro ha sido definido como la intención de obtener una ventaja patrimonial directa como correlato del apoderamiento de las cosas ajenas. Consumación: Cuando el titular del bien deja de tenerlo en el ámbito de su protección y por consiguiente cuando el agente pone a la cosa bajo su poder de hecho, esto se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición aun cuando sea por breve termino, es decir cuando tenga el "potencial" ejercicio de facultades de dominio. Este criterio, desestima teorías como: La aprehensio o contrectatlo, que hace coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa. Laamotio, que considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar. La ilatio, que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueño y a la antera disposición del autor. El criterio utilizado para la determinar la consumación del delito de hurto se ubica en un cri­ terio intermedio, que podría ser compatible con la teoría de la ablatio, que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa. La consumación viene condicionada por la "disponibilidad potencial" de la cosa sustraída, esta puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. En consecuencia: a.- Si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su Integridad el botín, la consumación ya se produjo; b.- Si el agente es sorprendido ¡nfraganti o in sltu y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y éste es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y, c- Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos. MODALIDADES AGRAVADAS: El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: 1.

En casa habitada.

2.

Durante la noche.

3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.

722

Derecho Penal 4.

Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado.

5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero. 6. Mediante el concurso de dos o más personas. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido: 1.

Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación. 3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas. 4.

Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos. 6. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales. 7.

Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima.

8. Sobre vehículo automotor. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. b) Robo: En el robo se tutela básicamente el patrimonio en su tenencia o propiedad sin embargo se trata de un tipo pluriofensivo en la medida en que la violencia o intimidación exigida puede afectar a la salud del sujeto pasivo. Tipo penal: Art. 188 CP: "El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años." Tipicidad objetiva Sujeto activo, será cualquier persona incluyendo el copropietario. Sujeto pasivo, será cualquier persona incluyendo al copropietario, pero no la persona jurídica quien por su índole no puede ser objeto de la violencia física o intimidación que reclama a! tipo.

723

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Conducta típica: La conducta se compone del apoderamiento del bien mueble total o parcial­ mente ajeno, el concepto de apoderamiento como en el hurto alude a la acción en virtud de lo cual el autor toma la cosa sustrayéndola de su tenedor y dispone para sí de ella. Lo que determina la consumación del delito es la disponibilidad del autor sobre lo sustraído siquiera sea por un breve lapso. Tipicidad subjetiva La figura delictiva del robo solo resulta reprimible a titulo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el autor dirige su conducta a desapoderar a la victima de sus bienes muebles mediando violencia física y/o amenaza de peligro inminente para su vida o integridad física. Al Igual que el hurto el autor debe ser consciente de la ajenidad del bien por lo que podría darse un error de tipo que si es invencible no implica la impunidad de la conducta, pues el despliegue de los medios violentos serian desplazados a los tipos penales de coacción o lesiones.

M O D A L I D A D E S AGRAVADAS Artículo 189" del Código Penal vigente. La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 1.

En casa habitada.

2.

Durante la noche o en lugar desolado.

3.

A mano armada.

4.

Con el concurso de dos o más personas,

5.

En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes Inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos,

6.

Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad,

7.

En agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o ancianos.

8.

Sobre vehículo automotor.

La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido: 1,

Cuando se cause lesiones a la Integridad física o mental de la víctima,

2,

Con abuso de la Incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima.

3.

Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

4.

Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación.

La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de Integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental,

724

Derecho Pena! c) Estafas y otras defraudaciones: Estafa y defraudación La estafa es una especie dentro del género defraudación. La estafa y defraudación son términos que a veces se usan como sinónimos pero es indudable que existe diferencia entre ambos. Para que haya estafa debe mediar siempre la artimaña, el arbitro falso, el encubrimiento de la verdad. La defraudación es un delito contra el patrimonio comprendiendo éste cuantos perjuicios económicos pueden producirse abusando de la mala fe. Defraudación es cualquier fraude o engaño en las relaciones con otro. LA ESTAFA El Delito de estafa, es el uso de artificio o engaño, a fin de procurar para él o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno. Bien Jurídico Protegido: El delito de estafa es considerado, en efecto, por la doctrina absolu­ tamente dominante como el delito patrimonial por antonomasia. Se dice que el concepto de patrimonio emerge desmandado por la estafa y son por las propias exigencias de la etapa el desarrollo que alcanza esta figura delictiva. Tipicidad Objetiva Sujeto Activo: Conforme a nuestro Código Penal de 1991, el sujeto activo en el delito de estafa puede ser cualquier persona física. El agente activo delito es el autor del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, mediante el cual induce en error al sujeto pasivo, a fin de obtener, en perjuicio de éste un provecho patrimonial ilícito a su favor o para un tercero. Sujeto Pasivo: En este delito, el sujeto pasivo es la persona que sufre el perjuicio patrimonial Generalmente, la persona que padece el perjuicio es la engañada, pero puede suceder que la persona engañada sea diferente de la que sufre el perjuicio; en este caso, sujeto pasivo del delito será la que sufre el perjuicio, y la persona engañada será el sujeto pasivo de la acción. Acción Típica: Conforme al artículo 196 del Código Penal Peruano los elementos que se requiere, para la configuración del delito de estafa son: 1) Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. 2) Error. 3) Acto de disposición patrimonial. 4)

Perjuicio.

Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta: El engaño consiste en la mutación o alteración de la verdad, tendiente a provocar o mantener el error ajeno, como medio de conseguir la entrega del bien,

725

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La astucia es la habilidad, carácter mañoso y audaz con que se procede para conseguir un provecho ilícito creando error en la víctima. El ardid es un medio empleado, hábil y mañosamente, para el logro de algún intento. El error es el otro extremo del error, necesario para que la persona engañada hala la disposi­ ción patrimonial. Dentro del proceso sucesivo de los hechos que integren una estafa, la situación del error, podría decirse que es central. Debe ocupar un lugar intermedio entre el ardid y la disposición patrimonial y con ambos ha de mantener una estrecha relación de razón suficiente. El ardid debe haber determinado el error, y éste a su vez, deba haber determinado la prestación. El error consiste en la ausencia de conocimiento (ignorancia) o crecimiento equivocado de la realidad. El error es la falsa representación mental de la realidad (del hecho o de derecho) o la ignorancia de la misma. Acto de Disposición Patrimonial: El engañado a consecuencia del error debe realizar una disposición patrimonial, es decir, la entrega de un bien o la prestación de un servicio; lo mismo da que consista en un hacer (realizar un pago) que un omitir (renunciar a un crédito. d) Extorsión: Tipo penal: Artículo 200 CP.- "El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a ¡os incisos 1) y 2) del artículo 36 del Código Penal. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si la violencia o amenaza es cometida: a)

726

A mano armada;

Derecho Penal b)

Participando dos o más personas; o,

c)

Valiéndose de menores de edad.

Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior: a)

Dura más de veinticuatro horas.

b)

Se emplea crueldad contra el rehén.

c)

El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático.

d)

El rehén adolece de enfermedad grave.

e)

Es cometido por dos o más personas.

f)

Se causa lesiones leves a la víctima.

La pena será de cadena perpetua cuando: a)

El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.

b)

El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.

c)

Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto."

Bien jurídico protegido: Esencialmente es el patrimonio, pero la protección penal también se extiende al cuidado de otros bienes jurídicos como la libertad personal, la vida, la integridad psico- física, etc. Tipo objetivo: Objeto material de la acción: Bienes muebles o inmuebles, dinero o documentos que generen efectos jurídicos patrimoniales, Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público. En el caso de la participación de funcionarios públicos en huelga con fines extorsivos, se necesita una cualificación del sujeto, ya que esta figura solo se dará si el agente activo tiene capacidad de decisión, o desempeña cargo de confianza (4 o párrafo, art 200), Sujeto pasivo: Toda persona a la que se le obligue a otorgar una ventaja económica indebida. También son sujetos pasivos las instituciones públicas y privadas, Inidoniedad: Los niños o personas en estado de inconsciencia no pueden ser sujetos pasivos del delito, pero sobre ellos puede recaer la violencia o amenaza orientada hacia sus padrea o representantes. Conductas típicas: Violencia o amenaza y ventaja económica indebida, Comportamientos que configuran la extorsión: A) Cuando el agente haciendo uso de la violencia obliga al sujeto pasivo a entregarle una ventaja.

727

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales B) Cuando por medio de violencia obliga al sujeto pasivo a entregar a un tercero una ventaja indebida. C) Cuando haciendo uso de amenaza, lo obliga a entregarle una ventaja indebida, D) Cuando mediante amenaza lo obliga a entregar a un tercero una ventaja no debida, Tipicidad subjetiva: El accionar es netamente doloso, no cabe culpa o imprudencia, Se necesita de un elemento adicional, esto es el ánimo por parte del o los agentes de obtener una ventaja de cualquier índole, Error de prohibición y error de tipo: Se admite error de prohibición. Por desconocimiento de su conducta antijurídica, Sí admite error de tipo ya sea vencible o invencible (ej. en la participación) Tentativa: Si admite tentativa. Consumación: Cuando la víctima otorga ventaja obligada por la intimidación de los medios empleados, sin importar que esta ventaja llegue a mano de los agentes o agente. Participación y coautoría: Admite participación y coautoría (ej. en la participación de un menor así sea con el consentimiento del mismo se configura el delito) En la participación encontramos; la complicidad primaria (cuando la contribución del participe es imprescindible- ej 2o párrafo), la complicidad secundaria (cuando la contribución no es imprescindible) Se admite la instigación (art.24 código penal) cuando una persona dolosamente determina a otra a acometer un hecho punible. La coautoría precisa de dos requisitos: decisión común y realización de la conducta prohibida en común. Se admite la autoría media (el hombre de atrás) CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: Por el tiempo de duración del secuestro Mantener al rehén por menos de 24 horas ( 6o párrafo art. 200 CP) El secuestro dura más de 24 horas ( 6 ° párrafo art. 200 CP) Por calidad del rehén El rehén es menor de edad (último párrafo art. 200 CP) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático (inc. 7° párrafo art. 200 CP) El rehén adolece de enfermedad grave (inc. 7° párrafo art. 200 CP) 728

Derecho Penal El rehén es discapacitado y el agente aprovecha esta circunstancia (inc. B último párrafo art. 200 CP) El rehén es mayor de 70 años (inc. A último párrafo art. 200 CP) Por el actuar del agente Se emplea crueldad (inc. B 7o párrafo art. 200 CP) El agente se vale de menores de edad (inc. C 5°parrafo art. 200 CP) Por el concurso de agentes Cometido por dos o más personas (inc. B 5o párrafo art. 200 CP) Por el uso de armas Cuando el agente actúa a mano armada (inc. A 5o párrafo art. 200 CP) Por el resultado Se causa lesiones leves a la victima (inc. F 7o párrafo art. 200 CP) Si el rehén sufre lesiones graves durante o a consecuencia del delito (inc. C último párrafo art. 200 CP) Si el rehén fallece a consecuencia del delito (inc. C último párrafo art. 200 CP) Si se configura las agravantes previstas en el sétimo párrafo, el agente será merecedor de una pena privativa de libertad non menor de 30 años. Finalmente, de verificarse las agravantes del último párrafo del artículo 200, la pena será cadena perpetua. En lo que respecta a la cadena perpetua, véase lo dicho sobre esta inconstitucional pena en el delito de secuestro.

5.-

DERECHO PENAL ECONÓMICO a) Concepto:

Según Abanto Vásquez: "Es el conjunto de normas jurídicas penales que sancionan las conductas que atentan gravemente contra los bienes jurídicos supraindividuales importantes para el funcionamiento del sistema económico y para el libre desarrollo individual dentro del sistema". Se puede inferir que el derecho penal económico es una rama jurídica vinculada a la dirección de la economía nacional y que se efectiviza por medio de leyes reguladoras de las actividades económicas. Ahora bien la propia regulación de la actividad económica establece ciertos derechos y deberes para los sujetos económicos participantes, estos requieren en determinados casos de la protección de las normas penales. El derecho penal económico es un apéndice el ius puniendi estatal, que se encarga de prevenir y reprimir aquellas conductas disvaliosas que se manifiestan en una grave perturbación y distorsión

729

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales de la normatlvidad que regula la libre competencia y otros principios fundamentales que se coligen de una economía social de mercado. b) Características: Ninguno de los delitos contra el orden económico y social vulnera ni pone en peligro el orden económico y social puede decirse que lo perturban, pero en este contexto perturbar no quiere decir sino lesión de normas, de las normas que integran el orden económico y social. Los delitos económicos se encuentran revestidos de una particular sustantividad típica, al manifestar un interés jurídico protegido que ha de ser concebido desde un plano sistémico, ello al margen que de forma indirecta se puedan ver protegidos intereses jurídicos individuales. No todas las figuras delictivas que se comprenden en la presente titulación han de tutelar un bien jurídico supraindividual es de verse que algunos delitos protegen de forma directa un interés jurídico individual que tienen una correspondencia con el orden económico. En este segundo plano hemos de ubicar a los injustos típicos como las prácticas monopólicas en el mercado la competencia desleal y las licitaciones colusorias. b) Leyes penales en blanco: Según Bramont Arias: "las leyes penales en blanco son aquellas cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una ley de carácter extra penal, es decir, de debe recurrir a otra disposición no penal para que se determine con precisión los alcances de la ley penal. Las leyes penales en blanco se crean porque hay determinadas materias que tienen mucha actividad legislativa- medio ambiente, monopolios económicos, etc-." c) Delitos económicos y contra el orden financiero: Los delitos contra el orden económico se encuentran tipificados en el Titulo IX del Código Penal y son: -

Especulación

-

Adulteración

-

Fraudes en remates, licitaciones y concursos públicos

-

Rehusamiento a prestar información a la autoridad

-

Uso fraudulento de moneda extranjera de cambio preferencial

Los delitos contra el orden financiero se encuentran tipificados en el Titulo X del Código Penal y son:

730

-

Concentración crediticia

-

Ocultamiento, omisión o falsedad de información

-

Instituciones financieras ilegales

-

Obtención fraudulenta de crédito

Derecho Pena! -

Pánico financiero

-

Omisión de las provisiones especificas

-

Desvió fraudulento de crédito promocional

d) Delitos tributarios: En relación al área del Derecho Penal Tributario, en estricto es Derecho Penal con incidencia tributaria, ésta reúne al conjunto de las normas que describen las contravenciones, las violaciones, las in­ fracciones a los deberes y a las responsabilidades que tienen los deudores tributarios. Generalmente tienen como finalidad evitar el pago de la deuda tributaria, utilizando o abusando de las disposiciones legales que deben cumplir, tanto en relación a la obligación tributaria, como a los deberes de naturaleza formal. En nuestro Código encontramos las normas que regulan al Derecho Penal Tributario, en el Libro IV "Infracciones, Sanciones y Delitos". Asimismo existen normas de naturaleza específica, mediante las cuales el legislador regula el derecho penal tributario, nos estamos refiriendo al Código Penal y a la Ley Penal Tributaria (D. Leg. N° 813), entre otras. En cuanto al Delito Tributario "es toda acción u omisión que importe violación de normas tributarias de índole sustancial o formal constituye infracción sancionable". Existen dos tesis que señalan cual es el bien jurídico tutelado en esta clase de delitos. Tesis patrimonialistas.- sostienen que lo que se tutela es el patrimonio de la hacienda pública. Tesis fiíncionallsta.- se refieren a la protección del sistema c funcionamiento de la hacienda pública. Hacienda pública entendida como el sistema de recaudación de ingresos y realización del gasto publico. Criterios para determinar el delito tributario: En cuanto a su contenido: En el delito tributario existe más gravedad y mayor trascendencia social, porque aquí si se presenta la voluntad criminal. Violación de la norma; en el delito tributario se infringe maliciosamente la norma tributaria tipificada penalmente. En cuanto a la culpabilidad, se manifiesta por la intención de engañar al fisco. En cuanto a la investigación y procedimiento, al igual que los demás delitos de investigación y juzgamiento, le corresponde al Poder Judicial. En cuanto a la sanción, al delito tributario le corresponde una sanción penal, por estar previsto en la ley como conclusión de un proceso penal. d.1. DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA (art. 1 D. Ley N° 813) El bien jurídico protegido es el proceso de ingresos y egresos del Estado, El sujeto activo es deudor tributario. El sujeto pasivo es el Estado y la colectividad. El comportamiento consiste en defraudar, esto es en incumplir la obligación tributaria de pagar total o parcialmente los tributos que indica la

731

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ley, valiéndose de artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo, así como el ánimo de lucro, Se consuma con la producción del perjuicio económico, que tiene lugar desde el momento en que no se paga, en todo o en parte el tributo. e) Delitos aduaneros: La Ley N° 28008 del 19.06.2003 establece los delitos aduaneros, cuyo bien jurídico protegido es el proceso de ingresos y egresos del estado, pero referido específicamente a los que percibe el estado a través del control aduanero de las mercancías. La referida norma señala los siguientes delitos: Contrabando, defraudación de rentas de aduana, receptación aduanera, financiamiento y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas. Bien jurídico protegido: Estará constituido por "las relaciones emanadas de un libre comercio nacional e Internacional, Tipo subjetivo.- es exigible la existencia de dolo o sea la conciencia y voluntad del agente activo de cometer determinado delito aduanero. Tentativa: Será reprimida la tentativa con la pena mínima legal que corresponda al delito consumado. Se exceptúa de punición los casos en ios que el agente se desista voluntariamente de proseguir con los actos de ejecución del delito o impida que se produzca el resultado. La dogmática penal hace la salvedad en el caso de que los actos practicados constituyan por si otros delitos.

e.1. CONTRABANDO La ley anterior (Ley N° 26461) contraía la definición del delito de Contrabando a "eludir el control aduanera, ingresarlas (mercancías del extranjero) o extraerlas del territorio nacional". La norma actual (Ley N° 28008) amplía a la acción de no presentación para verificación c reconocimiento físico de mercancías en dependencia aduanera o lugares habilitados. En cuanto a la cuantía encontramos que la norma estipula como monto para determinar la cuantía solamente 2 UITs. (1UIT = 3,600 cuantía) Ampliándose así el espectro persecutorio penal en base a la reducción de la cuantía. Modalidades de contrabando: Se sanciona a quien extrae, consume, utiliza o dispone de las mercancías de Zona Primaría sin haberse autorizado lega/mente su retiro por la Autoridad Administrativa Aduanera. Se sanciona el consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías que hayan sido auto­ rizadas para su traslado de una zona primaría a otra, para su reconocimiento físico, sin el pago previo de los tríbutos o gravámenes. Se sanciona el íntemamiento de mercancías de una zona franca o zona geográfica nacional de tratamiento aduanero especial o de alguna zona geográfica nacional de menor tributación y sujeta a un régimen especial arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos de ley o el pago previo de los tríbutos diferenciales. 732

Derecho Penal Se sanciona el conducir en cualquier medio de transporte, hacer circular dentro del territorio nacional, embarcar, desembarcar o trasbordar mercancías, sin baber sido sometidas al ejercicio de control aduanero. Se procede a comprender en el ámbito sancionador al transportista involucrado en delito aduanero. Se sanciona el Intentar introducir o introduzca al territorio nacional mercancías con ELUSION o burla del control aduanen ante la Administración Aduanera. Nos encontramos con una figura más relativa al fraude por existir trámite aduanero como gestión o mecánica fraudulenta. La elusión es un término que permite acusar gestión a través del abuso o deficiencia de mecanismos legales en operaciones aduaneras. ¿Qué es el Contrabando Fraccionado? Esta nueva figura prescribe: "Incurre (en delito) y será reprimido con idéntica pena, el que con unidad de propósito realice el contrabando en forma sistemática por cuantía superior a 2 UIT en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno, que aisladamente serían consideradas infracciones administrativas vinculadas al contrabando.

e.2. DEFRAUDACIÓN DE RENTAS DE ADUANAS La Defraudación de Rentas de Aduanas en el Perú está regulada en el artículo 4° de la Ley 28008 y discrimina el bien jurídico tutelado lo que la doctrina penal específica que será el control de ingresos y egresos del Estado al valerse el agente de dolo para engañar a la Administración Tributario Aduanera. Tipo penal: "El que mediante trámite aduanero, valiéndose de engaño ardid, astucia u otra forma fraudulenta deja de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con 365 a 30 días multa. Modalidades de defraudación de rentas de aduanas: Según el art. 5 de la Ley tenemos: Importar mercancías con documentos falsos o adulterados o con información falsa* en relación con el valor, calidad, cantidad, peso, especie, antigüedad, origen u otras características como marcas, códigos, seríes, modelos que originen un tratamiento aduanero o tributario más favorable al que corres­ ponda a los fines de su importación. Simular ante la Administración Tributario Aduanera total o parcialmente una operación de comercio exterior con la finalidad de obtener un incentivo o beneficio económico o de cualquier índole establecido en la legislación nacional. Por ejemplo en el caso del Drawback recordemos que es un mecanismo de promoción de las exportaciones: "Régimen Aduanero de Perfeccionamiento que permite, como conse­ cuencia de la exportación obtener restitución total o parcial de DA que hayan gravado la importación de mercancías contenidas en bienes exportados o consumidos en su producción".

733

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Sobrevaluar o subvaluar el precio de las mercancías, variar la cantidad de las mercancías a fin de obtener ilícitamente incentivos o beneficios económicos, o dejar de pagar en todo o en parte derechos antidumping y compensatorios. Alterar marcas, códigos, seríes, rotulado, etiquetado, modificar el origen o la subpartida arancelaría para obtener beneficios ilícitos. Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías en tránsito o reembarque incumpliendo la normativa reguladora de estos regímenes aduaneros. e.3.- RECEPTACIÓN ADUANERA Se sanciona al que adquiere o recibe en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercia­ lizar mercancías cuyo valor sea mayor a 2 UIT. Es importante destacar que esta figura tomada de los Delitos contra el patrimonio tampoco admite la figura de la doble receptación o receptación por receptación, es decir, se constriñe la responsabilidad a nivel de autoría solamente al primer adquiriente de bienes de procedencia presuntamente ilícita. Dichas mercancías serán apreciadas por el sujeto que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento de su procedencia ilegal o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en la LDA. A veces entra en conflicto el interés del consumidor en este tema, quien no está obligado a premunirse de documentación de importación de bienes adquiridos para consumo final por ejemplo. B.4.- FINANCIAMIENTO El tipo sanciona al que financie por cuenta propia o ajena la comisión de los delitos tipificados en la presente Ley. Es una figura gravísima tomada de la normativa de represión del Tráfico Ilícito de Drogas. La sanción es fuerte y con ello se pretende denostar la acción de grandes mafias dedicadas a estos ilícitos. El resultado aun es mediático debido a la inviabilidad en el campo probatorio, ya referida en los otros ilícitos de esta naturaleza. e.5.- TRAFICO DE MERCANCÍAS PROHIBIDAS O RESTRINGIDAS. Es en este segmento donde se inicia la aproximación al tratamiento más consensual de Con­ trabando Técnico que gana campo en la doctrina aduanal contemporánea. Tipificación: El que utilizando cualquier medio u artificio o infringiendo normas específicas introduzca o extraiga del país mercancías por cuantía superior a 2 UIT cuya importación está prohibida o restringida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 12 años. Multa: 730 a 1460 días multa.

734

Derecho Penal CIRCUNSTANCIAS AGRAVADAS: Los delitos aduaneros admiten las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 10 de la Ley N° 28008.

6.- DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA Bien jurídico tutelado: El interés jurídico tutelado, según la rotulación que se contiene en el Código Penal, es la salud pública, simbolizando un bien jurídico de orden supraindividual, cuya pertenencia es de naturaleza colectiva, constituye un interés difuso, cuya elaboración obedece a una construcción teórica- conceptual, develando un contenido inmaterial, cuya especificidad hemos de identificar en cada enunciado de los preceptos penales. Tráfico ilícito de drogas: El tráfico ilícito de drogas en nuestro país es un delito de grandes repercusiones que se reflejan en las estadísticas nacionales asociadas a la criminalidad, sobre todo en los actos de producción y comercialización de drogas ilegales, como el clorhidrato de cocaína, la pasta básica de cocaína y la marihuana, que son las drogas ilegales más comunes de nuestro medio. Además del comercio ilegal de los insumos para la elaboración de drogas, así como la legislación de dinero y bienes provenientes del TID. Tipo penal básico: PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Art. 296 CP: "El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psícotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4). El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa. El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa. El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa." Bien jurídico: El bien jurídico tutelado es la salud pública, por ésta debe entenderse "aquel nivel de bienestar físico y psíquico que afecta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos, o al conjunto de condiciones que positiva o negativamente garantizan y la salud de los ciudadanos".

735

Baiotario desarrollado para e! Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Tipo objetivo: Objeto material del delito: Lo constituyen las: drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, cuya extensión constituye objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial, Conductas típicas: El supuesto sobre actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, es una hipótesis de peligro concreto, al crear un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión a intereses jurídicos concretos. Por su parte, los actos de posesión de drogas con fines de tráfico ilícito configuran una hipótesis de peligro abstracto, la comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas aparece como la criminalización autónoma de actos preparatorios. En definitiva, los actos de tenencia se sitúan en un estadio anterior a la consumación, sistemática seguida por las Convenciones Internacionales. En este caso la consumación exige únicamente el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, es decir, el corpus (droga) y el animus o intención de destinarla al tráfico; el logro u objetivo final perseguido pertenece, no a la fase de consumación, sino a la de agotamiento. PROMOCIÓN, FAVORECIMIENTO O FACILITACIÓN DEL CONSUMO ILEGAL DE DROGAS MEDIANTE ACTOS DE FABRICACIÓN O TRÁFICO: Promueve, todo aquel de una u otra forma contribuye de forma decidida "al consumo ¡legal de droga a su circulación en el mercado", se trata de aquellas conductas que proporcionan una contribución esencial para que la droga ilegal pueda ser repartida en el mercado de consumidores, a su vez, para poder ser distribuidas, para su posterior comercialización, también puede tomar lugar a través del financiamiento o mediando la entrega de elementos necesarios para su elaboración. Favorece, quien participa activamente en los actos de elaboración de la droga, sea proveyendo una instalación para su procesamiento, sea ejecutando los actos directos para su produc­ ción o distribuyendo la droga para que sea comercializada en el mercado ilegal. Facilitar, implica un comportamiento destinado a hacer posible los cometidos propuestos en la descripción típica. Respecto a la fabricación o elaboración, con dicha expresión se da entrada, como modalidad punitiva, al proceso a través del cual se obtiene la droga o estupefacientes, se refiere estrictamente al proceso de su obtención para que sea apta al consumo humano y así poder ser introducida el mercado. TRANSPORTE DE LA DROGA (CORREO DE LA DROGA): Los actos de transporte de la droga por parte de los "correos de la droga" {burríers), ha de llevarse a cabo, por lo general, a través de la intermediación de terceros, de sujetos que se ocupan en captar personas con ciertas características (jóvenes desocupados o adictos a la droga), que les permita fácilmente acceder a la propuesta criminal ofertada. Dichos intermediarios son personas que forman parte de organizaciones delictivas, al ejecutar una función importante en el marco de los fines ilícitos que guía su proceder criminal. En tal entendido las ordenes provienen de los altos mandos de la estructura delictiva, quienes no dan la cara, escudándose en las corazas que se levantan en las bases de estas organizaciones; por ende, son los "hombres de atrás" los que cuentan con el dominio funcional del hecho y no los sujetos transportistas, que se encargan de ejecutar una actividad propia y singular, sin ser miembros de ia asociación delictiva. Sin embargo, no puede descartarse en primera línea que estos correos de la droga puedan actuar a título individual, sin haber sido agenciados por estas organizaciones, llevan::

736

Derecho Pena! droga en pequeña cantidad. Supuesto conductivo que sería penalizado igual, a título de autor por el tipo penal regulado en el inc, 1) del art, 296 del Código Penal. POSESIÓN DE DROGAS CON FINES DE TRÁFICO ILÍCITO: El TID es una estructura de peligro abstracto; es decir, para su consumación sólo se requiere que el agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga fiscalizada; no se requiere la comprobación de que alguien u otros hayan sido afectados en su salud comprometiendo de tal modo el bien jurídico tutelado en el supuesto. El tipo de sustancia o la cantidad de droga poseída no afecta la tipicidad. Sin embargo, si esta última fuese "escasa" o "pequeña" se configuraría una circunstancia atenuante, en la medida en que se cumplan los requisitos cuantitativos y cualitativos que precisa el artículo 298 del Código Penal. COMERCIALIZACIÓN DE MATERIA PRIMAS O INSUMOS: En el penúltimo párrafo del artículo 296, el legislador está tipificando con carácter autónomo y especifico un acto anterior a la fabricación o al TID. Se trata, de actos preparatorios que por razones de prevención general son criminalizados de modo independiente y autonómico, tanto por motivos de política criminal como por motivos socio-pedagógicos que despliegan las normas jurídico- penales. La cantidad de los insumos o de la materia prima que se comercializa no afecta la tipicidad. Sin embargo, su menor volumen permitiría que se pueda aplicar el efecto atenuante que contempla el artículo 298 del Código Penal, según la previsión descrita en su inc. 2, CONSPIRACIÓN, PROMOCIÓN Y/O FAVORECIMIENTO DE TID: Se busca penalizar la conspiración que pueden hacer dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el TID. Cabe precisar que no se está frente a una asociación ¡lícita, pero que resulta reprochable penalmente a razón del ilícito al que se orienta. Se pretende ir más allá de todo viso de resolución delictiva, donde los posibles agentes se reúnen para acordar la forma, la vía y los medios a emplear para promover, favorecer o facilitar el TID. Debe tomarse en cuenta, que la conspiración debe darse mediante la concertación de dos o más personas, si es sólo una, la conducta será atípica, la conspiración debe dirigirse a la planificación hacia la promoción y/o favorecimiento al comercio ilícito de sustancias prohibidas, si la concertación delictiva se destina a la comisión de otros hachos punibles, ha de descartarse el supuesto in examine. Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, no se requiere una cualidad funcional especial, si son varios los que ejecutan la conducta descrita en la norma, serán coautores siempre y cuando cuenten con el codominio funcional del hecho. Todos aquellos que carezcan del dominio típico, serán considerados partícipes. Sujeto Pasivo: Al tratarse de un bien jurídico supraindividual, el sujeto pasivo será el colectivo social, cuya representación procesal toma lugar de forma institucional cuando el Procurador Público, encargado de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, se constituye en parte civil. Todo ello sin perjuicio de que, en algunos casos, se pueden identificar víctimas concretas. Tipicidad Subjetiva: Este delito requiere de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente que al promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, está exteriorizando una conducta positiva.

737

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 7.-

DELITOS AMBIENTALES

Desde la entrada en vigencia del Código Penal, en 1991, se han efectuado sucesi­ vas variaciones al texto original y si bien se conserva la estructura en base al Libro Primero (Parte General) y el Libro Segundo (Parte Especial), resulta relevante el cambio normativo del Título XIII, motivado por la Ley N° 29263 , que modificó también la Ley N° 28611, Ley General de Ambiente, siendo pertinente modificar conjuntamente la norma ambiental, sobre el Informe fundamentado de la autoridad ambiental, exigible para procesos penales ambientales , La estructura actual contiene la siguiente configuración: A. PARTE PENAL El TITULO XIII del Libro Segundo del Código Penal, a partir de la Ley N° 29263, se denomina "Delitos ambientales", conteniendo en su Capítulo I ("Delitos de contaminación") el Artículo 304, sobre el tipo básico de la contaminación del ambiente, así como el Artículo 305, para las formas agravadas, Según su contenido normativo el tipo básico de la contaminación ambiental es un tipo penal mixto, al contemplar una forma dual de configuración típica, ya que la conducta ha de buscar un perjuicio o alternativamente de poder causar un perjuicio en el ambiente o en sus componentes; quiere decir que la realización típica puede tomar lugar a partir de una doble contemplación de la conducta disvaliosa: primero, mediando la exteriorización de un comportamiento que haya supuesto la afectación del componente ambiental, por ejemplo, con la detección de que las aguas de un río han sido efectivamente contaminadas por un desecho tóxico de un agente económico, Debe quedar claro que los daños, las consecuencias perjudiciales han de recaer sobre los sistemas ecológicos, sobre el medio ambiente, no al ámbito privativo de los bienes jurídicos fundamen­ tales, de ser así habría que aplicar la agravante prevista en el artículo 305 del Código Penal. La segunda variante define al contrario, la aptitud de un riesgo jurídicamente desaprobado suscep­ tible de poder causar un daño concreto al bien jurídico tutelado; mediante la verificación ex_ante y ex_post de la conducta, B. PARTE AMBIENTAL La Ley N° 29263 modifica el artículo 149 de la Ley N° 28611, indicándose en su numeral 149.1 que en las investigaciones penales por delitos tipificados en el Título XIII, es exigible un informe fundamentado de la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal, debiendo emitirse en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez. Dicho informe deberá ser valorado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente. Imprecisión del tipo penal básico: La Constitución condenado por acto u de manera expresa e la ley, reconociéndose

738

señala en su Artículo 2 numeral 24 inciso d), que nadie será procesado ni omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en el principio constitucional de legalidad, a fin que las personas conozcan con

Derecho Penal la debida anticipación cuáles son las conductas punibles penalmente, con ubicación y significado inequívocos en la ley, Tratándose del delito de contaminación, el Código Penal tiene el siguiente texto para el tipo básico: "Artículo 304.- CONTAMINACIÓN DEL AMBIENTE El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones conta­ minantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas". El principio de legalidad exige un tratamiento uniforme y predictible sobre la autoridad am­ biental y la norma penal, resultando cuestionable que el legislador haya configurado, para efectos de delimitar el tipo penal, una equivalencia entre norma legal, reglamento y un término técnico (límite máximo permisible), como si tuviesen el mismo origen o rango. Asimismo, en una concepción de Estado Constitucional, es inadecuado condicionar la conducta penal a la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, por la dificultad permanente para determinar a la autoridad competente. ¿Qué es la contaminación ambiental? La figura delictiva de la contaminación ambiental tipificada en el art'304 del CP, ha de aparecer cuando se produce una alteración, un cambio, una modificación en las características físicas, químicas o biológicas del ambiente, pudiendo afectar de forma considerable la supervivencia de las especies y la de la propia vida humana. Ésta toma lugar por propia acción del individuo, o por obra de ciertas sustancias, organismos que pueden generar estragos en el aire o en las aguas de un determinado territorio. Importan sustancias que no se encuentran presentes en los sistemas ecológicos, y que al penetran en aquellos, desencadenan niveles altos de concentraciones tóxicas. Bien jurídico protegido: Lo constituye el Medio Ambiente como atmósfera natural y habitat del ser humano y otros seres vivos, por ello se requiere es esté desprovisto de cualquier sustancia o elemento que tienda alterar el estado normal de las cosas. Aglutina en su seno: el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítima o subterráneas. Ingresa como protección jurídico-penal un interés de naturaleza difusa, cuya titularidad recae sobre el colectivo, sobre personas indeterminadas, sin que ello obste identificar sujetos pasivos determinables, cuando la contaminación ambiental produzca daños efectivos a la vida y salud de las personas. Tipicidad objetiva: Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, aquellas que cuenten con el dominio del acontecer típico. Sujeto pasivo: Al recoger el tipo legal la protección de un bien jurídico supra-individual, trataría de un interés difuso de orden colectivo, por lo que la sociedad en su conjunto será la agraviada. No

739

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales obstante, a efectos procesales serán aquellas instituciones a las cuales se le reconoce el patrimonio difuso, las cuales asumirán la calidad de denunciantes, en concordancia con lo previsto en el artículo 82 del CPC. Objeto material: la descripción típica hace alusión a una serie de componentes ambientales, de sub-sectores, componentes del denominado Medio Ambiente; así tenemos a: la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas. Verbos rectores: Mientras el termino realizar hace referencia a la ejecución inmediata de la emisión o vertido, cabe interpretar el término provocar como intervención mediata en dicha ejecución, bien porque se trata de actividades previas, en ocasiones necesarias, a la ejecución inmediata, bien porque se realiza una actividad en sí no nociva, que origina productos secundarios nocivos o que pueden serlo por ulterior transformación. Tipo subjetivo: El Injusto sólo resulta reprlmible cuando es doloso. Para la configuración del injusto de contaminación culposo debe observarse varios elementos a saber: primero rebasar los límites mínimos permitidos, que contienen en la norma extra penal; segundo, que dicha contravención administrativa genere un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de lesión al bien jurídico protegido, y tercero, que la lesión y/o afectación de dicho interés sea consecuencia directa del riesgo no permitido, provocado por la conducta del agente. Así, si bien el tipo penal de contaminación ambiental es de naturaleza mixta, no es menos cierto que el Injusto imprudente de éste, únicamente podrá ser objeto de sanción penal, cuando se constate un daño al Medio Ambiente o alguno de sus componentes. Descartándose que la realización de un peligro de aptitud de lesión culposa puede ser alcanzado por una pena. Si no existe dolo en la esfera subjetiva del injusto, la reacción estatal ha de ser el Derecho Administrativo Sancionador. Tentativa: Al contemplar el injusto una forma dual de configuración típica; exteriorización de un comportamiento que supone la afectación del componente ambiental y la aptitud de un riesgo jurídicamente desaprobado susceptible de poder causar un daño concreto al bien jurídico tutelado. Siendo la primera modalidad de resultado, los actos anteriores que aún no produzcan contaminación han de ser reputados como delito tentado; empero, si dicha actuación previa significa ya la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de lesión al bien jurídico, habría de encajar esta conducta según los contornos normativos de la segunda modalidad del injusto en su variante de peligro concreto. El tipo penal de contaminación ambiental admite formas agravadas contenidas en el art. 305 del CP a saber: "La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304, a la autoridad competente o a la institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental. 2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad administrativa competente.

740

Derecho Penal 3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad, Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena será: 1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves, 2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de muerte",

8.-

DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA:

En el marco jurídico-penal se entiende por "tranquilidad pública" a aquella situación subjetiva, sensación de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus conductas a las reglas fundamentales de la convivencia. Además, no solamente se protege la tranquilidad pública desde una perspectiva interna sino también desde el plano internacional y del Estado mismo. Todos estos bienes se protegen en el art. 315° al 318° del C.P., cuya finalidad es garantizar un desarrollo pacífico y ordenado de la vida en sociedad. El bien jurídico es la paz pública. El sujeto activo de estos delitos es cualquier persona. El sujeto pasivo es la colectividad. Los ilícitos tipificados son: los disturbios, apología del delito, asociaciones ilícitas, ofensas a la memoria de los muertos e Intermediación onerosa de órganos y tejidos. Disturbios: "El propósito del sujeto activo en el delito de disturbios, exige la intervención de una pluralidad de personas en la alteración del orden público, que ha de verificarse a trave's de la violencia.. "(Exp. N° 4937-98, Lima. 16.12.98). Asociación ilícita para delinquir: Que se configura cuando un sujeto forma parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos, se le imputara una pena por el solo hecho de ser miembro de dicha organización. Apología del Delito: En el plano jurídico, "Apología del delito" es una expresión que se aplica usualmente en el lenguaje jurídico, y tiene relación con la defensa a ideologías controversiales como, por ejemplo, el terrorismo, o el uso de narcóticos con fines medicinales. En nuestro Código Penal, el delito de apología se encuentra regulado en el art. 316°, que señala, se le impone una pena a aquel sujeto que públicamente, hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe.

741

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Delito de Terrorismo: Se entiende por terrorismo a aquel fenómeno histórico y social que se origina en una sociedad necesariamente en conflicto cuyo sistema político no ha previsto los mecanismos necesarios para una compacta Integración de todos sus ciudadanos y clases sociales que lo componen, Entre las características principales del terrorismo se tiene el uso del terror para coaccionar a entidades, sociedades o gobiernos a ejecutar sus planes. En otras palabras, a través del terrorismo se aterroriza a la población y/o se obliga a un gobierno o una organización internacional, a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación de odio político. b) Encontrarse organizado en redes operativas de carácter nacional o internacional. c)

Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos, o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de las personas.

Asimismo, este delito se encuentra regulado en diversos dispositivos que enumeramos a conti­ nuación, con la salvedad de que algunos de ellos se encuentran vigentes parcialmente: Decreto Ley 25475, conocida como la Ley antlterrorista. Decreto Ley 25659, que tipificó el delito de traición a la patria y entregó a las Fuerzas Armadas su juzgamiento y sanción. Decretos leyes 25499,25564 y 25728, que establecieron los procedimientos de colaboración eficaz (comúnmente denominadas normas de arrepentimiento). Decreto Legislativo N° 923, Decreto Legislativo que fortalece organizacional y funcionalmente la defensa del Estado en Delitos de Terrorismo, etc. 9.-

DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional define a los delitos contra la humanidad o de lesa humanidad (como el estatuto lo denomina) aquellos delitos que comprenden las siguientes conductas: asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien lo sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, Los delitos contra la humanidad es una problemática que afecta a diversas naciones. La des­ aparición forzada, la tortura y últimamente la manipulación genética, han obligado a los organismos internacionales a pronunciarse favorablemente por la dignidad y libertad humana y han emprendido una importante lucha por su erradicación, En nuestra codificación punitiva se integran en 1998 los Delitos contra la Humanidad (Título XIV-A) a través de la Ley N" 26926 llenando el gran vacío existente en nuestro Código Penal (Ge­ nocidio, desaparición forzada, tortura, discriminación y manipulación genética). De esta manera, el 742

Derecho Penal Estado defiende y protege la propia dignidad humana, por intermedio de la garantía de los derechos fundamentales de la persona. 9.1. Delito de Genocidio: Siguiendo en conexión con el Estatuto de Roma, nuestra normativa penal ha recogido el delito de genocidio en el art. 319° cuando cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento Intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. Bien jurídico protegido, lo constituye el grupo humano que se encuentra unido en razón de su nacionalidad, etnia, grupo social o religión; evitando así una discriminación fundamentada en la pertenencia ha determinado grupo. Tipicidad objetiva: Sujeto activo: Según Peña Cabrera, puede ser cualquier persona por tratarse de un delito común. Sin embargo al ser el bien jurídico la humanidad, éste sólo podrá cometerse con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto, Sujeto pasivo: Aquel grupo social que se ve eliminada por la acción genocida. Modalidad Típica: La descripción típica del delito de genocidio consiste en la enumeración de una serie de conductas que han de ser cometidas: con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico o religioso, y entienden que la intención no es el móvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto sin olvidar que esta figura incorporada a nuestro Código Penal está definida en el artículo II de la Convención en función de la intención del sujeto activo: destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Tipo subjetivo: Lo constituye el dolo, dado que para que exista, este delito, necesariamente el sujeto activo debe tener el conocimiento, que mediante su accionar se puede destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso que es el objetivo de una pluralidad o asociación de personas. 9.2. Desaparición forzada: "El tipo legal de desaparición forzada, en cuanto a su conducta típica, es un delito complejo que puede ser cometido de diversas maneras. Son dos las conductas sucesivas que han de tener lugar para la tipificación de este ilícito: a) la privación de libertad de una persona, a quien se la oculta, y cuyo origen puede ser ab Inltio legal o ilegal (SSCIDH Trujillo Oroza, del 26 de enero de 2000, y

743

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Heliodoro Portugal, del 12 de agosto de 2008); y, b) la no información sobre la suerte o el paradero de la persona a quien se le ha privado de su libertad. La desaparición "debidamente comprobada": no dar información de una persona, a quien no se le encuentra en los lugares donde normal o razonablemente debía estar- desconocimiento de su localización-, precisamente, se consolida cuando se cumple este elemento, esto es, no brindar la información legalmente impuesta sobre el paradero o situación jurídica del afectado, que ha de tener, como presupuesto o como acción preparatoria incorporada al tipo legal, la privación de libertad del individuo sobre el que recae la acción típica-acto inicial-. La no información es, por consiguiente el elemento esencial del tipo legal, cuyo fin y efecto automático es sustraer a la persona privada de libertad de la protección de la ley... (§2/10 del Acuerdo Plenario N° 09-2009/CJ-116, en V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y transitorias, Pub. 08/01/10)". 9.3. Delito de tortura: "El delito contra la humanidad- Tortura-, exige básicamente la concurrencia de tres elementos sine qua non: un elemento material consistente en las propias acciones que constituyen tortura, es decir, condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias supongan al sujeto pasivo sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o cualquier otro procedimiento que atente contra su integridad moral; asimismo, tenemos la cualificación del sujeto activo como representante del poder del Estado, esto es, aquella autoridad encargada de instituciones destinadas a custodiar por algún tiempo a personas sujetas a una denuncia o proceso; y, por último, un elemento teleológico que exige una determinada finalidad para configurar autónomamente ese ilícito penal y está orientado concretamente a obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por un hecho que haya cometido o se sospeche que lo ha realizado (Primera Sala Penal Transitoria. Exp. N° 809-99, Ayacucho)",

10.- DELITOS CONTRA LOS PODERES DEL ESTADO Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL a) RebeliónEl bien jurídico protegido es el Estado de Derecho y la estabilidad del régimen político. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es el Estado. La conducta típica consiste en alzarse en armas para variar la forma de gobierno, deponer el gobierno legal­ mente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo. b) Sedición.El bien protegido es el Estado de Derecho y la estabilidad del régimen político. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es el estado. El comportamiento típico consiste alzarse en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo y el fin de no desconocer al gobierno legalmente constituido,

744

Derecho Penal c) Motín.El bien jurídico protegido es el Estado de Derecho y la estabilidad del régimen político, Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es el Estado. La conducta típica consiste en emplear la violencia contra las personas o fuerza contra las cosas, exigiendo a nombre del pueblo a la autoridad ejecute u omite un acto propio de sus funciones. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo y el fin de atribuirse derechos del pueblo.

11.- DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A. CONCUSIÓN Bien Jurídico Protegido: La norma penal al conminar penalmente los comportamientos seña­ lados busca proteger el regular funcionamiento, el prestigio y la buena reputación de la administración pública conjuntamente a la corrección y probidad de los funcionarios y servidores públicos. Sujeto Activo: Sujetos activos pueden ser tanto los funcionarios, como los empleados o servidores públicos en ejercicio. Incluso si éstos han cesado en sus funciones, si el bien o beneficio patrimonial es producto de un acto abusivo cometido durante el ejercicio del cargo. Sujeto Pasivo: La administración pública (El Estado). El agraviado físico, que puede ser una persona natural o jurídica, o un colectivo social, es aquí la víctima material. Comportamientos Típicos: Los componentes materiales de tipicidad del comportamiento son los siguientes: a) abuso del cargo; b) obligar o inducir a una persona a dar o prometer; c) el elemento normativo: indebidamente; d) el objeto de la concusión un bien o un beneficio; y e) El destinatario: para sí o para otro. a) Abuso del cargo Abusando del cargo es sinónimo de haciendo mal uso de la calidad que le ha sido otorgado, es decir, del oficio o investidura pública poseída, aprovechando así ilícitamente el funcionario o servidor de las facilidades o ventajas que confiere el cargo. b) Obligación de dar o prometer El abuso del cargo practicado por el sujeto activo debe comprender el uso de la violencia o el convencimiento ejercido sobre la víctima quien es forzada en su voluntad a acceder a las ilegítimas pretensiones del agente. c) Inducir a dar o prometer Aquí el medio que emplea el sujeto activo consiste en vencer la voluntad de la persona mediante la persuasión, el convencimiento, la apariencia, haciendo uso de estratagemas, falsedades o silencios que tengan la suficiente fuerza determinadora para que la víctima dé o prometa dar el bien o beneficio patrimonial.

745

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales d) El dar y el prometer dar El dar y el prometer tienen como presupuestos típicos necesarios la existencia previa de un uso abusivo del cargo expresado en el obligar o inducir que operan o actúan sobre la voluntad de la víctima. B. PECULADO La Naturaleza Jurídica: Es motivo de debate doctrinario, aún no concluido, si los delitos de peculado poseen funda­ mentalmente naturaleza patrimonial o son en cambio manifestaciones de deslealtad del funcionarlo para con la gestión de los recursos públicos, si se trata de un delito pluriofensivo -como sostiene la mayoría de la doctrina italiana- lesionando, por lo mismo, por Igual el patrimonio público y el regular ejercicio de las funciones públicas. Bien Jurídico Protegido: El objetivo genérico de la tutela penal es el de proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal de un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y, por otro lado, evitar el abuso de poder -del que se halla facultado-del funcionarlo o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. Sujeto Activo: Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia, en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia y utiliza para sí o para otra. Sujeto Pasivo: El estado, en la amplia diversidad de sus manifestaciones. Comportamientos Típicos: Los verbos rectores del peculado con apropiar y utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el Art, 387: peculado por apropiación y peculado por utili­ zación o uso. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) destinatario, para sí o para otro; y e) objeto de la acción: los caudales o efectos. a) La relación funcional: Por razón del cargo La posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor público debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía (reglamentos).

746

Derecho Pena! b) La percepción, administración y custodia El contenido de la posesión que por su cargo ejerce sobre los caudales o efectos el funcionario o servidor se materializa a través de las tres únicas formas o modos de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal modo la relación funcional y que lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita, donde la fuente productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier título al margen del nexo por razón del cargo público. 1.

Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre ilícita (del tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, productos de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estables, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal en calidad de bienes públicos.

2. Administración. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). 3. Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. a) Modalidades delictivas: Apropiación o utilización La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del caulentra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. b) El destinatario: para sí o para otro El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, o también para favorecer a terceros. El pronombre indefinido "otro" puede referirse a un particular o a una persona jurídica y, dentro de esta última, cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho público c) El objeto material de la acción: Los caudales o efectos Los caudales son bienes en general de contenido económico incluido el dinero y los valores negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. Elemento Subjetivo El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean hechos con conocimiento de que los bienes de los que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. El dolo requerible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial.

747

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales C. CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS La Corrupción La corrupción pública puede ser definida siguiendo a Alfonso Sabán Godoy como la utilización de potestades públicas para el interés privado cuando éste difiere del general que toda actuación pública se debe pro mandato constitucional o legal. Corrupción, Cohecho y Soborno Las tres palabras se utilizan indistintamente en el ambiente jurídico y social en general para referirse al quiebre de la imparcialidad con manifiesta venalidad del funcionario y/o servidor público en el desempeño de sus atribuciones o uso del cargo. El sustantivo cohecho tiene en materia penal un significado preciso: la conducta o el com­ portamiento de corrupción imputable a los sujetos públicos así como el comportamiento de terceros que corrompen a dicho sujeto. El cohecho es así un término que abarca dos centros generadores de corrupción: los funcionarios o servidores públicos, y los terceros o particulares. Al igual que con el verbo corromper, sobornar es un verbo transitivo que connota el acto de corromper a alguien mediante empleo de donativos o dádiva para conseguir algo de él. Soborno tiene una mayor denotación que cohechar, pues éste se restringe al ámbito como al de las interacciones privadas. Sin embargo, sobornar tiene una menor riqueza conceptual, pues en propiedad sólo se circunscribe a las dádivas o donativos, Modalidad de Corrupción Delictiva a) Cohecho Propio Se tiene corrupción o cohecho propio cuando el comportamiento del funcionario o servidor vinculado a dádiva o ventaja entregada o prometida implica la realización de acatos contrarios a los deberes funcionales los mismos que pueden consistir en hacer algo en contra de lo ordenado en leyes y reglamentos como en omitir lo que está obligado a hacer por razón de su función, cargo o servicio. b) Cohecho Impropio A diferencia del cohecho propio, aquí el comportamiento del funcionario o servidor público se limita a cumplir sus obligaciones, es decir, a actuar de conformidad con el derecho, pues los actos que realiza no están prohibidos. No se producen esta variedad de cohecho, violación o transgresión de sus funciones o atribuciones. La ¡licitud, lo reprobable penalmente radica en el hecho de haber recibido o solicitado dádivas, ventajas o promesas futuras de dádivas o ventajas para practicar actos propios de la función o el servicio. La antijuricidad es plenamente material. El dolo es fundamental en esta variedad de delito, y es lo qi.^ fundamenta la penalidad. c) Cohecho Pasivo La corrupción es pasiva en cuanto el funcionario o servidor se limita a recibir o aceptar el medio corruptor (dádiva - ventaja o promesa) para hacer u omitir un acto de función o servicio violando sus 748

Derecho Penal deberes o para hacer un acto de función o servicio o sin faltar a sus obligaciones. 0 simplemente, en caso extremo, por admitir donativos y obsequios en consideración a su cargo sin vinculación con el ejercicio de sus atribuciones. d) Corrupción Activa En esta variedad de cohecho denominada también "Soborno" la atención de la norma penal se dirige al "extraneus", al sujeto indeterminado que trata de corromper o comprometer penalmente al funcionario o servidor "público para que haga u omita algo faltando o en contra de sus deberes (corrupción activa con destino propio) ó activa con destino propio) o en el cumplimiento de las mis­ mas (corrupción activa con destino impropio. Siendo lo mismo para efectos de la consumación del delito que sólo se intente o que realmente se corrompa, pues en los dos casos el delito imputable al "extraneus" se habrá consumado. Definen así a la corrupción activa tanto la calidad del sujeto activo como la direccionalidad y contenido comisivo de sus actos. La norma penal no se circunscribe a una noción estrictamente semántica de la frase, pues de ser así es tan activa etimológicamente la corrupción del "extraneus" como la del funcionario que solicita. e) Cohecho antecedente y cohecho subsecuente Clasificación que se explica según se produzca la entrega o recepción del medio corruptor antes de (y para) la realización de actos comisivos u omisivos por parte del funcionario o servidor (cohecho antecedente), o según la entrega o recepción se efectivicen una vez ejecutado el acto y omisión atribuible al sujeto público, es decir, por actos yaz cumplidos o pasados. Los Medios Corruptores: El donativo, la promesa o la ventaja utilizadas por nuestra legislación penal (incluido la dádiva y el presente) adquieren naturaleza de medios corruptores en la medida que estén vinculados a acatos que quiebren o intenten quebrar la honradez e Integridad de los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de sus atribuciones. a) El donativo El donativo penalmente relevante de los delitos de corrupción es aquel dado o prometido a cambio de los actos u omisiones del funcionario o servidor público, no siendo debido legalmente. b) La promesa La promesa como la aceptación del donativo implica un pacato tácito de complacencia recíproca de naturaleza delictiva. Si se presenta, por parte del sujeto público, coacción, intimidación o violencia para obtener la promesa, el supuesto de hecho concursará con el delito de concusión. El cumplimiento o no de lo pactado es irrelevante pues el delito se consuma a nivel típico con la simple promesa (delito de simple actividad y peligro).

749

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales c) Las ventajas La ventaja otorga así un privilegio o beneficio no merecido al sujeto público. Su naturaleza puede ser, por lo tanto, patrimonial o no patrimonial, material o subjetiva (honores, investiduras, etc. "Cualquier otra" o "de cualquier clase" son predicaciones que ponen en evidencia que para la norma penal no interesa cuál sea la ventaja, con tal que sea idónea para propiciar las prestaciones de ilícita reciprocidad o las tentativas de prestación vinculados a actos de función o servicio. d) Casos particulares: los cohechos disfrazados, las coimas y los favores La frase "cohecho disfrazado" es utilizada en el argot jurídico penal para mencionar con ella a aparentes actos de cortesía y de convencionalismos sociales que esconden la naturaleza corrupta del don activo o ventaja otorgada en circunstancias supuestamente desvinculadas de relevancia típica. Casos como los obsequios inopinados de cajas de licores finos, joyas, descuentos inusuales en la venta de mercancías, donaciones de enciclopedias costosas, aportes de materiales diversos de uso profesional (computadoras, disquetes), etc., aprovechando de las circunstancias de onomásticos de los funcionarios y servidores públicos, así como la navidad, año nuevo, fiestas patrias, día de la madre, reconocimientos de honores, ascensos, etc. El Bien Jurídico Protegido Proteger el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por parte de los sujetos públicos, lo que se expresa en la ausencia de interferencias en la adopción de las decisiones públicas.

12.- DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Los delitos contra la fe pública son aquellos que contravienen a la confianza colectiva en determinados actos, documentos, signos o símbolos Indispensables para el normal desenvolvimiento de la vida civil. El bien jurídico tutelado en estos delitos es la fe pública, entendida ésta como la confianza o creencia que cualquier miembro del grupo social tiene en lo que se entrega o muestra, por la certeza que de ello da el Estado. Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en los delitos contra la fe pública se concreta en la confianza que prestan los ciudadanos a determinadas formas u objetos que juegan un papel especial dentro de las relaciones sociales que se desenvuelven en el tráfico jurídico. EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS: CONCEPTO DE DOCUMENTOS Y SUS ALCANCES En el delito de falsificación de documentos el bien jurídico está determinado por la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico. El delito de falsificación de documentos se encuentra regulado en el Art. 427 CP y se configura cuando el agente hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno

750

Derecho Pena! verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento. Asimismo, realiza este delito el que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio. El bien jurídico protegido es la fe pública, y el hecho delictivo se caracteriza como un delito común, pues por cualquier persona puede realizarlo. El sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de hacer o adulterar un documento falso para un fin determinado, sabiendo además que su accionar causará un perjuicio económico. Para establecer el concepto de documento debemos remitirnos a lo estipulado por los artículos 235° y 236° del Código Procesal Civil que establecen cuándo un documento es público y cuándo un documento es privado. Además, el artículo 433° del Código Penal precisa que se equipararan a documentos públicos: los testamentos ológrafo y cerrado, los títulos valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador. Para el Código Procesal Civil documento1351 es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho (artículo 233°) y son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado (artículo 234°) Características típicas y penas: El tipo penal en el delito de falsificación de documentos está constituido por dos acciones: 1.

El que hace, en todo en parte, un documento falso con el propósito de utilizarlo

2. El que adultera un documento verdadero con el propósito de utilizarlo Ambas, conjuntivamente, deben dar origen a un derecho u obligación o servir para probar un hecho, y del uso de estos documentos debe haber la posibilidad de causar algún perjuicio. La pena es privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa si el documento falsificado es un documento privado. También se sanciona al que hace uso del documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio. La consumación del delito se produce con el sólo hecho de falsificar un documento, puesto que efectuada la falsificación del objeto material del delito, éste se convierte en un elemento potencial para causar peligro a terceros, en ese entendido el uso o no de dicho instrumento será irrelevante para la consumación del delito.. .(Ejecutoria Suprema del 15.12.04; R.N. N° 67-2004, Tacna)

[35]

Es conocida la referencia de que el documento (puede ser cualquier cosa: fotos, videos, escritos, etc.) es el género y el instrumento (necesariamente es un papel escrito y, generalmente, firmado) la especie.

751

. : . ■■--■ ■^■-r.^.^^ti^mf^'^mmmtammmmaKmiaimit

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Circunstancias agravantes y penas: La circunstancia agravante está determinada por la falsificación de un documento público, un registro público, un título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador, La pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días multa, La comisión del delito de falsificación de documentos por parte del notario y la pena: Cuando el delito de falsificación de documentos sea cometido por un notario, funcionario o servidor públiGo, siempre y cuando medie el abuso de sus funciones, se le impondrá además la pena de inhabilitación de uno a tres años privándole de su función e incapacitándolo para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (artículo 432° Código Penal). Falsedad ideológica: El tipo de falsedad ideológica, se encuentra regulada en el Art. 428 CP, se configura este delito cuando el agente inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, Resulta necesario también recalcar que la sanción de este delito se equipara hacia aquel que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio. Según García Cantizano, la falsedad puede ser cometida en dos momentos concretos: en el mismo instante de la redacción del documento o en un momento posterior, una vez que ya está conformado perfectamente el documento. En base a esta apreciación, se considera que la falsedad ideológica es la única susceptible de ser cometida en el momento preciso de la confesión del documento. Este autor también menciona que: las formas positivas de ejecutar la alteración del documento son la adición, donde la intercalación no es más que una forma específica de ésta, y la modificación o alteración, strictu sensu, del contenido que debiera expresarse documentalmente, con el requisito común a todas de la concurrencia de la sustitución de un contenido por otro.

III.-

EJECUCIÓN PENAL

La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, la misma regla se aplica al procesado en cuanto fuera pertinente.

1.-

BENEFICIOS PENITENCIARIOS Y RÉGIMEN PENITENCIARIO 1.1 BENEFICIOS PENITENCIARIOS:

Puede definirse los beneficios penitenciarios como el conjunto de mecanismos jurídicos que permiten el acortamiento de la condena o, al menos, el acortamiento de su reclusión efectiva. «Es el sistema de recompensas reglamentariamente determinados para estimular los actos que pongan de relieve buena conducta, espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y en las actividades organizadas del establecimiento". 752

Derecho Penal "Son incentivos que el Estado concede a efectos de dar bienestar al interno para lograr su readaptación social, mediante la acción de diversas acciones de terapia, educación y disciplina, basados en el autocontrol que lo obligara a su reingreso de no conducirse, respetando las normas de convivencia social". El reglamento del Código de Ejecución Penal señala que los beneficios penitenciarios "Son estímulos que se otorgan a los internos como parte del tratamiento progresivo aplicado por nuestra legislación y responde a las exigencias de individualización de la pena, considerando la concurrencia de factores positivos en la evolución coadyuvantes a su reeducación y reinserción social. Los internos procesados o sentenciados, podrán acceder, según el caso, a los beneficios penitenciarios siempre que reúnan los requisitos correspondientes. La ejecución de las penas privativas de libertad corresponde al Instituto Nacional Penitencia­ rio, quien a través de un adecuado tratamiento penitenciario, tratará de alcanzar la rehabilitación del interno. Es el en el transcurso de la ejecución de la pena que el interno goza del derecho a peticionar ciertos beneficios. Estos beneficios son una suerte de premio o gracia otorgada al interno, los mismo que acortan de cierta manera el cumplimento de la pena impuesta al presentarse en el tratamiento del interno ciertas características que denotan su rehabilitación; decisión que se adopta por la autoridad judicial, ante la existencia de ciertos requisitos exigidos por ley, y previo análisis de la situación de cada interno. Permiso de salida: La regulación del permiso de salida no es muy antigua. Podemos encontrar entre sus antece­ dentes al Decreto Ley N° 175881 (1969) contemplado en su artículo 22°, posteriormente el Decreto Legislativo N" 330 (1985) en su artículo 51° otorgaba el permiso de salida para los internos por un término de hasta 48 horas; en la actualidad nuestro Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo N" 654, que en su artículo 43° otorga el permiso de salida por un plazo de 72 horas. Es una institución del Derecho de Ejecución Penal, por el cual se autoriza al interno a salir del centro de reclusión por un breve período de horas o días. Para Elias Neumann el permiso de salida es "un avance penológico considerable y sus resultados son provechosos, siempre que se otorguen con tino mediante una adecuada fiscalización. Consiste en permitir por distintos motivos a uno o más reclusos, el abandono temporal del establecimiento donde se alojan, para trabajar durante el día en oficinas, talleres e incluso organismos ministeriales o municipales sin que nada denote su procedencia; en segundo lugar por razones de humanidad a fin de calmar la ansiedad del condenado derivada de circunstancias familiares (enfermedades graves o muertes); en tercer lugar, para armonizar las necesidades sexuales; etc." Esta Interacción ayuda al interno a no sentirse prisionero y lejano de la sociedad, de tal forma que al momento de egresar del establecimiento penitenciario los lazos con la sociedad no se vean afectados y que su comportamiento en su nueva vida de libertad no se vean perturbados por el hecho de verse privado de su libertad o el recuerdo de su reclusión penitenciaria. La concesión del permiso de salida no es una decisión tomada a la deriva por la autoridad peniten­ ciaria, es necesario que concurran en ella ciertos requisitos y causales de procedencia; debido a que, lo

753

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales que se busca no es poner en riesgo a la sociedad con la presencia de un recluso peligroso y lejano de ser rehabilitado, sino, que esta medida contribuya a su tratamiento y le dé cierto avance en su rehabilitación. Importancia: El proceso de reinserción del interno a la sociedad encuentra un apoyo importante en este beneficio. El tratamiento penitenciario, se encuentra complementado con la Interacción efectuada por el interno con su familia o con la sociedad a través de las salidas transitorias del establecimiento penitenciario motivadas por el deseo de trabajar como una persona en libertad, o por nacimiento de un hijo, enfermedad, entre otros. Casos en que se concede permisos de salida: Estos permisos se conceden al Interno procesado o sentenciado, por el Director del establecimiento penitenciario, en los siguientes casos: Enfermedad grave, debidamente comprobado con certificado médico oficial, o muerte del cónyuge o concubino, padres, hijos o hermanos internos. Evidentemente que los fundamentos de este permiso para salir del establecimiento penitenciario son de carácter humanitario, y debe ser autorizado por un plazo perentorio, siempre que se cumpla los requisitos exigidos. Además hay que anotar que se trata de un permiso especial o extraordinario, que no está basado en hechos o necesidades frecuentes, permiso al que probablemente muchos no se podrían acoger al no darse las condiciones que la justifiquen. De las condiciones, la relativa a la enfermedad grave puede ser materia de duda, ya que en este caso interpretamos que el propósito del texto legal es facultad tal permiso cuando se halle en riesgo la vida del familiar, aun cuando este estado sea consecuencia por ejemplo de un accidente laboral, automotriz o de cualquier índole. Mientras que puede darse el caso de enfermedad grave como un cáncer, un TBG, entre otras, pero que dada la evolución del mal en dicho momento no está en peligro inmediato la vida del paciente, porque el mal está controlado, Otro aspecto problemático es el concerniente al vínculo familiar de tipo conyugal. En el caso de estar conformado por las formalidades legales del matrimonio no habría mayor dificultad pero si en el caso del concubinato. Nacimiento de hijos del interno; la razón para concederse este permiso es también compren­ sible, sin embargo existe algunas situaciones de conflicto. En una interpretación extensiva se entiende que se trata de hijos producto de un matrimonio o de un "unión de hecho", o de alguna otra forma de relación no estable que da lugar al nacimiento de un vastago, y que por tanto el interno padre se acoge a este permiso. Nosotros consideramos que las dos primeras situaciones de paternidad avalan claramente la posibilidad de este permiso, y que en el tercer se tendría que acreditar fehacientemente en cada situación, para evitar simulaciones. Para realizar gestiones personales de carácter extraordinario que demanden la presencia del interno en el lugar de la gestión. Esta es una condición probablemente sujeta a Interpretaciones más diversas y factible de ser aplicada irregularmente, como ha ocurrido en diversos casos, dada la no precisión de que es gestión personalísima de carácter extraordinario. Para realizar gestiones con el propósito de la obtención de trabajo y alojamiento ante la proximidad de su liberación. Debemos precisar en ese caso el tiempo que supone" la proximidad de su liberación" que podría ser entre uno o dos meses antes y no periodos más lejanos por razones compresibles. 754

Derecho Penal Este es el único caso en que prácticamente casi todos los reclusos podrían solicitar estos permisos de salida, excepto los condenados a cadena perpetua. Sin embargo en la práctica es relativamente poco requerido, probablemente debido a que un número importante de internos sale del establecimiento carcelario, meses o años antes de cumplir su condena, mediante los beneficios penitenciarios de semilibertad o liberación condicional, lo que da lugar a que muchos internos no recurran a este permiso. Los tres primeros casos son realmente extraordinarios o excepcionales, y sobre todo los dos primeros son aleatorios. El cuarto no es un permiso extraordinario sino que puede ser considerado ordinario. Sin embargo, tales permisos regulados por el CEP, son para casos excepcionales y debería ampliarse o incluirse el permiso de salida ordinario o salida transitoria, de tal forma que sea factible su accesibilidad para un mayor número de internos y en forma más periódica. Redención de la pena por trabajo y educación: Es un beneficio que permite al sentenciado acortar el tiempo de permanencia en el estableci­ miento penitenciario mediante la acumulación de los días redimidos Importancia: El beneficio de la redención de la pena por el trabajo y la educación le ofrece al interno una mejor estancia en el establecimiento penitenciario y le resulte importante para su tratamiento porque le permite mantenerse ocupado y sentirse útil, e incrementar sus conocimientos. Modalidades: La redención de la pena permite que mediante el trabajo realizado o la educación recibida, el interno puede redimir o reducir su pena. Nuestro Código de Ejecución Penal vigente ha estipulado dos modalidades de redención, que podemos llamarlos ordinarios en un caso y extraor­ dinarios en el otro. a.

Redención de penas ordinaria o 2x1; Mediante dos días de trabajo realizado o la educación recibida, el interno puede redime o reduce un día de pena. Asimismo, si recibe educación en sus diversas modalidades, bajo la dirección del Órgano Técnico del establecimiento penitenciario, redime un día de pena por dos días de estudio, si aprueba la evaluación periódica de tales estudios.

b. Redención de penas extraordinaria o 5 x /; En los casos de los artículos 129,200 segunda parte, 325 a 332 y 346 del Código Penal, el interno puede redimir su pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor o de estudio respectivamente. Aplicación y prohibiciones: La redención de la pena se aplicará para los siguientes casos: -

Para el cumplimiento de la pena

-

Para la libertad bajo vigilancia de acuerdo al código de procedimientos penales

-

Para el cómputo de pena cumplida Semilibertad.

-

Para el cómputo de pena cumplida en la liberación condicional

También hay que considerar que de acuerdo a la segunda parte del numeral 47 del CEP, estos beneficios están prohibidos para los agentes de los delitos tipificados en los artículos 296,297, 301,

755

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 302 y 319 a 323 del Código Penal, Asimismo en los casos de algunos otros delitos estipulados por ley posterior. La semilibertad: Mediante este beneficio se permite al interno egresar (durante el día) del centro penitenciario, para efecto de trabajar o educación, obligándose luego al término de la jornada respectiva a pernoctar en su domicilio, sujeto a control e inspección de la autoridad penitenciaria, del representante del Ministerio Público y del Juez Penal respectivo, Para ello debe haber cumplido previamente un tercio de su condena o tres cuartas partes de la misma, además de otras condiciones. La Semilibertad es un mecanismo de pre libertad concedido por el órgano jurisdiccional competente, observando la buena conducta del interno, el tiempo de permanencia de interno en el establecimiento penitenciario, y teniendo en cuenta la evolución del tratamiento penitenciario, su avance positivo en su rehabilitación. Este beneficio consiste en que se otorgue anticipadamente la libertad al interno, cuando se considera que está próximo a su rehabilitación, poniéndolo a prueba a efectos de saber si el trata­ miento permitirá su rehabilitación total. El concepto de semilibertad se pone de manifiesto en nuestro ordenamiento mediante la Ley N° 10129 (1945) que adoptaba la libertad progresiva. En 1969 con el Decreto Ley N° 17581 deno­ minado "Unidad de Normas para la Ejecución de Sentencias Condenatorias", que fortalece el sistema progresivo adoptado donde incluido el beneficio de semilibertad. El Código de Ejecución Penal de 1985 promulgado mediante Decreto Legislativo l f 330, incluyo la figura del Juez de Ejecución Penal, el cual resolvía la concesión de beneficio de semilibertad previo dictamen del Ministerio Público (Fiscal provincial); dicho juez tenía su despacho en el propio establecimiento penitenciario. Con la dación del Código de Ejecución Penal de 1991, la figura de este magistrado dejó de existir; permitiendo que el retraso en los procedimientos para la concesión de los beneficios peni­ tenciarios sea aún mayor. Así también hubo un cambio sustancial entre el código de 1985 y el vigente de 1991, al reemplazarse la obligación de volver en la noche al centro carcelario, por la "obligación de pernoctar en sus domicilio quitándole el rastro de "semilibertad" y convirtiéndole en una especie de "Liberación condicional", bajo la condición de trabajar o estudiar en el día. También constituye un incentivo al interno a seguir su tratamiento con disciplina, y cooperando de este modo a la convivencia pacífica con los demás internos. Modalidades: En nuestra legislación vigente podemos diferenciar dos modalidades o tipos de este beneficio: De este modo, si alguien es condenando a 18 años de pena privativa de libertad, a los 6 años de pena cumplida un tercio (1/3) puede tramitar este beneficio. Pero si este interno laboró los primeros 4 años de su encarcelamiento habrá logrado redimir 2 años de pena que adicionado a sus 4 años de pena efectiva, se le computará como 6 años de carcelería, pudiendo entonces a los 4 años efectivos de pena privativa de libertad acogerse a este beneficio.

756

Derecho Penal -

Una semi-libertad ordinaria que exige un tercio de la pena cumplida, a la que pueden acogerse todos aquellos condenados que no tienen restricciones para solicitarlo.

-

Una semilibertad extraordinaria o especial que exige dos tercios (2/3) de pena cumplida, así como el pago previo de la reparación civil y de la multa respectiva en su caso, o señalar fianza si es insolvente. En este caso, un condenado a 18 años de privación de libertad, podrá solicitar este beneficio a los 12 años de pena cumplida (2/3). En el supuesto que también se acoja a la redención de penas tendrá que ser en la modalidad del 5x1, y si ha trabajado desde el primer día de carcelería, a los 10 años de pena efectiva habrá logrado redimir 2 años, que adicionados a los años efectivos se le contará como 12 para acogerse a la semilibertad, de tal modo que con sólo 10 años de pena privativa de libertad efectiva se le puede otorgar este beneficio.

Requisitos para su concesión.- El Código de Ejecución Penal señala los siguientes requisitos documentales para solicitar este beneficio: -

Copia certificada de la sentencia (para acreditar un tercio o dos tercios de pena cumplida en cada caso)

-

Certificado de conducta

-

Certificado de no tener proceso pendiente con mandato de detención

-

Certificado de cómputo labor o estudio, si lo hubiere

-

Informe sobre el grado de readaptación del interno, de acuerdo a la evaluación del Consejo Técnico Penitenciario.

-

Certificado policial que acredite el domicilio o lugar de alojamiento.

Se puede exigir una Declaración Jurada del trabajo o entidad laboral o centro educativo donde estudiará, en el caso del artículo 48° que permite la Semilibertad sólo "para efectos de trabajo o educación"

Liberación condicional: Es un beneficio penitenciario concedido a un recluso que ha cumplido una parte de su condena en prisión. El penado que se encuentre ya en el último periodo de la condena y que habiendo observado buena conducta ofrezca además garantías de llevar una vida honrada es el que con más frecuencia se beneficia de este precepto. El tiempo de libertad condicional dura lo que a dicho preso le reste por cumplir de condena. Está reglamentado que si durante ese plazo vuelve a delinquir, regresará a prisión hasta finalizar dicha condena, Este beneficio penitenciario se encuentra extendido en los sistemas penales que contemplan la pena como algo más que un castigo, como un mecanismo de reeducación y reinserción social del delincuente. Consiste en la liberación anticipada del condenado que ha cumplido la mitad de la pena privativa de libertad o tres cuartas partes (3/4) de la misma en casos especiales, de tal modo que el saldo de la pena la cumpla en libertad bajo ciertas reglas de conducta. Es una experiencia con diversas particularidades en el derecho comparado.

757

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Mediante este beneficio, "el liberado sigue siendo técnicamente un penado, aunque su vida trascurre en libertad efectiva sólo recortada en algunos sistemas por la vigilancia y sujeción de determinadas restricciones y, en todo caso, sujeta a la condición de buen comportamiento, De ahí, precisamente, la terminología de "condicional" con que se recoge en los sistemas latinos, o "bajo palabra" (on parole) en los sistemas anglosajones". Mediante este beneficio penitenciario el interno sentenciado puede obtener su excarcelación cuando ha cumplido la mitad o las tres cuartas partes de la pena impuesta según corresponda, La libertad condicional".. .no es una libertad definitiva, sino una pre-libertad otorgada al penado durante el cumplimiento de la condena, pues, el liberado condicional sigue siendo un condenado hasta el cumplimiento total de la pena". Con la dación de la Ley N° 29499 de fecha 19.01.2010 (aún sin vigencia hasta la fecha), para el caso de condenados que obtengan los beneficios penitenciarios de semilibertad o liberación condicional, se crea la vigilancia electrónica personal como un mecanismo de monitoreo. Para el caso de condenados que obtengan los beneficios penitenciarios de semilibertad o liberación condicional, el juez podrá otorgar dichos beneficios sin sujeción a la vigilancia electrónica personal, salvo que excepcionalmente, de manera motivada y razonable éste sustente que el grado de peligrosidad del condenado justifique la imposición de la vigilancia electrónica personal Además, el condenado que haya sido beneficiado con la semilibertad o la liberación condicional podrá solicitar el uso de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de control de la pena, prescindiendo de su comparecencia al juzgado; en ambos casos, de infringir el adecuado uso y custodia del mecanismo de vigilancia, se revocará el beneficio mencionado. Modalidades: Según la legislación vigente podemos diferenciar dos modalidades de liberación condicional: En el supuesto de un condenado a 16 años de pena privativa de libertad sin impedimento para acogerse a esta modalidad, requerirá haber cumplido la mitad de la pena, esto es 8 años para obtener este beneficio. Tiempo que puede ser menor si redime la pena por el trabajo en su modalidad del 2x1, de tal modo que a los 64 meses de pena efectiva (5 años y 4 meses) puede redimir 32 meses (2 años y 8 meses), sumando 8 años, de tal modo que a los 5 años y cuatro meses de pena efectiva podrá tramitar su liberación condicional, v.

Liberación condicional ordinaria: Se otorga en los casos admitidos legalmente, cuando se ha cumplido la mitad de la pena privativa de libertad.

a. Liberación Condicional extraordinaria; En casos de los artículos 129,200 segunda parte, 325 a 332 y 346 del Código Penal, en los que se exige tres cuartas partes de la pena cumplida. Ejemplo, un condenado a 16 años de pena privativa de libertad, que puede acogerse a la modalidad extraordinaria, solicitará este beneficio al cumplir tres cuartas (3/4) parte de su pena o sea a los 12 años. En caso que también redima sus penas será en la modalidad del 5x1, y si trabaja desde el primer día de carcelería a los 10 años de pena efectiva podría solicitar su liberación condicional.

758

Derecho Pena! Visita intima: Este beneficio constituye una de las medidas de solución más importante frente al problema sexual carcelario, la cual implica castidad forzada de los internos casados o en convivencia. Nuestro CEP señala que esta visita intima tiene como objeto principal el mantenimiento de las relaciones del interno con su cónyuge o concubino, bajo recomendaciones de higiene y planificación familiar así como de profilaxis médica. Es el permiso de relación sexual que según las Naciones Unidas debe otorgarse prescindiendo de la calificación de la conducta del reo, dado que el preso está privado de su libertad ambulatoria; pero no, de su libertad sexual, así el permiso consiste en el ingreso de la esposa o concubina a una celda o lugar especialmente acondicionado a tales efectos para permitir a los esposos la relación sexual, no significando un premio sino la satisfacción de una necesidad del interno y de su cónyuge libre. En nuestra legislación las visitas íntimas se encuentran permitidas para los internos casados o convivientes; pero su implementación en nuestras cárceles encuentra un problema ante la necesidad de contar con personal especializado que realice las evaluaciones respectivas antes de conceder este beneficio. No siendo posible en algunos casos, que su acceso alcance para la población penal femenina. La legislación prevé que la vista intima sea controlada por parte del interno como de la visita relacionada a profilaxis, higiene y control de natalidad, hecho que traerá la seguridad social, en los diferentes Establecimiento penitenciarios las visitas conyugales ingresan hasta los ambientes de los internos, los cuales tiene un respeto aceptable en los horarios y en la privacidad. Si bien desde la teoría, la pena privativa de libertad solamente restringe la privación la libertad ambulatoria, desde el momento en que una persona es encerrada por el poder penal, la cárcel termina por tragarse al preso, confiscándolo y neutralizando todos sus derechos fundamentales; Así el interno padece también una abstinencia sexual, como si fuese una accesoria adscrita a la pena principal, tal tesis es incompatible con la Constitución y los fines de rehabilitación y resocialización de la pena. Es por ello que surge la necesidad de implementar mecanismos para afrontar el problema sexual carcelario, en este sentido, las vistas intimas constituye una medida destina a minimizar los efectos de la abstinencia sexual del presidio en los internos, y así también controlar las prácticas sexuales investidas como la homosexualidad o prestación de prostitutas a través de cupos al personal encargado de vigilar el ingreso al Establecimiento penitenciario. Lo que estima la ciencia penitenciaria, es evitar que exista el problema sexual en el interno del Establecimiento, por ello se debe buscar medidas alternativas a la prisión, a fin de que las penas no sean muy largas y evitar las abstinencias sexuales prolongadas, Requisitos para su autorización: El código vigente no es muy explícito al respecto, solo indica algunas generalidades, dejando al reglamento la precisión respectiva. Sin embargo consideramos que su concesión requiere el cumplimiento de ciertas condiciones como las siguientes: -

El procedimiento se inicia con la solicitud dirigida al director del establecimiento penitenciario indicando los datos de identidad de su pareja;

-

Copia simple de partida del matrimonio civil o religioso o cualquier otro documento que acredite la relación de convivencia;

759

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Observar buena conducta por parte del interno

-

Informe médico favorable, que certifique que el interno no adolece de enfermedades de transmisión sexual, para prevenir riesgos de contagio de alguna enfermedad

-

Certificado médico de fecha reciente expedido por el área de salud en el que se indique que él o la cónyuge o conviviente no adolezca de enfermedades de transmisión sexual

En la doctrina penitenciaria se recomienda que este beneficio se cumpla en un ambiente especial que se denomina VENUSTERIO, bajo supervisión del personal penitenciario encargado para ello, Sin embargo, en nuestros centros carcelarios los internos no tienen una actitud favorable frente a dicho ambiente especial, prefiriendo que las visitas intimas se efectúen en sus propias celdas. -

Si la solicitud fuera declarada improcedente el interno puede interponer recurso de apelación, el mismo que será resuelto por el Consejo Técnico Penitenciario en un plazo no mayor de cinco días hábiles.

1.2 RÉGIMEN PENITENCIARIO: Bajo el rubro de régimen penitenciario se establece el conjunto de normas esenciales que regulan la convivencia y el orden dentro de los establecimientos penitenciarios así como los derechos y beneficios penitenciarios a los que pueda acogerse el interno. El primer contacto del interno con el sistema penitenciario se produce cuando este ingresa al establecimiento penitenciario por mandato de la autoridad judicial competente. Las primeras acciones que se realicen después del ingreso van a influir decisivamente en la personalidad del interno y de su tratamiento, El interno es informado de sus derechos y obligaciones entregándosele una cartilla con las normas de vida del establecimiento el reglamento deberá contemplar los casos del interno analfabeto y del interno extranjero que no conoce el idioma castellano, El régimen disciplinarlo es flexible de acuerdo a las características de cada grupo de internos. La sanción más severa es el aislamiento y sólo será aplicable en los casos que el interno manifiesta agresividad y violencia.

2.-

LA LEY PENAL DE EJECUCIÓN Y SU APLICACIÓN SUCESIVA EN EL TIEMPO

La ley penal de ejecución se circunscribe al análisis de las normas que preceptúan el Código de Ejecución Penal, cuyo objeto es normar la ejecución de las diversas penas establecidas en los tipos penales de la parte especial. El problema de las normas de derecho penitenciario aplicables en relación a su temporalidad, ha de resolverse con el principio tempus regís actum. Proscribiendo que se aplique un procedimiento distinto al previamente establecido en la ley. Esto de acuerdo al artículo Vil del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal que dispone que "la retroactividad y la interpretación de este código se resuelve en lo más favorable al interno"

760

Derecho Penal la solicitud debe resolverse conforme a la ley vigente al momento de la presentarse la petición, y se aplicará una nueva ley, siempre que sea más favorable desde la expectativa del interno. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse en la STC 2965-2005-PHC de la siguiente f o r m a ™ : §

La ley aplicable en el tiempo para resolver la solicitud de beneficios penitenciarios

5.

Conforme lo sostenido en anterior oportunidad por este Tribunal (STC1 0 1594-2003)" (...) El pro­ blema de la ley aplicable en el tiempo, ha de resolverse bajo los alcances del principio tempus regís actum, pero morigerado por la garantía normativa que proscribe el sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la ley, proclamado en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, que vela porque la norma con la que se inició un determinado procedimiento no sea alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera que cualquier modificación realizada con posterioridad al inicio de un procedimiento, como la de solicitar un beneficio penitenciario, no debe aplicarse" (fundamentos 9 y 10).

§.

Alcances del artículo VIII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal

6.

Antes de proseguir con el análisis del tema, conviene precisar los eventuales alcances que sobre el tema en cuestión pueda tener el artículo VIII del Código de Ejecución Penal, que dispone que "La retroactividad y la interpretación de este Código se resuelven en lo más favorable al interno".

7.

Dicha disposición, tomando en cuenta que la ley aplicable es la vigente al momento de presentarse, por ejemplo, la solicitud de acogimiento a los beneficios penitenciarios, determina que una nueva ley pueda ser aplicable retroactivamente en aquellos casos en los que, a pesar de que la solicitud se presentó durante la vigencia de una ley anterior, la nueva ley establece condiciones más favorables para acceder a los beneficios penitenciarios. De manera que si, prima fatie, tal solicitud debe resolverse conforme a la ley vigente al momento de presentarse tal petición, se aplicará la nueva ley, siempre que ésta regule tal materia de la manera más favorable a las expectativas del interno. En la dilucidación de la controversia de autos, por cierto, no entra en juego la segunda parte del referido artículo VIII del Código de Ejecución Penal; esto es, el mandato de que el juzgador deberá interpretar las disposiciones de dicho Código de Ejecución de la manera más favorable al interno. En este último caso, en efecto, ya no se está frente a un supuesto de dos o más leyes que pugnan por ser aplicadas para resolver una determinada materia, sino frente a una sola disposición cuyo sentido prescriptivo admite diversas formas de comprensión. En tal supuesto, como lo dispone el artículo VIII del Código de Ejecución Penal, el operador jurídico ha de aplicar dicha disposición en el sentido interpretativo que sea más favorable al interno.

§

Eficacia inmediata de la ley que regula las condiciones para acogerse a los beneficios penitenciarios y derecho al procedimiento preestablecido en la ley

11, Ahora bien, si las disposiciones que establecen los supuestos para conceder un beneficio penitenciario, como la liberación condicional y la semilibertad, no son normas materialmente penales, éstas deben

[36]

EXP. N° 04694-2006-PHC/TC. Fundamento jurídico 2, del 27/02/2007.

761

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales considerarse, a efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo, como normas materialmente procesales o procedimentales, como se ha dicho. Se trata, en efecto, de normas que establecen los presupuestos para iniciar un procedimiento (artículos 50° y 55° del Código de Ejecución Penal) destinado a crear certeza en el juez penal de que el tiempo de prisión efectiva y el tratamiento penal efectuado permiten concluir que el interno está apto para reincorporarse a la sociedad, pues fue reeducado y rehabilitado durante el tiempo que sufrió la condena. En ese sentido, el problema de la ley aplicable en el tiempo ha de resolverse a la luz del principio de eficacia inmediata de las leyes, con las modulaciones que éste pueda tener como consecuencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho "a no ser sometido a un procedimiento distinto de los previamente establecidos", a que se refiere el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución. 12. Sobre el particular, en la STC N.° 2928-2002-HC/TC, este Colegiado destacó que el derecho al proce­ dimiento preestablecido en la ley no garantiza que se respeten todas y cada una de las disposiciones legales que regulan el procedimiento, sea éste administrativo o jurisdiccional, sino que las normas con las que se inició un determinado procedimiento "no sean alteradas o modificadas con posterioridad" por otra. De esta manera, iniciado un procedimiento determinado, cualquier modificación realizada a la norma que lo regulaba, no debe ser la inmediatamente aplicable al caso, pues el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución garantiza que "nadie puede ser sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos". Por lo tanto, la cuestión ahora en debate es: ¿cuál ha de ser el momento que establezca la legis­ lación aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como el de autos, concerniente a los beneficios penitenciarios? El Tribunal Constitucional considera que ese dies a guo es la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio de semilibertad o liberación condicional; esto es, conforme se desprende de los artículos 50° y 55° del Código de Ejecución Penal, respectivamente, la fecha en que se presenta la solicitud para acogerse a los beneficios penitenciarios. Desde ese momento, cualquier modificación que se realice a las condiciones para acogerse a un beneficio penitenciario no podrá ser aplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley, como dispone el artículo Vil del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, sea más favorable al interno (cf. supra, fundamento 12, subrayado agregado), BIBLIOGRAFÍA: DERECHO PENAL -

Alonso Raúl, PEÑA CABRERA FREYRE. "Derecho Penal. Parte Especial". Tomo IV. Editorial Idemsa. Lima 2010.

-

Alonso Raúl, PEÑA CABRERA FREYRE. "Delitos contra la libertad e Intangibilidad sexual". Editorial Idemsa. Lima 2007.

-

Enrique, BACIGALUPO. "El actuar en nombre de otro". En Curso de Derecho Penal Económico, Segunda Edición. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2005. Pág. 132,

762

Derecho Penal -

Eugenio Raúl, ZAFFARONl, "Manual de Derecho Penal. Parte General", Editorial Ediciones Jurídicas, Lima 2000,

-

Gunthüer, JAKOBS. "Tratado de Derecho Penal. Parte General I. Fundamento y Teoría de la Imputación. Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A. Madrid 1997.

-

James, REATEGUI SÁNCHEZ. "Estudio de Derecho Penal. Parte Especial". Editorial Jurista Editores. Lima 2009.

-

James, REATEGUI SÁNCHEZ. "Delitos omisión impropia". Editorial Jurista Editores. Lima 2002,

-

Felipe, VILLAVICENCIO TRREROS: "Derecho Penal. Parte General" Editorial Grljley. Lima 2007.

-

Fidel, ROJAS VARGAS. "Delitos contra la Administración Pública". Editorial Grijley. Lima 2007,

-

Francisco, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Mercedes. "Derecho Penal. Parte General". Tirant Lo Blach. Valencia 1998.

-

Javier, VILLA STEIN. "Derecho Penal. Parte Especial", Parte IA. Editorial San Marcos. Lima 2000.

-

Javier, VILLA STEIN. "Derecho Penal. Parte Especial". Parte IB, Editorial San Marcos, Lima 2000,

-

José, URQUIZO OLAECHEA, "Código Penal" Tomo I, Editorial Idemsa, Lima 2010,

-

José Luis, CASTILLO ALVA. "Falsedad Documental". Editorial Jurista Editores, Lima 2001.

-

Julio, BERNAL CAVERO. "Delitos de Hurto y Robo". Editorial San Marcos. Lima 1999.

-

Luis, BRAMDNT-ARIAS TORRES "Manual de derecho penal. Parte especial", Editorial San Marcos, Lima 2006.

-

Luis, BRAMONT ARIAS TORRES. "Manual de Derecho Penal. Parte General". Editorial Santa Rosa.

-

Luis, REYNA ALFARO, "Los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual", Editorial Jurista Editores. Lima 2005.

-

Raúl, PEÑA CABRERA. "Tratado de Derecho Penal, Estudio Programático de la Parte General". 3ra. Edición. Editorial Grijley. Lima 1999.

-

Ramiro, SALINAS SICCHA, "Derecho Penal. Parte Especial". Editorial Grijley. Lima 2008.

-

Ramiro, SALINAS SICCHA. "Delitos contra la Administración Pública", Editorial Grijley. Lima 2009.

-

Santiago, MIR PUIG. "Introducción a las bases del Derecho Penal". Editorial Bosch. Barcelona 1975.

-

URS KiNDHAUSER. "Estudio del Derecho Penal Patrimonial". Editorial Grijley. Lima 2002.

763

r

TEMA 9 DERECHO PROCESAL PENAL

1.- CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL Es la disciplina que estudia por un lado el conjunto de actividades que tienen lugar cuando se someten a la decisión de un órgano judicial o arbitral, la solución de cierta categoría de conflictos jurídicos suscitados entre las partes, o cuando se requiere la intervención de un órgano judicial para que constituya, integre o acuerde eficacia a determinada relación o situación jurídica. También podemos decir que el derecho procesal penal es un conjunto de normas que regulan el proceso desde el inicio hasta la finalización del proceso, Tiene la función de investigar, identificar, y sancionar (si fuese necesario) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares de cada caso concreto. El derecho procesal penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan el procedimiento penal, ya sea en su conjunto o en los actos particulares que lo integran. El fin del Derecho Procesal Penal está orientado a comprobar o desvirtuar la existencia de un delito, siempre que la acción penal no haya prescrito. Así como, a esclarecer o determinar la responsabilidad penal del procesado, condenándolo o absolviéndolo de la acusación, archivando el Proceso cuando no se pruebe su responsabilidad durante la investigación.

2.-

EL PROCESO PENAL

Es el modo legalmente regulado de realización de la administración de justicia, que se compone de actos que se caracterizan por su tendencia hacia la sentencia y a su ejecución, como concreción de la finalidad de realizar el Derecho penal material. Secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión.

765

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En el Proceso Penal se denuncia la comisión de un delito, luego se actúan todas las pruebas pertinentes para que el órgano jurisdiccional resuelva la situación jurídica del procesado, archivando el Proceso, absolviendo al procesado o condenándolo.

3.-

FINES DEL PROCESO PENAL

El fin general mediato del proceso penal es la defensa social; el fin general inmediato consiste en la aplicación de la ley penal en el caso concreto. El fin institucionalmente propuesto para el proceso penal es la realización del Derecho Penal material. La satisfacción del tipo penal de que se trate en el caso concreto genera una relación jurídica sustancial que funda una pretensión punitiva que se lleva al proceso por medio de la acción penal. En forma de resumen podemos decir que los fines son los siguientes; a) DESCUBRIR LA VERDAD - fin inmediato. b) APLICAR LA LEY SUSTANTIVA - fin mediato. c) SOLUCIÓN DEL CONFLICTO.

4.-

SISTEMAS PROCESALES PENALES

A lo largo de la historia han existido dos sistemas procesales adoptados por las diferentes legislaciones, esto es el sistema inquisitivo (presente en el proceso penal), en donde el órgano jurisdiccional es el principal actor del proceso por ser juez y parte del mismo, es decir es un sujeto activo; y el sistema garantista (presente en el proceso civil), en donde el rol del juez es el de vigilar el correcto desarrollo del proceso, convirtiéndose en un sujeto pasivo. En la actualidad, los sistemas tradicionales de administración de justicia, y específicamente los sistemas procesales han ido cambiando de acuerdo a la coyuntura social y/o política, lo que ha hecho en este último caso exista un descontento por parte de la sociedad, principalmente en las políticas criminales, que hasta la actualidad no han podido persuadir de manera efectiva al individuo que vulnera el ordenamiento jurídico. La problemática que se presenta en la actualidad ha llevado a reorganizar el sistema penal con nuevas formas de solución: a) Falta de uniformidad en los fallos, es decir que muchas veces nos encontramos ante casos en donde una misma causa es resuelta en forma diversa por los jueces o por los tribunales. b) Presupuesto insuficiente, debido a que el estado no destina la suficiente fuente económica que conlleve a cubrir los gastos que demanda la sociedad, brindándose de esta forma una justicia deficiente, por la falta de personal, de logística y de medios técnicos. c) Cultura del conflicto, en donde el Estado debe de establecer programas de solución de controversias de poca trascendencia en la misma población,

766

Derecho Procesal Penal d) Establecimiento principios procesales a nivel constitucional, es decir que en la norma de mayor jerarquía (la Constitución) se debe de consignar aquellos principios generales que inspiran a nuestro sistema procesal, para así llenar los vacíos normativos procesales que se puedan suscitar en el desarrollo de este. e) El criterios de selección de los magistrados, en donde muchas veces intervienen el aspecto subjetivo por parte de las personas encargadas de su selección y designación, por ello se debe de establecer parámetros de evaluación mas objetivo, en donde el postu­ lante o aspirante sepa a qué tipo de ablución se va a someter, evitándose de esta forma parcialidades o preferencias, f)

Menor escrituralidad en el desarrollo del proceso, para que de esta forma la justicia se mas transparente, eficaz y rápida.

La oralidad en los procesos hace que este desprovisto de toda clase de Irregularidades y sobretodo de dilaciones que conllevan a una justicia tardía y muy cuestionada por la sociedad, Asimismo, esto conlleva a exigir que los operadores del derecho estén mejor preparados en el sustento de sus defensas. Los sistemas penales son: a)

El sistema inquisitivo.- Es más coincidente con los modelos de la política que ven mayor valor y cabida en modelos de organización política que reconocen el valor superior de lo que es la autoridad y la centralización del poder Esto da un papel de confianza ilimitada en la capacidad de enjuiciamiento de los jueces. SI pudiéramos dibujar el poder en el sistema inquisitivo hay una relación vertical entre el Juez y el perseguido penalmente que es el Inquirido. El sistema inquisitivo tiene como autoridad al juez, quien resuelve un conflicto jurídico y no tiene contrapesos a su labor.

Características: *

Acumulación de funciones en la primera instancia en una sola persona, esta persona es el juez quien investiga acusa y resuelve en una sentencia. Decimos que es en una primera instancia, porque los jueces del crimen son uno solo.

*

Otra característica es la existencia de un proceso escriturado.

*

Desprotección de los derecho del imputado de un menos cabo de la presunción de inocencia, esto porque la practica demostró que se ve menoscabado, por ejemplo si tenemos un juez que lo primero que hace es investigar y luego acusar ya tengo una idea hecha.

*

Excesivo valor a la etapa de sumarlo respecto al plenarlo. (En el plenarlo se podía presentar la prueba). Generaba el menoscabo a los derechos del imputado al no poder defenderse.

*

El secreto del sumario, entendida como fase de investigación,

*

Una indebida delegación de las funciones del juez, Uno de los jueces es el resuelve, que investiga, el que reúne la prueba y el que solicita los autos del procedimiento, Por tantas

767

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales funciones el juez tendrá que delegar funciones que esté autorizado por la ley y la Consti­ tución, y el problema por ejemplo el actuario recibía la prueba. *

Un retardo en el tratamiento de las pruebas. Por ejemplo el actuario recibía la prueba y transcurrían 4 meses y luego el Juez tenía que resolver respecto a esa causa, el juez cuando fallaba y veía esta prueba ya había pasado mucho tiempo, y ponderaba la prueba y perdía el sentido de resolver algo que está vigente.

*

Falta de inmediación, como el juez no puede resolver cinco peritajes a la vez, evidentemente no hay inmediación necesaria lo que se va resolver, se entiende a producir largamente.

El sistema inquisitivo consta de dos etapas: *

una etapa secreta, que es la de sumarlo y que debe entenderse también de instrucción, etapa investigativa.

*

Una etapa pública, que es la de plenario, que es la del juicio propiamente tal.

b) Sistema acusatorio.- El órgano jurisdiccional se activa siempre ante la acusación de órgano o una persona, esto es, se acciona motivando al poder jurisdiccional para que actúe ante la apuesta en peligro de bien jurídico legalmente protegido. La primitiva concepción del Juicio Criminal exigía un acusador, prevalecía el interés pri­ vado, el del ofendido; posteriormente evoluciona y esta persona era cualquiera del pueblo, procedimiento que a su vez evoluciona por introducir la publicidad y la oralidad. La decadencia de este sistema radica básicamente en que para que funcione se requiere que se dé en un pueblo eminentemente educado en las virtudes ciudadanas y que en la realidad este sistema no consulta los intereses de la defensa social y el inadecuado ritmo de la vida contemporánea corrompida por la baja política y donde están ausentas las virtudes cívicas. Características:

768

*

El juez no es un representante del Estado ni un juez elegido por el pueblo. El juez es el pueblo mismo, o una parte de él, si este es muy numeroso para intervenir en el juicio. La acción corresponde a la sociedad, mediante la acusación que es libre y cuyo ejercicio se confiere no sólo al ofendido y a los parientes, sino a cada ciudadano.

*

El juez no funda su sentencia. Se limita a pronunciar un sí o no. El juez por tanto, no da justificación ni motiva sus fallos, debido a su poder soberano no tenía porque rendir cuentas ante nadie y por otro lado por su falta de capacidad intelectual y técnica para motivar sentencias.

*

Los fallos eran inapelables. El veredicto sólo es susceptible de recurso de casación por un tribunal que únicamente tiene facultad de examinar si se han observado las normas de rito o si la ley ha sido aplicada.

*

Es como un duelo entre el acusador y el acusado en que el juez permanece inactivo.

Derecho Procesal Penal La etapa contradictoria del juicio se realiza con igualdad absoluta de derechos y poderes entre acusador y acusado. Si no existe acusación no podía haber juicio, es decir, en estos casos no había acu­ saciones de oficio. En el proceso se juzga el valor formal de la prueba, la cual incumbe al acusador y el juez sólo evalúa la forma y en ello se basa para expedir su resolución. La presentación de las pruebas constituye una carga exclusiva de las partes. La libertad personal del acusado es respetada hasta el instante en que se dicte la sentencia condenatoria. *

La libertad personal del acusado es respetada El veredicto se fundamenta en el libre convencimiento.

c) Sistema Mixto.- Se conjuga tanto el Sistema Acusatorio como el Inquisitivo. Debido a los inconvenientes y ventajas del proceso acusatorio e inquisitorio y a modo de una combinación entre ambos ha nacido la forma mixta. Como reacción ante las denuncias secretas, las confesiones forzadas y la tortura, surge en Francia un nuevo sistema procesal penal que respeta el derecho de todo ciudadano a ser juzgado públicamente en un proceso contradictorio, pero conservando un elemento del sistema anterior, el de la acusación oficial, encargada a funcionarios que de modo perma­ nente suplan la carencia de acusadores particulares, con lo que nace el Ministerio Fiscal, que es órgano independiente de los juzgadores y representante de la ley y de la sociedad. Además, se conserva una fase de investigación secreta, escrita y no contradictoria, que a diferencia del sistema inquisitivo no sirve de base a la sentencia, sino a la acusación. La sentencia sólo puede basarse en las pruebas practicadas en el juicio. Por esa mezcla de caracteres se le denomina sistema mixto y se caracteriza porque el poder estatal no abandona a la iniciativa de los particulares la investigación y la persecución de los delitos, pero el Estado, en cuanto juzga, no investiga y persigue, porque se convertiría en parte, y con ello peligraría la objetividad de su juicio. Características: *

Instrucción escrita.

*

Absoluto secreto.

*

Encarcelación preventiva y segregación del inculpado

*

Dirección de la investigación al arbitrio del juez, con mayor o menor subordinación al Ministerio Público.

*

Intervalo arbitrario entre los actos,

*

Procedimiento siempre analítico.

769

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales *

Decisión secreta o sin defensa o con defensa escrita, en lo relacionado del envío del procesado al juicio o sobre su excarcelación provisoria,

*

La separación de la función de investigación y acusación y la función de juzgar. Para que haya juicio es preciso que exista acusación y la función de acusar corresponde, no siempre en exclusiva, a órganos públicos especiales.

*

Del resultado de la instrucción depende que haya acusación y juicio, pero el juzgador ha de basarse en las pruebas del juicio oral.

*

El acto del juicio es oral, público y confrontativo, y se rige por el principio de inmediación, dependiendo la sentencia de la apreciación por el Juez, no sometida a regla alguna. Según el modelo francés, la sentencia se da mediante una cooperación de Magistrados y Jurados. La combinación de ambos elementos en la Administración de Justicia varía según los distintos países. Puede excluirse la participación del jurado y conservarse todas las demás notas esenciales.

d) Sistema acusatorio garantista.- A diferencia de lo que aconteció con el sistema mixto, potencia el sistema acusatorio tradicional al cual le adiciona un completo marco de garantías de protección tanto para el procesado como para la víctima, a modo de evitar los abusos del poder, y prescinde de las notas tradicionales del sistema inquisitivo: secreto, acumulación de funciones, ausencia de oralidad, etc. Es utilizado en el sistema peruano. La estricta separación entre las fases de la Investigación y el enjuiciamiento. Fases que al hallarse delimitadas con precisión y tener operadores jurídicos distintos, otorgan las garantías de objetividad e imparcialidad que conferirán al proceso penal su exigida racionalidad.

770

*

Centra el momento de la investigación en la labor del Fiscal Penal dotándole de una serie de facultades y de capacidad para archivar el procedimiento preliminar, de abste­ nerse de ejercitar acción penal (principio de oportunidad) y de pedir el sobreseimiento del proceso penal al Juez, en ambos casos por advertidas razones de atipicidad, no antijuridicidad o insuficiencia de pruebas. "... características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159° de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. De modo análogo, aunque no se trata de un supuesto de decisión de no haber mérito para acusar sino de no haber mérito para denunciar, puede citarse lo señalado en la sentencia recaída en el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Código de Justicia Militar, que admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la acción penal, el Juez instructor podría abrir proceso" (STC N° 02735-2007-HC/TC. Fundamento Jurídico 6).

*

Revaloriza los roles que juegan las partes, otorgando a la víctima un nuevo estatus jurídico, y confiriendo a la defensa una serie de garantías imprescindibles para la racionalidad del nuevo proceso acusatorio.

Derecho Procesa! Pena! Hace del Juez, quien decide los casos Justiciables, la figura que cautela y otorga las garantías a las partes *

Hace de la transparencia el método de búsqueda de la verdad Proporciona mecanismos alternativos al proceso común para la solución de los conflictos con menores costos tanto en tiempo, dinero y economía procesal: principio de oportunidad y terminación anticipada. Coloca a los derechos humanos y la dignidad de la persona, tanto en su respeto y asegu­ ramiento, como las matrices sobre las que descansa el derecho procesal penal.

5.-

EL DEBIDO PROCESO

Es aquel que se inicia, se desarrolla y concluye respetando las normas constitucionales, legales e internacionales aprobadas previamente, así como los principios generales que exponga el Derecho procesal penal, con la finalidad de alcanzar, en cuanto sea posible, una Justa administración de justicia, de tal manera que provoque un efecto inmediato de protección integral de la segundad jurídica del ciudadano, reconocida constitucionalmente como un derecho, Esta garantía se encuentra reconocida, conjuntamente con la de tutela judicial efectiva, en el ¡nc. 3 del art. 139 de la Constitución Política de 1993. "El debido proceso parte de la concepción del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta a través de las garantías que, dentro de un íter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú" (STC N° 00032-2005-HC/TC. Fundamento Jurídico 6). En un primer acercamiento, su naturaleza resultaría siendo de lo más amplia, pues como ha señalado Mixán, su teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías destinadas a con­ cretar la legitimidad procesal. En efecto, según un sector de la doctrina a través del debido proceso se precipitan todas las garantías, derechos fundamentales y libertades públicas de las que es titular la persona en el Estado Social y Democrático de Derecho. Sin embargo, es necesario precisar sus contornos en cuanto a la funcionalidad que le puede corresponder en nuestro sistema procesal penal; y, en este sentido, sin dejar de ser una cláusula con la que se busque que el proceso penal se encuentre informado por los valores de justicia y equidad, que le dan su ratlo; se la debe concebir como aquella garantía general mediante la cual se va a dotar de rango constitucional a todos aquellas garantías específicas que no han sido reconocidas expresamente en la Constitución, pero que se encuentran destinadas a asegurar que el proceso penal peruano se configure como un proceso justo (conforme con los fines constitucionales). Su utilidad radicaría en que permitiría situar a las garantías procesales que no aparecen expresamente reconocidas en la Constitución, es decir, se trataría de una cláusula de carácter residual o subsidiaria. Es en este sentido que se comprenderían en el debido proceso fundamentalmente las garantías de justicia específicas previstas en la legislación ordinaria y en los Instrumentos Internacionales de Derecho Humanos. No resulta por tanto correcto, incluir en el derecho al debido proceso a las cláusulas de garantía específicas ya contenidas en la Constitución (v.gr. prohibición de ser penado sin un juicio previo, in dubio pro reo, prohibición de condenar en ausencia, etc.), ni reducir su contenido a los principios

771

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales específicos consagrados en el inc, 3 del art, 139 de la Ley Fundamental ("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera fuera su denominación"), Por ello, El debido proceso penal es el conjunto de etapas formales secuenciadas e imprescindibles realizadas dentro un proceso penal por los sujetos procesales cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitución con el objetivo de que: los derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente, sentenciada no corran el riesgo de ser desconocidos; y también obtener de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente, El Tribunal Constitucional concluye que En consecuencia, el debido proceso parte de la concepción del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta a través de las garantías que, dentro de un íter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú.

6.-

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS a) Presunción de inocencia.- Es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como regla. Solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en un juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias a su defensa. Ferrajoli señala que la presunción de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son "la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal" y "la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda". "El derecho a la presunción de inocencia (...) alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Choclón Montalvo, La invocación del derecho a la presunción de inocencia alcanza ver­ daderamente su sentido cuando se ha formulado acusación por la parte acusadora [...]. Con anterioridad no es necesario afirmar el principio, porque la mera imputación, si bien permite actuar otros derechos en la constitución - señaladamente el de defensa-, no es más que la dirección subjetiva que toma la investigación; pero si la finalidad del sumario es precisamente determinar la existencia del hecho y de su posible responsable, antes de la conclusión del mismo no puede entenderse razonablemente que se ha afirmado la culpabilidad de una persona. Raúl Cárdenas Rioseco señala que; "la presunción de inocencia es un derecho subjetivo público, que se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y

772

Derecho Procesal Penal constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos; por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba". b) Derecho de defensa.- La "defensa" en un sentido lato, se entiende como aquel derecho, reconocido constitucionalmente, que tiene toda persona, de solicitar ante un órgano de justicia, una solución justa ante un determinado litigio. Aquí se presenta el problema del individuo a quien supuestamente se le ha lesionado un derecho, por lo que deberá recurrir a la justicia para efectuar su reclamo, conforme a una garantía constitucional que va avalar dicha reclamación. En un sentido más estricto y específicamente dentro de la esfera penal, debemos decir que mediante la "defensa", las partes deberán estar en la posibilidad -tanto en el plano jurídico como en el fáctico- de ser convocadas para ser escuchadas, y colocarse frente al Sistema en una formal contradicción con "igualdad de armas" siendo pues -como lo señala Julio Maier-, "una garantía frente al Poder del Estado y representa una limitación del poder estatal" El constitucionalista Enrique Bernales Ballesteros, señala que el derecho de defensa cuenta con tres características: a)

Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invalida el proceso;

b)

Convergen en él una serie de principios procesales básicos: la inmediación, el dere­ cho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia y;

c)

El beneficio de la gratuldad.

Así, al parecer, el derecho de defensa, se encuentra estrechamente ligado a un principio fundamental, cual es el de la igualdad. Y es por ello, que a través de las tres características anteriormente citadas, se pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso, Podemos señalar que el derecho de defensa presenta una serie de características que, para efectos del presente trabajo, debemos tener claramente en cuenta: 1.

Es un derecho reconocido constitucionalmente;

2.

Comprende una serie de derechos derivados o conexos como: a)

Conocer los fundamentos de la imputación;

b)

Conocer los motivos de la detención (esto con la finalidad de que pueda ser defendido de manera eficaz, contando con todos los elementos de juicio);

c)

El derecho de no ser condenado en ausencia;

d)

Derecho a una justicia penal gratuita y, con ello, la garantía de la defensa

773

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales de oficio para aquellas personas que no cuenten con los recursos suficientes para ejercer plenamente su derecho de defensa;

c)

e)

Derecho a impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen;

f)

Derecho a valerse de su propio idioma;

g)

Derecho a guardar silencio y a no ser obligado a declarar contra su voluntad (en este aspecto, entra a tallar, el tema de las torturas que, a todas luces, no pueden permitirse por tratarse de una vulneración flagrante a los derechos humanos) y;

h)

En general, todo aquello que se respete y ajuste a un debido proceso, que permita que el derecho de defensa sea debidamente ejercitado.

Dirección de la investigación.- Las diligencias preliminares las puede realizar directamente el Fiscal en su despacho o encomendar a la Policía Nacional. Existe ocasiones en que la policía toma conocimiento de un hecho de carácter delictivo, antes que el Fiscal, ante lo cual deberá inmediatamente poner en su conocimiento por la vía más rápida y también por escrito, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias. Durante esta etapa se recibirá la declaración de las víctimas, testigos, imputado o imputados; se solicitarán los exámenes médicos legales correspondientes y otras pericias de ser el caso, asimismo se efectuarán inspecciones, registros, etc. Es necesario resaltar que la policía ya no hará una calificación jurídica, ni se pronunciará sobre la responsabilidad de los investigados, limitándose al concluir la investigación preliminar a formular un informe policial, que contendrá los antecedentes que motivaron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados.

d) Carga de la prueba.- En los Estados Unidos, el sistema de justicia es contradictorio. Esto significa que las dos partes en conflicto pueden discutir entre sí el punto de vista, poniendo su caso ante un tomador de decisiones independientes - el juez y jurado. En base a lo dicho anteriormente señalo que la carga de la prueba resulta aplicable en principio de que las partes probarán los hechos en que funden su pretensión o bien conforme a los cuales basen su resistencia a tal pretensión, Es decir, la parte acusadora debe acreditar los elementos constitutivos del particular tipo penal imputado al procesado y éste a su vez tratará de demostrar las excluyentes de responsabilidad o bien atenuantes correspondientes. Todo lo dicho anteriormente es respecto al nuevo código procesal penal, distinto se daba anteriormente el sistema procesal vigente en algunos distritos judiciales, si bien, el Fiscal es el Director de la Investigación Preliminar o etapa previa al proceso, cuando se instaura el Proceso Penal, su rol protagónico varía, ya que el Juez en la etapa de la Instrucción judicial se constituye en el Director de esta y por su parte el Ministerio Público asume una nueva función, cual es, la de representar en juicio a la sociedad, velar por la independencia

774

Derecho Procesa! Penal de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia, perseguir la reparación civil, controlar el proceso, y ejercer las demás atribuciones que le confiere ley. e) Juez natural.- La carta magna señala "Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa". Recogido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución Política del Perú, se refiere únicamente al órgano jurisdiccional, y no a la creación anticipada de las salas especializadas que conocen del proceso. Según el TC en la resolución emitida Exp. N.° 1013-2003-HC/TC señala que el juez competente era el llamado por ley, es decir, el Juez Penal que se encontraba de turno al momento de la denuncia, y no un juez especial creado con posterioridad a la comisión de los delitos. El derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está expresada en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo por "órganos jurisdiccionales de excepción" o por "comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación", En ese sentido, exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad juris­ diccional. Se garantiza, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de asuntos que deban ser ventilados ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdic­ cionales especializados que la Constitución ha establecido. La noción de juez "excepcional", que el derecho en referencia prohibe, no debe confundirse con la de jurisdicciones especializadas. En efecto, sin perjuicio de reconocerse la unidad de la jurisdicción estatal, nuestro derecho nacional (como el comparado) admite que, además de los jueces ordinarios, puedan haber jueces especiales. Tampoco la idea de juez "excepcional" debe asociarse a la de jueces "especializados" existentes en el seno del Poder Judicial. Esto es, a la existencia de jueces y salas, al interior del Poder Judicial, cuya competencia venga restringida a un determinado ámbito de materias. En segundo lugar, el derecho en referencia exige que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterminación (y no sólo la determinación) del órgano judicial y también la de su competencia. Desde esta última perspectiva, la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post fado o por un juez ad hoc. De esta manera se garantiza la Independencia e Imparcialidad del juez, que es el interés directo que se protege mediante este derecho constitucional. f)

Legalidad procesal.- La ley penal describe en abstracto una conducta punible y amenaza con una sanción a quien incurra en ella. Pero su actuación práctica en un caso concreto

775

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales requiere un procedimiento mediante el cual, frente a la hipótesis de que se ha incurrido en esa conducta, se procure establecer si en verdad esto ha ocurrido, para dar paso a la aplicación de la sanción prevista para el responsable. Se conceptualiza a este principio como automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos (generalmente el Ministerio Público Fiscal, y su subordinada, la policía) que frente a la hipótesis de la comisión de hecho delictivo (de acción pública) comienzan a investigarlo, o piden a los tribunales que lo hagan, y reclaman luego el juz­ gamiento, y posteriormente y si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar, En conclusión, el principio de legalidad procesal determina que el Estado, a través de su órgano acusador, el Ministerio Público, está obligado a perseguir todos los hechos delictivos conocidos, g) Principio de oportunidad.- Frente al principio de legalidad, tenemos el principio de opor­ tunidad, mediante el cual el Ministerio Público puede disponer del ejercicio de la acción, absteniéndose de ejercitarla por la poca gravedad del hecho, inadecuación de la sanción penal u otros criterios de política criminal definidos por la ley. ORE GUARDIA conceptúa el Principio de Oportunidad como la facultad conferida ai Ministerio Público de abstenerse del ejercicio de la acción penal, en los casos establecidos por la ley y, si ya se hubiera promovido, a solicitar el sobreseimiento cuando concurren los requisitos exigidos por la ley. SÁNCHEZ VELARDE argumenta que el fundamento del principio de oportunidad se encuentra en la escasa relevancia social de la infracción, Se trata de casos en los cuales no existe un interés social de punición y que pueden ser resueltos por los sujetos de la relación procesal sin poner en marcha el aparato judicial o dando por concluido el ya iniciado. JORGE ROSAS YATACO refiere que la "ratio legis" de la vigencia del principio de oportunidad responde a un verdadero negocio jurídico - procesal penal, evitando que delitos de escasa gravedad y que causen mínima alarma social que amerite una sanción penal leve, se Inicien y promueva toda la maquinaria de la administración de justicia, y los que ya se iniciaron prosigan su trámite configurando en algunos casos un supuesto de allanamiento en el proceso y la no persecución del ejercicio de la acción penal pública, ahorrándose tiempo y onerosidad que el proceso implica, restableciéndose inmediatamente el daño causado al agraviado, así como descargando la labor procesal del juez y el fiscal. El Principio de Oportunidad presenta las siguientes características; Es una facultad del Fiscal: La posibilidad de aplicar criterios de oportunidad per­ manece como una facultad otorgada únicamente al fiscal (art. 2° inciso"!), siendo ello que, en sede judicial si hubiera sido ya promovida la acción penal requerirá que aquel efectúe la petición, para que el juez pueda sobreseer actuados. En este Modelo no se permite que el agraviado impugne judicialmente la decisión del Fiscal de abstenerse de la persecución penal.

776

Derecho Procesal Pena! Es Taxativa: Conforme al principio de legalidad los fiscales solo podrán aplicar el principio de oportunidad en los casos concretos que indica la norma (Art. 2 o inciso 1, literales a, b y c). En el nuevo código se ha eliminado la posibilidad de aplicar la oportunidad en los delitos pocos frecuentes y continúa la aplicación en los casos de autor víctima, de la lesividad menor, culpabilidad mínima y contribución mínima a la producción del delito. Es Equitativa: En la aplicación de los criterios de oportunidad, la orientación no está dada con rigor por la búsqueda de la verdad, como pre condición para aplicar la norma, sino que se orienta por el esfuerzo para entronizar la equidad, en la solución del conflicto. En estos casos basta tener claridad en la autoría del hecho y el daño Inflingido al agraviado, así como en las posibilidades reales de dar solución al conflicto, mediante un acto de reparación que no necesariamente tiene que ser económico. Evita el Proceso Judicial: SI bien es cierto cabe la aplicación de criterios de oportunidad cuando ya existiera intervención judicial, ello no autoriza a desconocer el hecho fundamental de que este instituto está pensando evitar la judicialización de los conflictos penales. Si la acción hubiera sido promovida, el Juez podrá, a petición del Ministerio Público, dictar auto de sobreseimiento. h) Libertad de declaración.- Una de las grandes manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia es el derecho del ciudadano, en virtud de esa presunción, de no colaborar con su propia condena o más precisamente, a decidir si desea voluntariamente introducir alguna información al proceso. Esta posibilidad de optar libremente no es otra cosa que el ejercicio de su libertad de declarar. El derecho a la no Incriminación se enmarca dentro de la libertad a declarar del ciudadano. Esta libertad tiene dos expresiones, una negativa y otra positiva, esto es, la libertad de declarar y de no hacerlo. Este último es lo que se conoce como el derecho a guardar silencio. La presunción de inocencia que presupone un desplazamiento de la carga de la prueba hacia quien acusa, Impide que se pueda hacer recaer en el inculpado la obligación de declarar o de aportar elementos de prueba que lo lleven a su propia incriminación. Este derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable o simplemente el derecho a la no incriminación se presenta además como expresión del derecho de defensa: el imputado como sujeto del proceso tiene el derecho a defenderse y hacerse oír. El interrogatorio del procesado, es uno de los momentos procesales importantes, donde el imputado se enfrenta a la administración de justicia y todo lo que quiera o no quiera declarar debe ser tomado como un acto de autodefensa. Puede decirse entonces que el derecho fundamental de presunción de inocencia, el derecho de defensa y el ejercicio de la libertad de declarar, son los que dan origen al derecho a la no incriminación. No está demás remarcar que el fundamento de todos estos derechos se basa en la dignidad de la persona y su ubicación en un Estado Constitucional, todo lo cual caracteriza a los sistemas procesales garantistas.

777

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales i)

Independencia de criterio.- Parto de la constatación que en ocasiones el ejercicio del criterio jurisdiccional de jueces nacionales manifestado en controvertidas resoluciones, ha sido el mecanismo a través del cual se han consumado conductas funcionales irregulares, a veces sumamente graves, Las decisiones jurisdiccionales gozan de independencia y autonomía. Nada más importante para el ejercicio de la función jurisdiccional, que los magistrados estemos provistos de tales garantías. Por el contrario, es repudiable todo aquello que perturbe la forma y el contenido de una decisión. Interferencia política, presión ya sea mediática o desde el entorno mismo del sistema judicial, amenazas u ofrecimientos de cualquier naturaleza, entre otras, son las formas y manifestaciones concretas de cómo se pretende y, en algunas veces, se logra influir en la decisión jurisdiccional. De modo que en este transitar de administrar el derecho e impartir justicia, no sólo se trata de gozar de tal independencia, sino también de conservarla; asirnos de ella para que nuestro camino de decisiones no sólo sea imparcial, sino también que lo parezca. Tal independencia y autonomía en la forma de decidir el derecho, está sin duda unida a nuestro criterio jurisdiccional. El ejercicio de este criterio constituye una de las expresiones, quizás la más elocuente, de cómo somos independientes y autónomos en nuestras decisiones o, en todo caso, de cómo debemos serlo. El criterio, ya que constituye juicio o acto de discernir, esto es, de distinguir una cosa de otra, de diferenciar y optar por una u otra alternativa frente a un problema o hecho controvertido, por lo mismo también supone que pueda ser calificado de razonable o defectuoso, lógico o irracional, cuando no interesado, sesgado, parcializado o, por el contrario, abierto y distante de los intereses de las partes. La calificación del criterio jurisdiccional, es una atribución que le corresponde a quienes, de alguna manera u otra, se ven afectados con nuestras decisiones. También, claro está, tal ejercicio calificativo corresponde a quienes realizan una labor de crítica constructiva del sistema judicial.

7.-

LA ACCIÓN PENAL 1.- Concepto.- Es aquella acción ejercitada por el Ministerio Público o por los particulares (según la naturaleza del delito), para establecer, mediante el pronunciamiento del órgano jurisdiccional, la responsabilidad en un evento considerado como delito o falta. La acción tiene por fin la aplicación del derecho material por parte del juez. El objeto es la aplicación de una pretensión punitiva, Para interponer la acción penal, no es necesario que exista un hecho, delito o no. El proceso se establece justamente para comprobar si el hecho existió o no, y si existió corresponderá establecer si es o no delito. *

Caracteres de la Acción Penal:

-

Autónoma: Es independiente del derecho material.

Derecho Procesal Penal -

Oficialidad - carácter público: El ejercicio de la acción es del Poder Público, excepto cuando se trata de delitos de acción privada.

-

Publicidad: Puede ser ejercitada por personas públicas, cuando se busca proteger a la sociedad en su conjunto; se ejercita en interés de sus miembros.

-

Irrevocabilidad: La regla general es que una vez promovida la acción penal no existe posibilidad de desistimiento. Se puede interrumpir, suspender o hacer cesar, sólo y exclu­ sivamente cuando está expresamente previsto en la ley.

-

Indiscrecionaüdad: Se debe ejercer siempre que la ley lo exija. No está obligado a ejercer la acción penal sino cuando se siente obligado y debe ser desarrollada en función de la investigación realizada por el fiscal, que tiene discrecionalidad, cuando cree que hay motivos para suspender, cesar, etc., el proceso.

-

Indivisibilidad: La acción es una sola y comprende a todos los que hayan participado en el hecho delictivo.

-

Unicidad: No se admite pluralidad o concurso de titulares de la acción. En el nuevo código procesal penal la parte de la investigación está a cargo del ministerio público. NÚÑEZ OJEDA Señala que la investigación preliminar está a cargo del Ministerio Público y sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requeriente. La figura del fiscal se fortalece asumiendo una acción protagónica como director de la investigación, que liderará trabajando en equipo con sus fiscales adjuntos y la Policía, dise­ ñando las estrategias a ser aplicadas para la formación del caso y, cuando así corresponda, someterlo a la autoridad jurisdiccional, esta nueva actitud conlleva a que en el proceso ya no se repitan las diligencias.

2.- Principio de oportunidad y acuerdos reparatorios.- El titular de la Acción Penal (Minis­ terio Público) se puede abstener de seguir ejercitando la acción punitiva antes y después de aperturarse la instrucción siempre en cuando se cumplan los requisitos esenciales que señala dicho dispositivo legal. Requisitos a cumplir; a)

Convencimiento del delito Es decir que de la investigación preliminar o judicial surjan suficientes e idóneos indicios de la existencia del delito y la vinculación del denunciado en su comisión; caso contrario, deberá archivarse definitivamente.

779

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales b)

Falta de Necesidad de Pena Se dan en aquellos casos en que el Imputado ha sido afectado gravemente, sea física o psicológicamente, a consecuencia del delito que él mismo provocó, conse­ cuentemente ya no sería necesario aplicar una pena.

c)

Falta de Merecimiento de Pena Que, el delito sea insignificante o poco frecuente y, que a su vez, estos no afecten gravemente el interés público, (También llamados delitos de bagatela o de poca monta) (La pena privativa de libertad debe estar conminada en su extremo mínimo, por no más de dos años)

d)

Mínima Culpabilidad Cuando se presenten circunstancias atenuantes que permitan una rebaja sustancial de la pena, vinculadas entre otros factores, a los móviles y finalidad del autor, a sus características personales, a su comportamiento luego de la comisión del delito, con exclusión de la confesión, Se tendrá en consideración, además, aquellos supuestos vinculados a las causas de inculpabilidad incompletas, al error (de tipo y de prohibición vencibles y comprensión culturalmente condicionada disminuida) y al arrepentimiento sin éxito; la contribución a la perpetración del delito será mínima en los supuestos de complicidad secundaria; (en estos casos no se exige que la pena mínima sea dos años, sino pueden ser de mayor gravedad).

e)

Consentimiento del Imputado Que, el Imputado preste su consentimiento expreso para la aplicación del Principio de Oportunidad, a fin de Iniciarse el trámite correspondiente, lo que no implica necesariamente la aceptación de su responsabilidad o culpabilidad en los hechos imputados, puesto que de lo contrario, se estaría vulnerando su derecho de defensa y la presunción de Inocencia.

f)

Exclusión de Funcionarios Públicos En ningún caso puede aplicarse estos supuestos con funcionarlos públicos en ejercicio de su cargo. Es decir está expresamente excluido el imputado que sea funcionario público y el delito cometido haya sido cuando se encontraba en ejercicio de una función pública.

g)

Obligación de Pago Que, el Imputado haya cumplido con el pago total de la reparación civil, esto es la restitución del bien, o en su caso el pago de su valor, y además la indemnización por los daños y perjuicios; o en todo caso, se hayan puesto de acuerdo el referido imputado con la parte agraviada. Cabe precisar que en los casos de falta de necesidad de pena no es necesario la exigencia del pago de la reparación civil,

Por ello, debemos entender por principio de oportunidad la facultad que tiene el Fiscal Provincial Penal como Titular de la acción penal pública, bajo determinadas condiciones

Derecho Procesal Penal de abstenerse de su ejercicio o, en su caso, de solicitar ante el Órgano Jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos supuestos, además cuando existan elementos probatorios de la realidad del delito y se encuentre acreditada la vinculación con el imputado quien debe estar de acuerdo por haber aceptado su culpabilidad, En cuanto a los acuerdos reparatorios podemos decir se puso en marcha un proceso de reforma integral al sistema de justicia penal, pasando desde un procedimiento escrito, secreto y de carácter inquisitivo, a un proceso oral, público y adversarial, Este paso de un sistema además introdujo lógicas de resolución alternativa de conflictos. Entre estos mecanismos alternativos existe uno particularmente novedoso e interesante; los Acuerdos Reparatorios. Estos consisten básicamente en la posibilidad que tiene la víctima de un delito que afecte bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, de lesiones menos graves, (que son aquellas que producen una incapacidad menor a treinta días), y de delitos culposos, para llegar a un acuerdo con el imputado, y convenir en una forma de reparación satisfactoria de las consecuencias dañosas del delito. Este acuerdo debe ser prestado en forma libre y con pleno conocimiento de los derechos por ambas partes. El acuerdo debe ser aprobado por el Juez de Garantía, quien velará que se cumplan los requisitos de consentimiento libre e informado, y debe además establecer que no existe un interés público prevalente que haga que el acuerdo sea perjudicial socialmente. SI el acuerdo reparatoho es aprobado, éste produce el efecto de sobreseer definitivamente la causa, extinguiéndose la responsabilidad penal del imputado que haya concurrido al acuerdo. La ley procesal le establece una obligación al Fiscal de propiciar estos acuerdos u otras medidas que faciliten la reparación del daño causado a la víctima, estableciéndose una interesante opción preferente hacia soluciones alternativas, no punitivas-retributivas. Para ello, la Fiscalía cuenta con instrumentos muy útiles para poder alcanzar acuerdos satis­ factorios, tales como las Unidades de Atención de Víctimas y Testigos, las cuáles pueden proporcionar procesos de mediación o conciliación, y puede asimismo externalizar el caso hacia programas de mediación independientes. En todo caso es importante tener presente que este encuentro entre agresor y víctima no necesariamente se va a dar en forma personal toda vez que además de las posibilidades de mediación o conciliación ya referidas, el proceso puede también consistir en una nego­ ciación entre el defensor y el fiscal o el abogado de la víctima, debiendo el acuerdo ser últimamente aceptado por ambos.

8.-

MEDIOS DE DEFENSA TÉCNICA La Defensa Técnica, constituye una actividad esencial del proceso penal y admite dos modalidades: a) La defensa material que realiza el propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial; y, b) La defensa técnica que está confiada a un abogado que asiste y asesora jurídicamente al imputado y lo representa en todos los actos procesales no personales. Los pactos interna-

781

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales dónales también regulan la defensa oficial, como el "derecho irrenunciable" del imputado a ser asistido gratuitamente por un defensor proporcionado por el Estado, cuando no designare defensor. Los medios de defensa técnicos son: a) Cuestiones previas.- Las cuestiones previas son un obstáculo o medio defensivo del que hace uso el Imputado cuando le falta a la denuncia algún presupuesto procesal, es decir, sin hallarse expedita la acción penal por faltar algún elemento o requisito de procedibilidad previsto, en casos excepcionales, Su importancia es eminentemente procesal, pues para los casos que jurídicamente esta prescrita su observancia, juega el rol de condición de procedibilidad, esto es la de condición necesaria a satisfacer legal y anteladamente al ejercicio de la acción penal y la consiguiente apertura del proceso penal, Por lo tanto, la inobservancia de dichos presupuestos, condicionan el ejercicio de la acción penal, y constituye un obstáculo procesal para el ejercicio de la acción penal en todos aquellos casos en los cuales este prevista expresamente la obligación de observar ante­ ladamente una cuestión previa, y no son suficientes la existencia del delito ni la vigencia de la acción penal para aperturar el proceso penal. b) Las cuestiones prejudiciales.- Estas surgen de cuestiones extrapenales de cuya apreciación depende determinar el carácter delictuoso del acto incriminado. Tales cuestiones no integran la instrucción pero requieren ser resueltas previamente en una vía diferente, la cual servirá de base a la decisión del juez penal. Si se declara fundada la cuestión, el proceso penal se suspende en cuanto se resuelva lo prejudicial en vía distinta. Conocida tal decisión, se proseguirá con el proceso según su estado. Favorece a todos aquellos que se encuentren en igual situación jurídica y no sólo a quien la interpuso, siempre que se encuentren en igual situación jurídica. c) Las excepciones.- Es un derecho que se contrapone a la acción penal, por el cual se invoca razones que extinguen la acción, la impiden, la modifican o regularizan su trámite. Estas pueden ser: -

Excepción de Naturaleza de Acción: Es la que tiende a extinguir la acción penal. Se interpone cuando el hecho no se encuentra calificado como delito en el Código Penal o; cuando el hecho no es justiciable penalmente. En el Nuevo Código Procesal Penal, esta excepción cambia de nombre; excepción de improcedencia de acción.

-

Excepción de Naturaleza de Juicio: Tiene por finalidad la regularización del trámite procesal; se interpone cuando la denuncia se ha interpuesto en vía distinta a la de su naturaleza. En el Código procesal Penal de 2004, se mantiene su misma figura, siendo que en esta nueva normatividad ya no hablamos de error en cuanto a la vía ordinaria y sumaria, sino más bien entre el proceso penal único y los procesos especiales (proceso inmediato o querellas).

Derecho Procesal Penal -

Excepción de Cosa Juzgada: Se interpone cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme nacional o extranjera, Para plantear esta excepción se debe tomar en consideración dos presupuestos: Identidad del imputado Unidad del delito

9.-

-

Excepción de Amnistía: Es el olvido de ciertas clases de delitos que deja a sus autores exentos de pena. Es de carácter general, se otorga mediante una ley emanada del Poder legislativo y tiene fundamento político. Se interpone ante el Juez Penal que conoce el proceso presentando el instrumento que contiene el derecho de amnistía que invoca el imputado.

-

Excepción de prescripción: La declaración de prescripción implica a todos los procesados que se encuentran en idéntica situación procesal. La prescripción es un medio de defensa que sirve para poner en cuestión la validez de la relación jurídica procesal iniciada. Se deduce cuando por el transcurso del tiempo resulta imposible promover la acción penal o continuar tramitándola en virtud de los plazos establecidos en la ley.

LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Y LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS

De acuerdo al inciso 4 del artículo 159 de la Constitución Política que nos rige, el Ministerio Público "conduce desde su inicio la investigación del delito". En tal sentido, se entiende que el Minis­ terio Público tiene el monopolio de la acción penal pública y por ende, de la investigación del delito desde que ésta se inicia, cuyos resultados como es natural determinará si los Fiscales promueven o no la acción penal. La investigación la deciden y en consecuencia la organizan jurídicamente los Fiscales. De­ pendiendo del delito deben armar su estrategia jurídica de investigación dirigida a esclarecer en lo posible, los hechos denunciados e investigados así como individualizar a sus autores y partícipes. Para lograr tal finalidad los miembros de nuestra Policía Nacional cumplen la fundamental labor de apoyo en la realización de las pesquisas y diligencias que disponga efectuar el Fiscal responsable del caso. El Fiscal como conductor o director de la investigación, es recomendable que esté al frente o participe en la mayor cantidad de diligencias policiales que disponga realizar para el esclarecimiento de los hechos así como identificar a sus autores y partícipes, salvo aquellas que por su propia naturaleza son de competencia exclusiva de la PNP o en su caso, por cuestiones geográficas o de urgencia no pueda estar presente. En conclusión la investigación preliminar viene a ser la que se inicia después de tenerse conocimiento de la comisión de un hecho delictivo. Puede iniciarse por disposición Fiscal ya sea de oficio o a petición de parte (art. 329 NCPP), o también por actuación inmediata de la PNP (art. 331 NCPP) Su finalidad primordial es realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos y si tiene características de delito, así como asegurar los elementos materiales de su comisión e individualizar a los partícipes, testigos y agraviados. Las diligencias preliminares se pueden realizar en el propio despacho del Fiscal o en sede policial cuando así lo

783

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales determine el Fiscal responsable, incluso en esta última también se realizaran las diligencias de los hechos que ha tenido conocimiento directo la PNP. En los casos que intervenga la Policía Nacional en la investigación preliminar, ésta elevará un informe policial al Fiscal correspondiente adjuntando las actas, documentos recabados, declaraciones, pericias realizadas, etc. (véase: art. 332 NCPP) El informe policial en el cual no hay calificaciones jurídicas ni atribución de responsabilidades, viene a reemplazar al parte o atestado policial del sistema inquisitivo, documentos en los cuales aún hoy los instructores policiales califican jurídicamente los hechos y atribuyen culpabilidad a los investigados, lesionando con tal proceder el principio constitucional genérico de presunción de inocencia que sus­ tenta el sistema acusatorio y reconocido a nivel constitucional (f, 24, Art. 2 Constitución de 1993). Su plazo es 20 días salvo que medie detención del imputado en cuyo caso el término es de 24 horas. El Fiscal puede fijar un plazo distinto, según las características del hecho investigado (inc. 2. Del art. 334 NCPP). Medidas limitativas de derecho.- Las medidas limitativas de derechos son las decisiones judiciales previas a la sentencia final que, por requerimiento del fiscal, o en su defecto de la parte afectada, tendrán como resultado la limitación al derecho de la libertad personal del imputado, pero sin que esto signifique la limitación absoluta, es decir, su detención. Algunos ejemplos prácticos de estas medidas limitativas de derechos que pueden ser impuestas contra el presunto imputado por el juez de la investigación preparatoria son la obligación de concurrir mensualmente al juzgado a firmar, la prohibición de acudir a lugares públicos de dudosa reputación, e inclusive la prohibición de salir del país. Los requisitos para imponer medidas limitativas de derechos podrán ser impuestos por el juez cuando considere que es necesario asegurar la participación del presunto imputado en el proceso penal, y siempre que no se cumplan los requisitos para dictar una medida restrictiva de derechos. Otra de las funciones del fiscal, es solicitar las medidas restrictivas de derechos son aquellas decisiones judiciales previas a la sentencia final que, por requerimiento del fiscal, o en su defecto de la parte afectada, tendrán como resultado la detención preventiva o el arresto domiciliario del presunto imputado. Algunos ejemplos prácticos de estas medidas restrictivas de derechos que pueden ser impuestas contra el presunto imputado por el juez de la investigación preparatoria son el arresto domiciliario y la detención preventiva. Estas medidas se podrán aplicar en los casos en los que la libertad del presunto imputado pueda devenir en su fuga o en la manipulación de pruebas, lo que afectaría la investigación del delito. Los requisitos para imponer medidas restrictivas de derechos son los siguientes: que el delito presuntamente cometido tenga como pena mínima dos años de prisión; que existan suficientes elementos de convicción.para considerar que el presunto imputado cometió efectivamente el delito; y que exista peligro de fuga o de afectación del material probatorio.

10.- FORMALIZACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LA DENUNCIA DEL FISCAL El Fiscal puede tomar conocimiento de la noticia criminal {notitia criminis), por intermedio del agraviado, de un tercero, o de oficio. Una vez tomado conocimiento, debe iniciar los actos de investigación a fin de determinar si la noticia del delito resulta fundada o infundada. Es a partir del 784

Derecho Procesal Penai momento, en que el Fiscal toma conocimiento de un hecho denunciado como delictuoso, que empiezan a correr los términos dentro de los cuales el representante del Ministerio Público debe de llegar a una decisión, Aquí estamos ante la llamada sospecha inicial simple, es decir un apoyo, justificado por hechos concretos y fundados en la experiencia criminalística, de que existe un hecho perseguible o que tendría relevancia penal, La forma más común de iniciar una investigación de oficio se da cuando la policía ha tomado conocimiento de la comisión de un presunto delito (prevención policial) y realiza las diligencias inme­ diatas y luego da cuenta al Fiscal de su intervención y cuando el Ministerio Público toma conocimiento directo de un supuesto hecho delictivo. CALIFICACIÓN DE LA DENUNCIA El Fiscal, realizadas o no las diligencias preliminares, calificará la denuncia y determinará si es conveniente iniciar la investigación preparatoria o no. En caso de que arribe a la conclusión de que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, por las causales expuestas en el inciso primero del Art. 334° del NCPP, ordenará el archivo de la denuncia. En estos casos la decisión del Fiscal adquiere la calidad de consentida si es que no es recurrida ante el superior, dentro del plazo establecido por ley (inc. 5 del Art. 334°). La calificación de la denuncia es sumamente importante, no sólo porque mediante ella se puede evitar dar inicio a todo un proceso de investigación, para aquellos supuestos en los que la veracidad de la denuncia puede ser desvirtuada fácilmente, sino que además, la facultad del Fiscal de archivar los actuados sólo se puede dar hasta antes de la formalizaclón de la investigación preparatoria. Es importante destacar que las disposiciones del Fiscal tendientes al archivamiento del caso, implica la imposibilidad de que dicho caso pueda ser promovido por otro Fiscal. Excepcionalmente, la norma deja abierta la posibilidad de reabrir la investigación si es que se aportan nuevos elementos de convicción o se acredita que la denuncia no fue debidamente investigada. (Art. 335° del NCPP). FORMALIZACIÓN Una vez terminado el plazo para la realización de las diligencias preliminares, el Fiscal, si considera que se dan los elementos tanto objetivos, como subjetivo, dicta un acto de disposición, con el cual se da inicio a la investigación, el mismo que debe ser comunicado al Juez de la Investigación Preparatoria. Como vemos ahora el Fiscal, tendrá que realizar una labor más eficiente, pues será él y no la Policía quien determine los hechos que se suscitaron y la correspondiente tipificación del delito. En la tipificación el Fiscal no debe de limitarse a indicar en qué artículo del Código Penal se encuadra el hecho delictivo, sino que tiene que ir más allá, es decir además de ello, deberá de indicar cuáles han sido los motivos que lo han llevado, a calificar el hecho como un determinado delito (establecer que el hecho es ilícito, porque concurren los elementos normativos y descriptivos del tipo penal, establecer las proposiciones tácticas y jurídicas de dicha conclusión). Lo que se busca con la investigación preparatoria, es justamente la recopilación de los ele­ mentos de prueba necesarios para sustentar la acusación en el Juicio Oral, pero si esta se hace

785

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales innecesaria porque en las diligencias preliminares se recopiló toda la información y elementos de prueba suficientes como para sustentar la acusación del Ministerio Público, éste puede prescindir de dicha etapa investigatoria y proceder a formular directamente su acusación, Es decir que si el Fiscal, está totalmente convencido de la comisión del delito y cuenta para ello con suficientes elementos de prueba, no tendrá que esperar a que el plazo de la investigación preparatoria venza para recién acusar, pues en ese sentido la norma es flexible y sobre todo porque ello implica la abreviación de las diligencias y tiempo en el proceso a seguir. (Arts. 336° y ss, de NCPP). Efectos de la Formalización de la Investigación: a) Suspende el curso de la prescripción de la acción penal, b) El Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin intervención Judicial.

11.- ARCHIVO FISCAL EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR El artículo 334 del NCPP, continuando en su lectura, precisa que cuando el Fiscal encuentra que:" el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación Preparatoria, así como ordenará el ARCHIVO de lo actuado. Esta Disposición se notificará al denun-. ciante y al denunciado" por tanto es garantía dentro de un DEBIDO PROCESO que el Fiscal solo puede archivar una denuncia, por las causales expresamente habilitadas por la ley adjetiva penal, el no podría archivar una denuncia fuera de esas causales, pues ello sería incurrir en arbitrariedad y cuando no en prevaricato; por ello las causales de archivo están debidamente identificadas en la ley y son las siguientes: a) Que el hecho denunciado no constituye delito, El Código adjetivo penal, no nos dice cuando un hecho punible no es delito, y es que ello no es su propósito, sino tenemos que recurrir a la dogmática penal y la propia ley penal, para conocer cuando un hecho denunciado NO CONSTITUYE DELITO; autorizada doctrina(3) sostiene que un hecho denunciado no constituye delito cuándo: 1) la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente; es decir, un hecho denunciado no es delito, cuando es atípico, es decir, que la ley no lo ha previsto como delito (atipicidad absoluta); o 2) que el suceso no se adecué a la hipótesis típica de la disposición penal vigente invocada en la denuncia penal; en cuyo caso es un problema de subsunción normativa, en el cual los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo penal denunciado (atipicidad relativa). También considera, que cuando se da la Teoría de los elementos negativos del tipo el hecho denunciado no es delito, y que en todo caso comprende todos los supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho objeto de imputación; b) Que, el hecho denunciado no es justiciable penalmente; entiende el profesor San Martín que son los casos donde se encuentra la ausencia de una condición objetiva de punibilidad y la presencia de una causa personal de exclusión de pena o excusa absolutoria; son los casos contemplados, entre otros, por ejemplo: la excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio(4); la excusa absolutoria en los delitos de encubrimiento personal o real(5); y c) Que, el hecho denunciado ha incurrido en causa de extinción de la acción penal, ellas se encuentran regulados en el artículo 78 del Código Penal que precisa que la acción se extingue: 1) Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia; 2) Por autoridad de cosa juzgada; y c) En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue además de las

786

Derecho Procesa! Pena! establecidas en el numeral 1) del presente, por desistimiento o transacción; y finalmente se extingue la acción penal por sentencia civil si la sentencia ejecutoriada en la jurisdicción civil, resulta que el hecho imputado como delito es lícito, IMPUGNACIÓN DEL ARCHIVO FISCAL- Toda decisión de archivo del Fiscal ocurrido en etapa de la INVESTIGACIÓN PRELIMINAR, es sin control judicial, es decir, el órgano jurisdiccional no puede controlar los actos del Fiscal que determinan el Archivo; la única forma de impugnarlo en el proceso penal, es a través del recurso de QUEJA que se dirige contra la disposición que determina el archivo, para cuyo caso el requerimiento debe formularse en el plazo de cinco días, conforme lo precisa el ordinal 5to del artículo 335 del NCPP, Elevado el expediente al Fiscal Superior se pronunciará también dentro del quinto día, el Fiscal Superior tiene tres opciones: 1) Puede declarar fundado el recurso de queja y ordenar que se amplíen los actos de investigación, con el mismo Fiscal o puede cambiarlo por otro Fiscal Provincial si se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada; 2) La otra posibilidad es, se formalice y se continúe con la investigación preparatoria; y finalmente 3) El Fiscal Superior puede confirmar el archivo de las actuaciones, con el cual la Disposición del Archivo Fiscal queda FIRME. Si la Disposición de Archivo del Fiscal queda firme queda por preguntarse si la Disposición del Fiscal Superior que archivó definitivamente el caso puede ser impugnado? En principio el Nuevo Código Procesal Penal no da ningún tipo de norma adjetiva que permita la impugnación de una Disposición de Archivo que haya emitido el Fiscal Superior; esto quiere decir que tal decisión es imposible de impugnarlo? la fuerza vinculante a las partes del proceso penal inicial, acaso es más fuerte que la cosa juzgada material - pues ésta admite su impugnación mediante la acción de revisión.

12.- DIFERENCIA ENTRE ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y ACTOS DE PRUEBA La distinción entre actos de investigación y actos de prueba no presenta especial dificultad, "los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo consistente en la contradicción y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano Judicial", -

En cuanto a su estructura los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, en tanto que los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las mismas.

-

Los actos de investigación se enmarcan en el seno de la investigación preparatoria y cumplen por tanto, la finalidad que se asigna a esta: la preparación del Juicio Oral; por el contrario los actos de prueba se realizan en el acto de Juicio Oral y su finalidad es lograr la convicción judicial y de servir de fundamento a la sentencia

-

Los actos de investigación tienen por misión introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputa­ ción y adoptar las oportunas medidas cautelares. Sin embargo al momento de dictar una sentencia se requiere que el juzgador esté plenamente convencido de la responsabilidad, convencimiento que debe estar basado en actos de prueba.

787

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales DETENCIÓN PREUMINAR.Cuando no se presenta un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan fundadas razones para considerar que una persona debidamente identificada ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, que por las circunstancias del caso, pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga, la Policía puede coordinar con el Fiscal del caso con quien viene trabajando conjuntamente, para que este solicite al Juez de la Investigación Preparatoria la detención preliminar de esa persona, Si bien es cierto no se trata de una atribución de la policía, nada le impide poder informar al Fiscal sobre el avance de sus investigaciones o intervenciones y solicitar la detención preliminar de una persona sujeta a investigación siempre y cuando se encuentre dentro de los únicos tres casos regulados por el Art, 261° del NCPP: a. No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de liber­ tad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. b.

El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.

c.

El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.

Vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal, salvo los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ¡lícito de drogas en que podrá durar hasta un plazo no mayor de quince (15) días naturales (Art. 264°, inciso 2° del NCPP), si considera que subsisten las razones que determinaron la detención, lo pondrá a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria requiriendo auto de convalidación de la detención. En caso contrario, dispondrá la inmediata libertad del detenido. La detención convalidada tendrá un plazo de duración de siete días naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al detenido a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria para determinar si dicta mandato de prisión preventiva o comparecencia, simple o restrictiva (Art. 266° del NCPP). En los supuestos de detención por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ¡lícito de drogas, vencido el plazo de quince días establecido en la Constitución, el Fiscal solicitará de ser el caso la medida de prisión preventiva u otra alternativa prevista en el NCPP, La detención policial de oficio o la detención preliminar sólo durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el Fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al Juez de la Investigación Preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa, La detención policial de oficio o la detención preliminar podrá durar hasta un plazo no mayor de quince días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas (Art. 264° del NCPP). DETENCIÓN JUDICIAL­ ES una medida de coerción procesal penal de naturaleza personal de mayor gravedad, consiste en la privación provisional del derecho de libre desplazamiento de la persona que se encuentra sujeta a un proceso penal en calidad de imputado.

788

Derecho Procesal Penal Características Principales: Se dicta sobre la base de necesidades procesales, siendo su finalidad última asegurar el éxito del proceso, Se dicta sólo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general y a demás en casos verdaderamente graves siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal; el Tribunal constitucional lo ha reconocido en diversas sentencias al señalar que "cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse sólo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general". Es una medida cautelar, por tanto debe considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional; "el principio favor libertaos impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional. Debe dictarse de conformidad con los principios de razonabllidad y proporcionalidad, como lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando sostiene que "nadie puede ser some­ tido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad". Cuando se dicta la medida, el magistrado debe ponderar básicamente dos intereses sumamente importantes que tiene toda sociedad, que son indispensables para la convivencia en sociedad y que son garantizados por el Estado, como la eficacia procesal, el cual genera confianza en el derecho y la protección de los derechos fundamentales, que es vital en un Estado democrático social y de derecho, ambos deben estar en un justo equilibrio para no menoscabar la protección de uno frente al otro, prefiriendo el segundo por ser la libertad la regla y la detención la excepción. Cesación y duración de la detención judicial: Según el artículo 272° del Nuevo Código Procesal establece que la prisión preventiva no durará más de nueve meses, tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses. Respecto a la duración de la prisión preventiva está limitada a un tiempo prudencial y razonable. El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que la considera pertinente. El Juez de la Investigación preparatoria decidirá siguiendo el trámite previsto en el Art.274 respecto a la prolongación de la prisión preventiva. La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva, el Juez tendrá en consideración, adlcionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la prisión preventiva de la libertad y el estado de la causa. El Juez impondrá las correspondientes reglas de conducta necesaria para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida.

789

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 13.- LA COMPARECENCIA La comparecencia es una medida coercitiva personal de menor gravedad en nuestra legisla­ ción, la menos gravosa, es la regla de todo proceso creada en la criminalización primaria, siendo la detención provisional la excepción. En nuestro ordenamiento penal podemos distinguir dos clases de comparecencia. La comparecencia simple.- El juez dictará mandato de comparecencia simple al aperturar investigación judicial, cuando el hecho punible denunciado por el representante del Ministerio Público, sea un delito de poca donosidad social como lesiones simples culposas, daños a la propiedad, hurto simple, apropiación ¡lícita etc.; cuando la pena conminada en abstracto no sea superior a un año de pena privativa de la libertad o si supera estos presupuestos, las pruebas aportadas no justifican una comparecencia con restricciones. La comparecencia con restricciones.- Esta medida de coerción personal es lo que más nos Interesa estudiar, pues es una comparecencia que se caracteriza por presentar obligaciones adicionales a las que exige la comparecencia simple, de mera sujeción al proceso y de concurrencia al proceso en los casos en que el procesado sea citado; dentro de estas medida podemos encontrar: -

La Comparecencia con Restricciones Obligatorias.- La típica medida con restricciones obligatorias es la tan debatible detención domiciliaria. Por ejemplo, se aplica en casos de imputados que tienen por ejemplo mas de 65 años de edad y que adolezca de enfermedad o de Incapacidad física, o una enfermedad terminal. Es decir estamos ante una situación que procede el mandato de detención, pero no se ordena en razón de la especial situación del Imputado. Entiéndase por enfermedad grave, aquella que pone en peligro la vida del imputado o genera un riesgo de pérdida irreparable en su salud y no puede ser atendido debidamente en el tópico del establecimiento penitenciario, etc.

-

La Comparecencia Con restricciones Facultativas.- que señala un catálogo de restric­ ciones, las cuales se impondrán cuando no proceda el mandato de detención. Son cinco las alternativas: Detención domiciliaria Obligación de someterse al cuidado y vigilancia de personas e instituciones, quien informarán periódicamente en los plazos designados. Obligación de no ausentarse, no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad. Prohibición de comunicarse con personas determinadas. La prestación de una caución económica.

Es necesario mencionar que este dispositivo penal es cerrado (números clausus), es decir no permite al juez crear otras reglas, sino disponer lo que expresamente señala el artículo, lo contrario significaría violar fiagrantemente el debido proceso y limitar ilegalmente la libertad ambulatoria del procesado.

790

Derecho Procesal Penal 14.- LOS MEDIOS DE BÚSQUEDA Y ASEGURAMIENTO DE FUENTES DE PRUEBA. Los medios de búsqueda y aseguramiento de fuentes de prueba, son: -

Allanamiento y registro domiciliario,

-

La incautación.

-

Las intervenciones de las comunicaciones,

-

Las pesquisas. El allanamiento y registro domiciliario.- El allanamiento es una actividad ordenada por el Juez, mediante la cual los agentes de la Policía o funcionarios de la Fiscalía, puedan acceder al Interior de un domicilio, inclusive usando la fuerza, pese a la oposición de sus ocupantes. El registro, es la actividad subsiguiente mediante la cual las personas autorizadas por el Juez pueden proceder a la búsqueda, localización y ocupación de los efectos o instrumentos del delito que pudieran ser hallados a la persecución y detención del presunto delincuente. La incautación o secuestro.- La incautación o secuestro es una medida coercitiva real que tiene carácter conservativo, puesto que el Juez Penal puede ordenar o recoger y conservar las pruebas materiales y vestigios del delito, También el Juez puede dictar la medida cuando existan suficientes indicios, aunque se encuentren dichos bienes en poder de terceras personas naturales y jurídicas, dejando a salvo su derecho, para que lo haga valer en la vía correspondiente. Es menester destacar que si se trata de bienes inscribibles; aún cuando los bienes ya no se encuentren a nombre del inculpado se deberá inscribir la medida cursándose partes a los Registros Públicos. La intervención de las comunicaciones.- Es una medida dictada por el Juez mediante resolución debidamente motivada y a solicitud del Fiscal para la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la Ley. Esta medida es prolongada por el tiempo que se necesario, pero no excederá al periodo de investigación. Las pesquisas.- Es la información o indagación que se efectúa con la finalidad de averi­ guar algún hecho o circunstancia, estas pueden recaer sobre el cuerpo de la persona, su intimidad, su libertad y sobre los ámbitos domiciliarios.

Las pesquisas a que se refiere el Nuevo Código Procesal Penal se efectuarán sólo cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarán elementos de pruebas del delito o cuando se considere que, en determinado lugar, se oculta el imputado o alguna persona prófuga.

15.- LA COLABORACIÓN EFICAZ 1.- Concepto.- El NCPP reconoce la posibilidad de que los fiscales o los imputados soliciten la aplicación de los siguientes procesos especiales: el principio de oportunidad, la terminación anticipada, el proceso Inmediato y la colaboración eficaz. Son los cuatro que comparten el objetivo de administrar justicia rápida y eficaz tanto para el afectado como para el imputado. La aplicación de estos procesos puede ser solicitada por

791

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales el fiscal o por el imputado, si alguno de ellos considera que cuenta con pruebas suficientes como para denunciar con fundamento a este último ante el Poder Judicial. Por ello, debemos entender por colaboración eficaz la información brindada por el imputado de un delito para lograr que este no se realice, que disminuyan sus efectos dañinos para el afectado, que el delito no continúe o, en todo caso, que no se repita. En cuanto al procedimiento podemos señalar que, el imputado brinda al fiscal de la inves­ tigación preparatoria información relevante para que él, con ayuda de la PNP, logre que el delito - t a l como señalamos en el párrafo anterior- no se realice, disminuyan sus efectos dañinos para el afectado, no continúe, o en todo caso, no se repita. Cabe señalar que no cualquier información se considera relevante; esta tiene que ser realmente eficaz para los objetivos buscados. El beneficio que recibiría el imputado va depender de la eficacia de la información que el imputado brinde y de la gravedad del delito cometido, él podrá lograr que se le determine comparecencia en lugar de pena efectiva, que se le reduzca la pena atribuible por el delito cometido e, inclusive, que se lo absuelva. De este modo, si el imputado desea conseguir un mayor beneficio, deberá esforzarse por brindar la información más eficaz posible, Requisitos que debe cumplir el Imputado para poder solicitar este beneficio: El acusado deberá haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. El acusado deberá admitir o contradecir, libre y expresamente, su participación en los hechos en que ha intervenido o que se le han imputado. Los hechos que el acusado no acepte no formarán parte del proceso por colaboración eficaz. El acusado deberá presentarse ante el fiscal mostrando su disposición de proporcionar información eficaz.

16.- ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN La entrega vigilada, el agente encubierto o la vigilancia electrónica son procedimientos de investigación e inteligencia que se utilizan para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada. Pertenecen, pues, al género de las operaciones encubiertas o reservadas. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de diciembre de 2000, identificó a estos procedimientos como técnicas especiales de investigación en el numeral 1 del artículo 20°, En dicho dispositivo la Convención de Palermo, como también se le conoce a este instrumento internacional, precisaba la necesidad de que los Estados adopten tales procedimientos para enfrentar el crimen organizado:"Siempre que lo permitan los principios fundamen­ tales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones

792

Derecho Procesal Penal encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada". El citado acuerde internacional reconoce varias modalidades de operaciones encubiertas entre las que destacan las siguientes: a) La entrega vigilada b) El uso de agentes encubiertos c) La vigilancia electrónica La entrega vigilada.- podemos decir que se designa como la técnica especial de investigación que permite que una remesa de drogas, armas, insumos químicos o cualquier otra especie de procedencia o tráfico ilegal, y que se envía ocultamente, pueda llegar a su lugar de destino sin ser interceptada por las autoridades competentes, a fin de individualizar a los remitentes, a los destinatarios, así como a los demás involucrados en dicha actividad ilícita. Encontramos tres clases de entregas vigiladas y que son las siguientes: a) Entrega vigilada con sustitución o limpia. b) Entrega vigilada interna o de destino c)

Entrega vigilada externa o de origen y tránsito

La entrega vigilada con sustitución o limpia.- Es aquella donde las especies o bienes ilícitos originales que deben circular son sustituidos total o parcialmente por objetos o sustancias similares pero inocuos y lícitos. La entrega vigilada Interna o de destino.- llene lugar cuando la información sobre la remisión de especies ilícitas es obtenida por las autoridades del Estado de destino de las mismas. En tal situación el requerimiento para activar el procedimiento de la entrega vigilada se plantea a los Estados de origen o de tránsito de la remisión por aquél con el "fin de asegurar un paso sin problemas del envío o de los correos en su caso". La entrega vigilada extema o de origen y tránsito.- Se produce en los casos en que la información sobre la remisión y circulación de las especies ilícitas es recepcionada o producida por las autoridades del Estado en donde se origina el envío o por las autoridades de cualquier otro Estado por donde la remesa ilegal debe transitar hacia su lugar de destino. Corresponderá a tal estado de origen o de tránsito la decisión y coordinación de la operación de entrega vigilada con los demás Estados que resulten involucrados con la circulación y destino de las especies controladas. En ese contexto se debe llegar "a un acuerdo entre los países participantes a fin de permitir la entrega del envío, y en su caso, el paso de los correos entre el país de origen, el país de destino y el país de tránsito". En el NCPP no contempla el caso de la remesa controlada. De esta manera se ciñe a las especificaciones y nomenclatura de los convenios internacionales como el de Viena (1988) y el de Palermo (2000). Según el art. 340 del NCPP señala que tiene la facultad el Fiscal Provincial para autorizar a través de una Disposición detallada la circulación o entrega vigilada de bienes de naturaleza u origen

793

Balotarlo desarrollado para e! Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales delictivos. Al respecto dicha norma precisa que el Fiscal del caso debe hacer mención explícita sobre "el objeto de autorización o entrega vigilada, así como las características del bien delictivo de que se trate". El procedimiento será evaluado y decidido luego de una adecuada ponderación de su utilidad para los fines de la investigación, así como del nivel de relevancia e importancia cualitativa o cuantitativa del delito investigado. Agente encubierto.- El Agente Encubierto es un procedimiento especial autorizado por el Fiscal con la reserva del caso, mediante el cual un agente policial, ocultando su identidad, se infiltra en una organización criminal con el propósito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con asociaciones ilícitas. Se podrá autorizar la técnica de agente encubierto cuando concurran las siguientes condiciones: a) Que existan indicios razonables de la comisión de un delito vinculado a la criminalidad organizada. b) Uso en situaciones de riesgo controlado. c)

Participación voluntaria del agente encubierto.

d) Correspondencia de las circunstancias de actuación previstas con el delito investigado. e) Posibilidades reales de infiltración del agente en la organización criminal. f)

Preparación especial del agente.

g) Ausencia de antecedentes disciplinarios o criminales del agente. Los miembros de la Policía Nacional presentarán al Fiscal un Informe sobre los hechos materia de investigación, la estructura criminal de la organización que se trata, recursos con los que cuenta, sus posibles integrantes y dirigentes, modus operandi y vínculos con otras organizaciones; a dicho informe se acompañará un Plan de Trabajo el que, además de las especificaciones financieras, lo­ gísticas y técnicas, debe contener la identidad del funcionario policial propuesto para realizar la labor de agente encubierto, su hoja de servicios, la identidad supuesta, el adiestramiento que ha recibido, la duración aproximada del procedimiento y demás información que corresponda.

17.- LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL a) Teoría de la prueba.- La prueba consiste en una actividad procesal dirigida a alcanzar la certeza judicial de ciertos elementos para decidir un litigio sometido a proceso. La prueba no es el hecho mismo que se investiga. Una cosa es la prueba y otra el hecho conocido. La prueba es la reactualización, es la representación de un hecho. A medida que el Juez va observando el estado de las cosas o la conducta de las personas (reuniendo elementos probatorios) irá formando su criterio hasta quedar convencido de la existencia del delito y la responsabilidad del autor. La conciencia del Juez pasa así por etapas sucesivas, es así que, la certidumbre judicial se alcanza en base a los grados del conocimiento:

794

Derecho Procesal Penal Grados de Conocimiento: -

Desde el Punto de Vista Objetivo.Posibilidad.- Es la incapacidad de afirmar o negar algo (duda). Probabilidad.- Es lo fluctuante entre lo posible y lo evidente. Interpreta el problema en sentido positivo o negativo pero sin dejar de lado las contraposiciones. (Suposición) Evidencia.- Es el conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de algo. (Certeza)

-

Desde el Punto de Vista Subjetivo.Duda.- Implicancia de la posibilidad. Suposición.- Implicancia de la probabilidad. Certeza.- Implicancia de la Evidencia. Certeza y Verdad: La certeza es un estado relativo, la verdad es un estado absoluto. El proceso penal es obra de hombres que tienen facultades relativas y limitadas, son falibles, por eso no pueden pretender llegar a la verdad, pero tienen la obligación de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad pero no siempre.

b) La prueba.- La prueba es una verificación de afirmaciones que se lleva a cabo utilizando los elementos de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al proceso a través de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías. Oe tal concepto podemos extraer los siguientes elementos: - Verificación La prueba no consiste en averiguar sino en verificar, La prueba en el nuevo proceso penal únicamente tiene lugar en la etapa del juicio oral. Es aquí donde el tribunal verifica las afirmaciones en las cuales se basan la acusación y la defensa. -

Los principios genera/es que tutelan la prueba. Estos son los siguientes: La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El Juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución. La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.

795

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta ei estado físico y emocional de la víctima, El Objeto de la Prueba.- Resulta menester precisar el significado del objeto de la prueba, los hechos que deben probarse y los medios probatorios: 1.

El objeto de la prueba está dirigido a crear certeza en el Juez.

2.

Los hechos que deben probarse son las realidades o actos.

3.

Los medios probatorios son los signos sensibles (percibibles) de los que se hace uso con el fin de demostrar la existencia de los hechos.

Por lo tanto, El objeto de la prueba es la cosa, hecho, acontecimiento o circunstancia que debe ser demostrado en el proceso, a fin de que sean conocidos por el Juez y crearle certeza. El fin de la prueba es, pues, dejarle al Juez el convencimiento o la certeza de los hechos, que, a su vez, es la creencia de conocer la verdad o de que el conocimiento se ajusta a la realidad, lo que le permitirá adoptar su decisión. La justicia humana no puede aspirar a más, la infalibilidad es una utopía. c) Medios de prueba.- Los medios de prueba son, de esta manera, un procedimiento formal para la incorporación de elementos probatorios, que está regido por ciertas garantías y que tiene su razón de ser en la necesidad de controlar los instrumentos de los que se vale el juzgador para adquirir conocimiento de los hechos. Este control es necesario en dos vertientes: por un lado, para asegurar que el convencimiento del juzgador se base en medios racionalmente aptos para proporcionar el conocimiento de los hechos y no en meras sospechas o intuiciones ni en sistemas de averiguación de corte irracional o comúnmente tenidos como de escasa o nula fiabilidad; por otro, para asegurar que los elementos que el juzgador ha tenido en cuenta en la formación de su convencimiento hayan sido producidos con respeto de las garantías constitucionales y legales. d) Actuación probatoria de urgencia.- Ella se presenta cuando surge la necesidad de asegurar la prueba antes del inicio formal del proceso, pues de no hacerlo, la prueba o fuente de prueba se pierde, dado su carácter de irrepetible. Hay 2 supuestos: la prueba preconstituida y la prueba anticipada. Prueba anticipada.- Constituye la actuación del medio probatorio antes del juzgamiento, por razones de urgencia circunstancial, con observancia de las debidas garantías y principios de publicidad, oralidad y contradictorio; con la finalidad de asegurar su valoración al momento de resolverse. Al respecto Pedro Ángulo Arana, refiere que la anticipación constituye una operación jurisdiccional que surge motivada por circunstancias ajenas a los sujetos procesales, cuyo derecho a la prueba resulta amenazado, ya que la prueba que les favorece, naturalmente debería efectuarse en su momento formal, cuando ya no podría obtenerse. Así esta prueba, por circunstancias especiales del caso, no puede desarrollarse en el espacio establecido para efectuarse, el juicio oral, presentándose su especial actuación, con las formalidades exigidas, antes de dicha etapa.

796

Derecho Procesal Pena! Sólo podrá solicitarse la actuación de la prueba anticipada durante la Investigación Pre­ paratoria o Etapa Intermedia del proceso penal, no podrá solicitarse durante el desarrollo de las diligencias preliminares, es decir, es necesario haber emitido y comunicado al Juez de la Investigación Preparatoria, la Disposición Fiscal de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, o antes de la causa al Juzgado Penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma; lógicamente no es necesaria durante el Juzgamiento ya que es la etapa regular para la actuación de las pruebas. La Importancia de la prueba y sus razones debe fundamentarse en la imposibilidad de actuación posterior, debiendo determinarse las causas o las circunstancias que justifican su actuación anticipada de la prueba y no permitirán la actuación en la etapa regular del juzgamiento del proceso penal, Además de la imposibilidad material de su actuación de la prueba, se señala como causas objetivas las presiones, amenazas o recompensas a los testigos o peritos, por alguna de las partes o terceros interesados. Prueba preconstituida.- La prueba preconstituida "es aquella que se formaliza con ante­ rioridad a un proceso judicial y con vista al mismo. Este medio probatorio se identifica tanto al recojo de elementos materiales, relacionados a la comisión de un ilícito como a las diligencias actuadas, por la autoridad encargada de investigar tales hechos, con anterioridad al inicio del proceso penal formal, las cuales se requiere que adquieran la calidad de prueba en razón de su virtud para dar a conocer la verdad de los hechos acontecidos. Lo más importante de la prueba preconstituida es conservar los efectos del delito. Como las armas, instrumentos o efectos que puedan tener relación directa o indirecta con la presunta comisión de un delito; además de evidenciar la posible comisión de un delito. Para toda investigación siempre es necesaria una descripción detallada de la situación concreta en la que se produjeron los hechos tales como: a.

Levantar Actas de; 1.

Recojo: tales como armas, Instrumentos u otros que tengan relación con el delito.

2.

Identificación: que es la descripción de los posibles partícipes en la comisión del delito,

3.

Reconocimiento: realizado para saber -de entre varias personas- quién es el presunto partícipe en el delito.

4.

Registro Personal e Incautación: mediante la primera se hace una revisión de todo lo que porta el sujeto. Con la segunda, se busca retener todo aquello que provenga de un delito.

Estas no son las únicas actas, sólo se menciona de manera referencia!. Las presentes actas no pueden ser realizar a nivel judicial, imagínese recolectar toda esa información en un Proceso Penal, es casi imposible. "Sólo cuando las diligencias o actúa-

797

Batotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral es posible traerlas al mismo como prueba (...) preconstituida, puesto que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material8, resulta preciso asegurar que no se pierden datos o elementos de convicción". e) La prueba prohibida.- Es aquella que se obtiene con infracción de Derechos Fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendente a llegar a un resultado probatorio al proceso. Esto es tanto la actividad de búsqueda de investigación de la fuente de prueba, cuando en la labor de obtención del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violen los derechos fundamentales, aplicación a la fuente de un método ilícito y extradición de un resultado que en si mismo viole un derecho fundamental esencial. Del precepto aludido se puede extraer los requisitos y elementos de la prueba prohibida: a)

Vulneración producida en la obtención, ciertamente la prueba prohibida no se produce en el momento de práctica del medio probatorio sino que tiene su lugar de encaje en la fase de obtención de los elementos que posteriormente van a integrarse en un determinado medio probatorio.

b)

Obtención de una prueba conforme lo dicho y en tanto sea de circunscribir la prueba prohibida al momento de la obtención, constituye supuestos de la misma los siguientes: 1.

Toda labor de búsqueda e investigación de fuentes de prueba.

2.

Aplicación de métodos ilícitos en la toma de declaraciones al imputado.

3.

Retraso malicioso en el conferimiento de la condición de imputado y declaración del mismo en calidad de testigo o bien no permitirle tomar parte contradictoria en la investigación.

4.

Valoración de su declaración de forma, contraria a los derechos que establecen las leyes.

Las reglas de exclusión.- La invalidez de los actos obtenidos en violación a derechos y garantías constitucionales se denominan reglas de exclusión, así mismo la transmisión de este efecto a los que sean su consecuencia se le define como (doctrina de los frutos del árbol venenoso), estas instituciones tuvieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legislaciones clásicas no contenían expresamente la regla de exclusión, El Tribunal Constitucional sostiene que la presunción de inocencia solo podía ser enervada por prueba que haya llegado con las debidas garantías al proceso. La aplicación y extensión de la prueba prohibida, sus efectos: Dos son los supuestos incorporados en esta institución: 1.-

Cuando en la práctica de actos de pruebas no se hayan observado las formas legales que aseguren la efectividad de las exigencias constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación.

Derecho Procesal Penal 2.-

Guando en la práctica de diligencias policiales y sumariales (actos de Investigación) no reproducibles en juicio, se haya lesionado algún derecho fundamental.

La jurisprudencia y el derecho comparado se ocupan del tema de la extensión de la prueba prohibida a fin de afirmar la Ineficacia procesal de quebrantamientos indirectos a los derechos fundamentales en la obtención de fuentes de prueba. Se entiende por Efecto Reflejo aquellos supuestos en los que la prueba ha sido obtenida en forma lícita, pero se ha llegado a ella gracias a conocimientos seguidos en forma ilícitas, un ejemplo sería el caso de un detenido que revela en un interrogatorio ilegal el lugar donde ocultó las armas y el botín del robo, la policía acude al fiscal y este solicita al juez la orden de allanamiento, la que permite ingresar a los predios donde se encuentra lo que se buscaba levantándose el acta correspondiente (incautación o secuestro). La eficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas legales, no obstante se basan en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas legales puedan ser admitidas. f)

La prueba pericial, documental e indiciarla: La prueba pericial.- Es la que surge del dictamen de los peritos, que son personas llamadas a informar ante el juez o tribunal, por razón de sus conocimientos especiales y siempre que sea necesario tal dictamen científico, técnico o práctico sobre hechos litigiosos. Los peritos realizarán el estudio acucioso, riguroso del problema encomendado para producir una explicación consistente. Esa actividad cognoscitiva será condensada en un documento que refleje las secuencias fundamentales del estudio efectuado, los métodos y medios importantes empleados, una exposición razonada y coherente, las conclusiones, fecha y firma. A ese documento se le conoce generalmente con el nombre de Dictamen Pericial o Informe Pericial. Si los peritos no concuerdan deberá nombrarse un tercero para dirimir la discordia, quién puede disentir de sus colegas. Todo dictamen pericial debe contener: a)

la descripción de la persona, objeto o cosa materia de examen o estudio, así como, el estado y forma en que se encontraba.

b)

La relación detallada de todas las operaciones practicadas en la pericia y su resultado.

c)

Los medios científicos o técnicos de que se han valido para emitir su dictamen.

d)

Las conclusiones a las que llegan los peritos.

Prueba documental.- Según Asencio Mellado define la prueba documental como: "Toda representación realizada por cualquier medio - escrito, hablado, visionado, etc. -, de la realidad y que preexlste al proceso y es independiente de él, de manera que se aporta al mismo con fines esencialmente probatorios", Esta prueba no tiene en materia penal la

799

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales relevancia que si tiene en el proceso civil donde es la prueba reina; en el proceso penal los delitos se comenten buscando desde un principio impunidad, por lo que difícilmente la acción punible se ve documentada de cualquier forma. En el Artículo 184° del NCPP se establece que toda prueba documental se podrá incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá solicitar directamente al tenedor del documento su presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al Juez la orden de incautación correspondiente. Se distingue dos clases de documentos: los documentos manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y los medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares. Prueba indiciaría.- Es frecuente confundir los conceptos de indicio y prueba indiciaría. Pues, desde el punto de vista cognoscitivo, tal identidad es imposible porque la parte (el indicio) no es idéntica al todo (prueba indiciaría). En efecto la prueba indiciaría, es un concepto jurídico-procesal compuesto, entre otros por componentes o sub-conceptos, que entre ellos está el indicio (dato indiciarlo). El indicio.- Indicio es aquel dato real, cierto, concreto, indubitablemente probado, "inequívoco e indivisible" y con aptitud significativa para conducir hacia otro dato aún por descubrir y vinculado con el thema probandum. La mayoría de los autores denominan "hecho cierto" al indicio. Pero el indicio no es so­ lamente hecho en sentido estricto, sino también puede ser un fenómeno, una acción, una omisión, el lugar, el tiempo, la cualidad, etc. Por lo tanto, La prueba indiciaria consiste en una actividad probatoria de naturaleza nece­ sariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato comprobado, y se concreta en la obtención del argumento probatorio mediante una inferencia correcta. Por medio de la Prueba indiciaria lo que se hace es probar directamente los hechos me­ diatos para deducir de estos aquellos que tienen una significación inmediata para la causa, por ello, podemos definir la Prueba Indiciaría como; "aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que a través de la Lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado; que ha de motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados - indicios y el que se trate de probar - delito". Mixán Máss, establece que la prueba indiciaría solo y solamente tendrá eficacia probatoria si convergen pre-requisitos y requisitos; Pre-requisitos: a. Que, la existencia del dato indiciarío (del indicio) sea indubitable, incontrovertible, autentico y con significación verdadera,

800

Derecho Procesa! Penal b. Que la prueba indiciaría haya sido incorporada en el proceso mediante una actividad probatoria válida. c.

Que la inferencia aplicada para la obtención del argumento probatorio de cada indicio este exenta de falacias o paralogismos.

d.

Que sea conducente, con aptitud tanto legal como real de conducir al descubrimiento de la verdad sobre el thema probandum.

Requisitos: a. Que la relación causal entre el dato indiciario y el "dato indicado" (aquello que se investiga) sea real, verídica y probable. b.

Pluralidad de indicios "contingentes".

c.

Que los "indicios contingentes" sean "concurrentes" y "concordantes".

d.

Univocidad e indivisibilidad.

e.

Convergencia de argumentos probatorios.

f.

Ausencia de contraindicios o inconsistencia de éste.

g. Inexistencia de otra clase de pruebas que desvanezcan o refuten a la prueba indiciaria. g)

Valoración de la prueba.- Respecto a la valoración de la prueba no está consignada entre los preceptos generales de la prueba, pero si se lo acoge en el artículo 158° del Nuevo Código Procesal Penal que señala: "En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados", de esta manera se adopta el sistema de libre valoración de la prueba, pero con restricciones. Generalmente sobre la valoración de las pruebas se registra dos modelos principales de la teoría de la prueba que indican cómo debe razonar el juez cuando valora las pruebas. El primer modelo es el de la teoría legal (o formal) y el segundo el de la teoría de la libre valoración (íntima convicción del juez). La teoría de la libre valoración ostenta una posición dominante en los sistemas procesales penales contemporáneos acusatorios y es prácticamente exclusiva en lo que concierne al proceso penal. Se denomina así "libre" porque los requisitos de aceptación de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales. La caracterización de la "libre valoración" no significa dar al juez facultades amplias para que falle de acuerdo a su libre conciencia, sino de acuerdo a criterios menos íntimos e intransferibles, pero más objetivos y vigentes socialmente como la lógica, la ciencia o la experiencia común, En el nuevo código procesal penal se dispone: "La actividad probatoria en el proceso penal está regulado por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por éste Código", de tal forma que el proceso probatorio penal se desarrollará en una implicación recíproca de legalidad, constitucionalidad y ios Tratados Internacionales.

801

Balotario desarrollado para el Concurso de Seiección y nombramiento de Jueces y Fiscales 18.- ETAPAS DEL PROCESO PENAL

: ETAPAS DEL ÍROCESO PENAL

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ETAPA INTERMEDIA

ETAPA DE JUZGAMIENTO

DILIGENCIAS PRELIMINARES

v

/

*** LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA La Investigación Preparatoria, es en una de las etapas si bien inicial, a su vez la más importante del Proceso Penal en el nuevo modelo procesal que contiene el Código Procesal Penal de 2004. Ésta dota al Proceso Penal de los cimientos necesarios para dar lugar al Juzgamiento, toda vez que si tenemos una investigación endeble, sin elementos de prueba suficientes, la investigación no tendrá éxito y culminará en un requerimiento de SOBRESEIMIENTO. Finalidad: La finalidad de la investigación, no sólo es la búsqueda de las pruebas para determinar la culpabilidad del imputado-corno sucedía en el proceso penal regido bajo el agónico Código de Pro­ cedimientos Penales-eminentemente inquisitivo, en el que tanto la Policía como el Representante del Ministerio Público realizaban una incasable labor para buscar por todos los medios posibles, elementos de inculpación contra el investigado, resultando la investigación deficiente y duramente cuestionada, toda vez que los "elementos de prueba" muchas veces se obtenían por medios ilegales (prueba prohibida), Con el nuevo modelo procesal en la investigación preparatoria se debe obtener también las pruebas de descargo, que puedan determinar el grado de inocencia de la persona a la que se le imputa un delito. Esto último, debido a que el Fiscal además de ser el Titular del ejercicio de la Acción Penal es también el defensor de la legalidad y de la sociedad, Lo que implica, que si el fiscal encuentra elementos de prueba que determinen la inocencia o un menor grado de participación en el delito, está en la obligación de presentarlas al juzgador, puesto que de no hacerlo, su labor será cuestionada por faltar a sus deberes y contravenir la Constitución y las Leyes. La investigación preparatoria está a cargo del Fiscal, quien contará con el apoyo de la Policía. En esta etapa el Juez de la Investigación preparatoria controla el respeto de los derechos del imputado.

802

Derecho Procesal Penal Fases: a. DILIGENCIAS PRELIMINARES Tan pronto como la Policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en cono­ cimiento del Ministerio Público, Recibida la denuncia, o habiendo tomado conocimiento de la posible comisión de un delito, el Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares. La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar investigación pre­ paratoria. El plazo es de 20 días, salvo que exista persona detenida (art. 333.2) En su desarrollo se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, brindarles la debida seguridad (art. 330.2) Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria y no podrán repetirse una vez formalizada ésta. b. INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIZADA En el nuevo Código Procesal Penal esta fase es de carácter preparatorio; esto es, permite a los intervinientes prepararse para el juicio. Así, esta etapa tiene por finalidad: a)

Reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa

b)

Determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado

La investigación preparatoria no tiene carácter probatorio, sino de información respecto a los hechos, para que el Fiscal asuma la determinación de acusar o sobreseer. Características: a) La dirección está a cargo del Fiscal. b) La formalización de la investigación preparatoria no opera en todos los casos (art. 334) c) El Fiscal puede acusar sólo con el resultado de las diligencias preliminares (art. 336) d) La estrategia de la investigación corre a cargo del Fiscal (art. 65) e) El Fiscal puede adoptar salidas alternativas o de simplificación procesal,

803

Balotano desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ORAUDAD EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA: LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES Entre los aspectos de mayor relevancia e innovación que trae consigo el Nuevo Código se habla la Introducción de la oralldad durante la investigación. Las decisiones más importantes de esta fase ya no se expedirán por escrito sino que serán producto de audiencias preliminares, en las que participarán las partes, exponiendo sus peticiones y argumentos, Entre estas audiencias podemos citar las siguientes: a) La que se realiza cuando el Fiscal rechaza la solicitud de las partes de actuar diligencias para el esclarecimiento de los hechos (art. 337.4). b) Audiencia de control del plazo (art. 343) cuando el Fiscal no concluye la investigación a pesar de haber vencido aquel. c) Audiencia de prueba anticipada. El nuevo Código prevé la posibilidad de una audiencia pre­ liminar de prueba anticipada, tal como lo establece el Código italiano (incidente probatorio). d) Audiencia para la aplicación de los criterios de oportunidad (Art. 2.7), e) Audiencia para resolver medios de defensa técnica (Art. 8.3). f)

Audiencia para resolver pedido de tutela del imputado por infracción de sus derechos durante la investigación preparatoria (Art. 71.4).

g) Audiencia para emitir auto de convalidación de la detención preliminar (Art. 266.2), así como la procedencia de la prisión preventiva (Art. 271.1,2). h) Audiencia para la determinación de la prolongación de la detención (Art. 274.2,3). Secuencia: a) Recepción de la denuncia b) Diligencias preliminares en el plazo de 20 días, salvo casos de detención. Concluidas ellas el Fiscal opta por una de las siguientes alternativas: Si considera que los hechos no constituyen delito, no es justiciable penalmente, o existen causas de extinción, declara que no hay mérito para formalizar investigación preparatoria y ordena el archivamiento. En este caso el denunciante puede acudir al Fiscal superior. Si el hecho fuese delictuoso y la acción penal no ha prescrito, pero falta la identificación del autor o partícipe, ordenará la Intervención de la Policía. Si hay indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que se ha individualizado al autor, y que - si fuera el caso - se ha satisfecho el requisito de procedibilidad, dispondrá la formalización de la investigación preparatoria. Si considera que existen suficientes elementos que acreditan la comisión del delito y la participación del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación. c)

804

Formalización de la investigación preparatoria.

Derecho Procesal Penal d) Diligencias de la investigación preparatoria. El Fiscal puede: /

Disponer la concurrencia de quien se encuentre en posibilidad de informar sobre los hechos investigados.

¡i.

Ordenar en caso de inasistencia injustificada su conducción compulsiva

¡H. Exigir información de cualquier particular o funcionario público f)

Conclusión de la investigación preparatoria.

Plazo de la Investigación Preparatoria: El plazo de la investigación preparatoria es de 120 días naturales, prorrogables por única vez en 60 días. En caso de investigaciones complejas el plazo es de 8 meses, prorrogable por igual término sólo por el Juez de la Investigación Preparatoria Si el Fiscal considera que se han alcanzado los objetivos de la investigación, puede darla por concluida antes del término del plazo. El Código prevé la posibilidad de que si vence el plazo y el Fiscal no concluye la investigación, las partes pueden solicitarla al Juez de la Investigación preparatoria. Para tal efecto éste citará a una audiencia de control del plazo.

INVESTIGACIÓN l'RF.IWRATORIA KISCAL PROVINCIAL

CALIFICACIÓN DC D1INUNCIA

GJ

ARC1 I1VO DE LA DENUNCIA

v -El hecho denunciado no constilucc delito. - Causas de extinción (Art. 334"inc. I CPPl

ORDENAR l.A INTERVENCIÓN DH LA PNP

V - t i hecho denunciado constituye delito.

- La acción penal no ha prescrito. -E'alta la identificación del autor o participe. (Art. 334" inc. 3 CPP)

r RLSLRVA PROVISIONAL DL 1 A INVESTIGACIÓN

EORMALIZACION Y CONTINUACIÓN DE l.A INVESTIGACIÓN .PREPARATORIA

V

V ha Denune omitido un condición d proecdilulidad. I Art. 334" inc.

ACUSACIÓN DIRECTA

-Indicios reveladores de la existencia del delito. - La acción penal no ha prescrito. Individualizar al imputado. (Art.336ine. 1 CPPl

Cuando de las diligencias actuadas

sullclcnteninlct la realidad del delito; la intervención del comisión. (Art. 3 3 6 ' inc. 4

805

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales *** LA ETAPA INTERMEDIA Es el espacio procesal para preparar el Juicio oral o decidir el archivo, Comprende desde la conclusión de la investigación Preparatoria hasta el auto de Enjuiciamiento o sobreseimiento del Proceso. Quien decide es el mismo Juez de la Investigación Preparatoria, quien termina su función en esta etapa. La fase intermedia constituye el conjunto de actos procesales cuyo objetivo consiste en la corrección o saneamiento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la investigación; estos requerimientos deben cumplir con ciertas formalidades, cuyo sentido radica en la búsqueda de precisión en la decisión judicial; por ejemplo, se debe identificar correctamente al imputado, se debe describir el hecho por el cual se pide la absolución o la apertura a juicio, se debe calificar jurídica­ mente ese hecho. En cualquiera de esos campos, el requerimiento fiscal puede contener errores o "vicios" que deben ser corregidos para que la decisión judicial no sea inválida; el juez y los distintos sujetos procesales tendrán interés en corregir esos defectos y de que la decisión judicial no contenga errores o en que estos no se trasladen a la etapa de juicio donde pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio. Esta etapa tiene por objeto conocer si el tribunal ordinario debe abrir el juicio oral; esta etapa responde a una finalidad de economía procesal, que consiste en despachar rápidamente en sentido negativo sin juicio oral asuntos que no merecen un debate, y de ahorrar al inculpado molestias procesales inútiles. Las funciones principales de la etapa intermedia pueden ser tanto de carácter positivo como de carácter negativo. Su carácter positivo consiste en dilucidar si concurren los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. Su carácter negativo estriba en depurar la "notitia criminis" y a evitar que determinadas personas, cuya inocencia esté evidenciada en esta fase, puedan "sentarse en el banquillo" cuando ineludiblemente el Tribunal habrá de pronunciar una sentencia absolutoria; esto último es lo que Maier califica de justificación política del procedimiento intermedio. Funciones de la Audiencia Preliminar en la Etapa Intermedia: La etapa intermedia constituye el espacio central del proceso que tiene por finalidad preparar propiamente el paso o tránsito de la Investigación preparatoria a la etapa del juzgamiento o tomar la decisión de archivar el proceso. Para que el juicio oral y público, que es en esencia la etapa de contradicción o debate, sea exitoso debe ser preparado en forma mesurada y responsable, realizando un control destinado a sanear los vicios sus­ tanciales y formales de la acusación del Fiscal responsable del caso, todo ello durante la audiencia preliminar. En efecto, la existencia de la audiencia preliminar de la etapa intermedia sirve de filtro y como estación de verificación de la Información que será debatida luego en el juicio oral, Esta verificación se desarrolla en un escenario de oralidad con participación de las partes, quienes tienen franqueada la posibilidad de plantear una serie de peticiones que deben resolverse por el Juez de la investigación preparatoria en la misma audiencia. Así mismo, se admitirá los medios de pruebas ofrecidos por las partes. Aquí el Fiscal ofrecerá todos les medios de prueba que considera que deben actuarse en el Juicio para acreditar su imputación. Por su parte e; abogado defensor ofrecerá los medios probatorios que acrediten su pretensión según su estrategia de defensa

806

Derecho Procesal Penal Todos los medios de prueba que ofrezcan las partes tendrán como correlato su "teoría del caso" que pretendan exponer en el Juicio oral. El acto probatorio propuesto debe ser pertinente, conducente y útil, Las partes también se opondrán, dando razones, a los medios de prueba que ofrezca la contraparte, Este aspecto aun en la práctica no es manejado por los litigantes, pues se observa que ante el ofrecimiento de medios probatorios de una de las partes, la otra no se opone a alguna. Ello genera que en el Juicio se actúen abundantes medios probatorios y lo que es peor, se actúan hasta medios probatorios inútiles para efectos del proceso y no conducentes. La acusación fiscal y el sobreseimiento: La acusación fiscal: La acusación fiscal es el pedido fundamentado que formula el fiscal para que se inicie la etapa de juzgamiento contra el inculpado, por un hecho delictuoso determinado, al considerar que él es su autor, solicitando que se le imponga la pena prevista para dicho delito. El Código Procesal Penal de 2004 estipula que la acusación sea notificada a las partes, y que estas podrán observarla por defectos formales, deducir excepciones y otros medios de defensa que no hubieran sido planteados con anterioridad o se funden en hechos nuevos, solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada, pedir el sobreseimiento, instar la aplicación de un criterio de oportunidad, ofrecer pruebas para el juicio, objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, y plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio. El nuevo código en materia de acusación fiscal exige al Ministerio Público la formulación de una relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, y en todo caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada una de ellos, así como los elementos de convicción que sustenten el requerimiento, la participación que se atribuya al imputado y los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. Ferrajoli sostiene que la separación del juez y órgano de acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio. Consustancial a este principio lo es el método de la contradicción, que se expresa en la exigencia de que haya un juez imparcial que controle la acusación, rechazándola o admitiéndola, en cuyo caso ordena la apertura del juicio. Un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria. Toda acusación debe ser fundada, esto es, que los elementos de convicción establezcan una probabilidad de que la persona acusada ha cometido el delito y de que existen pruebas que puedan probar ello en juicio. La fase intermedia cumple una función de discusión o debate preliminar sobre los actos o reque­ rimientos conclusivos de la investigación. Es por ello que el Código Procesal Penal de 2004 autoriza a las partes a formular objeciones a la acusación, las mismas que pueden ser de fondo y de forma. Audiencia de control de acusación.- Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo máximo de diez días, el Juez de la investigación preparatoria que dirige esta etapa, señalará día y hora para la realización de la audiencia preliminar. Esta audiencia se deberá desarrollar dentro de un plazo no menor de cinco ni mayor de veinte días.

807

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En caso que los Jueces de la investigación preparatoria no cumplan con citar a la audiencia preliminar en el te'rmino fijado, los Fiscales en su rol de defensores del principio de constitucionalidad y luego de legalidad, en tiempo prudencial deben requerir al Juez por escrito, cuantas veces sea necesario, señale día y hora para la audiencia, Para la Instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor. La presencia del acusado no es Indispensable para la Instalación de la audiencia. No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental. Instalada la audiencia, el Juez dará la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El Fiscal podrá en la misma audiencia en forma oral y presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial. Es decir, el Fiscal en esta etapa sólo puede hacer correc­ ciones sobres cuestiones de forma mas no así en cuestiones de fondo. En este supuesto el Juez, en el mismo acto de audiencia correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata. El sobreseimiento: Se entiende por sobreseimiento la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante el cual se pone fin al procedimiento penal incoado con la decisión que, sin actuar el "ius puniendi", goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada. En el Código Procesal Penal de 2004, estafase tiene carácter definitivo e implica el archivamiento de la causa con relación al imputado, en cuyo favor se dicte, y tiene la autoridad de cosa juzgada. En este auto se levantarán las medidas coercitivas, personales y reales que se hubieran expedido contra la persona o bienes del encausado, Contra este auto puede interponerse un recurso de apelación; sin embargo, esta impugnación no impide que proceda la inmediata liberación del imputado, en el caso de que se encuentre detenido. Las razones del sobreseimiento serán las siguientes: a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; c) La acción penal se ha extinguido; y d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del Imputado. El auto de enjuiciamiento.- Luego de la discusión preliminar y resueltos los requerimientos conclusivos de la investigación, el Juez tomará una decisión. Si ésta determina a que el Juez admita la acusación, entonces dictará el auto de enjuiciamiento, mediante el cual se acepta el pedido del Fiscal de que el imputado sea sometido a Juicio Oral. En dicho auto se debe determinar el contenido preciso del juicio; es decir se debe describir con precisión cuál será el hecho justiciable, así como también la identificación del imputado o imputados y de los agraviados siempre que en éste último caso hayan podido ser identificados, la calificación jurídica del hecho, la determinación de las partes que intervendrán en el debate, así como la determinación del juez competente que se hará cargo del juicio oral (Unipersonal o Colegiado).

808

Derecho Procesal Penal El auto de enjuiciamiento al constituir una decisión judicial por la cual se admite el pedido del Fiscal que el acusado sea sometido a juicio oral, público y contradictorio, cumple función trascendente en el proceso penal. Aquí se determina el contenido preciso del juicio, delimitando su objeto y por ello se precisa que se describa en forma clara el hecho justiciable. Esta determinación tiene el principio procesal de congruencia entre acusación y sentencia, según el cual la sentencia que se dicte al final del proceso sólo podrá versar sobre los hechos que originaron el inicio del juzgamiento. Ello tiene por finalidad evitar acusaciones sorpresivas y por otro lado, garantizar una adecuada defensa del imputado.

ETAPA I.Yl'LRMLDIA

t?

PROCEDE El litícho objeto de la causa no puede atribuírsele al imputado. 1:1 hecho imputado no es típico La acción penal se lia extinguido

REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO

T I Y INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

iudw>

■k

SUJETOS PROCESALES

'' OPOSICIÓN A LA SOLICITUD L EARCHIV J

3 día (autos nte locutorios) EL JUEZ Si lo considera ild msible \ fundado d¡ pondrá la leahza, 101 de una in\ suple i.e Uaná

AUTO ELEVA FISCAL SUPERIOR

NO RATIFICA EL R DE S

ALTO DE SOBRESEIMIENTO iToul- ¡uncial)

APELACIÓN

RATIFICA EL R DE S

ORDENA A OTRO FISCAL PROV FORMULACIÓN DE LA ACUSACIÓN JUEZINV P AUTO DE SOBRESEIMIENTO

809

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales *** ETAPA DE ENJUICIAMIENTO (JUICIO ORAL): Esta etapa está a cargo del Juez Penal, que puede ser unlpersonas en caso que el delito esté sancionado con pena menor de seis años o colegiado si se trata de delitos con pena mayor a seis años. En tal sentido, le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de las partes, y para ello puede impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y la defensa,

ETAPA DE ENJUICIAMIENTO NOTIFICACIÓN MINISTERIO PUULiCÜ AUTO DE CITACIÓN A JUICIO

TESTIGOS PERITOS V OTROS

HEZ

PENA!. COMPETENTE (Unipersonal ó colegiado)

SUJETOS PROCESALES

UD1ENCIA

El Juez enuncia

El N" del proceso, la dualidad, la identidad personal del acusado, su situación juridic delito \ el nombre del agrar lado

El Fiscal expone su acusación, la calificación jtuidlea \ las pruebas que ofreció 1 Salones continuas c ininteinrmpitlas Ale ¡rato del abocado defensor del actor ci\ il 2 Suspensión No [lias de X días hábiles ikf.no del abocado detensoí del leiccio ciMliiicinc responsable a Audiencia otul. pero documentada cu Meealo de! aburrado defensoí dj, alisado 4 Incidentes Se rcsol\cián en un solo acto El Juez informa al acusado de sus derechos á l'odci disciplina! 10 \ discieeional El Juez, premuníala al acusado si admite o i sel autor o paitictpe del delito

Coiiícicncia <:L^) el Fiscal pala un acticido en la pena

-rz

Se s u s p e n d e c i j a .

pLac ion total

AuqUucion paicial

_^,

SOIIL mid ile nti'.A a |>i uxb.i

~~►

F.l Fiücal uodiJ .unuliai" u'iiiiilcmcnui un

ScildinuudüVl

Debatí; piobüionu LAnmuí del :icus;¡Ju. Actuación de medios de prueba ,nlm

->

810

Alegatos finales

Derecho Procesa! Penal 19.- JUICIO ORAL PRINCIPIOS QUE RIGEN EN EL JUICIO ORAL El juicio oral como la etapa principal del proceso penal y como la única etapa en la cual se puede dar la producción de la prueba que puede fundar una sentencia de culpabilidad, éste debe realizarse en cumplimiento de los principios de contradicción, publicidad, imparcialidad del juzgador, teniendo como vehículo de comunicación la palabra hablada, instrumento denominado "ORALIDAD", PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN Este principio nos informa que no debe mediar nadie entre el juez y la percepción directa de la prueba. Para que la Información sea creíble se debe asumir este principio, que trae como consecuencia que la instrucción tiene solo el carácter de ser una etapa preparatoria y en ningún sentido, se le otorga valor probatorio alguno a las diligencias practicadas en ésta. Para la realización de este principio debemos contar con el instrumento de la oralidad porque la concentración propicia la mediación. Asimismo, es necesario para cumplir con la garantía de la inmediación, establecer la realización de una sola audiencia y con la presencia física interrumpida de los juzgadores, quienes evaluarán la prueba producida en su presencia. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Este principio permite que las partes puedan intervenir con una igualdad de fuerzas dentro del juzgamiento y realicen libremente todo lo posible para desvirtuar o controvertir el caso de la contra parte. Es la derivación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el Art. 139.14 de la Constitución Política del Perú. Esta garantía se manifiesta en la igualdad de armas que debe existir entre las acusaciones del fiscal y la defensa del imputado. Y que la contradicción o el derecho a contradecir del imputado sean durante todo el proceso y en mayor medida dentro del desarrollo del juicio oral. Porque si pudiéramos resumir el derecho de defensa solo diríamos que debe existir "igualdad de condiciones". Respecto al derecho de defensa, Binder indica que éste cumple "un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan vigencia concreta dentro del proceso penal". ORALIDAD Este viene a ser un instrumento principal, que produce la comunicación oral entre las partes. Ya sea como emisor o receptor. La eficacia de este principio radica en que la comunicación es oral y no escrita, por tanto, no solamente escuchamos el mensaje o la Información en vivo y en directo, sino también, apreciamos necesariamente la comunicación corporal a través de los gestos, los ademanes y el nerviosismo que puede mostrar la persona al hablar. En ese sentido se pronuncia el Art. 361 del NCPP 2004 al establecer que "la audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta

811

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales (...) toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda Intervención de quienes participan en ella". Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para la práctica de la prueba, ya que a través de la misma se expresan tanto las partes, como los testigos y peritos. Se tiene que tener en cuenta que la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictámenes, etc., que afectarían la Inmediación y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídas directamente por las partes y los jueces. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Este principio es la garantía más idónea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Constitución Política del Estado que velan por un debido proceso. Entendiéndose que el juzgamiento debe llevarse a cabo públicamente con trasparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento, cómo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los jueces. La regulación normativa de este principio la encontramos en el Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana de Derechos Humanos, en su Art. 8 Inc. 5, la Constitución y el artículo 356, Inciso 1 del NCPP 2004. En síntesis, la publicidad nos da la garantía que los ciudadanos tengan un control sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo de una deliberación de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral. Por tanto; esta trasparencia que nos da la publicidad permite el control del poder jurisdiccional (de decisión) y del poder acusatorio fiscal (de requerimiento o persecutor del delito). Asimismo, podemos hallar como beneficios de tener a la oralidad es que ésta no permite la delegación de funciones, ya que controlaría la presencia del juzgador en el desempeño de sus roles, con la verificación por cualquier persona que tenga conoci­ miento directo del desarrollo de dicho Juicio. Al juzgador le corresponderá valorar si mienten o no luego del interrogatorio adversarial de las partes. Las partes tendrán en cuenta esas mismas respuestas para la elaboración de su estrategia. La regla es la reproducción oral, no entendida como mera lectura de actas, pero la excepción la encontramos en que se permite la oralización de ciertos medios de prueba que sean irreproducibles en el juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad. Como vemos, solamente con la Oralidad se puede alcanzar una protección a la persona, que llega a ser el instrumento o medio principal y medular del enjuiciamiento. Siendo el vehículo que lleva necesariamente a la inmediación y publicidad. En ese sentido, se pronuncia Binder cuando afirma que la oralidad "es un mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez, y las partes y los medios de prueba, que permite descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado". Fases del Juicio Oral: FASE INICIAL- Es dirigida por el juez o en su defecto un tribunal, se encuentra destinado a instalar la audiencia y a constatar la correcta constitución de la relación jurídica procesal.

812

Derecho Procesal Penal FASE PROBATORIA.- esta es la fase donde se debe realizar todos los medios probatorios. Aquí rige el principio de aportación de parte, excepcionalmente y cuidando de no reemplazar la actuación propia de las partes, el juez puede disponer la actuación de otros medios probatorios (prueba complementaria). FASE DECISORIA.- comprende la discusión final o informe de la partes, esto es, la exposición final del fiscal y los alegatos de los defensores del actor o parte civil, del tercero civil y del imputado.

20.- SISTEMA DE RECURSOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL Los medios impugnatorios son los instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial para provocar su reforma o anulación. También son definidos como el conjunto de actos de postulación a través de los cuales la parte gravada por la resolución definitiva puede obtener su revisión, ya sea por el mismo órgano judicial que la dictó, ya sea por otro superior, con el objeto de evitar errores judiciales y asegurar la aplicación correcta y uniforme de Derecho. Bajo el Titulo "La Impugnación", el nuevo proceso penal regula los llamados recursos impugnatorios que son aquellos actos procesales que pueden hacer uso cada una de las partes procesales cuando consideran que la resolución judicial les causa agravio y esperan que se modifique, revoque o anule. En el Código Procesal Penal del 2004 en el libro referente la impugnación no distingue los tipos de medios impugnatorios, sino regula genéricamente el tema de los recursos mencionando los siguientes: reposición, apelación, casación y queja. RECURSO DE REPOSICIÓN.- Es un medio impugnativo que procede contra un decreto. Debe ser interpuesto en el plazo de un día de notificado o de conocida la resolución. La doctrina entiende a la reposición como un "remedio", ya que su resolución es dada por el mismo Juez que dictó la resolución impugnada (decreto). Conforme señala CARAVANTES, este recurso tiene por objeto evitar dilataciones y gastos a consecuencia de una nueva instancia y, por ende, su fundamento esta dado por razones de economía procesal. El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. RECURSO DE APELACIÓN.- Es el medio impugnatorio que busca la revisión de una resolución judicial, por parte del superior jerárquico. Es el recurso que permite ia doble instancia, por lo que el superior jerárquico tendrá la competencia que el juez inferior, es decir, de pronunciarse sobre los hechos y el derecho. El recurso de apelación procede contra: -

Las sentencias;

-

Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida ia acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;

813

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena;

-

Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva;

-

Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.

RECURSO DE CASACIÓN.- Es un medio de impugnación que tiene por finalidad controlar la legalidad del proceso penal, Procede contra una resolución que ha aplicado de manera errónea el derecho sustantivo o procesal. Se distinguen dos clases de casación: -

Casación de forma.- Cuando se aplica incorrectamente la ley procesal. Si se declara fundada la Casación, el proceso se anula, hasta el momento en que incurrió el vicio procesal, para lo cual se reenvía el proceso a la instancia correspondiente.

-

Casación de fondo: Cuando se aplica incorrectamente la ley sustantiva. Si se declara fundada la casación se anula la resolución impugnada, debiendo la Corte Suprema emitir nuevo fallo, o reenviar el proceso si es necesaria la contradicción procesal.

También podemos decir el recurso de casación es el recurso que se interpone ante el Tribunal Supremo contra fallos definitivos en atención a graves infracciones a las leyes o a la doctrina legal, con la finalidad de "casarlas" o anularlas. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores. La procedencia del recurso de casación está sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de 6 años. b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a 6 años. c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando ésta sea la de internación. d) Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a 50 Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente, Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

814

Derecho Procesal Penal RECURSO DE REVISIÓN.- Es un medio Impugnativo excepcional que se interpone ante la Corte Suprema contra sentencias que han obtenido la calidad de cosa juzgada. En nuestro sistema la revisión sólo procede contra sentencias condenatorias. La revisión de las sentencias condenatorias firmes procede, sin limitación temporal y sólo a favor del condenado, en los siguientes casos: a) Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo concillarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prueba de la inocencia de alguno de los condenados. b) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada. c) Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación. d) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer la inocencia del condenado. e) Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sentencia fue determinada exclusiva­ mente por un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los hechos no haya Intervenido el condenado. f)

Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.

RECURSO DE QUEJA.- San Martín, señala que la queja es un medio impugnatorio de los autos emitidos por los Juzgados y Salas Superiores que denieguen el Recurso de Apelación, Casación o Nulidad. Bajo el nuevo código adjetivo, tenemos que el recurso de queja de derecho es aquél que se emplea para contradecir la inadmisibilldad de la apelación o la casación, con el propósito de que el órgano jurisdiccional superior al que emitió la resolución impugnada modifique dicha decisión o le ordene a aquél que lo haga, El recurso de queja de derecho procede contra: -

La resolución del Juez que declara inadmisible el recurso de apelación.

-

La resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación.

■ EL PRECEDENTE VINCULANTE EN MATERIA PENAL Nuestro sistema jurídico se encuentra adscrito a la tradición romanista. Sin embargo, ha incorporado un principio propio del derecho anglosajón -Common Law-, que es el "Stare Declsls", que significa "estése a lo decidido", instituto que se halla contenido en los siguientes artículos, como en el 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en el 301-A del Código de Procedimientos Penales; en el 400 del Código Procesal Civil y en el 433 del Código Procesal Penal. El primero y el segundo referidos al precedente vinculante y el tercero y cuarto a la doctrina jurisprudencial,

815

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Algunos juristas consideran que la doctrina jurisprudencial está estrechamente vinculada con el precedente vinculante, otros consideran que existe una ligera distinción. Empero, lo cierto es que ambas tienen en común ser decisiones que provienen del Tribunal Supremo, que fijan una regla o posición jurídica que vinculan a los tribunales inferiores, deviniendo en pauta normativa para situaciones similares o de naturaleza análoga, que se presenten en el futuro. El Decreto Legislativo número 959 incorporó y puso en vigencia del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, el 17 de agosto de 2004, abriendo con ello en nuestro país un sistema novedoso en lo que se refiere al carácter vinculante de las resoluciones judiciales emitidas en sede suprema, denominadas Ejecutorias Supremas. Tal norma, se inserta en lo que se ha venido en denominar "periodo de transición", entre los sistemas procesales regulados por el Código de Procedimientos Penales (de corte inquisitivo) con el nuevo Código Procesal Penal, promulgado según Decreto Legislativo 957 de 29 de julio de 2004 (de corte acusatorio puro -denominado también por muchos como "acusatorio adversarial"-). Lo que regula, puntualmente, esta norma, es que existen dos tipos de sentencias penales emitidas en sede suprema, esto es de ejecutorias penales: las que tienen un carácter de precedente obligatorio "genérico" y las que tienen el carácter de precedente obligatorio "vinculante". En el primer caso, además de estar regidas por las normas pertinentes del Código de Procedimientos Penales, esto es por los artículos 298, 299 y 300 del C. de P. P.; también lo están por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el sentido siguiente: Las Salas Supremas especializadas de la Corte Suprema de la República ordenarán la publicación en el diario oficial "El Peruano", cada tres meses, de las Ejecutorias Supremas que a su entender fijan líneas de doctrina jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, sobre las cuales pueden mediar apartamientos de los Juzgados y Tribunales de Instancia inferior, motivando adecuadamente los motivos de su decisión desestimatoria y el por qué se apartan de dicha doctrina jurisprudencial. En el segundo caso, de las ejecutorias obligatorias "vinculantes", además de lo ya dicho, en los términos de legitimidad formal de su génesis, se adiciona lo preceptuado por el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales. Esto es, que las Salas Penales de la Corte Suprema ya no tendrán que esperar tres meses para organizar su jurisprudencia y ver a partir de esta selección las Ejecutorias que fijan la doctrina jurisprudencial a seguir, sino que, caso por caso, podrá decidir cuándo estamos frente a una doctrina jurisprudencial de carácter vinculante (y el extremo normativo de la misma) de la cual los magistrados inferiores no podrán apartarse; siendo en todo caso la única instancia legitimada para hacerlo (apartarse), la propia Sala Penal de la Corte Suprema, procedimiento que también está reglado en este mismo artículo y de lo cual no es materia de comentario en estas páginas. En resumen, con el artículo 301-A del C. de P. P, estamos frente a un tipo de Ejecutorias Supremas de mayor vigor en el sentido jurisprudencial del caso las cuales fijan efectos prácticamente normativos respecto a temas concretos y que caso por caso se resuelven en sede Suprema. La Doctrina Jurisprudencial: El Código Procesal Penal ha generado un gran avance al abordar y desarrollar la doctrina juris­ prudencial en su artículo 433 inciso 3 y 4. El diseño legal que exhibe es dinámico al ser convocado

816

Derecho Procesal Penal por la propia Sala, el Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo, no necesariamente para resolver un caso concreto. Integran esta Sala sólo vocales en lo Penal de la Corte Suprema, garantizando así la especialidad, situación distinta presenta el Código Procesal Civil, que, en su artículo 400 establece como único mecanismo el pleno casatorio, con la finalidad de resolver un asunto en concreto, así como la participación de todos los vocales supremos del pleno, sin distinguir la especialidad. Este procedimiento estuvo ausente y hubo carencia de doctrina jurisprudencial, por cuanto desde su entrada en vigencia (1993) a la actualidad, han transcurrido 15 años y solo se han convocado dos plenos casatorios, Según el Magistrado Juan Montoya Nuñez, cabe señalar que atendiendo a lo previsto por el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, las salas penales de la Corte Suprema desde 2004 realizan una meritoria labor que se traduce en más de 50 precedentes vinculantes. Situación contraria acontece en otras materias, tal como lo revela Óscar R. Tenorio Torres al presentar una antología de sentencias divergentes emitidas por la Corte Suprema en materia civil y procesal civil, por ejemplo en temas como (i) ¿es posible discutir el mejor derecho de propiedad en un proceso de reivindicación? (ii) ¿se configura la precariedad ante la ausencia de cualquier circunstancia que justifique la posesión? (iii) ¿procede el embargo de derechos y acciones res­ pecto de bienes sociales por deudas asumidas por uno de los cónyuges? Casos en los cuales se advierte disparidad de criterios que conducen al autor a solicitar un tratamiento especial con el fin de alcanzar seguridad jurídica. Agrega el magistrado mencionado que uno de los temas fundamentales para asegurar la eficacia y credibilidad en el Poder Judicial es el de la predictibilidad, mediante el cual se asegura la vigencia del precedente como pieza fundamental del sistema jurídico, pues, al interpretar y aplicar la ley si­ guiendo la pauta normativa, se consolida su prestigio e independencia. De ahila necesidad de impulsar algunos cambios, como: 1) Modificar el artículo 400 del Código Procesal Civil para que la doctrina jurisprudencial obedezca a la naturaleza de la materia y especialidad de las salas, que conforman el máximo tribunal. 2) La reglamentación de los plenos casatorios, que establezca el procedimiento, selección de casos y la periodicidad de los precedentes vinculantes a adoptar. 3) La reglamentación de los plenos jurisdiccionales con el fin de que los criterios adoptados por las instancias inferiores constituyan una plataforma en la selección de materias que exija adoptar un precedente obligatorio. ■ LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N" 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.

817

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Por otro lado, con objeto de conferir mayor predictibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en su artículo Vil del título preliminar, al establecer que "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...)". De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto (STC N° 3741-2004-AA. FJs. 42 y 43 ), Para que una decisión de este Colegiado, planteada en forma de precedente vinculante pueda convertirse en una herramienta útil en la expansión de los efectos de una sentencia que, en principio, debiera tener sólo efectos inter partes, resulta necesario establecer la distinción entre los efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del precedente judicial en los sistemas del Common Law. Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. 0 sea, el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de los jueces, Cualquiera que invoque un precedente, para que éste logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto. El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional (STC N° 3741-2004-AA. FJs. 49 ).

2 1 - LITIGACIÓN ORAL La litigación oral es un ejercicio profundamente estratégico en la que cada parte, Fiscal y De­ fensor, diseñan su estrategia y desarrollan su actividad para hacer prevalecer su versión ante el Juez. En este esquema surge la teoría del caso, la cual debe estar diseñada para convencer a los jueces de que la versión que se entrega es la más fidedigna de los hechos y la interpretación más adecuada y justa.

818

Derecho Procesal Penal 1.- TEORÍA DEL CASO Es la visión estratégica de cómo se va afrontar el caso con miras a llegar al juicio oral. Esta visión debe girar en torno a los hechos. Además se debe considerar ante quién se hace, porque quien recibe la información es quien decide. Así, la teoría del caso es la brújula del litigante. Es un mapa en el que se ha diseñado el transcurso del proceso, desde el momento en se tiene conocimiento del mismo hasta que finaliza. La teoría del caso es el planteamiento que el Fiscal o el abogado realiza sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que la afirman. CARACTERÍSTICAS 1.

La teoría del caso se diseña desde el momento en que se asume el caso: A partir de allí se construye de manera secuencial y ordenada.

2. La teoría del caso se orienta al juicio oral: El juicio oral es el eje central del proceso; no porque toda investigación debe terminar en juicio oral, sino porque las decisiones más importantes del proceso deben ser asumidas en función de lo que se conseguiría en el juicio oral. Si el Fiscal considera que no tiene seguridad de conseguir una sentencia condenatoria le convendría llegar a una negociación o un acuerdo reparatorio con el inculpado, 3. La teoría del caso es mutable durante la investigación: Desde que se asume el caso y durante toda la investigación la teoría del caso es mutable. La teoría del caso puede cambiar e ir evolucionando hasta la acusación fiscal, a partir de la cual es inamovible, porque en el juicio oral ya no se puede generar nueva evidencia, 4.

La teoría del caso tiene que ser única a partir del juicio: Después de la acusación es única. Hay que prescindir de las versiones subsidiarias. Por ejemplo: Pedro es inocente porque no estuvo en el lugar de los hechos; pero en caso de que hubiese estado, es inocente porque actuó en legítima defensa. Hay que recordar que uno es responsable de las decisiones que toma en el proceso.

5. La teoría del caso debe ser autosuficiente Cuando se diseña el relato de los hechos lo hacemos dentro del marco de la adversariedad. El relato debe hacerse en forma de que enfrente con éxito las objeciones e interrogantes que pueda plantear la contraparte. Ejemplo: El Fiscal dice que Pedro estaba en Lima al momento de los hechos. El abogado dice que Pedro estaba en Trujillo. Pero el Fiscal tiene 50 testigos que afirman haber visto a Pedro el día de los hechos en Lima. Siempre hay que pensar en el juicio oral, por eso la versión tiene que ser acreditable y posible de oponer a la otra parte. 6. La teoría del caso debe ser sencilla: Los argumentos deben ser claros y sencillos. No hay que redundar en versiones densas. Debe girar en torno a las pruebas existentes. No hay que entrar en sofisticados razonamientos tácticos o dogmáticos. 7.

La teoría del caso debe ser coherente: Debe ser armónica, sin contraposiciones. Su expo­ sición debe guardar una coherencia tal, que permita inferir las consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan.

819

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 8. La teoría del caso debe ser veraz: Debe basarse en elementos creíbles y reales que persuadan al juzgador. 9. La teoría del caso debe ser suficientemente jurídica: Debe tener una base jurídica que logre demostrar la concurrencia o no de los elementos del tipo penal o el cumplimiento de los requisitos de la obtención de la prueba. COMPONENTES DE LA TEORÍA DEL CASO La teoría del caso tiene tres componentes: a. Fáctico. Es la identificación de los hechos relevantes que nos ayude a comprobar la responsabilidad o no responsabilidad del procesado. Estos hechos deben ser reconstruidos durante el debate oral, a través de las pruebas. b. Jurídico. Consiste en el encuadramiento jurídico de los hechos dentro de las disposiciones legales tanto sustantivas como procesales. Es la subsunción de los hechos a la norma penal aplicable. c.

Probatorio. Da sustento a lo fáctico. Permite establecer cuáles son las pruebas pertinentes para establecer: o La certeza de la ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado como supuestos de una sentencia condenatoria para la Fiscalía, o La ausencia o deficiencia de estos requisitos en el caso de la defensa, o fallas procedimentales esenciales, o la ruptura de la cadena de custodia que hace perder la autenticidad de la prueba. La teoría probatoria es el modo de comprobar ante el Juez los planteamientos formulados La teoría del caso debe diseñarse desde el momento mismo en que tenemos conocimiento de los hechos. a.

Hay que saber desde un inicio qué es lo que queremos demostrar

b.

Asimismo debemos identificar cómo lo vamos a hacer y en base a qué lo vamos a lograr.

c.

Se plantea inicialmente como hipótesis de lo que pudo haber ocurrido.

d.

Esta hipótesis debe ser sujeta a verificación o comprobación durante la investigación.

e.

La hipótesis se convierten en teoría al finalizar la investigación.

f.

Las proposiciones se modifican y se ajustan hasta que empiece el juicio.

CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO El conocimiento cabal y pormenorizado del caso es presupuesto básico indispensable, en especial de los hechos y del derecho a aplicar. El que no conoce el caso no tiene nada que hacer en el proceso. ■

Relato de los hechos.- Ocurrido los hechos y originada la investigación o diligencias previas, las partes deberán construir el relato o versión de los hechos. Desde la perspectiva del Fiscal el relato debe construirse a partir del documento policial, la declaración de la víctima y de uno o varios testigos. Por su parte la defensa partirá de la declaración del imputado al momento de su detención o durante la investigación.

820

Derecho Procesal Penal La construcción del relato de hechos dependerá en gran medida de los factores que subyacen al delito imputado. ■

Determinación de la teoría jurídica.- El relato de hechos debe ser contener un aspecto normativo. Para ello debemos seguir los siguientes pasos: Identificar el tipo penal y sus elementos Analizar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal Determinar supuestos de dogmática penal aplicable. Pero sin entrar a debates extensos.

•

Construcción de proposiciones tácticas del caso.- Las proposiciones fácticas son afirmaciones de hechos que pueden ser reproducidas en juicio y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica. Por lo general las proposiciones fácticas constituyen las ideas fuerzas de nuestra versión, plasmadas en frases simples y coherentes. Estas proposiciones adquieren contenido con las declaraciones de los testigos, que al final serán adecuadas al tipo penal.

■

Determinación de las evidencias.- Las proposiciones fácticas que fundamentan nuestra versión deben estar acreditadas con elementos o evidencias que luego - en el juicio oral - serán pruebas declaradas admisibles y pertinentes. Ejemplo: testigos, peritos, documentos, objetos, etc. Clasificación de las evidencias con miras al juicio oral.- Antes de ingresar al juicio oral hay que saber cuál o cuáles vamos a emplear, en qué orden y cómo la vamos a formular. La litigación oral nos demuestra que no basta con tener abundante información, sino que hay que saber cómo presentarla. Ello se parece a un juego de cartas, donde no basta tener las mejores, sino saber jugarlas en el momento oportuno. Hay que seleccionar a los testigos más idóneos. No importa el número, sino la calidad de su información.

■

Identificación de las debilidades del case- Debemos conocer cuáles son aquellos aspectos que podrían ser utilizados por la otra parte, ello nos servirá para cubrir oportunamente nuestras debilidades.

■

Se debe generar un tema a defender en el juicio oral- Se debe buscar una frase, a manera de titular de diario. Por ejemplo "lo mató por celos". Esta frase la vamos a defender y nos servirá para hacer nuestro alegato de apertura. Hay que tener en cuenta que existe un aspecto comunicacional, por tanto debemos tratar de que el Juez crea nuestra versión. En el juicio oral no hay que ser meramente técnicos, porque lo que se discute es un relato de hechos.

2.- ALEGATOS DE APERTURA El momento de presentación de la teoría del caso es el alegato de apertura. Es la primera información que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposición de la teoría se debe captar la atención y el interés de los jueces al exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que cuentan. Se presenta el caso que se va a conocer, señalando lo que prueba va a demostrar y desde que punto de vista debe ser apreciada. En el alegato de apertura se hará una "promesa" de lo que se presentara en el

821

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Recomendaciones para el alegato de apertura a) No debemos argumentar. El momento del alegato de apertura no es para emitir conclusiones, ya que materialmente no se tiene nada probado (desde el punto de vista normativo es causal válida de objeción). Las conclusiones, el porqué nuestro caso debe prevalecer, lo dejaremos para los alegatos finales, b) Solo se debe prometer, lo que se cumplirá. No debemos sobredimensionar los alcances de la prueba que se presentará, esto genera costos de credibilidad, c) No emitir opiniones personales. El alegato de apertura no es una instancia para apelar a los sentimientos del juzgador, d) Se debe tratar de personalizar el conflicto. Presentar el caso de manera humana, no debemos caer en abstracciones. e) Ayuda de audiovisuales. Entre más complejo sea el caso, hay más necesidad de ayuda audiovisual. Estructura del Alegato de Apertura No existe una única manera de presentar los alegatos, ello depende de las particularidades del caso, sin embargo consideramos el siguiente como un modelo más general. a. Introducción. Desde su inicio debe enviar un mensaje al juzgador, esta introducción debe contener la información esencial Se debe comenzar con consideraciones generales, para bajar a los detalles en el caso concreto, la declaración inaugural llámese alegato de apertura debe iniciar con un panorama general táctico, es decir acerca de los hechos. b. Presentación de los hechos (Todavía no se han producido las pruebas, tener en cuenta que no se puede argumentar, inferir acerca de las pruebas es propio del alegato final). c. Presentación de los fundamentos jurídicos (Se debe enunciar las disposiciones sustantivas y adjetivas que fundamentan su teoría). d. Conclusión. (Se debe concluir con una petición concreta de lo que será en realidad el juicio). INTERROGATORIO DIRECTO Sus objetivos son: a) Solventar la credibilidad del testigo, esto significa convencer al juzgador que se trata de una persona digna de crédito, en el entendido que hasta ese momento, como es lo debido, el Juez no conoce de quién se trata, por carecer de información al respecto, de ahí que se impone poner especial énfasis en acreditarlo; b) Conseguir información del testigo que sustente la teoría del caso, es decir, gracias a lo expuesto por el testigo sacar a luz los hechos y detalles que confirman la historia que compone tal teoría; c) Introducir al juicio prueba material constituida por objetos y documentos, sobre cuyo origen y naturaleza exponga el testigo, verbigracia ei arma homicida o un contrato, que sólo adquieren sentido cuando son encuadrados en el relato que contiene la teoría del caso; y d) Lograr información de importancia para el análisis de otra prueba, sea para fortalecer la teoría planteada o desacreditar la de la contraparte.

822

Derecho Procesa! Pena! En el interrogatorio directo no están permitidas las preguntas capciosas, impertinentes, repetidas, sugestivas o sugeridas, esto es, que incluyan a la vez del interrogante una respuesta, (artículo 376.2.c.d y 378.2.4. del NGPP) debiendo, entonces, plantearse de modo abierto basadas en las palabras ¿qué pasó?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿cómo?, ¿quién?, explique, etc. Esta forma de interrogar habrá de estar precedida por un orden en la presentación de los testigos, cuidando de actuar primero la testifical de uno impactante y capital, y concluir con otro de iguales características para conjurar la monotonía y el aburrimiento que bien pueden desconcentrar al juzgador o impedirle comprender los elementos que se intenta establecer en el caso. Por último, resulta aconsejable organizar el interrogatorio directo en forma cronológica y jamás olvidar que durante esta actividad el protagonista es el testigo, no el abogado o Fiscal que interroga. EL CONTRA INTERROGATORIO Es el examen que lleva a cabo el abogado de la contraparte luego que un testigo ha sido objeto de interrogatorio directo. Su finalidad consiste en: a) Cuestionar la credibilidad del testigo, b) Denotar las contradicciones de sus dichos actuales o entre éstos y los rendidos preceden­ temente, y, cuando sea posible, c) Lograr que admita o destaque aspectos positivos para la teoría del caso del contra exa­ minador, o elementos negativos para la que sostiene quien lo ofreció. Según se aprecia, el contra interrogatorio es una evidente manifestación del principio de contradicción que caracteriza el juicio público y oral, de su curso dialéctico franco. Quien contra interroga debe seguir las reglas tácticas de proceder con razón, ventaja y sin excederse. Con razón, porque opera siempre seguro de la solidez de su teoría del caso; con ventaja, porque sabe o por lo menos tiene idea fundada de las respuestas que dará el testigo a sus preguntas (jamás inquirir si no se tiene esclarecido esto, pues las contestaciones pueden ocasionar daño irrepa­ rable para su posición); y sin excederse, pues una pregunta de más puede echar por tierra lo ganado. La generalizada idea que el contra Interrogatorio puede resolver el caso de un golpe es fatua, toda vez que la confirmación de la teoría del caso sólo es posible alcanzarla paso a paso, consiguiendo pequeñas victorias o avances. El apresurado que no sabe sofrenarse y se precipita, siembra su propia derrota. Por ejemplo, si conseguimos que un testigo presencial de cargo admita que las condiciones climáticas o materiales en la escena dificultaron en alguna medida lo que vio, entonces, lo correcto es detenerse en ese instante y concluir el contra examen. Un interrogante más podría ser absuelto por el testigo del siguiente modo: "Pese a esas circunstancias y dificultades pude percatarme que el acusado era quien huía del lugar". LAS OBJECIONES La facultad de las partes de preguntar en el sistema acusatorio no es absoluta, conoce límites, de ahí que se admitan las objeciones (artículos 170.6, 376.2,d. y 378.4 del NCPP), porque para este modelo es legítimo evitar que sean los abogados quienes introduzcan información al juicio, mediante preguntas repetidas, impertinentes, sugestivas, capciosas o engañosas, mucho menos intimidantes,

823

Balotarlo desarrollado para eí Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales o que coaccionan al deponente u ofenden su dignidad, en perjuicio de la información de calidad que debe llegar limpia y clara al Juez, desde luego, gracias a correctos interrogatorios y contra interrogatorios, La habilidad de objetar, difícil y compleja, requiere razonar y decidir en fracciones de segundo, tener capacidad de responder de inmediato y formular su fundamento ante el Juez, en ese instante; una equivocación al respecto puede trabar la fluidez del juicio y desacreditar al que objeta. En suma, las objeciones evitan que las actuaciones del juicio se desvíen de su objeto o se confunda a los órganos de prueba. EL EXAMEN DE PERITOS La importancia del interrogatorio del perito no obsta que en el curso del mismo en este órgano pueda consultar documentos, notas y publicaciones. Peculiar interés adquiere en este contexto la posibilidad de los debates periciales a propósito de dictámenes o informes científicos o técnicos encontrados o discrepantes. 3.- LOS ALEGATOS FINALES Los alegatos finales, de cierre o de clausura constituyen el episodio más interesante del proceso, porque integran el "último piso" del edificio que esforzadamente se fue construyendo durante el iter procesal. Es la última oportunidad que tienen las partes para dirigirse al juzgador e intentar persuadirlo que tienen razón, de ahí que se recomiende prepararlos con gran pulcritud para: a) Captar la atención del órgano jurisdiccional, b) Insuflarlos de persuasión y sinceridad, c) Transmitir emoción, sentimiento y vehemencia, sin caer en exageraciones chocantes, reve­ ladoras de falta de sinceridad, d) Puntualizar los argumentos de derecho, e) Emplear el lenguaje apropiado, repeliendo el improperio y alambicamiento, f)

Organizar meticulosamente cada idea y afirmación, respaldándola en la información producida durante el juicio, y

g) Rendir tributo a la brevedad y concisión, recordando que éstas son los manjares de los jueces. 22.- PROCESOS ESPECIALES Los Procesos Especiales en el Nuevo Código Procesal Penal son siete: Procesos Inmediatos, Proceso por razón de la Función Pública, Proceso de Seguridad, Proceso por delito de Ejercicio Privado de la Acción Penal, Proceso de Terminación Anticipada, Proceso de Colaboración Eficaz, y Proceso por Faltas, PROCESO INMEDIATO: Es el proceso especial que busca la simplificación y celeridad del procedimiento cuando exista flagrancia o cuando no se requiera de investigación. El artículo 446 del NCPP establece los supuestos tácticos del proceso inmediato que son el haberse sorprendido y detenido al imputado en flagrante

824

Derecho Procesa! Pena! delito; que el imputado haya confesado la comisión de éste o que los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado sean evidentes. Lo importante y rescatable de este proceso especial es la falta de necesidad de realizar la Investigación Preparatoria, cuando prácticamente están dadas las condiciones para dictar la sentencia y adicionalmente, a solicitud del imputado puede solicitarse el proceso de terminación anticipada; finalmente se ha previsto que si el Juez niega el trámite del proceso inmediato, el Fiscal puede formalizar la denuncia u optar por continuar la Investigación Preparatoria.

PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: Dentro de este proceso especial se consideran como procesos por razón de la función pública tres supuestos, basados en si los delitos cometidos son delitos de función o son ¡lícitos comunes y si son altos dignatarios y congresistas u otros funcionarios públicos: El Proceso por delitos de función atribuidos a Altos Funcionarios Públicos.- El artículo 449 del NCPP señala que sólo podrán ser procesados en este ámbito los altos dignatarios a los que se refiere el Artículo 99 de la Constitución Política del Perú, estos altos dignatarios podrán ser procesados por infracción de la Constitución o por todo delito que cometen hasta por un plazo de cinco años posteriores al cese de su función y requiere que exista una denuncia constitucional como consecuencia del procedimiento parlamentario o la resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, es decir, como anota San Martín se requiere del proceso parlamentario de antejuicio o acusación constitucional, cita a Montero Aroca, respecto a tutelas judiciales privilegiadas. Al recibir la resolución acusatoria de contenido penal enviada por el Congreso de la República, la Fiscal de la Nación formalizará la Investigación Preparatoria y la dirigirá a la Sala Plena de la Corte Suprema a fin de que nombre al Vocal Supremo que actuará como Juez de la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal que se encargará del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones del primero. Cabe anotar, que la Investigación Preparatoria sólo podrá contener los hechos contenidos en la acusación constitucional y la tipificación contenida en la resolución del Congreso, consecuentemente no podrá darse tipificación alternativa o distinta a aquella, ni considerarse otros hechos, y si fuera éste el acaso se requerirá de una nueva resolución acusatoria del Congreso ini­ ciándose un nuevo trámite que partiendo del Fiscal de la Investigación Preparatoria se elevará a la Fiscal de la Nación para que formule nueva denuncia constitucional ante el Congreso. El Proceso por delitos comunes atribuidos a Congresistas y Altos Funcionarios Públicos.Este proceso implica que en la etapa del Juzgamiento a estos Funcionarios intervendrá un tribunal colegiado, y podrán ser comprendidos todos los altos funcionarios hasta un mes después de haber cesado en sus funciones. En el caso de ser detenido en flagrancia de delito, deberá ser puesto a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional en el término de 24 horas a fin de que se defina su situación jurídica. La petición para el levantamiento de la inmunidad sólo puede ser solicitada por la Corte Suprema de Justicia la que debe estar acompañada de una copia del expediente judicial, ello para que la Comisión Calificadora del Congreso, citando al dignatario a fon de que ejerza su Derecho de Defensa definirá si es pertinente el pedido o no. El Proceso por delitos de función atribuidos a otros Funcionarios Públicos.- Este apartado establece el proceso para los delitos de función perpetrados por otros funcionarios públicos distintos de

825

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales aquellos que tienen el rango de altos dignatarios y que puntualmente se ha desarrollado; así tenemos, que la Fiscal de la Nación, previa indagación preliminar, emitirá una disposición que ordene al Fiscal respectivo la formalización de la Investigación Preparatoria y podrá comprender a los integrantes del Consejo Supremo de Justicia Militar, los Fiscales Superiores, el Procurador Público y otros funcionarios de ese nivel. En caso de flagrante delito, no será necesaria la disposición de la Fiscal de la Nación, el funcionario será conducido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior para dicha forma­ lización en el plazo de 24 horas. La Sala Penal de la Corte Suprema designará entre sus miembros al Vocal Supremo que intervendrá en la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial que se encargará del juzgamiento y del trámite del recurso de apelación, la Fiscal de la Nación definirá al Fiscal que conocerá en la etapa de la Investigación Preparatoria y al que intervenga en la etapa de enjuiciamiento y el fallo emitido por la Sala Penal Especial puede ser apelado ante la Sala Suprema prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es la última instancia, Asimismo corresponderá ser investigados por el Fiscal Superior y juzgados por el Vocal designado por la Presidencia de la Corte Superior para que asuma la labor de la Investigación Preparatoria así como por la Sala Penal Especial que se encargará del enjuiciamiento, el Juez de Primera Instancia, el Juez de Paz Letrado, el Fiscal Provincial y el Fiscal Adjunto Provincial así como otros funcionarios de similar investidura. PROCESO DE SEGURIDAD: Este proceso se instaura cuando se ha procedido conforme al artículo 75 del NCPP o al fina­ lizar la Investigación Preparatoria cuando el Fiscal considere que sólo es aplicable al imputado una medida de seguridad, por razones de saludo de minoría de edad, el Fiscal emitirá el requerimiento de imposición de medidas de seguridad ante el Juez de la Investigación Preparatoria donde el encauzado será representado por su curador si es menor de edad y no se le interrogará si ello es imposible. El Juez de la Investigación Preparatoria puede rechazar este pedido, optando por la aplicación de la pena, Este proceso es reservado, se desarrolla sin público por su particularidad (personas con problemas psíquicos, anomalías, vulnerabilidad notoria o minoridad), incluso puede realizarse sin la presencia del imputado pudiendo éste ser interrogado en otro ambiente fuera del local del juicio, se puede interrogar antes de la realización del juicio y leer sus declaraciones anteriores si no pudiera contarse con su presencia, la diligencia más importante será la declaración del perito que emitió el dictamen sobre estado de salud del imputado. PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL (QUERELLA): Como se tiene del diseño Constitucional en los delitos privados el Ministerio Público no interviene como parte er ningún caso, será el agraviado el único impulsor del procedimiento, el que promoverá la acción penal, indicando su pretensión penal y civil, la misma que podrá desistirse, El NCPP denomina I?, figura procesal penal de querellante particular y estará el proceso a cargo de un Juez Unipersonal. Lo resaltante de este procedimiento penal es que únicamente se podrá dictar contra el quere­ llado mandato de comparecencia simple o restrictiva, pero si no acude a los llamados legales para el Juzgamiento será declarado reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva reservándose el proceso hasta que sea habido y a los tres meses de inactividad procesal se declarará el abandono de oficio de la querella,

826

Derecho Procesal Penal PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA: Tiene una estructuración con fines de política criminal, es decir se busca a través de este proceso penal que el proceso en si sea rápido, eficiente y eficaz respetando todos los principios constitucionales, además de estar también acompañado de una formula de política criminal que es la premialidad en la aplicación, se asume un poder dispositivo sobre el proceso, ya que el Fiscal y el imputado proponen al Juez concluir el proceso porque llegaron a un acuerdo sobre la calificación del delito, la responsabilidad penal y la reparación civil solicitada la terminación anticipada del proceso, el Juez de la Investigación Preparatoria convocará a la audiencia de terminación anticipada donde deberá explicar al imputado los alcances y consecuencias del acuerdo, luego éste se pronunciará al igual que los demás sujetos procesales, es importante indicar que no se actuarán medios probatorios. Si el imputado y el Fiscal llegasen a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible, la pena, reparación civil y consecuencias accesorias si es el caso, se consignará en el acta respetiva, debiendo el Juez dictar sentencia en 48 horas, lo singular de este procedimiento es que al procesado que se acoja a este beneficio recibirá el beneficio de reducción de la pena a una sexta parte, el mismo que es adicional al que reciba por confesión (aquí se observa con mayor claridad la premialidad de este proceso). PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ: Este proceso es otro donde se aplicará la premialidad al otorgar un beneficio acordado, para la efectivización de las investigaciones criminales por parte de la Policía Nacional del Perú buscando la utilidad y efectividad de esta investigación, como podemos observar nuevamente se presenta una postura marcada de política criminal, está orientada a la lucha frontal y efectiva con las organiza­ ciones delictivas a fin de desbaratarlas y evitar que sigan cometiendo ilícitos penales, los beneficios a favor del colaborador, tienen un antecedente en la Ley Nro, 27378, que indica que los beneficios son la exención de la pena, la disminución de pena hasta un medio por debajo del mínimo legal, la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversión de la pena o la liberación condicional, la remisión de la pena para el colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito, pero delimitando que no podrán acogerse a este proceso los jefes o dirigentes de las organizaciones criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusación constitucional, tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura, incluyendo a los autores mediatos así como a quienes obtuvieron beneficios como arrepentidos y reincidieron nueva­ mente en delito de terrorismo. En este nuevo sistema procesal penal se indica que el Fiscal puede optar por una etapa de corroboración en la cual contará con el aporte de la policía y se producirá un Informe Policial o por la preparación del convenio preparatorio, es durante esta etapa que si existe colaboración el Fiscal propondrá un acuerdo de beneficios y colaboración ante el Juez de la Investigación Preparatoria, quien lo elevará ante el Juez Penal, el que podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de beneficios, esta resolución no puede ser Impugnado, detallándose una serie de supuestos, dentro de los que destacan que si la colaboración es posterior a la sentencia, el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal , previa realización de la audiencia privada donde se fijarán los términos de la colaboración podrá conceder la remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, conversión de pena privativa de libertad en multa, prestación de servicios o limitación de días libres.

827

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales PROCESO POR FALTAS: Este proceso especial prevé que los Jueces de Paz Letrados conocerán de los procesos por faltas ante la denuncia del agraviado, el Juez si considera que es pertinente ordenará una indagación previa policial, cuando se reciba dicho Informe el Juez ordenará mediante el auto de citación a juicio, verificando: 1). Que los hechos constituyan falta, 2). Que la acción penal no haya prescrito y 3). Que existan fundamentos razonables de su perpetración y la vinculación del imputado en su comisión. También puede ordenar el archivo de la denuncia cuando no observe estos presupuestos, resolución que puede ser apelada ante el Juez Penal. La audiencia podrá iniciarse inmediatamente si el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le imputa, mientras que en otros supuestos se fijará la audiencia para la fecha más próxima, la participación del defensor del imputado es importante, por lo que al no tener abogado el denunciado, se le nombrará uno de oficio, en este proceso las partes podrán actuar pruebas, otra característica importante de este proceso especial es que sólo podrá dictarse mandato de comparecencia, ante la inconcurrencia se le hará comparecer por medio de la fuerza pública y se podrá ordenar su prisión preventiva hasta que se realice la audiencia. Como se puede apreciar este Nuevo Código Procesal Penal nos trae siete procesos especiales, los cuales a consideración mía, juntamente con el proceso común y su propio esquema, harán que el nuevo diseño procesal penal sea dinámico y sobre todo efectivo, ya que contiene además criterios de política criminal, pero realmente el éxito, creo yo, estará en la correcta aplicación de todo estas figuras procesales, para ello los operadores debemos estar debidamente preparados, ello implica necesariamente conocer, en un primer momento, cada uno de los artículos de este código, ratificados con los conocimientos de los diferentes autores, entonces la tarea y el nuevo reto está dada. 23.- EXTRADICIÓN La extradición es una institución Mixta Jurídica y Política, y que a su vez en el plano estric­ tamente jurídico también es híbrida, al pertenecer y estar influenciada por tres disciplinas jurídicas distintas: el Derecho Internacional, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal. La extradición sirve al derecho procesal, pues se caracteriza por ser un instrumento del proceso penal, bien respecto a la actividad de declaración, en los supuestos de extradición de imputados, bien respecto a la actividad de ejecución, en los casos de extradición de condenados. Según Huapaya Olivares, existen en la extradición los elementos siguientes: A. Básicos.- En donde existe un Estado requirente o solicitante, que es el Estado perjudicado con la acción delictiva y cuyo probable responsable ha huido o se encuentra fuera de su jurisdicción. El estado requerido, que es aquel en cuyo territorio se encuentra la persona sometida a proceso o condeanda por un delito cometido en otro Estado y por úlitmo el Extraditable, presunto infractor de la ley penal o el sancionado en juicio por esots hechos y cuya acreencia es reclamada para fines de proceso o de ejecución de sentencia. B. Complementarios.- Pues existe un acto de cooperación soberano entre Estados a efectos de facilitar la entrega del imputado, ya sea para que sea sometido a un proceso o ejecución de condena, por un delito cometido y que se encuentra físicamente dentro de la jurisdicción

828

Derecho Procesal Penal del Estado requerido, la misma que es solicitado en atención a un tratado o en aplicación del principio de reciprocidad, Los delitos materia de extradición, son todos aquellos que no tengan naturaleza política, por tanto, un apersona puede ser extraditada, por haber cometido un ilícito que sea materia de sanción o posible sanción penal. Su procedencia está regulada en el artículo 413 del NCPP, el primer numeral de este artículo establece que la persona procesada, acusada o condenada como autor o participe que se encuentra en otro Estado, puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la sanción penal que le haya sido impuesta como acusada presente. El segundo numeral trata sobre la oferta, convenio o declaración de reciprocidad, que se aplica cuando no existe tratado o cuando el delito no está previsto en el tratado, debiendo en estos casos aplicarse el artículo 647 de la Ley de Extradicción. Clases: En el Nuevo Código Procesal Penal se contempla dos clases de extradición: *

Extradición pasiva

*

Extradición activa

Extradición pasiva (art. 516 NCPP): La extradición pasiva es un acto por el que, las autori­ dades de un Estado hacen entrega a las de otro, previa la correspondiente solicitud, de una persona imputada o condenada por la comisión de infracciones penales, que se encuentra en el espacio físico del primero, para que el Estado requirente la juzgue o haga cumplir la condena impuesta. Rechazo de la extradición (art 517 NCPP): 1.

No procede la extradición si el hecho materia del proceso no constituye delito tanto en el Estado requirente como en el Perú, y si en ambas legislaciones no tenga prevista una conminación penal, en cualquiera de sus extremos, igual o superior a una pena privativa de un año, Si se requiere una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esa condición para que proceda respecto de los restantes delitos.

2. La extradición no tendrá lugar, igualmente: a)

Si el Estado solicitante no tuviera jurisdicción o competencia para juzgar el delito;

b)

Si el extraditado ya hubiera sido absuelto, condenado, indultado, amnistiado o sujeto a otro derecho de gracia equivalente;

c)

Si hubiera transcurrido el término de la prescripción del delito o de la pena, conforme a la Ley nacional o del Estado requirente, siempre que no sobrepase el término de la legislación peruana;

d)

Si el extraditado hubiere de responder en el Estado requirente ante tribunal de excepción o el proceso al que se le va a someter no cumple las exigencias internacionales del debido proceso;

829

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales e)

Si el delito fuere exclusivamente militar, contra la religión, político o conexo con él, de prensa, o de opinión. La circunstancia de que la víctima del hecho punible de que se trata ejerciera funciones públicas, no justifica por sí sola que dicho delito sea calificado como político. Tampoco politiza el hecho de que el extraditado ejerciere funciones políticas. De igual manera están fuera de la consideración de delitos políticos, los actos de terrorismo, los delitos contra la humanidad y los delitos respecto de los cuales el Perú hubiera asumido una obligación convencional internacional de extraditar o enjuiciar;

f)

Si el delito es perseguible a instancia de parte y si se trata de una falta; y,

g)

Si el delito fuere tributario, salvo que se cometa por una declaración intencionalmente falsa, o por una omisión intencional, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.

3. Tampoco se dispondrá la extradición, cuando: a)

La demanda de extradición motivada por una infracción de derecho común ha sido presentada con el fin de perseguir o de castigar a un individuo por consideraciones de raza, religión, nacionalidad o de opiniones políticas o que la situación del extraditado se exponga a agravarse por una u otra de estas razones;

b)

Existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden público u otros intereses esenciales del Perú, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido;

c)

El Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición, así como el tiempo que el extraditado hubiese sufrido en el curso del proceso que motivó el requerimiento.

d)

El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable.

Extradición activa (art. 525 CPP): La extradición activa es el acto en virtud del cual el Estado Peruano solicita a otro Estado la entrega de una persona, a la que se le atribuye la comisión de un hecho punible, a fin de que sea juzgada, o si ya lo fue y resultó condenada, para tratar que cumpla su sentencia en territorio nacional. Gimeno Sendra, la conceptúa como el conjunto de actua­ ciones ordenadas legalmente que han de seguirse para solicitar la entrega de una persona imputada penalmente al Estado extranjero donde se encuentra, con la finalidad de que pueda responder de los hechos delictivos que se le imputa o, en su caso de que cumpla en el territorio del Estado que la reclama la pena o medida de segundad que se le haya impuesto.

I.- MEDICINA LEGAL La Medicina Legal es una rama de las Ciencias Médicas que se encarga de aplicar los co­ nocimientos científicos para las necesidades de la ley y la justicia. Surge en el continente europeo como disciplina en el siglo XVII particularmente en Italia y Francia y se desarrolla paralelamente al progreso científico.

830

Derecho Procesal Pena! 1.-

TRAUMATOLOGÍA FORENSE

Es la rama de la medicina forense que se encarga del estudio de las acciones u omisiones que implican violencias y de su resultado al ser ejercidas sobre el individuo, resultando un daño a la vida del cuerpo o la salud. Consecuencias jurídicas de los traumatismos: En materia Civil: Indemnizaciones de secuelas traumáticas. Compensación o pago de tratamientos. Reintegro de lucros. Daño moral, etc. En materia Penal: Delitos. Faltas. Concepto de Lesión: Es el resultado de una violencia que ejercida sobre un individuo sin ánimo de matar, va a condicionar un daño a la vida el cuerpo o la salud. Clasificación de las Lesiones: Según su grado: Se clasifican en: -

Leves: Son consideradas como faltas. Y cuantitativamente calificadas hasta un máximo de 10 días de incapacidad médico legal.

-

Graves: Caracterizadas por presentar: Debilitación permanente, peligro de vida, o deformación (que no significa incapacidad).

-

Gravísimas: Caracterizadas por presentar: Mutilación. Enfermedad grave o insania. Impotencia funcional. Incapacidad o invalidez (es decir pérdida de la función). Desfiguración grave.

Según su intencionalidad: Pueden ser dolosas o culposas. Según su etiología: Es decir según su origen, se clasifican en: Lesiones contusas. Lesiones por arma blanca. Asfixias. Lesiones por agentes físicos. Lesiones por agentes químicos. Lesiones psíquicas. Según su etiología médico forense: Por accidente.

831

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Por suicidio o mano propia. Por homicidio o mano ajena. 1.1.- LESIONES CONTUSAS Son lesiones producto de la acción violenta sobre el cuerpo, de elementos que tienen: superficie impactante roma. Sin punta ni filo pero capaz de producir daño. Las contusiones se dividen en simples y complejas; las primeras causan atrición de los tejidos por un agente contundente. Las segundas provocan solución de continuidad hasta llegar al aplastamiento Clasificación de las lesiones contusas: CONTUSIONES SIMPLES: 1.

Equimosis: Es la extravasación sanguínea localizada, por ruptura de pequeños vasos sanguíneos. Se presentan debajo de la piel que sufre la contusión, bajo de mucosas, bajo el cuero cabelludo, bajo las serosas viscerales, etc. Ocurren más intensamente en el niño y en el senecto. Tipos de equimosis: a)

Según el grado de compromiso corporal: Superficiales: Cutáneas y subcutáneas. Profundas: Musculares, intramusculares, viscerales.

b)

Según su etiología: Traumáticas: Accidentales, criminales. Espontáneas: Asfixias, discrasias sanguíneas, intoxicaciones. Terapéuticas: En inyectables, punción lumbar.

c)

Formas Especiales: Equimoma: Lesión más amplia en capa. Supinación: Producida por presión negativa, en el momento de la succión.

2. Excoriación y erosiones: Son lesiones superficiales de la piel que se producen cuando el cuerpo contundente actúa de preferencia por un mecanismo de frotamiento. En la erosión la pérdida de sustancia cutánea interesa solamente a la epidermis sin descubrir el cuerpo capilar. En la excoriación hay un levantamiento más o menos extenso de la dermis, produciendo en algunas ocasiones también el levantamiento de todo o parte del cuerpo capilar. El síntoma primordial es la costra. La excoriación se presenta en las partes del cuerpo expuestas y que están sobre planos óseos. PETEQUIAS: Equimosis de pequeñas proporciones, las cuales se reúnen en conjunto o agrupa­ ciones llamadas también punteo hemorrágico.

832

Derecho Procesa! Penal HEMATOMA: La sangre, en lugar de impregnarse en el tejido celular, se colecciona en una bolsa subcutánea, que se forma por el desprendimiento de la piel de su adherencia a los planos profundos. DERRAME: Es el elemento principal de las contusiones superficiales; consiste en la extravasación de sangre (en mayor cantidad que en la equimosis) o de linfa. Pueden ser: -

DERRAME SANGUÍNEO: Es el más frecuente y también el más importante, Es el que da su fisonomía propia a la contusión superficial. Pueden ser superficiales si están encima y profundos si se hallan por debajo de las serosas o aponeurosis muscular.

-

DERRAME SEROSO: Se produce en el ámbito de las articulaciones.

-

DERRAME GASEOSO: Atañe al enfisema subcutáneo de las contusiones torácicas.

-

DERRAME LINFÁTICO: Se da principalmente en las contusiones tangenciales. Se presentan frecuentemente en la cara externa de los muslos, espalda o la región lumbar.

HERIDAS: Constituyen una solución de continuidad de la piel. Cuando el agente penetra profundamente, se habla de enclavamiento. La herida contusa, que además de las características ya indicadas tiene profundidad variable, con bordes deshilachados, despegados y equimóticos puede originar estado de choque e infección y dejar cicatrices visibles y permanentes, dando lugar a inca­ pacidades temporales. CONTUSIONES COMPLEJAS: 1.

Mordeduras: Es causada por dientes que prensan y traccionan. Los dientes primero hieren la piel penetrando en los tejidos subcutáneos, y luego actúan como agentes de tracción por un movimiento general del cuerpo o de la cabeza del que muerde. Las mordeduras pueden ser causadas por animales o por personas. Se observan pequeñas equimosis, excoriaciones y hasta heridas contusas, en dos líneas curvas opuestas por su concavidad, presentando a lo largo de sus bordes las huellas de los dientes; las mordeduras humanas presentan forma de herradura de caballo y con pequeñas soluciones de continuidad. Las de los animales más frecuentemente son ocasionadas por animales domésticos, Según su origen pueden ser: Eróticas: Se localizan en el cuello, hombros, mamas, vulva y muslos. Existe una zona central de sugilación. De agresión o defensa: Se ubican en mejillas, orejas, nariz, tronco y miembros superiores. A veces se acompañan de heridas contusas, como se observa en los delitos de violencia sexual y física. Por autolesionismo: Se les puede hallar en antebrazos y manos.

2. Arrancamiento: Es el resultado de una violenta tracción de la piel y de los tejidos subya­ centes en determinadas regiones del cuerpo. Su origen es accidental y con mayor frecuencia se da en accidentes laborales (trabajo con maquinarias). Se localizan en las extremidades con mayor frecuencia y en otras la totalidad de los miembros. Lo irregular de su superficie va a depender de la resistencia y elasticidad de los tejidos. Ej.: La víctima es apresada

833

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales por el cabello, tirando el agente de tracción con fuerza, produciendo el arrancamiento de la cabellera junto con la piel del cráneo. Estas lesiones producen secuelas anatómicas y funcionales. 3. Aplastamiento: Es el traumatismo producido por la acción convergente de dos agentes contundentes sobre puntos antagónicos de un segmento corporal. Generalmente es acci­ dental y comúnmente laboral. Se producen hemorragias internas, las mismas que varían de acuerdo con los órganos comprometidos. Suelen ser mortales. Ej.: el peatón que atropellado por vehículos de gran masa y el automovilista que queda atrapado entre el volante y el respaldo del asiento. 4. Precipitación: Es provocada por el desplome de la víctima. Se produce la precipitación si la víctima se encuentra por debajo del plano de sustentación, lo que provoca que la energía que se libera en el momento del impacto se trasmita a todo el cuerpo; con ello, los efectos lesivos se generalizan, resultando en un cuadro lesional que afecta a casi todos los sectores corporales. Este tipo de lesión puede ser: accidental, suicida y en ocasiones homicidas. La primera es común, sobre todo niños pequeños y en enfermos delirantes. La suicida característicamente se produce en edificios de gran altura, puentes entre otros. La tercera no es frecuente en adultos, se da sorprendiendo a la víctima que es arrojada desde una ventana o balcón. Sin embargo este tipo de precipitación es frecuente en infanticidios. La precipitación, dadas las serias lesiones que causa, por lo general terminar en la muerte de la víctima, producida por hemorragia interna, cerebral y meníngea, así como lesiones cerebrales por contusión medular y bulbar, con fracturas vertebrales y choque traumático. 5. Caída: También se produce por el desplome de la víctima. Ocurre cuando la víctima se encuentra en el mismo plano de sustentación. En la caída, al movilizarse la cabeza sobre el suelo se produce la lesión golpe - contragolpe, el golpe se observa en la piel cabelluda como hematoma o herida contusa. El contragolpe está dentro del cráneo, en el punto diametralmente opuesto y consiste en hematoma epidural o subdural, con foco de contusión cerebral, en miembros inferiores. Con frecuencia hay fractura de cuello, de fémur. Se puede dar la muerte de concurrir traumatismo craneoencefálico o complicaciones sépticas. Los efectos de las caídas se agravan con la edad de la víctima, por ello, son frecuentes las fracturas en las extremidades en los ancianos. También, los efectos varían de acuerdo al peso de la víctima, pues al aumentar la masa, aumenta la fuerza viva con que cae el cuerpo, por ende, las caídas aceleradas serán superiores en intensidad que las caídas simples o estáticas. 6. Luxación: Es la dislocación o desplazamiento permanente de los extremos óseos de una articulación, perdiendo contacto las superficies articulares. Suele denominarse por el hueso más apartado del centro, Por extensión se denominan luxaciones a ciertos cambios de lugar de determinados órganos, como el cristalino. 7.- Fracturas: Lesión por causa traumática en la que existe interrupción de la continuidad del hueso. Si éste conserva sus conexiones anatómicas y los bordes no se separan, la separación es sólo.

Derecho Procesal Penal La clasificación sistemática de las fracturas es muy variable y los criterios que se siguen son diversos, estando en función de la sintomatología, Se distinguen así: Fracturas cerradas: aquéllas en las que no existe herida externa y por lo tanto, no se produce salida del hueso fracturado al exterior. Fracturas abiertas: una porción del hueso fracturado llega a atravesar la piel desde dentro y por lo tanto asoma al exterior, produciendo una herida. Fractura simple: aquélla en la que existe una única zona de fractura. Fractura doble, triple, etc.: cuando existe más de una línea de fractura en el mismo hueso. Fractura diafisiaria, fractura epifisiaria- según la zona del hueso que afecta. Fractura con arrancamiento: propia de las zonas epifisiarias de los huesos largos. En general esta porción corresponde a la zona de inserción del tendón de un músculo con elevada fuerza contráctil. Fractura conminuta: cuando hay ruptura ósea con múltiples partículas óseas. Evolución de las fracturas: Formación de un callo-célula-fibroso. Formación de un callo óseo. Transformación de un hueso resistente irregular. Transformación en hueso normal. 8. Subluxación: Salida o desplazamiento parcial de un hueso fuera de su cavidad. Cuando no es total la salida viene a ser luxación parcial o subluxación. HERIDAS OCASIONADAS POR ARMA BLANCA: 1. Heridas punzantes: Son las producidas por elementos que actúan en profundidad, disociando uno o varios planos de tejidos. Pueden ser producidas por: Puñales, Clavos., agujas de tejer, alfileres, florete, tijeras, punta metálicas de paraguas, entre otros. Mecanismo de Acción: El arma blanca lesiona los tejidos en primer plano desplazando late­ ralmente las fibras que lo constituyen y secundariamente seccionándolos. Si el elemento punzante es muy fino como una aguja, los tejidos vuelven sobre sí mismos en razón de su elasticidad, haciendo desaparecer casi totalmente el trayecto y hace difícil encontrar en el cadáver el sitio de perforación. Variedades: Pueden deberse a causas suicidas, homicidas o accidentales. Caracteres Específicos y Diferenciales -

Orifico de entrada.- Se produce con precisión el perfil o sección del instrumento punzante (cilindrico, cónico ojival, triangular). Puede tener el anillo de contusión causado por la presión de manejo.

835

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Trayecto.- La forma. Reproduce como el orifico de entrada la sección del arma.

-

Orifico de Salida.- De existir, por lo general es más pequeño que el orificio de entrada y tiene bordes revertidos.

2. Heridas cortantes: Son las heridas producidas por los elementos de borde fino y uniformes, que actúan en superficie seccionado los tejidos al desplazarse uno o varios planos de los mismos. Pueden ser producidas por; Cuchillo, bisturí, Hoz, Espada, Hacha, Tijeras, Pueden ser accidentales, suicidas y homicidas. Mecanismo de Acción: Por presión o golpe y por deslizamiento. Caracteres Específicos y Diferenciales. Predominio de la longitud de la herida sobre la profundidad, Perfil del corte triangular, con la base hacia la superficie del plano herido y el vértice hasta la profundidad del mismo. Bordes nítidos, sin puentes lineales. Retracción de los bordes, en razón de la elasticidad vital del tejido. Existencia en los extremos de la herida cortante, dos coletas: Coleta de entrada o de comienzo, que suele ser corta y profunda. Coleta de Salida o de terminación (Cola de ratón de Lacassagne) larga y superficial. Por ejemplo: Hoja de afeitar o un fragmento de vidrio. Por lo común las heridas cortantes son de carácter SUICIDA, como tales se les puede encontrar en el cuello, pliegue de reflexión del codo, superficie anterior del antebrazo y superficie media del tobillo, puesto que seccionan vasos sanguíneos superficiales la hemorragia que origina es externa. Heridas de Vacilación: Constituyen una variante de las heridas cortantes, que expresan el estado de titubeo o indecisión del suicida. Por lo general, son heridas superficiales que acompañan a la lesión mortal. Heridas de Autolesionismo: Están localizadas en regiones del cuerpo accesibles al mismo individuo. Son múltiples, muy superficiales y paralelas entre sí. En zonas curvas siguen el contorno corporal y mantienen una profundidad uniforme, 3. Heridas punzo cortante: Son las producidas por elementos que actúan por deslizamiento en superficies y por sección y disociación en profundidad. Pueden ser producidas por: Cuchillos de punta, Espada. Machete, tijeras, puñal y cortaplumas, Mecanismo de Acción: Reúne las características de las armas cortantes con las de las punzantes, es decir que las armas obran por sección y disociación. Caracteres Específicos y Diferenciales ■

836

Orifico de Entrada.- Tiene bordes lineales y curvos que se unen en e l extremo agudo y otro extremo no obtuso, en forma de muesca o escotadura. Estas características recuerdan el contorno de un pocito. Estas heridas se hacen mediante el instrumento de hoja triangular con filo en uno o ambos bordes, los cuales se unen en un extremo agudo.

Derecho Procesal Penal ■

Trayecto: Puede constituir un conducto completo o terminar en fondo de saco, cualesquiera de ello único o múltiple, según el número de penetraciones sin que el arma se haya extraído totalmente.

•

Orificio de salida.- No es constante. Por lo general, es más pequeño que el orifico de entrada y tiene los bordes evertidos.

4. Heridas contuso cortantes: Consta de bordes que se continúan por paredes, las cuales se unen en un fondo. Los bordes son lineales y a menudo equimóticos. Las paredes son planas y lisas, características que la diferencian de las heridas contusas. El fondo suele ser uniforme y cuando afectan el huso reproduce la sección del instrumento. Las armas como el machete o el hacha actúan por el impacto de su peso y el deslizamiento de su filo. La hemorragia que se origina en estas heridas es predominantemente externa. Dentro de este grupo se consideran también: Heridas de Colgajo: Las cuales son producidas por la penetración oblicua del filo, dando lugar por una parte a una pared oblicua y por otra, a una lámina de piel y otros tejidos blandos de sección triangular. Heridas de Defensa: Son producidas durante los movimientos instintivos de la víctima, que trata de protegerse de la agresión usando sus miembros. Tipos particulares:

2.-

-

Degüello: Es la sección del cuello a nivel de la zona antero lateral y excepcionalmente antero lateral posterior del cuello. Es producida por cuchillo, navajas, hojas de afeitar, trozos de vidrio o loza, lata, etc. Puede tratarse muy raras veces de suicidio. Si existen heridas de defensa en las palmas de la mano, antebrazo y otras partes del rostro, demuestra que la víctima se defendió del homicidio.

-

Eventración: Es la sección en un primero tiempo de la abdominal y en un segundo (que no siempre ocurre dada la pérdida de la conciencia) la exteriorización y sección de las asas intestinales. Es exclusivamente suicida y no siempre practicado por orientales, también lo hacen los enfermos mentales.

-

Decapitación: Es la separación de la cabeza del resto del cuerpo. Puede ser tanto contuso cortante como sólo cortante. La Etiología puede ser accidental, suicida, guerrera y penal.

-

Descuartizamiento: Es la sección de cortar en segmentos el cuerpo humano. Como la anterior puede ser resultado de lesiones contusas cortantes o de lesiones cortantes. Pueden ser: accidentales, homicidas, suicidas anatómica, guerrera, sádica y colectiva.

FENÓMENOS CADAVÉRICOS

Los fenómenos cadavéricos son signos debido al cambio de reacción del medio interno, están divididos en: 2.1. Fenómenos cadavéricos tempranos: Deshidratación Cadavérica: La deshidratación cadavérica se presenta a partir de la octava hora post mortem, es generada por la evaporación de los líquidos en el cuerpo, y podemos distinguirla

837

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales en los ojos a través de dos signos: Signo de Stenon-Louis, Este signo consiste en un hundimiento del globo ocular, además se pueden apreciar unas arrugas que se presentan en las corneas al perder transparencia, asimismo se observa un color arenoso generado por la acumulación de polvo, en ojos abiertos; Signo de Summers o mancha esclerótica, se presenta una mancha de color negruzco en la base de la cornea. Rigidez Cadavérica: Mantenimiento del tono muscular pérdida del tono en el momento de la muerte. Inmediatamente después de la muerte se produce, en circunstancias ordinarias, una relajación de todos los músculos, pero al cabo de un tiempo se inicia un lento proceso de contractura muscular que es la rigidez cadavérica. El momento en el que se inicia depende de las circunstancias y una vez iniciado es constante. Espasmo Cadavérico: Es un tipo de rigidez que se manifiesta de forma instantánea, sin que tenga lugar una relajación previa. Existen 2 variedades: Generalizado: Le sucede a todo el cuerpo y conserva la posición que tenía al morir. Se aprecia en los campos de batalla donde la persona muere con la actitud con la que les sorprendieron antes de morir. Localizado: Sólo afecta a determinados músculos, Útil para el diagnóstico de suicidios. Enfriamiento cadavérico: Representa el descenso de la temperatura corporal hasta equilibrarse con la del ambiente. Livideces Cadavéricas: Fenómeno cadavérico que consiste en la aparición de manchas de color rojo -violáceo en las partes declives del cuerpo. La sangre se encuentra en tres espacios en el cuerpo, espacio intravascular, intracelular e intersticial, es decir entre las células. Cuando la persona muere, esta sangre, por gravedad se va a las zonas en declive y se manifiesta como una gran mancha de color púrpura. Se presenta de las tres a las veinticuatro horas de ocurrido el deceso y sirve para establecer el tiempo de muerte, diagnóstico y posición del cadáver. Hipostasias Viscerales: Es la acumulación de la sangre en las partes declives de las visceras en ra­ zón de la fuerza de la gravedad. Las hipostasias viscerales son a los órganos como las livideces lo son a la piel. Asientan principalmente en el encéfalo, los pulmones y los ríñones. 2.2. Fenómenos cadavéricos tardíos: 2.2.1. Destructores: Autolisis: Conjunto de procesos fermentativos anaeróbicos que tienen lugar en el Interior de la célula por la acción de propias enzimas celulares. Es el primer proceso que se produce. Tanatoquimia: Alteraciones de los procesos y moléculas bioquímicas que el cuerpo poseía en vida (glucosa, Ac. láctico, enzimas...). Putrefacción: Proceso de fermentación pútrida de origen bacteriano. Los gérmenes responsables de ella se originas en la materia orgánica cadavérica. Cuando acaba el proceso solo quedan las partes esqueléticas, dientes, uñas y pelos.

838

Derecho Procesal Penal 2.2.2. Conservadores: Momificación: Desecación del cadáver por evaporación del H20 de sus tejidos, gracias a esto persisten las formas exteriores de manera notable. En cuerpos momificados se puede determinar la causa de la muerte durante largos períodos de tiempo, en particular cuando se debe a causas mecánicas. Saponificación: Es un proceso en el que el cadáver se recubre de una capa de grasa viscosa y húmeda, pero que después de secar se vuelve dura, granulosa y de color gris. Evoluciona desde el interior hasta el exterior. No se encuentra antes de los 3 - 4 meses y no se completa hasta el año (en ambiente húmedo o en agua). Corificación: Tegumento de color gris-amarillo que aparece en cuerpos mantenidos en el interior de cajas de zinc soldadas y que es resistente al corte (el tegumento). Es semejante el cuero recién curtido, Se puede ver a los 2 -3 meses. Congelación: Conservación perfecta y permanente por causa del frío intenso y prolongado. Embalsamamiento: Los egipcios (dominadores de esta técnica) extraían las visceras, echaban carbonato sódico (Ca(C03)2 ) al cuerpo, lo dejaban secar al aire, le untaban ungüentos y por último el ambiente climático del desierto culminaba su obra. Refrigeración: Conservación del cadáver sometiendo éste al frío de una nevera o cámara frigorífica. Como la congelación pero artificial.

3.-

DELITOS DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL. ELEMENTOS MÉDICO LEGALES

La condición esencial para el delito de violación sexual, de la realización de la "intromisión del pene en el ano o en la cavidad vaginal"; respecto a los elementos médicolegales, este es en su mayor parte un problema pericial. Debe hacerse un examen sobre la víctima, en la cual los signos varían según la forma de la violación (con o sin violencia) y la condición de la víctima (virgen o no). La primera comprobación es aclarar si ha habido o no coito. Para ello hay signos más o menos demostrativos: desfloración, presencia de esperma, contaminación venérea; el esperma en la vía vaginal es concluyente aunque algunas veces puede encontrarse en el recto, La desfloración es un dato característico. Ella consiste en la ruptura del himen por acción del miembro en erección, la desfioración es un signo vehemente en favor de la producción del coito anterior, aunque aquélla no equivale a éste. Pues puede haber coito sin ruptura himenal y ruptura sin que haya habido acceso carnal. La segunda comprobación es lo que se conoce como factores concurrentes de la violación, que a continuación se explica. Factores concurrentes de la violación sexual: Otro dato que debe comprobar el perito es la presencia de signo de violencia. Pues puede haber habido coito, pero no tratarse de una violación.

839

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Estos traumatismos son de diverso orden: por lo pronto, locales y generales. Además, un primer grupo resulta consecuencia del coito mismo (desgarros de vagina, de perineo, de recto, etc.), lo que se ve en las niñas de pocos años; un segundo lo constituyen las contusiones (equimosis, excoriaciones por uñas, etc) por los esfuerzos para dominar a la víctima y se localizan en los labios, cuello, cara anterointerna de muslos, antebrazos; un tercer grupo es dado por lesiones defensivas del violador que busca matar a la víctima para evitar la denuncia (estrangulación, heridas); un cuarto grupo lo forman las heridas intencionales de sujetos perversos y, sobre todo, sadistas, La ausencia de signos de violencia no excluye la violación, pues puede haberse tratado de intimidación o de cualquier otro medio usado por el violador: inconsciencia, engaño en una menor, etc.

4.-

TANATOLOGIA FORENSE Del griego tanatos, muerte; logos, estudio,

Estudia los cambios físicos, químicos y microbianos que se observan en el cadáver, su propósito es establecer el cronotanatodiagnostico. Ella comprende así numerosos problemas medicolegales: técnica de la autopsia, reconocimiento del cadáver, causa de la muerte, fenómenos cadavéricos, inhumación, certificado de defunción, exhumaciones, Abarca, pues, cuestiones científicas de graves consecuencias civiles y penales. Cadáver.- Es el cuerpo humano en el que se ha comprobado la pérdida de la vida Muerte.- Cese irreversible de las funciones vitales incluyendo las del tallo cerebral. Parámetros para determinar la muerte de una persona. -

Perdida de la conciencia

-

Perdida de la respiración

-

Perdida de latidos cardiacos

-

Nula respuesta a estímulos externos

-

Ausencia de reflejos pupilares

-

Ausencia de reflejos osteotendinosos

-

Trazo isoeléctrico del electroencefalograma

Clasificación de muertes: Muerte aparente.- Es con la pérdida del conocimiento y todas las funciones disminuidas. Muerte súbita.- Aquella que se presenta en una persona aparentemente normal. Muerte esperada.- Aquellas personas que tienen una enfermedad en fase terminal. Muerte patológica o natural- Se presenta debido a una enfermedad. Muerte violenta.- Cuando la causa de la muerte tiene una causa traumática. Cronotanatodiagnostico.- Es el diagnóstico del tiempo transcurrido de muerte.

840

Derecho Procesal Pena! 5.- TANATODIAGNÓSTICO Es el diagnóstico de la muerte real, en la mayoría de los casos es fácil, cuando ella se produce a raíz de una enfermedad y es comprobada por el mismo médico que atendió al enfermo, Pero, en ciertas condiciones, puede el hecho implicar dificultades y errores, para salvarlos se han propuesto signos y pruebas especiales.

6.-

CRIMINALÍSTICA (Ver: Parte II del presente tema)

7.-

DROGADICCIÓN

Es el estado de intoxicación periódica o crónica a causa del consumo repetido de un fármaco o droga, o el estado psíquico o a veces físico ocasionado por la Intervención entre un organismo vivo y una substancia natural o sintética, caracterizado por un impulso irreprimible a tomar la droga en forma continua o periódica y de obtenerla por cualquier medio. 7.1. Drogas adjetivas: 1.

Cannabis,

2. Heroína. 3. Oxicodona. 4. DET. 5. DMHP. 6. DMT. 7.

Cocaína.

8. Metadona. 9. Morfina. 10. Opio 11. Pasta Básica de Cocaína. 12. LSD

8.-

EL RECONOCIMIENTO DE LA INTOXICACIÓN POR DROGAS

El reconocimiento de drogadicción se determinará mediante peritaje médico - legal a solicitud del juez competente. Los peritos médicos tendrán en cuenta la naturaleza y cantidad de substancia que ha producido la dependencia, así como la historia y la situación clínica del sindicado.

841

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

II.

CRIMINALÍSTICA

1.-

CONCEPTOS GENERALES

Los antecedentes históricos de la Criminalística están constituidos por el surgimiento de las disciplinas que la antecedieron, antes de su conceptualización como marco disciplina conglobante de todas aquellas ciencias o técnicas cuyo aporte es necesario para apoyar la investigación del delito. Así tenemos que el año 650 de nuestra era en China se estableció la identificación mediante las huellas dactilares, tanto para divorcios como para la celebración de contratos comerciales, marcándose el nacimiento de la Dactiloscopia; siendo que en occidente recién el año 1665 Marcelo Malpighi en la Universidad de Bolonia - Italia, inició el estudio de los relieves papilares de las yemas de los dedos. El año 1575 surgió la Medicina Legal impulsada por el francés Ambrosio Paré y continuada por Paolo Sacchias en 1651. En 1753 se iniciaron por el Dr. Boucher los primeros estudios sobre Balística, que luego diera lugar a la Balística Forense. En 1809 a partir de la inclusión de Eugene Francois Vldocq, célebre delincuente de la época, a la policía francesa, se fundó la Surité, sección de policía especializada en investigación criminal. En 1840 el italiano Orfila creó la Toxicología. El año 1866 Alian Pinkerton en la ciudad de Chicago EEUU puso en práctica la fotografía criminal para el reconocimiento de los delincuentes, dando lugar a la disciplina que actualmente se conoce como Fotografía Forense. En 1882 Alfonso Bertillón creó en París el Servicio de Identificación Judicial ensayando el método antropométrico; siendo que el año 1891 Juan Bucetich en Argentina estableció un sistema de identificación criminal combinando la antropometría con la dactiloscopia. En el Perú la criminalística se desenvuelve a nivel de la institución policial (División de Crimina­ lística de la Policía Nacional del Perú), básicamente en el rango de técnico o perito. Esta división, es una organización encargada de proporcionar el apoyo técnico científico a diferentes entidades del Estado, para coadyuvar a la administración de justicia en la búsqueda de la verdad, basados en los principios profesionales, éticos y morales; razón por la cual los pilares que sostienen a esta importante Institución, son la formación Intelectual, científica, técnica y moral, de los criminalísticos permitiendo el recto cumplimiento de su función en el campo de la investigación criminal. Definición: Considerada como una disciplina técnico científica, jurídica y metodológica que integra las diferentes áreas del saber científico aplicables a la investigación del delito, a fin de establecer por el estudio y/o análisis de los indicios o evidencias, el móvil, las pruebas, las circunstancias y los medios empleados para su ejecución, así como la identificación del autor o autores. La criminalística es la ciencia forense que estudia el delito como conducta humana y social, investiga las causas de la delincuencia, de la prevención del delito y del tratamiento del delincuente. Realizando tales actividades a nivel de la administración de la justicia, el campo penitenciario y la prevención del delito.

842

Derecho Procesal Penal Diferencia entre criminalística y criminología: La criminología es la disciplina que se ocupa del estudio del fenómeno criminal, con el fin de conocer sus causas y formas de manifestación. En tal virtud, se trata fundamentalmente de la ciencia causa-explicativa. Por tanto, la diferencia existente entre la criminalística y la criminología es que: la primera se ocupa fundamentalmente del "cómo" y "quién" del delito; mientras que en la segunda profundiza más en su estudio y se plantea la Interrogante del "por qué" del delito.

2.-

IMPORTANCIA DE LA CRIMINALÍSTICA EN LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO

La criminalística integra disciplinas que permiten el acceso a métodos y técnicas de pesquisa policial, protección, observación y fijación de la escena del crimen, así como el recojo de evidencias materiales de la misma (policiología y policía técnica); sistemas de identificación personal (papiloscopía, dactiloscopia, pelmatoscopía, antropometría, técnicas de identikit, fotografía forense, odontografía, tricología); técnicas forenses de laboratorio para el análisis de evidencias físicas sean huellas, manchas, restos u objetos provenientes de la escena del crimen (balística forense, biología forense, química forense, ingeniería forense); métodos para la determinación de armas y proyectiles, así como la homologación de los mismos (balística interna, balística extema y hoplología); conocimientos para determinar lesiones y sus causas en vivos o muertos (medicina forense, balística de efectos); técnicas para el estudio y comparación documentaría y gráfica (documentología y grafotécnia); entre otros. En consecuencia el aporte de la criminalística si bien se evidencia con mayor claridad durante la investigación preliminar durante la Investigación indagatoria o preliminar del delito; resulta de vital Importancia durante el desarrollo del proceso, en especial durante la etapa del juzgamiento, pues a través de la ratificación de las pericias y el debate pericial, permite incorporar información probatoria específica al proceso, posibilitando su análisis integral con las versiones y demás actos probatorios producidos durante el juzgamiento, para efectos de dictarse la sentencia que corresponda. La Criminalística en el Nuevo Código Procesal Penal: El objeto principal de la investigación criminal realizada por los especialistas de la Policía Nacional en el marco del nuevo modelo procesal penal es buscar las huellas de distinta naturaleza que el criminal deja en la comisión del delito. En este sentido, la Policía presta el servicio de ayudar a descubrir al criminal o delincuente. De esta manera la Policía Nacional se convierte en un elemento auxiliar indispensable para el cumplimiento de las normas legales penales en el Perú, en cuanto actúa, al servicio del orden y de la sociedad. Con los adelantos modernos y con las nuevas normas que informan el proceso penal, la Policía se ha transformado, cambiando el sistema empírico del descubrimiento de las personas peligrosas y de los delincuentes, por el conocimiento científico y el análisis de todos los fenómenos del delito, mediante el sometimiento de la investigación a una técnica que hoy algunos estudiosos denominan "Ciencia del descubrimiento de los crimina­ les" o sea que las antiguas doctrinas inquisitorias han sido reemplazadas por un sistema racional y científico debidamente sistematizado y que hoy se practica en todos los países civilizados. La función social encomendada a la Policía de colaborar con el descubrimiento de los delitos, se ha transformado en verdadera ciencia, la cual conocemos con el nombre de Criminalística. A los métodos científicos que han venido a llamarse Criminalística se debe la creación de los Laboratorios de Policía o de la especialidad

843

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales denominada Investigación Criminal que hoy existe - pero modernamente - en varias capitales del mundo, mediante los cuales se organiza la investigación de una manera metódica, transformando el sistema empírico de la adivinación o Intuición de la Policía, en el sistema científico de la comprobación de laboratorio, La Policía especializada (Investigación Criminal) y Científica (Criminalística) es el intermediario consciente y necesario entre el Juez y el criminal. Ella se dirige a poner en claro el sujeto del delito mediante los conocimientos y prácticas técnicas que esta tarea supone, aún a través de todas las dificultades que implica. Bajo la influencia de la Criminalística, la prueba de indicios o indiciaría, ha venido a ser considerada como sistema probatorio firme y contundente de muchas Resoluciones Condenatorias, Así pues la criminalística se constituye en la ciencia que por medio del análisis eleva los simples indicios al rango de pruebas. Es por estas razones que en nuestros días, en el Perú, es necesario fortificar de una manera plena y urgente a la Policía Nacional, para que se especialicen en Investigación Criminal y se profesionalicen de una manera científica y moderna, para que sus investigaciones sean acogidas por el Fiscal sin ninguna duda y con la certeza de la causa que se investiga. BIBLIOGRAFÍA: DERECHO PROCESAL PENAL -

Alberto, HUAPAYA OLIVARES. "La extradición". Editorial Horizonte. Lima 2000.

-

Alberto M. BINDER. "¿Qué significa cambiar la justicia penal?". P.3. Revista del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 1 a ed, Lima, Junio 2006.

-

Alberto M. -BINDER: "La Fuerza de la inquisición y la debilidad de la República" p,12. Revista del Instituto de Ciencia Procesal Penal, 1 a ed. Lima, Junio 2006.

-

Alberto, BINDER. "Introducción al Derecho Procesal Penal". Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, 1993.

-

Arsenio, ORÉ GUARDÍA: "Estudios de Derecho Procesal Penal". 1ra. Edición. Editorial Alternativas. Lima 1993.

-

BAYTELMAN & DUCE. "Evaluación de la Reforma Procesal Penal. Estado de una Reforma en Marcha". Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, 2003. Santiago,

-

César SAN MARTÍN CASTRO: Derecho Procesal Penal. P.72, Volumen 2, Editora Jurídica Grijley. Octubre 2003.

-

Eloy, MOMETHIANO ZUMAETA. "Enfoques de los recursos impugnatorios en el nuevo Código Procesa! Penal, Editorial San Marcos PerúT Edición.1994.

-

Jürgen, BAUMANN: "Derecho Procesal Penal". Ediciones De Palma. Buenos Aires 2008.

-

Leopoldo, ROJAS GÓMEZ. "Medicina Legal". Ediciones Jurídicas, Lima 2007,

-

MANUAL DE JUZGAMIENTO, PRUEBA Y LITIGACIÓN ORAL EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL, Normas para la Implementación. Academia de la Magistratura, Lima -Perú.

-

Óscar R„ TENORIO TORRES. "Promoviendo el debate jurisprudencial", Editores Motivensa, Lima 2007,

-

Pablo, SÁNCHEZ VELARDE: "Comentarios a! Código Procesal Pena!". Editorial Idemsa. Lima 2004.

-

Pedro, TAFUR NAVARRO. "Compendio de Medicina Legal". Editorial Jurista Editores. Lima 2010.

-

Policía Nacional del Perú, "Manual de Criminalística". PNP. Lima 2010.

844

Derecho Procesal Penal -

Raúl Eduardo, NÜÑEZ OJEDA, (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales I f 01, Lima 2000).

-

Rosa, CARRERA PALAO. "Medicina Legal". AFA Editores. Lima 2004.

-

Valentín, CORTÉS DOMÍNGUEZ; Vicente, GIMENO SENDRA; Víctor, MORENO CATENA: "Derecho Procesal Civil", Colex, Madrid, 1996.

-

Vicente, GIMENO SENDRA. "Derecho Procesal Penal". 2 Edición. Editorial Colex. Madrid 2007.

-

Víctor, CUBAS VILLANUEVA. "El proceso penal teoría y práctica". 5a edición Palestra editores. Lima 2003.

-

Víctor, MAURTUA V. "Medicina Legal" 2 Tomos. Editorial RAO. Lima 2005.

845

r

TEMA 10 DERECHO AMBIENTAL

1.- CONCEPTO Según Leo Reíd "El Derecho Ambiental es la rama del derecho público interno o internacional, cuyas normas tienen como objetivo el de proteger la salud y calidad de vida individual y colectiva del hombre, preservando bienes naturales y regulando las actividades humanas susceptibles de contaminar su entorno o de causar desequilibrios ecológicos", Características del Derecho Ambiental: Es una rama de derecho autónoma, el Derecho Ambiental se alimenta y relaciona con todas las otras ramas del derecho existentes, pero no forma parte ni se desprende de ninguna de ellas. Es un derecho colectivo, la Constitución consagro el Derecho al Medio Ambiente con un derecho colectivo, entonces, el respeto o irrespeto de este Derecho no afecta personas individuales, sino que es toda una sociedad, comunidad o grupo los que se afectan. Es un derecho científico, la Ecología es una ciencia que descubre día a día las intrincada relaciones de los ecosistemas, su estado de equilibro y la manera como puede corregirse el desequi­ librio. De aquí nacen las normas ambientales, cargadas de contenido ecológico. Es de naturaleza dinámica y progresiva, el Derecho Ambiental debe adecuarse a las carac­ terísticas variables del Medio Ambiente, y a los avances que se logran en su estudio. Es esencialmente preventivo, el Derecho Ambiental tiende a la prevención del daño, ya que en esta materia tan delicada, donde prima el equilibrio ecológico y la salud, casi cualquier daño es de muy difícil o de imposible reaparición. Dualidad de caracteres, tiene un carácter privado y público. Es gradual

847

Balotado desarrollado para el Concurso de Selecclo'n y nombramiento de Jueces y Fiscales 2.-

ANTECEDENTES

El Derecho Ambiental es relativamente reciente, aunque cuenta con algunos remotos orígenes romanos en las relaciones jurídicas entre colindantes, "relaciones de vecindad", acerca de emisión de humos, ruidos y ejecución de actividades molestas, no es hasta los años 60 del siglo XX cuando cobra una gran impulso, con diferencias según la fecha del desarrollo de la industrialización de cada país, acontecimiento determinante en el nacimiento de la conciencia ecológica en amplias capas de la sociedad. El paso lógico de la necesaria conciencia ambiental a la Incorporación a la política oficial, y de ésta al Derecho, tiene su punto de Inflexión en 1972, con la Conferencia de Estocolmo, organizada por la ONU, esta conferencia centro su atención internacional en temas medioambientales, especialmente los relacionados con la degradación ambiental y la contaminación transfronteriza, este último concepto era muy importante, ya que señalaba el hecho de que la contaminación no reconoce los límites políticos o geográficos y efectos a los países, regiones y pueblos más allá de su punto de origen. Otro importante antecedente lo constituye la Cumbre para la Tierra de 1992, donde se reconoció intemacionalmente el hecho de que la protección del medio ambiente y la administración de los recursos naturales deben integrarse en las cuestiones socioeconómicas de pobreza y subdesarrollo. Esta idea ha sido recogida en la definición del término 'desarrollo sostenlble' hecho por la Comisión Mundial del Medio Ambiente y del Desarrollo en 1987. Tenemos también a la Reunión de Río de Janeiro (1992), la cual señalo que los diferentes factores sociales, económicos y medio ambientales son interdependientes y cambian simultáneamente. El objetivo principal de la Cumbre fue introducir un programa extenso y un plan nuevo para la acción internacional en temas de medio ambiente y de desarrollo que ayudarían a guiar la cooperación internacional y el desarrollo de programas en el próximo siglo. El Protocolo de Kyoto, instrumento internacional, consensuado en 1997 y auspiciado por la ONU, para luchar contra el cambio climático, Afianzo entre sus objetivos que los países industrializados reduzcan en forma gradual sus emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) en promedio un 5,2 °/o en relación al nivel de 1990. Hay compensaciones financieras para facilitar el cumplimiento de la meta. Existen además la Decisión 391 (1996) Acuerdo de Cartagena. Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos, resoluciones 414 y 415 Acuerdo de Cartagena. Modelo referencial de contrato de acceso a recursos genéticos; Convenio de Estocolmo (2001) sobre contaminantes orgánicos y persistentes y la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo sostenible Johannesburgo (2002). En conclusión siempre ha existido normativldad ambiental para la protección y preservación de los recursos naturales desde épocas antiguas hasta la actualidad.

3.-

EL DERECHO AMBIENTAL Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS

El derecho al ambiente forma parte de la tercera generación de derechos humanos. Contiene una serie de principios que inundan la totalidad del sistema jurídico. Tiene por objeto la tutela de la vida, la salud y el equilibrio ecológico. Vela por la conservación de los recursos naturales, el paisaje y los bienes culturales. El derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho subjetivo concebido para todos y cada uno de los sujetos, oponible a cualquiera (Estado y los particulares) y con posibilidad de ser ejercitado a nombre de cualquiera por formar parte de los 848

Derecho Ambiental denominados intereses difusos. Tiene su aparición a nivel internacional en el año 1972 a raíz de la promulgación de la Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano. Se ve desarrollado por la Carta de la Tierra del año 1982, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo del año 1992 y la reciente Declaración de Johannesburgo del año 2002. Dentro de los derechos humanos de tercera generación encontramos el derecho de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, libre determinación de los pueblos, patrimonio común de la humanidad, derecho a la comunicación, y por último el megaderecho humano, al desarrollo sostenible, conformado tanto por el derecho al ambiente como por el derecho al desarrollo. De la fusión del derecho al ambiente y del derecho al desarrollo nace el megaderecho humano denominado derecho al desarrollo sostenible, entendiendo por este aquel tipo de desarrollo que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer sus propias necesidades. Está integrado por tres elementos fundamentales: el ambiental, el económico y el social, de manera que debe existir un perfecto equilibrio entre los tres elementos constitutivos, sin que ninguno de ellos adquiera mayor relevancia que los demás, lo que permite un verdadero desarrollo integral del ser humano, llámese desarrollo económico, social, cultural y político, en donde el hombre como centro de las preocupaciones del desarrollo sostenible logre satisfacer sus necesidades básicas de salud, educación, cultura, alimentación, trabajo y justicia. El derecho al desarrollo sostenible nace en 1992 con la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, con él se busca erradicar la pobreza, la brecha social y los malos hábitos de consumo los cuales menoscaban los elementos que conforman el ambiente.

4.-

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En los delitos ecológicos, el bien jurídico protegido es el Medio Ambiente y accesoriamente se desprende que al protegerlo se está protegiendo o tutelando la vida humana; cuestión que enuncia la doctrina germana e ibérica. CONCEPTO DOCTRINAL DE MEDIO AMBIENTE: 1. Concepción estricta de medio ambiente: La concepción estricta del concepto jurídico de ambiente, sostiene que sus elementos naturales son sólo el agua y el aire. Martín Mateo, sostiene que el medio ambiente está integrado por "aquellos elementos naturales de titularidad común y características dinámicas: en definitiva, el agua y el aire, vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra". Por su parte, Ferrer Dupuy sostiene que, adicionalmente a los elementos aire y agua de la posición estricta, pero que excluye otros elementos, como es el suelo, dentro de la categoría de los bienes comunes, también se deberían incluir la flora y la fauna, el paisaje, es decir, todos los elementos que coadyuvan a la definición del bien ambiental como objeto del derecho y destino de la tutela jurídica. 2. Concepción amplia del medio ambiente: La concepción amplia, según Ferrer, incluye toda la problemática ecológica general y por supuesto el tema capital de la utilización de los recursos

849

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales a disposición del hombre en la biosfera. Esta noción también incluiría las cuestiones relativas al urbanismo y a la ordenación del territorio. Dentro de este grupo mayoritario nos encontramos con posturas muy diversas y con enfoques jurídicos también diversos. Posiciones que se articulan en función de su concepción jurídica como simple valor bien realizable por múltiples políticas públicas, o bien como fin cuya consecución puede ser organizada a través de precisas técnicas decantadas como sector ordinamental con identidad propia, en correspondencia con la idea más o menos amplia de su contenido. En relación a esta posiciones tiene autores que defienden un concepto "muy amplio" de medio ambiente, frente a otros que defienden simplemente un concepto "amplio o intermedio". Al primer grupo, pertenece Mola de Esteban, que define el medio ambiente humano como el hombre y su entorno vital; esto es, el marco comprensivo y mutable de los elementos, condiciones y circunstancias de todo orden -físicas y orgánicas- en el que el hombre desenvuelve su vida. Nada, por tanto, es absolutamente extraño al concepto de medio ambiente. Del segundo grupo podemos destacar a Arroyo Gómez que se inclina por un concepto que él llama "intermedio", en el cual añade, al concepto estricto, lo que se ha venido en llamar el marco de vida, donde también tendría cabida, además de la protección del paisaje y la naturaleza en sus especies vegetales y animales, la del patrimonio histórico-artístico de un país. Ferrer, precisa que como cierre a este aspecto doctrinal debemos citar, por ser modelo tenido en cuenta por casi todas estas opciones doctrinales, a GIANNINI que parte de una consideración tripartita del medio ambiente: el ambiente en cuanto conservación del paisaje, incluyendo tanto las bellezas naturales como monumentos y centros históricos; el ambiente en cuanto protección del suelo, aire y agua; y el ambiente en cuanto objeto de la disciplina urbanística. Es decir, elementos ambientales culturales, elementos ambientales naturales, y urbanismo. CONCEPTO JURÍDICO DE MEDIO AMBIENTE EN PERÚ: Siendo importantes estos esfuerzos doctrinales para delimitar el concepto de medio ambiente, en nuestro país se inician recientemente con la aprobación de nuestras Constituciones de 1979 y de 1993, así como la Ley General del Ambiente, Ley 28611. En la Constitución del Perú: La Constitución de 1979, a la letra dice lo siguiente: "CAPITULO II

DE LOS RECURSOS NATURALES Artículo 123°.- Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecolo'gicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental." Por su parte, la Constitución de 1993, precisa lo siguiente: "DERECHOS DE LA PERSONA o

Artículo 2 .- Toda persona tiene derecho:

850

Derecho Ambiental A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida." De ambas normas constitucionales fluye con claridad que sólo se menciona el derecho y deber ambiental de todo ciudadano con relación a habitar en un medio ambiente adecuado, sin embargo, no se define en qué consiste o que elementos integran su contenido. En la Ley General del Ambiente: Se menciona en primer lugar que sobre el derecho y deber ambiental de todo ciudadano con relación a habitar en un medio ambiente adecuado, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país. Asimismo, conceptualiza como "ambiente" o a "sus componentes" a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénlco que, en forma individual o asociada, confor­ man el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros. En relación al ordenamiento territorial ambiental, se sostiene que es sólo un instrumento que forma parte de la política de ordenamiento territorial, más no se identifica como un elemento más del concepto de ambiente. En definitiva, se puede llegar a la conclusión que en la Ley General del Ambiente, se llega a determinar de forma muy confusa y lata el concepto de medio ambiente, del cual no se puede advertir que el referido concepto se sostiene en una posición estricta o amplia según lo señalado por la doctrina.

5.-

LA POLÍTICA Y LA GESTIÓN AMBIENTAL POLÍTICA AMBIENTAL:

La política ambiental se inserta dentro de las políticas públicas, que constituyen declaraciones o interpretaciones generales que guían o encauzan el pensamiento de los actores para la toma de decisiones; definen áreas dentro de las cuales se puede tomar decisiones y aseguran que éstas sean congruentes con un objetivo y contribuyan a alcanzarlo. En tal sentido, las políticas ambientales deben establecer los cursos de acción que emprenderá el Estado para asegurar un ambiente sano y el desarrollo sostenible, comprende por lo tanto la consagración normativa de tal Intención mediante lineamientos establecidos en su ordenamiento jurídico; también la planificación de actividades en el corto, mediano y largo plazo, la definición de estrategias y planes de acción sectoriales, los actos de gobierno y, desde luego, la asignación de recursos en el Presupuesto General de la República para que todo esto se materialice. La LGA dispone que la Política Nacional del Ambiente constituye el conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias, metas, programas e Instrumentos de carácter público, que tiene como propósito definir y orientar el accionar de las entidades del gobierno nacional, regional y local; y del sector privado y de la sociedad civil, en materia ambiental.

851

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Las políticas y normas ambientales de carácter nacional, sectorial, regional y local se diseñan y aplican de conformidad con lo establecido en la Política Nacional del Ambiente y deben guardar concordancia entre sí. La Política Nacional del Ambiente es parte integrante del proceso estratégico de desarrollo del país. Es aprobada por Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros. Es de obligatorio cumplimiento (art. 8 LGA). GESTIÓN AMBIENTAL: Es el conjunto de acciones, políticas, regulaciones, principios y la institucionalidad, diseñadas y ejecutadas por el Estado con participación de la sociedad civil, la academia y el sector privado, para lograr una ordenación sostenible del ambiente, como presupuesto básico para aspirar al desarrollo sostenible del país y aun ambiente sano. La LGA establece que La gestión ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido por el conjunto estructurado de principios, normas te'cnicas, procesos y actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con ios objetivos de la política ambiental y alcanzar así, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la población, el desarrollo de las actividades económicas y la conservación del patrimonio ambiental y natural del país. Agrega que se rige por los principios establecidos en la LGA y en las leyes y otras normas sobre la materia (art. 13 LGA). Instrumentos de gestión ambiental: Los instrumentos de gestión ambiental son mecanismos orientados a la ejecución de la política ambiental, sobre la base de los principios establecidos en la presente Ley, y en lo señalado en sus normas complementarias y reglamentarias (art. 16.1 LGA). Tipos de Instrumentos: Los instrumentos de gestión ambiental podrán ser de planificación, promoción, prevención, control, corrección, información, financiamiento, participación, fiscalización, entre otros, rigiéndose por sus normas legales respectivas y los principios contenidos en la Ley General del Ambiente. Se entiende que constituyen instrumentos de gestión ambiental, los sistemas de gestión am­ biental, nacional, sectoriales, regionales o locales; el ordenamiento territorial ambiental; la evaluación del impacto ambiental; los Planes de Cierre; los Planes de Contingencias; los estándares nacionales de calidad ambiental; la certificación ambiental, las garantías ambientales; los sistemas de información ambiental; los instrumentos económicos, la contabilidad ambiental, estrategias, planes y programas de prevención, adecuación, control y remediación; los mecanismos de participación ciudadana; los planes integrales de gestión de residuos; los instrumentos orientados a conservar los recursos naturales; los instrumentos de fiscalización ambiental y sanción; la clasificación de especies, vedas y áreas de protección y conservación; y, en general, todos aquellos orientados al cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo precedente. El Estado debe asegurar la coherencia y la complementariedad en el diseño y aplicación de los instrumentos de gestión ambiental (art. 17 LGA).

852

Derecho Ambiental Las autoridades en materia ambiental, son las siguientes: -

Los ministerios, los cuales a partir de 1992 crearon las primeras dependencias en materia ambiental.

-

El Consejo Nacional del Ambiente CONAM creado en 1994 como la máxima autoridad nacional ambiental, la misma que fue absorbida en el año 2008 por el Ministerio del Ambiente.

-

Las Gerencias regionales de Recursos Naturales y Gestión del Medio ambiente se crearon a partir del 2003

-

El Ministerio del Ambiente creado en el 2008. El Ministerio del Ambiente, fue creado el 14.05.2008 por Decreto Legislativo N° 1013, siendo sus principales objetivos los siguientes:

-

Asegurar la prevención de la degradación del ambiente y de los recursos naturales y revertir los procesos negativos que los afecten.

-

Promover la participación ciudadana en los procesos de tomas decisiones para el desarrollo sostenible.

-

Contribuir a la competitividad del país a través de un desarrollo ambiental eficiente.

-

Incorporar los principios de desarrollo sostenible en las políticas y programas nacionales.

COMPETENCIAS AMBIENTALES DEL ESTADO

Funciones Legislativas

Funciones

Funciones

Organismos

Gubernamentales

Jurisdiccionales

Constitu cío nal mente Autónomos

TRIBUNALES Y JUZGADOS

CONGRESO

MINISTERIO PUBLICO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (YflSCALIZADORAS)

AUTORIDADES CON ROLES TRANSECTORIALES

AUTORIDADES NO REGULADORAS

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

DEFENSORIA DEL PUEBLO

GOBIERNOS REGIONALES

MUNICIPALIDADES

853

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 6.-

EVALUACIÓN AMBIENTAL

La evaluación ambiental puede definirse como la identificación y valoración de los impactos (efectos) potenciales de proyectos, planes, programas o acciones normativas relativos a los compo­ nentes físico-químico, bióticos, culturales y socioeconómicos del entorno. El propósito principal del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, es animar a que se considere el medio ambiente en la planificación y en la toma de decisiones para, en definitiva, acabar definiendo actuaciones que sean más compatibles con el medio ambiente, Según el Protocolo Nacional para las Políticas Ambientales (The National Environmental Policy Act) (NEPA), los estudios de impacto ambiental deben incluir una descripción de la actuación que se propone, una presentación de sus objetivos y una descripción del medio afectado, incluyendo información, datos técnicos, resumen, mapas y diagramas relevantes y adecuados para permitir una evaluación de su impacto ambiental potencial para los organismos que lo revisan y el público,

7.-

LA TUTELA DEL AMBIENTE

Al referirnos a la Tutela del Ambiente nos estamos refiriendo a la Tutela Jurídica del mismo, vale decir, la regulación o dosificación que tiene que hacer el Derecho sobre las actividades propias del ser humano; actividades que pueden tener una influencia negativa o impacto sobre la naturaleza y diversos elementos culturales, tal como afirma Bustamante Alma en su Tratado de Derecho Ambiental. ¿Qué es el Daño Ambiental o Contaminación Ambiental? El daño ambiental, especie del "daño injusto", consistirá en una agresión directa al ambiente, provocando una lesión indirecta a las personas o cosas por una alteración del ambiente, o en lo que denominamos impacto ambiental, que consiste en la afectación mediata de la calidad de vida de quienes habitamos el planeta. ¿Qué medios (instrumentos de tutela) tiene el Derecho para luchar contra la Contaminación Ambiental? Fundamentalmente son dos: 1.- Intervenir directamente las actividades contaminantes, prohibiéndolas o estableciendo ciertos requisitos de seguridad. 2.- Obligar al agente contaminante a pagar los daños que cause. Estos medios, pueden ser utilizados por el Estado a través de sus dependencias administrativas o personas privadas. El rol del Estado en la tutela ecológica resulta innato. No obstante ello, la acción de los particulares - a través de modernas herramientas jurídicas - se transformó en hace unos años en un impensado mecanismo de control social sobre la actividad del agente contaminante por excelencia, la empresa.

854

Derecho Ambiental A. LA ACCIÓN DEL ESTADO: Las medidas administrativas: Estas medidas, cuya iniciativa corresponden al Estado a través de diversos órganos son de carácter muy variado y a su vez las sanciones que las respaldan asumen formas muy diversas: multas, denegación o revocación de permisos de funcionamiento, clausura de establecimientos y otras similares. La protección estatal puede ser incluso más severa a través de la penalización de ciertas conductas contaminantes; en el Perú, tanto en la Ley del Ambiente como en el Código Penal, han creado la figura de los "Delitos Ambientales". Los límites del control administrativo del Estado: Una gran ventaja de las medidas admi­ nistrativas es que tienen un carácter preventivo, porque exigen conductas orientadas a que no se produzca el daño, Las acciones administrativas a su vez deben estar complementadas con una acción privada de defensa del medio ambiente. B. LA ACCIÚN DE LOS PARTICULARES: El Derecho ofrece otros remedios para la lucha contra la contamianción ambiental que pueden movilizar a las personas privadas tanto contra otras personas y empresas privadas como frente al propio Estado. La acción privada puede suscitarse ya sea para hacer que el estado cumpla con sus funciones propias y con la misión de velar por el medio ambiente, ya sea para movilizar directamente al Poder Judicial a fin de hacer lo que el Estado no hace. Primero: Las personas privadas pueden ejercer, individual o colectivamente, el derecho de petición ante la autoridad competente que les confiere el Inciso 20 del artículo 2 de la Constitución. Segundo: Si el Estado no cumple con sus funciones y ello da lugar a daños, las víctimas pueden interponer acciones de daños y perjuicios invocando la responsabilidad del Estado. Para que los particulares puedan actuar directamente en tal sentido, se requiere que exista un derecho individual lesionado. No basta que la conservación del medio ambiente sea una finaliad de la política del Estado sino que cada ciudadano tenga un derecho propio a vivir en un ambiente saludable, derecho que puede ser reclamado como cualquier derecho individual contra cualquiera que pretenda conculcarlo, sea otro particular o el Estado mismo. El derecho individual al medio ambiente existe dentro del ordenamiento jurídico peruano a través de diversas normas, entre las principales la constitucional, las cuales enumeraremos brevemente: Constitución Política del Perú : Art. 2 inciso 22. Ley General del Ambiente

: Art, I del TP.

Código Civil

: Art. II del TP, 924,961 (Abuso del Derecho); 1969 y ss (Respon­ sabilidad Extracontractual)

Código Penal

: Art. 304 y ss (Delitos Ambientales),

8.- EN EL PERÚ: BASES CONSTITUCIONALES El artículo 2 inc. 22 de la Constitución Política del Estado, contempla como derecho funda­ mental, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, el cual

855

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales se complementa con el artículo 67 de la citada Carta Fundamental, en el sentido, que el Estado determina la política nacional del ambiente, en base a ello el Consejo Nacional del Ambiente y el Fondo Nacional del Ambiente, serán las entidades encargadas de ejercer las funciones del recién creado mediante Decreto Legislativo 1013, Ministerio del Ambiente, que tendrá como función general diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectoría con respecto a ella. Asimismo, los artículos 66 y 69 han previsto un capítulo denominado, del Ambiente y los Recursos Naturales, promueven el uso racional de los Recursos Naturales y el reconocimiento de conservar la diversidad biológica, además, la obligación del Estado de promover el desarrollo de la Amazonia mediante una legislación adecuada, ya que es considerada como uno de los pocos pulmones del mundo. El cuidado del ambiente ha sido la preocupación de organizaciones de defensa de intereses difusos, del Ejecutivo y de las autoridades involucradas en la administración de justicia, especial­ mente, ha sido de interés de nuestro Tribunal Constitucional. Es así que en diversas sentencias del Tribunal Constitucional de los últimos años sobre materia de defensa del ambiente se han establecido definiciones sobre los términos: Naturaleza, medio ambiente, recursos naturales, y áreas naturales protegidas. Asimismo ha desarrollado el contenido del Derecho a un Medio Ambiente Equilibrado y Adecuado y la Responsabilidad que tiene el Estado para que ello sea posible. El contenido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se encuentra definido en el Fundamento 17 y 31 del Exp. 0048-2004-PI/TC "17. ...El contenían del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve]. En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interwiacionan de manera natural y armónica; y en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfmte no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vena frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfmte. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente..." Política Hacional del Ambiente 2. 31. El artículo 67" de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2o, inciso 22) de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona "a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida". Dicha política debe promover el uso sostenible

856

Derecho Ambiental de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce do sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente" (Fj. 12 Exp. 0048-2004-PI/TC). Como es de verse nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado una doctrina jurisprudencial sobre el contenido del derecho un medio ambiente equilibrado y adecuado, disgregándolo en dos elementos, orientado al goce y preservación del ambiente. De igual forma, exalta la Responsabilidad del Estado en cuanto a la Política Nacional del ambiente para su preservación, lo que se vendría cumpliendo con la creación del Ministerio del Am­ biente. Aunque no debemos olvidar, que también existe una Responsabilidad de la sociedad, que es en lo que también ha insistido el Tribunal Constitucional, en el sentido que aunado a las obligaciones del Estado, se requiere la participación de la ciudadanía, pues, el ambiente no sólo constituye un sector de la realidad nacional, sino un todo integral de los sectores y actividades humanas, así los problemas y cuestiones ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente, (Fundamento 3/Exp. 0002-2003-CC/TC). 10.- EL DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL El Derecho Ambiental Internacional es un derecho nuevo (aunque varios autores niegan su novedad), y se define como un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre Estados y otros sujetos del derecho internacional público, que se ocupan precisamente de la protección de la naturaleza y la lucha contra la contaminación a nivel internacional. Se ocupa de los desarrollos jurídicos de la materia ambiental a nivel bilateral y multilateral, como el estudio de la gran cantidad de tratados que sobre la materia ambiental existen a nivel internacional. En este aspecto el derecho internacional del Medio Ambiente está íntimamente ligado al Derecho Internacional Público y por ello el análisis de las fuentes y los sujetos es el mismo en el Derecho Internacional ambiental que en el Derecho Internacional Público. Sujetos del Derecho Ambiental Internacional: Si consideramos que el derecho ambiental internacional está vinculado con el derecho inter­ nacional público deberemos admitir que los sujetos del derecho internacional público son los mismos para el derecho ambiental internacional. Los Estados son los más importantes sujetos del derecho internacional público desde la antigüedad. Un segundo sujeto son las organizaciones internacionales, reconocidos como sujetos del derecho internacional desde 1945. Acá es importante señalar que en la actualidad algunas organizaciones internacionales tienen mucha importancia en el tema ambiental como es el caso PNUMA (Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente), que fue creado por el Plan de Acción para el Medio Humano adoptado por la Conferencia de Estocolmo de 1972. Para un gran sector de la doctrina el individuo se considera también otro sujeto del derecho internacional aunque no ha sido reconocido unánimemente por todos los sectores pero donde ha obte-

857

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales nido mayor acogida el individuo como sujeto de derecho internacional ha sido dentro de los Derechos Humanos; esto es, permitiendo que los individuos puedan tener personería internacional, demandando ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cualquier violación a los Derechos Humanos. Principios del Derecho Internacional: Phillippe Sands[37i -quien ha tratado de sistematizar con posterioridad a la CNUMAD de Río 92', desde el enfoque estrictamente ambiental, los principios del Derecho Ambiental internacionalencuentra la existencia de siete principios. Estos principios, que tienen amplio apoyo -no universal en algunos casos- y práctica de los Estados, se desprenden de los tratados internacionales y otros documentos internacionales. Estos principios son: Principio de soberanía sobre los recursos naturales y la responsabilidad de no causar daño al ambiente de otros Estados o en áreas fuera de la jurisdicción nacional: La Declaración de Estocolmo de 1972, incorporó este principio como el pilar fundamental del Derecho Ambiental, el que fue veinte años después reproducido en la Declaración de Río (1992) y al que se le agregó dos polémicas palabras en el Principio 2: "Los Estados tienen el Derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo y la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al Medio Ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional". La inclusión de esta pequeña variación fue objeto de una gran discrepancia entre los países desarrollados y los países en desarrollo. La visión de algunos países desarrollados fue que se había retrocedido respecto de los Acuerdos de Estocolmo y que el Derecho ambiental internacional como rama independiente del Derecho internacional había sido cuestionado. El efecto práctico de reiterar el principio citado es que los Derechos de soberanía acarrean obligaciones irrevocables, tales como: la obligación de ejercer los derechos de soberanía sobre los recursos naturales para el interés del desarrollo nacional y el bienestar de la población y la obligación de cuidar el ambiente y tener el debido cuidado respecto del ambiente de otros Estados así como de las zonas fuera de la jurisdicción nacional. La soberanía sobre los recursos naturales Implica pues, un ejercicio del derecho de forma ambientalmente responsable. Ello ha sido ratificado por tratados internacionales como el Convenio de Basilea sobre movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y su eliminación (1985); Diversidad Biológica (1992); y la Convención Marco de Cambio Climático (1992). Principio de buena vecindad y cooperación internacional: Tal como se manifestaba en la Declaración de Estocolmo, los crecientes problemas ambientales requieren de la cooperación de las naciones. Por ello, el Preámbulo de la Declaración de Río reclama una nueva alianza mundial equitativa que cree nuevos niveles de cooperación no sólo entre los Estados, sino también entre los sectores claves de la sociedad.

[37]

858

Principies of International Environmental Law, Phillippe SANOS, 1995, Manchester University Press.

Derecho Ambiental El principio de buena vecindad (sic utere tuo, ut alienum non laedas) proviene del Derecho Internacional y en materia ambiental es más que una declaración lírica. Dos principios se derivan de éste: la obligación de prevenir, reducir y controlar la contaminación y el daño ambiental, y la obligación de cooperar en la mitigación de riesgos ambientales y emergencias, Principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas: Este principio se deriva del principio de equidad en el Derecho Internacional general, que, aplicado a las obligaciones ambientales, significa el reconocimiento explícito de que es apropiado asumir estándares diferentes, plazos de cumplimiento distintos y compromisos menos exigentes para los países en desarrollo. El principio 7 de ia Declaración de Río establece que: "Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial, para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que la integridad del ecosistema medida a la degradación del Medio Ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el Medio Ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen". Lenguaje similar existe en el Tratado de Cambio Climático (1992) -que, establece compromisos para los países desarrollados para reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero para el año 2000 a los niveles existentes en 1990- y en la Convención de Diversidad Biológica. Principio de precaución: El principio de precaución implica que la falta de certeza científica no constituye razón para posponer acciones dirigidas a evitar daños potencialmente serios o irreversibles al ambiente. El principio como tal surge en 1987 a nivel internacional, con el Protocolo de Montreal (1987) relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, aunque tiene antecedentes de legislación nacional en Alemania Occidental,!3B! [391 Este principio ha significado un cambio importante en la medida en que tratados más antiguos, como la Convención de París (1974) para la prevención de la contaminación marina por fuentes terrestres, permitían a las partes tomar medidas adicionales "si la evidencia científica ha establecido que un serio peligro ha sido creado en el área marítima por una sustancia y si una acción urgente es necesaria". El principio en sí ha generado discrepancias respecto de su aplicación, ya que, por una parte, unos consideran que debe aplicarse para el caso de casos muy graves de amenaza al ambiente, como es el cambio climático o deterioro de la capa de ozono, y otros manifiestan su oposición rotunda por la posibilidad de sobreregular y limitar la actividad humana. El hecho es que la formulación del principio no es idéntica en los siete tratados internacionales en que se ha concluido, siendo el Convenio de Diversidad Biológica (1992) y el de Cambio Climático (1992) los dos convenios en los que se tratan asuntos de interés mundial y que se aplican a casi

[38] [39]

Ver SANOS, pp. 208. El Protocolo menciona que las parles están "observando las medidas de precaución para la protección de la capa de ozono que se han venido realizando".

859

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales todas las actividades humanas. Asimismo, el Convenio de Washington (1995) sobre la pesca de peces transzonales altamente migratorios incluye el enfoque precautorio para conservación y manejo de los recursos pesqueros. Nueva Zelandia invocó el principio de precaución en su sustentación ante la Corte Internacional de Justicia para revisar la decisión de Francia de reiniciar las pruebas nucleares en Mururoa. Los más proclives a defender este principio han manifestado que ello significa invertir la carga de la prueba, no siendo necesario demostrar los peligros de la contaminación en un contexto de riesgo; por el contrario, se debe probar que las actividades a realizarse no constituyen peligro. Principio contaminador-pagador: El concepto fue introducido en 1972 por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), no para hacer recaer sobre los responsables de la contaminación la obligación de cargar con el resarcimiento de los perjuicios provocados. Se refiere solamente a que los costos involucrados en la prevención y lucha contra la contaminación sean asumidos y solventados por quienes la producen, y así se asegure: Que el ambiente se encuentra en estado aceptable; y Que los costos de tales medidas se reflejen en el precio de los bienes y servicios que causan contaminación en la producción y en el consumo. Las medidas de incorporar costos ambientales no deben estar subsidiadas causando distorsiones al comercio internacional y la inversión. El objeto principal de este principio no es ambiental, sino económico. No puede dejar de mencionarse, la influencia del principio contaminador-pagador en tratados internacionales vinculados a responsabilidad civil por daños ambientales producidos por actividades riesgosas. Tal es el caso de las convenciones relativas a responsabilidad civil por daño nuclear, como son la Convención de París (1960) y la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares (1863), actualmente obsoletas. Otro caso es el de la convención de Bruselas (1971) para el establecimiento del fondo internacional para compensación por daños producidos por hidrocarburos. Principio del Desarrollo Sostenible: Según Sands, el principio de desarrollo sostenible se encuentra presente a través de cuatro componentes en los acuerdos internacionales: 1. La necesidad de preservar los recursos naturales para las generaciones futuras (principio de equidad intergene­ racional). 2. El objetivo de explotar los recursos naturales de manera sostenible (uso sostenible). 3. El uso equitativo de recursos naturales que implica que un Estado debe tener en consideración las necesidades de otros estados (uso equitativo o equidad intrageneracional). 4. La necesidad de asegurar que las consideraciones ambientales estén integradas a los planes económicos, así como programas y proyectos en general (principio de la integración). Los cuatro componentes están estrechamente entrelazados y muchas veces se usan combi­ nadamente.

11.- CONVENCIONES Convenio sobre Diversidad Biológica. Firmado en Río de Janeiro en 1992 y ratificado por el Perú en 1993, establece los compromisos mundiales y nacionales referentes a la identificación y monitoreo de la biodiversidad; la conservación in situ (áreas protegidas, introducción de especies foráneas, mantención y protección de los conocimientos de las poblaciones locales) y ex situ (colec­ ciones biológicas y bancos genéticos); el uso sostenible de los componentes de la biodiversidad; la

860

Derecho Ambiental investigación, capacitación, educación y conciencia públicas; el control y minimización de impactos negativos; el acceso a los recursos genéticos y a la tecnología; el intercambio de información y cooperación entre los países desarrollados y en desarrollo para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Fue adoptada en Nueva York el 9 de mayo de 1992 y entró en vigor el 21 de marzo de 1994. Permite, entre otras cosas, reforzar la conciencia pública, a escala mundial, de los problemas relacionados con el cambio climático. En 1997, los gobiernos acordaron incorporar una adición al tratado, conocida con el nombre de Protocolo de Kyoto, que cuenta con medidas más enérgicas (y jurídicamente vinculantes). En 2006 se enmendó en Nairobi este Protocolo a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático y se tenía previsto adoptar un nuevo protocolo en el año 2009 en Copenhague, lo cual se tendrá que retrasar a México en el 2010. Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR). Es considerado uno de los tratados multilaterales más importantes de la historia, desde la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas, siendo calificada como la Constitución de los océanos. Fue aprobada, tras nueve años de trabajo, el 30 de abril de 1982 en Nueva York (Estados Unidos) y abierta a su firma por parte de los Estados, el 10 de diciembre de 1982, en Montego Bay (Jamaica), en la 182° sesión plenaria de la /// Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Entró en vigor el 16 de noviembre de 1994, un año después de la 60 a ratificación (realizada por Guyana). La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se caracteriza por confirmar el derecho internacional del mar vigente, al incorporar muchos aspectos de las Convenciones de Ginebra de 1958 y, además, por desarrollar progresivamente el derecho internacional del mar, al establecer nuevos institutos en la materia, como la zona económica exclusiva (también denominada mar patrimonial, es una franja marítima que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas marinas (370,4 km) contadas a partir de la línea de base desde la que se mide la anchura de éste.).

12.- TRATADOS, CONVENIOS Y PROTOCOLOS INTERNACIONALES 1. Tratados, convenciones, convenios y protocolos Los principales tratados firmados y ratificados por el Perú, referentes al medio ambiente, los recursos naturales y la conservación del patrimonio natural y cultural son los siguientes: ■

Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Natu­ rales de los Países de América (Washington, 1940). Ratificada por el Perú en 1946. Es un compromiso para proteger áreas naturales y especies de flora y fauna. Convención para el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Extinción (CITES). Firmada en 1973 y ratificada por el Perú en 1974. Compromete a establecer controles de comercio de productos y especies de flora y fauna amenazadas de extinción.

•

Acuerdo entre Perú y Brasil para la conservación de la flora y de la fauna de la Amazonia. Firmado en 1975 y que compromete a los dos países a cooperar en la conservación de la flora y fauna amazónicas.

861

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Tratado de Cooperación Amazónica. Firmado en 1978 entre 8 países (Bolivla, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Surlnam y Venezuela) para cooperar en un desarrollo armónico de la Amazonia. Acuerdo entre Perú y Colombia para la conservación de la flora y de la fauna de la Ama­ zonia. Firmado en 1979. Establece un compromiso entre ambos países para cooperar en la conservación de la flora y fauna silvestres. Convenio para la Conservación y Manejo de la Vicuña. Firmado entre Perú, Bolivia, Chile y Ecuador en 1979, y adherido por Argentina. Establece las normas y la cooperación entre los cinco países para la conservación y el aprovechamiento de la vicuña y el comercio de sus productos. Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural. Establecida por la UNESCO en 1972 y ratificada por el Perú en 1981. Establece un compromiso mundial para proteger el patrimonio cultural y natural del mundo y de los países. Convenio sobre Diversidad Biológica. Firmado en Río de Janeiro en 1992 y ratificado en 1993. Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono. Adoptada el 22 de marzo de 1985. Está orientada a proteger la capa de ozono. Protocolo de Montreal sobre Sustancias que Agotan la Capa de Ozono. Adoptada el 16 de setiembre de 1987. Establece normas para prohibir o limitar el uso de sustancias que afectan la estabilidad de la capa de ozono. Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación. Adoptada el 22 de marzo de 1989. Establece normas para el transporte y la disposición internacional de deseches peligrosos (radiactivos y tóxicos). Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Adoptada el 4 de junio de 1992, Establece el marco internacional para encauzar acciones conjuntas para la prevención de los cambios climáticos a nivel global. Convención Relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como habitat de aves acuáticas (RAMSAR, 1971). Ratificada por el Perú. Se refiere al compromiso internacional de proteger sitios húmedos que son utilizados por las aves migratorias para descanso. Convenio OIT No. 169. Ratificado por el Perú. Se refiere a garantizar los dere­ chos culturales y de tierras de los pueblos indígenas y de poblaciones minoritarias.

2. Decisiones del Acuerdo de Cartagena El Perú es miembro de la Comunidad Andina (Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino), en cuyo marco se adoptan decisiones que tienen carácter de ley y de cumplimiento obligatorio por parte de los países.

862

Derecho Ambiental La Decisión 345 fue aprobada en 1993 y se refiere al régimen común de protección de los derechos de los obtentores de variedades vegetales, y entró en vigencia el 01 de enero de 1994. Establece lo siguiente: "Los países miembros otorgarán Certificados de Obtentor a las personas que hayan creado variedades vegetales, cuando éstas sean nuevas, homo­ géneas, distinguibles y estables, y se hubiese asignado una denominación que constituya su designación genérica" (Art. 4). La Decisión 381 (1996) norma el acceso a los recursos genéticos. Otros compromisos El Perú también es parte de diversos compromisos internaciones, que no tienen el rango de tratados y convenios. Mediante ellos se asumen compromisos para encauzar acciones referentes a diversos aspectos relacionados con el desarrollo sostenible y la conservación de los recursos naturales. 1.

Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (14 de junio de 1992). Aprobada por Resolución 1 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Proclama 27 principios referentes al medio ambiente y al desarrollo,

2. Programa 21. Aprobado por Resolución 1 en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (14 de junio de 1992). Establece un ambicioso programa de acción sobre todos los aspectos concernientes a la integración del medio ambiente con el desarrollo. 3. Declaración sobre Bosques. Aprobada durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1 4 de junio de 1992). Llama la atención sobre la destrucción masiva de los bosques a nivel mundial y proclama la necesidad de tomar acciones decisivas para protegerlos. 4. Metas y Principios de la Evaluación de Impacto Ambiente. Decisión 14/25 del PNUMA (1 7 de junio de 1987). Establece 13 principios sobre la evaluación de los impactos sobre el medio ambiente.

13.- PRINCIPIOS DE JOHANNESBURGO SOBRE EL DESARROLLO SOSTENIBLE Y LA FUNCIÓN DEL DERECHO ADOPTADOS POR EL SIMPOSIO MUNDIAL DE JUECES CELEBRADOS EN JOHANNESBURGO 2D02 SUDAFRICA En el Simposio Mundial de Jueces celebrado en Johannesburgo Sudáfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002, se adoptaron principios sobre el desarrollo sostenible y la función del derecho: 1.

Un compromiso pleno de contribuir a la realización de los objetivos del desarrollo sostenible por conducto del mandato judicial de ejecutar, desarrollar y aplicar coercitivamente el derecho y de respetar el imperio de la ley y el proceso democrático,

2. La realización de los objetivos de la Declaración del Milenio de la Asamblea General de las Naciones Unidas que está supeditada a la ejecución de ios regímenes jurídicos nacionales e internacionales establecidos para lograr los objetivos del desarrollo sostenible,

863

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 3. La elaboración de un programa de trabajo sostenido en la esfera del derecho ambiental concentrado en la educación, la capacitación y la difusión de información, incluidos coloquios jurídicos a nivel regional y sub-regional, y 4.

La colaboración entre miembros de la judicatura y otras personas que participan en el proceso judicial dentro de todas las regiones y entre ellas como elemento esencial para lograr una mejora significativa en la ejecución, la aplicación, el desarrollo y la aplicación coercitiva del derecho ambiental,

14.- LA DECLARACIÓN DE MÉXICO En el Simposio "Derecho Ambiental y desarrollo sostenible: El acceso a la justicia ambiental en América Latina" celebrado en la ciudad de México del 26 al 28 de enero de 2000, en el que participaron jueces de nueve países de América Latina, habiendo sido convocados por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente de México, se suscribió la denominada "Declaración de México" basada en los siguientes puntos; 1.- Aplicación de los instrumentos jurídicos de Derecho ambiental en las causas jurisdiccionales. 2. Intercambio de experiencias para el perfeccionamiento de la aplicación de la legislación ambiental. 3. El problema del acceso a la justicia ambiental, a fin de que los tribunales tengan una solución expedita y completa. 4.

La forma en que se ha venido impartiendo la justicia ambiental en sus respectivos países, considerando el marco internacional dentro del que se ha desarrollado el derecho interno de los países de la región.

5. Se verificó, la adopción común de los países de la política pública para procurar revertir la degradación ambiental y establecer las bases para el desarrollo sostenible. 6. Se ha observado en las Constituciones Políticas de los países de la región la recepción de los principios básicos de la protección del medio ambiente y proporciona una sólida base para el desarrollo de la legislación secundaria, 7.

Importancia del derecho constitucional a un medio ambiente adecuado y garantías procesales.

8. Las reglas de la comunidad internacional sobre derecho ambiental que se han venido aplicando. 9. Los conflictos jurídicos que no pueden ser resueltos satisfactoriamente para los litigantes y para la propia protección del ambiente, que requieren soluciones inéditas. 10.-En algunos casos, algunos jueces encontraron soluciones novedosas. 11.-Nuevos problemas que afectan el medio ambiente. 12.-Algunos problemas que se deben resolver para la solución de conflictos:

864

Derecho Ambiental a.

El principio de gratuidad debe regir en éstos procesos como condición para el acceso efectivo a la justicia ambiental.

b.

Que la reparación civil es tratada de acuerdo con reglas de la reparación del daño individual y de acuerdo a Interese colectivos y difusos.

c.

La aplicación de principios procesales de congruencia y cosa juzgada, la ampliación del ámbito de legitimación y fortalecimiento de facultades del órgano jurisdiccional.

d . Perfeccionamiento de la actuación de órganos administrativos e.-

Concientización y educación de la sociedad en estas materias.

13.-Solución de conflictos jurídicos que algunas veces no estarán especificadas en las normas, pues la vida real, exceden previsiones legales. 14.- Labor creativa del juez mereciendo mayor capacitación y especialización. BIBLIOGRAFÍA: DERECHO AMBIENTAL -

Carlos, ANDALUZ WESTREICHER. "Manual de Derecho Ambiental". Editorial lustitia, Lima 2009,

-

César A, FONSEGA TAPIA, "Manual de Derecho Ambiental". Editorial Adrus. Perú 2010.

-

Jorge, BUSTAMANTE ALSINA, "Derecho Ambiental, fundamentaran y normativa", Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1995, p.49

-

Jorge, HERRERA PONS y Willy H. PINEDA GAVILÁN. "Derecho Ambiental". Ediciones Jurídicas. Lima 2009.

-

Pierre, FOY VALENCIA; Germán, VERA; Fabián, N0VAK; Sandra, NAMIHAS. "Derecho Internacional Ambiental". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 2003.

-

Pierre, FOY VALENCIA (Editor). "Derecho y Ambiente: aproximaciones y estimativas". 2V Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú; IDEA, Lima 1997-2001.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009.

-

Waiter, ANDÍA VALENCIA y Juan, ANDÍA VALENCIA. "Manual de Gestión Ambiental". Ediciones CICE. Lima 2010.

865

r

TEMA 11 DERECHO COMERCIAL

CONCEPTO: Conjunto de principios, normas y costumbres que regulan operaciones o relaciones jurídicas patrimoniales efectuadas por comerciantes, sea entre ellos o con sus clientes (en los actos de co­ mercio) y con ánimo de lucro, Es el derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de la empresa, o para ser más precisos, derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado.[40] En la mayoría de las legislaciones, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho mercantil, si es un acto de comercio. El derecho mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrínsecamente, aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema es subjetivo, en base a la empresa, regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad económica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y con terceros.1,111 El Derecho comercial es una rama especial del Derecho privado, mientras el Derecho civil se erige como Derecho común

[40] [41]

URÍA, Rodrigo. Derecho mercantil. 19a ed. Madrid, Ed. Marcial Pons, 1992, pp. 6-7 Caracteres del Derecho mercantil Hay cinco características definitorias básicas: Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los empresarios. Es un derecho Individualista; al ser una parte del derecho privado que regula las relaciones entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones jurídicas en las cuales intervienen los poderes públicos. Es un derecho consuetudinario ya que a pesar de estar codificado se basa en la tradición, en la costumbre de los comer­ ciantes. Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y económicas el derecho mercantil ha de ir actualizándose. Es un derecho global/internacionalizado; las relaciones económicas cada vez son más internacionales por lo que este derecho ha tenido que hacerlo también, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización internacional. Así tenemos a UNCITRAL de las Naciones Unidas, UNIDROIT, a la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla los Incoterm (cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional

867

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Es también un derecho regulador de actos de comercio, esencialmente contractuales. Regula, fundamentalmente, los actos que Integran la actividad profesional del empresario, el tráfico organizado en la empresa. La pertenencia de un acto a la serie orgánica de esa actividad o tráfico le confiere, sin más, carácter mercantil, y con ello se dispone de un criterio adecuado para la delimitación del campo propio y peculiar de nuestra disciplina. Los conceptos de empresario y empresa se han convertido, así, en conceptos centrales del derecho mercantil moderno.

1.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL Llamamos fuentes del Derecho mercantil a todo aquello que se origina en su aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de conducta, y constituye, por lo tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y desenvuelve esa rama del Derecho. Son aquellos medios que contribuyen a la creación, desarrollo y perfeccionamiento del derecho mercantil objetivo. Fundamentalmente el Derecho Mercantil se manifiesta a través de: a.- Fuentes Imperativas u Obligatorias: La Ley y los usos de comercio (se basan en la costumbre: repetición, reiterada y constante de una conducta). Obviamente la ley tiene primacía sobre los usos de comercio. b- Fuentes Interpretativas: La jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y las reglas aplicables del derecho civil. c.-Fuentes Especiales: Derecho comparado y las condiciones generales de los contratos. Las reglas civiles y los principios generales del derecho no constituyen nunca una manifestación del Derecho Mercantil. Sólo se aplicarán a los actos de comercio con carácter subsidiario o supletorio y en defecto de normas mercantiles legales o consuetudinarias. Las normas mercantiles prevalecen sobre las civiles en la regulación de los conflictos de carácter mercantil. LOS USOS DE COMERCIO Son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Dentro del campo genérico de las normas consuetudinarias, los usos de comercio entran en la categoría especial de usos de los negocios o usos del tráfico, nacidos en el seno mismo de la contratación mercantil, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien, sencillamente, para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos. Con esto queda claro que el uso mercantil no es un uso de hecho (repetición de actos u operaciones materiales del tráfico), sino un uso esencialmente jurídico, que cumple cualquiera de esas tres funciones con carácter de norma de derecho objetivo. Los usos hacen su aparición espontánea en los centros de actividad comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición en los contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión, a fuerza de repetirse, se sobrentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo, finalmente, una norma completamente objetiva que se Impone a los contratantes, siempre que no exista pacto en contrario, Originando así el uso por la práctica individual de los comerciantes, termina descansando en la conciencia general de la plaza o territorio en que tenga vigencia. En rigor, la objetivación del uso, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general y duradero o constante, y con la convicción de su obligatoriedad o la intención de continuar un precedente, cuando menos. Sólo entonces se apoyará el uso en el común consentimiento que le sirve de fundamento. El uso así formado habrá

868

Derecho Comercial de ser, además, un uso legítimo, en el sentido de que no ha de constituir una práctica contraria a la ley, a la moral o al orden público.

2.-

LA CODIFICACIÓN MERCANTIL

La idea de codificación está vinculada a la concepción, desarrollada por el jusnaturalismo del ordenamiento jurídico como orden lógicamente necesario y completo. La codificación napoleónica y la perfección de sus formulaciones facilitarán la adopción e imitación universalmente. La ¡dea de codificación se impone durante el siglo XIX en países siempre más numerosos; será acogida en Alemania y ya en 1861 para el derecho mercantil El código de comercio napoleónico (1806) el acto realizado por cualquier persona y no el acto realizado exclusivamente por el comerciante se consagra como criterio determinante de la aplicabilidad de la disciplina mercantil Cuerpo de normas orgánicamente dispuestas sobre determinadas relaciones ínter subjetivas, que responde a una técnica y sistemática propias. Este sistema no es excluyente del de las leyes especiales, dado el dinamismo del derecho comercial y su carácter progresivo, que originan la parición constante de nuevas leyes que van integrando la legislación mercantil contenida en los Códigos. La ley mercantil más importante es el Código de Comercio, al lado del cual existe un conjunto de leyes que han suplido las deficiencias y llenado de los vacíos que se han ido advirtiendo, debido principalmente a la aparición de nuevas formas de relaciones creadas por el tráfico mercantil en su incesante actividad, por el desenvolvimiento de alguna institución consideradas en el Código, pero que se ha hecho necesario revisar y corregir mediante leyes especiales.

3.-

LOS ACTOS DE COMERCIO.

Los actos de comercio son hechos que producen efecto en el ámbito jurídico mercantil y com­ prende tanto los que dependen de la voluntad de los hombres como también aquellos acontecimientos independientes de la voluntad humana que de alguna manera producen efecto jurídico. El profesor Pedro Flores Polo define a acto de comercio como el acto jurídico que origina o promueve la aplicación de las leyes comerciales y se caracteriza por la concurrencia de notas peculiares como la intermediación entre productores y consumidores, el lucro o especulación y la habitualidad. Evolución: El doctor Fernando Vidal Ramírez, sostiene que, en la evolución del acto de comercio la doctrina lo ha vinculado con el factor delimitante de la materia mercantil y por eso se ha hablado siempre de un sistema subjetivo y de un sistema objetivo señala que en el sistema; se recurre a la calidad del sujeto para determinar la naturaleza de! acto; y el objetivo; cuando la ley clasifica al acto como propio del comercio. Sin embargo, la distinción de los dos sistemas tienen un valor relativo; Así lo sostiene Garrigues, para quien el Derecho Mercantil ha sido siempre un Derecho propio de una

869

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales clase de actos, pues aun en el sistema más subjetivo hay que saber a quienes se les considera comerciantes, en acto profesional, El Jurista español Joaquín Garrigues, establece que el Derecho Mercantil es el derecho propio de una clase de actos: los actos de comercio. La diferencia entre uno y otro sistema consiste sólo en que, mientras en el sistema subjetivo actos de comercio son únicamente los realizados por comerciantes, en el sistema objetivo son actos de comercio no sólo lo realizado por los comerciantes, sino que sin ser ejecutados por comerciantes, se definen como mercantiles atendiendo a su concepción sustantiva. Agrega que no hay actos de comercio porque los realice un comerciante. Hay comerciantes porque realizan actos de comercio profesionales. En todo sistema legislativo, el punto de partida para la demarcación del Derecho Mercantil es el acto de comercio y no del comerciante. La influencia que genera el Código de Comercio Francés de 1807, es sumamente importante, pues inspirado en las ideas de la Revolución, elimino la persona del comerciante como factor de calificación de las relaciones de naturaleza mercantil y con esa eliminación la de toda idea de gremio clase o profesión. Para ello, desvinculó el acto de comercio de la persona del comerciante, dando lugar a la formulación del acto denominado sistema objetivo. La influencia del Código Francés llega al Código Español de 1885, inspirador de nuestro Código de Comercio, que es resultado de su adaptación. De este modo, quedó entronizado el sistema objetivo en nuestro Derecho Comercial. En nuestro Derecho, la evolución del concepto de acto de comercio ha adoptado ambos siste­ mas, se ha quedado en el sistema objetivo y por el hecho de mantenerse, la vigencia del Código de 1902, aunque ya derogado en buena parte de su articulado y otra en desuso, aunque no signifique derogatoria, ha quedado con vigencia real y efectiva una mínima parte de su articulado, entre la que se cuenta precisamente, el relacionado con la concepción del acto de comercio, con lo que su evolución se encuentra detenida legislativamente considerada. Clasificación: En la doctrina francesa se reconocen básicamente tres categorías de acto de comercio: /.

Acto de Comercio por naturaleza (que vendría a ser el aspecto subjetivo) sirven para definir al comerciante y son realizados por comerciantes,

2. Acto de Comercio objetivo, que están sometidos siempre a las reglas del derecho comercial, incluso si son realizados por un no comerciante. 3. Acto de Comercio accesorios; son los actos jurídicos que no forman parte de las dos primeras categorías y que son realizados por los comerciantes por necesidades de su comercio; Se añaden "actos mixtos, pero no es una categoría nueva, sino una modalidad que pueden presentar los actos de comercio: son los actos que no presentan carácter comercial más que por una de las partes."

870

Derecho Comercial 4.-

ACTO DE COMERCIO, ACTOS JURÍDICOS Y HECHOS JURÍDICOS

Hechos jurídicos, actos jurídicos y actos de comercio, los primeros se reputan aquellos sucesos exteriores, es decir, situaciones reconocibles que se han producido, de la cuales derivan erectos jurídicos, Los actos jurídicos, como actos voluntarios, requieren de la licitud, o sea, que la voluntad sólo tiene significación jurídica si se produce con arreglo a la Ley y con el ánimo de producir efectos juíridicos. El término acto de comercio empleado en las legislaciones positivas, más que un concepto jurídico es económico, como sinónimo de negocios y operaciones comerciales, de estados de hecho generadores de cualquier clase de obligciones igulamente comerciales.

5.-

EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA: CONCEPTO, ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO: Concepto:

Antes, en el derecho tradicional el empresario y la empresa no eran conceptos jurídicos sino únicamente económicos. Sólo se conocía el concepto de comerciante, vinculado a la actividad mercantil, que luego se expandiría a otras actividades económicas. En el Derecho Moderno económico se adecuaría el concepto de comercio a la realidad económica. El comerciante es sólo una parte del empresariado, al igual que los sectores industrial, técnico o profesional. En el centro del derecho económico como sujeto está el empresario o la empresa. Hay en la empresa un elemento subjetivo fundamental que es una actividad organizadora desarrollada por una persona física o jurídica. El titular de la empresa es quien organiza el trabajo ajeno; quien ejerce una actividad coordinadora, continuada y sistemática con habitualidad, con carácter de profesionalidad encaminada hacia un objetivo de ganancia o beneficio. Adquisición y pérdida de la condición de empresario: La calidad de empresario constituye un status jurídico, cuya adquisición tiene el efecto de someter la actividad profesional del sujeto las especialidades del Derecho Mercantil. Esto incluye algunos deberes específicos, diferentes reglas para sus negocios y relaciones jurídicas privadas y normas concúrsales especiales. Por eso es importante saber en qué momento se adquiere y hasta cuándo dura tal condición. Se considera empresario a una persona natural o jurídica desde que se dedica al ejercicio de la empresa. Esto lo determinan cuatro características, que se derivan de la propia noción de empresa; actividad de organización, en primer lugar; profesionalidad de la misma; ejercicio en nombre propio y destino al mercado del resultado. La condición de empresario se pierde: por extinción de la persona (sea la muerte de la persona natural o la extinción d ela jurídica), por liquidación concursal de la empresa (con o sin extinción de la persona jurídica) y por cese voluntario del empresario, ya sea mediante la liquidación de su empresa, o por transferencia de su negocio.

871

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En el caso de las personas jurídicas mercantiles la condición de empresario es consustancial a su propia personalidad, por lo que se adquiere y se pierde con ésta (lo que supone su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas), sin interesar el ejercicio o no, de hecho, de la actividad empresarial. Colaboradores del empresario: El empresario desarrolla su actividad con la colaboración de otras personas, denominadas genéricamente como sus colaboradores, Pero dentro de esta categoría amplia se distingue entre los colaboradores dependientes y los independientes, Los colaboradores dependientes, que se denominan auxiliares del empresario, se caracterizan porque se encuentran vinculados a éste por una relación de subordinación o dependencia con carácter generalmente estable, esto es, por una relación laboral. Si bien, cuando estos auxiliares desempeñan en la empresa funciones de alta dirección, gobierno o consejo (Director general, Gerente, Secretario general, etc.), su vínculo con el empresario es también laboral, pero sometido al régimen especial de alta dirección. Si esa persona de alta dirección es también administrador o miembro del órgano de administración de la sociedad titular de la empresa, su vinculación con el empresario social no será laboral, sino exclusivamente orgánica, esto es, de naturaleza mercantil. Los colaboradores independientes son aquellas personas que ayudan en cierto sentido al empresario en la realización de su actividad, pero que no están sometidos a su subordinación jerárquica, sino que están al margen de la empresa (entendida como unidad de trabajo). Es más, los colaboradores independientes, en cuanto que tienen autonomía de gestión y actúan en nombre propio, adquieren la calificación de empresario y son titulares de su propia empresa. Así sucede con los agentes comerciales, de seguros, de transportes, los mediadores colegiados, etc. El contrato que vincula al empresario principal con los colaboradores independientes es de naturaleza mercantil, generalmente un contrato de comisión, de agencia, o de mediación.

6.-

DEBERES PROFESIONALES DEL EMPRESARIO Los principales deberes del empresario son cinco:

El deber de registro, obliga al empresario a publicar hechos de importancia sobre su empresa a través del Registro Público, El deber de documentación; obliga a los empresarios a registrar privadamente los datos más importantes de todas sus actividades empresariales, especialmente la contabilidad de todas sus operaciones económicas. Su objeto es procurar que dichos documentos reflejen lo más exactamente posible la vida económica de la empresa y su situación en cualquier momento dado. El deber de competencia efectiva, prohibe al empresario dos tipos de prácticas: el abuso de la posición de dominio y las restricciones de la competencia concertadas con otros competidores. El deber de competencia leal, impide que la competencia entre empresarios se desborde por el recurso de medios ilícitos, reñidos con la moral o la buena fe, en perjuicio de los competidores, los consumidores o el libre mercado. El deber de respeto al consumidor, protege los derecho de éste, coprotagonista y destinatario del tráfico empresarial.

872

BÉÍÉH

Derecho Comercial 7.-

EL FONDO EMPRESARIAL Y SUS ELEMENTOS

Según María Isabel tejada "Cuando una persona natural o jurídica decide iniciar una determinada actividad empresarial, lo primero que ésta hace es reunir y organizar una serie de elementos que le van a permitir realizar la actividad que se ha propuesto. Así, dependiendo de cuál sea la actividad a la que se va a dedicar, la persona alquila un local, compra máquinas, herramientas, materias primas y mercaderías, contrata trabajadores y proveedores, tramita licencias, instala teléfonos, registra marcas, etc. Una vez que la persona ha logrado reunir y organizar todos los elementos necesarios para poder desarrollar la actividad que tiene en mente, ésta empieza a poner en marcha al conjunto de elementos, dinamizándolo y convirtiéndolo con su actividad en una empresa capaz de producir o comercializar bienes o prestar servicios. Este conjunto de elementos organizados por la persona natural o jurídica, que sirve de instrumento para llevar a cabo la actividad empresarial propuesta, es a lo que nosotros denominamos el "fondo empresarial" y que, en la doctrina y legislación extranjera, se conoce con el nombre de "fondo de comercio", "establecimiento de comercio" o "hacienda". La denominación fondo empresarial es nueva, es el nombre con el que nosotros hemos bautizado a este conjunto de elementos y que, evidentemente, ha sido derivada de la denominación "fondo de comer­ cio" utilizada en la legislación francesa y argentina, ¿Por qué no denominamos a este conjunto de elementos organizados "establecimiento de comercio", "hacienda" o "fondo de comercio" como lo hace la doctrina y legislación de otros países? Porque consideramos que la denominación "establecimiento de comercio" o "hacienda" podría llevarnos a la confusión del conjunto de elementos del empresario, con el local comercial donde éste lleva a cabo su actividad o la finca rural, respectivamente; mientras que la denominación "fondo de comercio" se entendería referida únicamente al conjunto de elementos de un comerciante: la persona que sólo se dedica a la compra y venta de géneros". Elementos: Entre los elementos que componene un fondo empresarial se hallan:

8.-

-

Bienes corporales, muebles e inmuebles,

-

Bienes de propiedad industrial.

-

Relaciones contractuales complejas (con trabajadores, otros empresarios, etc).

-

Créditos por cobrar, normalmente contr clientes.

-

Obligaciones pendientes de pago.

-

Intangibles (el goodwill o buen nombre, la clientela, etc), que tienen valor económico, a veces grande, pero no se consideran jurídicamente bienes por carecer de individualidad propia fuera de la empresa.

SOCIEDADES. LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES: 8.1. REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES:

Las Reglas Generales aplicables a las Sociedades en el Perú, se regulan en el Libro primero de la Ley N° 26887 - Ley General de Sociedades-, en adelante la Ley. Estas reglas corresponden a los preceptos fundamentales que poseen en su naturaleza las sociedades en común. En el Perú, los tipos de sociedades que se pueden constituir son los siguientes:

873

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 1.

Sociedad Anónima.

2. Sociedad Colectiva. 3. Sociedad en Comandita. 4. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. 5. Sociedades Civiles. i) NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD: En Derecho Societario, uno de los tantos temas sobre los cuales se sigue discutiendo por los especialistas, es el relacionado con la naturaleza jurídica del acto constitutivo por medio del cual se crea una sociedad, existiendo dos posiciones antagónicas al respecto, de un lado la corriente contractualista que se sustenta en el carácter especial del contrato con rasgos característicos que lo convierten en un contrato «sui generis-, y de otro la corriente institucionalista en la cual se le niega la calidad de contrato al acto constitutivo de una sociedad. En nuestra opinión, la sociedad nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades desti­ nado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta a los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones, dotadas de una composición orgánica con voluntad propia y con un patrimonio autónomo. Esta vieja discusión sin embargo, no ha quedado solucionada con el artículo primero de Ley, subsistiendo el tema en debate, para que sea materia de discusión doctrinaria y jurisdiccional. El texto del artículo primero, se prioriza a la sociedad como un vehículo jurídico, reconocido y respetado por su eficiente organización, y con la permeabilidad suficiente para utilizarse en cualquier proyecto empresarial, tenga o no fines de lucro. Asimismo se tomó en cuenta que según el derecho comparado de España, Italia y Chile, entre otros países, las sociedades se constituyen con total abs­ tracción del fin lucrativo. El texto la Ley al respecto, simplemente, prescinde de toda referencia al lucro. ¡i) MODALIDADES DE CONSTITUCIÓN: El artículo tercero hace una diferenciación importante, con la cual se aclara definitivamente cualquier duda al respecto. En efecto, este artículo precisa que la sociedad colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles, sólo pueden constituirse simultáneamente en solo un acto, en cambio la sociedad anónima es la única que permite dos modalidades distintas de constitución, de un lado la constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores que cubren con sus aportes el íntegro del capital social, o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. Adviértase que en este artículo se alude a la «oferta a terceros- que no necesariamente es equivalente a la llamada oferta pública, ya que tratándose de este último caso, según el artículo 56°, 2do párrafo de la Ley, cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia, que no es otra que la Ley del Mercado de Valores y sus normas reglamentarias y complementarias.

874

Derecho Comercial iii) PLURALIDAD DE SOCIOS: La Ley en su artículo 4 o ha establecido como regla general que para constituir una sociedad se requiere cuando menos de dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, eliminándose como consecuencia de ello, el requisito de tres socios que exigía la anterior ley para la constitución de sociedades anónimas. La ley establece que para todos los modelos societarios bastarán 2 socios. Si se pierde esta pluralidad y no se reconstituye en un plazo de seis meses se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo, constituyendo ésta una causal de disolución recogida en el inciso sexto del artículo 407°. En el segundo párrafo del artículo 4°, la norma establece que no se hace exlgible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por la Ley. En esta última parte se refiere por ejemplo, entre otros casos a las constituciones de empresas subsidiarias por parte de las empresas del sistema financiero y de seguros a las cuales no se les exige la pluralidad de accionistas, por así establecerlo la Ley N° 26702. iv. Acto Constitutivo: Conforme al artículo 5o, la sociedad se constituye por escritura pública en la que está contenido el pacto social, que incluye el Estatuto, estableciendo además que para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. Con esta norma se ha precisado que el pacto social incluye el Estatuto, y que éste en con­ secuencia es extensivo y aplicable a todas las formas societarias. Respecto a la inscripción de la escritura pública en el registro del domicilio de la sociedad a la que alude al artículo 5o, se debe tomar en cuenta que el artículo 433° de la Ley establece que toda alusión al término «Registro» corresponde al Registro de Personas Jurídicas, específicamente a los Libros de Sociedades Mercantiles y de Sociedades Civiles, según sea el tipo de sociedad que se requiera. Por último, en el párrafo final del artículo 5° se consagra el derecho de cualquier socio a de­ mandar el otorgamiento de la escritura pública de constitución, cuando el pacto social no se hubiese elevado a dicha condición, lo cual se podrá lograr a través del proceso sumarísimo. v) PERSONALIDAD JURÍDICA: El artículo 6o señala que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción, con lo cual prácticamente se consagra el carácter especial del acto constitutivo. Es importante destacar que la Ley, en la sección cuarta del Libro IV, en forma sistemática, regula la extinción de las sociedades como la fase final del proceso de disolución y liquidación de sociedades. Sobre este tema es importante señalar la especial situación que se deriva de una sentencia firme que declare la nulidad del pacto social, una vez que ha quedado inscrita la escritura pública de constitución por cualesquiera de las causales precisadas en el artículo 33°.

875

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Si bien conforme al artículo 36°, la sentencia firme que declara la nulidad, debidamente Inscrita en el registro, disuelve de pleno derecho la sociedad, ésta mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de liquidación, con el fin de proteger a los terceros de buena fe que hubieren contratado con la sociedad. Respecto a los actos anteriores celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro, en el artículo 7° de la nueva Ley se supedita la validez de éstos al cumplimiento de dos condiciones: que se inscriba la sociedad en el registro y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes, estableciéndose que si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos quienes haya celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quien hayan contratado y frente a terceros. La Ley en su artículo 71, segundo párrafo, señala que a falta de pronunciamiento de la sociedad en el citado plazo de tres meses a que se refiere el artículo 7°, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados. vi) CONVENIOS: La Ley en su artículo 8" le reconoce plena validez a los convenios suscritos entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento que les sean debidamente comunicados a la sociedad, siendo por tanto exigibles en todo cuanto le sea concerniente. Señala también que si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el Estatuto, prevalecerán éstos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron. Estas disposiciones constituyen una importante innovación de la Ley por cuanto hacen obligatorias los llamados convenios parasociales o extra-societarios, adoptándose con ello la misma posición que las modernas legislaciones europeas, con lo cual en el fondo se están beneficiando a las propias sociedades si es que tales estipulaciones de los convenios privados les son de utilidad, reconociéndose además el pleno valor de la autonomía de la voluntad. Respecto específicamente a las acciones de las sociedades anónimas, debe señalarse que en el artículo 101° de la Ley se establece que las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son obligatorias para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el Estatuto o se originen en convenios entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Tales limitaciones se deberán inscribir en la matrícula de acciones y en los respectivos certificados. Ahora bien, cuando la Ley se refiere a las limitaciones que se originen en el convenio, se está refiriendo a los universalmente conocidos como convenios de sindicación de acciones, relacionados con el ejercicio de un derecho de preferencia dentro de grupos de accionistas y que con la Ley 16123 eran simples convenios privados frente a los cuales la sociedad no se sentía involucrada. Con la nueva Ley, hay un reconocimiento real de la validez y eficacia de estos convenios, obligándose a la sociedad que los haga respetar. Finalmente en el tema de los convenios, es importante señalar que tratándose de sociedades anónimas abiertas, por disposición específica del artículo 254° de la Ley, en estas sociedades anónimas especiales no se reconoce los pactos de los accionistas que contengan limitaciones, restricciones o preferencias vinculadas a la negociación o libre transmisibilidad de las acciones, aún cuando se notifiquen o se inscriban en la sociedad, pero ésta, es una excepción a la regla.

876

Derecho Comercial v¡¡) DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL: La Ley, ha ampliado la protección del nombre tanto de la denominación social como de la razón social. La Ley anterior era muy restrictiva en este sentido, por cuanto sólo otorgaba protección a un nombre igual. Con la actual Ley no se puede adoptar un nombre igual o semejante, salvo que se demuestre legitimidad para ello, ni tampoco una denominación completa o abreviada o razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derecho de autor salvo que se demuestre estar legitimado para ello. Asimismo, con el artículo 10° de la Ley, se ratifica el derecho a reservar la preferencia registral de la denominación o razón social a inscribir, recogiéndose con ello lo ya vigente por mandato de Ley N° 26364. Es decir, mediante un trámite registral se impide que terceros obtengan la inscripción del nombre o los nombres que se han escogido para incorporarlos como denominación o razón social de una sociedad, operando este derecho tanto para las sociedades que recién se constituyan como para las que opten por cambiar o modificar su pacto social o Estatuto, alcanzando esta protección a la denominación completa o abreviada de la sociedad. Lo que se trata con dicha norma es que, quienes hayan elegido una denominación o razón social podrán reservarla por 30 días, período dentro del cual deberán realizarse los actos necesarios para solicitar la inscripción definitiva utilizando el nombre que han reservado. viii) OBJETO SOCIAL: El artículo 11° de la Ley establece como regla general que la sociedad circunscribe sus activi­ dades a los negocios o actividades lícitas detalladas como su objeto social, entendiéndose incluidos los actos relacionados con el mismo, que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el Estatuto. El artículo 12° sobre Alcances de la Representación se ocupa de los actos conocidos como Ultra Vires, lo cual constituye también una novedad legislativa, destacando la protección que imprime la ley al tercero de buena fe que contrata con la sociedad. En efecto, si los representantes de una sociedad celebran determinados actos o contratos dentro de los límites de las facultades que le han sido conferidas, pero comprometiéndola en negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social, aquellos deben ser cumplidos por la sociedad. Esto en buena cuenta significa que si el directorio o la junta general de una sociedad anónima faculta a su gerente o apoderados a celebrar actos que exceden su objeto social, éstos obligarán definitivamente a la sociedad. ix) DURACIÓN DE LA SOCIEDAD: Según el artículo 19°, la duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado, y que salvo sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado, la sociedad se disuelve de pleno derecho. Frente a ello, el acuerdo de prórroga debe adoptarse antes del vencimiento del plazo de duración e incluso inscribirse en el Registro, lo cual constituye una novedad legislativa, vencido el plazo, la sociedad queda incursa en la causal de disolución prevista en el inciso 1) del artículo 407° de la Ley, la misma que opera de pleno derecho.

877

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales x) DOMICILIO: Respecto al domicilio, se establece en el artículo 20° que la sociedad tiene por domicilio el señalado en el Estatuto, donde desarrolla algunas de sus actividades principales o donde instala su administración, En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el registro, del que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos, También se establece que la sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país. x¡) APORTES: Mediante el artículo 27° de la Ley se generaliza como regla de los aportes no dinerarios que se realicen en todas las sociedades, la necesidad de contar con un informe de valorización en el que se describan los bienes y derechos materia del aporte, los criterios aplicables para su valuación y sus respectivos valores, esto con el propósito fue conferir un nivel mínimo de seriedad al valor que se le asigne a los aportes no dinerarios, haciéndose que se inserten en la escritura pública un informe de valorización respaldado necesariamente con la firma de un especialista responsable. Subsiste el mecanismo de revisión de la valorización a cargo del directorio, prevista en el artículo 76°, por la cual el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contempla, prescindiéndose en consecuencia de la enumeración de las mismas, xii) PATRIMONIO SOCIAL: En el artículo 31° establece que el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contempla, prescindiéndose en consecuencia de la enumeración de las mismas. xiii) ACCIONES: La acción es un Título-Valor que representa una parte alícuota del capital social y además es el medio de configurar la condición de accionistas Naturaleza Jurídica.- la acción tiene la naturaleza de los Bienes muebles (status incorporado a documento). - La acción como parte del capital social: La Acción como parte de Capital Social conlleva a que debe existir Igualdad de su valor Nominal; asimismo que la Acción supone la efectiva aportación patrimonial al fondo social. Generación de acciones: Fases Creación: acto constitutivo o acuerdo de junta general (aumentar el capital social). Emisión: Momento que acción es suscrita, nace derecho para sociedad que incorpora a su activo Ejemplo: Las acciones en cartera: Son creadas pero no emitidas (no suscritas), Serán suscritas según necesidades, no figuran en Capital hasta que sean suscritas

878

Derecho Comercial Colocación de Acciones: Acciones colocadas a la par.- Cuando hay Equivalencia entre el Valor Nominal y Valor de Aportación Acciones colocadas con prima.- cuando se coloca al valor nominal más un plus. Se presenta cuando el patrimonio neto es mayor que el capital social y al colocar a la par se desvalorizan las acciones antiguas. El destino de la prima es incrementa la reserva legal. Se puede repartir como dividendo, cuando la reserva legal mas la prima supere a la quinta parte del capital social Acciones colocadas bajo la par.- Se presenta cuando el valor de aportación es menor que el valor nominal. Se presenta en los casos que patrimonio neto sea menor que el capital social. La acción se cotiza menos que el valor nominal. Se considerará pérdida de colocación. A pesar de la diferencia negativa entre valor de aportación y el valor nominal se considera integramente pagada. Por ejemplo en las operaciones Underwriting es normal que lo que perciba la sociedad sea igual al valor nominal menos las comisiones y tasa de descuento. Indivisibilidad de la acción: Por la naturaleza de la acción esta representa una parte del capital social; y por el carácter del acto jurídico generador el contrato social no se puede modificar unilateralmente. En caso de copropiedad por que la titularidad pertenece a varios propietarios, la legitimación corresponde a uno de ellos para ejercicio de derechos que debe representarlo, pero todos responden solidariamente por obligaciones. - La acción como conjunto de derechos y obligaciones La acción cumple la función de incorporar el status de socio(derechos, poderes y obligaciones), ello significa que el titular de ésta tiene el status de accionista. Derechos corporativos Derechos económico patrimonial (derechos materiales); participar en el reparto de las ganancias sociales; participar en el reparto de la cuota de liquidación; suscripción preferente de nuevas acciones; transmitir sus acciones; derecho de separación Derechos de carácter político (derechos instrumentales): Derecho de asistir a las Juntas Ge­ nerales; derecho de votar en las Juntas Generales; derechos de información y Fiscalización; derecho de impugnar acuerdos. - La acción como título valor: Los títulos valores y la acción.- La acción es un titulo valor que incorpora derechos de carácter corporativo; son substancialmente títulos de participación social y la circulabilidad del título es de la naturaleza de la acción La Acción como Título Nominativo,- La acción es un título emitido en serie o en masa que para su trasmisión es necesaria la intervención del deudor o emisor del título, pues además de la cesión o del endoso requiere su inscripción en Matrícula del emisor.

879

tM

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Matrícula de las Acciones.- Las acciones deberán figuran en libro-registro llevado por la sociedad, en ella se Inscribirán la creación, emisión, sucesivas transferencias, constitución de derechos reales u otros gravámenes sobre ellos Comunicación a la Sociedad.- Para trasmisión de acciones se requiere notificación a sociedad, con la finalidad de ser anotada en Matrícula acciones: El transmitente pondrá transferencia en conocimiento de sociedad, acompañada del título; podrá transmitirse con inserción de constancia de cesión o endoso en el título entregando a sociedad. Certificado de Acciones.- En el certificado están materializado los derechos que contiene la acción. La existencia del título de la acción implica que sucesión en calidad de socio irá ligada a trasmisión del documento. Anotaciones en cuenta.- Cuando cantidades de títulos-acciones que acuden al mercado de valores dificultan el tráfico, ha sido necesaria que se representen por simples anotaciones en cuentas llevadas por computadoras según técnicas de la informática. Características: La transmisión por transferencia contable, la inscripción de la transmisión los mismos efectos que la tradición de los títulos; oponible a terceros desde el momento en que se haya inscrito; el tercero que adquiere acciones al que según registro contable, aparezca legitimada para transmitirlas "no estará sujeto a reivindicación". TRANSFERENCIAS. LIMITACIONES Y PROHIBICIONES Principio General.- Las acciones son por esencia libremente transmisibles Limitaciones.- El principio de la libre transmisión de las acciones puede quedar limitado: Por estatutos; Por acuerdos particulares de sus accionistas (sindicación de acciones o de bloqueo). Cláusulas Limitativas: Las cláusulas limitativas más conocidas son: -

Cláusula de Tanteo.- Son las que conceden a todos o a parte de los accionistas un derecho de adquisición preferente sobre las acciones que otro accionista desee trasmitir.

-

Cláusulas de Consentimiento.- Son las que subordinan frente a la sociedad la eficacia de su trasmisión al hecho de que esta autorice.

-

Cláusula de Prioridad.- En virtud de la cual el Consejo de Administración se reserva el derecho de preferencia en caso de cesión para adquirir el título.

Prohibiciones Temporales de transferencia de acciones

880

>

Es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones.

>

Puede estar establecido: En el Estatuto, mediante sindicación de acciones, por acuerdo de junta (efectos a los que aprobaron)

>

La prohibición debe ser por plazo determinado o determinable no mayor de diez años, prorrogables.

>

Los términos y condiciones de prohibición temporal deben ser anotados en Matrícula de acciones y en los certificados.

Derecho Comercial Propiedad de la acción.- Se considerará propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matricula de acciones. Usufructo y Prenda de Acciones a) Usufructo de Acciones.- El usufructo es el derecho de usar y gozar de un bien ajeno, pero sin tener la propiedad ni disponer de él. Características: -

El nudo propietario conserva todos los derechos de socio, excepto los económicos.

-

El usufructuario tiene derecho a participar en las ganancias sociales durante el periodo del usufructo y que se repartan dentro del mismo

-

Corresponden al nudo propietario los dividendos que se repartan con cargo a reservas constituidas antes del periodo del usufructo y los dividendos correspondientes a ejercicios anteriores, aunque se repartan durante el mismo.

-

Corresponden al nudo propietario los que se repartan fuera del periodo del usufructo, aunque se hayan devengado dentro de ejercicios anteriores.

-

El derecho de voto en las juntas generales y el de suscripción preferente de acciones corresponden al nudo propietario.

-

Cuando hay una ampliación del capital con beneficios obtenidos durante el plazo del usufructo las acciones le corresponden en pleno dominio al nudo propietario, salvo pacto en contrario como señala nuestro ordenamiento legal.

b) Prenda de acciones: Derecho real de Garantía sobre bien mueble (acciones): -

Derechos de accionista corresponden al propietario

-

El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista.

Embargo de Acciones: Es la Inmovilización jurídica de un bien del deudor, a fin que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito, una vez que sea reconocido por sentencia firme.

Características: a) La acción como titulo valor, es una cosa en sí, el embargo afecta la cosa en sí, no sus frutos. b) El embargo de acciones no apareja la retención de los dividendos, salvo orden judicial. c)

El propietario conserva el ejercicio de los derechos de accionista.

d) Embargo en forma de depósito, el depositario está obligado a facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos CLASES DE ACCIONES: Se presenta cuando la absoluta identidad del contenido de derechos que distingue a un grupo de acciones; se dice que pueden separarse en series distintas pero como no existen acciones nominativas de distinto valor nominal en la legislación nacional aparece como poco probable.

881

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Acciones Ordinarias: Son aquellas que atribuyen a titulares régimen normal de derechos y obligaciones integrantes de condición de socio, Es punto de partida para definir a acciones privi­ legiadas ya que conceden particulares ventajas o privilegios con relación a derechos de acciones ordinarias. Acciones privilegiadas; Son las que conceden particulares ventajas o privilegios con relación a los derechos de las acciones ordinarias. Las ventajas pueden incidir sobre el dividendo o sobre el patrimonio social al tiempo de subdivisión. Contenido de los privilegios: Percibir un dividendo preferente, sin perjuicio de concurrir con las otras acciones en el reparto de los beneficios restantes; Percibir siempre un dividendo doble, triple, etc., del que se reparta a las acciones ordinarias; Reservar con carácter exclusivo para determinadas acciones cierta parte de beneficios de cada ejercicio; Preferencia para reintegrarse el valor nominal de acciones en liquidación de la sociedad. Creación.- Puede crearse al constituirse la sociedad, durante la vida de la sociedad al modificar estatutos, o cuando se aumente el capital social. Su creación se rodea de especiales garantías para prevenir abusos o riesgos. Debe observarse las normas prescritas para la modificación de los estatutos. Limitaciones.- Existe amplia libertad para establecer los privilegios; pero éstos no podrían anular derechos que corresponden a acciones ordinarias; ni pueden crearse acciones con derecho a percibir un interés. Acciones sin derecho a voto. - Son aquellas que, a cambio de determinados privilegios de índole patrimonial, les despojan o no les conceden el derecho de voto. Acciones con voto plural: Son aquellas que están dotadas de un mayor número de votos que otras acciones de igual valor, o en general aquellas acciones que rompen el principio de proporción entre capital de acción y derecho de voto. En la LGS no se encuentra permitido, salvo la asignación de asientos en el directorio para determinadas clases de acciones. EJERCICIO EQUITATIVO DE LOS ATRIBUTOS DE LA ACCIÓN Adquisición de las propias Acciones (artículo 104) a) Adquisición con cargo al capital social- Mediante adquisición por la sociedad de propias acciones, los administradores pueden asumir el control directo de dichas acciones, o especular con ellas, pero si las acciones se adquieren solo para ser amortizadas, se elimina el peligro de que pueda especularse con ellas y si se dejan en suspenso los derechos incorporados en ellas, se impide que se puedan utilizar los votos que a esas acciones corresponde. b) Adquisición sin reembolso del valor nominal- La sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el capital y sin reembolso del valor nominal al accionista, entregándole a cambio títulos de participación. Se requiere acuerdo de junta general para incrementar proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones. Los títulos de partici­ pación son nominativos y transferibles (participa en utilidades). c) Adquisición cuyo reembolso se hace con cargo a beneficios y reservas libres.- La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libres. El reembolso de

882

Derecho Comercial las acciones se pagará con el excedente del patrimonio sobre el capital. Se efectuará en los casos siguientes: -

Para amortizar (anular acciones) sin reducir el capital. Incrementando valor nominal de acciones;

-

Para amortizarlas sin reducir el capital entregando a cambio títulos de participación, Incrementando valor nominal de acciones;

-

Sin amortizar, para evitar daño, debiendo venderse en plazo no mayor de 2 años;

-

Sin amortizar, previo acuerdo de junta para mantener en cartera por período no mayor de 2 años, en monto no mayor al 10% del capital pagado.

d) Adquisición a título gratuito.- En este caso podrá o no amortizarlas. En caso que amortice, requiere acuerdo de junta general para valor nominal de acciones; si no amortiza, necesitara acuerdo de junta general para mantenerlas en cartera. e) Adquisición a título oneroso.- Las acciones que se adquiera a título oneroso deben estar totalmente pagadas. Forma de adquisición.- La adquisición se hará a prorrata entre los accionistas. Efectos en los derechos incorporados en la acción que se adquiere.- Si sociedad tiene títulos sin anularlos, estos títulos están suspendidas el derecho de voto, y demás derechos, como los dividendos que aprovecharan las otras acciones (artículo 104). Control indirecto de las acciones (art. 105) Manifestación del control Indirecto de Acciones.- La operación más usada es entregar sus propias acciones a su filial o filiales, configurando como nota característica la participación reciproca de acciones. Las Participaciones Recíprocas 1 o Participaciones recíprocas directas.- Dos sociedades participan recíprocamente en sus respectivos capitales sociales: La sociedad "A" participa en el capital de la sociedad "B", y ésta participa en el capital de "A". 2o Participaciones recíprocas indirectas.- Las participaciones recíprocas pueden constituirse a través de filiales (por vía indirecta): "A" controla a "B", ésta a "C", ésta a "D" y esta última participa en "A".

xiv) ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ■ JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS Concepto.- La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad o sea no tiene órgano superior en su línea.

883

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Función.- Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quorum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Por ejemplo, no tienen facultades de administración. Naturaleza Jurídica de la junta general de accionistas.- Es el órgano de la sociedad donde se forma la voluntad social. Naturaleza Jurídica del acuerdo.- Es un negocio jurídico (efectos jurídicos), colectivo (multi­ plicidad de voluntades), unilateral (expresión de voluntad de la sociedad) y unitario (emana de órgano colegiado). Limitaciones.- Los acuerdos no deben ser contrarios a la ley, al Estatuto o al interés social, asimismo, no pueden vulnerar los derechos individuales del accionista, ni los requisitos formales para su convocatoria, instalación y acuerdos. Efectos.- Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. La excepción, cuando se incurra en causales que otorga el derecho de separación. CONVOCATORIA (Art. 113) Órgano competente (Art.113).- El directorio o en su caso la administración de la sociedad, por ejemplo el gerente general en la S.A.C., convoca a junta general; en determinados casos lo convoca el juez. Momento de convocatoria (Art. 113).- Se convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas con derecho a voto. Requisitos de la Convocatoria (Art116) a) Convocatoria Regular o Común.- El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración. b) Convocatoria Excepcional.- En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días. c) Finalidad.- Otorgar la posibilidad de que todos los accionistas puedan tomar conocimiento de ella a) Contenido.- El aviso de convocatoria debe especificar:

884

>

Lugar, día y hora de celebración de la junta general. La fecha debe concreta e identificable, asimismo, la hora debe ser precisa y única.

>

Los asuntos a tratar. La agenda u "orden del día" debe ser clara y precisa para la prepa­ ración de la discusión. La junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la Ley. Excepto la acción

Derecho Comercial de responsabilidad social contra uno o más directores, o con la aprobación unánime de todos los accionistas reunidos en juntas universales, Convocatoria a solicitud de accionistas (Artículo 117) a) Legitimidad.- Cuando soliciten uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto la celebración de la junta general. b) Formalidades.- Solicitud vía notarial, indicando los asuntos que los solicitantes propongan tratar. o) Trámite.- El directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva. La junta general debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de quince días de la fecha de la publicación de la convocatoria. Convocatoria judicial (Art. 117 y 119) a) Casos: >

Cuando la solicitud a Convocatoria hecha por los accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto fuese denegada o transcurriesen más de quince días de presentada sin efectuarse la convocatoria, el o los accionistas, acreditando que reúnen el porcentaje exigido de acciones, podrán solicitar al notario y/o juez del domicilio de la sociedad que ordene la convocatoria.

>

Si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que corresponde, es convocada, a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, ante el notario o el juez del domicilio social, mediante trámite o proceso no contencioso. Trámite: Si el Juez ampara la solicitud, ordena la convocatoria, señala lugar, día y hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá, con citación del órgano encargado y en caso de hacerse por vía judicial el juez señala al notario que dará fe de los acuerdos.

Segunda convocatoria (Art.118) >

Si la junta general debidamente convocada no se celebra en primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha para una segunda convocatoria, ésta debe ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad que la primera, y con la indicación que se trata de segunda convocatoria, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y, por lo menos, con tres días de antelación a la fecha de la segunda reunión.

>

Puede constar en el aviso de la primera convocatoria para la eventualidad que no se obtenga quorum para la celebración de la junta en esta convocatoria, el lugar, día y hora en que

885

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales se reunirá la junta general en segunda convocatoria. En este caso, dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera. Derecho de Información del Accionista (Artículo 130).- Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos explicatorios, mociones que son intenciones de acuerdos y diseños o memorias descriptivas, relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad. Es el complemento de la convocatoria. Informes adicionales.- Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la misma ios informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social. Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. CLASES Junta obligatoria anual (Art.114) a) Definición: Es aquella que debe pronunciarse sobre asuntos que ha sido tradicionalmente su exclusiva competencia: Análisis y pronunciamiento sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior. b) Periodo: La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico. c) Objeto: Esta junta tiene por objeto: >

Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior.

>

Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere;

>

Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución;

>

Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando co­ rresponda; y,

>

Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria.

Junta universal (Art. 120) a) Definición.- Es la reunión que se celebra con la asistencia o representación de accionistas titulares del 100% de las acciones suscritas con derecho a voto, los cuales acuerdan por unanimidad la realización de la junta y de los temas a tratar. b) Requisitos: la junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que reúnan los siguientes requisitos;

886

Derecho Comercial >

Se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto,

>

Acepten por unanimidad la celebración de la junta, y

>

Acepten por unanimidad los asuntos que en ella se proponga tratar.

>

Basta la oposición del titular de 1 acción para que no se pueda realizar.

Juntas Facultativas de accionistas (Art. 115).Se argumenta que la junta de accionistas es una sola y que se denomina junta obligatoria anual por ser de necesaria realización sobre temas indispensables para el desarrollo de la sociedad, pero a todas las juntas también le compete: a) Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes; b) Modificar el estatuto; c) Aumentar o reducir el capital social; d) Emitir obligaciones; e) Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f)

Disponer investigaciones y auditorias especiales;

g) Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; y, h) Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social. JUNTAS ESPECIALES (Art. 132) a) Cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada. b) Es muy sencilla la creación de clases distintas de acciones, pues basta que para ello una modificación de estatutos, pero no es igualmente fácil el acuerdo de eliminación de una clase de acciones, donde se requiere una doble aprobación: la aprobación de la junta general de accionistas de la sociedad como la de la junta o juntas especiales de los accionistas tenedores de la clase o clases Interesadas. c) La junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quorum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos de modificación estatutaria.

887

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales

DERECHO DE CONCURRENCIA A JUNTA (ART. 121) a) Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto (los titulares de acciones sin derecho de voto no gozan del derecho de asistir a las juntas) que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general. De no establecerse una fecha de corte se podría acreditar frente a la sociedad transferencias hasta el mismo momento de la realización de la junta, lo que dificultaría el computo de las personas con derecho a asistir a la misma. b) Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto. Por su contacto rutinario con la gestión de la sociedad es de suma utilidad para que la junta pueda discutir sobre los temas de la agenda. Tiene derecho a que se deje constancia en acta sus intervenciones. c) El estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales. Esto permite contar con la información (necesaria para adoptar un acuerdo técnico) de personas que se hallan vinculados a la sociedad o a temas especializados. d) El artículo 325 de la LGS dispone que el representante de los obligacionistas puede asistir con voz pero no con voto. LISTA DE ASISTENTES (Art 123) a) Antes de la instalación de la junta general, se formula la lista de asistentes expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurre, agrupándolas por clases si las hubiere. b) Al final de la lista se determina el número de acciones representadas y su porcentaje respecto del total de las mismas con indicación del porcentaje de cada una de sus clases, si las hubiere. c) Estos datos sirven para establecer quienes estuvieron presentes en la junta y determinaron si se contó con el quorum necesario para su instalación, sirve además para determinar la legitimación en caso de impugnación de acuerdos o ejercer el derecho de separación. REPRESENTACIÓN (ART.122) a) Facultad: Todo accionista con derecho a participar en las juntas generales puede hacerse representar por otra persona. El estatuto puede limitar esta facultad, reservando la re­ presentación a favor de otro accionista, o de un director o gerente. Se busca evitar que tengan acceso a las deliberaciones del órgano supremo de la sociedad a personas ajenas a la administración o al acclonariado de la misma. b) Formalidad.- La representación debe constar por escrito y con carácter especial para cada junta general, salvo que se trate de poderes otorgados por escritura pública.

888

Derecho Comercial c) Registro.- Los poderes deben ser registrados ante la sociedad con una anticipación no menor de veinticuatro horas a la hora fijada para la celebración de la junta general. El plazo tiene como finalidad permitir a los administradores poder revisar la legitimidad de los poderes con una anticipación razonable. d) Revocabilidad.- La representación ante la junta general es revocable, debiéndose comunicar a la sociedad para su validez. e) Revocabilidad tácita.- La asistencia personal del representado a la junta general producirá la revocación del poder conferido tratándose del poder especial y dejará en suspenso, para esa ocasión, el otorgado por escritura pública. f)

Excepción a la Revocabilidad.- La revocabilidad tácita no será de aplicación en los casos de poderes irrevocables, pactos expresos u otros casos permitidos por la ley. Elias Laroza dice que los pactos entre accionistas registrados ante la sociedad que importen conferir poderes para más de una junta debe ser elevado a Escritura Pública.

QUORUM Aspectos Generales (Art.124), a) Concepto.- quorum es el número de asistentes que deben concurrir a la asamblea para que ésta pueda sesionar válidamente. b) Cómputo.- El quorum se computa y establece al inicio de la junta. Para el cómputo debe calcularse tomando en cuenta las acciones suscritas con derecho a voto. Excluyendo las acciones en cartera, sin derecho a voto, de morosos de dividendos pasivos, adquiridas por la misma sociedad, las de la que controla la sociedad. Se computa la proporción de acciones con derecho a voto. El cómputo se efectúa al inicio, por lo que el retiro posterior de un grupo de accionistas no vanará el quorum computado. Pero podría afectar la validez del acuerdo sino se cuenta con la mayoría requerida. Comprobado el quorum el presidente la declara instalada. Las acciones de los accionistas que ingresan a la junta después de instalada, no se computan para establecer el quorum pero respecto de ellas se puede ejercer el derecho de voto, c) Acciones no computadas para quorum calificado.- En las juntas generales convocadas para tratar asuntos que, conforme a ley o al estatuto, requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes, sus acciones no serán computadas para establecer el quorum requerido para tratar alguno o algunos de los asuntos a que requieran quorum calificado. Este mecanismo protege a los socios minoritarios de una situación abusiva que algunas veces impusieron las mayorías, que consistía en convocar juntas con agendas complejas, que contemplaban el tratamiento de temas de interés para todos los accionistas, para cuya discusión y aprobación no se necesita ni quorum ni mayorías calificadas(apl¡cación de utilidades) y otros temas que si requerían quorum y mayorías calificadas para su discusión y aprobación (aumento de capital con nuevos aportes). Ahora se encuentra permitido que un grupo minoritario asista a la junta para discutir asuntos sobre los que sí tiene interés, no prestándose para

889

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales el cómputo del quorum calificado necesario para la adopción, por ejemplo, del acuerdo de aumento de capital. CLASES Quorum simple(Art.125) >

Salvo lo previsto en el artículo siguiente, la junta general queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto,

>

En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. Este número permite que la junta como órgano deliberante, no se vea obstruido por la posible inactividad o negligencia de un grupo de accionistas, por más representativo que sea,

>

En todo caso podrá llevarse a cabo la Junta, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. Sostener lo contrario, sería permitir que en sociedades en las que un accionista concentre casi la totalidad del capital, la junta no pueda funcionar.

Quorum calificado(Art.126) >

Para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con la modificación de estatutos u otro acto que involucre la alteración a dicho estatuto, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto (66.66666%),

>

En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto, (60%)

Acuerdos (Art.127) >

Mayoría absoluta es la mitad mas uno de las acciones correspondientes al capital social o a las asistentes a una junta.

>

Mayoría relativa es aquella postura que obtiene u respaldo de un número suficientemente mayor que las propuestas de sus contendores o adversarios.

Mayoría absoluta de acciones asistentes o representadas en la junta.- Los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. Mayoría absoluta de acciones suscritas con derecho a voto.- Guando se trata de la modificación de los Estatutos, se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.

890

Derecho Comercial ACTAS Formalidades (Arts.134,136 y 138) a) La junta general y los acuerdos adoptados en ella constan en acta que expresa un resumen de lo acontecido en la reunión. b) Las actas pueden asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. c) Cuando consten en libros o documentos, ellos serán legalizados conforme a ley. d) Excepcionalmente, cuando por cualquier circunstancia no se pueda asentar el acta en la forma establecida por ley, ella se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en un documento especial, el que se adherirá o transcribirá al libro o a las hojas sueltas no bien éstos se encuentren disponibles, o en cualquier otra forma que permita la ley. El documento especial deberá ser entregado al gerente general quien será responsable de cumplir con lo antes prescrito en el más breve plazo. e) Por acuerdo del directorio o a solicitud presentada no menos de cuarenta y ocho horas antes de celebrarse la junta general, por accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, la junta se llevará a cabo en presencia de notario, quien certificará la autenticidad de los acuerdos adoptados por la junta. f)

Corresponde al gerente general la designación del notario y en caso de que la solicitud sea formulada por los accionistas éstos correrán con los gastos respectivos.

CONTENIDO (ART.135) En el acta de cada junta debe constar: a) Lugar, fecha y hora en que se realizó; b) La indicación de si se celebra en primera, segunda o tercera convocatoria; c)

El nombre de los accionistas presentes o de quienes los representen;

d) El número y clase de acciones de las que son titulares; e) El nombre de quienes actuaron como presidente y secretario; f)

La indicación de las fechas y los periódicos en que se publicaron los avisos de la convo­ catoria;

g) La forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. h) Cualquier accionista concurrente o su representante y las personas con derecho a asistir a la junta general están facultados para solicitar que quede constancia en el acta del sentido de sus intervenciones y de los votos que hayan emitido.

891

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales APROBACIÓN (ART.135) a) El acta, incluido un resumen de las intervenciones referidas en el párrafo anterior, será redactada por el secretario dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la junta general. b) Cuando el acta es aprobada en la misma junta, ella debe contener constancia de dicha aprobación y ser firmada, cuando menos, por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto. c) Cuando el acta no se aprueba en la misma junta, se designará a no menos de dos accio­ nistas para que, conjuntamente con el presidente y el secretario, la revisen y aprueben. d) El acta debe quedar aprobada y firmada dentro de los diez días siguientes a la celebración de la junta y puesta a disposición de los accionistas concurrentes o sus representantes, quienes podrán dejar constancia de sus observaciones o desacuerdos mediante carta notarial. e) Tratándose de juntas generales universales es obligatoria la suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes a ellas, salvo que hayan firmado la lista de asistentes y en ella estuviesen consignados el número de acciones del que son titulares y los diversos asuntos objeto de la convocatoria. En este caso, basta que sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e inseparable del acta. f)

Cualquier accionista concurrente a la junta general tiene derecho a firmar el acta.

VALIDEZ (ART.135) El acta tiene fuerza legal desde su aprobación. Copia certificada del acta (Art.137) a) Cualquier accionista, aunque no hubiese asistido a la junta general, tiene derecho de obtener, a su propio costo, copia certificada del acta correspondiente o de la parte específica que señale. b) El gerente general de la sociedad está obligado a extenderla, bajo su firma y responsabi­ lidad, en un plazo no mayor de cinco días contados a partir de la fecha de recepción de la respectiva solicitud. c) En caso de incumplimiento, el interesado puede recurrir al Juez del domicilio por la vía del proceso no contencioso a fin que la sociedad exhiba el acta respectiva y el secretario del Juzgado expida la copia certificada correspondiente para su entrega al solicitante, Los costos y costas del proceso son de cargo de la sociedad. Lugar y celebración de la Junta a) Lugar de Celebración.- La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto. No se refiere a la

892

Derecho Comercial sede social ya que puede llevarse a cabo en cualquier local del lugar del domicilio y no precisamente en el local social. Así debe constar en la convocatoria. b) Presidencia y Secretaría de la Junta.- Salvo disposición diversa del estatuto, la junta general es presidida por el presidente del directorio. Ei gerente general de la sociedad actúa como secretario. En ausencia o impedimento de éstos, desempeñan tales funciones aquellos de los concurrentes que la propia junta designe. c) Aplazamiento de la Junta.- A solicitud de accionistas que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto la junta general se aplazará por una sola vez, por no menos de tres ni más de cinco días y sin necesidad de nueva convocatoria, para deliberar y votar los asuntos sobre los que no se consideren suficientemente informados. Cualquiera que sea el número de reuniones en que eventualmente se divida una junta, se la considera como una sola, y se levantará un acta única. d) Suspensión del derecho de voto.- El derecho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad. En este caso, las acciones respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto son computables para establecer el quorum de la junta general pero no computables para establecer las mayorías en las votaciones. El acuerdo adoptado sin observar lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo es impugnable y los accionistas que votaron no obstante dicha prohibición responden solidariamente por los daños y perjuicios cuando no se hubiera logrado la mayoría sin su voto. IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS Acuerdos impugnables judicialmente a) Acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a ia ley, b) Acuerdos de la junta general cuyo contenido se oponga al estatuto o al pacto social o c) Acuerdos de la junta general cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. d) Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán Impugnables en los plazos y formas que señala la ley. Impugnación Improcedente a) No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. b) El Juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente. c)

En los casos antes previstos no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe,

893

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Legitimación activa de la impugnación.- La impugnación puede ser interpuesta por los siguientes accionistas: a) Accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, b) Accionistas ausentes, c) Accionistas que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto, y d) Titulares de acciones sin derecho a voto, sólo respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de dichas acciones. Caducidad de la impugnación.- La impugnación caduca: a) A los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; b) A los tres meses si el accionista no concurrió; y c) Tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción. Proceso de impugnación y Juez Competente a) La impugnación se tramita por el proceso abreviado. b) Las que se sustenten en defectos de convocatoria o falta de quorum se tramitan por el proceso sumarísimo. c)

Es competente para conocer la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general el juez del domicilio de la sociedad.

Condición del impugnante a) El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deberá mantener su condición de tal durante el proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva en la matricula de acciones. b) La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación. Suspensión del acuerdo a) El juez, a pedido de accionistas que representen más del veinte por ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado. b) El juez debe disponer que los solicitantes presten contracautela para resarcir los daños y perjuicios que pueda causar la suspensión. Acumulación de pretensiones de Impugnación a) Todas las acciones que tengan por objeto la impugnación de un mismo acuerdo se sus­ tanciarán y decidirán en un mismo proceso. b) No puede acumularse a la pretensión de impugnación, la de indemnización por daños y perjuicios o cualquier otra que deba tramitarse en el proceso de conocimiento, ni se admitirá

894

Derecho Comercial la reconvención que por este concepto formule la sociedad, quedando sin embargo a salvo el derecho de las partes a iniciar .procesos separados.

Medida Cautelar a) A solicitud de parte, el Juez puede dictar medida cautelar, disponiendo la anotación de la demanda en el Registro. b) La suspensión definitiva del acuerdo impugnado se inscribirá cuando quede firme la resolución que así lo disponga. c) A solicitud de la sociedad las anotaciones antes referidas se cancelarán cuando la demanda en que se funden sea desestimada por sentencia firme, o cuando el demandante se haya desistido, conciliado, transado o cuando se haya producido el abandono del proceso. Ejecución de la sentencia a) La sentencia que declare fundada la impugnación producirá efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, b) No afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado. c) La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscrito debe inscribirse en el Registro. Sanción para el demandante de mala fe Cuando la impugnación se hubiere promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la impugnación, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto así Gomo la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. Acción de nulidad de acuerdo Causales (Art.150) Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Legitimación (Art.150) Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. Caducidad(Art.150) La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo.

895

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ■ DIRECTORIO Concepto (Arts.152 y 153).- El directorio es órgano colegiado que está a cargo de la admi­ nistración de la sociedad. Es el órgano de gestión y representación de la sociedad anónima. Tiene el carácter de órgano por que expresa la voluntad de la persona jurídica, en este caso la sociedad anónima. Es órgano colegiado por que se encentra conformado por una pluralidad de miembros, en número no menos de 3, sus decisiones se adoptan, no a título personal sino por el directorio como órgano CARACTERÍSTICAS DEL CARGO Cargo Personal (Art.159).- El cargo de director (sea titular, suplente o alterno) es personal, o sea debe ser desempeñado personalmente por quien ha sido elegido, salvo que el estatuto autorice la representación. Recae en persona natural (Art.160).- El cargo de director recae sólo en personas naturales, cerrando la posibilidad que el cargo sea desempeñado por personas jurídicas, pues puede traer eventuales incompatibilidades entre la responsabilidad personal del director y la actuación indirecta de la persona jurídica en el ejercicio del cargo. No requiere ser accionista (Art. 160).- Consagrando la disociación entre la titularidad del capital invertido y el control de la sociedad, no se requiere ser accionista para ser director, la administración debe estar en manos de quienes resulten profesionalmente capacitados; salvo que el estatuto disponga lo contrario, Cargo retribuido (Art. 166).- Enfatizando su carácter netamente profesional y laboral, el cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual. En el caso que, además de su retribución, el director tenga derecho a la participación de utilidades, ésta sólo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio, Diligencia en el ejercicio del cargo (Art. 171).- Los directores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Este deber se refiere a las funciones de gestión y representación con la finalidad de llevar a cabo el objeto social. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, salvaguardando la divulgación de información privilegiada, Esta obligación dura aun después de cesar en sus funciones. DURACIÓN DEL DIRECTORIO (ART.1 63) a) Basados en el régimen de temporalidad del Directorio, el estatuto puede señalar que la duración del directorio por períodos determinados sea no mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por un año, b) El directorio se renueva totalmente al término de su período, incluyendo a aquellos directores que fueron designados para completar períodos. Los directores pueden ser reelegidos, salvo disposición contraria del estatuto.

896

Derecho Comercial c) El período del directorio termina al resolver la junta general sobre los estados financieros de su último ejercicio y elegir al nuevo directorio, pero el directorio continúa en funciones, aunque hubiese concluido su período, mientras no se produzca nueva elección. REMOCIÓN (ART.154) a) Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. b) La junta general solo podrá remover a los directores por ella elegidos, mientras que la junta especial podrá hacer lo propio con los directores correspondientes a la respectiva clase de acciones. c) Algunos juristas consideran que el término "cualquier momento" no exonera del requisito de convocatoria expresa; ¿El propio directorio convocaría a junta para que los remuevan del cargo? FACULTADES a) De Gestión y representación (Art.172) b) Derecho a la información (Art.173) c) De Delegación (Art.174), DEBERES a) Proporcionar información fidedigna (Art.175), b) Convocar a junta para informar perdidas o insolvencia (Art.176), c) Acceder a las prestaciones, garantías y créditos de la sociedad en condiciones del mercado (Art.179) d) Cautelar el interés social (arts. 173 y 180) Sesiones no presenciales (Art. 169).- El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Alcances de la responsabilidad (Art. 177) a) Los directores responden, personal ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios (efectos) que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto, a los acuerdos de la junta general de accionistas o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave (causales.

897

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales b) Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las Irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general. Exención de responsabilidad (Art. 178) No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial, Pretensión social de responsabilidad (Art. 181) a) La Pretensión social de responsabilidad tiene como carácter esencial que su ejercicio corresponde única y exclusivamente a la sociedad y tiene por objeto lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por los directores a la sociedad. b) Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accionistas son percibidos por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso. c)

Personas Legitimadas

^ La Propia sociedad.- La pretensión social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liqui­ dación. El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria. «*- Los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga los requisitos siguientes: Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes; Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores. '^' Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad contra los directores, si transcurrido tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este caso que se satisfaga los requisitos siguientes: Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el Interés particular de los demandantes; Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores. ■■'jf

898

Los acreedores de la sociedad sólo pueden dirigirse contra los directores cuando su pre­ tensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o

Derecho Comercial sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de los créditos PRETENSIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD (ART.182) a) Concepto: La Pretensión individual de responsabilidad corresponde a los accionistas o cualquier tercero por los daños y perjuicios ocasionados por actos de los directores que lesionen directamente los intereses de aquellos, b) Alcances: No se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia daño al accionista, c) Legitimados: Los socios y terceros que tengan legítimo interés. Caducidad de responsabilidad (Art.184).- La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal, ■ GERENCIA Concepto (Art. 185).- Mientras el directorio se ocupa de delinear las políticas generales de administración, la gere.iu.a realiza los actos de ejecución y gestión cotidiana de la sociedad, o sea, la ejecución de los actos que exige la correcta conducción de los negocios. DESIGNACIÓN (ART. 185 Y 193) Órgano encargado de la Designación (Artículo 185) La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general, Gerente General (Artículo 185) 1

* ' Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. Las atribuciones y responsabilidades que establece la ley se refieren al Gerente General.

>

A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en primer lugar.

Designación de una persona jurídica (Artículo 193) Cuando se designe gerente a una persona jurídica ésta debe nombrar a una persona natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las mismas responsabilidades de las personas naturales designadas como gerentes, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a ésta.

899

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Duración del cargo (Art.186). La duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo disposición en contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazo determinado, REMOCIÓN (ART. 187) Órgano facultado a su Remoción.- El gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento. Carácter revocable del cargo.- Es nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta. Atribuciones (Art. 188).- Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Se presume, salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: a) Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social; b) Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil; c) Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada; d) Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida en contrario; e) Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad; y, f)

Actuar como secretarlo de las juntas de accionistas y del directorio.

DEBERES (ART. 190) El gerente tiene los siguientes deberes: a) La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante; b) El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente; c) La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general; d) El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad; e) La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad;

900

Derecho Comercial f)

El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad;

g) La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad; h) Dar cumplimiento en la forma y oportunidades al derecho de información de los accionistas; y, i)

El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.

RESPONSABILIDAD Alcances (Art. 190).- El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, deberes (señalados en el numeral 6), dolo, abuso de facultades y negligencia grave. La sociedad, los accionistas y terceros pueden accionar las pretensiones social, y estos últimos la individual de responsabilidad, aplicando las disposiciones establecidas para los directores. Responsabilidad solidaria con directores (Art.191).- El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del directorio, cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de éstos o cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general. Nulidad de absolución antelada de responsabilidad (Art. 194).- Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendientes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente. Efectos inmediatos del acuerdo de responsabilidad (Art.195).- El acuerdo para iniciar pre­ tensión de responsabilidad contra el gerente, adoptado por la junta general o el directorio, importa la automática remoción de éste, quien no podrá volver a ser nombrado para el cargo ni para cualquier otra función en la sociedad sino en el caso de declararse infundada la demanda o de desistirse la sociedad de la pretensión entablada. Caducidad de responsabilidad (Art.197).- La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad penal. xv). MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS Órgano competente (Art. 198).- La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Requisitos formales (Art. 198).- Para cualquier modificación del estatuto se requiere; 1.

Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.

2. Que el acuerdo se adopte mediante quorum y acuerdos calificados (artículos 126 y 127), dejando a salvo lo relativo a la Junta universal (artículo 120). &~ Para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con la modificación de estatutos, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con

901

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales derecho a voto. Los acuerdos se adoptan con el voto favorable de un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. '^'

La junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar.

3. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas. Alcances y limitaciones (Art. 199) >i?

' Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable.

« - La junta general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya previsto, la creación de diversas clases de acciones o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales. Derecho de separación (Art. 200) Causales.- La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad: a) El cambio del objeto social; b) El traslado del domicilio al extranjero; c)

La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,

d) En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Legitimación Activa.- Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. xvi). AUMENTO Y REDUCCIÓN DE CAPITAL AUMENTO DE CAPITAL: El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro, El aumento de capital puede originarse en:

902

Derecho Comercial 1. Nuevos aportes; 2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones; 3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y, 4. Los demás casos previstos en la ley, El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes. Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible este requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso la sociedad y en los otros casos que prevé esta ley. Por excepción, cuando por mandato de la ley deba modificarse la cifra del capital, ésta y el valor nominal de las acciones quedarán modificados de pleno derecho con la aprobación por la junta general de los estados financieros que reflejen tal modificación de la cifra del capital sin alterar la participación de cada accionista. La junta general puede resolver que, en lugar de modificar el valor nominal de las acciones, se emitan o cancelen acciones a prorrata por el monto que represente la modificación de la cifra del capital. Para la inscripción de la modificación basta la copia certificada del acta correspondiente. REDUCCIÓN DE CAPITAL: La reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas. Se realiza mediante; 1.

La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado;

2.

La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad;

3. La condonación de dividendos pasivos; 4.

El reestablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas; u,

5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital.

903

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Formalidades El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días. xvii) NULIDADES: En el artículo 33° de la Ley se ha establecido que si se declara la nulidad de una sociedad inscrita por alguna de las causales previstas en dicho artículo, ello tiene como efecto que la sociedad entra en liquidación. Si bien la nulidad hiere de muerte a la sociedad, ésta, que ha venido funcionando frente a terceros bajo la fe de registro, tiene que seguir un proceso de liquidación que permita que la sociedad desaparezca ordenadamente, sin perjudicar los derechos adquiridos por los terceros. Respecto a las normas relativas a la nulidad de acuerdos societarios a la que se refiere el artículo 38°, se considera que deben analizarse cuidadosamente pero siempre en relación con las normas previstas en los artículos 139° al 151° de la Ley que son las reglas específicas relativas a los acuerdos impugnables. Consideramos que este artículo 38° resulta innecesario y lo único que hará será confundir ya que existe una normatividad puntual para tales situaciones. xvüi) BENEFICIOS Y PÉRDIDAS: Para la distribución de beneficios, el artículo 39" comienza consagrando el principio de la proporcionalidad en función a los aportes al capital social cosa que no hacía el artículo 20° de la anterior ley, dejando a salvo que por el pacto social o por el estatuto se fijen otras proporciones o formas distintas de distribución. Respecto a las pe'rdidas, si no hay pacto expreso, las pérdidas serán asumidas en la misma proporción que los beneficios, y sólo se puede exceptuar de la responsabilidad por las pérdidas a los socios que aportan servicios. Están prohibidos los pactos leoninos que excluyan a algunos socios de la percepción de utilidades o que exoneren a algunos socios de la asunción de las pérdidas, exceptuándose como ya hemos mencionado, a los socios que aportan servicios, si el pacto social o el Estatuto así lo establece. Finalmente, respecto de las normas de protección del capital en función a la distribución de utilidades, las normas restrictivas y de responsabilidad contenidas en el artículo 40° son similares a las contenidas en el artículo 20° de la Ley anterior.

904

Derecho Comercial xix) CONTRATOS PREPARATORIOS: Se establece en el artículo 41" de la Ley que los contratos preparatorios que celebren las sociedades, o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por ella, son válidos cualesquiera que fuera su plazo, salvo cuando esta Ley señale un plazo deter­ minado. En ese sentido no alcanza a las sociedades, los plazos previstos en los artículos 1416° y 1423° del Código Civil. Con esta disposición se sujetan todos los compromisos de contratar, las opciones de compra y venta o la promesa de celebrar cualquier clase o modalidad de contrato, a la autonomía de las partes, siendo la única restricción la que pudiere prever excepcionalmente la Ley, como por ejemplo en el caso específico de las opciones que la sociedad otorgue a terceros o a ciertos accionistas, para la suscripción de nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones sujetas a un plazo máximo de dos años establecido en el artículo 103°, debiendo estar previstas tales opciones en la escritura pública de constitución, o en su efecto que sean producto del acuerdo de la Junta General adoptado con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto. xx). PUBLICACIONES: Como se sabe, el derecho societario no es un derecho de sanción o que sancione los incum­ plimientos, simplemente lo que hace es atribuirle consecuencias a los incumplimientos. Consecuente con ese principio, el artículo 43° ha establecido, que la falta de publicaciones dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley confía a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación. Otra cuestión importante es la prevista en el artículo 44° en la cual se establece que dentro de los 15 primeros días de cada mes la SUNARP publicará en el diario oficial una relación de las sociedades cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior con indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. En la misma oportunidad se publicará una relación de las modificaciones del Estatuto o del Pacto Social inscrita durante el mes anterior, con indicación de la denominación o razón social una sumilla de la modificación o los datos de inscripción de la misma. Obviamente la importancia de esta publicación salta a la vista. xxi). PLAZOS Y CADUCIDAD: Todos los plazos de la Ley se han convertido en plazo de caducidad. El Derecho Societario es un Derecho dinámico por excelencia, claro y muy bien delimitado, en consecuencia sus normas no se condicen con la institución de la prescripción que tiene elementos como la suspensión, la interrupción y la necesidad de ser invocada. Por el contrario la caducidad anula el derecho y la situación queda terminada de manera clara y definitiva.

905

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales xxii). COPIAS CERTIFICADAS Y EMISIÓN DE TÍTULOS: El artículo 46° establece que las copias certificadas a que hace referencia la Ley pueden ser emitidas por Notario o por el administrador o Gerente de la Sociedad, salvo cuando se trate de copias certificadas que vayan a ser inscritas en los Registros Públicos, caso en el cual sólo podrán ser certificadas por notario. Así, si por ejemplo un socio desea contar con una copia certificada de una Junta de Accionistas, el Gerente General podrá válidamente certificar la autenticidad de la copia que expide sin necesidad de recurrir al Notario, Pero si se trata del nombramiento de un apoderado, se requerirá participación notarial, en la medida en que dicho nombramiento pretende inscribirse en el Registro, Respecto a la emisión de los títulos y documentos a que se refiere el artículo 47° de la Ley, se puede utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios mecánicos o eléctricos de seguridad. xxiii). ARBITRAJE: Respecto al arbitraje queda establecido en el artículo 48° de la Ley que el Estatuto o pacto social puede contener en una de sus cláusulas, un convenio arbitral, en virtud del cual todas la diferencias que se produzcan entre la sociedad y sus socios aunque hubiesen dejado de serlo, o administradores, quedarán sometidas a dicha jurisdicción, quedando de esta forma excluidas las acciones judiciales. El convenio arbitral contenido en el Estatuto o pacto social obliga incluso a los terceros que al contratar con la sociedad se hayan sometido expresamente al citado convenio.

9.-

SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS FORMAS SOCIETARIAS. 9.1. DEFINICIÓN:

La sociedad anónima es una sociedad de capitales, con responsabilidad limitada, en la que el capital social se encuentra representado por acciones, y en la que la propiedad de las acciones está separada de la gestión de la sociedad. Nace para una finalidad determinada. Los accionistas no tienen derecho sobre los bienes adquiridos, pero si sobre el capital y utilidades de la misma. 9.2. CARACTERES ESENCIALES: a) Es una sociedad capitalista.- constituida intuito pecuniae, en la que en principio apenas juegan ni interesan las condiciones personales de los socios, sino la participación que cada uno tenga en el capital social, que habrá de integrarse precisamente por las aportaciones de aquéllos. b) Es una sociedad por acciones.- en la que el capital habrá de estar necesariamente dividido en partes alícuotas denominadas acciones, que confieren a su titular la condición de socio. c) Es una sociedad de responsabilidad limitada.- en el sentido de que el socio se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones que haya suscrito, respondiendo frente a ella del incumplimiento de esa obligación, pero sin responsabilidad personal alguna por las

906

Derecho Comercial deudas sociales, por lo que los acreedores sociales no pueden, en ningún caso, dirigir sus acciones contra los socios para la satisfacción de sus créditos. e) Es una sociedad que ofrece la peculiaridad de tener siempre carácter mercantil, cualquiera que sea el objeto a que se dedique, quedando sometida al régimen de la ley para las sociedades mercantiles. No pueden existir en consecuencia sociedades anónimas de carácter civil. 9.3. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las acciones; o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. El pacto social contiene obligatoriamente: 1.

Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación.

2.

La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima.

3. El monto del capital y las acciones en que se divide. 4.

La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos.

5. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores. 6. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad. 9.4. LOS FUNDADORES En la constitución simultánea son fundadores aquellos que otorguen la escritura pública de constitución y suscriban todas las acciones. En la constitución por oferta a terceros son fundadores quienes suscriben el programa de fundación. También son fundadores las personas por cuya cuenta se hubiese actuado en la forma indicada en este artículo. En la etapa previa a la constitución los fundadores que actúan a nombre de la sociedad o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado. Los fundadores quedan liberados de dicha responsabilidad desde que las obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo de tres meses. A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados. Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la sociedad, a los demás socios y a terceros por:

907

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 1.

La suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo exigido para la constitución,

2.

La existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza, características y valor de aportación consignados en el informe de valorización correspondiente.

3. La veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la sociedad. Independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico, los que deben constar en el estatuto. Cuando se trate de participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no pueden ex­ ceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad, La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos años Gontados a partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro, de la denegatoria definitiva de ella o del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad. 9.5. DENOMINACIÓN La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación "sociedad anónima" o las siglas "S.A." Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo. 9.6. DOMICILIO El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde Instala su administración, En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se pude considerar cualquiera de ellos. 9.7. DURACIÓN La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho. 9.8. OBJETO SOCIAL La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.

908

Derecho Comercial 9.9. EL CAPITAL SOCIAL En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima. Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita y pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden. 9.10. LOS APORTES Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. En la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica. 9.11. LAS ACCIONES Representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción de la elección de directores y las demás contempladas en la ley. Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles. Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles. El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pública de constitución o por la junta general que acuerde el aumento de capital. Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general. Las acciones son indivisibles. Los copropietarios de acciones deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones. Puede crearse una o más clases de acciones sin derecho a voto. Las acciones sin derecho a voto no se computan para determinar el quorum de las juntas generales.

909

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la sociedad puede crear acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera, Las acciones en cartera no podrán representar más del veinte por ciento del número total de las acciones emitidas. Las acciones emitidas, cualquiera que sea su clase, se representan por certificados, por anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley. 9.12. TÍTULOS ESPECIALES En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponde al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especies acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo. En el usufructo de acciones no pagadas totalmente el propietario es el obligado al pago de los dividendos pasivos, salvo pacto en contrario. En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario. El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista. En caso de acciones sujetas a medida cautelar, incluyendo el embargo, el propietario conserva el ejercicio de los derechos de accionista. El depositario está obligado a facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos. La medida cautelar sobre acciones no apareja la retención de los dividendos correspondientes, salvo orden judicial en contrario.

9.13. LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS Es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quorum correspondiente, deciden por la mayoría que establece la ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren parti­ cipado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto. El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico. Compete a la junta general: 1.

Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes.

2.

Modificar el estatuto.

3. Aumentar o reducir el capital social. 4.

910

Emitir obligaciones.

Derecho Comercial 5. Acordar la enajenación, en un sólo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad. 6. Disponer investigaciones y auditorías especiales. 7.

Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación,

8. Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social. Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general. Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto. 9.14. EL DIRECTORIO La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes. El directorio es el órgano colegiado elegido por la junta general. El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y mínimo de directores. El cargo de director es personal, salvo que el estatuto autorice la representación. No se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo contrario. El cargo de director recae sólo en personas naturales. El estatuto señala la duración del directorio por períodos determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por un año. Salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesión, elige entre sus miembros a un presidente. El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual. Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social. Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal, El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto.

911

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 9.15. LA GERENCIA La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en primer lugar. La duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo disposición en contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazo determinado. El gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento. Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: 1.

Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.

2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil. 3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste auerde sesionar de manera reservada. 4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida en contrario. 5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros registros de la sociedad. 6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio. El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave. Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendientes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente. La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad penal. 9.16. EL CONSEJO DE VIGILANCIA Suele ser la forma más frecuente del órgano ejecutivo, y existe siempre que la administración y representación se confían conjuntamente a más de dos personas, de modo que ninguna de ellas, per se o separadamente, ostente poderes o facultades de gestión o representación, funciones que sólo son asumidas colectiva o colegiadamente por todos los miembros del órgano debidamente constituido.

912

Derecho Comercial Normalmente los miembros del Consejo se nombran por decisión mayoritaria o unánime de los asistentes a la Junta General, a propuesta de los propios administradores que lo presiden. En virtud de los principios capitalistas que informan a las Sociedades Anónimas, los miembros del Consejo son nombrados por, y representan funcionalmente, los intereses del capital. 9.17. MODIFICACIONES DE ESTATUTOS La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere: 1.

Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.

2. Que el acuerdo se adopte de conformidad al quorum calificado y por mayoría absoluta, salvo que se celebre una junta universal. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas. Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable. 9.18. AUMENTO Y REDUCCIÓN DE CAPITAL El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes. El aumento de capital puede originarse en: 1.

Nuevos aportes.

2. La capitalización de créditos contra la sociedad incluyendo la conversión de obligaciones en acciones. 3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación. 4.

Los demás casos previstos en la ley.

Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualesquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Por otro lado, la reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro,

913

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas. Se realiza mediante: 1.

La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado,

2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad. 3. La condonación de dividendos pasivos. 4.

El reestablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas.

5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital. El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro. 9.19. EMISIÓN DE OBLIGACIONES La sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares. Una misma emisión de obligaciones puede realizarse en una o más etapas o en una o más series, si así lo acuerda la junta de accionistas o de socios, según el caso. El importe total de las obligaciones, a la fecha de emisión no podrá ser superior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes excepciones: 1.

Que se haya otorgado garantía específica.

2. Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o construcción hubiese contratado de antemano la sociedad. 3. En los casos especiales que la ley lo permita. Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, en cuanto no estén reguladas por la ley, serán las que disponga el estatuto y las que acuerde la junta de accionistas o de socios, según el caso.

914

Derecho Comercial Son condiciones necesarias la constitución de un sindicato de obligacionistas y la designación por la sociedad de una empresa bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas. La emisión de obligaciones se hará constar en escritura pública, con intervención del repre­ sentante de los obligacionistas. La colocación de las obligaciones puede iniciarse a partir de la fecha de la escritura pública de emisión. Si existen garantías inscribibles sólo puede iniciarse después de la inscripción de éstas. Las obligaciones pueden representarse por títulos, certificados, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley. Los títulos o certificados representativos de obligaciones y los cupones correspondientes a sus intereses, en su caso, pueden ser nominativos o al portador, tienen mérito ejecutivo y son transferibles con sujeción a las estipulaciones contenidas en la escritura pública de emisión. Las obligaciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se rigen por las leyes de la materia. El sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de la escritura pública de emi­ sión. Los adquirentes de las obligaciones se incorporan al sindicato por la suscripción de las mismas. La sociedad emisora debe satisfacer el importe de las obligaciones en los plazos convenidos, con las primas y ventajas que se hubiesen estipulado en la escritura pública de emisión.

9.20. EL BALANCE Y LAS CUENTAS ANUALES El balance es un cuadro o representación gráfica y corporativa de los saldos de las diferentes cuentas del activo y del pasivo, que resume toda la contabilidad del ejercicio y determina la existencia de pérdidas o ganancias. Ofrece una imagen de la situación de la empresa en un momento deter­ minado. Para ello, los datos contables se agrupan en diversas cuentas organizadas en dos columnas (activo y pasivo). Las cuentas contenidas en la columna del activo representan el valor de los bienes y derechos del empresario. Por su parte, las cuentas agrupadas en la columna del pasivo muestran la procedencia de los recursos que aparecen en la columna del activo, es decir, cuáles son los fondos propios y cuáles son los fondos ajenos o deudas con acreedores. Mientras la columna del activo indica la estructura patrimonial de la empresa, la columna del pasivo es fundamental para determinar su estructura financiera. El análisis del pasivo del balance indica el nivel de endeudamiento del empresario. La ley impone al empresario la redacción de cuentas anuales como medio de establecer periódicamente los beneficios o pérdidas experimentados en el ejercicio de la actividad empresarial. La finalidad de las cuentas anuales es la obtención de la denominada imagen fiel de la situación de la empresa.

915

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La contabilidad debe permitir obtener una representación lo más exacta y veraz de la realidad de la empresa, tanto por lo que se refiere al activo y al pasivo y a la situación financiera como a las ganancias o pérdidas obtenidas en el ejercicio. Las cuentas anuales comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, y la memoria. A pesar de ser documentos de naturaleza esencialmente diversa, todos ellos forman una unidad. Las perspectivas que cada uno de estos documentos ofrece sobre la situación de la empresa son complementarias, y de ahí la necesidad de esa visión conjunta. La importancia de contar con este relevante instrumento informativo justifica la obligación, impuesta a todo empresario, de formular las cuentas al cierre del ejercicio. Las cuentas anuales deberán ser firmadas por el propio empresario, si se trata de persona natural; por todos los socios ¡limitadamente responsables por las deudas sociales - sean o no administradores -, en caso de sociedad colectiva o comanditaria; y por todos los administradores, en caso de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, cualquiera que sea la estructura del órgano de administración. Mediante la firma, los firmantes asumen la autoría de las cuentas. 9.21. LOS RESULTADOS La cuenta de pérdidas y ganancias, íntimamente unida al balance, es un complemento de éste. Comprende los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias, el resultado del mismo. Esta cuenta ofrece una visión dinámica del ejercicio, indicando el empleo de los recursos empresariales, y cuáles han sido las causas de la existencia de beneficios o pérdidas. En la columna del "Debe" se consignarán, entre otras partidas, los gastos y los beneficios de la explotación, con separación de los ordinarios y de los extraordinarios. En la columna del "Haber" figurarán los ingresos y las pérdidas de la explotación. Si las ganancias superan las pérdidas, el resultado del ejercicio se hará constar en la columna del "Debe"; en caso contrario, aparecerá en la columna del "Haber". 9.22. OTRAS MODALIDADES DE SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA. LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA Sociedad Anónima Cerrada a) Las sociedades cerradas o llamadas frecuentemente familiares son entes con muy escaso número de accionistas no más de 20, en las que predomina ei "intuito personas" frente al "intuitopecunia". Sus acciones no son libremente trasmisibles, y, en ocasiones, se constituyen para ejercitar el comercio con el beneficio de la responsabilidad limitada. b) Normalmente desarrollan la pequeña o mediana empresa, en el Perú suelen también presentarse en la gran empresa, tomando muchas veces la forma de una sociedad holding (La Sociedad holding, es aquella Compañía de inversiones que se forma con el propósito de tener el control de una o más compañías subsidiarias. Ésta no tiene objeto comercial o industrial propio; dicho objeto está constituido por el dominio o manejo de otras sociedades.). La Ley General

916

Derecho Comercial de Sociedades ha diseñado un régimen especial facultativo para este tipo de sociedades, si reúnen, además, los requisitos de no tener más de veinte accionistas ni acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores (Art. 234 de la Ley General de Sociedades). c)

La característica fundamental de este tipo de sociedades anónimas, es que tienen una serie de limitaciones a la libre trasmisibilidad de las acciones. Por otro lado, la ley simplifica los requisitos formales para la convocatoria a Junta General de Accionistas ya que pueden realizarse Juntas no presenciales; las funciones del Directorio pueden ser asumidas por el Gerente General, siendo facultativa la existencia de dicho órgano y existe la posibilidad de la exclusión de accionistas si el pacto social o el estatuto lo establecen.

Saciedad Anónima Abierta a) Las sociedades abiertas, se caracterizan por tener acciones que se trasmiten frecuente­ mente en el mercado de valores, son sustancialmente bursátiles, sus socios se encuentran dispersos, o dispersados, desatendidos de la sociedad y atentos a su cartera de valores, estos no poseen la tradicional "affectio societatis", excepto el grupo que la controla. El control de estas sociedades se obtiene por diversos medios ejecutivos. A estas sociedades se le llaman también Sociedades Mamuth. Son arquetipo de la gran empresa capitalista. b) La Ley General de Sociedades ha delineado un régimen especial obligatorio para este tipo de sociedades (Arts.249 y siguientes de la Ley General de Sociedades); ello significa que, las sociedades que hayan hecho oferta pública de acciones, tengan más de setecientos cincuenta accionistas o más del treinta por ciento de su capital pertenece a setenta y cinco o más ac­ cionistas deben adoptar este régimen. Existe la posibilidad de que cualquier Sociedad Anónima, si se constituyó como tal o todos los socios con acciones comunes lo decidan, pueda adoptar este régimen. c)

Las características centrales de este régimen son: la inscripción de sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores, el control de la CONASEV, la invalidez de las estipulaciones que limiten la libre trasmisibilidad de las acciones, la posibilidad de excluir el derecho de preferencia de los accionistas en el aumento de capital por nuevos aportes, la obligación de tener auditoría externa anual, el derecho de información se podrá ejercer fuera de la junta, etc.

9.23. OTRAS FORMAS SOCIETARIAS 1. LA SOCIEDAD COLECTIVA En la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros. Esta forma societaria realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la expresión "Sociedad Colectiva" o las siglas "S.C." La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera. La sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prórroga requiere consentimiento unánime de los socios y se realiza luego de haber cumplido con la publicación del acuerdo. Salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad se adoptan por mayoría de votos, computados por personas.

917

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Si se pacta que la mayoría se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de ios votos, se necesitará además el voto de otro socio. Salvo régimen distinto previsto en el pacto social, la administración de la sociedad corresponde, separada e individualmente a cada uno de los socios. Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura pública de constitución social. Igual formalidad es necesaria para la transmisión de las participaciones. 2. LAS SOCIEDADES EN COMANDITA En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden sólo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. El acto constitutivo debe indicar quiénes son los socios colectivos y quiénes los comanditarios. La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregándose, según corresponda, las expresiones "Sociedad en Comandita" o "Sociedad en Comandita por Acciones", o sus respectivas siglas "S. en C", o "S. en C. por A.". El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la razón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera colectivo. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones. A la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artículo 281° de la Ley General de Sociedades, A la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad anónima, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artículo 282° de la Ley. 3. LAS SOCIEDADES COMERCIALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales. La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene una denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que en todo caso debe añadir la indicación "Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada" o su abreviatura "S.R.L" El capital social está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, al capital debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación, y depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad. La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad, 4. LAS SOCIEDADES CIVILES La Sociedad Civil se constituye para un fin común de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la segunda, cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las

918

Derecho Comercial deudas sociales. La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de uno o má socios y con la indicación "Sociedad Civil" o su expresión abreviada "S. Civil", o "Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada" o su expresión abreviada "S. Civil de R. L". El capital social de la sociedad civil debe estar íntegramente pagado al tiempo de la celebración del pacto social. La junta de socios es el órgano supremo de la sociedad y ejerce como tal los derechos y las facultades de decisión y disposición que legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social, hayan sido encargados a los administradores. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos computada conforme al pacto social y, a falta de estipulación, por capitales y no por personas.

10.- REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN, ESCISIÓN. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES. TRASFORMACIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES Las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes de nuestro país. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la Ley. La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica. La transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto. El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. La sociedad está obligada a formular un balance de transformación al día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere insertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros inte­ resados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública. La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro. FUSIÓN: Por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por la Ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: a) La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, b) La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

919

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión. El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión, La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes. La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos. Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado a partir de la fecha de publicación del último aviso. La escritura pública de fusión contiene: 1.

Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes.

2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente. 3. La fecha de entrada en vigencia de la fusión.

920

4.

La constancia de la publicación de los avisos de la publicación de los acuerdos.

5.

Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

Derecho Comercial DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES La sociedad se disuelve por las siguientes causas: 1.

Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro.

2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo. 3. Continuada inactividad de la junta general. 4.

Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente.

5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra. 6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. 7.

Resolución adoptada por la Corte Suprema a petición del poder ejecutivo.

8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria. 9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad. En los casos previstos utsupra, el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio, adminis­ trador o gerente, convoca para que en un plazo máximo de treinta días se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan. Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para que convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en la ley. Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social la disolución de la sociedad, El acuerdo de disolución debe publicarse dentro de los diez días de adoptado, por tres veces consecutivas. La solicitud de inscripción se presenta al Registro dentro de los diez días de efectuada la última publicación, bastando para ello copia certificada notarial del acta que decide la disolución. Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación, La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro. Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión "en liquidación" en todos sus documentos y correspondencia.

921

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes. La junta general, los socios o, en su caso el juez designa a los liquidadores y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolución, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa, El número de liquidadores debe ser impar. Los socios que representen la décima parte del capital social tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación. Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia. Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoria que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley. Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez, y se procede a la distribución entre los socios del haber social remanente, La distribución del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio en el capital social. EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD Se produce cuando se ha cumplido con distribuir el haber social y se inscribe en registros, se detalla la persona y el domicilio de quien guarda los libros y documentos de la sociedad.

11.- EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patri­ monio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo de los Decretos Leyes N° 21435, Ley de la Pequeña Empresa de Propiedad Privada, y Decreto Ley N° 21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. El patrimonio de la Empresa está constituido inicialmente por los bienes

922

Derecho Comercial que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa, La responsabilidad de la Empresa está limitada a su patrimonio, El titular de la empresa no responde personalmente por las obligaciones de ésta, salvo si la empresa no estaba debidamente representada, hubiere efectuado retiros que no responden a bene­ ficios debidamente comprobados, o habiéndose producido la pérdida del 50% o más del capital el titular no actuó de acuerdo a ley. Sólo las personas naturales pueden constituir o ser titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Cada persona natural sólo puede ser titular de una Empresa. Recíprocamente, cada empresa sólo puede ser constituida por una persona natural capaz, y sólo puede ser transferida a una persona natural capaz. La Empresa tendrá una denominación que permita individualizarla, seguida de las palabras "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada", o las siglas "E.I.R.L." Cualquiera que sea su objeto es de duración indeterminada y tiene carácter mercantil. En todo lo que no está previsto en la Escritura de Constitución de la Empresa o en los actos que la modifiquen, se aplicarán las disposiciones que establece el Decreto Ley N° 21621 y sus modificatorias: Ley N° 27075 y Ley N° 27144, no pudiendo estipularse contra estas normas. La Empresa debe ser constituida en el Perú y tener su domicilio en territorio peruano quedando sometida a la jurisdicción de los tribunales del Perú. La Empresa se constituirá por escritura pública otorgada en forma personal por quien la constituye y deberá ser inscrita en el Registro Mercantil La inscripción es la formalidad que otorga personalidad jurídica a la Empresa, considerándose el momento de la inscripción como el inicio de las operaciones. En la escritura pública de constitución de la Empresa se expresará: a) El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fuera casado, y domicilio del otorgante. b) La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar sus aportes. c)

La denominación y domicilio de la Empresa.

d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entiende que están incluidos en el objeto social, todos los actos relacionados con éste y que coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto. La empresa no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas. e) El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y su valorización. f)

El capital de la Empresa.

g) El régimen de los órganos de la Empresa. h) El nombramiento del primer gerente o gerentes. i)

Las otras condiciones lícitas que se establezcan. La constitución de la Empresa y los actos que la modifiquen deben constar en escritura pública debiendo inscribirse en el Registro Mercantil dentro del plazo de treinta días de la fecha de otorgamiento de la respectiva escritura.

923

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 12.- MYPES La Ley N° 28015 tiene por objeto la promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para incrementar el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribución al Producto Bruto Interno, la ampliación del mercado interno y las exportaciones, y su contribución a la recaudación tributarla. La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Cuando en esta Ley se hace mención a la sigla MYPE, se está refiriendo a las Micro y Pequeñas Empresas, las cuales no obstante de tener tamaños y características propias, tienen igual tratamiento en la presente Ley, con excepción al régimen laboral que es de aplicación para las Microempresas. Las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes: a) El número total de trabajadores: -

La microempresa abarca de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive.

-

La pequeña empresa abarca de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive.

b) Niveles de ventas anuales: -

La microempresa: hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.

-

La pequeña empresa: hasta el monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias UIT.

El incremento en el monto máximo de ventas anuales señalado para la Pequeña Empresa será determinado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas cada dos (2) años y no será menor a la variación porcentual acumulada del PBI nominal durante el referido período. Las entidades públicas y privadas promoverán la uniformidad de los criterios de medición a fin de construir una base de datos homogénea que permita dar coherencia al diseño y aplicación de las políticas públicas de promoción y formalización del sector.

13.- CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES Para que el contrato de sociedad exista y sea válido, es decir que pueda producir derechos y obligaciones entre los socios y con terceros, es necesario que cumpla con tres requisitos: el consen­ timiento; el objeto, es decir, las aportaciones de los socios; y el fin u objeto social. El contrato social no puede existir sin consentimiento, porque se trataría de un acto unilateral; sin aportaciones, porque no se crearía obligación alguna a cargo de los socios y sin fin social, porque no se alcanzaría los propósitos perseguidos por éstos; es decir, porque la sociedad estaría condenada a la inacción y no se conseguiría lo que los socios se han propuesto.

924

Derecho Comercial Estamos ante un contrato de colaboración. Es la asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual, participando en el reparto de las ganancias que se obtengan.

14.- CONTRATOS ASOCIATIVOS CONCEPTO: Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro. Las partes están obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades. La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas en la presente ley, en cuanto le sean aplicables. CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución. Características: El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni estos ante aquellos. El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio. CONTRATO DE CONSORCIO Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía,

925

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato. Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad. Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley.

15.- CONTRATOS DE COLABORACIÓN, COMISIÓN, CORRETAJE, AGENCIA, CONCESIÓN, FRANQUICIA 1. CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL: ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución. Entre las características encontramos que ei asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos. El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio. El asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados. Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado. 2. CONTRATO DE COMISIÓN: Surgió de las prácticas comerciales y consiste en la realización de actos de comercio por cuenta ajena, pero sin que aparezca en ellos el verdadero dueño del negocio comercial o de la cosa o bien que es objeto de la negociación. El contrato de comisión es el que realiza un comerciante, llamado comisionista, y otra persona, llamada comitente, obligándose el primero a realizar a nombre propio y por cuenta del segundo, uno o más negocios comerciales individualmente determinados.

926

Derecho Comercial También es posible conceptuar este contrato en tanto que es el consignar el encargo en donde una persona no comerciante da la comisionista o consignatario para realizar un acto jurídico que respecto del comitente no es acto de comercio. Es importante diferencias la comisión de un mero mandato, puesto que el primero solamente puede conferirse para actos concretos y dichos actos deben ser de comercio. Se determina, así, que la comisión es siempre un contrato que se perfecciona en un proceso ni para realizar negocios de gestión ante autoridades, pues en ninguno de tales casos los actos son de comercio. Características: Consensual y no solemne. El contrato de comisión es consensual y produce sus efectos por la mera aceptación, sin necesidad de un aspecto formal. Obligatorio en determinados casos. Existe el caso especial de la aceptación obligatoria del encargo por el comisionista. Indivisible. Tanto para el comisionista como para el comitente. El comisionista tiene derecho de ejecutar todo el negocio encomendado y aceptado por él. Típico y nominado. Se ie conoce bajo el nombre de comisión mercantil y está regulado por las leyes de la materia. Bilateral. Genera obligaciones y derechos para ambas partes (comisionista y comitente). Conmutativo o aleatorio. El resultado económico es imprevisible, Tracto sucesivo o instantáneo. Depende del número y naturaleza de las operaciones para las que se confiera. Oneroso. Puede generar un enriquecimiento o empobrecimiento de las partes. Derechos y obligaciones del comitente: - El comitente debe proveer de los fondos necesarios al comisionista oportunamente. -

El comitente deberá retribuir económicamente los servicios del comisionista, a menos que se haya pactado gratuidad.

-

El comitente tiene libertad de revocar la comisión en cualquier momento.

-

El fallecimiento o inhabilitación del comitente no influye sobre la vigencia de la comisión.

Derechos y Obligaciones del comisionista: -

El comisionista realizará todo los actos conservatorios de los bienes que se le hubieren remitido.

-

El comisionista al realizar cualquier acto que se entienda como desempeño de la comisión lo obliga a cumplirla en los términos establecidos.

-

El comisionista puede suspender su función si no recibe los fondos necesarios para la realización de ésta.

927

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

El comisionista puede actuar en nombre propio o del comitente, si no se establece espe­ cíficamente.

-

El comisionista debe regirse por las leyes a las instrucciones dadas,

-

Al término de su función debe rendir cuentas.

-

Salvo autorización expresa, el comisionista no podrá contratar consigo mismo.

3. CONTRATO DE CORRETAJE: Se entiende por contrato de corretaje aquel en que una parte, que es un profesional al que se le denomina corredor o mediador, se obliga a cambio de remuneración, para con otra y otras partes, que se encuentran interesadas en la conclusión de un negocio jurídico mercantil con un tercero en el primer evento, a indicar el momento y el tercero con quien se va a celebrar el negocio jurídico.. Características: a. Se denota la presencia de un profesional en la intermediación de negocios de un determinado ramo o actividad, con conocimiento del mercado. b.

Ese profesional recibe n encargo para que realice una actividad material, consistente en la promoción o ambientacidn para la celebración de un contrato. Debe contactar las posibles partes e inducirlas a celebrar el contrato.

c.

El profesional no concluye el contrato. Su actividad no es realizar el acto jurídico por cuenta de un tercero como el mandato, sino que debe realizar meras actividades promocionales y materiales.

d.

Su encargo no es permanente, es sólo un intermediario de momento. No sucede con el corredor lo que sucede con algunos agentes mercantiles que tienen vocación a la duración y a la estabilidad. El corredor recibe un encargo concreto para un negocio concreto y luego que lo promociona y contacta a las partes se despide.

e.

El contrato de corretaje es remunerado,

Partes que intervienen: El número de partes depende de la modalidad

928

a.

El corredor se encuentra en una doble relación. Existen dos contratos de corretaje, dos encargos diferentes y dos relaciones de mediación distinta aunque con un sujeto común.

b.

El corredor también puede recibir el encargo de una persona para buscar a quién vender su propiedad y otro diferente para buscar el bien.

c.

El corretaje no es exclusivo de la compra o de la venta, se puede hacer mediación para cualquier acto bilateral o plurilateral. La mediación puede tener por objeto cualquier negocio que sea lícito.

Derecho Comercia! Obligaciones de las partes: -

Deberes del corredor

a.

El corredor está obligado a ser diligente, por tanto debe ser activo, buscar el tercero que pueda interesarse en el negocio.

b.

El deber de información, todas las circunstancias que él conozca que se relacionen con la valoración y la segundad del negocio,

c.

Debe atender las instrucciones, que le observe el comitente.

d.

Indelegabilidad, el mediador no puede delegar el encargo que ha recibido.

e.

En algunas legislaciones se les obliga llevar libros especiales.

f.

Deben guardar secreto.

g.

Imparcialidad. Es un deber del corredor, como la obligación de defender el Interés de la persona de quien recibe el encargo, y si éste es doble, estará obligado a defender de manera imparcial, los intereses de ambas partes.

-

Obligaciones de quien hace el encargo al corredor.

Debe retribuir el trabajo al corredor, Extinción del contrato: Se extingue por haber cumplido su finalidad económica, es decir, por lograr el concierto de las partes y la celebración del negocio pretendido entre ellas. El corretaje puede estar sujeto a plazo o condición. El corredor puede ser persona natural o jurídica. 4. CONTRATOS DE AGENCIA El agente desarrolla una función auxiliar del comercio, en cuanto realiza una labor dirigida a terminar negocios ajenos o a facilitar su conclusión. Cumple, una actividad de intermediación poniendo en contacto la oferta y la demanda sin embargo, no se limita a informar sobre la demanda existente, si no que su función va un poco más allá. El agente debe crear una nueva demanda o, por los menos, mantener la existente. Elementos esenciales: -

Promoción y mediación. La agencia mercantil se caracteriza porque el agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos por el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando recibe ofertas de negocios de terceros y las comunica a su agenciado para que éste decida sobre el negocio y lo celebre él mismo o lo perfeccione el agente cuando tenga el poder de representarlo. En este orden de ideas el contrato de agencia no implica la representación del agenciado, la representación es tan solo una parte de la función que desempeña.

929

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Actuación por cuenta de agenciado. Este es un requisito sumamente necesario, ya que si el contrato de agencia es una forma de mandato, éste Implica la actuación por cuenta del otro, lo que significa que se desea obtener para un tercero en este caso el agenciado, las utilidades del negocio.

-

Estabilidad o permanencia. Este elemento debe entenderse en el sentido de que el agente debe desarrollar una continua actividad de promoción, en tanto hayan posibilidades objetivas de que tal labor pueda motivar la celebración de contratos, siguiendo el acuerdo de las partes.

-

Independencia. Mediante este elemento se diferencia entre agente y empleado o trabajador. Existen varios criterios para establecer si hay independencia.

Posición Extrema: Excluye toda relación de subordinación acida de un contrato de arrendamiento de servicios, toda orden de hacer, todo pedio de autorización. Existen otros autores, entre ellos Heinsheimer, que a la subordinación la hacen depender de la existencia de una empresa. Así, no habría dependencia si el agente constituye una empresa, es decir, se considera al agente como un empresario dueño del negocio y al cual presta sus servicios al agente, una organización sobre la que pudieran fundarse otras relaciones de agencia con diversos empresarios principales. Características: Consensual. El contrato se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades. Para que se cumpla la formalidad establecida por la ley, lo que se debe registrar es el contrato, el escrito en el que conste el acuerdo de voluntades de las partes sobre los extremos Indicados. Si el agenciado concede poder de representación y el escrito que contiene este poder y sus limitaciones se inscribe en el registro mercantil, aunque no es el mismo contrato de agencia, sino una relación accesoria, tal poder será oponible a terceras en lo que el mismo contuviere. Bilateral. Surgen derechos y obligaciones de ambas partes. El agente se obliga a promover, y, eventualmente, a concluir contratos por cuenta del agenciado, el cual a su vez se obliga a pagar una remuneración, que podrá o no estar sujeta a los contratos celebrados. Oneroso. Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose el uno en beneficio del otro. El agente recibe una remuneración por la promoción que realiza, y el agenciado, beneficiado por tal actividad, debe pagar la suma estipulada. Conmutativo o aleatorio. Ricardo Uribe sostiene que tanto en el contrato conmutativo o alea­ torio, pues existe equivalencia entre las prestaciones de las partes, pero en el aleatorio la equivalencia consiste en una contingencia de ganancia o pérdida. Es decir, que mientras en el contrato conmutativo las partes aceptan toda contingencia, en el aleatorio una soporta un gravamen fijo y firme, sin que se sepa de antemano, si la otra ha de gravarse en qué cuantía. La obligación del agente es promover el negocio del agenciado, y si bien por regla general, sólo tendrá derecho a comisión por el contrato celebrado, ello no es porque éste sea objeto de su

930

Derecho Comercial obligación, sino porque la obligación del agenciado es condicional. De esta manera tenemos que, mientras la obligación del agente es fija y firme, la del agenciado es condicional, sin que se sepa de antemano si habrá de gravarse y en qué cuantía. Por ello, el contrato será aleatorio. Ejecución sucesiva. En cuanto el agente se obliga a una permanente actividad de promoción mientras dure el contrato, de modo que el cumplimiento de su obligación consiste en una serie de actos sucesivos dirigidos a fomentar negocios. Intuito Personae. Por la consideración de la persona de los contratantes, la que es la causa principal del contrato. Auxiliar. Este contrato cumple una función de auxilio al comercio, porque su finalidad es facilitar el tráfico mercantil en general. El agente es un profesional que tiende a difundir o a facilitar el comercio. Atípico. No se encuentra regulado por las leyes. 5.- CONTRATO DE CONCESIÓN La concesión es un contrato con caracteres jurídicos propios, los cuales se han ido perfilando lentamente, por lo que se hace necesario en la actualidad. Constituye una técnica de concentración de empresas distribuidoras de los productos del concedente que forman una red de comercialización sujeta a la organización, la coordinación y el control de impuestos por el concedente todo lo cual crea obligaciones no sólo entre cada concesionario con el concedente, sino también entre los diversos concesionarios. Características: El concedente encomienda al concesionario un servicio permanente organizado e integrado para la comercialización de sus productos, siendo el concesionario el medio a través del cual el concedente llega al mercado, -

La concesión consiste en un acuerdo de agrupamiento vertical celebrado entre el productor y los distribuidores, que configura, una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante.

-

Los concesionarios constituyen una unidad económica activa, cuya organización y control está en manos del productor o fabricante, quien procura que los miembros del grupo actúen en forma racional y coordinada.

-

El concesionario enajena en todo o en parte su independencia económica, pues el concedente domina y controla todas las partes de la comercialización.

-

Los servicios que debe prestar el concesionario son los de venta, mantenimiento y reparación.

-

El concesionario no puede atender empresas competidoras.

-

La exclusividad a favor del concesionario puede, no obstante, permitir la presencia de otros concesionarios en su zona.

-

El concesionario organiza y explota por su cuenta y riesgo, y en nombre propio, los servicios que constituyen el objeto de este contrato.

931

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Entre el concedente y concesionario pueden pactarse diferentes modos de entrega de las unidades, sea en consignación, venta, contrato estimatorio, etc, 6.- CONTRATO DE FRANQUICIA Denominado también Contrato de Franchising, cuyas características son que una de las partes llamado franquiciante, propietario de una marca, tecnología, nombre comercial, lema o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado pueda usar, explotar o comercializarlo, contra el pago de una franquicia o regalía. Clases: La clasificación fundamental es la que atiende a la naturaleza del objeto de la franquicia, distinguiéndose cuatro grupos: a. Franquicia de producción.- Se denomina así a aquella en la que el franquiciador es el fabricante de los productos vendidos a través de la red de franquicia y distribuidor de los mismos, b. Franquicia de distribución.- Llamada así a aquel sistema de franquicia en el que el fran­ quiciador no es el productor, sino que hace las veces de control de compras, solucionando o comprando los productos a los proveedores y revendiéndolos a sus franquiciados, En realidad el franquiciador asume el papel de difusor introduciendo un producto en el circuito de distribución sin ser su productor, c.

Franquicia de servicios.- Es aquel sistema de franquicia en el que el franquiciador trans­ mite a sus franquiciados los métodos técnicos o procedimientos por él utilizados para la gestión del negocio así como el uso de la marca que simboliza una fórmula novedosa y original, diferenciada en la prestación del servicio. Se considera a esta franquicia como la más pura aplicación de la técnica comercial, así como la más vulnerable por ser la más fácil de imitar.

d. Franquicia industrial.- El franquiciador transmite al franquiciado su tecnología y saber hacer para que éste fabrique los productos que luego comercializará bajo la norma del franquiciador. Elementos del contrato: a. Elementos personales.- La franquicia es un contrato de colaboración entre empresarios, franquiciador y franquiciado, independientes y jurídicamente iguales. Podrán ser franquiciadores y franquiciados las personas jurídicas legalmente constituidas y las personas físicas con capacidad para ejercer el comercio. El franquiciador es una persona clave en el contrato, ya que la garantía de la franquicia es su imagen, la originalidad de sus productos y el éxito de su técnica, b. Elementos reales.- Se considera los siguientes:

932

Derecho Comercial Transmisión del Know-how al franquiciado, entendiendo éste como un conjunto de conoci­ mientos de carácter comercial, técnico, administrativo o financiero, La cesión de una marca, nombre comercial y otros signos distintivos, La asistencia técnica y/o comercial al franquiciado. c. Elementos formales.- La franquicia es un contrato consensual que no requiere forma especial para producir efectos jurídicos, pero es usual que conste por escrito en términos claros y en el idioma del franquiciado, especialmente porque contiene acuerdos y estipulaciones que regirá la relación jurídicamente las partes, siendo importante a la hora de resolver los conflictos que se susciten entre ellos, En muchos casos el contrato de franquicia va precedido de un precontrato en el que se establecen las primeras obligaciones de las partes, Son derechos de las partes: Son derechos del franquiciante o franquiciador: a.

Exigir el pago de la remuneración convenida.

b. Vigilar que no se perjudique la imagen del producto, marca o nombre objeto de la franquicia. c.

Hacer que se respeten los derechos de propiedad industrial.

d. Tener acceso a la documentación e información necesaria para un adecuado control. e.

Exigir que el franquiciado cumpla con las disposiciones sobre producción, políticas de ventas, precios y manuales operativos.

Son derechos del franquiciado: a.

Que el franquiciante le proporcione oportunamente los productos que va a comercializar y que éstos sean de la calidad y demás condiciones establecidas en el contrato.

b.

De convenirse en la exclusividad, asegurarse que el franquiciante no opere en el mismo mercado directamente o a través de una filial o vendedores.

Obligaciones de las partes: El franquiciador está obligado a: a.

Poner a disposición del franquiciado los productos, marca o signo distintivo y garantizar su uso pacífico.

b. Transmitir al franquiciado una técnica, sistema o procedimiento, fruto de la experiencia del franquiciador y que constituye su buen hacer en la gestión de un negocio. c.

Suministrar al franquiciado los productos para su reventa cuando las mercancías sean vendidas exclusivamente por el franquiciador.

d.

Respetar el franquiciado la información y asistencia comercial y/o técnica adecuado y actualizada para el buen desarrollo de la franquicia.

933

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales f.

No interferir en el manejo de la empresa del franquiciado,

g.

Mantener una política de precios que le permita asegurar al franquiciado una adecuada operatividad.

El franquiciado por su lado está obligado a: a.

Pagar el precio de la franquicia, royalties o porcentajes sobre el volumen de las ventas.

b. Obligación de aprovisionarse del franquiciador o de los proveedores concertados. c.

Observar las instrucciones y directivas del franquiciador, en especial de las relativas al precio de venta, promoción, política comercial, entre otros.

d.

Suministrar la información que el franquiciador requiera sobre la situación del mercado y explotación de la franquicia.

e.

Respetar los pactos de exclusividad y standar de calidad en la presentación, venta y precio de los productos y servicios, tal como han sido establecidos en el contrato.

f.

Guardar secreto sobre los conocimientos y técnicas transmitidas como parte del Know-how.

g.

Participar en los costes de la publicidad.

h. Corre con el riesgo de la empresa y con los gastos de personal y diversos. i.

No hacer uso indebido de las marcas y nombres a los que tiene acceso por el contrato.

Extinción del contrato: El contrato de franquicia de extingue por las siguientes causas: a. Vencimiento del plazo fijado en el contrato. b.

Muerte del franquiciado si fuera persona natural o disolución si es persona jurídica.

c.

La venta a un tercero.

d.

Cambios del accionario o del Directorio.

e. Cesión de los derechos a un tercero sin consentimiento del franquiciador. f.

Incumplimiento de las obligaciones de las partes, que dé lugar a la resolución del contrato.

16.- COMPRA-VENTA INTERNACIONAL, SUMINISTRO, CONTRATO ESTIMATORIO CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL Se trata de un contrato de título oneroso por el cual una persona, de un determinado país, compra mercadería a otra persona, de un país distinto, según un precio pactado. Este tipo de con­ trato caracteriza a la función de transacción, básica en el comercio exterior. El carácter mercantil del contrato implica que la compra se hace para la continuación del negocio; esto es, en un acto de intermediación.

934

Derecho Comercial CONTRATO DE SUMINISTRO Es de uso muy extendido. En este tipo de contrato, mediante un precio, el que suministra se obliga ante otra persona a prestaciones periódicas o continuadas de bienes. Las empresas necesitan aprovisionarse de insumos, e incluso proporcionar a otras productos terminados para su comerciali­ zación o consumo directo. En consecuencia, un adecuado suministro colabora con la racionalidad de los procesos en términos de recursos, tiempo y trabajo, y establece las siguientes consecuencias. En el proveedor, se crea el compromiso y confianza de la colocación estable, periódica o continua de cantidades determinadas de un producto. En el suministrado, se asegura la atención de sus necesidades económicas sin tener que celebrar contratos periódicos o con otros proveedores. Características del contrato de suministro A diferencia de un contrato simple de compraventa, el cual es de ejecución instantánea, el de suministro genera obligaciones duraderas. Debido a ello es que garantiza una atención estable de las necesidades del suministrado. También es diferente de una venta a plazos (en donde la prestación es única y pagada en prorrateo), ya que aún siendo un contrato único y principal, las entregas pueden ser independientes atendiendo las necesidades previstas. Es por estas características que se le define también como un contrato complejo. El contrato de suministro es también conmutativo (que puede variar), pues se firma sobre la base de relaciones equilibradas de ventajas y riesgos. Y cuando este equilibrio se altera, procede la revisión o resolución del mismo. También es importante señalar que este tipo de contrato es oneroso (porque genera obligaciones y derechos entre ambas partes), así como típico, por cuanto está regulado por ley. CONTRATO ESTIMATORIO Este contrato debe su nombre a la suma de dinero que ambas partes estiman que, llegado el caso, el receptor de la cosa objeto del contrato, pagará al transmitente quien a su vez, la entrega para su eventual venta q devolución. Una parte transfiere una o más cosas muebles a la otra y ésta se obliga a pagar el precio, salvo que se restituyan las cosas en el plazo establecido. Es un contrato propio del comerciante detallista, particularmente empleado en el tráfico de automóviles, piezas artísticas, joyas, libros usados y otras muchas mercaderías de fácil venta directa por su propietario.

935

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 17.- CONTRATOS DE SERVICIOS, CONTRATO DE SEGURO, PRÉSTAMO, RENTING, CARTA FIANZA CONTRATO DE KNOWHOW Es un contrato atípico en el sentido de que no existe legislación específica. Sin embargo es de creciente uso, y su aplicación muy importante por sus efectos en el desarrollo económico. Con este contrato, una de las partes se compromete a poner a disposición de otra, los conocimientos constitutivos del know-how para ser utilizados por un tiempo determinado, recibiendo a cambio una cantidad de dinero, CONTRATO DE SEGUROS: El contrato de seguro es el medio por el cual el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima, a resarcir de un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato. El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley. El contratante o tomador del seguro, que puede coincidir o no con el asegurado, por su parte, se obliga a efectuar el pago de esa prima, a cambio de la cobertura otorgada por el asegurador, la cual le evita afrontar un perjuicio económico mayor, en caso de que el siniestro se produzca. El contrato de seguro es consensual; los derechos y obligaciones recíprocos de asegurador y tomador, empiezan desde que se ha celebrado la convención, aún antes de emitirse la «póliza» o documento que refleja datos y condiciones del contrato de seguro.

CONTRATO DE CRÉDITO, DE PRÉSTAMO O DE MUTUO Los créditos están relacionados a una variedad de operaciones que son posibles de realizar por la provisión de un préstamo de diferente tipo, sin la necesidad del pago inmediato. Aunque la transferencia de dinero puede ser de libre disponibilidad, el crédito que aquí interesa es el ligado a la producción y distribución de bienes, recibiendo la denominación de crédito comercial. Los créditos juegan un papel importante en el desarrollo económico pues permiten llevar adelante operaciones que de otra manera no sería posible de realizar, o se harían más lentamente. CONTRATO DE RENTING Es el contrato mediante la cual una persona jurídica puede tomar en arriendo uno o más vehículos, según sus necesidades y por un tiempo determinado, sobre los cuales pagará una renta mensual definida en función del uso que le dará a los vehículos y del kilometraje que recorrerá por año. CONTRATO DE CARTA FIANZA Es el contrato mediante el cual una persona llamada fiador, se compromete con el acreedor a pagar por el deudor (fiador), si este no lo hace. Es la Garantía más eficaz y de conversión inmediata en dinero en efectivo, junto con la Hipoteca, constituyen las más sólidas garantías que pueden exigirse para otorgar créditos.

936

Derecho Comercial La Carta Fianza está determinada por la cuantía de la deuda por contraer y está debidamente reglamentada en el Código Civil (Titulo X artículos 1868 al 1905). 18.- CONTRATOS BURSÁTILES: COMISIÓN, OFERTAS PÚBLICAS EN BOLSA. Contratos bursátiles: Las operaciones que en los hechos se desarrollan en la bolsa de valores, se traducen en una figura contractual especial que es el contrato bursátil. CONTRATO DE COMISIÓN El contrato de comisión es un contrato de gestión de los intereses de otro, por el cual una persona denominada comitente encarga a otra denominada comisionista ia conclusión de un negocio a su nombre o en representación del comitente pero siempre a cuenta de éste, a cambio de un premio o comisión. Está figura describe plenamente la relación entre un agente de intermediación y su cliente cuando aquél desarrolla las actividades del inciso a) del artículo 194 de la ley de Mercado de Valores. OFERTAS PÚBLICAS EN BOLSA Es oferta pública la invitación, adecuadamente difundida, que una o más personas naturales o jurídicas dirigen al público en general, o a determinados segmentos de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la colaboración, adquisición o disposición de valores mobiliarios. Oferta pública primaria: es oferta pública primaria de valores la oferta pública de nuevos valores que efectúan las personas jurídicas. Oferta pública secundaria: es aquella que tiene por objeto la transferencia de valores emitidos y colocados previamente. Constituyen ofertas públicas secundarias, entre otras, la oferta pública de adquisición, la oferta pública de compra, la oferta pública de venta y la oferta de intercambio.

19.- CONTRATOS BANCARIOS: DEPÓSITO, CUENTA CORRIENTE, PRÉSTAMOS, APER­ TURA DE CRÉDITO, TRANSFERENCIAS BANCARIAS, TARJETA DE CRÉDITO, DES­ CUENTO, CRÉDITO DOCUMENTARIO, FACTORAJE, ARRENDAMIENTO FINANCIERO, UNDERWRITING. Contratos bancarios: Son acuerdos entre una empresa bancaria y sus clientes cuyo objeto es crear, regular, modificar o extinguir las obligaciones patrimoniales que nacen de las operaciones propias de su objeto social, Por los contratos bancarios surgen derechos y obligaciones para las partes, que da como consecuencia la ejecución de una operación bancaria. Tenemos a los siguientes contratos bancarios:

937

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales CONTRATO DE DEPÓSITO El contrato de depósito de ahorros consiste en un acuerdo de voluntades celebrado entre dos partes, depositante y depositario, en el cual el depositario tiene que ser necesariamente una institución financiera autorizada por el organismo supervisor competente, para realizar este tipo de operaciones, de disposición de la institución financiera, éste asume por el contrario la obligación de ponerse a disposición para restituirle en los plazos convenidos, las sumas cuya propiedad adquirió. CONTRATO DE PRÉSTAMO BANCARIO Contrato mercantil entre la entidad financiera y una personas físicas o jurídica en el que se conviene que la entidad financiera (prestamista), entregue dinero a la otra persona (prestatario) con la condición de que este lo devuelva más tarde junto con unos intereses pactados, Un préstamo no es más que un dinero solicitado por adelantado al banco que nos comprometemos a devolver en un plazo estipulado de tiempo junto a unos intereses determinados en el contrato de préstamo que pueden ser bien a tipo fijo o variable. Se clasifican, según su naturaleza jurídica, en: - Préstamos personales. - Préstamos hipotecarios.

CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA En la práctica bancaria se denomina cuenta corriente de gestión toda cuenta que en una planilla de Debe y Haber, registra los resultados de operaciones intermitentes o continuas, realizadas por el banco con sus propios clientes. Cuando el régimen de cuenta corriente permite determinadas operaciones bancarias, se agrega al esquema contable de la cuenta de gestión el efecto de otorgar al titular de la cuenta corriente la facultad de hacer variar con actos reiterados, consistentes en entregas y retiros sucesivos, el monto de su crédito. A dicha facultad de disponer en todo momento de la propia cuanta, se contrapone la obligación del banco de mantener disponible la suma adeudada, sin posibilidades de liberación forzada, y mientras dure la relación con su cliente, de recibir nuevas entregas y por consiguiente aumentar su propia posición deudora.

CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO La apertura de crédito constituye una forma de préstamo que sustituye la entrega del dinero por la creación de disponibilidad de manera que el acreditado puede Ir utilizando fondos en la medida en que los vaya necesitando y el banco entregándolos en la medida en que se le vayan solicitando. El acreditante (banco) se obliga a poner a disposición del acreditado "crédito" en el sentido econó­ mico de "cesión temporal de poder adquisitivo" hasta una determinada cantidad y bajo determinadas condiciones ("línea de crédito"), La disponibilidad puede ser utilizada en forma de dinero; en forma de descuento de letras, lo que significa que el acreditado entrega letras al banco para que éste le adelante su importe {crédito mediante anticipos o descuentos). El acreditado puede, igualmente, pedir al banco que acepte letras de forma que, con la firma del banco, el acreditado pueda negociarlas en otro banco {crédito de aceptación). También puede pedirle que avale deudas del acreditado frente a terceros. En estos casos, dado que el banco no adelanta materialmente los fondos y se limita a asumir obligaciones de pago, se dice que el banco otorga crédito de firma.

938

Derecho Comercial

CONTRATOS DE TRANSFERENCIAS BANCARIAS Garrigues lo define: «Cuando dos clientes de un banco autorizan a éste para realizar una transferencia entre ellos, significa esta autorización que consiente uno de ellos en que se deduzca de su cuenta la cantidad objeto de la transferencia y que abone en la cuenta del otro. Se trata, por tanto, de una operación cuya finalidad consiste en evitar el pago en numerario entre clientes de un mismo banco (o entre clientes de distintos bancos) siempre que éstos lo sean a su vez de un banco central dedicado a realizar transferencias entre distintos bancos. CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurídica autorizada, concede una apertura de crédito, de tipo rotatorio, con una cuantía determinada, a favor de su cliente que puede ser una persona natural o jurídica, para que utilizando una tarjeta plástica singular, pueda adquirir bienes o servicios de las empresas o establecimientos afiliados, cuyos consumos serán cancelados al contado (a la vista) o a cierto plazo convenido,

CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO Este contrato se puede definir como aquel acuerdo de voluntades, por medio del cual una de las partes (por lo general un banco), llamada en este contrato descontante, entrega una suma de dinero a la otra parte, que puede ser tanto una persona natural o jurídica (ordinariamente empresaria, que es su cliente), por la transferencia de determinados documentos de contenido crediticio, que frente al segundo tengan terceros deudores. El descontante (institución financiera) asumirá así, el riesgo crediticio de su cliente (descontatario), y este a su vez, asumirá el riesgo creditico del tercer deudor de aquellos documentos transferidos a la institución financiera. CONTRATO DE CRÉDITO DOCUMENTARIO Es de crédito, porque en el contrato se confiere tal derecho a favor de un beneficiario. Como el crédito va a estar sujeto a la entrega de documentos, se denomina crédito documentario. Además es un contrato. Aunque las partes intervinientes no prestan su consentimiento simultáneamente, sino en forma sucesiva, presentan declaraciones conjuntas de voluntad común destinada a crear, regular o extinguir obligaciones, por ello, contrato de crédito documentario. CONTRATO DE FACTORAJE O FACTORING Es un contrato de ejecución continua, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, por adhesión, por el cual la entidad financiera se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en su negocio por venta de mercaderías durante un período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre su importe y a prestar determinados servicios como información, asesoría legal y contabilidad. Permite al cliente obtener recursos líquidos, inmediatos y servicios complementarios a la finan­ ciación propiamente dicha, que pueden ser necesarios para racionalizar a la empresa o modernizarla,

939

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El intermediario financiero tiene por función efectuar a favor del fabricante o comerciante la tarea de gestión y cobro de sus créditos comerciales y la prestación de un conjunto de servicios especializados. El comerciante debe transferir la totalidad de las facturas que tenga para cobrar a plazo al factor, quien si está de acuerdo en aceptar la lista de clientes cuyas facturas fueron transferidas, se encarga de cobrarle. Garantiza incluso, ante la mora del deudor, el buen resultado de la operación a cambio de una comisión que cobra por riesgo que él asume y los servicios que presta. El Banco se encargará de la cobranza de los créditos, permitiendo la descongestión administrativa y asumiendo el riesgo de la insolvencia del deudor. La adquisición por el factor de créditos por cobrar, es en propiedad y no en garantía, constituyendo una fuente de financiamiento para capital de trabajo, con anticipación del valor de cuentas pendientes. Permite la asunción de los riesgos de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, previa selección por parte del factor y también se ofrecen servicios administrativos, contables y comerciales. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING Es un contrato que tiene por objeto brindar financiamiento a mediano y largo plazo permitiendo que el cliente adquiera un bien de capital que ha seleccionado y le facilita su utilización por un período de tiempo, a cambio de sumas por alquiler y gastos de mantenimiento. La entidad financiera reconoce al vencimiento el pleno derecho de ejercer la opción de compra, abonándole una suma de dinero pactada que constituye el valor residual, SI el cliente no hace uso de tal opción, debe restituir el bien objeto del negocio o celebrar uno nuevo. Deriva de la locución to léase, alquiler. Alquiler con opción a comprar, para adquirir el bien que le indique el cliente, para alquilárselo luego o alquilárselo directamente al fabricante. A continuación enumeraremos alguna de las modalidades de este contrato: Leasing financiero: El banco o financiera compran bienes de equipo y los pone a disposición de los clientes en arrendamiento. Leasing operacional: El fabricante o importador de los bienes dados en alquiler, efectúan una locación revocable dentro de un cierto período de alquiler, mediando un preaviso. Sale and léase back: El propietario vende un inmueble a una financiera y luego ésta vuelve a alquilarlo y venderlo al fabricante que era el primer cliente. Léase and purchase: Alquilar y comprar. Por ejemplo, el fabricante concede material que se alquila a una empresa. Se distingue del alquiler tradicional porque en el Leasing se da en locación algo que ya pertenece al propietario y no se compra a pedido del usuario para luego alquilárselo. En el arrendamiento el locador está obligado a entregar el bien en buen estado y asumir su reparación en caso de deterioro. En el leasing no existe esta obligación.

940

Derecho Comercial El leasing propicia la adquisición de bienes de capital y la colocación de bienes muebles o inmuebles. Con relación a las operaciones de arrendamiento financiero de bienes inmuebles constituyen una buena alternativa; sin embargo, para su correcta aplicación debe establecerse, un marco legal más específico, Existe una legislación sobre el tema, como por ejemplo, el Decreto Legislativo 299 y su corres­ pondiente reglamento. Lo que falta es que se brinde más características, más requerimientos, Todo lo anterior, junto a una estrecha colaboración de las empresas de intermediación financiera, permitiría a un sector de la población realizar mayores operaciones de leasing. Remitiéndonos al derecho comparado, podemos apreciar que el leasing inmobiliario ha permitido en muchos países desarrollados el despegue de la actividad industrial, financiando sus programas de construcción. Es decir, un banco o una financiera adquieren un inmueble a solicitud del cliente, con el objetivo de construir un edificio destinado a la actividad industrial o comercial. CONTRATO DE UNDERWRITING Es el contrato consensual, bilateral, oneroso, no formal, innominado, celebrado entre una entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una entidad, institución o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se obtendrían como resultado de su colocación, comprometiéndose a procurar la colocación de tales valores en el mercado, garantizando su total o parcial suscripción por parte de los inversionistas dentro de un plazo predeterminado, bajo el compromiso de adquirir a firme el saldo de los valores no colocados en caso que al término del plazo del contrato quedaran valores sin suscribir. Constituye una nueva técnica bancaria cuyo vínculo unificante consiste en la financiación y servicios complementarios de asesoramiento que obtiene una de las partes. Se celebra con todos los títulos del mercado de capitales (principalmente acciones y bonos), permitiendo la obtención de capital sin esperar la colocación paulatina de los valores y la utilidad para el tomador de las emisiones, generándose un diferencial entre la suma pactada con la sociedad emisora y el precio de colocación de los valores y la comisión pactada por la misma.

20.- TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES DESARROLLO DE LA TEORÍA GENERAL La historia del derecho cambiarlo tiene como inicio Italia Medieval cuya concepción primigenia de la naturaleza de obligación cambiaría fue la consensual, o sea como un contrato de cambio trayecticio; el título tenía función probatoria de contrato literal de cambio trayecticio, era sólo un medio para dar ejecución. Con el criterio predominante de esta concepción, es el alemán Savigny quien aportó la idea de la "incorporación al documento", A partir de este aporte aparecieron diversas escuelas, entre las que se encuentran las siguientes:

941

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Escuela Comercialista Alemana Entre los principales exponentes tenemos: Liebe (1848) introduce los principios de formalidad, literalidad y abstracción; Einet concibió a la incorporación al título como acto unilateral, demoliendo teorías contractuales, buscando dotar de confianza en la promesa, consagrando el Derecho Autónomo; Kuntze (1857) consideró que la obligación cambiaría nace desde el momento que la "cambial" es redactada pues tiene como fuente de declaración unilateral de voluntad. Finalmente Bruner (1840 - 1915) formula la primera definición de Título Valor: "Es el documento de Derecho Privado, cuya realización está subordinada a la posesión del Documento", Escuela Comercialista Italiana Vivante (1855-1944) define al título de crédito como documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo; considera que es Literalidad porque la existencia se fija de acuerdo al tenor del documento, Autónomo, porque el poseedor de buena fe ejercita un derecho propio separado de relaciones existentes con anteriores poseedores, finalmente, entiende que es necesario porque para ejercer cualquier derecho debe exhibir el documento (Legitimación), El Mérito fundamental de Vivante es haber incluido a los títulos nominativos entre la categoría de los títulos de crédito. Bolaffio (1948-1940) Cuestiona la Teoría Unificadora de Vivante, ya que considera que los títulos nominativos no tienen la circulación libre, regular y perfecta, el emitente puede impedir la transmisión y la Transferencia es una cesión de créditos y necesita anotarse la transferencia en los registros del emitente. Mossa (1886 - 1957) revela el carácter constitutivo del título valor y que el valor no existe sin el documento. Messineo (1885-1974) reafirmó el carácter constitutivo del título de crédito expresando que es un documento socialmente destinado a la circulación. Decemo(1885) señala que la característica primaria de estos títulos es la documentabilidad, Asquini (1889-1972) agrega el destino circulatorio del título de crédito; Ascarelli (1903 - 1959) individualiza el presupuesto del título de crédito expresando que es un documento socialmente destinado a la circulación; finalmente Ferri (1908) considera que el título valor tiene como carácter tipológico la destinación a circular pero subordinado a la voluntad; aunque las críticas a Ferri no se dejaron esperar pues los títulos valores pueden entrar en circulación sin la voluntad de su creador y existe la inoponibilidad a los terceros poseedores de buena fe. Antecedentes Legislativos a) Sistema Unitario Como antecedentes legislativos que consagran la teoría general de los títulos valores tenemos: El Código de Obligaciones de Suiza, modificado el 18 de diciembre e 1936, el Código Civil y Comercial Italiano de 1942, el Código de Comercio de Turquía de 1957, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 en México, El Código de Comercio de Honduras de 1950, la Ley de Títulos Valores 16587 de 1967 del Perú y el Código Terrestre Colombiano de 1972.

942

Derecho Comercial b) Sistema Tripartito En Francia se diferencian legislativamente los Efectos de Comercio (letras, cheque, pagaré); los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los títulos de tradición (Conocimiento de Embarque, Certificado de Depósito, Warrant). En los E.E.U.U. se diferencian los títulos de participación (seguríties), los títulos representativos de mercancías {documents of tit/é) y los medios de pago como letras, cheques (negotiables instruments). c) Sistemas predominantes en la legislación peruana El Código de Comercio de 1902 diferenció a los Efectos de Comercio (letras, cheque, pagaré); los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los títulos de tradición (Conocimiento de Embarque, Certificado de Depósito, Warrant); la ley 16587 introdujo el sistema unitario estableciendo reglas generales aplicables a todos los títulos valores, pero circunscribiendo ¡nicialmente solo a la letra, cheque, vale y pagaré; finalmente la ley 27287 no solo establece reglas generales aplicables a todos los títulos valores sino regula a todos los títulos valores, sino regula toda la gama de títulos valores que circulaban en ese momento en el país como la letra de cambio, el cheque, el pagaré, los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los títulos de tradición (Conocimiento de Embarque, Certificado de Depósito, Warrant). DENOMINACIÓN: Los títulos valores han recibido diversas denominaciones, por ejemplo en Francia se le denomina Efectos de comercio y valores mobiliarios, en Italia y España Título de crédito, en Alemania Título valor (Werpapier), finalmente Winizky la denomina Título circulatorio. Se dice que el término "Títulos Valores" abarca a los títulos representativos de mercaderías, títulos representativos de participación y títulos representativos de crédito. Pero con la aparición de los valores desmaterializados, se ha reformulado su denominación, algunos autores lo denominan "Valores Negociables", cuyas especies serían los valores materializados o títulos valores y los valores desmaterializados o valores representados en cuenta. Son una serie de documentos que siendo distintos por su contenido y por su forma, habiendo nacido en diversas épocas, y estando dotados de caracteres diferentes, ofrecen, sin embargo, la nota común de incorporar una promesa unilateral de realizar determinada prestación a favor de quien resulte legítimo tenedor del documento. Cumplen los títulos, principalmente, la función, también común, de servir a la mejor circulación de los bienes, constituyendo por ello un instrumento del tráfico mercantil que corre pareja importancia con el contrato.1421 Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor, cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. Las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado no afectan su calidad de título valor.

[42]

URiA, op. cit, p. 833

943

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Si le faltare alguno de los requisitos esenciales que le corresponda, el documento no tendrá carácter de título valor, quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia. El valor patrimonial de los títulos valores expresado en una suma de dinero, constituye requisito esencial, por lo que debe señalarse la respectiva unidad o signo monetario. En caso de diferencia del importe del título valor, expresado sea en letras o en números o mediante codificación, prevalecerá la suma menor; sin perjuicio que el interesado pueda hacerse valer sus mayores derechos frente al obligado, por la vías causal. En caso de diferencia en la referencia de la unidad monetaria, se entenderá que su Importe corresponde a la moneda nacional, si uno de los importes estuviere expresado en dicha moneda. En caso contrario, el documento no surtirá efectos cambiarios. Los importes que no consignen la unidad monetaria, se entenderán que corresponden a la moneda nacional. En los títulos valores, además de la firma autógrafa, pueden usarse medios gráficos, mecánicos o electrónicos de seguridad, para su emisión, aceptación o transferencia. Toda persona que firme un título valor deberá consignar su nombre y documento oficial de identidad. Tratándose de personas jurídicas, además se consignará el nombre y documento oficial de identidad de sus representantes que intervienen en el título. Los que emitan, giren, acepten, endosen o garanticen títulos valores, quedan obligados so­ lidariamente frente al tenedor, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario. Éste puede accionar contra dichos obligados, individual o conjuntamente, sin tener que observar el orden en el que hubieren intervenido. Los títulos valores confieren a su legítimo tenedor, el derecho exclusivo a disponer o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se mencionan; sin perjuicio de las excepciones que señale la ley, CONCEPTO: El actual artículo 1 de la Ley N° 27287, alude a "valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales" evidenciando el abandono a la concepción típicamente cartular, ya que pueden también existir títulos valores "desmaterializados"'431. Ello analizaremos a continuación. Valores materializados: La definición clásica lo hizo Vivante expresando que el título de crédito es un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo1441. Broseta Pont dice que en la doctrina inglesa se destaca que el título valor (negotiable instrument) contiene'una promesa de pago, exigible por cualquier poseedor de buena fe, al que no podrán oponerse excepciones personales derivadas del anterior poseedor". En la doctrina española e! profesor Garrigues

[43] [44]

944

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Obra citada. Página 43. VIVANTE, César. Tratado de Derecho Mercantil. Volumen III, Editorial Reus. Madrid 1935. Páginas 1 3 6 - 1 3 7

Derecho Comercial lo define diciendo que "título valor es un documento sobre un derecho privado, cuyo ejercicio y cuya transmisión están condicionados a la posesión del documento1461, Sánchez Calero, reproduciendo la definición de Vivante, dice que el título valor es el documento esencialmente transmisible necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado1461. Para la Ley de Títulos Valores los valores materializados (títulos valores en sentido estricto) son documentos de carácter formal que representan o contienen (incorporen) derechos patrimoniales y que están destinados a la circulación (Art. 1), Valores desmaterializados: a) Problemática: La gran difusión en el moderno tráfico jurídico mercantil de los títulos valo­ res, y, en especial, de los valores mobiliarios, ha puesto en evidencia la insuficiencia del mecanismo tradicional de la incorporación del derecho al título o soporte documentado en papel para atender las nuevas necesidades, iniciándose así un proceso de crisis. Crisis propiciada por la excesiva manipulación y movilización de documentos de un lado a otro en el mercado financiero, básicamente en aquellos sectores del mismo (bursátil y bancario). De acuerdo a OLIVENCIA citado por Valenzuela Garach dice que "las ventajas del papel acababan desembocando en los inconvenientes del papeleo"1471. El enorme volumen de títulos que actualmente son objeto de transacciones en bolsa, ha obligado a que en la mayoría de los países, se sustituya el documento, soporte del derecho, por una anotación contable. Se debe aclarar que esta problemática solamente afecta a aquellos títulos que son cotizados y negociados en los mercados de valores. Lo que significa que la aparición de los valores represen­ tados en anotación de cuentas no constituye, una alteración universal del concepto de título valor. NATURALEZA JURÍDICA: a) Respecto al Origen de la Obligación Cartular. - Las interrogantes: ¿Se origina en un negocio bilateral entre el emitente y el tomador o entre el emitente y un sujeto determina­ do? ó ¿se origina en la promesa unilateral (momento de la emisión del título)? Encuentra respuesta mayoritaria de la doctrina es que la obligación cartular se origina en el acto de emisión o de creación mediante un negocio jurídico (que puede ser un contrato o una Promesa Unilateral) que produce efectos típicos, en relación al tercero poseedor de buena fe. Las relaciones inmediatas entre el suscriptor y el tomador, se rigen por el negocio jurídico que dio origen al título. b) Acerca de la Función del Documento.- El título valor tiene varias funciones, como lo mencionamos a continuación: Función probatoria (es un título inherente al ejercicio del

[45] [45] [47]

BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos. Madrid 1983. Página 542 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1986. Página 333 VALENZUELA GARACH, Fernando. La Información en la Sociedad Anónima y el Mercado de Valores, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1993, p.98.

945

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales derecho); función constitutiva (surge un derecho típico el derecho cartular, puede tener vinculo en la relación fundamental o se desprende totalmente de ella) y función dispositiva, ya que el título por la relación entre el documento y el derecho, es necesario disponer del título para obtener la prestación en él prometida. En los títulos valores el derecho es accesorio del título: quien tiene el título es titular del derecho y no hay derecho sin título. CARACTERÍSTICAS DEL TITULO VALOR: Derechos Patrimoniales Incorporados.- Partiendo que el título valor es un documento que incorpora derechos patrimoniales, se debe mencionar que tipo de derechos son materia de esta incorporación, estos pueden ser: Derechos de Créditos (letra, cheque, pagaré, bonos); Derechos de participación (acciones, certificados de participación de Fondos Mutuos), o Derechos Reales sobre mercancía (Conocimiento de Embarque, Warrant). Destino Circulatorio.- La esencia del título valor es que pueda circular, mas no en realidad que circule. La virtualidad de la circulación nace de la promesa unilateral que hace el librador del documento de que la obligación contenida será pagada a quien al final de circulación resulta titular del crédito. Documento Formal.- El título valor debe contener los requisitos de forma presente por la ley de lo contrario destruye su eficacia. Los títulos valores incompletos impide el ejercicio de la acción cambiaria: cuando circula puede hacerlo incompleto pero debe estar completo al momento de presentarlo para el pago. LA RELACIÓN JURÍDICA DOCUMENTAL: En la relación documental o cartular se descubre la doble relación jurídica a quienes intervie­ nen: una relación causal, básica o fundamental, que es el negocio jurídico subyacente que generó la relación entre las partes, que puede ser una compraventa, un préstamo, una donación, etc.; y por otra parte, relación cartular, resultante del documento emitido, con características y efectos propios, que origina acciones también diversas de las que resultan de la relación fundamental o básica. Por ello, dice Montoya Manfredi, la falta de un requisito formal destruye la eficacia del título-valor como tal, pero no invalida el acto jurídico que dio origen a la creación o transferencia del documento1481. a) Relación Básica o fundamental: La emisión del título se debe normalmente a la existencia de una relación previa (llamada subyacente o fundamental) (v. gr. Un comprador, que debe el precio al vendedor, le entrega un cheque). La relación fundamental se dice en expresión equívoca que es causa de la emisión del tTtuloC49]. b) Relación Cartular: Ascarelli, sostiene que la declaración cartular es una declaración distinta de la relativa a la relación fundamental y respecto a la declaración cartular el documento tiene un valor constitutivo que origina que esta declaración sea una expresión de voluntad, fuente de un derecho autónomo, cuyo ejercicio y trasmisión están en función de la presentación y de la trasmisión del título

[48] [49]

946

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Lev •••■ Página 18 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Obra citada. Pagina 338

Derecho Comercial es siempre distinto del basado en la relación fundamental'501. La relación cartular tiene diferentes efectos, dependiendo si estos títulos son abstractos o causados. b.1 Títulos Abstractos El derecho incorporado es autónomo en el sentido de que cuando se transmite el título corres­ ponde al nuevo adquiriente un derecho que es independiente de las relaciones de carácter personal que hubieran podido existir entre los anteriores titulares y el deudor, siempre que haya existido buena fe [51i . En algunas categorías de títulos de crédito, esta separación llega a traducirse en la misma abstracción del derecho cartular. Cuando el derecho cartular es abstracto puede tener un titular distinto de aquel a quien pertenece el derecho derivado de la relación fundamental, teniendo, por tanto, los dos derechos una circulación independiente'521. Los títulos abstractos son aquellos en los que no se menciona la relación fundamental y su creación puede deberse a relaciones de diversa naturaleza (v. gr. La entrega de un cheque puede ser para el pago de una compraventa, de un préstamo, del alquiler, etc.). Se debe tener en cuenta que en las relaciones entre el que emite el título y su primer tenedor, aquél puede alegar ante éste las excepciones u obstáculos que deriven de la relación fundamental que le liberen del cumplimiento de la obligación incorporada al título (el comprador extiende una letra para el pago de las mercancías al vendedor, que luego éste no envía, si el vendedor exige el pago de la letra, el comprador alegará el incumplimiento de la otra parte de la entrega de esas mercancías), pero estas excepciones, que se consideran de carácter personal, no son oponibles al tercer poseedor de buena fe del título (en el ejemplo anterior si la letra se transmite a un tercero, que al adquirirla no ha obrado en daño del deudor, éste no podrá oponer que no se entregaron las mercancías1531. b.2

Títulos Causales

Cuando el derecho cartular es un derecho causal, la declaración del deudor resulta derivada de la relación fundamental, y, por tanto ambos derechos, aunque distintos, circulan juntos, perteneciendo necesariamente al mismo titular. En estos documentos causales, sólo se produciría la autentificación de la relación fundamental, y de ahí que el titular del título puede gozar precisamente del derecho derivado en la relación fundamental, de acuerdo con lo que está declarado en el título1541. Son títulos causales los títulos que hacen referencia a otros contratos, por ejemplo las acciones, se encuentran ligadas necesariamente con la escritura de constitución de la sociedad; Asimismo, el conocimiento de embarque se remite a la póliza de fletamento para la regulación del flete y de las estadías, o los bonos y papeles comerciales, las reglas acerca del pago de los intereses hace referencia a la escritura de emisión1561.

[50] [51] [52] [53] [54] [55]

MONTOYA MANFREDI, Uiíses. Comentarios SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Obra citada. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Obra citada. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios VIVANTE, César. Obra citada. Página 137

a la Ley .... Página 68 Página 336 a la Ley .... Página 68 Páginas 336 y 338 a la Ley de Títulos Valores. Página 69

947

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Como se aprecia, los efectos de la relación fundamenta sobre el título causal, consiste en so­ metimiento del derecho Incorporado al título a la disciplina de la relación fundamental (así en la carta de porte o el conocimiento de embarque los derechos que se incorporan al título están disciplinados por las normas de! contrato de transporte)[5Bi. CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES: Giuseppe Ferri dice que en los títulos de crédito no hay transmisión del derecho de crédito, y más que de circulación de crédito podría hablarse de una circulación de la posición de acreedor. Esta destinación inicial a la circulación, ínsita en la voluntad del creador del título, constituye la esencia del título de crédito, el elemento discriminante y del cual derivan las características propias de la disciplina, pero constante y presente en todos los títulos de crédito está la voluntad de crear un título circulatorio"1671. Estos documentos circulan con gran intensidad en el tráfico económico, tienen fácil realización del crédito que ellos contienen, están destinados a la circulación, aunque no circulen. Hernando Montoya dice que la ley de títulos valores excluye de la aplicación de su normatividad a los boletos, contraseñas, fichas, tarjetas de crédito o débito u otros documentos análogos que carezcan de aptitud o destino circulatorio y que sirvan exclusivamente para identificar a quien tiene el derecho de exigir la prestación respectiva, consagrándose así la esencia de la circulación de los títulos para ser calificados como títulos valores1681. A dichos instrumentos se le conoce como títulos valores impropios, que son documentos que contienen la promesa de realizar un servicio (^faceré") o de entregar una cosa (depósito) o incluso una suma de dinero. Estos títulos no son creados para circular ni para ser transmitidos, sino que permite que el acreedor puedan fácilmente recurrir a elementos extrínsecos del documento para determinar la titularidad y el contenido del derecho; asimismo, que el deudor se libere si paga al verdadero acreedor, aunque éste ya no posea el documento; el deudor puede negarse a cumplir exigiendo a quien exhibe la contraseña la prueba de su titularidad. En definitiva, los títulos valores impropios son simples documentos que tienden a facilitar "ínter partes" la ejecución de una relación obligatoria, procurando al deudor una fácil y rápida liberación de su deuda o al acreedor una pronta y exacta obtención de la prestación que le es debida1691. Los Títulos Valores al portador: Concepto de título al portador (Artículo 22°).- Título valor al portador es aquél que con autorización de la ley, se expide a favor de persona indeterminada, pero determinable, que tiene la cláusula "al portador" y que se negocia con la mera entrega del mismo, por ello, a su legítimo poseedor le otorga la calidad de titular de los derechos que representa. Forma de trasmisión (Artículo 22°).- Para su transmisión no se requiere de más formalidad que su simple tradición o entrega. La tradición material representa su ley de circulación. Sigue las

[56] [57] [58] [59]

948

SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Obra citada. Pagina 338 SILVA VALLEJO, José Antonio. Obra citada Páginas 677 y 678 MONTOYA ALBERTI, Hernando. Obra citada. Página 6 BROSETA PONT, Manuel. Obra citada. Página 547

Derecho Comercial mismas normas que las cosas muebles, Toda adquisición de la posesión del título legitima para el ejercicio del derecho, La tradición confiere la investidura para ese ejercicio (Garrigues), La indicación del nombre de persona determinada en un título valor al portador no altera la naturaleza de éste; ni genera obligaciones para aquélla, salvo que se trate de una intervención para asumir alguna obligación. Los Títulos Valores a la orden: Concepto (Artículo 26°).- Se considera como titulo a la orden al que designa como titular a una persona determinada o a otra, que aquella o los sucesivos poseedores legítimos del documento designen. El título a la orden es nominativo, pero por medio de una cláusula de endoso que ha de estamparse en el mismo título puede ser sustituida por la persona designada en él, sin necesidad de notificarlo al deudor, emitente o aceptante del título (Sánchez Calero). La ley definiendo al Título valor a la orden dice que es el emitido con la cláusula "a la orden", con indicación del nombre de persona determinada, quien es su legítimo titular. La cláusula "a la orden" puede ser omitida en los casos de títulos valores que sólo se emitan de este modo y en los casos expresamente autorizados por la ley. Forma de transmisión (Artículo 26°).- En estos títulos la transmisión de su propiedad y de la titularidad del derecho incorporado, se obtiene mediante un doble requisito: el primer requisito, es la cláusula de endoso, de es la declaración escrita por el tenedor en el dorso del título y que contiene su voluntad de trasmitirlo y, el segundo, la tradición o entrega del documento a la persona en cuyo favor se ha redactado la cláusula (Broseta Pont). La ley dice que se transmite por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento. Pacto de truncamiento (Artículo 26°).- Pacto de truncamiento es el acuerdo adoptado por los Bancos, tendientes a establecer procedimientos especiales sustitutorios del endoso en procuración, así como acordar delegaciones o mandatos cuya finalidad es rechazar el pago de cheques, para que surta los mismos efectos que el protesto (H. Montoya Alberti). Por este pacto, puede prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor endosado a éste, sustituyéndolo por otra formalidad mecánica o electrónica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente. Los Títulos Valores nominativos: Concepto (Artículo 29°).- El título valor nominativo es aquél emitido en favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular. Sánchez Calero dice que es aquel que designa como titular a una persona determinada y que no puede transmitirlo sin que se notifique al deudor, siendo necesario, en algunos casos, que éste colabore en cierta manera (como el emisor de las acciones cuando registra la transferencia en la matrícula respectiva) Transferencia del título nominativo (Artículo 29°).- Este tipo de título se transmite por cesión de derechos, Para que la transferencia del título valor nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesión deberá ser comunicada al emisor para su anotación en la respectiva matrícula, sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el texto del título. Estos títulos carecen de la cláusula "a la orden" y si se consigna no lo convierte en título valor endosable. En caso de tratarse de valor con representación por anotación en cuenta, la cesión debe ser inscrita en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores correspondiente; sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el registro respectivo.

949

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Constancia o endoso del título nominativo (Artículo 30°).- La cesión de los títulos valores nominativos puede constar en el mismo documento o en documento aparte, salvo disposición con­ tractual o legal distinta o condición especial que conste en el texto del mismo título. La cesión del título valor puede constar como cláusula similar al endoso en el mismo documento o puede constar en documento aparte y deberá indicarse la siguiente información: nombre del cesionario (requisito esencial, por lo que su omisión conlleva la ineficacia de la cesión); naturaleza y, en su caso, las condiciones de la transferencia (a falta de indicación se presumirá que el cesionario adquiere la propiedad plena del título); fecha de la cesión (a falta de indicación se presumirá que la cesión se efectuó en la fecha de comunicación de ella al emisor) y nombre, número del documento oficial de identidad y firma del cedente (requisito esencial, por lo que su omisión conlleva la ineficacia de la cesión. En este caso, el emisor u obligado principal tiene la facultad de requerir la entrega del título transferido, así como exigir la certificación de la autenticidad de la firma del cedente hecha ya sea por intermediario autorizado o por fedatario de ley. Registro y anotación de la transferencia del título nominativo (Artículo 31°).- El emisor deberá anotar la transferencia en la respectiva matrícula, en mérito al documento en el que conste la transferencia (en el mismo título o en documento aparte), con la firma del cedente y demás informaciones y formalidades señaladas en la ley. La Institución de Compensación y Liquidación de Valores deberá anotar la transferencia en el registro, en mérito al documento en el que conste la transferencia, con la firma del cedente e informaciones y formalidades establecidas la ley. Endoso de los Títulos Valores a la orden: Concepto (Artículo 34°).- El endoso es un negocio jurídico cartular, unilateral y abstracto que contiene una orden de pago que proviene del primer tomador del título, o de un precedente endosatario y que presupone la existencia de un título a la orden, ya creado o circulante. Desde el punto de vista de la circulación del título, el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a la orden y debe constar en el reverso del título respectivo o en hoja adherida a él. Requisitos (Artículo 34°).- El endoso debe reunir los siguientes requisitos: a) Nombre del endosatario. Si se omite este requisito se entenderá que se trata de un endoso en blanco. b) Clase del endoso. Si se omite este requisito se presumirá que el título valor ha sido trans­ mitido en propiedad, sin que valga prueba en contrario respecto a tercero de buena fe. c) Fecha del endoso. La omisión de la fecha del endoso hace presumir que ha sido efectuado con posterioridad a la fecha que tuviera el endoso anterior. d) Nombre, el número del documento oficial de identidad y firma del endosante. El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del endosante son requisitos esen­ ciales del endoso, por lo que su inobservancia conlleva la ineficacia del endoso. El error en la consignación del número del documento oficial de identidad no afectará la validez del endoso. Carácter incondicional del Endoso (Artículo 35°).- El endoso no puede sujetarse a moda­ lidad alguna, debe ser puro y simple. Todo plazo, condición y modo se consideran no puestos, salvo

950

Derecho Comercial el plazo para su presentación a la aceptación de la letra de cambio. El endoso parcial se tiene por no hecho y no surte efectos jurídicos. El documento constituye una unidad indivisible. Los derechos emergentes del título valor son inseparables de éste como documento. Endoso al portador y Endoso en blanco (Artículo 36°).- El endoso al portador produce los efectos del endoso en blanco. En realidad el endoso en blanco circula como si fuese al portador. En ambos casos el tenedor, para ejercer los derechos cambíanos, deberá llenarlo con su nombre, consignando el número de su documento oficial de Identidad o con el de un tercero, o trasmitir el título valor por tradición sin llenar el endoso. Clases de endoso (Artículo 37°).- El endoso puede hacerse en propiedad, en fideicomiso, en procuración o en garantía. a) Endoso en propiedad (Artículo 38° y 39°).- En virtud del endoso en propiedad el endosante pierde la propiedad del título, que es adquirido por el endosatario, pero con la calidad de crédito originario, ligado a la posesión de la cosa, o sea al título (Montoya Manfredi. El endoso en propiedad transfiere la propiedad del título valor y todos los derechos inherentes a él, en forma absoluta. El endoso en propiedad obliga, a quien lo hace, solidariamente con los obligados anteriores. b) Endoso en fideicomiso (Artículo 40°) El fideicomiso es un contrato en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona (fiduciario), con el encargo de que los administre o enajene y que con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente (fideicomitente), a favor o en beneficio de éste o de un tercero (fideicomisario) (Beaumont-Castellares). El endoso en fideicomiso transfiere el dominio fiduciario del título valor en favor del fiduciario, a quien corresponde ejercitar todos los derechos derivados de éste que correspondían al fideicomitente endosante. El obligado no puede oponer al endo­ satario en fideicomiso los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con el fideicomitente, a menos que el fiduciario, al recibir el título, hubiera actuado intenclonalmente en daño del obligado. La responsabilidad (solidaria) del fiduciario endosante que no haya incluido la cláusula "sin responsabilidad" u otra equivalente, es similar al del endosante en propiedad, con el límite del patrimonio fideicometido que mantenga en fideicomiso. c) Endoso en procuración o cobranza (Artículo 41°).- El endoso que contenga la cláusula "en procuración", "en cobranza", "en canje" u otra equivalente, no transfiere la propiedad del título valor; pero faculta al endosatario para actuar en nombre de su endosante, estando autorizado a presentar el título valor a su aceptación, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o extrajudicialmente, endosarlo sólo en procuración y protestarlo u obtener la constancia de su incumplimiento, de ser el caso. Es el representante del verdadero titular d) Endoso en garantía (Artículo 42°).- El endoso en garantía permite que el documento sea entregado en prenda, de forma que el tenedor adquiere un derecho real sobre el crédito cambiario y no la titularidad plena. El endoso al contener la cláusula "en garantía" u otra equivalente, faculta al endosatario para ejercitar todos los derechos Inherentes al título valor y a su calidad de acreedor garantizado.

951

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La cláusula no a la orden o no negociable (Artículo 43°). - El emisor o cualquier tenedor puede insertar en el título valor a la orden, la cláusula "no negociable", "intransferible", "no a la orden" u otra equivalente, liberándose de la responsabilidad solidaria frente a sucesivos tenedores, surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el título. El título valor que contenga la cláusula "no negociable", "intransferible", "no a la orden" u otra equivalente, sólo es transmisible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos. El Endoso Postumo o Endoso posterior al vencimiento (Artículo 44°). - Es el endoso pos­ terior al vencimiento y antes de su protesto o formalidad sustitutoria. Esta clase de endoso produce los mismos efectos que un endoso anterior al vencimiento. El endoso hecho después del protesto o formalidad sustitutoria, o del plazo para hacerlo, produce efectos de la cesión de derechos, sin perjudicar la acción cambiaría del título valor, si éste reúne los requisitos para ello. Continuidad de Endosos o Legitimidad en la tenencia (Artículo 45").- El poseedor de un título valor transmisible por endoso es considerado como tenedor legítimo si justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos, o sea, una cadena no interrumpida de endosos. La cadena ininterrumpida de endosos es aquella que a partir del primer endosante los endosos se continúan, de manera, que cada endosatario sea endosante hasta el último endosatario. Identificación del último endosatario (Artículo 46°). - El que paga el título valor a su venci­ miento no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de las firmas de los endosantes anteriores a la persona con quien se entiende el pago ni, en su caso, de la suficiencia de las facultades y poderes con las que intervienen; pero debe verificar el nombre, documento oficial de identidad y firma de quien le presenta el título como último tenedor, así como la continuidad ininterrumpida de los endosos. Endoso de título valor que representa garantía real (Artículo 47°).- El endoso de título valor que represente derechos reales de garantía (Factura Conformada y Título de Crédito Hipotecario Negociable) transfiere al endosatario dichos derechos reales y los demás derechos representados por el documento. Cláusulas Especiales de Los Títulos Valores Aspectos Generales (Artículo 48).- En los títulos valores, sea éste al portador, a la orden o nominativo, podrán incluirse las cláusulas especiales sin mas impedimento que los expresamente prohibidos por ley. Estas cláusulas pueden dividirse: a) Previstas y permitidas: Vg. Cláusulas a la orden, intereses compensatorios, de prórroga, de pago en moneda extranjera, intereses moratorios y reajustes, de liberación de protestos, de pago en cuenta bancaria, de venta extrajudicial, de sometimiento a leyes y tribunales, etcétera. b) Previstas y no permitidas: Vg. Las que anulan la letra de cambio como tal, cláusula al portador, condicionamiento de la promesa de pago, promesa de pago en especie, pago en especie c) No previstas y permitidas.- Vg. Que el importe de la cambial conste en letras y en números. d) No previstas y no permitidas,- Vg, El aval sometido a condición o el aval constara en documento separado.

952

Derecho Comercial Principio de literalidad.- Las cláusulas especiales deberán constar expresamente en cualquier lugar del documento o en hoja adherida a él, para surtir efecto frente a los obligados respectivos. Formalidades.- Las cláusulas especiales que se incorporen en un título valor, para tener validez, deben estar impresas en el documento o refrendadas (autorizadas) especialmente con firma del obligado que las emite, en el caso de haber sido Incorporadas en forma manuscrita, con sellos o cualquier otro medio distinto. El tenedor no requiere firmarlas. Valores con representación por anotación en cuenta.- En el caso de los valores con representación por anotación en cuenta, los pactos y cláusulas especiales deberán constar en el registro respectivo. Prórroga sin intervención del obligado (Artículo 49).- La ley utiliza el término prorroga y no el de renovación. Prórroga es el aplazamiento del acto o hecho, para un tiempo ulterior o como el alargamiento de un plazo. La prorroga, a diferencia de la renovación, no implica la formación de una nueva relación jurídica patrimonial entre las partes, sino más bien la extensión de la vigencia de las obligaciones adquiridas en virtud de aquella. La renovación es el arreglo o cambio que deja algo nuevo. Es también sinónimo de sustitución, reemplazo o restitución de algo. La renovación permite el nacimiento de una nueva relación entre las partes, pues la primera u originaria se extingue, siendo sustituido por otra vinculación de la misma naturaleza. La ley dice que el plazo de vencimiento de los títulos valores puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aun después de él, siempre que el obligado que admitió tal prórroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo título valor; asimismo, que no se haya extinguido el plazo de prescripción para ejercitar la acción derivada del título valor (acción cambiaría) a la fecha en que se realice la prórroga, y, el título valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria, de ser el caso. Las prórrogas surtirán plenos efectos por el solo mérito de la consignación del nuevo plazo de vencimiento que deje el tenedor en el mismo título, firmando dicha prórroga o prórrogas que conceda. El cómputo del plazo de prescripción de la acción cambiaría se reinlcia a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las prórrogas. Cláusula de Pago en Moneda Extranjera (Artículo 50).- La moneda en que debe ser pagada un título valor es en moneda nacional. Pero es posible que el título valor contenga la obligación de pagar en moneda extranjera. En aplicación a ello, el título valor puede ser pagado a elección del deudor, en moneda nacional según su valor el día de vencimiento, en lugar de pagarse en moneda extranjera, siempre que el deudor no esté en mora. Si se ha pactado de modo expreso, los títulos valores expresados en moneda extranjera serán pagados en la misma moneda. Cláusula de intereses compensatorios y moratorios y reajustes (Artículo 51).- Cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinerario, podrá acordarse las tasas de interés compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora. En su defecto, durante dicho período de mora será aplicable el interés legal. El Interés es la ganancia del capital. El interés convencional compensatorio proporciona al acreedor un lucro, un beneficio o ganancia y una compensación por el uso del capital. El interés moratorio, en cambio, repara los daños y perjuicios por el retraso culpable o doloso en el pago pudiese causar. Los intereses moratorios son, entonces, aquellos que cumplen la función económica de reparar el retardo en la ejecución de una obligación.

953

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Cláusula de Liberación del Protesto (Artículo 52°).- En los títulos valores sujetos a protesto podrá incluirse la cláusula "sin protesto" u otra equivalente en el acto de su emisión o aceptación, lo que libera al tenedor de dicha formalidad para ejercitar las acciones derivadas del título valor. En estos casos la acción cambiaría se ejercitará por el solo mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor. No rige para el protesto por falta de aceptación en la letra de cambio. El librador, el endosante o el avalista pueden, por medio de la cláusula "sin protesto" dispensar al portador de formalizar el protesto por falta de pago para ejercer la acción de regreso. Cuando la cláusula integre el texto impreso de la letra de cambio, será suficiente la firma de ésta por el librador; cuando se inserte manuscrita o por otro medio, se requerirá que la cláusula sea especialmente firmada, sin perjuicio de la firma de creación de la letra de cambio (Gómez Leo) Cláusula de Pago con Cargo en Cuenta Bancaria (Artículo 53).- En los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta (corriente, de ahorro, a plazo) mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta. Si se trata de letra de cambio, en lugar de domicilio del girado se debe anotar el número de la cuenta bancaria y el nombre del banco; asimismo, si este título es rechazado por no tener la cuenta corriente provisión de fondos, dicho rechazo produce los efectos del protesto, porque viene a ser la formalidad que lo sustituye. La empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. Cláusula de Venta Extrajudicial (Artículo 54).- En los títulos valores afectados en garantía, salvo disposición distinta de la ley, puede acordarse prescindir de su ejecución judicial y que su venta se realice en forma directa o extrajudicial, conforme a los acuerdos adoptados al efecto, según las disposiciones aplicables a la ejecución extrajudicial de la garantía prendaria. El artículo 1069 del Código Civil precisa que si vence el plazo de la obligación y ésta no se cumple, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. A falta de pacto, se tramita como proceso de Ejecución de Garantía, Cláusula de Sometimiento a Leyes y Tribunales (Artículo 55).- Para el ejercicio de las acciones derivadas del título valor podrá estipularse el sometimiento a la competencia (voluntaria) de determinado distrito judicial del país, así como a la jurisdicción arbitral; o a leyes y/o tribunales de otro país, si es que existe un elemento extranjero en la relación jurídica cambiaría. GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES Formas de Garantizar Títulos Valores (Artículo 56): Las Garantías son los medios de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis que el deudor no cumpla con la prestación debida; tienen por objeto conceder seguridad al acreedor de que su crédito será cancelado o pagado. Utilizando la clasificación tradicional, estas son las siguientes: Garantías Personales, que son aquellos medios jurídicos por los cuales una persona (con su patrimonio) se obliga a pagar la obligación que repre­ senta un título valor de su garantizado en caso de incumplimiento de la misma (Fianza y el Aval); y Garantías Reales, que son aquellos instrumentos jurídicos por los cuales se asegura una obligación que representa un título valor afectando un bien determinado a su cumplimiento (prenda e hipoteca). Los requisitos de validez de las garantías de obligaciones cambiarias son las siguientes:

954

Derecho Comercial a) Para que las garantías surtan efecto en favor de cualquier tenedor, debe dejarse constancia de ello en el mismo título. (Principio de Incorporación) b) Se debe señalar a la persona garantizada, en caso de no hacerlo se presume que la garantía opera en respaldo del obligado principal (Principio de Literalidad). c) Se debe colocar la mención expresa del monto o límite de la garantía, a falta de tal mención se entiende que garantiza todas las obligaciones y el importe total que representa el título valor (Principio de Literalidad). GARANTÍAS PERSONALES El Aval: Concepto y naturaleza jurídica (Artículo 57).- El Aval es una declaración cambiaría cartular por el que importa la constitución de una garantía objetiva, autónoma, típica y abstracta. Es objetiva porque con ella se pretende asegurar el pago de la obligación cambiaría, vinculando a una persona para brindar confianza a los adquírentes en la circulación del título. Asegura el pago frente a cualquier tenedor, incluso si resulta nula la obligación de la persona avalada. Es autónoma porque la obligación del avalista es principal, pues el tenedor de un título avalado puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los signatarios. Es típica porque solo se puede concebir el aval en relación a los títulos valores, sea que se trate de títulos de contenido crediticio, de tradición o representativos de mercaderías. Es abstracta porque se independiza de la causa que le dio origen o sea la relación jurídica subyacente, básica o fundamental. Con excepción del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero. La Fianza (Artículo 61).- Es una garantía personal accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplir en todo o en parte, si el deudor principal no cumple. La fianza que conste en el mismo título valor o en el respectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el título, Salvo que en modo expreso se haya señalado lo contrario. El fiador queda sujeto a la acción cambiaría, del mismo modo, durante el mismo plazo y en los mismos términos que contra su afianzado. La responsabilidad no es objetiva ni autónoma, es subjetiva y accesoria, es por ello que la nulidad de la obligación afianzada afecta la fianza haciéndola nula o anulable. El fiador puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su afianzado. Su obligación es dependiente por ser accesoria. GARANTÍAS REALES (Artículo 63).- Además de las formalidades y requisitos que establezca, por ejemplo el Código Civil, para la constitución de garantías reales que respalden títulos valores, como en el caso de la hipoteca debe consignarse en la Escritura Pública, el número y valor de los títulos valores que se emitan y garanticen con la hipoteca; la serie o series que correspondan, la fecha o fechas de emisión, en el plazo y forma en que deben amortizarlo y designación del fiduciario, dichas garantías (que aseguren el cumplimiento de las obligaciones frente a cualquier tenedor) debe señalarse en el mismo título (Principio de literalidad). En ese caso, las transferencias del título no requieren del asentimiento del obligado ni, de ser el caso, del constituyente de la garantía, para que ésta tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor del título valor.

955

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales DEL PAGO Y PROTESTO DE LOS TÍTULOS VALORES EL PAGO Aspectos Generales.- El pago es la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el vínculo y libera al deudor Fecha de pago (Artículo 64).- Las prestaciones contenidas en un título valor deben ser cumplidas el día señalado para ese efecto. El tenedor no puede ser compelido a recibir en fecha anterior. Quien cumple la prestación que le corresponde antes de la fecha establecida en el título, lo hace por su cuenta y riesgo, y responde por la validez del pago. Se coloca en el supuesto de que se presente situaciones anormales o peligrosas como quiebras fraudulentas, o sea, puede ser calificada como sospechosa. Quien paga a su vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda liberado válidamente, a menos que haya procedido con dolo o culpa Inexcusable. El obligado contra el cual se ejercite o pueda ejercitarse las acciones derivadas del título valor está facultado para exigir, contra el pago que realice, la entrega del título valor cancelado; y, de ser el caso, la constancia del protesto o de la formalidad sustitutoria, más la cuenta de gastos cancelada. Pago parcial (Artículo 65).- El tenedor no puede rehusar un pago parcial. Las obligaciones cambiarías son de ejecución rigurosa y es interés del comercio que se facilite en la mayor medida posible la liberación de tales obligaciones. El rechazo del pago parcial perjudica a los demás obligados cambiarios que habrían sido liberados hasta la concurrencia de la suma pagada. El tenedor tiene derecho a protestar el título valor por la cantidad impaga y ejercitar las acciones cambiarías. De verificarse pago parcial, quien paga puede exigir que el tenedor del título le otorgue el recibo correspondiente, además de la anotación que deberá hacerse en el mismo título valor. En el registro del protesto deberá hacerse la anotación del pago parcial si tal pago se efectúa en el acto del protesto o durante el lapso que el título se encuentre en poder del fedatario. En los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además hacer entrega a quien hizo tal pago parcial la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado; en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarías correspondientes. La copia certificada antes indicada tiene mérito ejecutivo. De esta forma el que efectúa el pago parcial y quiere subrogarse a la brevedad para iniciar una acción judicial y recuperar lo pagado por él, puede efectuarlo. Lugar de pago (Artículo 66).- Es aquel donde el deudor ejecuta la prestación, o sea, el lugar en donde el acreedor obtiene la satisfacción de su crédito. El título valor debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto en el documento, aun cuando el obligado hubiere cambiado de domicilia, salvo que éste haya comunicado notarialmente ai último tenedor su variación, antes del vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma ciudad o lugar de pago. Si se hubiere señalado que el pago se hará mediante cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme a cláusula especial, el título debe presentarse ante la respectiva empresa señalada en el documento, la que rechazará o atenderá su pago con los fondos que hubiere en la cuenta designada en el título valor, hasta donde alcancen, o, con las concesiones crediticias que pueda conferir al titular de dicha cuenta. A falta de indicación expresa del lugar de pago, el título valor se entiende pagadero en el domicilio que figure junto al nombre de quien resulte ser el obligado principal del título; o, en su defecto, en el domicilio real del obligado principal; y el domicilio del indicado para el pago por intervención.

956

Derecho Comercial EL PROTESTO Definición.- Es una institución propia de los títulos valores cuya finalidad es acreditar la falta de aceptación o el Incumplimiento en el pago por parte del obligado cambiario. La finalidad del protesto es dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de aceptación o pago del título valor y dejar expedita la acción cambiaría contra los obligados. La responsabilidad de los obligados indirectos en "vía regreso" está subordinada a la falta total o parcial de aceptación o de pago de la letra, porque requiere la existencia de una prueba de tal eficacia jurídica que demuestre de manera auténtica dicho incumplimiento. Formalidad sustitutoria del protesto.En el Cheque y en otros títulos valores sujetos a protesto, cuyo pago deba verificarse con cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional según cláusula que conste en el título, surtirá todos los efectos del protesto la constancia que deje la empresa respectiva en el mismo título, con la comprobación del rechazo. De los títulos valores no sujetos a protesto Los Títulos Valores no Sujetos a Protesto (Artículo 84°).- Las Acciones, Obligaciones y demás valores mobiliarios a los que se refiere la presente Ley no están sujetos a protesto, ni a formalidad alguna que lo sustituya. Para ejercitar las acciones cambiarias derivadas de ellos, es suficiente que se haya vencido el plazo o resulte exigible la obligación, según el texto del título o constancia de su registro. DE LA PUBLICIDAD DEL INCUMPLIMIENTO La Publicidad del Incumplimiento (Artículo 85 al 89).- Los Fedatarios están obligados, a remitir a la Cámara de Comercio Provincial del lugar del protesto, por medios físicos, telemáticos u otros idóneos, con una periodicidad mensual y dentro del plazo de los cinco primeros días del mes siguiente, una relación de todos los protestos realizados por ellos durante ese lapso. Las Cámaras de Comercio Provinciales que reciban la información de que trata el inciso anterior y las demás in­ formaciones previstas en el presente Título deberán a su vez transmitir la misma información, dentro de los cinco días siguientes de su recepción, a la Cámara de Comercio de Lima, para su anotación en el Registro Nacional de Protestos y Moras que ella mantendrá. Las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de notificar a la empresa o banco girado y a la Cámara de Comercio Provincial respectiva, el inicio y culminación del proceso penal por libramiento indebido de Cheques rechazados por falta de fondos. La misma obligación le corresponde al Juez Civil en los procesos de cobro de los Cheques señalados en el párrafo anterior. ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES Concepto.- Como toda acción procesal, es el derecho subjetivo público que corresponde al titular de un derecho material y que tiene contenido la obligación de la tutela jurídica del Estado.

957

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Diferencia de Acción y Proceso.- La acción es el derecho y el proceso es el vehículo a través del cual se hace valer ese derecho. Características.- Las características son las siguientes; Tiene su fundamento en la tenencia legí­ tima del título y no en la relación causal; no se le puede oponer todas las excepciones que se deducen en la relación extracambiaria; el título está revestido de mérito ejecutivo; es una condición esencial la presentación del título y constituye la única legitimación que requiere la ley. Finalidad.- Es obtener la ejecución de los bienes del deudor, para conseguir el pago del docu­ mento, amparado en el mérito ejecutivo que presta el mismo título. Acción Cambiaria directa.- Es el derecho que confiere al tenedor del título valor de accionar contra el obligado principal y/o sus garantes (aceptante y avalista en la letra de cambio, girador y emitente en los demás títulos valores) Acción Cambiaria de regreso.- Es el derecho que confiere al tenedor del título valor de accionar, conjunta o sucesivamente a la acción directa, contra los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos al obligado principal y/o garantes de éste (endosantes, avalistas de estos). Acción Cambiaria de ulterior regreso o de reembolso.- Es el derecho que confiere a quien ha cumplido con el pago de un título valor en vía de regreso para repetir dicho pago contra los de­ más obligados que hayan intervenido en el título valor antes que él, ejercitando la acción de ulterior regreso. La misma acción corresponde a quien pague en esta vía, contra los obligados anteriores a él. Requisitos para ejercitar las acciones cambiarías.- Para ejercitar las acciones cambiarías consti­ tuye requisito obligatorio: En los títulos valores sujetos a protesto, haberse verificado el mismo; En los títulos valores que sean objeto de formalidad que sustituya al protesto, haber logrado la constancia de la falta de cumplimiento de la obligación consignada por una institución del Sistema Financiero Nacional o que opten por el protesto voluntario; En los títulos valores no sujetos a protesto, o los sujetos a protesto cláusula "sin protesto", la tenencia del título cuyo plazo esté vencido o resulte exigible la obligación según texto del documento o, en su caso, de la constancia de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, además, se requiere haber cursado información a la Cámara de Comercio respectiva del incumplimiento. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS Concepto.- La prescripción extintiva es una institución jurídica según la cual, el transcurso de un determinado lapso extingue la acción que tiene el sujeto para exigir un derecho ante los Tribunales. Características a) Extingue la acción dejando subsistente el derecho al que ella se refiere b) La prescripción opera a invocación de parte como excepción c) Sin perjuicio del inicio del proceso, arbitral y judicial, los plazos de prescripción de la acción cambiaria son perentorios y no admiten interrupción, ni suspensión.

958

Derecho Comercial d) El reconocimiento judicial del título valor vencido no interrumpe los plazos de prescripción señalados en el presente Artículo para el ejercicio de las acciones cambiarías derivadas de él. e) Para el ejercicio de las acciones cambiarías derivadas además de los requisitos y forma­ lidades de ley, deben ser exigidos dentro de los plazos de prescripción Plazos de prescripción de las acciones cambiarías.- Las acciones cambiarías prescriben: a) A los tres años a partir de la fecha de su respectivo vencimiento, la acción directa contra el obligado principal y/o sus garantes; en el caso de los cheques, los plazos de prescripción se computan a partir del último día del plazo de presentación a cobro señalado en esta Ley (30 días); en el caso de los demás títulos valores con vencimiento a la vista, el cómputo se hará a partir del día de su presentación a cobro o, de no haberse dejado constancia de ello, a partir del día de su respectivo protesto o de la formalidad sustitutoria; y, de no estar sujeto a ello, a partir del último día para su presentación al pago conforme a ley o del señalado para ello en el mismo título. b) Al año, a partir de la fecha de su vencimiento, la acción de regreso contra los obligados solidarios y/o garantes de éstos; en el caso de los cheques, los plazos de prescripción se computan a partir del último día del plazo de presentación a cobro señalado en esta Ley (30 días); en el caso de los demás títulos valores con vencimiento a la vista, el cómputo se hará a partir del día de su presentación a cobro o, de no haberse dejado constancia de ello, a partir del día de su respectivo protesto o de la formalidad sustitutoria; y, de no estar sujeto a ello, a partir del último día para su presentación al pago conforme a ley o del señalado para ello en el mismo título, c) A los seis meses, a partir de la fecha de pago en vía de regreso, la acción de ulterior regreso contra los obligados y/o garantes de éstos, anteriores a quien lo ejercita. Dentro de este mismo plazo debe ejercitarse la acción de repetición que corresponda al garante del obligado principal contra éste. Prescripción de acciones cambiarías de títulos prorrogados y renovados a) La prorroga es la prolongación en el tiempo de los derechos preexistentes que contiene el Titulo Valor. En este caso, el plazo de prescripción de las acciones cambiarías derivadas de títulos valores que tengan la cláusula de prórroga, se computará desde la fecha de su último vencimiento, surtiendo efecto respecto a todas las personas que intervengan en el título valor. b) La renovación es el nacimiento de una nueva relación jurídica diferente a la originaria, la cual se ha extinguido. En este caso de las renovaciones acordadas en el título valor, los plazos de prescripción volverán a ser computados desde la fecha del nuevo vencimiento. Sin embargo, en este caso, la prescripción de las acciones cambiarías tendrá efecto desde la misma fecha de la renovación, respecto a las personas que no hubieren intervenido expresamente en dicha renovación. c) Caducidad del derecho de suspensión de pago.- En los casos de la suspensión del derecho de pago por extravío, sustracción o deterioro del título valor, si el obligado no es notificado

959

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales del inicio del proceso de ineficacia del respectivo título valor o el peticionario no le hace entrega de la copia de la respectiva demanda presentada ante la autoridad judicial, dentro de los siguientes quince días de su petición extrajudlcial de suspender el pago, caduca tal derecho de suspensión, quedando el obligado liberado de toda responsabilidad por el pago que realice transcurrido dicho plazo de suspensión. Prescripción de la acción de enriquecimiento sin causa.- Cuando se han extinguido las acciones derivadas de los títulos valores, la acción de enriquecimiento sin causa prescribe a los dos años de extinguida la correspondiente acción cambiaría derivada del título valor, Caducidad y prescripción de la acción causal.- La caducidad y prescripción de las acciones causales correspondientes a los actos jurídicos que dieron lugar a la emisión, aceptación, garantía o transferencia de los títulos valores, operan en los plazos que establece el Código Civil. DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.

21.- DERECHO CAMBIARIO LA LETRA DE CAMBIO Y SU EMISIÓN: Nociones previas.- La letra de cambio constituye a la vez un instrumento de pago e instrumento de crédito, originalmente utilizado en la compraventa que se realiza entre distinta plazas. Toda vez que se emite una letra de cambio, existe una relación fundamental previa entre quien libra la orden (librador) y la persona a quien se le imparte (girado), en razón de la cual el girado es deudor de quien da la orden. También existe una relación previa entre quien libra la orden (librador) y quien recibe el documento (beneficiario). Tales relaciones no se extinguen por la creación de la letra. Tenemos como ejemplo: el comerciante A domiciliado en Lima vende a B radicado en Chimbóte. Paralelamente A solicita un préstamo del banco C, por un importe aproximado al precio de venta. A recibe una cantidad de dinero del banco y se convierte en deudor del banco. Luego crea la letra de cambio contra B y a favor del banco C. Cuando B pague la letra cancela a la vez su deuda por el precio de venta que deba a A y extingue el préstamo debido por A al banco C. En el caso la creación de la letra estuvo precedida de dos relaciones fundamentales: entre A y B un contrato de compraventa; entre A y el banco C, una operación bancaria de préstamo. Para completar los conocimientos elementales sobre la letra de cambio, es necesario explicar el instituto de la aceptación. Se mencionó que la letra de cambio es una orden que una persona da a otra. Pues bien, en el mecanismo de la letra de cambio es necesario que ésta sea aceptada por quien reciba la orden. La aceptación se formula, mediante la firma de la letra de cambio. El tercero, que se ha de beneficiar con el pago y que es tenedor de la letra, debe presentarla al girado para que

960

Derecho Comercial la acepte, firmando esa letra. Si el girado no la acepta no queda obligado y no puede ser compelido para el pago, Si la acepta queda convertido, en lo que se llama obligado cambiario, en el principal obligado cambiario. Al crearse la letra, contiene en su texto sólo una orden de pago. De la redacción de la letra no surge obligación a cargo de nadie; pero es la Ley la que esta­ blece que el librador de la letra es responsable de la aceptación y del pago de la letra por el girado. Con ello, desde el nacimiento, el beneficiario tiene frente a sí la eventualidad de la aceptación por el girado y la responsabilidad del librador para el caso de que el girado no acepte o para el caso de que, habiendo aceptado, no pague, Como se aprecia existen tres sujetos; a) El librador: es quien emite el documento dando orden de pago, cuyo cumpiimiento garantiza, b) El librado: es la persona a la que va dirigida esa orden de pago, pero que sólo se obligará cambiariamente (esto es, sobre la base de la propia letra) cuando haga la declaración en la propia letra de que acepta su pago (momento en el que se le denomina aceptante). c) El tomador (o tenedor) de la letra: es la persona a la que se ha de hacer el pago de la suma de dinero indicada en la letra. Concepto de la letra de cambio.- Es un Título Valor que contiene una orden incondicional por escrito, suscrita y dirigida por una persona a otra, ordenando a ésta que pague a su presentación, o en un plazo fijo o en un futuro determinable, una cierta cantidad de dinero a una determinada persona, o a su orden. Características a) Documento que Contiene orden incondicional.- No acepta condiciones para el pago. b) Documento Suscrito.- Para que los participantes sean obligados la letra debe ser firmada c) La orden para el pago debe estar dirigida por una persona a otra.- Del girador al girado d) Contiene el momento de exigibilidad o vencimiento de la letra.- a la vista, a fecha fija, a cierto plazo desde la aceptación, o a cierto plazo desde su giro. e) Tiene como Beneficiario a determinada persona o a su orden.- Puede ser Tercera Persona o el mismo Girador, Formalidades de la Letra de Cambio a) La denominación de Letra de Cambio.- Tiene por objeto brindar al que suscribe la certeza de la clase de obligaciones que asume. b) La indicación del lugar de giro.- Es la localidad donde se crea el Título, a falta de mención expresa, se considera girada la Letra de Cambio en el domicilio del girador, c) La indicación de la fecha de giro.- Es importante en tanto determinará la ley aplicable y los plazos de caducidad para el ejercicio de las acciones cambiarias, o conocer el

961

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales vencimiento de las letras a días o a meses de la fecha de giro. De no existir este dato dejaría sin la calidad de título valor. d) El nombre y el número del documento oficial de identidad de la persona a cuyo cargo se gira: El nombre de la persona a cuyo cargo se gira la letra (girado o librado) Si acepta, se convierte en el obligado principal cambiará denominado aceptante. e) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago (tomador).- La persona sea natural n jurídica debe estar indicada con precisión. En este caso la ley no exige la incorporación del documento de identidad. f)

El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira la Letra de Cambio librador o girador; el nombre permitirá identificar a la persona natural o jurídica. La identificación del representante de la persona jurídica, que tratándose de personas jurídicas, además se consignará el nombre y documento oficial de identidad de sus representantes que intervienen en el título. La firma del girador, es también un requisito insustituible, pues el girador es quien asume la obligación de hacer pagar o pagar la prestación contenida en la letra. En tanto la letra no es aceptada es el obligado principal para el pago de la misma.

g) La orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinaba de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente admitidos. La orden incondicional de pagar determinada cantidad de dinero significa que la obligación es pura y simple y no subordinada a alguna condición si el girado no paga la suma ordenada, el librador está asumiendo la obligación de pagarla. La cantidad debe ser determinada o determinable de acuerdo a los índices de ajuste aprobados por la ley. h) La indicación del vencimiento. La indicación del vencimiento es el requisito que confiere certeza en cuanto a la exigibilidad de la obligación, asegurando su circulación. i)

La indicación del lugar de pago.- Es el lugar donde debe efectuarse el pago. A falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del girado se considera como lugar de pago y al mismo tiempo como domicilio del girado; y, si no hubiera lugar designado junto al nombre del girado, será pagadera en el domicilio real del obligado principal. En los casos de Letras de Cambio pagaderas conforme a la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria, no será necesario señalar lugar especial de pago; la letra de cambio podrá pagarse mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional.

FORMAS DE GIRAR LA LETRA DE CAMBIO (Art. 127) La Letra de Cambio puede ser girada: a) A la orden del propio girador. Existe una doble calidad librador y tomador. Bajo esta modalidad, quien gira la letra, ordena que se pague a su misma orden. Cuando se gire a la orden del propio girador, se podrá referir a éste con la cláusula de "Mí mismo" u otra equivalente.

962

Derecho Comercial b) A la orden de un tercero.- Inviste a éste como titular del derecho contenido en el título. El librador se obliga a pagar o a hacer pagar, al tomador o a quién éste transmita la letra, la cantidad mencionada en ella. c) A cargo de tercera persona.- Es decir que el girador y el girado son personas distintas entre sí, es la forma propia de este título. Para que girado quede obligado debe aceptar la letra. En el caso de negarse el girado, el girador es responsable del pago vía acción cambiaría de regreso. d) A cargo del propio girador.- En esta clase de letras, el girador reúne la doble condición de librador y librado. En este caso no es necesario que vuelva a firmarla como aceptante. Si el librador acepta la letra, responde frente al tenedor por un doble concepto: como girador y como aceptante. e) Por cuenta de un tercero. Supone que no es el librador el presunto acreedor del girado, sino que lo es el tercero por cuya cuenta es girada la letra. Pero el girador responde por la aceptación y el pago (mandatario sin representación). Toda cláusula liberatoria de dichas responsabilidades se considera no puesta. EL ENDOSO (Artículos 125 Y 126) a) Toda Letra de Cambio, aunque no esté expresamente girada a la orden, es transmisible por endoso. La letra de cambio es un título a la orden, aunque no haya sido girado expresamente a la orden, en cuyo caso basta que lleve la denominación de la letra de cambio. b) El endoso es la forma típica de la circulación de la letra de cambio. El Endoso es una cláusula accesoria e inseparable de la letra, por virtud de la cual el acreedor cambiarlo pone a otro acreedor en su lugar dentro de la letra de cambio. c) Intervienen en el endoso: El endosante, el que transmite la letra de cambio; y el endosatario, a quien se le transmite la letra. El endosatario, cuando recibe el documento, se convierte en su nuevo tenedor legítimo y, en consecuencia, adquiere, todos los derechos resultantes de la letra de cambio. El endosante responde en vía de regreso frente a los tenedores posteriores de la letra de la aceptación y del pago. LA ACEPTACIÓN Concepto (Artículo 127).- Por la aceptación, el girado (o librado)se obliga a pagar la Letra de Cambio al vencimiento, asumiendo la calidad de obligado principal, transformándose en aceptante. La aceptación es un negocio jurídico unilateral, no recepticio, en virtud del cual el girado se obliga a pagar la letra de cambio al vencimiento, asumiendo la calidad de obligado principal. Características a) El girado que acepta la Letra de Cambio queda obligado aunque ignore el estado de insolvencia, quiebra, liquidación, disolución o muerte del girador. b) A falta de pago, el tenedor, aun cuando sea el girador, tiene contra el aceptante acción cambiaría directa por todo lo que puede exigirse.

963

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales c)

La aceptación es pura y simple; pero a aceptación puede ser parcial, esto es, por una parte del importe de la letra. El aceptante queda obligado por esta parte y el tenedor puede iniciar vía de regreso por la parte no aceptada.

d) Cualquier modificación o condición en la aceptación equivale a su negativa y da lugar al respectivo protesto y a la acción cambiaría que corresponda, Formalidad de la aceptación (Artículo 128) a) La aceptación debe constar en el anverso de la Letra de Cambio, expresada con la cláusula "aceptada", y la firma del girado. b) Pero la sola firma de éste importa su aceptación. c) Cuando la Letra de Cambio sea pagadera a cierto plazo desde la aceptación o cuando, en virtud de cláusulas especiales deba presentarse a la aceptación en un plazo determinado, la aceptación debe llevar la fecha del acto; y, si el aceptante la omite, puede insertarla el tenedor. Reaceptación de la Letra de Cambio a) Concepto.- La reaceptación importa la renovación de la obligación en los términos de la aceptación precedente, en cuanto al monto, plazo y lugar de pago, salvo cláusula en contrario. (139.1) b) Efectos.- Por el hecho de la reaceptación quedan cambiariamente liberados los anteriores firmantes de la Letra de Cambio, salvo que vuelvan a intervenir. (139.3) c) Formalidad de la reaceptación.- La reaceptación constará en el anverso del título o en hoja adherida a él (139.2). La reaceptación no será necesaria si el obligado otorgó su consentimiento escrito por anticipado para su prórroga (139.4) d) Procedencia.- La reaceptación procederá sólo antes de la prescripción de la acción cam­ biaría directa, siempre que el título no hubiere sido protestado u obtenido la formalidad sustitutoria. (Artículo 140) Presentación a la aceptación (Artículo 130) a) Cuando la Letra de Cambio deba ser aceptada, la presentación para su aceptación se hará en el lugar señalado en el título y, si no se indica, en el lugar que corresponde a su pago. b) El girador puede estipular en la Letra de Cambio que ésta se presente para su aceptación, fijando un plazo o sin esta modalidad. Puede, asimismo, estipular que la presentación a la aceptación no se efectúe antes de determinada fecha. c) Todo endosante puede estipular que la Letra de Cambio se presente a la aceptación, fijando o no un plazo para ello, d) La inobservancia del plazo para la presentación a la aceptación puede ser invocada sólo por el girador o endosante que la consignó o personas que hayan intervenido después de quien lo consignó.

964

Derecho Comercial e) Si no se consignó plazo para su presentación a la aceptación, será obligatoria su presentación para ese efecto, antes de su vencimiento. Aceptación de la Letra de Cambio con Vencimiento a cierto plazo desde la aceptación (Artículo 134) Para que la Letra de Cambio a cierto plazo desde la aceptación sea exigible, debe ser presentada al girado para su aceptación, dentro del plazo de un año desde que fue girada. Aceptación de Letra de Cambio a fecha fija o a la vista o a cierto plazo desde su giro (Artículo 135) La Letra de Cambio con vencimiento a fecha fija, o a la vista, o a cierto plazo desde su giro puede ser presentada por el tenedor para la aceptación, aunque el girador no haya insertado estipulación al respecto. La presentación para la aceptación podrá ser hecha antes del vencimiento si la Letra de Cambio es a fecha fija o a cierto plazo desde su giro, y dentro del plazo de un año desde su giro si es a la vista, salvo que en su caso se haya fijado fecha distinta para su aceptación. Obligación del Girado (Artículo 136) El girado a quien se le presente la Letra de Cambio para su aceptación está obligado a aceptar o rechazar su aceptación. Toda demora faculta al tenedor a solicitar su protesto. Efectos de la falta de aceptación (Artículo 131) a) El tenedor pierde la acción cambiada contra todos los obligados cuando, siendo necesario presentar la Letra de Cambio para su aceptación, no lo hiciere en el plazo legal o en el señalado en el título por el girador. b) También pierde el tenedor la acción cambiaría contra el endosante o garante que hizo la Indicación del plazo para su presentación a la aceptación y contra los que posteriormente suscribieron la Letra de Cambio, si ésta no es presentada en el plazo señalado por cualquiera de los endosantes o garantes. La intervención en la aceptación (Artículo 132) a) Cuando sean varios los girados, el tenedor presentará la Letra de Cambio en el orden que considere conveniente. En el caso de indicación alternativa, la presentará a quien dicho tenedor elija, y en el caso de indicación sucesiva, la presentará en el orden enunciada en la Letra de Cambie. b) Si la Letra de Cambio fuese aceptada por montos parciales por más de un girado, cada cual responderá por su pago por el monto parcial aceptado, debiendo anotarse en el mismo título los pagos que realicen, sin perjuicio de la obligación del tenedor de expedirles las constancias de pago correspondientes.

965

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales EL VENCIMIENTO Concepto de vencimiento: Es el momento en el cual la obligación comienza a ser exigible, Cuando se cumple el plazo, establecido para el goce del crédito incorporado a la letra, surge el derecho y la obligación del portador de presentar la letra, para recibir el dinero equivalente o para que se extinga la obligación, en algunas de las formas que establecen las leyes pertinentes. Formas de señalar el vencimiento (Artículo 121) La Letra de Cambio, para tener validez como tal, puede ser girada solamente: a) A fecha fija; Vence el día señalado. La letra a fecha fija indica que la fecha de vencimiento está expresada en la propia letra. b) A la vista; Vence el día de la presentación al girado para su pago. La letra a la vista vence el día que es presentada al indicado para su pago; el girado sabe que el título vence el día que se le presenta.. Si fuere aceptada, el vencimiento se produce el mismo día de su aceptación. La Letra de Cambio a la vista vence el día de su presentación al girado para su pago. La Letra de Cambio pagadera a la vista, antes de su presentación al pago, puede o no estar aceptada. Si no cuenta con aceptación, la aceptación y el pago se harán simultáneamente o exigirse su aceptación antes de su presentación al pago. De no estar aceptada, en su caso, procederá su protesto por falta de aceptación total o parcial. La Letra de Cambio a la vista aceptada en oportunidad de su giro o en fecha posterior, que no fuese atendida en su pago el día de su presentación para ese fin, será protestada por falta de pago, salvo disposición distinta de la Ley. La presentación al pago de la Letra de Cambio a la vista podrá hacerse en cualquier momento, a libre decisión de su tenedor, desde el día mismo de su giro inclusive, y durante el plazo que al efecto se hubiere señalado en el documento, A falta de dicha indicación, la presentación para su pago deberá hacerse dentro de un plazo no mayor a un año, desde la fecha de su glro(Artículo 141). c) A cierto plazo desde la aceptación; Comienza a correr desde que la letra se pone a la vista del girado y éste lo acepta, o lo rechaza (se acredita con el protesto). A falta de este, la aceptación sin fecha se considera otorgada el último día del plazo establecido para presentarla a la aceptación (1 año). La letra a cierto plazo desde la vista, es aquella cuyo vencimiento depende de la fecha en que la letra se presenta a la aceptación. El artículo 134 de la LTV señala que en la aceptación a cierto plazo desde la vista, para que la Letra de Cambio a cierto plazo desde la vista sea exigible, debe ser presentada al girado para su aceptación, dentro del plazo de un año desde que fue girada. El girador puede reducir este plazo o fijar uno mayor, debiendo en ese caso dejarse constancia en el mismo título. Esta forma de señalar el vencimiento podrá constar con la cláusula "a cierto plazo desde la aceptación" u otras equivalentes como la cláusula "a cierto plazo vista". d) A cierto plazo desde su giro. Vence al cumplirse el plazo señalado computado desde la fecha de emisión. Vencimiento no tipificado.- La Letra de Cambio girada y pagadera dentro de la República que Indique vencimiento distinto a los señalados en el párrafo anterior o vencimientos sucesivos no produce efectos cambiarlos. En algunas legislaciones se admite el vencimiento sucesivo de la letra

966

Derecho Comercial de cambio; en otras como la legislación califica el documento como nulo cuando se ha fijado venci­ mientos sucesivos. La LTV señala con precisión en su artículo 121.2, que la Letra de Cambio girada y pagadera dentro de la República que indique vencimientos sucesivos, no produce efectos cambiarios. Vencimientos múltiples.- En caso de designarse el vencimiento utilizando más de una de las formas indicadas en la ley, siendo una de ellas fecha fija, y hubiera diferencia entre ellas, prevalece la fecha fija que se haya consignado. La indicación de la fecha de vencimiento puede constar ya sea en recuadros, en forma completa o abreviada, La indicación de cláusulas como "a la fecha antes indicada", "al vencimiento" u otras equivalentes, que se limiten a reiterar la fecha de vencimiento consignada en el título valor, no lo invalida. A falta de indicación del vencimiento, se considera pagadera a la vista. Computo del plazo de Vencimiento (Artículo 144) a) El cómputo de los plazos de vencimiento fijados en meses, años u otras formas permitidas por la ley se determinará según las normas del derecho común. b) Las expresiones "ocho días" o "quince días" equivalen al plazo de ocho o de quince días y no de una semana o dos semanas. La expresión "medio mes" indica un plazo de 15 (quince) días. Si al indicarse el día del vencimiento se ha omitido el año, se entiende que es el mismo año de la emisión de la Letra de Cambio o, de corresponderle, el año siguiente. Si se indica como fecha de vencimiento una que no existe en el calendario, se entiende que la fecha vence el último día correspondiente al mes de vencimiento. c) En los plazos legales o convencionales, no se comprenderá el día que les sirva de punto de partida, salvo expresa disposición en contrario de la ley. d) En el cómputo de los días no se excluyen los días inhábiles, pero si el día del vencimiento para su aceptación o pago lo fuera, se entenderá que dicho plazo vence el primer día hábil siguiente. Sin embargo, el plazo para su protesto se computa a partir del día de vencimiento señalado en el documento o en el que según su texto resulte exigible. El Pago.- El pago es el modo normal de extinguir la obligación mediante el cumplimiento de la prestación objeto de la misma. La letra de cambio debe ser pagada el día de su vencimiento. El que paga una letra antes del vencimiento lo hace por su cuenta y riesgo. El tenedor no puede rehusar un pago parcial; debe otorgar recibo y anotarlo en el Título. Por lo no pagado, debe protestar la letra. REGLAS PARA EL PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO (Artículo 145) a) Toda Letra de Cambio es pagadera en el domicilio señalado en ella o con cargo en la cuenta señalada b) Cualquier endosante u obligado distinto al principal que pague la Letra de Cambio puede testar su endoso o firma y los posteriores. c) Cuando el girador hubiere indicado en la Letra de Cambio un lugar para el pago diferente del domicilio del girado, éste puede señalar ese domicilio u otro distinto en el momento de la aceptación y/o consignar la cláusula con cargo en cuenta corriente bancaria (Artículo 138)

967

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales d) A falta de esta indicación, se entiende que el aceptante se ha obligado a pagarla en el lugar designado para el pago, según el documento(Artículo 138) Pacto ríe intereses en Letras de Cambio (Artículo 146) En la Letra de Cambio no procede acordar intereses para el período anterior al de su venci­ miento. Sólo a falta de pago y a partir del día siguiente a su vencimiento, generará los intereses compensatorios y moratorios o, en su defecto, el interés legal, hasta el día de su pago. El Protesto por Falta de Aceptación (Artículo 147) El protesto es un acto auténtico por medio del cual se prueba el cumplimiento o del aceptante y, al mismo tiempo, la diligente presentación de la letra por el portador, lo que produce la preservación de la acción contra los obligados de regreso, esto es, la no caducidad de la acción cambiaría del regreso de la que trataremos más adelante. Las Características más importantes son: a) El protesto por falta de aceptación procede cuando se ha presentado infructuosamente la Letra de Cambio para la aceptación b) El protesto por falta de aceptación total dispensa de la presentación para el pago y del protesto por falta de pago, asumiendo el girador la calidad de obligado principal, contra quien y demás obligados procede ejercitar la acción cambiaría derivada de la Letra de Cambio por el solo mérito del protesto por falta de aceptación. La falta de pago de estas Letras de Cambio se comunicará a la Cámara de Comercio. c) La obligación de información y registro de que trata el artículo 85" deberá ser cumplida en los protestos por falta de aceptación de Letra de Cambio, consignando el nombre del girador y registrándose en forma independiente del registro de protestos por falta de pago. d) La cláusula sin protesto a que se refiere el artículo 81° no resulta aplicable al protesto por falta de aceptación de la Letra de Cambio. El protesto por falta de aceptación deberá llevarse a cabo aun en la Letra de Cambio que contenga dicha cláusula. LAS ACCIONES CAMBIARÍAS (Art. 148) a) Antes del vencimiento de la Letra de Cambio, el tenedor puede ejercitar las acciones cambiarías que correspondan si ha habido negativa, total o parcial de la aceptación, por la parte no aceptada; o, el girado aceptante o no hubiese sido declarado insolvente o resultado ineficaz una medida cautelar u orden de embargo sobre sus bienes. Esta última regla será aplicable al girador de una Letra de Cambio a su propio cargo. b) En caso de ejercitarse la acción cambiaría después de la aceptación parcial, el que paga la cantidad por la cual la Letra de Cambio no fue aceptada puede exigir que se deje constancia de dicho pago en el mismo título y además que se le expida el respectivo recibo. c)

968

El tenedor, a costo del interesado, está obligado a entregarle copias legalizadas de la Letra de Cambio con la constancia del protesto por falta de aceptación respectiva, para permitirle el ejercicio de las acciones cambiarías que le correspondan.

Derecho Comercial La regreso cambiarlo: La acción cambiaría de regreso, es aquella que corresponde al tenedor legítimo del título valor y además a cada uno de los obligados que haya tenido que efectuar el pago a un tenedor posterior. La acción de regreso se ejercita contra cualquier obligado que puede ser el aceptante o sus avalistas. La responsabilidad del endosante deriva del hecho de que por el endoso asume la posición de un girador, La acción de regreso faculta al tenedor del título valor a dirigirse contras los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos al obligado principal y/o garante de éste. Generalmente el obligado principal es el aceptante o girado, pero existen algunas situaciones en las que deja de serlo, pasando a obtener tal calidad el girador, Tal es el caso del protesto por falta de aceptación de una letra de cambio, la cual al no ser aceptada convierte a su girador en sujeto pasivo de la acción cambiaría de regreso, ello sin perjuicio de que el tenedor pueda dirigirse contra los demás obligados del título valor. La acción de regreso se podrá accionar en forma conjunta o sucesiva a la acción directa. Sin embargo tratándose de la Letra de Cambio parcialmente aceptada, el art. 148 establece que el tenedor podrá ejercitar las acciones cambiarías que correspondan, antes del vencimiento del título valor. Esta norma concuerda con los arts. 122 c) y 153.1 b), La intervención: La Intervención es una forma de lograr que la letra de cambio sea aceptada o pagas gracias a la participación (intervención de tercera persona, distinta al designado en el documento para cumplir esas obligaciones, quien conviene en asumirlas). Por tanto, tal intervención de tercero puede responder: (i) a una designación que haya sido hecha en el mismo documento por cualquiera de los participantes en el título valor (cualquier obli­ gado en vía de regreso), con la finalidad de evitar que se produzca un incumplimiento, al sustituir el interventor o interviniente designado a quien lo estuviere en primer lugar, o (¡i) a un acto unilateral y voluntario del tercero, quien conviene en asumir la calidad de obligado principal, evitando que le incumplimiento se produzca.

22.- ESPECIALIDADES DEL PAGARÉ O DEL VALE A LA ORDEN EL PAGARÉ Concepto.- Es el documento o título valor que específica una promesa de pago hecha por escrito y firmada por el deudor, quién se obliga a pagar una suma fija de dinero a una fecha determinada. Es el Título valor que se distingue por que el emitente es el obligado principal y el acreedor el titular o beneficiario, cuyo nombre se indica en el título. Analogías y diferencias con la letra de cambio.- La ley regula el pagaré como un título que tiene un régimen extraordinariamente parecido al de la letra. Tanto es así, que en varios países es considerado como una modalidad de letra. La nota diferencial radica, mientras que la letra contiene una orden incondicíonada del librador al librado de pagar una determinada suma, el pagaré contiene una promesa incondicionada de un sujeto a otro de pagar una suma determinada. Desde un punto

969

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales de vista formal, las menciones se asemejan, con la diferencia de que en el pagaré se simplifican las personas que figuran normalmente en el momento de la emisión, ya que en el lugar de aparecer el librador, el librado y el tenedor, sólo figuran quien lo emite (denominado "emitente") y la persona a la que se ha de hacer el pago (el tenedor). Requisitos formales (Artículo 158) a) La denominación de Pagaré; b) La indicación del lugar y fecha de su emisión; c)

La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente admitidos. El pago podrá señalarse ya sea como pago único, o en armadas o cuotas. En este último caso, la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título; o, alternati­ vamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes armadas o cuotas o, inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente el tenedor. Para ese efecto, será necesario que se logre el correspondiente protesto o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de una cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que el hecho de no haber obtenido tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o a cada una de las armadas o cuotas afecte su derecho cambiario ni el ejercicio de las acciones derivadas del título. La "cláusula sin protesto" (artículo 52) surtirá efecto sólo respecto a la última armada o cuota.;

d) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago; e) La indicación de su vencimiento único o de los vencimientos parciales en los casos seña­ lados en el siguiente párrafo. El vencimiento del Pagaré puede indicarse solamente de las siguientes formas; A fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trata de pago único de su importe o de pago en armadas o cuotas; A la vista; o, A cierto plazo o plazos desde su emisión, según se trate de pago único de su importe o de pago en armadas o cuotas (Artículo 160); f)

La indicación del lugar de pago y/o, en los casos de "cláusulas de pago con cargo en cuenta Bancaria (artículo 53), la forma como ha de efectuarse éste.

g) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal,

23.- EL CHEQUE Concepto.- Es un título valor que contiene una orden incondicional de pago de cierta cantidad de dinero dada por una persona a una institución bancaria para que pague, a la vista, a favor de un tercero determinado o al portador, en virtud de un convenio previo (contrato de cuenta corriente) que la autoriza para expedir tal documento.

970

Derecho Comercial Formalidades del Cheque (Artículo 172): Los cheques serán girados sólo a cargo de bancos, incluyéndose en este término a otras empresas del Sistema Financiero Nacional; Serán girados en for­ mularios impresos, desglosabas de talonarios numerados en serie o con claves o signos de identificación (medios electrónicos), proporcionados por los bancos, bajo recibo, a sus clientes, Se puede disponer la impresión particular de cheques que deberán ser objeto de acuerdo entre banco y cliente, El banco sólo verifica que el que sirve de modelo guarde o incluya los requisitos de ley, así como las otras formalidades de lugar de cada dato, para que la computadora los pueda leer satisfactoriamente, sin obstáculos; Cheques de gerencia, cheques giro y cheques de viajeros no es obligatorio el talonario; el BCR o Convenio entre Bancos, podrán establecer características de formularios. Requisitos Intrínsecos del Cheque (Artículo 173).- El librador debe, como condición previa para su giro, mantener fondos disponibles suficientes en la cuenta corriente del banco girado, constituido por: Depósito hechos en él; o tener autorización para sobregirar la indicada cuenta, Su inobservancia no afecta la validez del Título como cheque. Requisitos Extrínsecos (Art. 174).- El cheque expresará: a) El número o código de identificación que le corresponde. b) Lugar y la fecha de emisión. c)

La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero (expresada en números o letras o de ambos modos).

d) Nombre del beneficiario del cheque o de personas a cuya orden se emite, o indicación que se emite al portador e) El nombre y domicilio (no dato esencial) del banco girado. f)

El Lugar del pago debe ser señalado en forma expresa en su defecto en cualquier oficina del lugar de emisión, sino lo hubiera, en cualquier oficina del país. Facultativamente, el banco tendrá la potestad de pagar o dejar constancia de su rechazo a través de cualquiera de sus oficinas, en cualquiera de los casos antes señalados (artículo 175)

g) Firma del girador, autógrafa o manuscrita, se admite la firma mecánica (impresa, sello), electrónica o digitalizada, siempre que exista pacto al respecto y se adopten las medidas para evitar las falsificaciones o alteraciones, lo que facilita la emisión masiva que realizan ciertos clientes cuentacorrentistas, es el que tiene la calidad de obligado principal. Formas de Giro (Artículo 176).- El cheque solamente puede ser girado: a) En favor de determinada persona, con cláusula "a la orden" o sin ella; cuando el cheque sea girado a la orden de más de una persona podrá insertarse las siguientes cláusulas: "y" (para el ejercicio los derechos en forma conjunta); "o" e "y/o" (para el ejercicio los derechos en forma conjunta o por cualquiera de ellos). En el caso de personas jurídicas, las cláusulas "y", "o" e "y/o", se podrán emitir sólo para su abono en cuenta; la cláusula "y" indica que se trata de cuentas compartidas. El cheque a la orden del mismo girador, en lugar de señalar el nombre completo del girador del cheque emitido a su propio beneficio, se permite consignar la cláusula "a mí mismo", o "a nosotros mismos" (Artículo 177).

971

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales b) En favor de determinada persona, con cláusula "no a la orden". c) Al portador; consignando tal expresión, no pudiendo girarse sin indicación de beneficiario. El cheque emitido a la orden de persona determinada que contenga también la mención al portador, vale como a la orden de dicha persona. EL CHEQUE COMO INSTRUMENTO DE PAGO Cheques Post-datados y los entregados en Garantía (Artículos 178 y 179).- El cheque por ser instrumento de pago no puede: a) Ser emitido con fecha adelantada. La fecha post datada se considerará no puesta (179) b) Ser girado, endosado o entregado en garantía (178). El cheque pierde los efectos cambiarios en caso que el tenedor conoce la infracción (Tenedor de mala fe). c) Ser negociado por el Banco girado si es emitido a su orden o ha sido pagado por éste (178). El cheque pierde los efectos cambiarios en caso que el tenedor conoce la Infracción (Tenedor de mala fe). Instrumento pagadero a la vista a) El cheque se presenta a la vista del girado para su pago. Si el cheque contiene plazo para negociación o pago (vencimiento), se considera no puesta (Art. 179). b) No es válida la aceptación de cheque. Toda mención respecto a ella se considera no puesta. El cheque se paga sin necesidad de aceptarlo (Art. 180). c)

Estipulación de intereses se considera no puesta. Sin embargo, podría dejarse constancia en el mismo título que, si no fuese pagado por falta de fondos, su importe generará los intereses compensatorios y moratorios pactadas. En su defecto se aplica el interés legal.

Obligado Principal (Art. 182).- El obligado principal es el emitente, es contra quien se ejercita la acción cambiaría directa Sanciones (Art. 182) El cierre de cuentas es obligatorio para el Banco cuando: a) En 6 meses hay 2 cheques con constancia de falta de pago b) En 1 año hay 10 cheques rechazados o rebotados (con o sin constancia) c)

El Banco sea notificado de proceso judicial: Civil (pago del cheque) o Penal (libramiento indebido)

d) El titular de la cuenta resulta incluido en publicación de la SBS de cuentas cerradas, anulación de tarjeta de crédito, etc. La cuenta corriente a cerrar es solo la que opera con chequera

Derecho Comercial LOS CHEQUES ESPECIALES Cheque Cruzado.- Es aquel que lleva en su anverso dos líneas paralelas, ya sean diagonales, verticales u horizontales, a fin de que solamente pueda ser cobrado mediante abono en una cuenta co­ rriente bancaria. No Puede Ser Cobrado En Ventanilla. Cuando un cheque se haya girado sin cruzar, su tenedor puede cruzarlos de modo general o especial (Si entre líneas contiene el nombre de un banco determinado; este cheque sólo puede ser pagado por el girado al banco designado; y si éste es el girado, a su cliente) (Artículo 184 y186). Es negociable bajo condición de que su presentación al pago se haga a través de cualquier banco si es general o del banco designado si es cruzamiento especial (187.2) Cheque para abono en cuenta (Artículo 189).- El librador o cualquier tenedor puede insertar en el anverso del documento la mención "para abonar en cuenta corriente" u otra equivalente, lo que importar la prohibición de pagarlo en efectivo, y a la vez, la obligación de abonado en la cuenta corriente del tenedor. El banco no puede pagar el cheque en efectivo, debe abonar su valor en la cuenta corriente del tenedor. Cheque intransferible (Artículo 190).- Es el que tiene la cláusula "No Transferible"; "No Negociable"; "No A La Orden". Sólo puede ser satisfecho en las siguientes formas; a) Pagándolo en el banco solo a la persona en cuyo favor se giró; b) Acreditándolo en el banco, a pedido del tenedor, en la cuenta corriente éste; c) Endosándolo el tenedor a un banco para el efecto del cobro. La cláusula puede ser puesta por el endosante y surte efecto para el endosatario, Cheque Certificado.- Es un cheque en el que el banco girado, a petición del girador o de cualquier tenedor, inserta en el dorso una constancia de que existen en su poder fondos suficientes a disposición del librador, los que quedan afectados al pago del cheque durante el término de vigencia de la certificación, cargándose al mismo tiempo en la respectiva cuenta corriente girada, la suma necesaria para su pago. Tendrá la calidad legal de patrimonio de afectación y estará destinado exclusivamente al pago del cheque certificado. Se deberá excluir de la masa concursada del emitente. Asimismo, debe separarse de la masa del banco girado en caso de insolvencia o de liquidación, declarada antes del pago del cheque. Cheque de Gerencia (Artículo 193).- Es el cheque que, previo pago de su valor, un banco gira a cargo de ella misma, pagaderas en cualquiera de sus oficinas del país, a la orden de un tercero indicado por quien lo solicita o, también, a la orden de este último. Existe la posibilidad de que sean pagados en sus oficinas del exterior cuando haya indicación expresa de dicho pago. Para el inicio de acciones cambiarías no requiere protesto. El Cheque Giro (Artículo 194).- Los bancos emiten a su propio cargo, a la orden de determi­ nada persona, con la cláusula "cheque giro" o "giro bancario" en un lugar destacado del título. Este cheque es intransferible (No Negociable), tiene limitado su poder de circulación, si se paga a otra persona o en otra forma, el banco girado es quien responderá por el pago efectuado. Es pagadero en las plazas y oficinas propias de la empresa emisora y/o corresponsales. Cheque Garantizado (Artículo 195).- Son cheques girados a cargo de un banco, con provisión de fondos garantizados por dicho banco girado. Contiene: la denominación "Cheque Garantizado; la cantidad máxima por la que puede ser emitido; el nombre del beneficiario (no puede ser al portador). Son los llamados "irrebotables". Se emiten en formato especial y en papel de seguridad.

973

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Cheque de Viajero o Traveler's Checks (Artículos 196 y 197).- Cheque emitido por el Banco a su propio cargo, para ser pagado por ella o por los corresponsales en el país o el extranjero. Se emite previo pago del valor monetario que representan. El endosatario debe verificar del primer to­ mador su identidad personal, cerciorándose que la firma del endoso estampada en su presencia sea conforme con la que aparezca del título mismo y que hubiera sido puesta al tiempo de su emisión. El Cheque de Pago Diferido (Arts. 199, 200,201, 202,203).- El Cheque de Pago Diferido es una orden de pago, emitido a cargo de un banco, cuya condición de pago, es el transcurso del plazo señalado en el mismo título. La fecha desde la que procede ser presentado para su pago no podrá ser mayor a treinta días desde su emisión, fecha en la que el emitente debe tener fondos suficientes. En el título se deberá consignar la denominación de "Cheque de Pago Diferido", en forma destacada; así como la fecha desde la que procede ser "presentado a cobro" con la cláusula "Pagúese desde el "; fecha desde la que se computa el plazo aplicable a estos cheques de todas las disposiciones que contiene la Ley para los cheques. El plazo de presentación (30 días) para su pago comenzará a computarse desde la que procede a ser "presentado a cobro". Puede ser negociado desde la fecha de su emisión, pero sólo debe presentarse a cobro, desde la fecha que al efecto señalada en el mismo título. El banco girado rechazará el pago antes de esa fecha, sin que tal rechazo origine su protesto o formalidad sustitutoria, ni dé lugar a responsabilidad alguna para el emitente. Endoso.- Si no tiene cláusula a la orden, pero se emite a favor de persona determinada, se presume a la orden, transferible por endoso (Artículo 201). El endoso en cheque al portador, hace responsable solidario al endosatario. La constancia de pago en cheque al portador no tiene calidad de endoso (Artículo 205). PAGO DEL CHEQUE Oportunidad de Pago (Artículo 206).- El cheque es pagadero a la vista el día de su pre­ sentación, aunque tuviere fecha adelantada. Debe ser Pagada a su valor facial (visible) en la misma unidad monetaria que expresa su importe, o sea, en moneda extranjera. Plazo de presentación (Artículo 207).- El plazo de presentación de un cheque es de 30 días, emitido en el país o en el extranjero, contados a partir la fecha de la emisión. Salvo que se trate de Cheque de Pago Diferido. Irrevocabilidad del Cheque (Artículo 208.1).- La orden de pago contenida en el cheque no puede ser revocada por el girador, ni por cualquier otra persona, dentro del plazo de presentación (30 días). Revocación del Pago (Artículo 208.1).- La orden de pago contenida en el cheque solo puede ser revocada por el emitente, cuando haya vencido el plazo de presentación (30 días). Suspensión del Pago (Artículo 208.2).- Antes de realizado el pago, el emitente, el beneficiario o último endosatario, puede solicitar por escrito la suspensión de su pago al banco girado (carácter de declaración jurada) en caso de extravío, sustracción o deterioro total del cheque, bajo condición de interponer demanda judicial de ineficacia del título por las causales mencionadas.

974

Derecho Comercial Constancia de Pago (Artículo 210).- El Banco puede exigir al tenedor del cheque la constancia de haberse cancelado. El endoso puesto en el documento equivale a la cancelación del mismo. Si es cheque al portador, el banco está obligado a consignar la constancia del pago. El último endoso colocado, no produce los efectos del endoso. Si el tenedor del cheque no se identifica el banco no se encuentra obligado a pagar. Pago Parcial (Artículo 211).- El Banco girado, a pedido del tenedor, pagará hasta donde alcancen los fondos disponibles del emitente, al momento de su presentación a cobro. En este caso, debe dejarse constancia, en el título, de los Pagos Parciales. El tenedor debe otorgar el correspondiente recibo al banco girado que efectúe tales pagos. Por otro lado, en los casos que tenedor exija que se deje constancia de la causa de la falta de pago, el banco girado estará obligado a realizar en forma previa el pago parcial con fondos que hubiera y el tenedor estará obligado a recibirla. Luego de la constancia de falta de pago, el tenedor del título, solo podrá efectuar el ejercicio de las acciones cambiarías hasta por el saldo no cancelado, Exoneración de Obligación de Pago del Cheque (Artículo 212).- Los bancos no están obligados a pagar los cheques: a) Guando no existan fondos disponibles, salvo decida sobregirar la cuenta. b) Guando el documento esté dañado o falsificado en algún dato esencial (numeración, fecha, cantidad, beneficiario, firma, etc.) c) Cuando se presente fuera del plazo de presentación y el girador hubiere notificado la revocatoria del mandato de pago. d) Cuando solicite el tenedor la suspensión de pago por extravío, sustracción o deterioro total del cheque e) Cheque a la orden y el derecho del tenedor no estuviera legitimado, con una serie regular de endosos. f)

Cuando contiene la cláusula "No Transferible" y no lo cobrase el beneficiario o un banco al que fue transferido para su pago.

g) Si es al Portador y quien exige su pago no se identifica y firma la constancia de su cancelación parcial o total. h) Cuando es un Cheque cruzado, de Pago Diferido u otro especial y no se observan los requisitos para su cobranza. Formalidad sustitutoria del Protesto (Artículo 213).- Si el banco se niega a pagar dentro del plazo de presentación, debe hacerlo constar en el mismo Título, con mención del motivo de su negativa y de la fecha de su presentación, con firma del funcionario autorizado del Banco. Igual mención deberá efectuar el banco girado cuando el cheque que rehusa pagar fuere presentado a través de la cámara de compensación. La comprobación puede ser puesta el día de presentación, a pedido del tenedor del título. Esta comprobación surte todos los efectos del protesto, quedando expeditas las acciones cambiarlas emergentes del cheque.

975

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Pacto de Truncamiento (Artículo 215).- Es el acuerdo adoptado por los bancos respecto a la compensación electrónica de cheques mediante procedimientos especiales o sustitutorios de endosos en procuración (endoso electrónico), así como acordar delegaciones o mandatos cuya finalidad es dejar constancia respecto al rechazo del pago de cheques (protesto electrónico), que tendrá los mismos efectos del protesto. ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DEL CHEQUE Requisito.- La falta de pago se acredita mediante el protesto o con la constancia de falta de pago consignada por el banco. El tenedor debe presentar el cheque dentro del plazo de presentación (30 días) bajo castigo de perder las acciones cambiarlas Acción Directa,- Se debe dirigir contra el girador en su calidad de obligado principal y sus avalistas (Art. 90) Acción de Regreso.- Se debe dirigir contra los endosantes y sus avalistas Título de Crédito Hipotecario Negociable (Arts. 240 al 245).- es un Título Valor que representa el derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble determinado. El Título puede ser endosado libremente a cualquier persona sólo en respaldo de un crédito dinerario. En estos casos, el Título representará también el crédito garantizado con la hipoteca señalada en el mismo documento, en favor de su último tenedor. Sólo podrán ser gravados bajo este sistema, los predios Inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble de las Oficinas Regístrales que integran el Sistema Nacional de los Registros Públicos, así como los Inscritos en el Registro Predial. Una vez inscrita la hipoteca en el respectivo Registro Público, éste emitirá el Título de Crédito Hipotecario Negociable, según el formulario que para el efecto dicho organismo determinará. El primer beneficiario del Título queda facultado a realizar su primer endoso y consignar en el mismo documento el monto determinado o determlnable del crédito dinerario que se garantizará con la hipoteca, así como las demás condiciones del mismo. Este primer endoso podrá hacerse también en garantía de créditos dinerarlos indirectos.

23.- TÍTULOS DE TRADICIÓN Son títulos valores que incorporan un derecho real sobre la mercancía (Derecho de Propiedad o de Garantía) y el derecho de exigir la entrega de una mercancía. Ejemplo: Certificados de depósitos; Warrants; Vales de prenda; Conocimientos de embarque (Transporte Marítimo); Cartas de Porte (Transporte Terrestre). Estos títulos confieren a su poseedor legítimo el derecho exclusivo a disponer de los bienes que en ellos se mencionan. La tradición del documento implica la tradición de los bienes. Sin embargo el artículo 903 del Código Civil establece la preferencia del poseedor de buena fe de los bienes sobre el tenedor de los documentos representativos.

24.- VALORES MOBILIARIOS Aspectos Económicos: De acuerdo al empleo financiero que se efectúa, los títulos valores se pueden clasificar en Efectos de Comercio (Letra, Cheque, Pagaré: Operaciones Aisladas para facilitar Giro del Negocio) y Valores Mobiliarios (Títulos Seriales para Financiamiento de Proyectos de Inversión)

976

Derecho Comercial Definición.- Es aquel conjunto de Títulos Valores, que representan Derechos Patrimoniales, siendo libremente transferlbles, emitidos en Serie o Masa, tienen identidad de Derechos y los titulares tienen la calidad de socios o acreedores Características: Emisión Masiva; contiene Derechos Patrimoniales; Homogeneidad; Fungibilidad; Libremente Transferibles; Valores Causados; y Títulos Incompletos. Derechos Patrimoniales que contiene: Derechos Creditorios (Cambíanos); Derechos Dominiales (Representativos); Derechos de Participación en el Capital, Patrimonio o Utilidades del Emisor; Derechos de Participación de Patrimonios Autónomos o Fideicomisos; Fideicomitente, Fiduciario, Fideicomisario (titular del Derecho); Derechos referidos a otros Valores Mobiliarios e Instrumentos Financieros; Derechos Referidos a índices de otros Valores Mobiliarios e Instrumentos Financieros Forma de Representación de Los Valores Mobiliarios: Representación de los Valores en Títulos: Incorporación de los derechos al título; debe observar los requisitos establecidos en la norma específica Representación por Anotación en Cuenta: La constitución de derechos se efectúa mediante anotación en cuenta contable; la transferencia será contable; tendrá igual efecto que la tradición de títulos; la inscripción hace oponible a terceros; una vez anotado es irreivindicable Modo de Agruparlos: Pueden estar agrupados en clases, que tienen identidad del contenido de derechos; cada clase puede subdividirse en series, éstos tienen identidad del contenido de derechos pero diferente valor nominal, o diferente fecha de emisión (Por intereses que devengan) CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS VALORES MOBILIARIOS Valores Representativos de Derechos de Participación a) Acciones: Es alícuota parte del capital social, se crea mediante acto constitutivo o acuerdo de junta; y su emisión es mediante su suscripción (Arts. 83 y 84 LGS); la colocación de Acciones puede efectuarse a la par, con prima o bajo la par (Art. 85 LGS); los derechos que contiene son la de participar en el reparto de utilidades, votar en las juntas generales, entre otros (Arts, 95 y 96 LGS); son títulos valores Nominativos (Arts, 92 y 93 LGS); pueden estar representados en Certificado de Acciones y/o anotaciones en cuentas (Art. 100 LGS) y se suelen clasificar en acciones Ordinarias y Privilegiadas (Arts. 94 al 97 LGS). b) Certificados Provisionales y otros Valores permitidos por LGS.- Certificados Provisio­ nales (art. 100); Partes del fundador (Artículo 72); Títulos que incorpora retribución por prestaciones Accesorias (artículo 75); Títulos de Participación (artículo 104); c) Acciones de Inversión (Ley 27028) d) Certificados de Suscripción Preferente: Contiene el derecho de suscripción de acciones y bonos convertibles en igual condición de accionistas, que tienen derecho a mantener su participación en el capital social. Los titulares son los Accionistas; y titulares de bonos convertibles (LMV); la emisión es obligatoria en aumentos de Capital de inscritos en Bolsa 15 días después de acuerdo. Los plazos para ejercicio del derecho según la LGS es no

977

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales menor a 10 días después del Aviso; la LMV señala el plazo no menor a 15 ni mayor a 60 días a partir del acuerdo, e) Certificados de Participación en Fondos Mutuos de Inversión en Valores: Fondo Mutuo: Patrimonio autónomo integrado por aportes, Administrado por Adm, de Fondos, su patrimonio dividido en cuotas iguales, La participación representado en Certificados: El rescate de Participaciones se efectúa cuando solicite el titular; el beneficio del Participe es el Incremento proporcional del Fondo; la emisión de Certificado es nominativo representado en títulos o mediante anotación; la calidad de Partícipe, puede ser originario (suscripción) o derivado (adquisición) y la transferencia se debe comunicar a la Administradora, f)

Certificados de Participación en Fondos de Inversión: Características similares a Fondos mutuos, solo que no es posible el rescate de las cuotas, solo pueden ser transferidas,

g) Valores Emitidos en procesos de Titulización: Titulización: Emisión de valores respaldado en flujos dinerarios que brinda un grupo de activos transferidos a patrimonio fideicometido, Proceso de titulización: Originador transfiere activo a Patrimonio Fideicometido, la admi­ nistradora del Patrimonio emite Valores M (Certificados, etc.) y coloca al público. Suma colocada se destina al originador y flujos dinerarios originados por el activo se usan en pago de obligaciones nacidas de la emisión (alícuota de recurso provenientes del Patrimonio Autónomo o amortizar principal e intereses), 25.- EL DERECHO CONCURSAL CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN: El Derecho Concursal es la rama del derecho orientada a regular la situación "excepcional" en que se encuentra el deudor que no puede hacer frente a sus obligaciones, Comprende, entonces, el estudio y regulación de la problemática del deudor en crisis, o la prevención de ésta, mediante mecanismos legales destinados a mantener al deudor en el mercado o a conseguir su salida orde­ nada del mismo de ser el caso. El Derecho Concursal en nuestro país se encuentra regulado en la Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809, publicada el 09 de agosto del 2002), así como por las Directivas emitidas por la Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI y demás normatividad conexa. Asimismo, cumple una importante función en la comprensión y discusión de esta rama legal la jurisprudencia emitida por los órganos funcionales del INDECOPI en materia concursal. El Derecho Concursal trata de civilizar y socializar la crisis empresarial. Trata de darle un tratamiento y unas reglas de juego colectivas a la crisis de manera tal que exista un orden de participación en la pérdida, el mismo que es definido por el legislador en función a la naturaleza y el origen de los créditos, así como por su monto, como señal de compromiso con la misma. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA: La estructura organizativa del INDECOPI busca presentar un mensaje uniforme de promoción de la leal y honesta competencia en el mercado, respetando la autonomía funcional de los órganos encargados de aplicar las normas específicas. De esta forma, es posible distinguir los siguientes estamentos: el Consejo Directivo, los Órganos Funcionales, Económicos y la Administración.

978

Derecho Comercial Consejo Directivo: El Consejo Directivo es el órgano máximo de la administración. Es conducido por el Presidente, quien ejerce la representación institucional del INDEGOPI. Su labor es establecer las políticas generales, administrar la Imagen de la Institución y llderar la labor de difusión y comunicación. Este órgano cuenta con el apoyo de un Consejo Consultivo Integrado por destacados y prestigiosos miem­ bros de los diversos sectores del ámbito público y privado vinculados con el rol del INDECOPI. Los resultados de esta permanente labor, constituyen los ¡nsumos para el trabajo diario de las Comisiones, Direcciones y Salas del Tribunal del INDECOPI y permiten elaborar la agenda de temas de política institucional. Órganos Funcionales: Promueven las normas que permiten el correcto desenvolvimiento de los agentes económicos en el mercado, garantizando que su actuación se oriente hacia el respeto de los derechos de los consumidores, las normas de la leal y honesta competencia y todas las formas de propiedad intelectual. Administración: La función administrativa es desarrollada directamente por una Gerencia General y las demás Gerencias. El diseño institucional cuida, sin embargo, de preservar la autonomía de los órganos funcionales respecto de la Administración. Esta concepción refuerza significativamente el carácter técnico y autónomo de las decisiones que se adoptan.

Anexo - Reglamento de Organización y Funciones Organigrama Institucional Tribunal da Defensa da ¡a Competencia y de la Propiedad Intelectual

Consejo Directivo

Órgano Consultivo institucional

Gerencia General

c™M„..<»™.,,

R^S^m*"". ( P^^cI^T^T r C =

z^z¡

%;indecapi i-O^H

979

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ÓRGANOS DIRECTORES Y AUXILIARES EN LOS PROCEDIMIENTOS CONCÚRSALES: La Comisión de Procedimientos Concúrsales y las Comisiones desconcentradas de las Oficinas Regionales del INDECOPI: -

Son competentes para conocer los procedimientos competencia de la Comisión para conocer cualquier concursal se extiende hasta la fecha de declaración clusión del procedimiento, salvo en lo previsto en el

concúrsales regulados en la Ley. La asunto vinculado a un procedimiento judicial de quiebra del deudor o con­ numeral 125,4 del artículo 125.

-

Corresponde a las Comisiones fiscalizar la actuación de las entidades administradoras y liquidadoras, deudores y acreedores sujetos a los procedimientos concúrsales.

-

La Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI podrá expedir directivas de cumplimiento obligatorio para regular la actuación de las entidades administradoras y liquidadoras, así como de los deudores y acreedores antes señalados.

La competencia de esta Comisión podrá ser ejercida temporalmente por las instituciones, públicas o privadas, que el Directorio del INDECOPI designe con la finalidad de atender la demanda de servicios que pudiera presentarse por el régimen concursal. Para el ejercicio de la competencia referida, dichas instituciones suscribirán un convenio privado por el cual se establecerá lo necesario para la conformación de una Comisión cuya estructura corresponda a la señalada por ley para la Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI. Las prohibiciones, incompatibilidades y responsabilidades que alcanzan a los funcionarios públicos integrantes de la Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI se extienden a las personas que asuman dichas funciones en las instituciones en las que se habilite competencia temporal en materia Concursal, En los convenios de habilitación de competencia se establecerán los derechos y las obligaciones de cada una de las partes intervinientes en los mismos. La retribución que perciban las entidades públicas o privadas con las que se suscriba el respectivo convenio son de naturaleza civil. Las Comisiones son competentes: para conocer los procedimientos concúrsales de todos los deudores domiciliados en el Perú, para conocer de los procedimientos concúrsales de personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero en caso de que se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales peruanas correspondientes, la sentencia extranjera que declara el concurso o cuando así lo dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En ambos supuestos, dicha competencia se extenderá exclusivamente a los bienes situados en el territorio nacional El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, es competente para conocer en última instancia administrativa.

REGLAS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS: La Ley General del Sistema Concursal (la Ley) se aplica obligatoriamente a los procedimientos concúrsales de los deudores que se encuentren domiciliados en el país, sin admitir pacto en contrario. No son oponibles para efectos concúrsales los acuerdos privados relativos a la sustracción de ley y jurisdicción peruana.

980

Derecho Comercial No se encuentran comprendidas en la Ley, como deudores, las entidades que integran la estructura del Estado, tales como los organismos públicos y demás entes de derecho público; las administradoras privadas de fondos de pensiones, las personas que forman parte del sistema financiero o del sistema de seguros, Asimismo, tampoco se encuentran comprendidos en la Ley los patrimonios autónomos, salvo las sociedades conyugales y sucesiones indivisas. En la tramitación y resolución de los procedimientos concúrsales, las disposiciones previstas en la Ley se aplicarán preferentemente a cualquier otra norma que contenga disposiciones distintas. La Autoridad Concursal peruana (INDECOPI) será competente para conocer los procedimientos concúrsales que se promuevan contra deudores domiciliados en el país, incluso en aquellos casos en que parte de sus bienes y/o derechos que integran su patrimonio se encuentren fuera del territorio de la República. El domicilio del deudor, para efectos de identificar la competencia territorial, será determinado de acuerdo a los criterios señalados a continuación: a) Personas jurídicas: El domicilio es la localidad señalada en los estatutos del deudor, debidamente inscrito en Registros Públicos. b) Personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas: El domicilio de las personas naturales y sociedades conyugales es aquel determinado en el Código Civil. El domicilio de las sucesiones indivisas es el último domicilio conocido del causante. Tramitación de pluralidad de procedimientos: En el caso de que se presenten dos o más solicitudes respecto de un mismo deudor para el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario previsto en la Ley, en dos o más Comisiones de un mismo ámbito territorial, el procedimiento será seguido ante la Comisión a la que se presentó la solicitud en fecha anterior. Si las solicitudes fueron presentadas en la misma fecha, el conocimiento del procedimiento será decidido por el Tribunal. Cuando se promuevan solicitudes de inicio de procedimientos concúrsales de distinta naturaleza frente a un mismo deudor, prevalecerá el procedimiento en que se presentó la solicitud con , „ i i a anterior, decretándose la suspensión del procedimiento iniciado posteriormente. Si dichas solicitudes hubieran sido presentadas en la misma fecha, prevalecerá el procedimiento concursal de naturaleza preventiva, decretándose la suspensión del procedimiento de naturaleza ordinaria. Carácter de declaración jurada de la información presentada: Toda información presentada tiene carácter de declaración Jurada. El representante legal, el propio acreedor y el deudor, según el caso, serán responsables de la veracidad de la información y la autenticidad de los documentos presentados. No obstante no releva a las partes de desarrollar la actividad probatoria que les sea exigida por la autoridad concursal.

981

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Reserva de los procedimientos concúrsales Los procedimientos concúrsales a pedido de acreedores se tramitarán en reserva hasta la publicación a que se refiere el Artículo 32. Cautelarán la reserva los funcionarios públicos que tengan conocimiento del procedimiento y las partes. La reserva no Impedirá la publicación de edictos cuando se desconozca el domicilio del emplazado, pero manteniéndose la reserva respecto de la información y documentación presentada. Vinculación entre deudor y acreedor Para efectos de la aplicación de la Ley, podrá declararse la vinculación entre el deudor y un acreedor cuando existan o hayan existido relaciones de propiedad, parentesco, control o gestión, así como cualquier otra circunstancia que implique una proximidad relevante de intereses entre ambos. A título enunciativo y no limitativo son relaciones que evidencian la existencia de vinculación concursal: a) El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas, socios, asociados de la otra parte o entre una de ellas y los accionistas, socios o asociados de la otra o entre quienes ostenten tal calidad, b) El matrimonio o concubinato, c) La relación laboral, que implique el ejercicio de labores de dirección o de confianza, d) La propiedad, directa o indirecta del acreedor o deudor en algún negocio de su respectiva contraparte. Están excluidos de esta condición los trabajadores que sean acreedores de las cooperativas de trabajo, e) La asociación o sociedad, o los acuerdos similares entre acreedor y deudor, f) La existencia de contabilidad común entre las actividades económicas de acreedor y deudor. g) La integración común de un grupo económico en los términos señalados en la ley de la materia. La existencia de estas relaciones deberá ser declarada por el acreedor y por el deudor en la primera oportunidad que se apersonen ante la Comisión. Acceso a la información concursal Los acreedores tienen el derecho de acceder a toda la información que requieran para tomar decisiones en los procedimientos concúrsales, sin perjuicio de las excepciones contempladas en la Constitución y en el marco legal vigente. Es obligación de los deudores y de las entidades administradoiaá y liquidadoras brindar dicha información. Patrimonio comprendido en el concurso El patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales. Créditos post concúrsales Los créditos post concúrsales serán pagados a su vencimiento, no siendo aplicables las dis­ posiciones contenidas en los Artículos 17 y 18, con la excepción prevista en el tercer párrafo. Las solicitudes de reconocimiento de dichos créditos serán declaradas improcedentes. Los créditos referidos en el párrafo precedente podrán ser ejecutados a su vencimiento, co­ rrespondiendo a la autoridad judicial encargada de la ejecución el respeto del rango de las garantías otorgadas.

982

Derecho Comercial En los procedimientos de disolución y liquidación serán susceptibles de reconocimiento los créditos post concúrsales, hasta la declaración judicial de quiebra del deudor o conclusión del pro­ cedimiento concursal. Ineficacia de actos del deudor El juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores del concurso, los gravámenes, transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean a título gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por éste dentro del año anterior a la fecha en que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concúrsales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación. Los actos de disposición que se realicen en virtud a cualquier cambio o modificación del objeto social del deudor, efectuado en el período anterior, serán evaluados por el juez en función de la naturaleza de la respectiva operación comercial. INSTAURACIÓN Y PREVENCIÓN DEL CONCURSO: Cualquier deudor podrá solicitar el inicio de un Procedimiento Concursal Preventivo, siempre que no se encuentre en ninguno de los supuestos establecidos en el primer párrafo del Artículo 24 (requisitos para el inicio del proceso concursal ordinario). El Concurso Preventivo es un procedimiento que se inicia cuando el deudor, ante una crisis financiera que le impide cumplir con el pago de sus obligaciones, convoca a sus acreedores con el fin de proponerles una fórmula alternativa de pago. El acuerdo al que llegan los acreedores y el deudor se denomina el Pre Acuerdo de Refinanciación. En cuanto a los acreedores sólo tendrán derecho a participar en la Junta del Procedimiento Concursal Preventivo aquellos que presenten sus solicitudes de reconocimiento de créditos en los términos establecidos en el Artículo 34.1 de la Ley. No procede el reconocimiento de créditos que se presenten fuera de dicho plazo. Pre Acuerdo de Refinanciación: El Pre Acuerdo de Refinanciación es el acuerdo al que llegan los acreedores convocados por el deudor, con el fin de reprogramar el pago de las obligaciones. Para que dicho acuerdo sea válido, deben estar presentes los acreedores que representen más del 50% de la deuda. Acuerdo Global de Refinanciación: Celebrado el Pre Acuerdo de Refinanciación, el deudor deberá presentarlo ante la Comisión de Salida del Mercado del Indecopi o ante cualquiera de sus entidades delegadas, para que la Junta de Acreedores decida si puede convertirse en un Acuerdo Global de Refinanciación. Para la aprobación es necesario el voto de acreedores que representen más del 66,6% del monto total de los créditos reconocidos.

983

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El Acuerdo Global de Refinanciación deberá detallar cuando menos: a) El cronograma de los pagos a realizar, en el cual se deberá precisar, bajo sanción de nulidad del Acuerdo Global de Refinanciación, que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia, conforme al artículo 42. La determinación del pago en partes ¡guales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en función al número total de acreedores laborales reconocidos en dicha prelación. b) La tasa de interés aplicable. c)

Las garantías que se ofrecerán, de ser el caso.

Aprobación o desaprobación del Acuerdo Global de Refinanciación: La aprobación o desaprobación del Acuerdo Global de Refinanciación determina la conclusión del Procedimiento Concursal Preventivo, con excepción de que de no aprobarse el Acuerdo, en el caso en que el deudor solicitó la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones desde la publicación establecida en el Artículo 32, la Comisión emitirá resolución disponiendo el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de dicho deudor. El mismo efecto se producirá en caso de que la Junta de Acreedores no se instale en las fechas previstas o instalada no se pronuncie sobre la propuesta de Acuerdo Global de Refinanciación dentro del plazo máximo de 15 días posteriores a su instalación. Incumplimiento del Acuerdo Global de Refinanciación Cuando el deudor incumpla con el pago de alguna de sus obligaciones en los términos estable­ cidos en el Acuerdo Global de Refinanciación, éste quedará automáticamente resuelto. En este caso, cualquier acreedor podrá solicitar el pago de los créditos que mantuviera frente al deudor, en las vías que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA: Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes casos: a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a 30 días calendario; b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. En caso de que la solicitud sea presentada por el deudor, éste expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o uno de disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente:

984

Derecho Comercial a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de 2 años. b) De no encontrarse en el supuesto del punto a ) , el deudor sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación de concurso del deudor. La solicitud que se sustente en una situación distinta a las señaladas será declarada Improcedente. Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas deberán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos: a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos. b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad. El deudor acompañará a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del Proce­ dimiento Concursal Ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo, presentará, en lo que resulte aplicable, y demás documentación requerida en el art. 25 de la Ley Concursal. Cuando lo solicite los acreedores, éstos deberán ser los impagos cuyos créditos exigibles se encuentren vencidos, no pagados dentro de los 30 días siguientes a su vencimiento y que, en cojunto, superen el equivalente a 50 UIT vigentes a la fecha de presentación. Otra forma de iniciar el procedimiento concursal (al amparo del artículo 703 del Código Procesal Civil), en la cual al expedirse entencia en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitará que se le requiera para que dentro del 5to día señale bienes libres de gravamente, bajo apercibimiento de declararse su disolución y liquidación. Consentido y firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá copias a la Comisión, la cual publicará dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal a efectos de que los acreedores puedan cobrar sus créditos en forma ordenada mediante la realización de los bienes del deudor. En relación de esta forma de inicio del procedimiento concursal, genera un mecanismo que garantiza en forma eficaz el derecho de los acreedores que, en aquellos casos en que éstos de manera previa, hayan intentado la recuperación de sus acreencias.

985

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA: La insolvencia es la imposibilidad o incapacidad de pago de la deuda, agregando la falta de medios como causal de la misma creando asila desconfianza hacia el deudor insolvente. La actual Ley General del Sistema Concursal, no contiene definición alguna del término insolvencia. Ello debido a que en la actual Ley se reemplaza dicho término por el de concurso. Asimismo, el Procedimiento Concursal Ordinario sustituye al procedimiento de declaración de insolvencia regualdo por la legislación anterior. Para la normativida nacional existen cuatro situaciones reveladores de un estado de insolvencia: -

La cesación de pagos.

-

La reducción e insufiencia patrimonial.

-

Defecto del concurso.

-

Inexistencia de bienes.

Efectos: Se obtiene inmediatamente la protección legal del patrimonio, que bloquea los intentos de embargo o cualquier medida cautelar sobre los bienes o dinero del insolvente. Se suspenden las obligaciones pendientes del deudor a partir de la fecha en que se emite la declaración de insolvencia. Los acreedores con deudas pendientes obtienen la titularidad sobre el destino de la empresa. JUNTA DE ACREEDORES: Es el órgano que representa al deudor insolvente encargándose de la toma de decisiones en el proceso concursal, dentro de las cuales se incluye el reconocimiento o graduación de créditos sujetos a concurso y la celebración de convenios y contratos en representación del deudor y otros asuntos concrenientes al concurso. Es el máximo órgano del deudor concursado. Participan de la Junta los siguientes sujetos: -

Tienen derecho a participar con voz y voto: los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo de 30 días posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación de concurso, más el término de la distancia, y que hayan obtenido su reconocimiento; el acreedor cuyo crédito dio lugar a la declaración de situación de concurso o al apercibimiento en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil. En ambos casos los créditos correspondientes serán reconocidos de oficio por la Comisión. Carecerán de derecho a voz y voto: los acreedores que obtengan el reconocimiento tardío de sus créditos.

-

986

El deudor; tiene derecho de asistir a las reuniones de Junta en foram personal o representado. Sólo podrá manifestar su posición respecto del procedimiento. Cuando el deudor sea una persona jurídica, su representación podrá ser ejercida por su representante o por cualquier persona que éste delegue mediante carta poder simple con firma legalizada que deberá

Derecho Comercial ser presentada a la Comisión con una antlcpaclón no menor de dos días a la fecha de al primera convocatoria. -

El representante de la autoridad concursa!, la Comisión nombrará a uno o más represen­ tantes para que la represente ante las Juntas donde se trate la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación y Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificaciones. La participación del representante de la Comisión será obligatoria. A las demás Juntas podrá enviar a un representante para que actúe como observador y recoja información Los créditos de remuneraciones y beneficios sociales serán representados por quien o quienes designe el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo conforme al procedimiento establecido para tal efecto. El o los representantes designados contarán con facultades suficientes para la adopción de cualquiera de los acuerdos previstos en la Ley.

La representación en Junta de los créditos tributarios será ejercida por un funcionarlo designado por el Ministerio de Economía y Finanzas. Instalación de la Junta de Acreedores: En el lugar, día y hora indicados en la convocatoria, se procederá a Instalar la Junta. A tal efecto se requerirá en primera convocatoria la presencia de acreedores que representen más del 66,6% de los créditos reconocidos. En la segunda convocatoria, la Junta se instalará con la presencia de los acreedores reconocidos que hubieren asistido. Si luego de las dos fechas señaladas en el aviso de convocatoria, la Junta no se instalase, la Comisión podrá disponer, en un plazo máximo de 10 días, a pedido de parte, que el solicitante del inicio del Procedimiento Concursal Ordinario o cualquier otro interesado que sea parte del procedimiento disponga la publicación de un nuevo aviso de convocatoria, cuando los intereses de las partes o las circunstancias que Impidieron su instalación así lo ameriten. De oficio o a pedido del deudor o de acreedores que representen en conjunto más del 10% del monto total de los créditos reconocidos, la Comisión podrá suspender la Instalación de la Junta de Acreedores siempre que medie razón justificada. En caso de que sea un pedido de parte, la Comisión dispondrá que los solicitantes otorguen una garantía idónea, la misma que será determinada por la Comisión, para el eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar tal suspensión. En la reunión de instalación de la Junta, ésta podrá pronunciarse sobre los siguientes temas: a) Elección de sus autoridades. b) Decisión sobre el destino del deudor. c) Aprobación del régimen de administración o designación del Liquidador, de ser el caso. d) Aprobación del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación, de ser el caso. e) Nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y delegación de facultades.

987

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Atribuciones genéricas y responsabilidades de la Junta de Acreedores: Sin perjuicio de las demás que se señalen en los artículos de la Ley, la Junta tendrá las siguientes atribuciones genéricas: a) Decidir el destino del deudor, pudiendo optar entre cualquiera de las siguientes alternativas: a,1 El inicio de una reestructuración patrimonial; o a,2 La disolución y/o liquidación, con excepción de los bienes inembargables, en cuyo caso ingresará a una disolución y liquidación, b) Supervisar la ejecución de los acuerdos que haya adoptado conforme al literal a), para lo cual podrá tomar todas las medidas que considere pertinentes; c) Solicitar al administrador o liquidador, según el caso, la elaboración de informes económicos financieros que considere necesarios para la adopción de sus acuerdos; d) Designar de entre sus miembros a un Comité en el cual podrá delegar en todo o en parte las atribuciones que le confiere la Ley, con excepción de la decisión a que se refiere el literal a), la aprobación del Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación, según el caso, y sus modificaciones; y e) En caso de que la Junta de Acreedores decida por la reestructuración y opte por la capi­ talización de sus acreencias, podrá en cualquier momento ajustar el patrimonio del deudor, previa auditoría económica, realizada por auditores registrados ante el INDECOPI. Duración de la Junta: La Junta tendrá un plazo único y perentorio de 45 días hábiles contados a partir de su insta­ lación, para decidir el destino del patrimonio del deudor concursado,

26.- PROCEDIMIENTOS CONCÚRSALES Los procedimientos concúrsales son aquellos mecanismo regulados en la Ley General del Sistema Concursal que tiene por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o de refinanciación de obligaciones o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción. Las clases de procedimiento concursal son: Procedimiento Concursal Ordinario: Tiene por finalidad revertir una situación de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos manifiesta del deudor, Se le otorga un espacio de negociación a los acreedores y el deudor a fin de que los primeros opten por la reestructuración o liquidación del patrimonio en crisis, Procedimiento Concursal Preventivo: Su objetivo es la refinanciación de las obligaciones del deudor concursado. Procura evitar que se llegue a una situación de crisis que se puede llevar a corto o mediano plazo.

988

Derecho Comercial Este procedimiento se inicia únicamente a instancia del deudor. Se restringe su utilización por parte de deudores cuya crisis económica tiene una mayor magnitud. Estos procedimientos constan de dos etapas: -

Etapa preconcursal, se inicia con la solicitud de inicio del procedimiento y culmina con la difusión de la situación del concurso del deudor.

-

Etapa postconcursal, se inicia con el apersonamiento de los acreedores al concurso y dura hasta la conclusión del procedimiento,

PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Concepto: es el procedimiento concursal destinado a revertir una crisis económica manifiesta del deudor a través de la ejecución de diversos mecanismos orientados a maximizar el valor del negocio en crisis, tales como la reestructuración operativa o financiera de la empresa; su reorganización operativa (fusión, escisión y segregación patrimonial); la refinanciación de sus obligaciones, aporte de capital de trabajo, capitalización o condonación de deudas, etc. Pueden acorgerse al procedimiento de reestructuración patrimonial: -

Las empresas que no tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen la totalidad de su capital social pagado.

-

Tratándose de personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, se tomará en cuenta lo siguiente: i)

Que más del 50% de sus ingresos se deriven de una actividad económica o empresarial desarrollada directamente y en nombre propio por el solicitante.

ii)

Que más de la 2/3 partes de sus obligaciones se hayan originado en actividad empre­ sarial desarrollada directamente por el solicitante y/o por terceras personas respecto de las cuales el solicitante haya asumido el deber de pago de sus obligaciones, Incluyéndose, las indemnizaciones por responsabilidad civil derivadas del ejercicio de la referida actividad.

Están impedidos de someterse a este tipo de procedimiento: -

Las empresas que tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen la totalidad del capital social pagado.

-

Los deudores que hayan quedado sometidos al procedimiento concursal ordinario en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil, ya que en este caso la Ley Concursal establece la liquidación directa del patrimonio en crisis.

-

Aquellos sujetos de derecho que no desarrollen actividad empresarial.

Régimen de Administración: La Junta de Acreedores podrá disponer de los siguientes regímenes: ■

La continuación del mismo régimen de administración

989

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales ■

La administración del deudor por un administrador inscrito ante la Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI

■

Un sistema de administración mixto que mantenga en todo o en parte la administración del deudor e involucre obligatoriamente la participación de personas naturales y jurídicas designadas por la Junta de Acreedores,

Plan de reestructuración patrimonial: El plan de reestructuracón patrimonial constituye el marco dentro del cual el administrador y los acreedores del deudor concursado negocian las fórmulas y acciones necesarias para la continua­ ción de las actividades de la empresa, así como las condiciones en que cada acreedor podrá hacer efectivo el recupero de sus créditos, Contenido del plan de reestructuración patrimonial: -

Balance general a la fecha de elaboración del Plan de Reestructuración.

-

Las acciones que propone ejecutar la administración.

-

Relación de las obligaciones originadas antes de la publicación del aviso de difusión del procedimeinto concursal ordinario, aún cuando tengan la calidad de contigentes o no hubieren sido reconocidas por ser materia de impuganción.

-

Las propuestas para el financiamiento de la inversión requerida para la reestructuración del deudor.

-

Régimen de intereses.

-

Política laboral a adoptarse.

-

Presupuesto que contenga los gastos y honorarios de la administración.

-

Estados de flujos de efectivo proyectado al tiempo previsto para el pago de la totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento.

-

Cronograma de pagos que comprenda, bajo anción de nulidad, la totalidad de las obligaciones del deudor, además las condiciones y plazos en que la recuperación de la totalidad de Iso créditos ha sido prevista.

-

Establecer un régimene de provisiones de los créditos contingentes o lo que no hubieren sido reconocidos y sean materia de impuganción.

El plazo para la aprobación del plan de reestructuración es el siguiente:

990

-

La Junta de Acreedores tendrá un plazo perentorio de 60 días para aprobar el plan de reestructuración, contados desde la aprobación del acuerdo de reestructuración.

-

Si no se aprueba el plan o no se decide varias el destino de la empresa, la autoridad concursal deberá disponer la disolución y liquidación del deudor.

Derecho Comercial Efectos de la aprobación o desaprobación del plan de reestructuración: Si se aprueba: Con la mayorfa exigida por la Ley Concursal será obligatorio y oponible para el deudor concursado, los acreedores que participaron en la Junta, los acreedores opositores al acuerdo, los acreedores tardíos y a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han incorporado al procedimiento concursal. Sólo el pedido de un solo acreedor bastará para que proceda la disolución y liquidación del deudor por incumplimiento de los términos y condiciones del Plan de Reestructuración. Si no se aprueba: La Junta podrá pronunciarse sobre el cambio en la decisión respecto del destino del deudor, siempre que dicho tema haya sido agendado y la Junta haya sido convocada conforme lo establece la Ley Concursal. Si la Junta no se pronunciara sobre esto, la autoridad concursal deberá disponer la disolución y liquidación del deudor. Esta decisión no podrá ser revertida en sede concursa! por acuerdo de la Junta de Acreedores. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN EXTRAJUDICIAL: Es un procedimiento concursal orientado a la realización del activo del deudor concursado, el pago de los pasivos y, de darse el caso, a la entrega del remanente del patrimonio entre los accio­ nistas o socios, ante la imposibilidad de deudor de superar sus problemas económicos o financieros. Causales: -

Cuando el deudor tiene pérdidas acumuladas, deducidas sus reservas, que superen la totalidad del capital social pagado.

-

Por ejecución del apercibimiento dictado por el Juez en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil.

Fuero de atracción concursal: Consiste en que la liquidación deberá comprender a todos los créditos, cualquiera sea la opor­ tunidad en que se devengaron, debiendo incluir a los titulares de créditos generados con posterioridad a la publicación del aviso de difusión del procedimiento, quienes deberán presentar su solicitud de reconocimiento de créditos para efectos de participar en la Junta de Acreedores y obtener el pago de sus créditos. Convenio de liquidación: Es el instrumento dentro del cual el liquidador designado y el colectivo de acreedores del deuro dejan establecido el resultado de la negociación, y las respectivas fórmulas y acciones necesarias para el pago de las obligaciones que integran la msa concursal.

991

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales El Convenio de Liquidación contendrá, necesariamente, bajo sanción de nulidad: 1.

La identificación del Liquidador, del deudor y del Presidente de la Junta, la fecha de aprobación, la declaración del Liquidador que no tiene limitaciones para asumir el cargo, y los supuestos bajo los cuales empezará a pagar los créditos,

2.

La proyección de gastos estimada por el Liquidador a efectos de ser aprobada por la Junta.

3. Los honorarios del Liquidador precisándose los conceptos que los integran, así como su forma y oportunidad de pago. 4.

Los mecanismos en virtud de los cuales el Liquidador cumplirá los requerimientos de información periódica durante la liquidación.

5. La modalidad y condiciones de la realización de bienes del deudor. 6. El régimen de intereses. A los créditos de origen tributario se les aplicará la tasa de interés compensatorio que corresponda a la mayoría de los acreedores incluidos en el orden de preferencia. La oportunidad para aprobar el Convenio de Liquidación es la siguiente: -

Se suscribe en el mismo acto en el que se acuerde la liquidación o dentro de los treinta días siguientes de adoptado dicho acuerdo por el Liquidador y el Presidente de la Junta de Acreedores, en representación de todos los acreedores.

-

Si la Junta no tomase acuerdo alguno en ese plazo, la autoridad concursal deberá disponer la disolución y liquidación del deudor.

Efectos de la celebración del Convenio de Liquidación Son efectos inmediatos de la celebración del Convenio de Liquidación, los siguientes: a) Produce un estado indivisible entre el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de aquél, aun cuando dichas obligaciones no sean de plazo vencido, salvo los bienes y las obligaciones que la Ley expresamente exceptúa; b) Los directores, gerentes y otros administradores del deudor cesan en sus funciones y, en consecuencia, quedan privados del derecho de administrar los bienes de éste; c) La administración y representación legal le corresponde al Liquidador designado por la Junta para tal efecto y, en consecuencia, quienes ejercían la representación legal del deudor hasta la fecha del acuerdo de celebración del Convenio de Liquidación carecerán de representación procesal, sea el deudor demandante o demandado; d) El Liquidador administrará los bienes objeto de desapoderamiento a que se refiere el literal b) y también los bienes respecto de los cuales el deudor tenga derecho de usufructo cuidando, en ambos casos, que los frutos liquidados ingresen a la masa de la liquidación; e) Todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigibles, aunque no se encuentren vencidas, descontándose los intereses correspondientes al plazo que falte para el vencimiento;

992

Derecho Comercial f)

Los acuerdos de condonación surtirán efectos respecto de la totalidad de acreedores, salvo aquellos exceptuados por la Ley, únicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorías (en primera convocatoria, con el voto de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66,6% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión; en segunda convocatoria con el voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66,6% del total de los créditos asistentes). A los acreedores que hubiesen votado en contra, no hubiesen asistido a la Junta o cuyos créditos no hubiesen sido reconocidos oportunamente, el acuerdo les será oponible en los mismos términos que a los acreedores que, habiendo votado a favor del acuerdo, resulten menos afectados.

Atribuciones, facultades y obligaciones del Liquidador Son obligaciones del Liquidador: a) Realizar con diligencia todos los actos que corresponden a su función, de acuerdo a lo pactado por la Junta y las disposiciones legales vigentes. b) Representar los intereses generales de los acreedores y del deudor en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades que conforme a la Ley corresponden a los acreedores y al deudor. Son atribuciones y facultades del Liquidador: a) Actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor, en juicio o fuera de él, con plena representación de éste y de los acreedores; b) Disponer de los bienes muebles e inmuebles, acreencias, derechos, valores y acciones de propiedad del deudor. Para estos efectos, el Convenio podrá exigir valuación económica y subasta pública judicial o extrajudicial; c) Celebrar los actos y contratos necesarios con el objeto de conservar, mantener y asegurar los bienes del deudor; d) Celebrar los contratos que fuesen necesarios y transigir y realizar, con garantías o sin ellas, las operaciones de créditos estrictamente necesarias para cubrir los gastos y obligaciones que demande la liquidación, con conocimiento de la Junta o del Comité si lo hubiere; e) Cesar a los trabajadores del deudor; f)

Ejercer todas las funciones y facultades que conforme a la Ley General de Sociedades corresponde a los liquidadores, administradores y gerentes, así como las que adicionalmente le otorgue el Convenio de Liquidación o la Junta;

g) Solicitar el levantamiento de las cargas y gravámenes que pesen sobre los bienes del deudor. h) Formular las denuncias pertinentes ante el Ministerio Público si constatara la existencia de elementos que hicieran presumir la comisión de actos dolosos o fraudulentos en la administración del deudor, o que podrían dar lugar a la quiebra fraudulenta de la misma, según la regulación contenida en ei Código Penal, lo que deberá ser puesto en conocimiento de la Junta.

993

tas ¡imitaciones para el nombramiento en ei cargo de Liquidador, las prohibiciones legales para su designación, las obligaciones y la responsabilidad de los liquidadores se regirán, en cuanto sea aplicable, por las disposiciones de los Artículos 161, 162. 177 y 184 de la Ley General de Sociedades Una vez asumido el cargo, sea por suscripción de Convenio de liquidación o por designación do la Comisión, e! Liquidador se encuentra obligado a abrir una cuenta corriente a nombre del deudoi en liquidación, desde la cual debeiá manejar todo el flujo de dinero correspondiente a la liquidación, los fondos de dicha cuenta san inembargables conforme a Ley. -

El liquidador deberá proceder al pago de los créditos una ve/ que haya obtenido, como resultado de la realización de activos, no menos del 1Ü°/o del monto total de créditos reconocidos,

Fin de las funciones de! liquidador; Las funciones de! Liquidador terminan con la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor en los Registros Públicos correspondientes. QUIEBRA: Se trata de un acto de constatación judicial que se presenta cuando el patrimonio del deudor se extingue quedando acreedores pendientes de sin pagados. Procedimiento judicial da Quiebra: -

-

Cuando en ¡os piocedimientos de disolución y liquidación se verifique, el Liquidador solicitará la doclar iciún judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en io Civil. Presentada la demanda el Juez, dentro de los 30 días siguientes de presentada la solicitud, y previa verificación de ia extinción del patrimonio a partir del balance final de liquidación que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite, declarará la quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas.

994

-

El auto que declara la quiebra del deudor, la extinción del patrimonio dei deudor y ¡a incobrabiiidad rie las deudas, deberá ser publicada en el Diario Oficial El Peruano por 2 nías consecutivos.

-

Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra, concluirá el proce­ dimiento y el Juez ordenará su archivo, así como la inscripción de la extinción de! patrimonio del deudor, en su caso, y emitirá los certificados de incobrabllldao para todos ios acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la extinción del patrimonio del deudor contenida en dicho auto, deberá ser registrada por el Liquidador en ei Registro Público correspondiente.

-

Los certificados de incobtabiiidad también puaián ser entregados por la Comisión en aquellas casos en ¡os oue un acreedor manifieste su voluntad de obtenerlos una vez que ;e acuerde o disponga ia disolución y liquidación del deudor. Dichos certificados generaran

Derecho Comercial los mismos efectos que aquéllos expedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de quiebra. En tal caso, la Comisión emitirá una resolución que excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal. -

La declaración de la incobrabilidad de un crédito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago procure por las vías legales pertinentes el cobro de su crédito frente a la principal constituida en el exterior.

Efectos de ¡a quiebra El quebrado, mientras dure ese estado, está impedido de: a) Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya cons­ tituidas; b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurídicas, en general; c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales; d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley. El quebrado no deviene en incapaz por razón de la quiebra, por lo que puede ejercer sus derechos civiles sin más limitaciones que las señaladas en la Ley. Corresponde al liquidador o a cualquier interesado inscribir la quiebra en el Registro pertinente. Rehabilitación del quebrado Transcurrido el plazo de cinco (5) años contado desde la fecha de expedición de la resolución judicial que declara la quiebra, cesará el estado de quiebra, aun cuando los créditos no se hubieran alcanzado a pagar con los bienes del quebrado, siempre que se acredite que el deudor no ha sido condenado por los delitos previstos en los artículos 209,211,212 y/o 213 del Código Penal, así como que no tiene procedimiento penal abierto por dichos delitos. El plazo de rehabilitación se computa desde la fecha en que quede firme o consentida la resolución que declara la quiebra de la persona jurídica que representan. Cuando el deudor haya sido condenado, el Juez Penal ordenará la inscripción en el Registro Personal de la resolución consentida o ejecutoriada que establece la responsabilidad penal por dichos delitos. En este caso, sólo podrá obtenerse la rehabilitación una vez cumplida la pena impuesta.

27.- ELEMENTOS Y ÁMBITOS DE LA UBRE COMPETENCIA El Derecho de la Libre Competencia está íntimamente relacionado con el desarrollo de la economía de mercado. El Derecho de la Libre Competencia surge de la imperiosa necesidad de proporcionar al Estado normas que le permitan controlar ios excesos de los ofertantes en materia de producción, así como reprimir y castigar dichos excesos sentado las bases para un buen funcionamiento de la

995

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales concurrencia en el mercado. Este derecho asume que la competencia debe ser defendida y que como bien jurídico no puede dejarse al libre albedrío de los agentes económicos. Igualmente que el mercado carece de los mecanismo de autorregulación que impidan distorsiones por conductas anticompetitivas y que en esos casos el Estado debe intervenir como arbitro con reglas claras y transparentes, Gomo señala José Antonio Olaechea, el "Derecho de la Libre Competencia se encuentra inmerso en el nuevo derecho del tráfico económico que incluye tres disciplinas, a saber: -

Las normas sobre Competencia Desleal que tratan acerca de las pautas que deben seguir los competidores entre sí.

-

Las normas de Defensa del Consumidor que protegen los intereses de los consumidores, en oposición a aquellas que regulan a productores y comerciantes.

-

El derecho de la Libre Competencia que vela por el sistema de libre mercado en su conjunto".

CONCEPTO DE UBRE COMPETENCIA: Hablamos de una libre competencia cuando las empresas y los usuarios de un determinado mercado pueden satisfacer sus necesidades respectivas, trabajando bajo condiciones equitativas y justas para cada uno de los participantes. La libre competencia tiene como principal finalidad proteger la libertad del consumidor y de las empresas para que elaboren elecciones de acuerdo a sus necesidades. La libre competencia se ve reflejada cuando en un mercado las entidades empresariales (rivales entre sí), buscan captar la atención de los consumidores sin afectar a los demás participantes La competencia de las empresas se manifiesta en: El tipo de bienes o servicios que ofrecen. ■

El precio de sus bienes o servicios.

Según lo señalado por INDECOPI, la competencia está basada en la libertad de decisión de los que participan en el mercado, en un contexto en el que las reglas de juego son claras para todos y se cumplen efectivamente. La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad de elección tanto para el consumidor, a quien no se debe privar de opciones para que elija libremente lo que mejor se adecué a sus necesidades, como para el productor, quien debe tomar libremente sus deciones empresariales en función de lo que considere más apropiado a sus intereses. La libertad de elección del consumidor y la del productor son inseparables y de ellas depende en gran medida que se logre una asignación eficiente de recursos en la economía, cuando se cumplen ciertas con­ diciones básicas que se plantearán más adelante. Es a través de estos principios que el mecanismo del mercaso asegura que los recursos productivos (comocimiento, tabajo, capital, recursos naturales) se dirijan a aquellos usos más productivos, entendiendo por ello aquellos bienes y servicios que los consumidores prefieren en mayor medida. La libre competencia genera incentivos para que las empresas obtengan una ventaja competitiva sobre otras mediante la reducción de costos y la superioridad tecnia. Esto resulta un aumento de la eficiencia de las empresas para producir, un incremento de la calidad del producto que se ofrece y

996

Derecho Comercial una disminución de los precios que permite que una mayor cantidad de consumidores tenga acceso al mercado. Para producir los resultados deseados, el fundamento de la libre elección de consumidores y productores tiene que darse en simultáneo con otros principios básicos del buen funcionamiento de los mercaso. Éstos son la libre información en los mercaso, la definición precisa sobre los derecho de cada quien respecto de los bienes y servicios que se transan en el mercado, las garantías de ejecutabilidad de los pactos y el resarcimiento por daños que se ocasionen a terceros. ASPECTOS DE LA LIBRE COMPETENCIA Siguiendo con el tema de la Libre Competencia podemos menciona cuáles son los beneficios. Éstos están dados por la competencia de las empresas entre sí, buscando captar en le mercado las preferencias de los consumidores. Esta competencia hace que los mercados tiendan a un punto de equilibrio donde el precio de la producción de los bienes y servicios está determinado por las decisiones atomizadas e inderdenpendientes de miles de proveedores y consumidores. En un escenario competitivo la sociedad se beneficia en su conjunto, pues los consumidores estarán pagando el menor precio posible, lo que los economistas llaman eficiencia asigantiva, y los proveedors estarán produciendo al menor costo posible, lo que se le llama eficiencia productiva. Sin embargo, dentro de la teoría del bienestar hay dos requisitos que deben cumplirse para el logro de estos benficios, por un lado, que los agentes realicen sus intercambios voluntarios, con agentes actuadno racionalmente en sus elecciones, se producirán eficiencias "paretianas". Este quiere decir que cuando un intercambio es voluntario, nadie ve su situación empeorada sino que la de todos mejora, ganando tanto el comprador como el vendedor. Por otro lado, la intervención estatal debe ser la mínima posible. ¿Qué es lo que debe hacer el Estado? La actuación estatal debe limitarse a lo siguiente. Primero, asignar las titularidades, es decir, decidir qué derecho tenemos las personas, per ejemplo, el derecho a la propiedad, el derecho a con­ taminar o a no verse contaminado. Segundo, establecer las cláusulas que se aplicarán en ausencia de la voluntad de las partes. En este extramo el Estado tiene un rol importante en la reducción de los costos de transacción, redactando los contratos para que las partes puedan acogerse a ellos de manera supletoria y reducir así los costos de una negociación. Tercero, garantizar el cumplimiento de los contratos; y cuatro, corregir las denominadas fallas de mercado. Con respecto a la regulación y control de la Libre Competencia en el Perú, la Constitución Política de 1993 señala en su artículo 61: "El Estado facilita y vigila la libre competencia, combate toda práctia que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios (...)." Este artículo fue reglamentado por el derogado Decreto Legislativo N° 701 el 05 de noviembre de 1991 modificado principalmente por el Decreto Ley N° 25868 del 24 de noviembre de 1992 y por el Decreto Legislativo N° 807 publicado el 18 de abril de 1996. El Decreto Legislativo N° 701 con sus modificaciones reglamentaba la libre competencia en el Perú, esta norma era de aplicación a todas las personas naturales o jurídicas, sean de derecho público

997

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales o privado, que realicen actividades económicas. Se aplicaba también a las personas que ejercían la representación de las empresas, en cuanto a aquellas que participeban en la adopción de los actos y las prácticas sancionadas por la ley de la materia. Mediante el Decreto Ley N° 25868, se creó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intectual (INDECOPI) como la entidad encargada de supervigilar y promover el correcto funcionamiento de la economía de mercado en el Perú. Entre las principales funciones del INDECOPI figuran impulsar y difundir la libre competencia, promover la participación adecuada de los agentes económicos en el mercado, fomentar una com­ petencia justa, leal y honesta entre los proveedores de bienes y servicios, velar por el respecto de la libre competencia en el comercio internacional, reducir los costos de acceso y salida al mercado (hoy reestructuración patrimonial, etc.). Los Órganos del INDECOPI involucrados en la libre competencia son: La Comisión de Defensa de la Libre Competencia, órgano colegiado que cuenta con una Secretaría Técnica que es el soporte administrativo de la Comisión y su órgano de instrucción (Pri­ mera instancia administrativa). La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del Indecopi, los pronunciamientos de la Sala ponen fin a la vía administrativa, por lo que el administrado que se encuentre disconforme con los pronunciamientos de esta segunda instancia podrá recurrir al Poder Judicial vía proceso contencioso administrativo. El Decreto Legislativo N° 1034 (Vigente a partir del 25.06.2008)- Ley de Represión de Con­ ductas Anticompetitivas, según su 2da. D.C.D deroga expresamente D. Leg, N° 701 y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias. A continuación un análisis de la norma vigente en materia de Libre Competencia realizado por la Dra. Nancy Lostaunau Vergara en su artículo ¿Por qué las prácticas de conductas anticompetitivas que afectan la libre competencia ya no son delitos en el Perú? "III. ANÁLISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1034 Es indudable la mejor estructuración normativa que presenta el D i , 1034 respecto al derogado D I . 701, puesto que en aquél se establece con claridad tanto el aspecto sustantivo como el de carácter procedimental del ¡lícito administrativo, por lo que es importante analizar algunas de las Inclusiones realizadas. a. Ámbito de aplicación Este nuevo dispositivo establece con claridad el ámbito de aplicación, definiendo la aplicación subjetiva, objetiva y territorial. Respecto al ámbito de aplicación subjetiva, ésta tiene alcance a:

998

■

Las personas naturales o jurídicas,

■

Sociedades irregulares,

Derecho Comercial ■

Patrimonios autónomos,

■

Otras entidades de derecho público o privado.

Indas éstas con o sin fines de lucro, que en ei mercado oferten o demanden bienes o servicios cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad, Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de ia infracción administrativa (el subrayado es nuestro), Como se puede apreciar, la definición del ámbito subjetivo ha sido ampliada respecto a! derogado D i . 701, comprendiendo a Sociedades irregulares'601 y Patrimonio Autónomos^'1. Cabe destacar en este punto que se ha definido a la conducta anticompeiitiva como "infracción administrativa", con lo cual se refuerza el haber pasado do ¡lícito penal a üícitu administrativo El ámbito de aplicación objetiva se ha definido como: ■

Se encuentra fuera de aplicación de la presente ley aoue'la conduce r.jo es consecuencia de lo dispuesto en una norma lega!. El outsúonatUiomo a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante ia auioiidad du competencia prevista en ía présenle Ley.

Como se comprenderá, a INDECOPI soto le corresponde investigar y sancionar las conductas anticompetitivas que realicen las entidades comprendidas en el ámbito subjetivo. Sin embargo, respecto a alguna norma lega! que puede ser una ley n norma de inferior rango, que sin justificación razonable privilegia la posición de dominio dp un aqent0 e^onéotm n QCP 'P o tn Tia >'r' v , f n ■'■pípmnHii rP " pecto a otras empresas. Ante esa f r r^n p ^ se encuentra en qué ley comprende J I t w ( L n i idyd i p J J K I U J U sino que también cuando

<-

im o ¡ d i iidi

b. Definiciones La Ley establece ¡as definicicnes de meruado relevante ■;■ posición de doirunio que es necesario analizar, puesto que es en estos uoneeptos donde se puede estdLieuí.r ¡a conducta anticompetitiva. i. Mercado relevante Hasta antes de la dación ae la Ley, no se tenk una clara y adecuada definición de !u quj M>. el Mercado Relevante, considerando que éste debe atender al Lien o serviuiG y a; aieaiR..: V ^ c i h i que tiene las operaciones de! agento económico. AiPREDü BLILLARD define el concepto de Mercsdo Relevante refiriéndose al área geográfica en base a ia cual se va a definir la paiticipación f-o r.i

;erj] [6 i]

KeyUadus por los artículos 423 a! 432 de ia Lev 2686/, Ley Generai üe Sociedades. Gi;;ir:i;i!i!iGiUc constituidos por Patrimonios Fiduciarios, Patnmuiiio Conyaqa; y ios esiaoiecidas e ii;:en:ioSu,!ífci¡H)N° 0038-2007.

999

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales mercado y qué productos deben ser considerados sustitutos adecuados para determinar con qué productos se compite. Es en ese sentido que la Ley aprobada, recogiendo la doctrina económica del derecho, define al Mercado Relevante como aquel que está integrado por el mercado del producto y el mercado geográfico. El mercado del producto relevante ha sido definido con meridiano acierto; sin embargo, el mercado geográfico relevante tiene una deficiencia que debemos aclarar. La Ley define a éste último como el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Esto es una definición parcial. Hubiera sido mejor asumir la definición de la doctrina que establece una más amplia, es decir, el área geográfica en base a la cual se define la participación en el mercado que involucra dos situaciones como: ofertante, que abarca una zona geográfica con la venta del bien o la prestación del servicio, y la demanda que el agente económico puede realizar en dicha zona geográfica a efectos de abastecerse de bienes y servicios. En ambas situaciones puede realizar prácticas que atenten contra la libre competencia. ii. Posición de dominio Por posición de dominio se entiende a la participación del agente económico en el mercado, por lo que usualmente se considera que una alta participación implicaría un elevado grado de poder para Influir en lo que respecta a la producción y precios. Es decir, que el agente econó­ mico puede influir en la oferta y demanda. Sin embargo, también ha de tenerse en cuenta el mercado específico en donde desarrolla sus actividades el agente económico, así como el grado de participación en el tiempo que ha tenido y que tiene en el momento de haberse determinado la conducta anticompetitiva. Asimismo, dado el grado de complejidad que presenta el tema, se debe hacer énfasis en los instrumentos técnicos que deben utilizarse a efectos de determinar el grado de concentración que puede tener un agente económico en el mercado. Estos se traducen en indicadores especialmente diseñados que van a determinar el grado de concentración (índice de Herfindahl, razón de concentración, etc.). La Ley define la posición de dominio como aquella situación de la que goza un agente económico cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores, o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad. iii. Conductas anticompetitivas Abuso de la posición de dominio En este punto sólo comentaremos el segundo párrafo del literal b) del artículo 10.2, el mismo que establece que Ño constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones.

1000

Derecho Comercial La conducta descrita, indudablemente tiene que ser como consecuencia del abuso de posición de dominio. Con relación a los descuentos basados en la cantidad comprada, respecto a la discriminación de precios, MANKIW dice que a veces los monopolistas practican discriminación de precios cobrando precios distintos al mismo cliente por las diferentes unidades de compra. Por ejemplo, muchas empre­ sas ofrecen unos precios más bajos a los clientes que compran grandes cantidades. Una panadería puede cobrar 0,5 $ por cada donut y 5 $ por una docena. Se trata de una discriminación de precios porque el cliente paga un precio más alto por la primera unidad comprada que por la duodécima. Los descuentos basados en las cantidades compradas suelen ser un buen sistema a pagar por una unidad, ya que la disposición de un cliente a pagar por una unidad adicional disminuye a medida que compra más unidades. Asimismo, el inciso c) del mencionado artículo establece que Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guardan relación con el objetivo de tales contratos. En este aspecto, la norma sólo se pronuncia por las prestaciones, pero qué sucede con la adquisición de bienes. ¿Acaso una práctica de abuso de dominio no sería que al consumidor le impongan la compra adicional de un bien al que inicialmente ha comprado? Si alguien compra un taladro y adicionalmente este producto sale con un determinado tipo de brocas, las mismas que ya vienen incluidas en el precio, se está obligando al consumidor a adquirir un producto determinado, cuando la lógica del mercado establece que debe tener la opción de poder escoger entre una infinidad de productos y calidades. De las prácticas colusorias horizontales En este punto se encuentran tanto el cartel monopolístico como el oligopolio. De acuerdo con KAFKA, la concentración en la cual se encuentran las empresas independientes de una determi­ nada industria que acuerdan actuar en colusión para maximizar los beneficios del grupo como un todo. Respecto al monopolio se define éste como "competencia entre pocos" y la ¡dea esencia es la interdependencia, lo cual significa que el comportamiento de una empresa afecta a la otra, sin embargo, hay que tener en consideración que existen una serie de modelos que presentan distintas situaciones específicas de rivalidad entre las empresas, sin que se llegue a desarrollar una análisis general (modelos de Cournot, de la empresa líder, de demanda quebrada, etc.), lo que no es materia de explicación aquí. Lo interesante son las definiciones hechas por la ley respecto a las prácticas colusorias hori­ zontales que tienen por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Prácticas colusorias verticales Es interesante también la definición de las prácticas colusorias verticales hechas por la Ley, la misma que consiste en aquellas prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

1001

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales c. Del Procedimiento Administrativo En Primera Instancia administrativa la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI es la competente; y la Segunda instancia le corresponde al Tribunal de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, Para efectos de utilizarlo más adelante, mencionamos que es la Secretaría Técnica de la Co­ misión, como órgano con autonomía técnica, la que realiza la labor de Instructor del procedimiento de Investigación y sanción de conductas anticompetitivas y que emite opinión sobre la existencia de la conducta infractora. Asimismo, tiene como una de sus funciones iniciar de oficio el procedimiento de investigación y sanción de dichas conductas, que es la que nos interesa. Dicho órgano, para el desarrollo de sus investigaciones se encuentra facultado, entre otras cosas, a citar e interrogar, a través de sus funcionarios que se designe para tal efecto, a las personas materia de Investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios asesores y a terceros. Asimismo, realizar inspecciones, con o sin notificación, en los locales de personas naturales o jurídicas, socie­ dades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar declaración de las personas que en ellos se encuentren. i. Del Procedimiento Administrativo Sancionador De acuerdo con lo establecido en el artículo 18° de la Ley, el procedimiento sancionador de investigación y sanción de conductas anticompetitivas se inicia siempre de oficio, bien por iniciativa de la Secretaría Técnica o por denuncia de parte. Hace bien la norma al diferenciar el procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador. Aunque en ambos, indudablemente, si se comprueba la conducta anticompetitiva, de todas maneras habrá una sanción. Sin embargo, con relación al procedimiento trilateral tenemos nuestra objeción que se pueda dar en un tipo de procedimiento administrativo con características como el que analizamos. Ello debido a que podría darse que, la administración, en este caso INDECOPI, desee trasladar la mayor parte de la carga de la prueba al denunciante, cuando se realicen las investigaciones, tal como se puede deducir de lo establecido en el artículo 27° respecto a los gastos de actuación de pruebas, los mismos que serán de cargo de las partes que la ofrecen, y obtener tanto la tasa que se cobra por Impulsar este tipo de procedimiento así como la multa que pueda resultar finalmente. (...) Por último es preciso señalar que una de las características que diferencia un procedimiento sancionador de uno trilateral es que en el primero se relaciona la administración con el administrado que ha cometido una supuesta infracción; mientras que en el segundo, la administración aparece decidiendo en un conflicto de intereses entre dos o más sujetos que tienen Intereses contrapuestos en una relación jurídico-patrimonial de derecho administrativo. ¡i. Limitaciones para iniciar el procedimiento de parte Si tal como se establece en el artículo 18°, el procedimiento sancionador siempre se inicia de oficio y es la Secretaría Técnica quien tiene la titularidad de la acción de oficio, nos parece que lo establecido en el literal (c) del artículo 19°, respecto al pago de una tas que se tiene que realizar a

1002

Derecho Comercial efectos de que se tramite el procedimiento sancionador, es contradictorio con la naturaleza de este procedimiento que de por sí tiene características muy singulares. En principio, se está salvaguardando un bien jurídico que este caso es la libre competencia, y que después de haberse desjudicializado, se pretenda cobrar tasas a quienes se vean afectados por tal infracción, nos parece que no es razonable el cobro de derechos puesto que en este tipo de procedimiento administrativo no es trilateral, sino, fundamentalmente sancionador. Si bien es cierto que la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General (LPAG), no establece prohibición de cobro por presentar una denuncia, pero si es contraria a la lógica cobrar a quienes pretendan obtener por parte de la administración que se haga justicia administrativa. Quienes se ven afectados por conductas que atenten contra la libre competencia no deben ser limitados por barreras de tipo pecuniario que obstaculizan sus pretensiones. En todo caso de no poderse pagar la tasa respectiva, se quedarían sin sanción quienes atenten contra la libre competencia. (...) Por otra parte, mal señala la Ley al referirse en su artículo 21°, que la Secretaría Técnica deba pronunciarse sobre la admisión a trámite de una denuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA del INDECOPI. Debemos resaltar que un procedimiento administrativo sancionador no puede estar comprendido en el TUPA de cualquier institución de la Administración Pública, para ello se tiene el Reglamento de Aplicación de Sanciones, comúnmente conocidos como RAS. iii. Plazos de! procedimiento administrativo En Primera Instancia En principio (Artículo 20°), se tiene que la Secretaría Técnica puede realizar actuaciones previas luego de presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la emisión de la resolución de ¡nielo del procedimiento. Dicha actuación debe hacerse en un plazo que no exceda los cuarenta y cinco días (45) hábiles, los que se computarán desde la presentación de la denuncia. Este plazo es de evaluación previa a la admisión de la denuncia. Luego, el artículo 21.3 señala que en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles se informará a la Comisión la resolución que da inicio al procedimiento. La impugnación por haberse declarado Inadmisible o improcedente la denuncia se podrá hacer en un plazo de quince (15) días hábiles, ante el Tribunal del INDECOPI (Art. 23.4). De acuerdo con el artículo 22°, la presentación de descargos se podrá hacer en un plazo de treinta (30) días hábiles. Asimismo, el artículo 27° de la Ley establece que el periodo de prueba - que forma parte de la instrucción- no podrá exceder de siete (7) meses contados a partir del vencimiento del plazo de contestación. El artículo 33.1 establece que en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados desde el vencimiento del período de prueba, la Secretaría Técnica emitirá su Informe Técnico. Dicho informe será notificado a las partes y éstas tendrán quince (15) días hábiles para formular alegaciones y presentar escritos solicitando uso de la palabra ante la Comisión.

1003

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Vencido el plazo para presentar alegaciones, la Secretaría Técnica dispondrá de un plazo de cinco (5) días hábiles para poner en conocimiento de la Comisión lo actuado en el procedimiento, su Informe Técnico. De acuerdo a lo establecido en el artículo 34° de la Ley, la Comisión, conforme a lo solicitado, podrá citar a las partes a audiencia de informe oral, con no menos de cinco (5) días de anticipación. Lo que no se establece es el plazo para fijar esta diligencia, después de recibido el Informe Técnico. Si la Comisión estima pertinente, de manera excepcional, por supuesto, podrá disponer la actuación de medios probatorios adicionales y las partes tendrán derecho a presentar los suyos, abriéndose una fase probatoria de treinta (30) días hábiles, lo que será notificado a todas partes del procedimiento. Concluida la mencionada fase probatoria, la Comisión podrá citar a las partes a una segunda audiencia de informe oral con no menos de cinco (5) días de anticipación. Las partes podrán presentar alegatos finales sólo hasta los diez (10) días hábiles siguientes de realizado el informe oral mencionado. La resolución final de la Comisión deberá ser emitida en un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo que tienen las partes para presentar alegatos finales. Dicha resolución será notificada a las partes en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde su expedición. En Segunda Instancia La resolución que emita la Comisión podrá ser apelada dentro de un plazo de quince (15) días hábiles.la Secretaría Técnica también podrá apelar la resolución si está exculpa a los investigados, así como a la multa impuesta. Dicha apelación será presentada ante la Comisión la cual tendrá un plazo de quince días hábiles para elevarla al Tribunal, previa verificación de los requisitos de admisibilidad. El Tribunal notificará a los interesados, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción del expediente, el arribo de éste y el inicio del trámite del recurso de apelación. Los apelantes podrán presentar las alegaciones, documentos y Justificaciones que estimen pertinentes, en un plazo de quince (15) días hábiles de recibida la notificación. A pedido de parte o de oficio, el Tribunal citará a audiencia de Informe oral a las partes, para que expongan sus alegatos, con no menos de cinco (5) días de anticipación. Aquí tampoco se establece el plazo en el cual se debe realizar esta diligencia. Las partes podrán presentar sus alegatos finales sólo hasta los cinco (5) días hábiles de realizado el informe oral manifestado en el párrafo precedente. La Ley no establece el plazo para que pueda pronunciarse finalmente el Tribunal después de la presentación de los alegatos. Únicamente se menciona el principio de la reformatlo ¡n peuls. Y por último, ante-las resoluciones definitivas del Tribunal, las mismas que agotan la vía ad­ ministrativa, sólo cabe interponerse contra ellas una demanda contenciosa administrativa de acuerdo con la legislación de la materia.

1004

Derecho Comercial A continuación mostramos un gráfico a efectos de ver los tiempos utilizados en este procedimiento. iv. Sanciones establecidas Si la infracción fuera calificada como leve, se impondrá al infractor una multa de hasta qui­ nientas (500) UIT, siempre que ésta no supere el ocho por ciento (8°/o) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión, Si la infracción fuera calificada como grave, la sanción a imponer sería de hasta mil (1 000) UIT, siempre que ésta no supere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos, de acuerdo con las características señaladas en el párrafo precedente. Asimismo, se considera la imposición de multas a cada uno de los representantes legales o de las personas que integran los órganos de dirección o administración, cuya monto se establece en cien (100) UIT. Consideramos que las sanciones son adecuadas en su monto. Indudablemente que por el volumen de éstas, sólo podrán ser aplicadas a empresas o grupos de empresas (agente económico) de regular tamaño y que éstas tengan que evaluar el costo beneficio de realizar prácticas anticompetitivas".

28.- ACTOS CONTRARIOS A LA COMPETENCIA: PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO. El D. Leg. N° 701, disponía que están prohibidas las prácticas monopólicas, controlistas y res­ trictivas en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, promocionando la libre iniciativa privada para que se desenvuelva normalmente, procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores, aplicadas a todas las personas naturales o jurídicas, sean de derecho público o privado, que ralicen actividades económicas en el mercado. La citada Ley establecía, asi­ mismo, las prohibiciones y sanciones a los actos o conductas de carácter económico, que constituían abuso de una posición de dominio en el mercado que limitaban, restrinjian o distorsionaban la libre competencia, de tal suerte que generaban perjuicios para el normal desenvolvimiento de los intereses económicos nacionales. Al respecto, el artículo 21° del D. L. N° 25868 - Ley de Organización y Funciones de INDECOPI establece que la Comisión de Libre Competencia es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, conforme lo disponía por el D. Leg. N° 701. Actualmente, una nueva ley (D. Leg. N° 1034) prohibe y sanciona el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales oon el objetivo de fortalecer sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez, incentivará la eficiencia económica en los mercados, promoverá la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones.

1005

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Prácticas monopolicas: Se define al monopolio "como aquella forma de mercado en la cual un solo vendedor (o un grupo de vendedores de común acuerdo) controla(n) la oferta de un producto o servicio concreto, lo cual le(s) permite determinar la cantidad ofrecida del mismo y, por consiguiente, su precio". Así, en un mercado monopolizado, una empresa puede restringir o fijar su oferta, por lo que al no poder conseguir el producto de parte de otro proveedor, los consumidores tienen que pagar más, es decir, bajo un mercado monopolizado el precio que tiene que pagar un consumidor es más alto que en una situación competitiva, o bien el precio es igual y la calidad es peor. Por el contrario si el mercado es competitivo existen muchas empresas en la industria produciendo bienes similares, lo que harían que dichas industrias no le suban el precio a sus productos, ya que los consumidores cambiarían de proveedor; asimismo, tampoco se busca que los proveedores bajen sus precios hasta un punto en que no tuvieran ganancias, sino por el contrario, en un mercado competitivo se busca que tanto los productores como los consumidores obtengan beneficios, El art, 1 del D. Leg. N° 701, disponía como objeto del mismo eliminar las prácticas monopolicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores, El D. Leg. N° 1034, Incluye este tema de la Libre Competencia en lo que expresamente llama prácticas colusorias horizontales. Abuso de posición de dominio en e! mercado: Se dice que hay abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas pueden actuar independientemente y de manera indebida con prescidencia de sus competidores, compradores, clientes y proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de la empresa en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes y servicios, el desarrollo tecnológico o servicio involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución, con - el fin de obtener beneficios y causar prejuicios a otros, que no hubieran sido posible si no hubiera tal posición de dominio. El art. 3 del D. Leg. N° 701, prohibía y sancionaba aquellos actos o conductas, relacionadas con actividades económicas, que constituían abuso de posición de dominio en el mercado, de tal modo que generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional. El Capítulo II del Título III del D. Leg. N° 1034 utiliza el término abuso de la posición de dominio y considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. Según lo dispuesto por la norma mencionada el abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:

1006

Derecho Comercial a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestacio­ nes equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados; f)

Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;

g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o, h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. El D. Leg. N° 1034 se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.

29.- CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA UBRE COMPETENCIA: PRACTICAS CONCER­ TADAS, FIJACIÓN DE PRECIOS, REPARTO DEL MERCADO Según el artículo 6 del D. Leg. N° 701, se entendía por prácticas restrictivas de la libre compe­ tencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Existen dos principales tipos de prácticas comerciales restrictivas. Con frecuencia se las denomina prácticas "horizontales" o "verticales." ■

Restricciones horizontales: Tales acuerdos existen entre las empresas (suplidores o consu­ midores) al mismo nivel de la cadena de producción, esto es, que se dedican en general a las mismas actividades. Generalmente son conocidos como "colusión." La colusión usualmente adopta la forma de un acuerdo de precios. Tales combinaciones proporcionan a las firmas 1007

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales que participan de ellos de un cierto grado de poder sobre la determinación de los precios, o en otras palabras, de establecer o cuando menos influenciar el precio de un producto. La colusión también puede darse respecto de cuotas de mercado o de producción, que es una forma indirecta de influenciar los precios. La colusión también involucra acuerdos no relacionados con los precios, por ejemplo, los acuerdos para suministrarse recíprocamente el mercado o información técnica, •

Restricciones verticales: Igualmente, los acuerdos también pueden realizarse entre or­ ganizaciones situadas a distintos niveles de los estadios de producción y distribución, tal como suplidor y detallista. Esto es conocido como "restricción vertical". Guando se trate de una sola empresa (monopolista o dominante), estará en condiciones de utilizar su poder en el mercado para imponer una serie de limitaciones a sus distribuidores (fases finales de la cadena) o sus proveedores (fases iniciales de la cadena). Esta es la razón por la que las prácticas comerciales restrictivas que sigue la empresa respecto de sus proveedores o distribuidores se denominan "verticales". Las prácticas restrictivas de competencia de tipo vertical son aquellas ejercidas por una o mas personas de forma unilateral o concertada, y dirigidas contra empresas o personas que se encuentran en un nivel diferente del proceso productivo. Los acuerdos verticales existen donde diferentes firmas en diferentes puntos de la cadena de producción coluden entre sí, restringiendo la competencia. En la mayoría de los casos, la colusión vertical ocurre entre suplidores y usuarios de insumos empresariales. Tal como en el caso de los acuerdos horizontales, este tipo de acuerdos se refieren tanto a precios como a otras variables (tales como cuotas, acuerdos exclusivos, etc.).

Hoy el D. Leg, N° 1034, en este punto se refiere a prácticas colusorias horizontales como los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como: (a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; (b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones; (c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas; (d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor; (e) La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; (f) Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; (g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;

1008

Derecho Comercial (h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación; (i) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva; (j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitacio­ nes o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; u, (k) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. PRÁCTICAS CONCERTADAS: Se entiende por este término a la colaboración consciente entre dos o más personas con una finalidad contraria a la ley. El término ¡mplica también un acuerdo de voluntades entre dos o más personas con la finalidad de limitar, restringir, la competencia, por ende obtener un resultado ilegal, El D. Leg. N° 701 no definía lo que se entiende por cada una de las prácticas restrictivas de la libre competencia. Por ello no se encuentra una definición de lo que la norma consideraba como una práctica concertada. Joaquín Garriguez opina que constituye una práctica concertada aquella forma de coordinar entre empresas que; sin haber alcanzado la categoría de acuerdo, sustituye de manera consciente los riesgos de la competencia por una colaboración en la práctica. Esta práctica concertada puede inferirse de la conducta de las empresas cuando, por ejemplo, escasea en el mercado un producto comestible básico sin que medie motivo alguno, o por el contrario el producto se encuentra asequible en el mercado pero sufre un aumento simultáneo de precio en toda la industria sin razón aparente (no se elevan sus insumos, ni los filtros que lo afectan, ni la energía). Para verificar este concepto es necesario referirse a la señalado por la Comisión Técnica del INDECOPI en la Resolución N° 0082-1998/TCD-lndecopi la cual señala q u e " . . . por concertación de precios se entiende cualquier conducta coordinada o acordada entre las empresas denunciadas dirigidas a generar determinados precios distintos a los que se presentarían en el libre juego de la oferta y la demanda. Estas conductas puede Implicar acuerdos directos sobre cuál debe ser el nivel de precio, o acuerdos diferentes que tienen un objetivo análogo, como sería el caso de la distibución de mercados, restricciones de producción, destrucción o eliminación de producción para controlar la oferta, etc. Evidentemente todas estas acciones son perfectamente legítimas cuando una empresa las desarrolla por separado de las otras, en función de su propia evaluación de las condiciones de mercado. Una empresa es libre de fijar de manera independiente los niveles de precios a los cuales desea vender sus productos, o la cantidad que a va producir o el lugar donde va a vender. Lo que está penado por ley es cuando estas decisiones no son tomadas de manera independiente y por separado por cada empresa sino que han sido adoptadas de manera conjunta mediante acuerdos, recomendaciones o decisiones coordinadas. Estos acuerdos afectan directamente la libertad de elección de los consumidores y por tanto la ley ha determinado su ilegalidad. Las concertaciones restrictivas

1009

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales de la libre competencia son sancionabas porque restringen la producción haciendo que, por ejemplo, menos consumidores tengan acceso a los productos o que se eleven los precios, forzándolo a pagar más de lo que hubieran pagado en condiciones de normal funcionamiento de la libre oferta y demanda". Por tanto, se puede concluir que es necesaria una colaboración entre empresas, sin llegar a ser un convenio. Tratándose mas bien de un concierto de voluntades. Tal colaboración implica una cooperación entre las empresas para evitar de esta manera los riesgos de la competencia, y creando a raíz de esta colaboración una restricción de la competencia. FIJACIÓN DE PRECIOS: Los acuerdos entre competidores que Involucran compras o ventas de bienes o servicios son acuerdos de fijación de precios. Son ilegales sea que controlen el precio en forma directa o indirecta. Si el precio de acuerda, expresa o tácitamente, se tratará de un acuerdo directo de bienes de fijación de precios (incluye acuerdos de precios fijos, flexibles, uniformes, así cmo acuerdos para subir o bajar precios de compra o de venta) acorde a fórmulas de ajuste. El control del mercado puede lograrse también en forma indirecta. Cualquier acuerdo que tiene por efecto estabilizar precios o manipularlos a través de la conducta concertada es ilegal. La fijación de precios puede ocurrir en forma indirecta, sin consentimiento expreso de las partes, inclusive sin que exista comunicación directa entre los conspiradores. Se puede puede presentar una fijación de precios ilegal a través del proceso que se denomina señalización. Esto puede ocurrir en diferentes formas. Puede suceder a través de la publicidad de los precios o el uso de la prensa. En ausencia de una evidencia directa de conspiración la prueba de señalización ilegal es difícil de establecer. En primer lugar las empresas deben ser capaces de publicitar sus precios pues los clientes tienen igualmente necesidad de conocer los futuros cambios. Los fabricantes y vendedores tienen el derecho de participar en todo tipo de debate público. REPARTO DEL MERCADO: El reparto del mercado o fuentes de aprovisionamiento, se produce cuando las empresas utilizan determinados recursos o insumo de una fuente proveedora, la cual acaparan para no permitir a los demás poder usarla y hacerles más difícil el desempeño de sus actividades comerciales y productivas. Señala la Comisión Técnica de INDECOPI en la Resolución N° O11-93-INDEC0PI/CLC (18.12.93) como PRECENDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA que "Los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado serán per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir cuando sean acuerdos desnudos o puros. Por otro lado, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarlos a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate, deberán ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados irracionales corresponderá declara su ilegalidad.

1010

Derecho Comercial Si, dependiendo del tipo de actividad productiva a analizarse, se determina que la integración acordada entre las empresas es esencial para que dicha actividad se pueda llevar a cabo, entonces dicho acuerdo de integración así como las restricciones de la competencia que se generarían para que dicha actividad sea eficiente y se pueda llevar a cabo, estarán permitidos. Sin embargo, cuando la integración pueda ser beneficiosa pero no sea considerada esencial para llevar a cabo determinada actividad productiva, el acuerdo de integración y los acuerdos accesorios y complementarios que restrinjan la competencia estarán permitidos si reúnen tres características; i.

Los acuerdos de fijación de precios o de división de mercado se realizan como consecuen­ cia de un contrato de integración, es decir que los miembros deben estar realizando una determinada actividad económica en forma conjunta. Asimismo, dichos acuerdos deben ser capaces de incrementar la eficiencia del grupo Integrado y deben ser aplicados dentro de los límites necesarios para lograr dicha eficiencia;

ii.

Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a determinar que la restricción de la competencia derivada de la integración vaya a ocasionar un daño;

iii. Los integrantes de los acuerso no deben tener como principal propósito o intención restringir la competencia. De no presentarse las tres condiciones expuestas anteriormente, el acuerdo será considerado ilegal".

30.- ASPECTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044, se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, a aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado. Para Pinkas Fllnt; competencia desleal es toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y en general a las normas de corrección que deben regir las actividades económicas. Toda competencia desleal es ilícita pero no toda competencia ilícita es desleal porque puede darse el caso que estemos frente a una competitividad ilícita pero que fue realizada con lealtad, honestidad y corrección sin transgredir las normas de concurrencia al mercado. En cuanto a la regulación de la Competencia Desleal a nivel nacional, mediante el D. Leg. 1044 publicado el día 26 de junio de 2008, fue aprobada la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal quedando con ello derogadas entre otras la Ley 26122 (anterior ley de competencia desleal) y el D. Leg 691 (Normas de publicidad en Defensa del consumidor). El D. Leg. N° 1044 es de aplicación a todas las personas naturales y jurídicas (inclusive las empresas públicas y las que no tengan fines de lucro) teniendo por objeto reprimir todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencialmente afectar o impedir la competencia en el mercado. Al igual que su norma antecesora la presente ley establece una cláusula general así como una lista enunciativa de actos particulares que podrían ser reputados como de competencia desleal.

1011

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales La norma en comentario del mismo modo establece las autoridades competentes para la fisca­ lización sobre el cumplimiento de los deberes instituidos en este dispositivo a los agentes económicos, precisándose como primera instancia a la Comisión de fiscalización de la Competencia desleal y como segunda el Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI estableciéndose para cada caso sus atribuciones y competencias. A través de está norma también se reglamenta el proceso administrativo sancionador aplicable para los casos de competencia desleal pudiendo éste ser promovido a instancia de parte (procedi­ miento trilátera!) o de oficio. Como aspectos importantes a remarcar, se precisa en el artículo 51 que el plazo de prescripción de la infracción será a los 5 años de ejecutado el último acto imputado como infractor. Asimismo se establece las sanciones a ser aplicables (multas), los criterios para determinar la sanción, las medidas correctivas (cese del acto, comiso, destrucción de productos, cierre temporal o definitivo, otros). La norma establece que las infracciones leves serán sancionadas con una multa de hasta 50 UIT, equivalentes a 175 mil soles, sin que supere el diez por ciento de los ingresos brutos percibidos por el infractor relativo a todas sus actividades económicas, y lo mismo se estipula para las sanciones de hasta 700 UIT. El Decreto Legislativo dispone que el incumplimiento de una medida cautelar ordenada por la Comisión implicará la imposición automática de una multa no menor de diez (10) UIT ni mayor a ciento veinticinco (125) UIT. Si se incumple una medida correctiva ordenada por la Comisión en una resolución final se impondrá una multa equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la multa impuesta por la realización del acto de competencia desleal declarado. La norma precisa que los perjudicados por actos de competencia desleal declarados por la comisión, o por el tribunal, podrán demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios contra los responsables identificados por el Indecopi. Derechos de los consumidores: Los actos de competencia desleal prohibidos por el Decreto Legislativo son sancionados independientemente de la afectación directa que pudieran producir en perjuicio de los derechos de los consumidores. En tal sentido, si existen consumidores afectados por la comisión de un acto de competencia desleal la autoridad administrativa en materia de protección al consumidor, deberá aplicar las disposiciones legales que tutelan tales derechos. Competencia del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL para la aplicación del Decreto Legislativo: El Decreto Legislativo otorga al OSIPTEL competencia exclusiva en la aplicación de la normativa sobre competencia desleal cuando las partes en un procedimiento sean sujetos vinculados con los servicios públicos de telecomunicaciones, situación que se encuentra actualmente prevista para los temas sobre libre competencia. Actos de competencia desleal vinculados a la afectación de derechos de propiedad industrial: En cuanto a conductas desleales que afecten derechos de propiedad intelectual, en la modalidad de actos de confusión y actos de explotación indebida de la reputación ajena, el Decreto Legislativo dispone que la Comisión de Propiedad Intelectual correspondiente será competente siempre que la denuncia de parte sea presentada por el titular del derecho o por quien éste hubiera facultado para ello.

1012

Derecho Comercial Aplicación del Decreto Legislativo a los servicios financieros: El presente Decreto Legislativo no deroga la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en materia de servicios financieros, aprobada mediante Ley N° 28587, ni sus normas reglamentarias ni modificatorias. En tal sentido, las disposiciones del Decreto Legislativo que alcancen al sistema financiero sólo serán aplicables en concordancia con la Ley N° 28587 y disposiciones reglamentarias. ÁMBITO DE PROTECCIÓN: De acuerdo a Pinkas Flint, el bien jurídico que pretende tutelar las normas de la "competencia desleal" es la libre y leal competencia económica en el mercado, regulando esta competencia en una forma amplia que involucra intereses diversos como son los de las competidores, los consumidores y el Estado como guardián del orden económico. Citado por Pinkas Flint, Jorge Joeckel dice "la normatividad regulatoria de la competencia desleal protege la transparencia de los medios que se emplean para competir", en cambio el bien jurídico tutelado "busca proteger la libertad de acceso y permanencia en el mercado". En otras palabras, mientras la represión de las prácticas restrictivas se encarga que exista competencia económica, la competencia desleal persigue que la competencia existente no se vea falseada con el empleo por parte de los participantes en el mercado por procedimientos ilegítimos. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL: Según lo dispuesto en el artículo 6 del D. Leg. N° 1044, un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado. Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten. La determinación de la existencia de un acto de competencia desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización. Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial. Son actos de competencia desleal (Capítulo II Título I D. Leg. N° 1044): Los actos de confusión, actos destinados a producir inducción a error de otros agentes del mercado respecto al origen empresarial de la actividad, establecimiento, prestaciones, productos, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde, precisándose para estos casos que los actos de confusión pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual Actos de explotación indebida de la reputación ajena, actos que tengan por objeto buscar el aprovechamiento indebido de la imagen, crédito, fama, prestigio, reputación que corresponde a otro agente económico.

1013

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Los actos de engaño, actos destinados a producir inducción a error a otros agentes del mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación, distribución, características, calidad, cantidad y en general sobre cualquier atributo , beneficios o condiciones que correspondan a bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado, Dentro de los casos de actos de engaño se precisa que se encuentran constituidas bajo esta modalidad, la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo. Actos de denigración, actos que tienen por objeto menoscabar la fama, imagen, prestigio, reputación de otro agente económico. Para este supuesto se establecen algunas excepciones en que si bien, el acto puede estar destinado a menoscabar la reputación ajena podría incluso considerarse como actos lícitos (p.e. Cuando se sustenten en información verdadera, exacta y plenamente verificable evitándose la ironía, sátira, la burla o el sarcasmo injustificado y que no se refieran a aspectos de nacionalidad, creencias, intimidad o cualquier otra circunstancia estrictamente personal de los titulares o representantes de otra empresa). Actos de comparación indebida, suponen actos que consisten en la presentación de ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora (se reputaran ilegales cuando no se sustenten en información verdadera, exacta y plenamente verificables evitándose la ironía, sátira, la burla o el sarcasmo injustificado y que no se refieran a aspectos de nacionalidad, creencias, intimidad o cualquier otra circunstancia estrictamente personal de los titulares o representantes de otra empresa). Actos de equiparación indebida, consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Actos de violación de secretos profesionales, casos de divulgación o explotación sin autori­ zación de secretos empresariales ajenos o la adquisición de dichos secretos por medio de espionaje, inducción al cumplimiento de deber de reserva o procedimiento análogo. Acto de violación de normas, constituyen actos que produzcan potencialmente o realmente un beneficio o una mejor posición en el mercado frente a otros agentes, mediante la vulneración de normas de índole imperativo (p.e. Cuando un competidor quien se encuentra obligado a contar con autorizaciones administrativas, contratos o títulos para desarrollar una determinada actividad empresarial no acredite su tenencia siempre y cuando en virtud de ello se demuestre una ventaja comparativa), El D. Leg. N° 1044 precisa que constituirá un acto competencia desleal bajo la modalidad de violación de normas cuando la actividad empresarial llevada a cabo por una entidad pública o empresa estatal infrinja el artículo 60 de la Constitución: Artículo 60°: (...) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsldiañamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. Para estos casos no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle la actividad empresarial. Actos de sabotaje empresarial, constituyen actos destinados (potencial o realmente) a sabotear la actividad empresarial de otro agente económico (suelen manifestarse mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados

1014

Derecho Comercial y que tenga como objeto inducir a éstos a incumplir alguna prestación esencial. Cabe precisar que no se entienden dentro de los alcances de esta modalidad aquellos supuestos en que supongan el ofrecimiento de mejores condiciones de contratación a los trabajadores, proveedores, clientes o demás obligados con el otro agente económico. Actos contrarios al principio de autenticidad, se configuran en aquellos casos en que se pretende difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo sin que se advierta de manera clara su naturaleza publicitaria ("publireportaje" o "anuncio contratado"). Actos contra el principio de legalidad, se configuran en aquellos supuestos en que el agente incumpla o inobserve en su publicidad comercial normas imperativas en que se establezcan su con­ tenido, difusión o alcances y que fueren previstas a través de alguna disposición sectorial: Re. omitir la advertencia a los consumidores sobre los riesgos del consumo del producto publicitado, omitir el precio total del producto sin incluir los tributos y cargos adicionales, omitir el equivalente del precio en moneda nacional en caracteres idénticos y de tamaño equivalente a los que se presenten en moneda extranjera, omitir la consignación del importe de la tasa de interés efectiva anual ,el número de cuotas y su periodicidad si fuere el caso y detalles de cualquier cargo adicional para aquellos anuncios que ofrezcan directamente la realización de operaciones financieras pasivas o activas, omitir para aquellos casos en que se publicite la venta de productos al crédito, el importe de la cuota inicial si es aplicable al caso, el monto total de Intereses, la tasa efectiva anual, número de cuotas y su periodicidad si fuere el caso y el monto y detalle de cualquier cargo adicional, omitir en el caso de promociones de venta, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos y omitir en el caso de anuncios de servicios telefónicos de valor añadido la indicación clara del destino de la llamada, la tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable. Actos contra el principio de adecuación social, se configura en caso que a través de difusión de publicidad se pretenda inducir a los agentes a cometer un acto ¡legal o de discriminación subjetiva o promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto del adulto (para este caso se precisa que la difusión de estos servicios sólo estará permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y en caso de radio/tv dentro del horario de 1 a 5 am).

31.- ASPECTOS DEL DERECHO PUBLICITARIO El tema de "Derecho de la Publicidad" ha alcanzado en los últimos años un desarrollo pro­ gresivo, encontrándose orientado a lograr una tutela efectiva de los agentes económicos que operan en el mercado peruano, situación que ha quedado corroborada a partir de la expedición del Decreto Legislativo l\l° 691 -Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor-, modificado a su vez, por el Decreto Legislativo N° 807, finalmente derogado por el Decreto Legislativo N° 1044. CONCEPTO DE PUBLICIDAD De manera genérica, puede entenderse por publicidad "toda comunicación insistente de un mensaje dirigido al público, con el fin de influenciar en la conducta de éste para promover la contratación de un producto, persona jurídica o servicio realizada a través de los medios de comunicación". En este sentido, podemos desagregar las siguientes características de la publicidad:

1015

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales a.

Comunicación de un mensaje.

b.

Influencia en la conducta del sujeto receptor del mensaje,

c.

Comunicación insistente del mensaje.

d.

La comunicación se realiza con fines comerciales.

e.

Los objetos de las campañas publicitarias son productos, personas jurídicas y servicios.

f.

Es una comunicación pagada.

Asimismo, podemos distinguir los siguientes tipos de publicidad: a. Publicidad comercial.- es cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto, fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando, las preferencias de los consumidores. b. Publicidad institucional.- es aquella que tiene por finalidad, promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras. c. Propaganda política.- es aquella destinada a campañas de orden político, de candidtos que postulan a cargos públicos. En forma especifica el D. Leg. N° 1044, define la publicidad como "toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concu­ rrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales". Define también al anunciante como "toda persona, natural o jurídica, que desarrolla actos cuyo efecto o finalidad directa o indirecta sea concurrir en el mercado y que, por medio de la difusión de publicidad, se propone: (i) ilustrar al público, entre otros, acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad; o, (¡i) motivar transacciones para satisfacer sus intereses empresariales." PRINCIPIOS PUBLICITARIOS: Los principios publicitarios son "directrices básicas que deben ser respetadas por todos los que intervienen en el ejercicio de la actividad publicitaria". Los principios admitidos por nuestra actual legislación son los siguientes: Principio de sustanciación previa en materia de publicidad: El artículo 8.4 del D. Leg. N° 1044 recoge el principio de sustanciación previa, según el cual los anunciantes deben contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de cualquier mensaje publicitario referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado antesde que dicho mensaje sea difundido.

1016

Derecho Comercial Principio de legalidad: Al igual que la norma anterior, el D. Leg. N° 1044 regula el principio de legalidad, en virtud del cual se dispone que los anuncios publicitarios deben respetar las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria, En particular, el Decreto Legislativo establece que constituyen actos contra el principio de legalidad, entre otros, los siguientes: a.

Omitir la presentación del precio total de un bien o servicio sin incluir los tributos aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el precio es anunciado,

b.

Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente, presentando tasas de interés, la realización de operaciones financieras pasivas o activas, la consignación de la tasa de interés efectiva anual aplicable y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicable.

c.

Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente productos con precios de venta al crédito, la consignación del importe de la cuota inicial si es aplicable al caso, del monto total de intereses, de la tasa de interés efectiva anual aplicable al producto anunciado y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicables,

d.

Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de venta, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos.

e.

Omitir en el caso de anuncios de servicios telefónicos de valor añadido la indicación clara del destino de la llamada, la tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable.

Asimismo, de ser el caso, en los supuestos descritos en los literales b y c precedentes, deberá incluirse en el anuncio publicitario la tasa de costo efectivo anual aplicable (i) a la operación financiera activa si ésta ha sido anunciada bajo sistema de cuotas, utilizando un ejemplo explicativo y (ii) la venta de crédito anunciada. Así como, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad si ello fuera aplicable al caso. No obstante, de acuerdo con el Decreto Legislativo, esta información puede ponerse a disposición de los consumidores mediante un servicio de información gratuito que sea de fácil acceso de tal forma que les permita a los consumidores informarse de manera pronta y suficiente y siempre que en los anuncios se indique clara y expresamente la existencia de esta información y las referencias de localización de dicho servicio. NORMAS SOBRE PUBLICIDAD Mediante Decreto Legislativo N° 1044, publicado el 26.06.2008 en el Diario Oficial "El Peruano", se aprobó la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal. Este Decreto Legislativo ha unificado en un solo texto normativo, tanto las disposiciones propias sobre competencia desleal como también las normas sobre publicidad comercial, anteriormente reguladas en el TUO del Decreto Ley N° 26122, Ley de Represión sobre la Competencia Desleal y en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, respectivamente. Dentro de los aspectos nuevos y principales introducidos por la norma vigente tenemos los siguientes:

1017

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Uso de licencias publicitarias: el Decreto Legislativo señala que para los anuncios publicitarios se encuentra permitido el uso del humor, la fantasía y la exageración, siempre que ello no implique la comisión de actos de competencia desleal, Libertad de expresión empresarial: El Decreto Legislativo establece que el desarrollo de la actividad publicitaria permite el ejercicio de la libertad de expresión en la actividad empresarial y es vehículo de la libre Iniciativa privada que garantiza la Constitución Política del Perú. No obstante, debe advertirse que ello no debe implicar la realización de actos de competencia desleal que afecten o limiten el adecuado funcionamiento del proceso competitivo en una economía social de mercado, ni que afecten el derecho a la información de los consumidores sobre los bienes y servicios, Responsabilidad administrativa de las agencias de publicidad: De acuerdo con el Decreto Legislativo, las agencias de publicidad serán responsables administrativamente cuando el acto de competencia desleal se genere como consecuencia de un aspecto distinto de las características propias del bien o servicio anunciado1621. En este supuesto, la responsabilidad de las agencias de publicidad es independiente ds aquélla que le corresponde al anunciante Sobre los procedimientos administrativos sancionadores que se sigan ante el INDECOPI: Una de las principales innovaciones del Decreto Legislativo es la introducción de nuevas disposicio­ nes legales para los procedimientos sancionadores (denuncias de oficio) y triiaterales sancionadores (denuncias de parte) que se sigan ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal y ante el Tribunal del INDECOPI. Entre las principales novedades introducidas por el Decreto Legislativo tenemos, entre otras, los siguientes: a. Se han ampliado las facultades a la Secretaría Técnica de la Comisión, en la medida que ésta realizará la labor de instrucción del procedimiento de Investigación y sanción de actos de competencia desleal y, de ser requerida por la Comisión, emitirá el informe técnico correspondiente respecto de la existencia o no de un acto infractor. Asimismo, el Decreto Legislativo dispone que el Secretario Técnico se pronunciará sobre la admisión a trámite de una denuncia de parte e iniciará de oficio el procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal.

[62]

1018

b.

Las medidas cautelares tendrán un mayor alcance del que ostentan en las disposiciones legales aún vigentes, debido a que la Comisión podrá dictar medidas cautelares innovativas o no innovativas, genéricas o específicas,

c.

El período de prueba no será menor de treinta (30) días hábiles y no podrá exceder de cien (100) días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo para la contestación, Concluido el período de prueba, las partes no podrán presentar escritos, argumentar ni ofrecer medios probatorios, salvo en determinados supuestos previstos en el Decreto Legislativo.

d.

Se establece que la Comisión cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles contado a partir de la finalización del período de prueba, de la absolución del contenido del informe

Debe advertirse que las agencias de publicidad no serán responsables por el contenido de las afirmaciones publicitarias difundidas sobre las características propias del bien o servicio anunciado sino por la elaboración y difusión de un anuncio de modo tal que se infrinja lo dispuesto en ei Decreto Legislativo y sus normas reglamentarias.

Derecho Comercial técnico emitido por la Secretaria Técnica o del vencimiento que tienen las partes para presentar alegatos finales, lo que ocurra al final, para emitir su pronunciamiento.

32.- ASPECTOS PENALES VINCULADOS A LA COMPETENCIA En nuestro país, en materia de protección de la libre competencia, la regulación positivia asumía el modelo de protección conjunta, lo que significaba tener una protección tanto administrativa como penal de la libre competencia. La protección administrativa se materializaba en la Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia (Decreto Legislativo N° 701), mientras que la penal se llevaba a cabo mediante los delitos contemplados en los hoy derogados artículos 232, 233, 238, 239, 240 y 241 inciso 3) del Código Penal. El derogado artículo 232° del Código Penal sancionaba a aquel que abusando de su posición monopólica u oligopólica en el mercado, participaba en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de restringir o distorsionar la libre competencia, se le reprimía con no menos de dos ni mayor de seis años de pena privativa de la libertad y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al artículo 36° inciso 2 y 4, del mismo cuerpo de leyes. Cabe precisar que esta norma tenía las características de norma penal en blanco, pues condicionaba la penalidad a la remisión a una ley específica, en este caso al también derogado Decreto Legislativo 701 que disponía la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. Hoy, con la dación del Decreto Legislativo N° 1034, aprobado con la finalidad de adecuar nuestra legislación al Tratado de Libre Comercio, se estaría sacando del ámbito penal las figuras delicitivas de abuso de poder económico en el mercado (232 CP), acaparamiento (233 CP), publicidad engañosa (238 CP), fraude a los consumidores (239 CP), competencia desleal (240 CP) y licitaciones colusorias (241 inciso 3 CP), constituyendo estas conductas hoy por hoy como infracciones administrativas. A partir de 25 de junio de 2008, fecha que entro en vigencia del D i . N° 1034, es el Instituto de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor - INDECOPI, el ente competente exclusivo para la realización de la investigación del procedimiento sancionador del ¡lícito tipificado en el dero­ gado artículo 232 del CP hoy ilícito administrativo, a través de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y el Tribunal a través de la Sala de Defensa de la Competencia, y las multas pueden ir desde quinientas (500) a más de mil (1000) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), si se comprueba infracciones que van desde leves a muy graves. Según lo mencionado por Percy García Cavero esta situación "implicaría decir que estos hechos no tienen ya desvalor social suficiente como para ser penalmente sancionados. Es decir que si las empresas de un determinado sector del mercado pactan desnudamente un precio perjudicando a los consumidores, no podrán recibir una sanción penal o si una empresa con posición de dominio realiza prácticas exclusorias de otros competidores, tampoco podrá recibir sanción penal alguna. Tampoco podrá recibir sanción penal el competidor que denigra manifiestamente los productos del competidor o se aprovecha abiertamente de la reputación del competidor, así como tampoco el productor, fabricante o comerciante que detrae productos del mercado con la finalidad de generar escasez y perjudicar finalmente a los consumidores. Y ni qué decir de aquellas personas que participan en una licitación

1019

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales pública y que se coluden para fijar un precio y defraudar al Estado, consiguiendo un precio mucho mayor al que habría resultado de una puja entre empresas realmente competidoras", Distinto es el punto de vista de Nancy Lostaunau Vergara al mencionar que "el Decreto Le­ gislativo N° 1034, que regula la represión de las conductas anticompetitivas, derogó los artículos 232°, 233° y el numeral 3 del artículo 234° del Código Penal, con lo cual los delitos de Abuso de Poder Económico, Especulación y Acaparamiento, y la Concertación para alterar precios, pasaron a ser ¡lícitos administrativos, decisión política ésta que, entendemos se sustenta, en la complejidad de estos temas y que requieren de una preparación especializada por parte de las personas que van a intervenir en el procedimiento, es decir equipos de profesionales y técnicos multidisciplinarios, puesto que generalmente las conductas anticompetitivas se suceden a nivel de productores y en el que implícitamente se encuentran involucrados los consumidores como beneficiarios finales",

33.- DERECHO DEL CONSUMIDOR ASPECTOS GENERALES: Antecedentes: El derecho del consumidor ha surgido como una suerte de "estatuto" personal del consumidor, se ha planteado que el objeto y razón de ser de esta nueva disciplina jurídica es la protección de aquel sujeto que se denomina consumidor, En un principio el concepto de consumidor estaba ligado al comprador de productos alimenticios y farmacéuticos, llegándose con el tiempo a una concepción más amplia del consumidor como sujeto del tráfico económico frente a la empresa organizada, con lo cual se perfila la idea del consumidor final de bienes y servicios para uso privado. En este sentido hoy podría definirse al consumidor, básicamente, como toda persona física o jurídica que adquiere bienes (cosas o servicios) como destinatario final de los mismos, es decir, con el propósito de no volver a introducirlos nuevamente en el mercado. En otras palabras es el último eslabón en la cadena de producción-distribución-comercialización. La problemática jurídica de la protección del consumidor se centra en la noción de la libertad contractual, que data del Código de Napoleón, porque en este ámbito el Estado interviene en el juego de la contratación no con el objeto de resguardar un interés público, sino privado. Esta problemática empieza a evidenciarse hace no más de tres décadas. De hecho el derecho del consumidor empie­ zan a desarrollarse en el mundo jurídico en los años '60, a partir del reconocimiento del status de consumidor y de las especiales aristas que empiezan a perfilarse en la relación de consumo y que hacen posible diferenciarla de las tradicionales relaciones jurídicas civiles o comerciales. Entonces podemos decir que a lo largo de la evolución de los derechos del consumidor existieron tres etapas bien definidas y una cuarta que se ha empezado a esbozar recientemente: Primera etapa: podría ser caracterizado como un periodo "fronterizo" previo al advenimiento de la sociedad de consumo, en la cual no se distinguía suficientemente al consumidor como grupo social y no se era consiente de su estado de vulnerabilidad. Era la época de la Teoría del Libre Mercado y el consumidor individual, la de los derechos clásicos, del derecho civil ocupado de la "persona" en abstracto, del derecho comercial regulando la relación entre "comerciantes", del caveat emptor, etc.

1020

Derecho Comercial Segunda etapa: ya en los albores de la sociedad de consumo, se empiezan a regular ciertos institutos que si bien no tendían directamente a la protección del consumidor empiezan a procurar una mejoría en su status jurídico a través de la lucha contra los monopolios, bregando por la lealtad comercial, etc. Aquí encontramos normas y principios que regulan genéricamente la situación del consumidor protegiéndolo Indirectamente. Tercera etapa: en ésta se produce el reconocimiento de los consumidores como grupos social definido y deliberadamente se sancionan normas tendientes a su protección (ley Kennedy). Podría decirse que recién aquí se produce el nacimiento de los derechos del consumidor, Por primera vez se empieza a elaborar normas y principios que regulan específicamente la situación del consumidor, teniendo por objetivo principal la defensa del mismo. Cuarta etapa: de reciente aparición y estrechamente vinculada al desarrollo sustentable. Aquí la preocupación por el medio ambiente se manifiesta a través de la racionalización de los hábitos de consumo. Es el nuevo capítulo del derecho del consumidor, en él no sólo se reconocen derechos a los consumidores sino también deberes, ya que el objetivo no sólo es protegerlo de los abusos del mercado sino preservar el medio ambiente a los efectos de asegurar las posibilidades de acceso al consumo para las futuras generaciones de consumidores. Definición: La nueva realidad social y económica ha impulsado la creación del novísimo Derecho del Consumidor o Derecho de los Consumidores, como una rama jurídica especial, multidisplinaria, cuya función principal es la de protección del consumidor de bienes y servicios, figurando en su contenido temas como: la masticación de las relaciones de consumo; la información veraz, adecuada y opor­ tuna al consumidor; la composición de los productos y servicios y el control de calidad y seguridad de los msimos; la invalidez de las cláusulas contractuales abusivas; el control administrativo de la contratación estándar; la problemática del acceso a la justicia y de la representación de los consumi­ dores; la criminalidad del consumo; la protección contra productos y servicios riesgosos; la publicidad engañosa y abusiva; el combate a los monopolios y oligopolios; el derecho a un medio ambiente sano; la interpretación de la contratación masiva in dubio pro consumidor. En el Perú el Derecho de los Consumidores está regulado por el novísimo Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC) aprobado mediante Ley N° 29571, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 02.09.2010, vigente a partir de los treinta días calendarios contados a partir de su publicación, dispositivo que derogo las múltiples leyes especiales existentes en esta materia. El CPCD instituye como primordial su finalidad es instituir la protección de los derechos de los consumidores como principio rector de la política social y económica del Estado. Para ello promueve el acceso a una diversidad de productos y servicios idóneos reduciendo la asimetría informativa y fomentando la libertad de elección en un marco de libre y honesta competencia, con sujeción a la Constitución y al ordenamiento jurídico nacional. Su prioridad es proteger al consumidor que se encuentra directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo. Además, sus disposiciones se aplicarán a las relaciones de consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando sus efectos se producen en éste,

1021

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales con excepción de las operaciones a título gratuito, salvo que tengan un propósito comercial dirigido a fomentar el consumo. Para la aplicación del CPCD se tomará como referencia el parámetro de un consumidor que actúa de buena fe y diligencia ordinaria. Mientras que, en el proveedor, será en base al principio de buena fe, lealtad comercial y de razonabilidad. Señala también que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), en su calidad de Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, ejerce las atribuciones y funciones que le confieren las leyes, para velar por el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente texto, sin perjuicio de las atribuciones y autonomía de los demás integrantes del sistema. Crea el Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor, como el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos destinados a armonizar las políticas públicas con el fin de optimizar las actuaciones de la administración del Estado para garantizar el cumplimiento de las normas de defensa del consumidor en todo el país. Bien jurídico protegido en el derecho del consumidor: 1.

La buena fe, el principio de veracidad y lealtad propio de los actos jurídicos y de comercio que impiden un proceder empresarial que sea abusivo, perjudicial o induzca a error al consumidor.

2.

El Interés Humano.- El hombre debe proveer a la seguridad, salud y confort, sin llegar a desproteger al empresario.

3. El Interés económico también merece protección, los detrimentos sufridos en su patrimonio por abuso empresarial deben ser reparados de algún modo. NOCIÓN DEL CONSUMIDOR: Según el diccionario de la Real Academia Española, consumidor es aquél que consume, es decir, que utiliza un bien o servicio para satisfacer una necesidad, De acuerdo a lo establecido en la Carta Europea de Protección del Consumidor: "el consumidor es una persona física o jurídica a la cual le son vendidos o suministrados bienes y/o servicios para la satisfacción de sus necesidades". De acuerdo al artículo IV del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del Consumidor son consumidores o usuarios:

1022

-

Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos del Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.

-

Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio,

Derecho Comercial -

Quien adquiere, usa o disfruta, en caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio,

Derechos de los consumidores (art. 1 del CPDC): Los derechos del consumidor deben ser entendidos como derechos subjetivos y personales, que una vez transgredido debe procederse a su reparación puesto que esa trasgresión equivale a una violación de uno de los derechos de persona y debe tener jurídicamente un tratamiento similar a la violación de la libertad, la intimidad o cualquier otro atributo de la personalidad. En los términos establecidos por el Código, los consumidores tienen los siguientes derechos: a.

Derecho a una protección eficaz respecto de los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la vida, salud e integridad física,

b.

Derecho a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios.

c.

Derecho a la protección de sus intereses económicos y en particular contra las cláusulas abusivas, métodos comerciales coercitivos, cualquier otra práctica análoga e información interesadamente equívoca sobre los productos o servicios,

d.

Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

e.

Derecho a la reparación o reposición del producto, a una nueva ejecución del servicio, o en los casos previstos en el presente Código, a la devolución de la cantidad pagada, según las circunstancias,

f.

Derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, conforme a la normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado y a ser informados por el proveedor sobre los que cuenta.

g. A la protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, céleres o ágiles, con formalidades mínimas, gratuitos o no costosos, según sea el caso, para la atención de sus reclamos o denuncias ante las autoridades competentes. h.

Derecho a ser escuchados de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurídico permita.

i.

Derecho a la reparación y a la indemnización por daños y perjuicios conforme a las dis­ posiciones del presente Código y a la normativa civil sobre la materia.

j.

Derecho a asociarse con el fin de proteger sus derechos e intereses de manera colectiva en el marco de las relaciones de consumo.

k.

Derecho al pago anticipado o prepago de los saldos en toda operación de crédito, en forma total o parcial, con la consiguiente reducción de los intereses compensatorios generados al

1023

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales día de pago y liquidación de comisiones y gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las partes, sin que les sean aplicables penalidades de algún tipo o cobros de naturaleza o efecto similar. Es nula la renuncia a los derechos reconocidos por el Código, siendo nulo todo pacto en contrario. La enumeración de los derechos establecidos no excluye los demás que el Código garantiza ni los reconocidos en leyes especiales. Cabe mencionar que, internacionalmente, también se han reconocido ciertos derechos a los consumidores, entre los cuales tenemos: El derecho a la seguridad: Es el derecho a ser protegido contra productos, procesos de producción y servicios que son peligrosos para la salud o la vida. A ser informado: Es el derecho a que se le proporcionen los elementos necesarios para hacer una elección o decisión informada.A los consumidores se les debe proporcionar la información adecuada que los capacite para actuar inteligente y responsablemente. También deben ser protegidos de la publicidad inexacta o de productos con signos imitados que conduzca a error ya sea que esté incluida en la propaganda, rotulado, envases u otros medios. A elegir: Es el derecho a tener acceso a una variedad de productos y servicios a precios competitivos y, tener la seguridad de obtener calidad y servicios satisfactorios a precio justo. A ser escuchado: Es el derecho a defender los intereses de los consumidores con vista a que reciban completa consideración en la formulación de políticas económicas y otras. A la Indemnización: Consiste en el acceso a una compensación en caso de falsa información, bienes defectuosos o servicios insatisfactorios y la disponibilidad de ayuda legal o indemnización, cuando sea necesario. A la educación: Es el derecho a adquirir conocimientos y habilidades para ser un consumidor informado a lo largo de toda la vida. A un medio ambiente sano: Significa el derecho a un medio físico que mejore la calidad de vida. Incluye la protección contra peligros ambientales, sobre los cuales el individuo no tiene control. Reconoce la necesidad de proteger y mejorar el ambiente para las generaciones presentes y futuras. Principios del Derecho del Consumidor: EL CPDC establece los siguientes principios en pro de la protección de los derechos del consumidor: 1.

Principio de Soberanía del Consumidor.- Las normas de protección al consumidor fomentan las decisiones libres e informadas de los consumidores, a fin de que con sus decisiones orienten el mercado en la mejora de las condiciones de los productos o servicios ofrecidos.

2. Principio Pro Consumidor.acción tuitiva a favor de los duda insalvable en el sentido contratos por adhesión y los debe interpretarse en sentido

1024

En cualquier campo de su actuación, el Estado ejerce una consumidores. En proyección de este principio en caso de de las normas o cuando exista duda en los alcances de los celebrados en base a cláusulas generales de contratación, más favorable al consumidor.

Derecho Comercial 3. Principio de Transparencia.- En la actuación en el mercado, los proveedores generan una plena accesibilidad a la información a los consumidores acerca de los productos o servicios que ofrecen, La información brindada debe ser veraz y apropiada conforme al presente Código. 4. Principio de Corrección de la Asimetría.- Las normas de protección al consumidor buscan corregir las distorsiones o malas prácticas generadas por la asimetría informativa o la situación de desequilibrio que se presente entre los proveedores y consumidores, sea en la contratación o en cualquier otra situación relevante, que coloquen a los segundos en una situación de desventaja respecto de los primeros al momento de actuar en el mercado, 5. Principio de Buena Fe.- En la actuación en el mercado y en el ámbito de vigencia del presente Código, los consumidores, los proveedores, las asociaciones de consumidores, y sus representantes, deben guiar su conducta acorde con el principio de la buena fe de confianza y lealtad entre las partes. Al evaluar la conducta del consumidor se analizan las circunstancias relevantes del caso, como la información brindada, las características de la contratación y otros elementos sobre el particular. 6. Principio de Protección Mínima.- El presente Código contiene las normas de mínima protección a los consumidores y no impide que las normas sectoriales puedan dispensar un nivel de protección mayor. 7. Principio Pro Asociativo.- El Estado facilita la actuación de las asociaciones de consu­ midores o usuarios en un marco de actuación responsable y con sujeción a lo previsto en el presente Código. 8. Principio de Primacía de la Realidad.- En la determinación de la verdadera naturaleza de las conductas, se consideran las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan. La forma de los actos jurídicos utilizados en la relación de consumo no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre los verdaderos propósitos de la conducta que subyacen al acto jurídico que la expresa, FINALIDADES Y ÁMBITO DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR: Finalidad del Derecho del Consumidor: El Derecho del Consumidor, como disciplina tuitiva, pretende equilibrar la dispar relación de fuerzas que implica la concurrencia de consumidores y proveedores en un mercado libre, Es así que, partiendo del presupuesto de la debilidad del consumidor, contempla una serie de soluciones normativas tendientes a mitigar su situación de debilidad y corregir las desviaciones y abusos en las relaciones jurídicas de consumo, En el CPDC en su artículo 1 o establece que éste tiene "como finalidad que los consumidores accedan a productos y servicios ¡dóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las con­ ductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. En el régimen de economía social de mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable al consumidor".

1025

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Ámbito del Derecho del Consumidor: El CPDC protege: -

-

Al consumidor, que se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta. El CPDC se aplica: A las relaciones de consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando sus efectos se producen en éste. A las operaciones a título gratuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR Derecho del Consumidor se caracteriza por: Imperatividad de sus normas: Esta característica explica porque sus normas no pueden ser dejadas sin efecto bajo pena de nulidad. Multidisciplinario: Está integrado por el Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC) y por toda otra norma civil, mercantil, administrativa, financiera, penal, procesal, etc. Socializador: busca mantener condiciones equitativas en las relaciones de consumo, intentando preservar al consumidor indemne ante las cada vez más despiadadas pautas que imperan en la moderna sociedad de consumo. Tuitivo: pretende equilibrar la dispar relación de fuerzas que implica la concurrencia de consu­ midores y proveedores en un mercado libre. SISTEMA NACIONAL INTEGRADO DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Con la entrada en vigencia del CPDC se crea ei Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor como el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos destinados a armonizar las políticas públicas con el fin de optimizar las actuaciones de la administración del Estado para garantizar el cumplimiento de las normas de protección y defensa del consumidor en todo el país, en el marco de las atribuciones y autonomía de cada uno de sus integrantes. Lo conforman: A. CONSEJO NACIONAL DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR: El Consejo Nacional de Protección del Consumidor constituye un órgano de coordinación en el ámbito de la Presidencia del Consejo de Ministros y es presidido por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) en su calidad de Autoridad Nacional de Protección del Consumidor y de ente rector del sistema. Está integrado además por: a. Un representante del Ministerio de la Producción, b. Un representante del Ministerio de Salud, c. Un representante del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, d. Un representante del Ministerio de Educación, e. Un representante del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, f. Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas, g. Un representante de la Superintendencia

1026

Derecho Comercial de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, h. Un representante de los gobiernos regionales, i. Un representante de los gobiernos locales, j. Un representante de los organismos reguladores de los servicios públicos, k. Tres representantes de las asociaciones de consumidores. I. Un representante de los gremios empresariales, m. Un representante de la Defensoría del Pueblo, que actúa como observador. La participación en el Consejo Nacional de Protección del Consumidor es ad honórem, no genera pago alguno, ni de dieta, honorario o remuneración por parte del Estado a favor de sus integrantes. Funciones: Son funciones del Consejo Nacional de Protección del Consumidor ejecutadas en coordinación con la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor las siguientes: a.

Proponer y armonizar la política nacional de protección y defensa del consumidor, así como el Plan Nacional de Protección de los Consumidores, que deben ser aprobados por la Presidencia del Consejo de Ministros.

b.

Formular recomendaciones sobre la priorización de acciones en determinados sectores de consumo y sobre la generación de normas sobre protección de los consumidores.

c.

Emitir opinión sobre programas y proyectos en materia de protección del consumidor que se sometan a su consideración.

d.

Promover la creación del sistema de información y orientación a los consumidores, con alcance nacional, en coordinación con los demás sectores público y privado.

e.

Promover la creación del sistema de información sobre legislación, jurisprudencia y demás acciones y decisiones relevantes en materia de relaciones de consumo.

f.

Promover el sistema de alerta y actuación oportuna frente a los productos y servicios peligrosos que se detecten en el mercado.

g.

Evaluar la eficacia de los mecanismos de prevención y solución de conflictos en las rela­ ciones de consumo, con la progresiva participación de los gobiernos locales y regionales que hayan sido acreditados por la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor para tal función.

h. Canalizar la comunicación entre el sector público y privado a fin de promover una cultura de protección de los derechos de los consumidores y lograr una visión conjunta sobre las acciones necesarias para ello. i.

Promover y apoyar la participación ciudadana, a través de asociaciones de consumidores, quienes pueden gestionar ante los demás órganos del Estado y entes de cooperación el financiamiento para sus actividades y funcionamiento.

B. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), es la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, ejerce las atribuciones y funciones

1027

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales que le confieren las leyes para velar por el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el CPDC, sin perjuicio de las atribuciones y autonomía de los demás Integrantes del sistema. Funciones: Sin perjuicio de las facultades y funciones establecidas en el ordenamiento legal vigente, son funciones del Indecopi, en su calidad de Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, las siguientes: a.

Ejecutar la política nacional de protección del consumidor y el Plan Nacional de Protección de los Consumidores.

b.

Proponer la normativa en materia de consumo, con la opinión de los sectores productivos y de consumo.

c.

Formular y ejecutar las acciones necesarias para fortalecer la protección del consumidor y los mecanismos para la defensa de sus derechos.

d. Implementar los mecanismos de prevención y solución de conflictos en las relaciones de consumo, de acuerdo con el ámbito de su competencia. e. Implementar el sistema de información y orientación a los consumidores con alcance nacional. f.

Coordinar la implementación del sistema de información sobre legislación, jurisprudencia y demás acciones y decisiones relevantes en materia de relaciones de consumo.

g.

Coordinar la implementación del sistema de alerta y actuación oportuna frente a los productos y servicios peligrosos que se detecten en el mercado.

h. Elaborar y presentar el informe anual del estado de la protección de los consumidores en el país así como sus indicadores. i.

Coordinar y presidir el funcionamiento del Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor.

j.

En su calidad de ente rector del sistema, emitir directivas para la operatividad del mismo, respetando la autonomía técnico-normativa, funcional, administrativa, económica y constitu­ cional, según corresponda, de los integrantes del Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor.

C. SISTEMA DE ARBITRAJE DE CONSUMO Se crea el Sistema de Arbitraje de Consumo con el objetivo de resolver de manera sencilla, gratuita, rápida y con carácter vinculante, los conflictos entre consumidores y proveedores. La sumisión de las partes al Sistema Arbitral de Consumo es voluntaria y debe constar por escrito o en cualquier otro medio fehaciente. Las juntas arbitrales: La Autoridad Nacional de Protección del Consumidor constituye las juntas arbitrales en cada localidad, en coordinación con los gobiernos regionales y locales, a fin de que éstas organicen el sistema y lo promuevan entre los agentes del mercado y los consumidores.

1028

Derecho Comercial Órganos arbitrales: Los órganos arbitrales son los encargados de resolver los conflictos de consumo. Están integrados por arbitros nominados por los representantes de los sectores empresariales interesados, las organizaciones de consumidores y usuarios, y la administración. Exigibilidad de los laudos arbitrales y acuerdos El laudo arbitral firme y el acta suscrita por las partes que contiene un acuerdo conciliatorio celebrado entre consumidor y proveedor, conforme a los mecanismos señalados en el CPDC, constituyen título ejecutivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 688 del Código Procesal Civil. El incumplimiento de un acuerdo conciliatorio o laudo celebrado entre consumidor y proveedor constituye una infracción al Código. En estos casos, si el obligado a cumplir con un acuerdo o laudo no lo hace, se le impone automáticamente una sanción de hasta el máximo de la multa permitida, para cuya graduación se toman en cuenta los criterios establecidos en el artículo 112 del CPDC. Dicha multa debe ser pagada dentro del plazo de 5 días de notificada, vencido el cual se ordena su cobranza coactiva. Si el obligado persiste en el incumplimiento, el Indecopi puede imponer una nueva multa duplicando sucesiva e ilimitadamente el monto de la última multa impuesta hasta que se cumpla con lo acordado. Las multas impuestas no impiden al Indecopi imponer una multa o sanción distinta al final de un procedimiento, de ser el caso. Asimismo, el Indecopi es competente para ordenar las medidas correctivas enunciadas en el CPDC. Este artículo es de aplicación para todos los acuerdos conciliatorios válidos celebrados entre consumidor y proveedor, incluidos aquellos obtenidos ante instituciones sin convenio con el Indecopi. D. ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Las asociaciones de consumidores son organizaciones que se constituyen de conformidad con las normas establecidas para tal efecto en el Código Civil. Su finalidad es proteger, defender, informar y representar a los consumidores y usuarios. Las asociaciones de consumidores reconocidas por el Indecopi están legitimadas para interponer reclamos y denuncias ante la Comisión de Protección al Consumidor y los demás órganos funcionales competentes del Indecopi a nombre de sus asociados y de las personas que les hayan otorgado poder para tal efecto, así como en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores. En la vía judicial pueden promover procesos en defensa de los intereses difusos o colectivos de los consumidores, sujetándose a lo previsto en los artículos 130 y 131. La legitimidad de las asociaciones de consumidores se extiende también para actuar a nombre de sus asociados y de las personas que les hayan otorgado poder ante los organismos reguladores de los servicios públicos en los procesos en materia de protección al consumidor, así como en defensa de los intereses difusos o colectivos de los consumidores. Para efectos de la independencia y transparencia de las asociaciones de consumidores, éstas no pueden: a. Incluir como asociadas a personas jurídicas con fines de lucro. b.

Percibir financiamiento de los proveedores que comercializan productos y servicios.

1029

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales c.

Dedicarse a actividades distintas a su finalidad o incompatibles con ella,

d.

Destinar los fondos públicos entregados por concepto de multas para una finalidad distinta a la asignada.

e. Actuar con manifiesta temeridad presentando denuncias maliciosas debidamente sancionadas en la vía administrativa o judicial. f.

Incumplir las disposiciones establecidas por el presente Código o las resoluciones emitidas por el Consejo Directivo del Indecopi sobre la materia.

El incumplimiento de cualquiera de estas disposiciones es sancionado por el Indecopi con la suspensión o la cancelación del registro especial hasta por un período de dos (2) años, previo procedimiento, teniendo en cuenta la gravedad o el reiterado incumplimiento de las disposiciones establecidas para estos efectos. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL CPDC: El CPDC admite el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos siguientes: Arbitraje (Art. 145): El sometimiento voluntario del consumidor al arbitraje de consumo excluye la posibilidad de que éste inicie un procedimiento administrativo por infracción a las normas del CPDC o que pretenda beneficiarse con una medida correctiva dictada por la autoridad de consumo en los procedimientos que ésta pueda seguir para la protección del interés público de los consumidores. Laudo arbitral (Art. 146): El laudo arbitral que se emite en un arbitraje de consumo no es vinculante para la autoridad administrativa para que inicie o continúe de oficio un procedimiento administrativo en defensa del interés público de los consumidores. Conciliación (Art. 147): Los consumidores pueden conciliar la controversia surgida con el proveedor con anterioridad e incluso durante la tramitación de los procedimientos administrativos por infracción a las disposiciones de protección al consumidor a que se refiere el CPDC. Los representantes de la autoridad de consumo autorizados para tal efecto pueden promover la conclusión del procedimiento administrativo mediante conciliación. En la conciliación, el funcionario encargado de dirigir la audiencia, previo análisis del caso, puede intentar acercar las posiciones de las partes para propiciar un arreglo entre ellas o, alternativamente, propone una fórmula de conciliación de acuerdo con los hechos que son materia de controversia en el procedimiento, la que es evaluada por las partes en ese acto a fin de manifestar su posición o alternativas al respecto. La propuesta conciliatoria no genera responsabilidad de la persona encargada de la diligencia ni de la autoridad administrativa, debiendo constar ello en el acta correspondiente así como la fórmula propuesta. Mediación (Art. 148): Los consumidores pueden someter a mediación la controversia surgida con el proveedor con anterioridad a la tramitación de un procedimiento administrativo por infracción a las disposiciones del CPDC. La propuesta que puede plantear el denunciado no constituye reconocimiento de los hechos denunciados, salvo que así lo señale de manera expresa.

1030

Derecho Comercial CONTEXTO JURÍDICO NORMATIVO DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR En los últimos años la protección del consumidor constituye una de las disciplinas que ha generado gran preocupación en la política económica de la mayoría de los países, y por ello se le trata de proteger en diferentes niveles, como ejemplo podemos citar a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que ha puesto mucha atención en el tema de los derechos de los consumidores, Para la efectiva protección del consumidor debe asegurarse la existencia de un mercado libre y competitivo; reprimiendo las prácticas desleales, procurar una publicidad leal, constituir un órgano estatal ante el cual se reclame y se puedan resolver los problemas planteados por los consumidores de manera rápida y eficaz, y a través del cual se verifique el expendio de productos en buenas condiciones y se garantice que los consumidores no sean engañados por productos que utilizan etiquetas y marcas falsificadas, En el ámbito nacional el Derecho del Consumidor se integra por normas contenidas en la Constitución, en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, el Código Civil y, una que otra, en los otros códigos (Derecho codificado); y por las normas contractuales contenidas en los contratos estándar (normas particulares), cuyo esquema contractual está siempre presto a ser modificado unilateralmente, en un proceso de adecuación cerrado y veloz, según las mutables exigencias de los empresarios predisponentes, El artículo 65 de la Constitución dispone que "el Estado defiende el Interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población". La decidida defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, asumida por la Constitución de 1993, es explicada por Carlos Torres y Torres Lara[63], señalando, en primer lugar, la Constitución vigente traslada el control económico más hacia la defensa del consumidor, ya que el centro del Derecho Empresarial, deja de ser la empresa misma, para trasladarse a la relación "empresa-consumidor", que es donde el Estado ahora puede jugar un papel más objetivo. "Cada tiempo tiene su núcleo de tensión- señala Torres y Torres Lara- y esto se refleja en el Derecho, el cual no es más que la síntesis de la ideología de su época. Así, durante el desarrollo del Derecho Romano, el centro de las tensiones estuvo vinculado al propietario inmobiliario. Luego desde el siglo XV el Derecho se centra en la protección preferencial del propietario mobiliario, base del desarrollo del capitalismo inicial, que se difundiría a partir de las libertades consagradas por la Revolución Francesa, hasta la aparición del fenómeno socialista, desde el cual el núcleo se ubica en el trabajador. Con el desarrollo de la sociedad de consumo hoy se abre un nuevo centro de tensión: el consumidor". Es así, que el artículo 130° de la Constitución de 1979, era inspiración- según Torres y To­ rres Lara- de otra época en la que el centro del derecho era la Empresa. Ahora, siendo la relación "Empresa-Consumidor" lo central, entonces, otro es el rumbo que debe asumir el Derecho, en este

[63]

Torres y Torres Lara, Carlos: La constitución económica en el Perú. Desarrollo y Paz Editores. Lima Noviembre 1994, pp. 91 y ss

1031

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales caso, la protección del consumidor. Este nuevo concepto- añade Torres y Torres Lara - de gestión estatal, suprime el control de la llamada eficiencia empresarial contenido en la anterior Constitución y lo sustituye por el control del producto mediante la gestión del propio consumidor a quien se le garantiza la información apropiada para su defensa, Se expresa así, que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios y, para tal efecto, garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a dis­ posición en el mercado. Con ello se genera una obligación para la empresa- como es el de informar convenientemente- y, para el consumidor un derecho a la información- o derecho a ser informado idóneamente-. Esto es consecuencia de lo que se ha venido en llamar el problema de la asimetría informativa entre la empresa y el consumidor, lo que busca ser contrarrestado por el derecho a la información del consumidor. El Código Civil tutela y garantiza los derechos de los consumidores y usuarios al regular sobre los contratos por adhesión y los contratos concluidos mediante cláusulas generales de contratación. Mientras que el contrato de adhesión coloca a una de las partes en la alternativa de aceptar o rechazar el íntegro del contenido contractual pre redactado por la otra, las cláusulas generales de contratación son redactadas por una de las partes, en forma general y abstracta, con miras a que sirvan de marco a una serie de contratos particulares futuros con elementos propios. La adhesión se refiere al contendió integral del contrato, meintras que las cláusulas genrales se refieren al contenido parcial del contrato. En el mercado, la adquisición de bienes y servicios generalmente se hace mediante contratos concluidos por adhsión o cláusulas generales de contratación. De ahí que existe, más que diferencias, una estrecha vinculación entre el sector del ordenamiento jurídico civil que regula los contratos por adhesión y los concluidos mediante cláusulas generales con el denominado Derecho del Consumidor, persiguiendo con ambos ordenamientos jurídicos proteger al consumidor con especial referencia a la invalidez o ineficacia de las cláusulas abusivas. El Código de Protección y Defensa del Consumidor subsana muchas deficiencias del contenido del D. S. 006-2009-PCM y trae o la vez muchas novedades entre ellas, esta norma reconoce al INDECOPI como autoridad nacional de consumo y ente rector del Sistema Nacional Integrado de Protección al Consumidor. El CPDC establece que el acceso a productos y servicios, por parte de los consumidores, se haga dentro del marco de una economía social de mercado, conforme a lo establecido en la Constitución Política del Perú. Asimismo, busca que, dentro de toda relación de consumo, las personas gocen de sus dere­ chos como consumidores; además establece mecanismos que garantizan su protección, corrigiendo, previniendo y eliminando conductas que afecten sus legítimos intereses. En este sentido, el CPDC, se convierte en la única norma en materia de protección a los derechos del consumidor, quedando derogadas las disposiciones legales anteriores. Otra de las innovaciones se encuentra en el libro de reclamaciones, que una vez que se encuentre reglamentado, facilitará la atención de los reclamos de las personas cada vez que sus derechos sean vulnerados, garantizando la solución de los mismos.

1032

Derecho Comercial Otra novedad es la solución de las denuncias vinculadas a productos o servicios cuya valoriza­ ción no superen las tres Unidades Impositivas Tributarias (es decir S/. 10, 800), en no más de 30 días hábiles. Para ello se crearán los llamados "órganos resolutivos de procedimientos sumarísimos". El CPDC prohibe los métodos comerciales agresivos y engañosos que afecten la libertad de elección de los consumidores, a través de figuras como el acoso o la coacción. Por ejemplo, serán sancionadas aquellas prácticas comerciales que hacen creer al consumidor que ha ganado o ganará un premio cuando en realidad no es así, con el fin de hacerlo adquirir algún bien o servicio. En cuanto a los seguros de salud, el CPDC establece, entre otras condiciones, que los proveedores no podrán variar unilateralmente las condiciones referidas a preexistencias para eliminar las coberturas inicialmente pactadas, incluso en las renovaciones de planes o seguros de salud. Asimismo, precisa la protección a los consumidores más vulnerables como madres gestantes, niños, adultos mayores, personas con discapacidad y pobladores de zonas rurales y de extrema po­ breza. Contempla programas de educación sobre los derechos del consumidor dentro de la curricula escolar, entre otras mejoras. El CPDC a la vez que innova también ratifica otras disposiciones legales que se dieron con anterioridad así como la jurisprudencia emitida por el INDECOPI, en beneficio de los consumidores; el derecho a información veraz, suficiente y de fácil comprensión; a no ser discriminado en locales abiertos al público; a que se le informe mediante lista de precios sobre los productos que se le ofrecen; entre otros.

34.- LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y LA PROTECCIÓN A LOS CONSUMIDORES "Es importante establecer que el papel que cumple la propiedad industrial en la protección del consumidor, apreciada desde una perspectiva tradicional, sólo protege indirectamente al consumidor, toda vez que el propósito de esta legislación se encuentra dirigida a la protección de los derechos exclusivos de las personas naturales o jurídicas en cuanto a nombres, marcas, patentes, modelos; pero en la actualidad esa protección revierte de manera directa en bien de los consumidores, quienes ven garantizado su derecho de elección. Asimismo las regulaciones tendientes a reprimir la competencia desleal pueden considerarse como un instrumento efectivo en la protección de los consumidores. Con referencia a la protección del consumidor a través de la Propiedad Industrial podemos citar a Eduardo Polo que en su Libro "Protección del Consumidor en el Derecho Privado" citando a Bercovitz, señala que "el primer sector en que el derecho se Interesó por la protección al consumidor, fue el derecho industrial y de la competencia. En el ámbito nacional el derecho del consumidor se ha protegido, de manera específica, cuando en la década del 80, el Gobierno Peruano inició un proceso de reforma para consolidar un sistema de economía de mercado, en el cual los protagonistas son los productores (empresas) y los consumidores, otorgándoles un papel predominante pues son ellos quienes elegirán los bienes y servicios en el mercado; pero este sistema en la práctica tuvo problemas e imperfecciones que debían ser solucionados, y en base a ello se decide por un arbitro que garantice que las reglas de la competencia sean respetadas, por ello se creó al INDECOPI (INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL), que aún cuando su

1033

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales función es vigilar que el mercado funcione adecuadamente, tiene entre uno de sus principios: garantizar al consumidor información adecuada para asegurar su derecho de elección"1641. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y EL SISTEMA DE MERCADO Para lograr esa equiparación de fuerzas en las relaciones de consumo, muchos países en el mundo vienen elaborando su legislación protectiva de los consumidores. La fortaleza y efectividad de esas legislaciones dependerá de las condiciones sociales, culturales y, fundamentalmente, políticas y económicas de cada uno de esos países. Sin embargo, el obstáculo más difícil que enfrenta la legislación consumista es, el sistema económico moderno y la injerencia de sus preceptos en las relaciones humanas en general y en el derecho en particular. Son la economía de mercado y la élite de sujetos que se benefician con sus dividendos quienes ponen los principales obstáculos al progreso de cualquier intento de flexibilizar o humanizar las consecuencias provenientes del sistema. Desde hace ya varios años, se ha instalado como un dogma, la idea de que las estadísticas económicas son los parámetros a través de los cuales se debe evaluar el éxito o fracaso de una nación. Así, el bienestar de los ciudadanos de un Estado y su calidad de vida queda relegado en pos del muchas veces ficticio equilibrio de las ecuaciones económicas. Por ello es necesario desnudar esa enorme falacia que representa aquella equivocada idea del éxito económico a cualquier precio y advertir sus nefastas consecuencias que degeneran los derechos de las personas, subyugándolas a la calidad de mendigos de un sistema que no las tiene como destinatarias de casi ninguno de sus inciertos beneficios. El derecho de consumidor, como disciplina "socializadora" del derecho, busca mantener condiciones equitativas en las relaciones de consumo, intentando preservar al consumidor indemne ante las cada vez más despiadadas pautas que imperan en la moderna sociedad de consumo. No debe sorprender entonces, el hecho de que sea combatido y resistido - por acción o por omisión - por todos aquellos intereses a los que se contrapone. El grado de resistencia a una norma, generalmente es un cabal indicador acerca de la magnitud e importancia de los derechos e intereses que se encuentran en juego. LOS DERECHOS INTELECTUALES: Concepto, naturaleza del objeto de protección. Al respecto Carlos E. Manrique N. ofrece dos definiciones que resumirá el punto solicitado: "Son los derechos subjetivos que se traducen en un poder jurídico del titular que se proyecta sobre la obra del intelecto o del ingenio; o sea son los derechos que tiene el Autor de una obra científica, literaria o artística, en virtud de los cuales puede disponer de su obra o bien explotarla económicamente por cualquier medio. Este poder jurídico se puede oponer a todos los integrantes de la sociedad, quienes también con respecto a ellos tienen un deber general de respeto. Estos derechos intelectuales, en cuanto puedan ser valorados económicamente, se consideran patrimoniales".

[64]

Jacqueline Gavelan Díaz en http://www.asesorxom.pe/teleley/contenlegal.php?idm=2330.

1034

Derecho Comercial "Se comprende en los mismos vocablos de "derechos intelectuales" un cierto número de derechos que se aproximan al derecho de propiedad en el sentido de que no tienen sujeto pasivo determinado; pero que difieren de él, sobre todo, por el objeto sobre el cual recaen, que es incorporal, y porque están en relación estrecha con la personalidad. Su objeto consiste en la explotación de las facultades intelectuales de sus titulares: explotación de una obra del ingenio o explotación de una clientela que se han constituido,"

35.- DIVISIÓN DE LA MATERIA: Según la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) LA PROPIEDAD INTELEC­ TUAL tiene que ver con las creaciones de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y los dibujos y modelos utilizados en el comercio. La propiedad intelectual se divide en dos categorías: La propiedad industrial, que incluye las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos industriales e indicaciones geográficas de procedencia. El derecho de autor, que abarca las obras literarias y artísticas, tales como las novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, tales como los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los diseños arquitectónicos. Los derechos relacionados con el derecho de autor son los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes sobre sus interpretaciones y ejecuciones, los derechos de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los derechos de los organismos de radiodifusión sobre sus programas de radio y de televisión. 35.1. LOS DERECHOS DE AUTOR La OMPI se refiere al Derecho de Autor como "un término jurídico que describe los derechos concedidos a los creadores por sus obras literarias". Guillermo Cabanellas precisa "es el derecho que tiene toda persona sobre la obra que produce; y especialmente, el que corresponde por razón de las obras literarias, artísticas, científicas, técnicas, para disponer de ellas por todos los medios que las leyes autorizan". En el Perú, la Ley de Derechos de Autor (D. Leg. 822) y el Decreto Supremo 061-62-DE regulan los Derechos de Autor. Sin embargo la Constitución del país confiere a los tratados internacionales un rango mayor que la ley nacional. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES: Objeto del derecho de autor El objeto de protección de los Derechos de Autor son las creaciones intelectuales en los campos de la literatura, de la música, el arte y la ciencia. Más no son las ¡deas en sí, lo que se protege es la sola expresión de las ideas del autor.

1035

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales De acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Decisión 351 y artículo 3 del Decreto Legislativo N° 822, para la protección que brinda los Derechos de Autor no interesa el género artístico, el modo de expresión, la calidad o el propósito de la obra. Ingresan dentro del ámbito de protección de los Derechos de Autor, los libros, folletos, conferencias, sermones, obras dramáticas, coreográficas, composiciones musicales, obras ceinematográficas, obras fotográficas, dibujo, pintura, grabado, obras plásticas, planos, adpataciones, traducciones, entre otros. Clases de obras protegidas: Obras originarias: Está protegida exclusivamente la forma de expresión mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. Obras derivadas: Sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la correspondiente autorización, son también objeto de protección como obras derivadas siempre que revistan características de originalidad: a) Las traducciones, adaptaciones. b) Las revisiones, actualizaciones y anotaciones. c)

Los resúmenes y extractos.

d) Los arreglos musicales. e) Las demás transformaciones de una obra literaria o artística o de expresiones del folklore. Colecciones y recopilaciones: Se trata de reunir en una sola obra las contribuciones de diferentes autores con un propósito determinado o según un plan. Se brinda protección siempre que la edición y arreglo hayan implicado una labor intelectual creadora. También podemos clasificar las obras protegidas del modo siguiente: Obras literarias: artículos, libros, folletos, escritos de cualquier naturaleza; diccionarios enciclope­ dias, antologías, guías, y compilaciones de toda clase, así como lecciones, planes, discursos, sermones, memorias y obras de naturaleza similar, tanto en forma oral, como escrita o grabada. Se integran en este rango las versiones de manera íntegra o parcial de discursos expuestos en celebraciones de carácter oficial o científico, además de las publicaciones tales como: revistas o diarios, entre otros. Obras artísticas: aquellas obras de carácter artísticos realizadas con o sin texto, obras tea­ trales en general; coreografías; composiciones musicales; obras producidas por radio o televisión y adaptaciones en estos medios de cualquier obra literaria; obras cinematográficas; dibujos, pinturas y similares; grabados, litografías, fotografías, entre otras formas de expresión artística. Obras científicas: proyectos arquitectónicos, sistemas de creación de mapas, obras de carácter plástico y obras similares, así como cualquier otro arte o ciencia. Otras obras: lemas, frases, títulos traducciones, adaptaciones de una obra con su correspon­ diente autorización, cualquier otra obra o creación no incluida en las modalidades anteriores, como es el caso del software.

1036

Derecho Comercial Contenido del derecho de autor: Derechos morales y Derechos Patrimoniales. Titulares. En el Derecho de Autor están comprendidos dos tipos de derechos. Los DERECHOS PATRIMONIALES, que son los que permiten que el titular obtenga retribución financiera por el uso de su obra por terceros. En la mayoría de legislaciones de Derecho de Autor se estipula que el autor o el titular de los derechos de una obra tiene derecho a autorizar o impedir determinados actos en relación con su obra. Según el artículo 31° del D. Leg. 822, el derecho patrimonial comprende, especialmente, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento. b) La comunicación al público de la obra por cualquier medio. c)

La distribución al público de la obra.

d) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra, En el Perú el derecho patrimonial dura toda la vida del autor y SETENTA AÑOS después de su fallecimiento, cualquiera que sea el país de origen de la obra, y se transmite por causa de muerte de acuerdo a las disposiciones del Código Civil. El vencimiento de este plazo implica la extinción del derecho patrimonial y determina el pase de la obra al dominio público y, en consecuencia, al patrimonio cultural común. Los DERECHOS MORALES, que permiten que el autor pueda tomar determinadas medidas para preservar los vínculos personales que le unen a su obra. En el artículo 6 bis del Convenio de Berna se estipula la obligación que tienen los Estados contratantes de conceder a los autores: i)

El derecho de reivindicar la paternidad de la obra (derecho de paternidad); y

¡i) El derecho a oponerse a cualquier deformación u otra modificación de la obra o cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación (derecho de inte­ gridad). El D. Leg. N° 822 dispone que los derechos morales reconocidos por la Ley, son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. A la muerte del autor, los derechos morales serán ejercidos por sus herederos, mientras la obra esté en dominio privado, salvo disposición legal en contrario. Son derechos morales: a) El derecho de divulgación. b) El derecho de paternidad. c)

El derecho de Integridad.

d) El derecho de modificación o variación. e) El derecho de retiro de la obra del comercio, f)

El derecho de acceso.

1037

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Los TITULARES El autor es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial. Se presume autor, salvo prueba en contrario, a la persona natural que aparezca indicada como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique. Cuando la obra se divulgue en forma anónima o bajo seudónimo, el ejercicio de los derechos corresponderá a la persona natural o jurídica que la divulgue con el consentimiento del autor, mientras éste no revele su Identidad y justifique su calidad de tal, caso en que quedarán a salvo los derechos ya adquiridos por terceros. En el caso de obras derivadas, el autor es el titular de los derechos sobre su aporte, sin perjuicio de la protección de los autores de las obras originarias empleadas para realizarla. En cuanto a las obras creadas en colaboración, los coautores serán conjuntamente los titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre las mismas, y deberán ejercer sus dere­ chos de común acuerdo. Cuando los aportes sean divisibles o la participación de cada uno de los coautores pertenezca a géneros distintos, cada uno de ellos podrá, salvo pacto en contrario, explotar separadamente su contribución personal, siempre que no perjudique la explotación de la obra común. En la obra colectiva se presume, salvo prueba en contrario, que los autores han cedido en forma ilimitada y exclusiva la titularidad de los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que la publica o divulga con su propio nombre, quien queda igualmente facultada para ejercer los derechos morales sobre la obra. Para las obras audiovisuales, en las obras creadas en cumplimiento de una relación laboral o en ejecución de un contrato por encargo, la titularidad de los derechos que puedan ser transferidos se regirá por lo pactado entre las partes, En la sociedad conyugal cada cónyuge es titular de las obras creadas por cada uno de ellos sobre los que conservarán respectivamente en forma absoluta su derecho moral, pero los derechos pecuniarios hechos efectivos durante el matrimonio tendrán el carácter de bienes comunes salvo régimen de separación de patrimonios. Límites al derecho de explotación: Según lo previsto por el artículo 41" del D. Leg. 822, las obras del ingenio protegidas por la Ley podrán ser comunicadas lícitamente, sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración alguna, en los casos siguientes: a) Cuando se realicen en un ámbito exclusivamente doméstico, siempre que no exista un interés económico, directo o indirecto y que la comunicación no fuere deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio. b) Las efectuadas en el curso de actos oficiales o ceremonias religiosas, de pequeños frag­ mentos musicales o de partes de obras de música, siempre que el público pueda asistir a ellos gratuitamente y ninguno de los participantes en el acto perciba una remuneración específica por su interpretación o ejecución en dicho acto.

1038

Derecho Comercial c) Las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una Institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución. d) Las que se realicen dentro de establecimientos de comercio, para los fines demostrativos de la clientela, de equipos receptores, reproductores u otros similares o para la venta de los soportes sonoros o audiovisuales que contienen las obras, siempre y cuando la comunicación no fuere deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte. e) Las realizadas como indispensables para llevar a cabo una prueba judicial o administrativa. No son objeto de protección por el derecho de autor: a) Las ideas contenidas en las obras literarias o artísticas, los procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, los sistemas o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial, b) Los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, ni las traducciones oficiales de los mismos, sin perjuicio de la obligación de respetar los textos y citar la fuente, c) Las noticias del día, pero, en caso de reproducción textual, deberá citarse la fuente de donde han sido tomadas, d) Los simples hechos o datos. La protección de la obra no alcanza al uso privado o gratuito. El principio consiste en que si no existen objetivos de lucro, cualquier persona peude fotocopiar las obras que necesita para uso extrictamente personal. La reproducción efectuada por archivos o bibliotecas está autorizada, puesto que garantizan la conservación de las obras depositadas y las ponen a disposición del público en general. La reproducción de obras de arte, monumentos y edificios ubicados de manera permanente en lugares públicos, sin autorización del autor. Una vez caducados los Derechos de Autor (70 años después de su muerte) las obras pasan al dominio público. Infracciones: Se considera infracción la vulneración de cualquiera de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 822. A requerimiento del titular del respectivo derecho o de la sociedad de gestión colectiva que lo represente, la Autoridad Policial, comproborá, de inmediato, la comisión de cualquier acto infractorio a la Ley, entregando copia de la constatación al Interesado. Cuando los hechos materia del procedimiento administrativo constituyan presunto delito, la Oficina de Derechos de Autor podrá formular denuncia penal ante el Ministerio Público. En caso que la Oficina de Derechos de Autor hubiera destruido o dispuesto de los ejemplares que constituían materia de la infracción del Derecho de Autor o de los Derechos Conexos, se acompañará a la denuncia copia certificada de la resolución administrativa correspondiente, así como copias de las actas vinculadas con tales medidas en las que conste la relación de los bienes objeto de las mismas, a efectos de su valoración como prueba del presunto delito.

1039

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Tipificación de miraciones: La legislación vigente tipifica las infracciones dentro del ámbito penal como delitos las conductas siguientes: Plagio: Se configura cuando se produce en forma parcial o completamente una obra ajena que se presenta como si fuera propia. Del mismo modo, se produce cuando se desfigura, altera o suprime el nombre del verdadero autor (art. 219 CP). Piratería: Si se produce la modificación, reproducción, distribución, difusión total o parcial así como la representación o distribución excesiva al autorizado por escrito; quien la ejecute respecto de una obra, interpretación o ejecución artística, fonograma, emisión de radiodifusión, grabacón audiovisual, imagen fotográfica sin la autorización previa y por escrito del autor o titular de los derechos; estará incurso en esta infracción (art, 217 CP). Admitiendo además formas agravadas de los tipos penales básicos. 35.2. PROPIEDAD INDUSTRIAL: CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO: La propiedad industrial es un tipo especial de propiedad que recae sobre bienes de carácter inmaterial, como son las creaciones e invenciones, con aplicación en la industria y en el mercado. El derecho de propiedad se adquiere mediante el registro de la invención desarrollada, obteniéndose una patente. Las principales características de la propiedad industrial son las siguientes: ■

Recae sobre bienes de naturaleza inmaterial, es decir las invenciones.

■

Tiene carácter patrimonial ya que puede cederse, transmitirse, licenciarse.

■

Tiene duración limitada, luego de la cual la invención pasa a ser de dominio público.

■

Tiene limitación territorial o validez sólo donde se solicita y concede.

■

Confiere a su titular un derecho de exclusividad para su explotación.

■

Confiere a su titular una protección respecto de la imitación o reproducción no autorizada.

■

Permite capitalizar los esfuerzos de la actividad investigativa.

■ Incentiva la investigación. ■ Contribuye a formar fondos documentales. Según la OMPI la Propiedad Industrial, involucra la protección de las creaciones nuevas (pa­ tentes de invención, certificados de protección, diseños industriales, modelos de utilidad, y secretos industriales) y los Signos Distintivos (marcas de producto y de servicio, marcas de certificación y de garantía, nombres comerciales, lemas comerciales y denominaciones de origen). Las siguientes son las normas legales que protegen la propiedad industrial en el Perú: Convenio de París de 1884, Tratado Bilateral Firmado con Francia de 1896. Convención Panamericana de Washington de 1929. 1040

Derecho Comercial Acuerdo por el que se establece la organización Mundial del Comercio y los Acuerdos Comerciales Multilaterales contenidos en el acta final de la Ronda Uruguay. Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena. Ley de Propiedad Industrial - Decreto Legislativo 823. PATENTES DE INVENCIÓN: Una patente de invención se define como el título que se le da a la persona que lleve a cabo el registro de su invención ante el INDECOPI. La patente convierte al creador en el dueño de su invención protegiéndola de las posibles copias de otras personas y evitando que se utilice sin que él obtenga algún beneficio. Es decir, el Estado le concede al dueño de la patente el derecho exclusivo de explotación de su invención, a cambio de que el inventor dé a conocer su invento para que pueda contribuir con el desarrollo del país. La patente confiere a su titular el derecho de impedir que terceras personas - que no parti­ ciparon en su creación, ni cuentan con la autorización del o los creadores - fabriquen, ofrezcan en venta, utilicen o importen, en el territorio peruano la patente de invención por el tiempo de duración de la patente. Puede ser objeto de una patente de invención un procedimiento, un método de fabricación, una máquina o aparato, o un producto. No se pueden proteger mediante una patente de invención los descubrimientos, las teorías científicas o métodos matemáticos, los métodos económico-comerciales, los programas de ordenador, las razas animales, las variedades vegetales, o las invenciones que sean contrarias al orden público o las buenas costumbres. Tampoco se pueden proteger por patentes de invención las obras literarias, artísticas o científicas, cuya protección legal se realiza a través de los derechos de autor. Requisitos de patentabilidad: Para que la invención sea protegida mediante una patente de invención, debe cumplir con tres requisitos fundamentales: ■

Novedad: el invento debe ser absolutamente novedoso en la medida en que el inventor no puede haber tenido acceso a él por ningún medio más que el de su creatividad.

■

Nivel Invertido: es indispensable que la invención tenga un nivel inventivo razonable, es decir, que no sea una invención muy obvia o elemental que se le pueda ocurrir a cualquiera.

■

Aplicación en la industria: debe tener la posibilidad de ser fabricado o utilizado en ella.

La patente de invención se otorga por 20 años contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud correspondiente, Invenciones no patentables: Artículo 28° (D. Leg. 823). - No serán patentables:

1041

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales a) Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres; b) Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o, a la preservación del medio ambiente; c) Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención; d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo; y, e) Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud. MODELOS DE UTILIDAD: Un modelo de utilidad es una invención relacionada a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenia. No se considerarán modelos de utilidad: las obras plásticas, las de arquitectura, ni los objetos que tuvieran únicamente carácter estético. Asimismo, no podrán ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimientos y las materias excluidas de la protección por la patente de invención. El plazo de duración del modelo de utilidad será de 10 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud en el respectivo País Miembro. DISEÑOS INDUSTRIALES: Se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto. Los diseños industriales pueden ser aplicados a una gran variedad de productos de la industria y la arte­ sanía, desde joyas y otros artículos de lujo, instrumentos técnicos, médicos a relojes, electrodomésticos, aparatos eléctricos, vehículos y estructuras arquitectónicas, desde estampados textiles a bienes recreativos. Los titulares de diseños industriales registrados gozaran de un derecho exclusivo de explotación comercial, el cual tiene una duración de 10 años contados a partir de la presentación de la solicitud. SECRETOS INDUSTRIALES: Son susceptibles de protección como secreto industrial tanto el conocimiento tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y producción en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales, resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros. No se considerará como secreto industrial aquella información que sea del dominio público, la que resulte evidente para un técnico en la materia o la que deba ser divulgada por disposición legal

1042

Derecho Comercial o por orden judicial. Asimismo, no constituye secreto de producción la habilidad manual o la aptitud personal de uno o varios trabajadores. No se considerará que entra al dominio público o que es di­ vulgada por disposición legal, aquella información que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea, cuando la proporcione a efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros o cualesquiera otros actos de autoridad, Quien lícitamente tenga control de un secreto industrial, estará protegido contra la revelación, adquisición o uso de tal secreto sin su consentimiento, de manera contraria a las prácticas leales de comercio, por parte de terceros, en la medida que: a) La información sea secreta en el sentido que como conjunto o en la configuración y com­ posición precisas de sus elementos, no sea conocida en general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate; b) La información tenga un valor comercial efectivo o potencial por ser secreta; y, c) En las circunstancias dadas, la persona que legalmente la tenga bajo control, haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta, La Información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios, MARCAS: Doctrinariamente se entiende por marca, aquel signo que sirve para distinguir en el mercado, los productos y/o servicios de una persona, de los productos y/o servicios de otra persona, el cual debe ser perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representación gráfica; conforme lo establece el artículo 81 de la Decisión 344, concordante con el artículo 128° de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo 823, Las Marcas son; Marca de Producto: Distingue al bien o producto puesto en el comercio por un fabricante o comerciante. Marca de Servicio; Distingue un servicio de otro realizado por los comer­ ciantes, no distingue un artículo material sino un servicio el cual posee determinadas características; como ejemplo tenemos a los servicios de hotelería, de restaurant, de limpieza, de transporte. Marca Colectiva; Artículo 136 y 137 del Decreto Legislativo 823. Cabe precisar que son las asociaciones de productores, fabricantes, prestador de servicios, organizaciones o grupos de personas legalmente establecidos, las que podrán solicitar el registro de una marca colectiva para distinguir en el mer­ cado los productos o servicios de sus integrantes respecto de quienes no forman parte de dichas asociaciones, organizaciones o grupos de personas, entendiéndose por marca colectiva aquella que sirve para distinguir el origen o cualquier otra característica común de productos o de servicios de empresas diferente que utilizan la marca bajo el control del titular. Marcas de Certificación (Artículo 200 del Decreto Legislativo 823): La marca de certificación garantiza la autenticidad del origen, los componentes, la calidad y otros factores de los productos o servicios elaborados o prestados por personas debidamente autorizadas por el titular de la marca, Las principales funciones de la marca son:

1043

Balot&rio desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 1,- Indicadora de Origen 2.- Garantía 3.- Publicidad 4.- Distintiva: Es importante mencionar que nuestra ley ha adoptado el sistema atributivo para la adquisición del derecho exclusivo sobre la marca, mediante este sistema se le "otorga" o "atribuye" el derecho a quien obtiene el registro de la marca ante el organismo nacional competente, en tal sentido, los principales derechos que otorgue al titular de una marca, cuando ésta se encuentra registrada, son: Derecho de uso exclusivo: Entendido como el derecho del titular de "excluir a los demás" del uso de ese signo para los mismos productos o servicios, Derecho de Prioridad: Este derecho está directamente relacionado con los convenios internacio­ nales o legislaciones comunitarias, y es mediante el cual un solicitante o titular de una marca tiene la posibilidad de presentar su solicitud en otro país miembro (del acuerdo o convenio) dentro de un plazo que generalmente es de seis meses a un año, y se le considerará presentada el mismo día que en el primer país donde obtuvo el registro o presentó su solicitud. Derecho de Acción: El derecho de uso exclusivo o también considerado como contraparte "Jus Prohibendi" se manifiesta en el derecho de acción que el titular del derecho de propiedad podrá ejercer para impedir a terceros, que realicen actividad económica usando el signo registrado, Al adquirir una persona el derecho sobre una marca también adquiere el derecho de interponer una acción adminis­ trativa y judicial, tal como lo establecen los artículos 169 y 240 de la Ley de Propiedad Industrial, y el artículo 104 de la Decisión 344 el mismo que señala, NOMBRES COMERCIALES: Es aquel signo que sirve para identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica. A diferencia de las marcas y demás elementos de la propiedad industrial, la Ley de Propiedad Industrial establece, que el derecho a un nombre comercial se adquiere por el uso de éste en el país, de tal forma que, para beneficiarse de los derechos sobre el nombre comercial, no es necesario contar con su registro. Para llevar a cabo el registro de un nombre comercial es necesario acreditar su uso. El registro confiere derechos sobre el nombre comercial a nivel nacional. El registro es válido por diez años, renovables indefinidamente por períodos consecutivos. LEMAS COMERCIALES: Es la palabra o conjunto de palabras que se utilizan como complemento de una marca o nombre comercial, y su función principal es publicitar a aquellos.

1044

Derecho Comercial El registro de un lema comercial se concederá por un período de diez años renovables, contados a partir de la resolución que concede el derecho. No podrán registrarse lemas comerciales que contengan alusiones a productos o marcas similares o expresiones que puedan perjudicar a dichos productos o marcas. NULIDADES Y CANCELACIONES DE REGISTROS: Nulidad de Registro de Marca El artículo N° 172 de la Decisión 486 señala que la autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135 del referido Acuerdo de Cartagena. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 181° del D. Leg. N° 823 la Oficina competente podrá decretar, de oficio o a petición de parte interesada, la nulidad del registro de una marca, previa audiencia de las partes interesadas, cuando: a) El registro se haya concedido en contravención de cualquiera de las disposiciones del D. Leg. 823; b) El registro se hubiere otorgado con base en datos o documentos previamente declarados como falsos o inexactos por la autoridad nacional competente, contenidos en la solicitud y que sean esenciales; El registro se haya obtenido de mala fe. Son nulas las marcas registradas por quien, al solicitar el registro, conocía o debía conocer que ellas pertenecían a un tercero. Cancelación de Registro de Marca: Cuando una causal de nulidad sólo se aplicara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales la marca fue registrada, se declarará la nulidad únicamente para esos productos o servicios, y se eliminarán del registro de la marca. La cancelación de un registro es una acción legal, que permite que un registro de marca puede ser cancelado a solicitud de cualquier parte interesada cuando, sin motivo justificado, la marca no hubiese sido usada en al menos uno de los países miembros de la Comunidad Andina por su titular, por un licenciatario o por un tercero autorizado para ello, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación.

1045

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado. El artículo N° 160 de la Decisión 486 señala que cuando la falta de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca, se ordenará una reducción o limitación de la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro de la marca, eliminando aquéllos respecto de los cuales la marca no se hubiese usado; para ello se tomará en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios. El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió, entre otros, a fuerza mayor o caso fortuito. DENOMINACIONES DE ORIGEN Se entenderá por denominación de origen, aquella que utilice el nombre de una región o un lugar geográfico del país que sirva para designar un producto originario del mismo y cuya calidad o características se deben exclusiva o esencialmente a los factores naturales y humanos del lugar. Las denominaciones de origen protegidas no podrán convertirse en denominaciones genéricas. El Estado Peruano es el titular de las denominaciones de origen peruanas y sobre ellas se concederán autorizaciones de uso. Se protegerá toda denominación de origen contra: a) El uso no autorizado de la denominación de origen; b) El uso para distinguir productos no comprendidos en la declaratoria de protección, en la medida en que se trate de productos semejantes o cuando su uso aprovecha la reputación de la denominación de origen; c) Cualquier otra práctica que pudiera inducir a error a los consumidores sobre el auténtico origen del producto. No podrán ser declaradas como denominaciones de origen, aquellas que: a) No se ajusten a la definición establecida en la Ley (art. 219 D.Leg. 823). b) Sean contrarias a las buenas costumbres o al orden público o que pudieran inducir a error al público sobre la procedencia, la naturaleza, el modo de fabricación o las características o cualidades de los respectivos productos; c) Sean indicaciones comunes o genéricas para distinguir el producto de que se trate, en­ tendiéndose por ello las consideradas como tales tanto por los conocedores de la materia como por el público en general. LICENCIAS DE MARCAS Y PATENTES Licencias de marcas: La marca podrá ser objeto de licencias para la totalidad o parte de los productos o servicios para los cuales se registró. En caso de licencia de marcas, el licenciante

1046

Derecho Comercial responde ante los consumidores por la calidad e idoneidad de los productos o servicios licenciados como si fuese el productor o prestador de éstos. Licencia de patentes: El titular de una patente podrá conceder a otra persona licencia para su explotación, sólo mediante contrato escrito. Los contratos de licencia deberán ser registrados ante la Oficina competente, sin lo cual, no surtirán efectos frente a terceros. La Oficina competente no registrará los contratos de licencia para la explotación de patentes que no se ajusten a las disposiciones del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías establecido en la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

36.- REGULACIÓN JURÍDICA DE ALGUNAS ACTIVIDADES MERCANTILES DERECHO BANCARIO Derecho Bancario es el conjunto normativo, jurisprudencial y doctrinal que regula la estructura y funcionamiento de las Entidades de Crédito Bancarias o entidades de depósito, así como las operaciones realizadas con el público en general, incluidos sus clientes, y con otras Entidades de Crédito. Además de la banca oficial y privada, el Derecho Bancario se aplica a las cajas de ahorro y a las cooperativas de crédito. Se integra, fundamentalmente, por normas de derecho administrativo, mercantil, civil y tributario. LEGISLACIÓN BANCARIA EN EL PERÚ I. LEYES 1.

LEY N° 26702 (09/12/1996) - LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA S.B.S.

2.

DECRETO LEY N° 26123 - LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA.

3. DECRETO LEY N° 299 (29/07/1984) - LEY DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO II REGLAMENTOS 1.

RES. S.B.S. N° 021-2001 (18/01/2001) - REGLAMENTO DE CERTIFICADOS DE DEPÓSITO.

2.

RES. S.B.S. N° 942-2003 (23/06/2003) - REGLAMENTO DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE

3.

RES. S.B.S. N° 1081-99 (08/12/1999) - REGLAMENTO DE BONOS HIPOTECARIOS

4.

RES. S.B.S. 271-2000 (14/04/2000) - REGLAMENTO DE TARJETAS DE CRÉDITO

5.

RES. S.B.S. 430-97 (16/06/1997) - REGLAMENTO DE PRENDA GLOBAL Y FLOTANTE

6. CIRCULAR N° B-2086-2001 ( 1 8 / 0 1 / 2 0 0 1 ) - REGLAMENTO DE LAS LETRAS HIPOTECARIAS. 7.

RES. S.B.S. 325-2001 (30/04/2001) - REGLAMENTO DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO

1047

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 8.

CIRCULAR N° B-1848-90 ( 2 9 / 0 5 / 1 9 9 0 ) - REGLAMENTO DE LOS DEPÓSITOS DE AHORRO,

9.

RES, S.B.S. N° 089-98 (17/01/1998) - REGLAMENTO DE CUENTAS CORRIENTES,

10. CIRCULAR N° B-2007-98 (30/04/1998) - PRECISAN DISPOSICIONES DEL REGLAMENTO DE CUENTAS CORRIENTES. 11. RES. S.B.S. N° 572-97 (20-08-1997) - REGLAMENTO DE EVALUACIÓN - CLASIFICADOR DEL DEUDOR. 12. RES. S.B.S. N° 1010-99 (11/11/1999) - REGLAMENTO DEL FIDEICOMISO Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS FIDUCIARIOS. 13. RES. S.B.S. N° 1021-98 (03/10/98) - REGLAMENTO DE FACTORING, DESCUENTO Y EMPRESAS DE FACTORING. DERECHO BURSÁTIL El derecho bursátil es la rama del derecho privado, derecho comercial, derecho empresarial y derecho corporativo que regula y estudia la bolsa de valores, el mercado financiero y las bolsas de valores, Adquiriendo especial Importancia también el estudio de la CONASEV y de algunos registros administrativos, También estudia y regula las ofertas públicas de adquisición, la sociedad agente de bolsa, las acciones, constitución por oferta a terceros, reporto, corretaje de valores, clases de mercado, función de mercado de valores, finalidad, información, ofertas públicas de valores, ofertas públicas de adquisición, clases de valores, mecanismos centralizados de negociación, agentes de intermediación, operaciones del mercado de valores, instituciones de compensación y liquidación de valores, fondos mutuos y sus sociedades administradoras, empresas clasificadoras, titulización de la solución de conflictos, sanciones, fondos de inversión y sus sociedades administradoras, Antecedentes, bolsa de productos, jurisprudencia y clases de constitución. Es decir, es una rama del derecho bastante amplia, LEGISLACIÓN BURSÁTIL EN EL PERÚ i. NORMAS GENERALES: CÓDIGO DE COMERCIO LEY N° 27287- LEY DE TÍTULOS VALORES (Sección Novena: Valores Mobiliarios) ¡i. LEYES DECRETO LEY N° 26126- TUO CONCORDANTE DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONASEV DECRETO LEGISLATIVO N° 861- LEY DEL MERCADO DE VALORES DECRETO SUPREMO N° 093-2002-EF- TUO DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES LEY N° 28739 - LEY QUE PROMUEVE EL CANJE O REDENCIÓN DE LAS ACCIONES DE INVERSIÓN ¡i. RESOLUCIONES CONASEV RESOLUCIÓN CONASEV N° 055-2001-EF-94.10

1048

Derecho Comercial RESOLUCIÓN CONASEV N° 029-2003-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 110-2003-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 111-2003-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 077-2005-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 007-2006-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 009-2006-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 041-2006-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 045-2006-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 060-2006-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 069-2006-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 025-2007-EF-94.10 RESOLUCIÓN CONASEV N° 080-2008-EF-94.01.1 DERECHO DE LA NAVEGACIÓN El derecho de la navegación es el conjunto de normas que regula los hechos, las instituciones y las relaciones jurídicas derivadas de la actividad navegatoria o modificadas por ésta. Toma institutos de otras ramas del derecho y los adapta. Los elementos sustantivos de la navegación son: el espacio acuático, el buque y el personal navegante. Las normas en el Perú relacionadas a esta materia son las siguientes: -

LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES - DIRECCIÓN GENERAL DE TRANSPORTE ACUÁTICO.

-

LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN GENERAL DE CAPITANÍA Y GUARDACOSTAS.

-

LEY DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL - LEY ND 27943.

-

REGLAMENTO DE LA LEY DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL - DECRETO SUPREMO N° 003-2004-MTC.

-

LEY DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS ACTIVIDADES MARÍTIMAS, FLUVIALES Y LA­ CUSTRES - LEY N° 26620.

-

REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS ACTIVIDADES MARÍTI­ MAS, FLUVIALES Y LACUSTRES - DECRETO SUPREMO N° 028-DM/MGP (EL PERUANO 02.06.2001).

-

LEY N° 27791

-

DECRETO SUPREMO N° 005-2001-MTC

1049

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

DECRETO SUPREMO N° 041-2002-MTC

-

DECRETO SUPREMO N° 008-2005-MTC

DERECHO CORPORATIVO El derecho corporativo puede ser definido como la rama del derecho empresarial que estudia y regula la gran empresa y su incidencia en las ramas del derecho. Diferencias con el Derecho Empresarial: El derecho corporativo no es igual ni lo mismo que el derecho empresarial, por lo cual como primera diferencia podemos decir que el primero forma parte del segundo, es decir, el derecho em­ presarial abarca al derecho corporativo. La segunda diferencia es que el derecho empresarial regula y estudia a todas las empresas, mientras que el derecho corporativo estudia y regula sólo a las grandes empresas. La tercera diferencia es que el derecho empresarial se encuentra más difundido que el derecho empresarial dentro del derecho peruano. BIBLIOGRAFÍA: DERECHO COMERCIAL -

Aníbal, TORRES VÁSQUEZ. "Contratación Masiva. Protección al consumidor". Editora Jurídica Motivensa. Lima 2009.

-

Alvaro, ZEGARRA MULANOVICH. "Descubrir del Derecho. Las nociones elementales del Derecho Privado y del Derecho Público explicadas en forma sistemática". Palestra Editores, Lima 2009.

-

Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE. "Derecho Penal Económico". Edición Jurista Editores. Lima 2009.

-

DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES DE GACETA JURÍDICA, "Guía Rápida de Preguntas y Respuestas sobre la Nueva Ley General del Sistema Concursa!", Gaceta Jurídica Editores. Lima 2003.

-

Enrique, ELÍAS LAR0SA. "Ley General de Sociedades Comentada". Editora Normas Legales. Trujillo, Perú 1998.

-

Esteban, CARBONELL O^BRIEN. "El Sistema Concursa!". Editorial Jurista Editores. Lima 2009.

-

Joaquín, GARRIGUES. "Curso de Derecho Mercantil". 5 Tomos. Editorial Temls. Bogotá 1987.

-

Jorge, CASTRO REYES. "Ley General de Sociedades. Aplicación Práctica". Editorial Jurista Editores, Lima 2008,

-

Jorge, JOECKEL K0VACS. "Disposiciones Generales de la Ley de Competencia Desleal". Ponencia en el 2do, Congreso de Derecho Empresarial. Pág. 355,

-

José Antonio, OLAECHEA. "El surgimiento del Derecho de la Libre Competencia y sus Escuelas Básicas", En Themis, 11. Pág. 41.

-

Juan, ESPINOZA ESPINOZA. "Derecho de los Consumidores", Editorial Rodhas. Lima 2006,

1050

Derecho Comercial -

Juan Francisco, ROJAS LEO. "Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal". Ara Editores, Lima 2002.

-

Ulises, MONTOYA MANFREDI y Hernando, MONTOYA ALBERTI. "Comentarios a la Ley de Títulos Valores". Grijiey Editores. Lima 2005.

-

Ulises, MONTOYA MANFREDI. "Derecho Comercial, Tomo I: Parte general del Derecho Comercia!". Grijiey Editores, Lima 2003,

-

Ulises, MONTOYA MANFREDI, "Derecho Comercial, Tomo II: Títulos Valores", Grijiey Editores, Lima 2003,

-

Osear, HOLGUÍN NÚNEZ DEL PRADO. "Tratado sobre Competencia Desleal". Vol. 3ro. Edición Jurista Editores. Lima 2002.

-

Percy, GARCÍA CAVERO. "Derecho Penal Económico. Parte Especial". Tomo II. Grijiey. Lima 2007,

-

PINKAS PLINT, "Tratado de Defensa de la Libre Competencia". PUCP. Lima 2002.

-

THEMIS, Asociación Civil. "La evolución de la Libre Competencia en el Perú". Lima.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores, Lima 2009.

-

Revista Peruana de Derecho de la Empresa. "Tutela del consumidor. Lo que todo empresario debe saber". N° 67 Año XXIV. Editada por Asesorandina SRL Lima Junio 2009.

-

Ricardo, BEAUMONT GALLIRGOS. "Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades". Gaceta Jurídica Editores. Lima 2007.

-

Ricardo, BEAUMONT GALLIRGOS. "Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores". Gaceta Jurídica Editores. Lima 2000.

1051

TEMA 1 2 DERECHO TRIBUTARIO

CONCEPTO: El Derecho Tributario es una rama del derecho público que estudia las normas jurídicas a través de las cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras de la consecución del bien común.

1.-

TRIBUTO Concepto:

Es toda prestación obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado exige, mediante ley, en ejercicio de su poder de imperio, La característica principal del tributo es su obligatoriedad, se prescinde de la voluntad del obligado en lo que respecta a la génesis de la obligación tributaria, Para Geraldo Ataliba es la obligación jurídica pecuniaria ex lege que no constituye sanción por acto ilícito, cuyo sujeto activo es en principio una persona pública y cuyo sujeto pasivo es una persona que ha sido puesta en dicha situación por la ley [65 l Según Héctor Villegas, la norma tributaria es una regla hipotética cuyo mandato se concreta cuando se configura el hecho imponible (circunstancia táctica condicionante prevista en ella como presupuesto de la obligación). Es la prestación comúnmente en dinero que el Estado exige de los particulares en base a su poder de imperio y atendiendo a la capacidad contributiva de éstos en virtud de una ley y para cubrir los gastos que demandan la satisfacción de las necesidades públicos.

[65]

Autor citado por el Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre la naturaleza tributaria de diversos aportes o contribu­ ciones en la STC N" 3303-2003-AA/TC.

1053

Balatario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Clasificación: El TUO del Código Tributario, aprobado por D.S. 135-99-EF, publicado el 19 de agosto de 1999, en la norma II del Título Preliminar, hace la siguiente división de los tributos; Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado. Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales. Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. No se considera tasa al pago que se recibe por un servicio de origen contractual. Las tasas pueden ser: i.

Arbitrios: Son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público.

ii. Derechos: Son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos. iii. Ucencias: Son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.

2.-

DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO Concepto:

Según el jurista argentino Héctor Villegas "El derecho constitucional tributario estudia las normas fundamentales que disciplinan el ejercicio del poder tributario, y que se encuentran en las cartas constitucionales de los estados de derecho. Estudia también las normas que delimitan y coordinan los poderes tributarios o estatales entre las distintas esferas de poder en los países con régimen federal de gobierno". Para Catalina García Vizcaíno el derecho constitucional tributario es "el conjunto de normas y principios que surgen de las constituciones y cartas, referentes a la delimitación de competencias tributarias entre distintos centros de poder y a la regulación del poder tributario frente a los sometidos a él, dando origen a los derechos y garantías de los particulares, aspecto, este último, conocido como el de garantías de los contribuyentes, las cuales representan, desde la perspectiva estatal, limitaciones constitucionales del poder tributario". En nuestro concepto el derecho constitucional tributario tiene como objeto regular la potestad tributaria que tiene el Estado para imponer tributos y los principios rectores que limitan dicha facultad. El poder tributario o potestad tributaria: Es la facultad que tiene el Estado de crear, modificar o suprimir unilateralmente tributos. La creación obliga al pago por las personas sometidas a su competencia. Implica, por tanto, la facultad de

1054

Derecho Tributario generar normas mediante las cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una porción de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades públicas, Para el Tribunal Constitucional, de conformidad con el artículo 74 de nuestra Constitución, la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de gobierno u órganos del Estado -central, regional y local-. Sin embargo, es del caso señalar que esta potestad no es irrestricta o ¡limitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen, Límites del poder tributario: Principios Tributarios Si bien es cierto que la Constitución le reconoce potestad tributaria al Estado, también reconoce que ésta debe ser ejercida dentro de límites a fin de que no se incurra en abusos. Los límites a esta facultad son los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES que se encuentran enunciados en el artículo 74 de nuestra Constitución de 1993. Mediante Sentencia del EXPEDIENTE N° 042-2004-AI/TC el Tribunal Constitucional ha definido dichos principios. Principio de legalidad: Se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes. En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometida sólo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución. Por ello no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene1661. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución (principio de constitucionalidad) y, en segundo lugar, a la ley. Principio de reserva de ley: este principio implica una determinación constitucional que im­ pone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias. A criterio del Tribunal Constitucional NO existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. El principio de reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación, o exoneración-entre otros- de tributos queda reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. Mientras el Principio de Legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el principio de legalidad, en cuanto es sólo límite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora. Principio de igualdad: Igualdad ante la ley. No se puede otorgar privilegios personales en materia tributaria. La administración tributaria no puede tratar a unos de una manera y a otros de

[66]

SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo y Luis VARGAS LEÓN. "Entorno a la definición de tributo: un vistazo a sus elementos esencia­ les". En lus et veritas, N" 17, Lima, 1998. Pág. 297.

1055

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales otra manera. Todos deben ser tratados por igual ante la administración. Consiste en que la norma tributaria debe aplicarse a todos los que cumplan con la hipótesis de incidencia especificada en la norma; es decir, los que realizan el hecho generador. Principio de no confiscatoriedad: Este principio informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal y, como tal, constituye un mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucio­ nales, empezando, desde luego, por el derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributaria pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas. Se transgrede este principio cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y se ha considerado a la propiedad, como institución, como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución económica. Principio de capacidad contributiva: conocida también como capacidad económica de la obligación, consiste como dice Francisco Ruíz de Castilla "es la aptitud económica que tiene las per­ sonas y empresas para asumir cargas tributarias1671", tomando en cuenta la riqueza que dicho sujeto ostenta. Impone también respetar niveles económicos mínimos, calificar como hipótesis de incidencia circunstancias adecuadas y cuantificar las obligaciones tributarias sin exceder la capacidad de pago. Si bien no existe en el texto de la Constitución Política del Perú, un reconocimiento expreso al principio de capacidad contributiva, el Tribunal Constitucional ha reconocido su carácter implícito indicando que el mismo se alimenta o fluye del principio de igualdad (STC N° 0033-2004-AT/TC). En anteriores sentencias, el Tribunal se ha referido al principio de capacidad contributiva de forma indirecta, en el sentido de que la capacidad contributiva guarda un nexo indisoluble con el hecho sometido a imposición, consideración a partir de la cual el principio adopta un contenido concreto y se aleja de la posibilidad de ser relativizado por el legislador hasta desaparecer al momento de la generación del tributo (STC N° 1907-2003-AA/TC) distinguiéndola de la capacidad económica (STC N° 0033-2004-AI/TC), siendo aplicable a los impuestos y en alguna medida a las tasas y contribuciones (STC N° 00053-2004-AI/TC). Garantías constitucionales: La última parte del inciso 2) del Art. 200 de la Constitución prohibe la interposición de acciones de Amparo contra normas en forma directa, únicamente reconoce esta acción contra los actos de aplicación de dichas normas cuando éstas se juzguen violatorias de derechos constitucionales, pues en todo caso el procedimiento determinará la inconstitucionalidad o ilegalidad, y por ende la inaplicación de la norma en cuestión de que se trate. Con la finalidad de no dejar desprotegidos a los posibles afectados por la expedición de normas tributarias autoaplicativas de carácter inconstitucional o ilegal, el último párrafo del Art. 74 señala que "no surten efectos las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo" lo que supone la retroactividad de los fallos que declaren la inconstitucionalidad o ilegalidad

[67]

1056

RUÍZ DE CASTILLA, Francisco. "Capacidad Contributiva y Capacidad de Pago". Ponencia en Vil Tributa 2001, p.91. Cusco noviembre 2001.

Derecho Tributario de una norma tributaria, según lo señala el Art. 36 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N° 26435, publicada el 6 de enero de 1995, esto constituye una excepción al principio general establecido en el Art. 204, según el cual los fallos de inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos,

3.-

FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO

En nuestro país las fuentes del Derecho Tributario son bastante amplias, recogiendo casi la totalidad de las que se reconocen para las demás ramas del Derecho, con excepción de la costumbre, que por tener una naturaleza opuesta al Principio de Legalidad que inspira de manera fundamental al derecho tributario, no puede tomarse como fuente del mismo. La norma III del TUO del Código Tributario señala que son fuentes del Derecho Tributario: a) Las disposiciones constitucionales. b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República. o) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente. d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales. e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias. f)

La jurisprudencia.

g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria. h) La doctrina jurídica. Agrupándolas podemos darnos cuenta que hay tres grupos de fuente: El derecho positivo o la ley en sentido amplio, la jurisprudencia y la doctrina jurídica, El grupo conformado por el derecho positivo es fuente principal y obligatoria, dejando como fuente secundaria a la jurisprudencia. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal adquiere un importante papel, en tanto se convierta en precedente de observancia obligatoria, que deberá ser acata por todos los órganos administradores. En este grupo también debe incluirse a la jurisprudencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. En cuanto a la doctrina jurídica tributaria, si bien no es fuente obligatoria, pero sirve de orien­ tación para una mejor comprensión y de ayuda a los operadores del derecho tributario.

4.-

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

La Norma VIII del TUO del Código Tributario señala que al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho. Se reconoce únicamente a la SUNAT el derecho a aplicar el criterio de la "Interpretación Econó­ mica" en la determinación del hecho imponible, para lo cual se tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. El jurista peruano Marcial Rubio señala que los métodos de interpretación son procedimientos de aplicación de variables interpretativas para desentrañar el significado de las normas jurídicas. Es

1057

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales importante hacer notar que un buen procedimiento de interpretación aplica, en cada caso, todos los métodos de interpretación, es decir, utiliza todas las variables a disposición. Entonces, compara resultados interpretativos y busca un significado consistente. Desde luego, no siempre todos los mé­ todos y variables pueden aplicarse a cada circunstancia. En estos casos, utilizaremos todos aquellos que razonable y proporcionadamente se puedan aplicar. Los métodos trabajan en base a diferentes variables que son diversas entre sí y que, además, no conducen necesariamente al mismo resultado interpretativo. Método literat. Utiliza como variable de interpretación el lenguaje con el que está construida la norma y, para ello, toma en cuenta la gramática, la sintaxis y el significado de las palabras. Es importante señalar que siempre se usa el método literal para encontrar el significado de las normas, porque es con él que tomamos el primer conocimiento de lo que ellas dicen. Del método literal se sirve cualquier interpretación que se haga, aunque después busque significados complementarios en otros métodos. Método ratío legis (causa de la ley): No se fija solamente en lo que la norma dice de ma­ nera literal, sino que busca su sentido, su razón de ser y, en base a ello, extrae una consecuencia interpretativa. Método funcional (finalidad de la ley): Incide en la apreciación de componentes extrajurídicos como serían los aspectos políticos, económicos o sociales para encontrar el fin de la norma, o lo que algunos llamarían su sentido teleológico. Las normas tributarias se encuentran impregnadas de todo este conjunto de elementos, por lo que la aplicación de criterios de interpretación exclusivamente jurídicos puede desvirtuar el alcance de los dispositivos™. 5.-

VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS

Las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. Tratándose de tributos de periodicidad anual como el impuesto a la renta, sus normas rigen desde el primer día del siguiente año calendario, a excepción de la derogación de tributos y de la designación de ios agentes de retención o percepción, las cuales rigen desde la vigencia de la Ley, Decreto Supremo o la Resolución de la SUNAT, de ser el caso. Los reglamentos rigen desde la entrada en vigencia de la ley reglamentada. Cuando se pro­ mulguen con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, rigen desde el día siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria del propio reglamento. Las resoluciones que contengan directivas o instrucciones de carácter tributario que sean de aplicación general, deberán ser publicadas en el diario oficial. Retroactividad: Con la Constitución de 1979 se permitía la retroactividad en materia penal, laboral y tributaria, esta última en caso que favorezca al contribuyente, pero sólo se aplicaba cuando existía una norma en el Código Tributario que así lo dispusiera expresamente.

[68]

MUR VALDIVIA, Miguel. Elementos para la Interpretación de las normas tributarias. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. N° 24. pág. 54.

1058

Derecho Tributario En la actual Constitución no se permite la retroactividad en materia tributaria, sin embargo una ley puede condonar a la anterior en caso de infracciones y sanciones, 6.-

CÓMPUTO DE LOS PLAZOS

El TUO del Código Tributario señala en la norma que para efectos de los plazos establecidos en las normas tributarias deberá considerarse lo siguiente: a) Los expresados en meses o años se cumplen en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente al día de Inicio del plazo. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes. b) Los plazos expresados en días se entenderán referidos a días hábiles. Si el vencimiento corresponde a un medio día hábil éste no se considera para el cálculo, pero si este medio día hábil se encuentra entre los días precedentes al cumplimiento de la obligación si se considera como un día para el computo del plazo.

7.-

UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA

Es el valor de referencia que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, límites de afectación, así como para aplicar sanciones, determinar obligaciones contables, inscribirse en el registro de contribuyentes y otras obligaciones formales. El valor de la unidad impositiva tributaria se determina cada año mediante decreto supremo, considerando los supuestos macroeconómicos, en este año su valor es de S/. 3 600.00 (Tres mil seiscientos nuevos soles).

8.-

HIPÓTESIS DE INCIDENCIA

Es la formulación por parte del legislador de un hecho concreto el cual abstrae de tal forma que pasa a ser un mero concepto, es decir una "previsión legal", considerado por Geraldo Ataliba como "(...)la descripción legal de un hecho; es la formulación hipotética, previa y genérica, contenida en la ley, de un hecho." El concepto de hipótesis lleva implícito el de sus cuatro aspectos, que son a saber aspectos: subjetivo, objetivo, temporal y espacial. El aspecto subjetivo de la norma, se encarga de señalar quién es el sujeto que se encuentra obligado al cumplimiento de la prestación tributaria, y generalmente responde a la pregunta: ¿quién es el sujeto obligado al pago? El aspecto objetivo o material de la norma, precisa que se está afectando o gravando con el dispositivo, y generalmente responde a la pregunta: ¿qué es lo que se grava? El aspecto temporal de la norma nos indica el momento en el cual nace la obligación tributaria, y generalmente responde a la pregunta: ¿cuándo nace la obligación? Finalmente, el aspecto espacial precisa el lugar donde se desarrolla la operación, y generalmente responde a la pregunta: ¿dónde se configura el hecho imponible?

1059

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 9.-

HECHO IMPONIBLE

Determina el nacimiento de la obligación tributaria, es la configuración en la realidad de la hipótesis de incidencia, con todas las características que esta estableció, Geraldo Ataliba lo define como"(...) un hecho concreto, localizado en tiempo y espacio, sucedido efectivamente en el universo fenoménico que - por corresponder rigurosamente a la descripción previa, hipotéticamente formulada por la hipótesis de incidencia - da nacimiento a la obligación tributaria", El hecho imponible debe contemplar los siguientes aspectos: -

Aspecto material: Consiste en la descripción objetiva del hecho o situación previstos en forma abstracta por las normas jurídicas que genera la obligación tributaria,

-

Aspecto personal o subjetivo: Es la determinación de la persona o personas a cuyo respecto se configura el aspecto material; es decir, se establece quien es el acreedor y el deudor de la obligación tributaria,

-

Aspecto espacial: Es la determinación del lugar donde se tiene que configurar el hecho imponible de tal forma que se considere que se ha generado la obligación tributaria, como por ejemplo, que el hecho imponible se configure dentro del territorio nacional.

-

Aspecto temporal: Indica el momento en que se configura, o en que la norma tiene por configurada, la descripción objetiva, por lo general es durante la vigencia de la norma.

El hecho imponible puede ser: a.

De realización inmediata: donde el devengo del tributo se produce en el instante de rea­ lización del hecho gravado, como por ejemplo; el impuesto de alcabala, el impuesto a los espectáculos y otros.

b.

De realización periódica: la obligación tributaria surge cada cierto tiempo, de tal forma que el devengo ocurre en la oportunidad o fecha prefijada en la ley a este fin, este momento coincide por lo general con el inicio y el fin del periodo al que corresponde el tributo. Por ejemplo: el impuesto a la renta anual, el impuesto predial y el impuesto a la propiedad vehicular.

Personal cQuien^ -►ASPECTOS-

Material ¿Qué? Espacial ¿Dónde? T e m p o r a l ¿Cuándo?

HIPÓTESIS DE INCIDENCIA

HECHO IMPONIBLE

1060

*•

SUBSUNCIÚN

PLANO ABSTRACTO

PLANO CONCRETO O FENOMÉNICO

Derecho Tributarlo 10.- EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA La obligación tributaria es exigible: 1.

Si debe ser determinado por el deudor tributario: desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado por Ley o reglamento y a falta de este plazo, a partir del décimo sexto día del mes siguiente al nacimiento de la obligación. Tratándose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de administración tributaria (SUNAT): desde el día siguiente al vencimiento de los plazos fijados por el Art. 29 del T.U.O. del Código Tributario, según el tributo sea de liquidación mensual, anual, cuyos hechos imponibles sean de realización inmediata, o anticipos a cuenta,

2. Cuando la obligación deba ser determinada por la administración tributaria, será exigible desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago que figure en la resolución que contenga la determinación de la deuda tributaria, a falta de este plazo será exigible al décimo sexto día siguiente al de su notificación. La exigibilidad de la obligación tributaria no coincide con la exigibilidad de la deuda tributaria, en vista que la obligación, como hemos visto, se genera con el cumplimiento del plazo señalado por ley, mientras que la exigibilidad de la deuda tributaria depende de ciertos requerimientos de pago, así como el hecho que el obligado no haya reclamado la determinación de la deuda tributaria o ésta no se encuentre en un proceso de reclamación o apelación.

11.- DOMICILIO FISCAL Es el lugar fijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario, es obligación del deudor tributario señalarlo con la inscripción en el Registro Único del Contribuyente (RUC), dicho domicilio puede ser objetado por la administración tributaria con excepción en el caso que corresponda a la residencia habitual en caso de personas naturales o a la administración efectiva del negocio en el caso de personas jurídicas. El deudor tributario está facultado para señalar un domicilio procesal al iniciar cada uno de los procedimientos tributarlos, el cual debe estar ubicado dentro del radio urbano que señale la administración tributaria. El cambio de domicilio fiscal debe ser comunicado a la SUNAT dentro de los cinco días hábiles de producido, mediante formulario que éste designe, en caso contrario el domicilio anterior subsiste.

12.- DEUDA TRIBUTARIA Es la suma adeudada al acreedor tributario, constituida por; tributo, multas y los intereses, los que a su vez pueden ser: i) moratorios, correspondientes al pago extemporáneo del tributo; ii) moratorios aplicables a las multas, desde la fecha en que se detectó la infracción; y, iii) intereses por aplazamiento y fraccionamiento de pago.

1061

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 1 3 . - EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA El Art. 27 del TUO del Código Tributario señala que son medios extintivos de la o tributaria:

cion

i. El pago: Puede ser efectuado por los deudores directos, deudores responsables (son deudores solidarios, ya sea en calidad de representantes, sucesores a título universal, sucesores a título gratuito y agentes de retención o percepción), terceros extraños a la realización del hecho imponible, El pago sólo puede ser exigido al deudor tributario a pesar que parte de la deuda fuese cubierta por un tercero. En cuanto a la forma de pago; éste se realizará en la forma, lugar y plazos que señale la ley o en su defecto el reglamento, a falta de éstos de acuerdo lo dispuesto en las Resoluciones de la Administración Tributaria. Se prevé que los cronogramas de pago se aplicarán no sólo para tributos administrados por la SUNAT, sino también para aquellos cuya recaudación les sea encargado (SENCICO, aportaciones a ESSALUD y ONP). Nota: A partir de julio de 1999, la SUNAT se encarga de la recaudación de las aportaciones a ESSALUD y ONP. El pago se realizará dentro de los siguientes plazos:

TRIBUTO

VENCIMIENTO

Tributos de determinación anual que se devenguen al término del año j Dentro de los tres primeros meses gravable (Ejem. Impuesto a la Renta). I del año siguiente.

Tributos de determinación mensual (Ejem, IGV), anticipos y los pagos a ■ Dentro de los doces primeros días cuenta mensuales. < hábiles del mes siguiente. Tributos que incidan en hechos imponibles de realización inmediata,

¡Dentro de los doce primeros días hábiles del mes siguiente a! | del nacimiento de la obligación tributaria.

Tributos, anticipos y los pagos a cuenta no contemplados anteriormente. ' Conforme lo establezcan las normas las retenciones y las percepciones. ; pertinentes. Tributos que graven la importación

De acuerdo a normas especiales.

La SUNAT podrá establecer cronogramas de pagos para que éstos se realicen dentro de los seis días hábiles anteriores o seis días hábiles posteriores al día del vencimiento del plazo señalado para el pago. Asimismo, se podrá establecer cronogramas de pago para las retenciones y percepciones. Imputación al pago por obligaciones tributarias, éstos se imputarán en primer lugar al interés moratorio y luego al tributo o multa, de ser el caso, salvo que se trate de procedimientos

1062

Derecho Tributario de cobranza coactiva o sanción de comiso en cuyo caso el pago se imputará en primer lugar a las costas y gastos que se originen en el procedimiento de cobranza coactiva, así como los gastos que se generen por aplicación de la sanción de comiso. Pago fraccionado, el Código Tributario (art. 36 CT) establece que la Administración Tributaria está facultada a conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria al deudor tributario que lo solicite, con excepción de tributos retenidos o percibidos, siempre que dicho deudor cumpla con los requerimientos o garantías que aquélla establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar, y con los siguientes requisitos: a) Que las deudas tributarias estén suficientemente garantizadas por carta fianza bancaria, hipoteca u otra garantía a juicio de la Administración Tributaria. De ser el caso, la Administración podrá conceder aplazamiento y/o fraccionamiento sin exigir garantías; y, b) Que las deudas tributarias no hayan sido materia de aplazamiento y/o fraccionamiento. Excepcionalmente, mediante Decreto Supremo se podrá establecer los casos en los cuales no se aplique este requisito. El incumplimiento de lo establecido en las normas reglamentarias, dará lugar a la ejecución de las medidas de cobranza coactiva, por la totalidad de la amortización e intereses correspondientes que estuvieran pendientes de pago. Para dicho efecto se considerará las causales de pérdida previstas en la Resolución de Superintendencia vigente al momento de la determinación del incumplimiento. ii. La compensación. La deuda tributaria se extingue aplicando contra ella los créditos tribu­ tarios que tenga el deudor a su favor. La extinción de la deuda se produce hasta por el monto en que tenga lugar esa aplicación. La compensación requiere ser declarada por el órgano administrador del tributo para sufrir efectos cancelatorios, tal declaración puede tener lugar de oficio o a solicitud del deudor. Las obligaciones se compensan por lo menos hasta el límite de la menor de ellas, subsistiendo la mayor por el saldo restante. iii. La condonación: El TUO del Código Tributario contempla la figura de la condonación preci­ sando que únicamente opera por norma expresa con rango de Ley. Excepcionalmente, los Gobiernos Locales podrán condonar, con carácter general, el interés moratono y las sanciones (y no el tributo), respecto de los tributos que administren. iv. La Consolidación: Es el medio por el cual se da término a la obligación tributaria y se configura cuando se transfiere al Estado bienes sujetos a tributo, caso en el cual se consolida en el fisco la calidad de acreedor y deudor. En este supuesto el sujeto activo no puede ser deudor de sí mismo y la obligación se extingue. v. Por Resolución de la Administración Tributaria: La obligación tributaria se extingue por Resolución de la Administración Tributaria sobre deudas de cobranza dudosa o de recuperación onerosa que conste en las respectivas Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa u Órdenes de Pago.

1063

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 14.- ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA La administración tributaria es la entidad de derecho público encargada por ley del desempeño de las funciones relacionadas con la aplicación y recaudación de un determinado tributo. No siempre corresponde al acreedor tributario. Las funciones que ejerce la Administración Tributaria son las de fiscalización y determinación, sancionatoria, de recaudación, de resolución de asuntos contenciosos y no contenciosos, de cobranza coactiva y de denuncia. El Tribunal fiscal, que integra la estructura orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, es el órgano de resolución en última instancia administrativa.

15.- ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Órganos Administradores: La SUNAT: es la Institución pública descentralizada del sector Economía y Finanzas, cuya finalidad es administrar los tributos internos, con excepción de los municipales. Los Gobiernos Locales: Se encargan de administrar exclusivamente las contribuciones y tasas municipales; derechos, licencias o arbitrios, y por excepción los impuestos que la ley les asigne. Actualmente los municipios administran: -

Impuesto Predial

-

Impuesto a los espectáculos públicos no deportivos

-

Impuesto de alcabala

-

Impuesto al patrimonio vehicular

-

Impuesto a los juegos (bingos, rifas sorteos, juegos y loterías)

-

Impuesto a las apuestas

-

Contribuciones especiales de obras públicas

Las dependencias públicas en general pueden cobrar derechos por la tramitación de expedientes relativos a procedimientos administrativos que se sigan ante ellas, siempre que esté contemplado en su TUPA (texto único de procedimientos administrativos). En este sentido actualmente la SUNAT administra, fiscaliza y recauda las aportaciones al Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de Normalización Previsional (ONP). Existen ciertos Organismos Descentralizados Autónomos como CONASEV, INDECOPI y otros que ejercen la administración de las contribuciones y tasas que la ley les asigna por los servicios públicos que prestan o las funciones que cumplen. Órganos de resolución: Son los órganos competentes para conocer en la instancia que les corresponda, de los proce­ dimientos contenciosos y no contenciosos que en vía administrativa siguen los contribuyentes sobre cuestiones tributarias.

1064

Derecho Tributario La competencia de los órganos de resolución no puede ser extendida ni delegada a otras entidades. Además en los procesos contenciosos de reclamación en ningún caso puede haber más de dos instancias antes de recurrir al Tribunal Fiscal. FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA a) Facultad de recaudación: Es función de la Administración Tributaria recaudar los tributos. A tal efecto, podrá contratar directamente los servicios de las entidades para recibir el pago de deudas correspondientes atributos administrados por aquella. Los convenios podrán incluir la autorización para recibir y procesar declaraciones y otras comunicaciones dirigidas a la Administración. b) Facultad de fiscalización: Es ejercida en forma discrecional por parte de la Administra­ ción Tributaria y consiste en la inspección, investigación y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias formales y sustanciales del sujeto pasivo. Inspección: Consta obligación tributaria, los datos y pruebas marco de la ley, por

en el examen y reconocimiento de los hechos generadores de la declarados o no por el deudor tributario, permitiendo obtener todos posibles que sustente la ocurrencia del hecho generador, dentro del ejemplo; la inspección en locales y medios de transporte.

Investigación: Ejecución de acciones de manera cuidadosa y activa para descubrir hechos generadores de la obligación tributaria no declarados por el deudor tributario. Por ejemplo: el cruce de información declarada por empresas que mantienen relaciones comerciales, Control: Es la comprobación de la información declarada por el deudor tributario, por ejemplo exhibir los libros de contabilidad. El procedimiento de fiscalización debe efectuarse en el plazo de 1 año, computado a partir de la fecha en que el deudor tributario entregue la totalidad de la información y/o documentos que fuera solicitada por la Administración tributaria en el primer requerimiento. Existen causales que habilitan su prórroga o suspensión. c) Facultad de determinación: Ésta se inicia por acto o declaración del deudor tributario; o por propia iniciativa de la Administración Tributaria o denuncia de terceros. El acreedor verifica la realización del hecho generador de la obligación tributaria, señala la base impo­ nible y la cuantía del tributo, estando sujeto a verificación o fiscalización por parte de la Administración Tributaria, pudiendo modificarla, cuando constate la omisión o inexactitud en la información proporcionada, emitiendo la Resolución de Determinación, Orden de pago o Resolución de Multa; mientras que la Administración Tributaria verifica la realización del hecho generador de la obligación tributaria, identifica al deudor tributario, señala la base imponible y la cuantía del tributo. d) Facultad sancionatoria: Es la aplicación de medidas correctivas en el caso de inobservancia de disposiciones, como por ejemplo incumplir con presentar declaraciones juradas.

1065

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 11.- OBLIGACIONES TRIBUTARIAS FORMALES Son obligaciones de los contribuyentes: 1.

Inscribirse en los registros de la Administración Tributaria.

2. Acreditar la inscripción cuando la Administración Tributaria lo requiera y consignar el número de identificación o inscripción en los documentos respectivos, siempre que las normas tributarias lo exijan, 3. Emitir y/u otorgar, con los requisitos formales legalmente establecidos y en los casos previstos por las normas legales, los comprobantes de pago o los documentos complementarios a éstos. Asimismo deberá portarlos cuando las normas legales así lo establezcan. 4.

Llevar los libros de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las leyes, reglamentos o por Resolución de Superintendencia de la SUNAT; o los sistemas, programas, soportes portadores de microformas grabadas, soportes magnéticos y demás antecedentes computarizados de contabilidad que los sustituyan, registrando las actividades u operaciones que se vinculen con la tributación conforme a lo establecido en las normas pertinentes.

5. Permitir el control por la Administración Tributaria, así como presentar o exhibir, en las oficinas fiscales o ante los funcionarios autorizados, según señale la Administración, las declaraciones, informes, libros de actas, registros y libros contables y demás documentos relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, en la forma, plazos y condiciones que le sean requeridos, así como formular las aclaraciones que le sean solicitadas. Esta obligación incluye la de proporcionar los datos necesarios para conocer los programas y los archivos en medios magnéticos o de cualquier otra naturaleza; así como la de pro­ porcionar o facilitar la obtención de copias de las declaraciones, informes, libros de actas, registros y libros contables y demás documentos relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, las mismas que deberán ser refrendadas por el sujeto fiscalizado o, de ser el caso, su representante legal. 6. Proporcionar a la Administración Tributaria la información que ésta requiera, o la que ordenen las normas tributarias, sobre las actividades del deudor tributario o de terceros con los que guarden relación, de acuerdo a la forma, plazos y condiciones establecidas, 7. Almacenar, archivar y conservar los libros y registros, llevados de manera manual, me­ canizada o electrónica, así como los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias o que estén relacionadas con ellas, mientras el tributo no esté prescrito. 8. Mantener en condiciones de operación los sistemas o programas electrónicos, soportes magnéticos y otros medios de almacenamiento de información utilizados en sus aplicacio­ nes que incluyan datos vinculados con la materia imponible, por el plazo de prescripción del tributo, debiendo comunicar a la Administración Tributaria cualquier hecho que impida cumplir con dicha obligación a efectos de que la misma evalúe dicha situación.

1066

Derecho Tributario 9. Concurrir a las oficinas de la Administración Tributaria cuando su presencia sea requerida por ésta para el esclarecimiento de hechos vinculados a obligaciones tributarias. 10. En caso de tener la calidad de remitente, entregar el comprobante de pago o guía de remisión correspondiente de acuerdo a las normas sobre la materia para que el traslado de los bienes se realice. 11. Sustentar la posesión de los bienes mediante los comprobantes de pago que permitan sustentar costo o gasto, que acrediten su adquisición y/u otro documento previsto por las normas para sustentar la posesión, cuando la Administración Tributaria lo requiera. 12. Guardar absoluta reserva de la información a la que hayan tenido acceso, relacionada a terceros independientes utilizados como comparables por la Administración Tributaria, como consecuencia de la aplicación de las normas de precios de transferencia. 13. Permitir la instalación de los sistemas informáticos, equipos u otros medios utilizados para el control tributario proporcionados por SUNAT con las condiciones o características técnicas establecidas por ésta". 14. Comunicar a la SUNAT si tienen en su poder bienes, valores y fondos, depósitos, custodia y otros, así como los derechos de crédito cuyos titulares sean aquellos deudores en cobranza coactiva que la SUNAT les indique. Para dicho efecto mediante Resolución de Superintendencia se designará a los sujetos obligados a proporcionar dicha información, así como la forma, plazo y condiciones en que deben cumplirla.

12.- TRIBUNAL FISCAL Integra la estructura orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas como órgano contencioso administrativo, es el órgano de resolución en última instancia administrativa. Las Salas de! Tribunal Fiscal se reunirán con la periodicidad que se establezca por Acuerdo de Sala Plena. Para su funcionamiento se requiere la concurrencia de los tres (3) vocales y para adoptar resoluciones, dos (2) votos conformes." Conforme al artículo 101 del Código Tributario son atribuciones del Tribunal Fiscal: 1.

Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones de la Administración Tributaria que resuelven reclamaciones interpuestas contra Órdenes de Pago, Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa u otros actos administrativos que tengan relación directa con la determinación de la obligación tributaria; así como contra las Resoluciones que resuelven solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la obligación tributaria, y las correspondientes a las aportaciones a ESSALUD y a la ONP.

2. Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones que expida la SUNAT, sobre los derechos aduaneros, clasificaciones arancelarias y sanciones previstas en la Ley General de Aduanas, su reglamento y normas conexas y los pertinentes al Código Tributario.

1067

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 3. Conocer y resolver en última instancia administrativa, las apelaciones respecto de la sanción de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las sanciones que sustituyan a ésta última de acuerdo a lo establecido en el Artículo 183, según lo dispuesto en las normas sobre la materia. 4.

Resolver las cuestiones de competencia que se susciten en materia tributaria.

5. Resolver los recursos de queja que presenten los deudores tributarios, contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o infrinjan lo establecido en este Código, así como los que se interpongan de acuerdo con la Ley General de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas en materia aduanera. 6. Uniformar la jurisprudencia en las materias de su competencia. 7.

Proponer al Ministro de Economía y Finanzas las normas que juzgue necesarias para suplir las deficiencias en la legislación tributaria y aduanera.

8. Resolver en vía de apelación las tercerías que se interpongan con motivo del Procedimiento de Cobranza Coactiva. 9. Celebrar convenios con otras entidades del Sector Público, a fin de realizar la notificación de sus resoluciones, así como otros que permitan el mejor desarrollo de los procedimientos tributarios.

13.- OBLIGACIONES DE LOS MIEMBROS DEL PODER JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO El artículo 96 del Código Tributario establece las obligaciones que deben observar algunos funcionarios públicos, en forma textual dice: "Los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público, los funcionarios y servidores públicos, notarios, fedatarios y martilieros públicos, COMUNICARÁN Y PROPORCIONARÁN a la Administración Tributaria las informaciones relativas a hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a las condiciones que establezca la Administración Tributaria. De igual forma se encuentran obligados a cumplir con lo solicitado expresamente por la Administración Tributaria, así como a permitir y facilitar el ejercicio de sus funciones". Otra obligación la encontramos en el segundo párrafo del artículo 192 del Código Tributario"... Los funcionarios y servidores públicos de la Administración Pública que en el ejercicio de sus funciones conozcan de hechos que presumiblemente constituyen delitos tributarios o delitos aduaneros, están obligados a informar de su existencia a su superior jerárquico por escrito, bajo responsabilidad...".

14.- INFRACCIONES Es toda acción u omisión que importe violación de normas tributarias, que establezcan obligaciones formales, constituye infracción sancionable de acuerdo con lo establecido por el código tributario.

1068

Derecho Tributario Con frecuencia se confunde a la infracción tributaria con el delito tributario, llegar a establecer la distinción es vital, pues todo aquello que sea esencialmente delito, deberá regirse por los principios generales del Derecho Penal común y juzgarse por la justicia penal ordinaria, a diferencia de las infracciones tributarias, las cuales deberán regirse por principios y órganos jurisdiccionales propios. La diferencia entre Infracción Tributaria y Delito Tributario consiste en que para la primera se requiere el incumplimiento de la norma tributaria, cualquiera sea la intención del agente; en cambio el delito tributario exige intención dolosa de su autor. Además, en la infracción tributaria la responsabilidad es objetiva, no interesa si hubo intención o no, sólo se exige el resultado. En cambio en el delito tributario la responsabilidad es subjetiva, se investiga la intención dolosa en la comisión. El delito tributario está regulado en el Código Penal y en la Ley Penal Tributaria - Decreto Legislativo l\l° 813; y las Infracciones tributarias se regulan en el Código Tributario - Libro Cuarto. El artículo 164 del mismo Código señala que "Es infracción tributaria, toda acción u omisión que importe la violación de normas tributarias, siempre que se encuentre tipificada como tal en el presente Título (infracciones y Sanciones Administrativas) o en otras leyes o decretos legislativos". Es infracción tributaria, por ejemplo, "No inscribirse en los registros de la Administración Tributaria" tipificado como tal en el numeral 1 del artículo 173 del Código Tributario y es delito la defraudación tributaria bajo las modalidades "Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos o rentas, o consignar pasivos, total o parcialmente falsos, para anular o reducir el tributo a pagar", tipificado en el literal A del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 813. Las infracciones tributarias se originan por el incumplimiento de las obligaciones siguientes: -

De inscribirse, actualizar o acreditar la inscripción.

-

De emitir, otorgar y exigir comprobantes de pago y/u otros documentos.

-

De llevar libros y/o registros o contar con informes u otros documentos.

-

De presentar declaraciones y comunicaciones.

-

De permitir el control de la Administración Tributarla, informar y comparecer ante la misma.

-

Otras obligaciones tributarias.

15.- SANCIONES ADMINISTRATIVAS La infracción será determinada en forma objetiva y sancionada administrativamente con penas pecuniarias, comiso de bienes, intemamiento temporal de vehículos, cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes y suspensión de licencias, permisos, concesiones o autorizaciones vigentes otorgadas por entidades del Estado para el desempeño de actividades o servicios públicos, En el control del cumplimiento de obligaciones tributarias administradas por la Superintendencia Nacional de Administración Tributarla - SUNAT, se presume la veracidad de los actos comprobados por los agentes fiscalizadores, de acuerdo a lo que se establezca mediante Decreto Supremo.

1069

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Gradualidad de la sanción: El Art. 166 otorga a la Administración Tributaria la facultad discrecional de determinar y sancionar administrativamente las infracciones tributarias. En virtud de la citada facultad discrecional, la Administración Tributaria también puede aplicar gradualmente las sanciones, en la forma y condiciones que ella establezca, mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar. Para efecto de graduar las sanciones, la Administración Tributarla se encuentra facultada para fijar, mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar, los parámetros o criterios objetivos que correspondan, así como para determinar tramos menores al monto de la sanción establecida en las normas respectivas.

16.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL IMPUESTO Si un contribuyente utiliza los bienes y servicios estatales, ubicados en diferentes partes del país, debe retribuir a trave's del pago de impuestos a favor del Gobierno Nacional compuesto fun­ damentalmente por el Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. Estos impuestos se en­ cuentran detallados en el D. Leg. N° 771. Se trata del Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas, Impuesto Selectivo al Consumo, Derechos Arancelarios y Régimen Único Simplificado, El Impuesto a la Renta grava los ingresos de las personas naturales y empresas. El Impuesto General a las Ventas grava fundamentalmente la generalidad de las ventas de bienes, los servicios prestados por las empresas y las importaciones de bienes. El Impuesto Selectivo al Consumo afecta solamente unas cuantas operaciones de venta y servicios llevadas a cabo por las empresas, En materia de Derechos Arancelarios se tiene funda­ mentalmente un impuesto que grava las importaciones de mercancías que se realizan en el Perú, El Régimen Único Simplificado - RUS consiste en el pago de un solo impuesto, en sustitución del Impuesto a la Renta e Impuesto General a las Ventas, El RUS está dirigido fundamentalmente a las pequeñas empresas, También constituyen recursos del Gobierno Nacional las tasas que cobra por los servicios administrativos que presta, En la medida que un contribuyente utiliza los bienes y servicios de su localidad, tiene que retribuir a través del pago de Impuestos, contribuciones y tasas que son recaudadas por las Municipalidades Distritales y Provinciales, Estos tributos no están detallados en el D. Leg. N° 771. El citado dispositivo señala que la Ley de Tributación Mu­ nicipal - LTM establece la relación de los tributos que financian a las 1,832 Municipalidades actualmente existentes, En materia de impuestos los arts. 3.a, 6 y 3.c de la LTM se refieren al Impuesto Predial, Impuesto de Alcabala, Impuesto al Patrimonio Vehicular, Impuesto a las Apuestas, Impuesto a los Juegos, Impuesto a los Espectáculos Públicos No Deportivos, Impuesto de Promoción Municipal, Impuesto al Rodaje e Impuesto a las Embarcaciones de Recreo. Las leyes N° 27153 y N° 27796 regulan el Impuesto a los Juegos Tragamonedas y los Juegos de Casinos que también constituyen ingresos de las Municipalidades. El Impuesto Predial grava la propiedad de predios, el Impuesto de Alcabala afecta a las adquisiciones de propiedad de predios, el Impuesto al Patrimonio Vehicular Incide sobre la propiedad de vehículos que -a grandes rasgos- comprende desde los automóviles hasta los camiones y ómnibuses. El Impuesto a las Apuestas grava fundamentalmente los ingresos del Jockey Club del Perú por concepto de apuestas hípicas, el Impuesto a los Juegos afecta los ingresos de las entidades que organizan los juegos de

1070

Derecho Tributario sorteos, rifas, bingos y pimball, así como los premios que obtiene el ganador del juego de la lotería; el Impuesto a los Espectáculos Públicos No Deportivos incide en los consumos (gastos de esparcimiento) que realizan los sujetos cuando por ejemplo asisten al cine o presencian un show musical moderno (show de una banda de rock o una orquesta de salsa). El Impuesto de Promoción Municipal grava básicamente las ventas de bienes y prestaciones de servicios que realizan las empresas, así como las importaciones de bienes. El Impuesto al Rodaje afecta a la importación y venta en el país de combustibles para vehículos. El Impuesto a las Embarcaciones de Recreo incide sobre la propiedad de yates, deslizadores, etc. El Impuesto a los Juegos Tragamonedas grava los ingresos de las entidades organizadoras de juegos mecanizados donde existe la posibilidad de premios para el ganador. El Impuesto a los Juegos de Casino afecta los ingresos de las entidades organizadoras de juegos de mesa donde se utilizan dados, naipes o ruletas.

17.- DEUDOR Y ACREEDOR TRIBUTARIO Deudor tributario: Es aquella persona designada por Ley como obligada al cumplimiento de la prestación tributaria como contribuyente o responsable. Al respecto puede darse: a. Contribuyente: Aquél que realiza, o respecto del cual se produce el hecho generador de la obligación tributaria. Es un deudor por cuenta propia, en tanto éste realiza el hecho imponible. b. Responsable: Aquél que sin realizar el hecho imponible, se encuentra obligado a cumplir la obligación tributaria. Es un deudor por cuenta ajena. Nuestro Código Tributario señala en sus artículos 16,17 y 18 quienes se encuentran considerados como responsables solidarios. Adicionalmente pueden ser: Agentes de retención, sujetos que en función de la posición contractual o actividad que desarrolla está obligado por Ley a responsabilizarse por el pago, reteniendo el tributo al contribuyente señalado por Ley. Agentes de percepción, sujeto que por razón de su actividad, función o posición contractual esté en posibilidad de percibir tributos y entregarlos al acreedor tributario. Cabe señalar que la responsabilidad tributaria, en el supuesto que se hubiere omitido el pago del tributo retenido o percibido, se extiende hasta los diez años, esto es, hasta el plazo de prescripción. En el caso que estos agentes cumplan con la retención y/o percepción son los únicos res­ ponsables ante el Fisco. Acreedor tributario: Es aquél a favor del cual debe realizarse la prestación tributaria. Son acreedores de la obligación tributaria el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, así como las entidades de Derecho Público con personería jurídica propia, cuando

1071

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales la Ley les asigne esa calidad expresamente. La SUNAT en su calidad de órgano administrador, es competente para la administración de tributos Internos y de los derechos arancelarios; esto es, Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas, Impuesto de Promoción Municipal e Impuesto Selectivo al Consumo.

18.- BASE IMPONIBLE El artículo 59 del Código Tributario establece que: Por el acto de determinación de la obligación tributaria: El deudor tributario verifica la realización del hecho generador de la obligación tributaria, señala la base imponible y la cuantía del tributo. Por su parte, La Administración Tributaria verifica la realización del hecho generador de la obligación tributaria, identifica al deudor tributario, señala la base imponible y la cuantía del tributo. El concepto de base imponible surge de los siguientes conceptos: i) La Materia Imponible es la manifestación de riqueza considerada por el legislador, en forma particular, al establecer el tributo, ii) La Base de Cálculo, es el criterio establecido por la ley para delimitar y medir la materia gravada, y Iii) El Monto o Valor Imponible, es la magnitud resultante de las bases de cálculo y su reducción a una expresión numérica, mediante la formulación de las operaciones aritméticas necesarias, sobre la que recaerá el porcentaje, tasa o alícuota tributaria1691, De lo indicado en el párrafo anterior, podemos concluir que, "señalar la base imponible", significa señalar la "base de cálculo", y señalar la "cuantía del tributo" significa indicar el "monto o valor imponible".

19.- TASAS Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual. Las Tasas, entre otras, pueden ser: 1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público. 2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos. 3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.

20.- DECLARACIÓN Y PAGO La declaración tributaria es la manifestación de hechos comunicados a la Administración Tribu­ taria en la forma y lugar establecidos por Ley, Reglamento, Resolución de Superintendencia o norma de rango similar, la cual podrá constituir la base para la determinación de la obligación tributaria. La Administración Tributaria, a solicitud del deudor tributario, podrá autorizar la presentación de la declaración tributaria por medios magnéticos, fax, transferencia electrónica, o por cualquier otro

[69]

1072

XVIII Jornada Latinoamericana de Derecho Tributario, Montevideo, Uruguay, Comunicación del Dr. Gustavo Rodríguez Vülalba.

Derecho Tributarlo medio que señale, previo cumplimiento de las condiciones que se establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar. Adicionalmente, podrá establecer para determinados deudores la obligación de presentar la declaración en las formas antes mencionadas y en las con­ diciones que se señale para ello. El pago es una forma de extinguir la obligación tributaria y éste será efectuado por los deudores tributarios y, en su caso por sus representantes, en el lugar y forma que señale la Ley (en su defecto el Reglamento o en defecto de éste la Resolución de la Administración Tributaria). BIBLIOGRAFÍA: DERECHO TRIBUTARIO -

Geraldo, ATALIBA. "Hipótesis de incidencia tributarla" Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima 1987.

-

Dlno, JARACH y VALDÉS COSTA, Ramón "Introducción al Derecho Tributarlo", Fundación de Cultura Univer­ sitaria. Montevideo 1995.

-

Eduardo, SOTELO CASTAÑEDA y VARGAS LEÓN, Luis, «En torno a la definición de tributo: un vistazo a sus elementos esenciales», EN lus et M a s N° 17.

-

Héctor, VILLEGAS. "Curso de finanzas, Derecho financiero y tributarlo". 6a ed„ Depalma. Buenos Aires 1996.

-

Héctor, VILLEGAS. "Curso de finanzas, Derecho financiero y tributario" 8a ed„ Astrea. Argentina 2002,

-

Jorge, BRAVO CUCCI, "Fundamentos del Derecho Tributario". Grljley Editores. Lima 2009.

-

Jorge, BRAVO CUCCI. «Algunas reflexiones y consideraciones en torno a la naturaleza jurídica de los pagos a cuenta» EN ROT, N° 76.

-

Julio, FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio, «Otra aproximación jurídica al tema del reajuste tributarlo y los pagos a cuenta», EN Cuadernos Tributarios - IFA, N° 7.

-

Legislación Tributarla. Editorial Jurista Editores. Lima 2010,

-

Manual Tributarlo 2010. Ediciones Caballero Bustamante. Lima 2010.

-

Marcial, RUBIO CORREA. "Interpretación de las normas tributarias". Ara Editores. Lima 2003.

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE, "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos", Ara Editores. Lima 2009.

-

Rosendo, HUAMANÍ CUEVA. "Código Tributarlo Comentado". Editorial Jurista Editores. Lima Febrero 2010.

-

Sandro, FUENTES ACURI0. "Los Recursos Procedimentales Tributarios y otros Recursos Administrativos". Suscripción Diálogo con la Jurirprudencia. Lima. 2010.

1073

r

TEMA

13

DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO

1.-

CONCEPTO

Es el área del Derecho Tributario que contiene el conjunto de normas que regulan los procesos mediante los cuales se resuelven las controversias tributarias entre la Administración Tributarla y los contribuyentes, Si se analiza el Libro III del Código Tributario -en el cual se regulan las normas del Derecho Procesal Tributario-, vamos a encontrar en él reglas del Derecho Procesal, En estricto se trata de Derecho Procesal con incidencia tributaria. En buena cuenta, estas reglas corresponden al Derecho Procesal, considerándolo dentro de su acepción más amplia, es decir, entendido como aquella disciplina jurídica que contiene y estudia todas las normas que regulan los diversos procesos, en los cuales se ventilan y se resuelven conflictos de intereses que abarcan varias áreas del derecho, como aquellos de naturaleza civil, de naturaleza laboral, de naturaleza comercial, de naturaleza penal, de naturaleza administrativa, de naturaleza tributaria, etc. Esto significa que, se justifica la existencia del área del Derecho Tributario, debido a que la propia na­ turaleza de las relaciones entre los contribuyentes y la Administración Tributaria, hace necesario que se regule la parte procedimental entre estos operadores del derecho tributario,

2.-

PRINCIPIOS

Los principios del procedimiento administrativo son aplicables a los procedimientos administrativos gene­ rales y especiales, Por tanto estos principios deben ser respetados por el procedimiento tributario en particular, Los principios del procedimiento administrativo que tienen relevancia para el procedimiento tributario son los siguientes: Principio de legalidad (art, IV.1,1) de la LPAG). Principio del debido procedimiento (art, IV.1.2) de la LPAG). Principio de impulso de oficio (art. IV.1.3 de la LPAG). Principio de razonabilidad (art. IV.1.3) de la LPAG). Principio de verdad material (art. IV.1.11 de la LPAG).

1075

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 3.-

PROCESO Los procedimientos tributarios, además de los que se establezcan por ley, son:

4.-

1.

Procedimiento de Cobranza Coactiva.

2.

Procedimiento Contenoioso-Tributario

3.

Procedimiento No Contencioso,

NOTIFICACIONES

La Notificación de los actos administrativos se realizará, indistintamente, por cualquiera de las siguientes formas: a) Por correo certificado o por mensajero, en el domicilio fiscal, con acuse de recibo o con certificación de la negativa a la recepción efectuada por el encargado de la diligencia, b) Por medio de sistemas de comunicación electrónicos, siempre que se pueda confirmar la entrega por la misma vía. c) Tratándose del correo electrónico u otro medio electrónico aprobado por la SUNAT que permita la transmisión o puesta a disposición de un mensaje de datos o documento, la notificación se considerará efectuada al día hábil siguiente a la fecha del depósito del mensaje de datos o documento, d) Por constancia administrativa, cuando por cualquier circunstancia el deudor tributario, su representante o apoderado, se haga presente en las oficinas de la Administración Tributaria, e) Mediante la publicación en la página web de la Admi­ nistración Tributaria, en los casos de extinción de la deuda tributarla por ser considerada de cobranza dudosa o recuperación onerosa. En defecto de dicha publicación, la Administración Tributaria podrá optar por publicar dicha deuda en el Diario Oficial o en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o, en su defecto, en uno de mayor circulación de dicha localidad, f) Cuando se tenga la condición de no hallado o no habido o cuando el domicilio del representante de un no domiciliado fuera desconocido, la SUNAT podrá realizar la notificación por cualquiera de las formas siguientes: mediante acuse de recibo o mediante la publicación en la página web de la SUNAT o en el Diario Oficial o, en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o en su defecto, en uno de mayor circulación de dicha localidad. g) Cuando en el domicilio fiscal no hubiera persona capaz alguna o estuviera cerrado, se fijará un Cedulón en dicho domicilio. Los documentos a notificarse se dejarán en sobre cerrado, bajo la puerta, en el domicilio fiscal. Existe notificación tácita cuando no habiéndose verificado notificación alguna o e'sta se hubiere realizado sin cumplir con los requisitos legales, la persona a quien ha debido notificarse una actuación efectúa cualquier acto o gestión que demuestre o suponga su conocimiento. Se considerará como fecha de la notificación aquélla en que se practique el respectivo acto o gestión. El Tribunal Fiscal y las Administraciones Tributarias distintas a la SUNAT deberán efectuar la notificación mediante la publicación en el diario oficial o, en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o en su defecto, en uno de mayor circulación de dicha localidad, cuando no haya sido posible efectuarla en el domicilio fiscal del deudor tributario por cualquier motivo imputable a éste. Cuando los actos administrativos afecten a una generalidad de deudores tributarios de una localidad o zona, su notificación podrá hacerse mediante la página web de la Administración Tributaria y en el Diario Oficial o en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o, en su defecto, en uno de los diarios de mayor circulación en dicha localidad.

1076

Derecho Procesal Tributario 5.-

NULIDAD Y ANULABILIDAD DE ACTOS Los actos de la Administración Tributaria son nulos en los casos siguientes: 1.

Los dictados por órgano incompetente, en razón de la materia. Para estos efectos, se entiende por órganos competentes a los señalados en el Título I del Libro II del presente Código;

2. Los dictados prescindiendo totalmente del procedimiento legal establecido, o que sean contrarios a la ley o norma con rango inferior; 3. Cuando por disposición administrativa se establezcan infracciones o se apliquen sanciones no previstas en la ley; y, 4.

Los actos que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contra­ rios al ordenamiento jurídico o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

Los actos anulables serán válidos siempre que sean convalidados por la dependencia o el funcionario al que le correspondía emitir el acto. La Administración Tributaria, en cualquier estado del procedimiento administrativo, podrá declarar de oficio la nulidad de los actos que haya dictado o de su notificación, en los casos que corresponda, con arreglo a este Código, siempre que sobre ellos no hubiere recaído resolución definitiva del Tribunal Fiscal o del Poder Judicial. Los deudores tributarios plantearán la nulidad de los actos mediante el Procedimiento Conten­ cioso Tributario a que se refiere el Título III del Libro Tercero o mediante la reclamación prevista en el Artículo 163 del presente Código, según corresponda, con excepción de la nulidad del remate de bienes embargados en el Procedimiento de Cobranza Coactiva, que será planteada en dicho proce­ dimiento. En este caso, la nulidad debe ser deducida dentro del plazo de tres (3) días de realizado el remate de los bienes embargados.

6.-

RECLAMO Y APELACIÓN

Antes de definir los recursos de reclamo y apelación en el procedimiento tributario mencionaremos cuales son los recursos impugnativos contemplados en el Código Tributarlo en el siguiente orden: -

Dentro del Procedimiento Contencioso Tributario, los recursos que pueden presentarse son:

*

El Recurso de Reclamación

*

El Recurso de Apelación

-

Dentro del Procedimiento No Contencioso

*

Recurso de Reconsideración

*

Recurso de Apelación

*

Recurso de Revisión

1077

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

La Demanda Contencioso Administrativa

RECLAMO (arts. 132 del Código Tributario): Un reclamo tributario constituye un acto procesal conferido al contribuyente y eventualmente a los terceros legitimados, para solicitar la revisión y consiguiente corrección de los actos emitidos por la administración tributaria. En nuestro país podemos apreciar que la revisión de los actos emitidos por la Administración Tributaria son revisados por ella misma, cuando ésta analiza los argumentos presentados por los contribuyentes a través del recurso de reclamación. El recurso de reclamación denominado también recurso de reconsideración, oposición, o revocación, el cual se interpone por los deudores tributarios directamente afectados por actos de la Administración Tributaria ante el mismo árgano que emitió el acto administrativo que es materia de controversia, a fin que considere nuevamente el asunto sometido a su pronunciamiento, ya que el Administrado tiene el derecho de impugnar un acto administrativo y la Administración tiene el deber de revisar su propio acto. ¿Cuándo interponer un reclamo tributario? De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 135° del TUO del Código Tributario y normas modifi­ catorias, se puede interponer un reclamo tributario contra: ■

Resolución de Determinación.

■

Resolución de Multa.

■

Orden de Pago.

■

Resolución ficta sobre recursos no contenciosos.

•

Resoluciones de comiso, internamiento temporal y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes o resoluciones que lo sustituyan.

■

Resoluciones que resuelvan las solicitudes de devolución.

■

Resoluciones que determinan la pérdida del fraccionamiento de carácter general o particular.

■

Actos que tengan relación directa con la determinación de la deuda tributaria. El plazo máximo con el que la Administración Tributaria cuenta para resolver los reclamos tributarios presentados, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 142 del Texto Único Ordenado del Código Tributario es de:

1078

■

Seis (6) meses incluido el plazo probatorio tratándose del caso de recursos de reclamaciones presentadas por los contribuyentes.

■

Nueve (9) meses incluido el plazo probatorio tratándose del caso de recursos de reclama­ ciones presentadas por los contribuyentes y que estén vinculados con los llamados precios de transferencia.

■

Dos (2) meses tratándose de las reclamaciones en las que el deudor tributario hubiera interpuesto respecto de la denegatoria tácita de solicitudes de devolución de saldos a favor de los exportadores y de pagos indebido o en exceso.

Derecho Procesal Tributario Como se verá no existe sanción alguna para la Administración Tributaria en caso ésta no re­ suelva dentro de los plazos señalados anteriormente, ello"... genera que dicho plazo sea meramente declarativo e implica que los procedimientos tributarios se dilaten ostensiblemente. APELACIÓN: La apelación en materia tributaria es un recurso impugnativo administrativo en segunda instancia, que debe ser conocido y resuelto por el Tribunal Fiscal, El recurso de apelación deberá ser presentado ante el órgano que dictó la resolución apelada el cual, sólo en el caso que se cumpla con los requisitos de admisibilidad establecidos para este recurso, elevará el expediente al Tribunal Fiscal dentro de los 30 (treinta) días hábiles siguientes a la presentación de la apelación, Tratándose de la apelación de resoluciones que resuelvan los recla­ mos sobre sanciones de comiso de bienes internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que sustituyan a esta última y al comiso, se elevará el expediente al Tribunal Fiscal dentro de los 15 (quince) días hábiles siguientes a la presentación de la apelación. La apelación de la resolución ante el Tribunal Fiscal deberá formularse dentro de los 15 (quince) días hábiles siguientes a aquéLen que se efectuó su notificación certificada, adjuntando escrito funda­ mentado con firma de letrado en los lugares donde la defensa fuera cautiva y la Hoja de Información Sumaria, cuyo formato se aprobará mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar. La Administración Tributaria notificará al apelante para que dentro del término de 15 (quince) días hábiles subsane las omisiones que pudieran existir cuando el recurso de apelación no cumpla con los requisitos para su admisión a trámite. Asimismo tratándose de apelaciones contra la resolución que resuelve la reclamación de resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que sustituyan a esta última y al comiso, la Administración Tributaria notificará al apelante para que dentro del término de 5 (cinco) días hábiles subsane dichas omisiones. Podrá interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal dentro del plazo de veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de los actos de la Administración, cuando la impugnación sea de puro derecho, no siendo necesario interponer reclamación ante instancias previas. Tratándose de una apelación de puro derecho contra resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que sustituyan a esta última y al comiso, el plazo para interponer ésta ante el Tribunal Fiscal será de diez (10) días hábiles.

7.-

COBRANZA COACTIVA

La cobranza coactiva de las deudas tributarias es facultad de la Administración Tributaria, se ejerce a través del Ejecutor Coactivo, quien actuará en el procedimiento de cobranza coactiva con la colaboración de los Auxiliares Coactivos.

1079

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Requisitos para iniciar el procedimiento de cobranza coactiva: "Para el inicio del Procedi­ miento de Cobranza Coactiva basta la existencia de una Orden de Pago conforme a Ley, no siendo necesario que venza el plazo para la reclamación", RTF N° 0432-1-1999 (14/05/1999), Deudas exigibles en cobranza coactiva: La deuda exigible dará lugar a las acciones de coerción para su cobranza. A este fin se considera deuda exigible: a) La establecida mediante Resolución de Determinación o de Multa notificadas por la Admi­ nistración y no reclamadas en el plazo de ley. b) La establecida por Resolución no apelada en el plazo de ley, o por Resolución del Tribunal Fiscal. c)

La constituida por la amortización e intereses de la deuda materia de aplazamiento o fraccionamiento pendientes de pago, cuando se incumplen las condiciones bajo las cuales se otorgó ese beneficio.

d) La que conste en Orden de Pago notificada conforme a ley. e) Las costas y los gastos en que la Administración hubiera incurrido, tanto en el procedimiento de cobranza coactiva, como en la aplicación de sanciones no pecuniarias de conformidad con las normas vigentes. Para el cobro de las costas se requiere que éstas se encuentren fijadas en el Arancel de Costas del Procedimiento de Cobranza Coactiva que se apruebe mediante resolución de la Administración Tributaria; mientras que para el cobro de los gastos se requiere que éstos se encuentren sustentados con la documentación correspondiente. Cualquier pago indebido o en exceso de ambos conceptos será devuelto por la Administración Tributaria. Procedencia de la cobranza coactiva: "Procede la cobranza coactiva de una orden de pago cuya reclamación ha sido declarada inadmisible por la Administración, aun cuando el deudor tributario haya interpuesto recurso de apelación en el plazo de ley". RTF N° 05464-4-2007 (12/07/2007), Improcedencia de la cobranza coactiva: "No procede la cobranza coactiva del monto pendiente de pago establecido en la resolución emitida por la Superintendencia Nacional de Administración Tri­ butaria y que declara la pérdida de un fraccionamiento otorgado de conformidad con el artículo 36° del Código Tributario, cuando dicha resolución ha sido impugnada en el plazo de ley y el administrado continué con el pago de las cuotas de dicho fraccionamiento manteniéndola su vez las garantías que se le hubiesen exigido para el acogimiento de tal beneficio". RTF N° 03745-2-2006 (28/07/2006). "No procede la cobranza coactiva de una deuda cuya solicitud de acogimiento a los benefi­ cios del Programa Extraordinario de Regularización Tributaria para las empresas agrarias (PERTA AGRARIA) otorgados por el Decreto Legislativo N° 877 y normas modificatorias, fue denegada por la Administración, cuando el deudor tributario impugnó en el plazo de ley la resolución denegatoria". RTF N° 03261-4-2006 (07/07/2006).

1080

Derecho Procesal Tributario Etas del procedimiento coactivo: 1.

Notificación de la ejecución de la resolución coactiva.

2.

Adopción de medidas cautelares.

3. Ejecución forzada. 4.

8.-

Conclusión del procedimiento.

RECURSO DE REVISIÓN

En caso de haberse interpuesto Recurso de Apelación, si la autoridad que resolvió la apelación no tiene competencia nacional, el administrado podrá interponer Recurso de Revisión, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 210° de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444.

9.-

PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO

El Procedimiento Contencioso Tributario es el conjunto de actos administrativos encaminados a la solución de una controversia entre los deudores tributarios y la SUNAT. Son etapas del Procedimiento: a) La reclamación ante la SUNAT. b) La apelación ante el Tribunal Fiscal. La Reclamación en el procedimiento contencioso tributario: RECLAMACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO PLAZO 20 o 5 DÍAS HÁBILES RECURSO

DE

PLAZO PROBATORIO 30 o

RESOLUCIÓN

5 DÍAS HÁBILES

ADMINISTRATIVA

RECLAMACIÓN (ART

137 CT I

TRIBUTARIA (APT

1:5 C T )

PLAZO PAPA RESOLVER 9 MESES o 20 DÍAS HÁBILES

RESOLUCIONES Y ACTOS RECLAMABLES (ART. 135 C T . )

lAPT

142 CT ) DECLARA

RESOLUCIÓN DE DETERMINACIÓN RESOLUCIÓN DE MULTA CPDEN DE PAGO RESOLUCIÓN

FICTA

DENEGATORIA

DF

REQUISITOS OE ADMISIBILIDAD (ART 137 C T )

PROCEDIMIENTOS NO CONTENCIOSOS ACTOS DE RELACIÓN DIRECTA CON DETERMINACIÓN DE LA DEUDA TRIBUTARIA RESOLUCIONES

QUE

Pf-OCEDENTE IMPROCEDENTE PRECEDENTE EN PARTE DESISTIMIENTO

LA E S P I T O FUNDAMENTADO A J T C P : Z M D O POP ABOGADO

RESUELVEN

LAS SOLICITUDES DE DEVOLUCIÓN V AQUELLAS QUE DETERMINAN LA PREDiDA DFí FRACCIONAMIENTO

PLAZO 20 DÍAS HÁBILES

FESOLUCIONES QUE ESTABLEZCAN SANCIONES DE COMISO DE BIENES. INTERNAMIENTO TEMPORAL DE VEHÍCULOS Y CIERRE TEMPORAL DE ESTABLECIMIENTO U OFICINA DE PROFESIONALES INDEPENDIENTES O RESOLUCIÓN DE MULTA SUSTITUTORIA COMISO O CIERRE TEMPORAL

DE

RESOLUCIÓN DE DETERMINACIÓN RESOLUCIÓN CE MULTA RESOLUCIONES QUE RESUELVAN SOLICITUDES DE DEVOLUCIÓN VENCIDO PLAZO DE 20 DÍAS PARA RECLAMAR SE DEBE PAGAR O AFIANZAR LA DEUDA. EXCEPCIÓN PERDIDA DE FRACCIONAMIENTO Y ACTOS QUE TENGAN RELACIÓN CON LA DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA LOS 20 DÍAS SON PLAZO DE CADUCIDAD

1081

o 00

APELACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

APELACIÓN DE PURO DERECHO PLAZO 20 DÍAS HÁBILES (ART. 151° CT)

PLAZ015 ó 5 DÍAS HÁBILES

;

RECURSO DE APELACIÓN

"

(ARTICULO 146° Y 152° DEL CT)

.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA

• í i

. •

PLAZO PROBATORIO 30 Ó 5 DÍAS HÁBILES

RESOLUCIÓN TRIBUNAL FISCAL

(ARTICULO 125° CT)

PLAZO PARA RESOLVER : 12 MESES ó 18 PT.

: DECLARA

(ARTICULO 150° CT) 1 2 3 ' 4 . 5. 6 7

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD (ARTICULO 146° C.T.) ESCRITO FUNDAMENTADO AUTORIZADO POR ABOGAD HÁBIL PLAZO 15 DÍAS HÁBILES VENCIDO EL PLAZO DE 15 DÍAS PARA APELAR SE DEBE PAGAR 0 AFIANZAR LA DEUDA

\

CONFIRMA REVOCA FUNDADA INFUNDADA IMPROCEDENTE NULA E INSUBSISTENTE INADMISIBLE

TEMA 14 DERECHO REGISTRAL

CONCEPTO: El Derecho Registral es el conjunto de principios y normas que estudia la tutela de ciertas situaciones Jurídicas subjetivas a través del sistema de publicidad registral (organización pública) que produce diversos y determinados efectos jurídicos sustantivos de derecho privado (tales como el nacimiento, preferencia, y oponibilidad de dichas situaciones jurídicas), y cuya finalidad es dotar de seguridad y justicia al tráfico de intereses económicos, La doctrina moderna considera al Derecho Registral como una parte del Derecho Civil, dedicada al estudio sistemático de la tutela de los derechos por medio del fenómeno publicitario.

1.-

FINALIDAD

A decir de Gunther Gonzales la finalidad del Derecho Registral es arbitrar un sistema que permita conocer el estado de los derechos (por ejemplo: el propietario, los gravámenes, la situación física), facilitando de esta manera su tráfico patrimonial en condiciones armónicas de justicia y seguridad. El Registro es una institución para dar respuesta a las apremiantes necesidades de facilitación del tráfico patrimonial, de certidumbre en la titularidad de los derechos y de estabilidad en la circulación de la riqueza, por lo que se debe encuadrar como una figura de seguridad justa, y no sólo ante un instituto de mera seguridad vaciado de contenido o sin finalidades valiosas.

2.-

IMPORTANCIA

El Derecho Registral es una especialidad jurídica que se encuentra vinculada con el derecho de Publicidad que emana de una institución denominada Registros Públicos, dado que el registro nos otorga certidumbre, confianza, seguridad y verdad en relación con los actos realizados por los sujetos legitimados para ello. Así, los mecanismos eficaces de seguridad que otorga el Registro, permite a los usuarios del sistema, tener confianza y credibilidad, ya que el derecho de propiedad sobre un bien merece todas

1083

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales los mecanismos de seguridad, para que pueda ser objeto de un legítimo negocio jurídico, lo cual incentivará un desarrollo económico tanto del propietario como del país en general,

3.-

PRINCIPIOS REGÍSTRALES

Principio de Rogación: Se define como aquel principio en virtud del que las actuaciones regístrales han de ser solicitadas por la parte interesada o un funcionario legitimado para ello, sin que el registrador pueda actuar de oficio. El principio de rogación responde fundamentalmente al deseo de garantizar la imparcialidad del registrador. Lo que se pretende es que la adquisición y pérdida de las posiciones regístrales acontezca al margen totalmente de su iniciativa. Hay que tener presente que el registro tutela intereses particu­ lares, que solo por su multiplicidad poseen una incuestionable relevancia social, y que, además, define y asigna los derechos reales a favor de uno de esos particulares lo que implica, cuando se trata de derechos incompatibles, que priva de su titularidad al resto o, si estamos ante otros de naturaleza compatible, que les atribuye un rango determinado. El artículo 2011° Código Civil señala: Las inscripciones de los asientos regístrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado. No se realizan de oficio, sino que deben ser solicitadas al Registrador. El Servicio Público Regístral es inexcusable y solo en casos especiales existen excepciones: a. Cuando se ha incurrido en error material b. Cuando se trata de hipotecas legales, La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa. Principio de Publicidad: Se encuentra en el artículo 2012° Código Civil. No es en estricto un principio, sino un efecto de él. El Registrador otorga publicidad jurídica a los diversos actos o derechos inscritos. Se presume sin admitir prueba en contrario, que todos conocen del contenido de las inscripciones (publicidad material). La publicidad registra! formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas regístrales y, en general, obtenga información del archivo Regístral (publicidad formal). Clases Publicidad Material: Dispuesto por Ley. Nadie puede alegar su desconocimiento. El contenido de las partidas regístrales afecta a los terceros aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo. Publicidad Formal: Efectuada por el registrador. Informa a quien solicita la información contenida en el archivo regístral salvo prohibiciones expresas establecidas en el Reglamento.

1084

Derecho Registral En principio, la información que el registro suministra se presume exacta y veraz; en consecuencia y en virtud del juego del principio de legitimación que estamos estudiando, quién en ella aparece como titular de un derecho, puede válidamente disponer de él. Y, a la inversa: quién adquiere confiado en lo que la misma afirma, tiene derecho a ser indemnizado si, después, una vez cerrado el negocio, se le deniega la inscripción de su adquisición por falta de tracto ocurrida antes de expedirse dicha certificación o se altera la situación jurídica del inmueble que ha comprado, por ejemplo reconociendo la existencia de una carga que no constaba en la información. Este valor de la publicidad que el registro emite revela la imposibilidad de tratar la información que en él se contiene como una simple base de datos. La certificación registral opera como un auténtico título nominativo a favor de quién en ella aparece como titular. El contenido de dicha información sirve a los operadores que actúan en el mercado -prestamistas o adquirentes principalmente- para decidir la suerte del negocio que tienen en mente. No se requiere ninguna otra investigación para conocer la situación del inmueble Principio de Legitimación: Se encuentra consagrado artículo 2013° Código Civil. El principio de legitimación sienta la presunción de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en los términos que el registro publica. En consecuencia legitima a dicho titular para actuar en condición de tal en el tráfico jurídico inmobiliario tanto judicial como extrajudicial. Obviamente, tal y como señala José Manuel García García, este efecto solo puede sostenerse en el medida en la que, como así ocurre, los sistemas que aceptan este principio consideren que los asientos del registro son exactos y veraces y que la cancelación de un asiento conlleve la presunción de la extinción del derecho que constituía su objeto.170' Ciases de legitimación registral: - Legitimación Activa: protege al titular. - Legitimación Pasiva: protege al tercero. Sin embargo, en nuestro sistema registral las inscripciones no son convalidantes de los actos inscritos, la Inscripción no bonifica ni sanea el título. Su contenido puede ser impugnado en sede judicial. Solo el poder judicial puede declarar la nulidad de una inscripción, es decir, enervar la pre­ sunción de exactitud y validez de los asientos regístrales. En cuanto a la rectificación de los asientos regístrales, ésta podrá efectuarse en Sede registral, bajo los supuestos y exigencias establecidas en el Reglamento. Cuando se trate de errores materiales

[70]

La presunción de que se trata es una presunción iuris tantum que, en consecuencia, puede ser destruida por la prueba en contrario y, por regla general, en virtud de un pronunciamiento judicial. Piénsese, por ejemplo, en la extensión errónea de una inscripción. Aunque a priori, el principio de legitimación ampara la apariencia que el registro publica -y, por tanto, cabe confiar sin necesidad de más averiguaciones, en ella-, es cierto que no convierte en titular del derecho inscrito a aquél a quién no le pertenece. Simplemente le legitima para disponer de él y a los Interesados para contratar en la segundad de que, aunque lo que diga el registro sea falso, si ellos reúnen los requisitos normalmente exigidos de buena fe y título oneroso, serán mantenidos en su adquisición si el derecho de su transmitente se resuelve o anula en virtud de una causa que no conste en el propio registro. Por otro lado, si la información suministrada es Incorrecta, por ejemplo por haberse omitido una carga en ella, tales terceros pueden Igualmente contratar en la seguridad de que el perjuicio que se ¡es cause, les será indemnizado.

1085

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales su rectificación será factible ante la autoridad registral, En el caso de errores de concepto, la recti­ ficación podrá ser practicada directamente en el Registro, si es que la inexactitud consta claramente de los títulos archivados que dieron lugar a la extensión de los asientos respectivos, Principio de la Fe Pública Registral: Protege la adquisición del tercero efectuada a título oneroso y de buena fe, de quien aparece como titular registral, contra todo Intento de enervar dicha adquisición. El principio de fe pública registral, se halla justificado para proteger la seguridad jurídica de la contratación en base a los asientos inscritos, Confiere una garantía de segundad jurídica plena a quien, bajo la fe que emana del Registro, adquiere e inscribe un derecho, reuniendo los requisitos mencionados. La protección se da sólo a terceros que hayan adquirido de buena fe y a título oneroso. El tercero registral no será afectado por los vicios que pudiera tener el título de su transferente. La aplicación de este principio determinará que su adquisición sea inatacable y no susceptible de ser privada de eficacia, aún en sede jurisdiccional. Alcances de la opon¡bl/ldad1]]: Dice García García que el principio de inoponibilidad es aquel principio en virtud del cual los títulos de dominio o derechos reales no inscritos ni anotados en el registro, no afectan ni perjudican al tercero que inscribió su derecho en el registro. A diferencia del principio de fe pública registral, que suple la inexistencia de un título previo en el transmltente, el de inoponibilidad sirve a la transparencia del tráfico jurídico inmobiliario. Con ello se consigue proteger no ya, como ocurría con el principio de ge pública registral, al titular de un derecho inscrito en los casos en que posteriormente se resuelva el de su transmitente en virtud de una causa que no conste en el registro, sino a todo un conjunto de ciudadanos o terceros indeterminados que, de otro modo, estarían indefensos frente a la clandestinidad. Principio de Tracto Sucesivo: En cuanto a su función, el tracto sucesivo sirve para acreditar, por un lado, que el derecho en cuestión está en el patrimonio del transmitente o de la persona contra la que se dirige el mandamiento judicial o administrativo, en el caso de que lo que se pretenda sea garantizar la eficacia de la ejecución de la sentencia o resolución administrativa que, en su día, se dicte, y, por otro, que el derecho subsiste. Por último y, si lo ponemos en relación con la publicidad material a que antes nos hemos referido, el tracto sucesivo sirve para informar a los interesados del historial jurídico de una finca. El principal efecto que se deriva de la aplicación de este principio es el de servir de base al juego de la presunción de legitimación que ampara al titular registral. Se encuentra regulado en el artículo 2015° Código Civil, constituye un mandato esencialmente de técnica registral dirigido a la actuación del Registrador. Su base es el ordenamiento y concatena-

[71]

El principio de inoponibilidad, a diferencia del de legitimación, no permite por sí solo la identificación del titular de un inmueble y la ordenación de las cargas que lo gravan. Simplemente delimita el número de derechos que el futuro inversor ha de tener en cuenta a la hora de decidir si la titularidad de quién dice ser propietario, es o no la auténtica.

1086

Derecho Registral ción de los asientos regístrales, de modo que se produzca la realidad extraregistral respecto a cada inmueble inscrito.™ Para poder inscribir un nuevo título; enajenando, gravando, modificando o extinguiendo un derecho de dominio y demás derechos reales; deberá previamente constar inscrito el derecho de la persona que lo otorga. No debe alterarse la secuencia transmisíva de los asientos. No debe confundirse Tracto Sucesivo con la necesidad de la inscripción del Acto Previo. El Reglamento en el afán de establecer normas aplicables a todos los Registros, ha incluido dentro de la definición de Tracto Sucesivo, la de inscripción de acto previo, entendiendo que si bien existirá conexión entre un acto con otro anterior inscrito, no se exige que el derecho de uno emane del otro. Excepción: la primera inscripción y la inscripción de disolución de Sociedades Irregulares. Principio de Prioridad: Cabe definir, siguiendo al repetido García García, a la prioridad como el principio en virtud del cual los títulos o derechos que acceden al registro prevalecen en caso de conflicto frente a los títulos o derechos que no han accedido al mismo o sobre los que lo han hecho con posterioridad, atendiendo a las fechas de presentación en el registro de la propiedad. La prioridad se funda en la necesidad de fijar un criterio que, en caso de conflicto entre dos derechos reales sobre un mismo bien inmueble, determine cuál de ellos ha de prevalecer. Dado el carácter absoluto de los derechos reales, de modo tal que el reconocido a favor de una persona excluye la titularidad de ese mismo derecho a favor de cualquiera otra (piénsese por ejemplo en el caso de la propiedad), es necesario que todas las legislaciones determinen cuál es la regla que se aplicará para resolver este conflicto. Caso contrario, no nos encontraríamos propiamente ante un Estado de Derecho ya que todas las situaciones estarían rodeadas de una inseguridad que conduciría derechamente a la arbitrariedad. La prioridad tiene dos aspectos, la preferente y la excluyente. En cuanto a la preferente, el artículo 2016° Código Civil señala: Los derechos que otorgan los Registros Públicos están determinados por la fecha de su inscripción y a su vez la fecha de su inscripción se determina por el día y hora de su presentación. Este principio es denominado también Prioridad de Rango: la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el Registro, La prioridad o preferencia es un efecto derivado de la presentación en el Registro de diversos títulos relativos a un mismo inmueble. El primeramente presentado goza, en realidad, de una doble preferencia sobre los presentadas con posterioridad'731; 1.

Preferencia formal: el título que primero llega al Registro se despacha antes que el llegado después. El Registrador tiene obligación de despachar los títulos por el riguroso orden de su presentación al Registro,

2. Preferencia sustantiva: el derecho contenido en el título primeramente presentado es

[72] [73]

GONZALES LOLI, Jorge Luis. Op. Cit, p.58 GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 80

1087

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales preferente al contenido en el título posteriormente presentado. Principio de Impenetrabilidad: Tiene como propósito, impedir que se inscriban derechos que se opongan o sean incompatibles con otro, aunque sean de igual o fecha anterior, Para este supuesto, los actos o derechos contenidos en los títulos en conflicto son incompatibles entre sí, por lo que no procede la inscripción de ambos ni la determinación de su preferencia y rango, sino que la inscripción o presentación del primero, determinará el "cierre registral" respecto al presentado en segundo lugar. No debe confundirse con el principio de prioridad preferente. Pues va dirigida al Registrador para que se abstengan de inscribir el Título o acto registrable que simplemente resulte incompatible con otro cuyo asiento de presentación está vigente. Encontrándose vigente el asiento de presentación, no podrá inscribirse ningún título referente a la misma partida o asiento. No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior. Esto determina el cierre registral definitivo. En el caso de un título simplemente presentado con fecha anterior, el cierre registral será provisional, en cuanto de no inscribirse éste y caducar la vigencia de su asiento de presentación, cesarán los efectos del cierre registral, permitiéndose la inscripción del título Incompatible presentado en segundo lugar.

4.-

RÉGIMEN Y ESTRUCTURA LEGISLATIVA DEL DERECHO REGISTRAL PERUANO Sistema Registral Peruano:

Nuestro sistema registral es el de Inscripción (En sentido genérico se denomina inscripción a cualquier forma de acceso del Registro). Se extrae de los títulos los elementos esenciales y se deja constancia en los asientos de inscripción. Asiento: es el resumen del título. Existe el principio de Fe pública registral. Existen diversos registros: A. De personas naturales B. De personas Jurídicas. C. De propiedad inmueble. D. De bienes muebles. E. Otros Registros creados por ley. El sistema peruano, otorga a ia inscripción de cada institución la naturaleza que le sea más conveniente. Esto es: Obligatoria o Potestativa, Constitutiva o Declarativa. Aun cuando se archive copia de los títulos y la publicidad registral se extienda a ellos, se publica un asiento; resumen o extracto del título que logra acceso al Registro.

1088

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Registro de Sociedades de Registros Públicos de Hidrocarburos Registro de Sociedades Pesqueras Registro de Sociedades Mercantiles Registro de Personas Jurídicas creadas por Ley Registro de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

III. Registro de Propiedad Inmueble: Registro de Predios Registro de Derechos Mineras Registro de Concesiones para la explotación de los Servicios Públicos IV. Registro de Bienes Muebles: Registro de Bienes Muebles -

Registro de Propiedad Vehicular Registro de Buques Registro de Embarcaciones Pesqueras Registro de Aeronaves Registro de Naves Registro Mobiliario de contratos

V. Los demás Registros de carácter jurídico creados o por crearse. LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS (SUNARP): Organismo descentralizado autónomo del sector justicia. Ente rector del Sistema Nacional de los Registros Públicos. Formado por todos los Registros Públicos del Perú. Se crea con la finalidad de mantener y preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país. Dicta las políticas, planifica, coordina, ordena, norma, controla, dirige y supervisa la inscripción y publicidad de actos y contratos. Son garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos: a) Autonomía de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones regístrales. b) Intangibilidad del contenido de los asientos regístrales. c) Seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparan en la fe del Registro. d) Indemnización por los errores regístrales. Organización de la SUNARP: A. Alta Dirección:

1090

Derecho Registral Superintendente Nacional. Directorio, Superintendente Adjunto. Gerencia General, B. Órgano Consultivo: Consejo Consultivo. C. Órgano de Control: Oficina de control interno. D. Órganos de Asesoramiento: Gerencia Legal. Gerencia de Presupuesto y Desarrollo. E. Órganos de Apoyo: Secretaria General. Gerencia de Administración y Finanzas, Gerencia de Informática. Escuela de Capacitación Registral. F.

Órganos de Línea: Intendencias.

G. Órganos Desconcentrados: Oficina Registral de Lima y Callao. Oficina Registral Regional. -

Registro Predial. Registros Especiales. Otros Registros de carácter jurídico.

Funciones de la SUNARP: -

Dictar las políticas y normas técnico-administrativas de los Registros Públicos,

-

Planificar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripción y publicidad de los actosy contratos, en los Registros que forman el sistema.

-

Planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar el proceso de simplificación, integración y modernización de los Registros que forman parte del sistema.

-

Ejecutar actividades de capacitación de los Registros Públicos y demás personal.

1091

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Norma y ejecutar actividades de procesamiento de datos.

-

Celebrar convenios con diversas entidades, para promover proyectos relacionados.

REGLAMENTO GENERAL DE LAS INSCRIPCIONES: Aprobado el 21.12. 1936, y a la fecha ha sufrido varias derogaciones en su articulado. Consta de nueve secciones: 1.

Del registro de la propiedad inmueble.

2. Del registro de personas jurídicas. 3. Del registro de testamentos. 4.

Del registro de mandatos.

5. Del registro personal. 6. Del registro mercantil. 7.

Del registro de buques.

8. Del registro de prenda agrícola. Todos los artículos de la sección sexta han sido derogados por el artículo 118° del Reglamento del Registro Mercantil publicado el 15/05/1969. El reglamento de inscripciones del Registro de Predios derogó la parte pertinente del Registro de la Propiedad Inmueble. La Ley 28677 Ley de la garantía mobiiiaria, derogó la parte referida al Registro de Prenda Agrícola, así como la hipoteca naval del Registro de Buques. El Reglamento de Inscripciones del Registro de sociedades derogó la parte pertinente del Registro de Personas Jurídicas. REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS: Aprobado el 19.07.2001 por resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 195-2001-SUNARP/SN. Ha sido actualizado con la aprobación del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 065-2005-SUNARP-SN, de fecha 21.03.2005. Este Reglamento está conformado por 12 Títulos: 1. Título Preliminar 2.

Disposiciones Generales

3. Títulos

1092

4.

Presentación de Títulos

5.

Calificación

6.

Inscripciones

Derecho Registral 7.

La inexactitud registral y su rectificación

8. Extinción de inscripciones y anotaciones preventivas 9. Archivo Registral 10. Publicidad de los Registros 11. Recurso de Apelación 12. Derechos Regístrales

5.-

PROCEDIMIENTO REGISTRAL

El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título. No cabe admitir apersonamiento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la Inscripción. Se inicia con la presentación del título por el libro Diario. 5.1 Presentación de títulos: La solicitud de inscripción debe contener la Indicación de la naturaleza de los documentos presentados precisando el acto contenido en ellos. Se debe señalar: a) El nombre y documento de Identidad del presentante. b) Los actos o derechos cuya inscripción se solicita y, en su caso, de los que el presentante formule reserva. c)

El nombre, denominación o razón social, según corresponda, de todas las personas naturales o jurídicas que otorguen el acto o derecho; o a quienes se refiere la inscripción solicitada,

d) La Partida Registral, de existir ésta, con indicación según corresponda, del número de tomo y folio, de la ficha o de la partida electrónica. e) Indicar el Registro ante el cual se solicita la Inscripción. f)

Firma y domicilio del solicitante.

El funcionario encargado del libro Diario es el responsable de verificar que la solicitud de inscripción contenga los datos a que se refiere el párrafo anterior y de constatar la presentación de los documentos que se indican. Los Notarios Públicos tienen interés propio para efectos de la solicitud de inscripción de los instrumentos que ante ellos se otorguen. Esta facultad puede ser ejercida a través de sus dependientes debidamente acreditados. Se acompañará el Parte Registral Notarial o el título en copia certificada o testimonio. La solicitud de inscripción se formula por escrito, en los formatos aprobados por la Superin­ tendencia Nacional de los Registros Públicos, acompañando copia simple del documento de identidad del presentante.

1093

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales 5.2 Libro diario y asientos de presentación El Diario es el libro donde se extienden los asientos de presentación (inscripción preliminar) por el funcionario encargado de la recepción de los títulos. Estos dependen de la Oficina Diario de la Zona Registral. En el Diario, constan las solicitudes de inscripción y la presentación del correspondiente título. Es importante por el principio de prioridad. El asiento de presentación es la constancia de la presentación de un título ante los Registros Públicos. Los asientos de presentación se extenderán en el Diario por riguroso orden de ingreso de cada título. Se extienden en mérito de la información contenida en la Solicitud de Inscripción. Comple­ mentariamente podrán obtenerse del título presentado datos adicionales, siempre y cuando éstos no cambien el sentido de la información principal contenida en la citada solicitud. El asiento de presentación contendrá, bajo responsabilidad del funcionario encargado, además de los requeridos para presentar la solicitud, los siguientes datos: a) Fecha, hora, minuto, segundo y fracción de segundo de presentación. b) Naturaleza del documento o documentos presentados, sean éstos públicos o privados, con indicación del tipo de acto que contiene, de la fecha, cargo y nombre del Notario o funcionario que los autorice o autentique. c)

Registro y sección al que corresponda el título, en su caso.

d) En el caso del Registro de la Propiedad Inmueble, la indicación del distrito o distritos en que se encuentre el bien o bienes materia del título inscribible. e) Indicación de los documentos que se acompañan. Cada asiento de presentación tendrá un número de orden en atención a la presentación del título a la Oficina del Diario. 5.3 Efectos Los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentación. Durante la vigencia del asiento de presentación de un título, no podrá inscribirse ningún otro incompatible con éste. Son verdaderas inscripciones preliminares. Un título es incompatible con otro ya presentado, cuando la eventual inscripción del primero excluya la del presentado en segundo lugar. El asiento de presentación tiene vigencia durante treinta y cinco (35) días, a partir de la fecha del ingreso del título. Dentro de los siete primeros días el Registrador procederá a la inscripción o formulará las observaciones, tachas y liquidaciones a los títulos. Se admitirá la subsanación o el pago de mayor de derecho hasta el sexto día anterior al vencimiento de la vigencia del asiento. Los últimos cinco días se utilizarán para extender el asiento de inscripción respectivo, de ser el caso.

1094

Derecho Registral El plazo de vigencia del asiento de presentación puede ser prorrogado hasta por veinticinco (25) días adicionales, sin perjuicio de que el Gerente Registral o Gerente de Área pueda prorrogar de oficio y con carácter general la vigencia del asiento hasta por sesenta (60) días adicionales, en razón de la fecha de ingreso del título, tipo o clase de acto inscribible, Registro al que corresponda u otro criterio similar, dando cuenta a la Jefatura; o cuando se interponga recurso de apelación contra las observaciones, tachas y liquidaciones, hasta el vencimiento de sus respectivos plazos, La prórroga del plazo de vigencia del asiento de presentación, o la suspensión de su cómputo, se hará constar en el Diario. 5.4 Calificación de títulos: La palabra calificación proviene de las palabras latinas qualls y faceré1^, la cual en el sistema registral puede definirse como el enjuiciamiento que el registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos1751. Para Peña Bernardo de Quirós "calificar es decidir si el hecho, del cual se solicita el asiento, llega al registro con los requisitos exigidos para que sea registrable; es decir, es determinar si, conforme a ley, procede o no practicar el asiento solicitado"1761. García García señala que "la calificación consiste en el juicio de valor que hace el registrador respecto a los documentos presentados como órgano imparcial y distinto del autor de los documentos, para determinar si se adaptan o no a la legalidad del ordenamiento jurídico, y a los efectos de extender la inscripción o de suspender o denegar, en su caso, la práctica de la misma1771" Una definición más descriptiva nos indica que la calificación es "la decisión jurídica solemne dada por el encargado del Registro, mediante la cual se declara que el acto o negocio objeto de ella, reúne o no los requisitos legales para obtener la protección registral de la situación jurídica referente al derecho real de que se trate. Es una actividad característica de seguridad jurídica, obligatoria, personalísima e imputable, absolutamente independiente que el Registrador realiza sin vinculación de ningún género. Es también una actividad autenticadora y constitutiva de derechos, pero de trascen­ dencia limitada a la práctica, suspensión o denegación, del asiento solicitado, cuyos efectos, aunque se producen erga omnes, carecen de valor de cosa juzgada".1781

[74]

De Mena y San Millán, José María. Calificación registral de los documentos judiciales. Barcelona: Bosch. 1985, p.7. En el mismo sentido, "En consecuencia, en Derecho registral o hipotecario calificar es determinar si el acto o contrato (título) presentado en el Registro de la Propiedad reúne o no los requisitos exigidos por la ley para su inscripción. PARDO NUÑEZ, Celestino. La organización del tráfico inmobiliario." El sistema español ante el derecho comparado. En: La Calificación Re­ gistral (Estudio de las principales aportaciones doctrinales sobre la calificación registral). Francisco Javier (Editor). Madrid: Clvitas. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Tomo 1,1996, pp.129.

[75] [76]

DIEZ PICAZO, Luis. Sistemas de Derecho civil. Madrid: Tecnos, Vol. III, 1997, p. 312. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, 2a ed, Madrid: Sección de publicaciones de la universidad de Madrid, 1986, pp.543,544. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. La función registral calificadora, la protección de los consumidores y la cláusula penal en los autos del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña". En: Ponencias y Comunicaciones presentadas al IX Congreso Internacional de Derecho Registral, tomo I, Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Centro de Estudios regístrales, J. San José S.A., 1993, p.264. ESTEBAN MORCILLO, María José. La función del registrador y la seguridad jurídica. En: La Calificación Registral (Estudio de las principales aportaciones doctrinales sobre la calificación registral). Francisco Javier (Editor). Madrid: Clvitas. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Tomo 1,1996, pp.577-578.

[77]

[78]

1095

Balotará desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En sede nacional Delgado Scheelje ha definido a la calificación como "el control que realiza el registrador a efectos de determinar si el título presentado al registro es inscribible sobre la base de los diversos principios que, como requisitos y presupuestos técnicos para la inscripción, cada sistema contempla1791". Es interesante esta definición dado que se suele limitar a la calificación registral al trámite de inscripción de una lectura restrictiva del artículo 2011 [80) del Código Civil. Sin embargo, el registrador al calificar el título además del principio de legalidad, califica los principios de tracto sucesivo, de relevancia, de prioridad excluyente, entre otros. Es decir, en el momento de la calificación se hará examen de todos los requisitos regístrales exigibles1811 de una manera rigurosa. Análisis en la calificación: El artículo 31 [82] define a la calificación como una evaluación integral de los títulos, la cual conllevará o no a determinar la procedencia de la inscripción. Dicha norma concluye con una exhortación propiciar y facilitar las inscripciones de los títulos ingresados al registro. De la misma manera, el artículo 32 indica los alcances de la calificación y el artículo 33 da reglas operativas para la evaluación. Dar un marco para el presente estudio nos obliga a aproximarnos tuitivamente a lo que en­ tendemos por calificación integral y propiciar las inscripciones. Dicha labor nos permitirá comprender mejor los 3 aspectos -los cuales discrecionalmente hemos adoptado- que debe tener en su análisis el registrador, no estableciendo un orden per sé, sino una secuencia que consideramos metodológicamente más adecuada: i) Análisis civil: Validez del acto ¡i) Análisis propiamente registral iii) Determinación si el acto es inscribible. La calificación integral: La palabra integral proviene del latín ¡ntegr lis, siendo que al actuar como adjetivo de sustantivo calificación debe entenderse como total, global. Esto quiere decir que al momento de ingresar el título en principio tendrá que ponerse atención en dos cosas: la rogatoria y los documentos que de adjunten en el título materia de evaluación.

[79]

DELGADO SCHEELJE, Alvaro. Aplicación de los principios regístrales en la calificación registral. En: lus et Ventas N"1B, Junio, 1999, p254. No obstante lo correcto de aquella definición, no compartimos la siguiente conclusión: "En consecuencia, el registrador, a través de la calificación registral antes definida, en la medida en que determina si el derecho o situación jurídica contenida en un título es inscribible, está definiendo en última instancia la eficacia o ineficacia del mismo" (El su­ brayado es nuestro) DELGADO SCHEELJE, Alvaro. Ibíd, p258. El ingreso al registro no define que un acto sea eficaz o no en un sistema declarativo como el nuestro, sino solamente la presunción de cognoscibilidad general, es decir que actos válidos que no logren su inscripción seguirán siendo eficaces, pero no tendrán la "fuerza" que otorga dicha presunción.

[80]

Artículo 2011.- Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solícita la inscripción, la capaci­ dad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Calificación Registral de Documentos que tienen Origen en Decisiones Judiciales. Ma­ drid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Centro de Estudios regístrales, 1996, p.36. Artículo 31.-Definición La calificación registral es la evaluación integral de los títulos presentados al registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripción. Está a cargo del Registrador y Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respec­ tivamente, quienes actúan de manera independiente, personal e indelegable, en los términos y con los límites establecidos en este Reglamento y en las demás normas regístrales. En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las inscripciones de los títulos Ingresados al registro.

[81] [82]

1096

Derecho Registral La rogatoria de un título presupone se extiende a todos los actos inscribibles que contiene este1831. De igual modo, los documentos contenidos en dicho título serán evaluados en forma global1841. En ninguno de los 2 aspectos se puede dejar para un momento posterior dicha evaluación -salvo los casos de imposibilidad material de realizarla1851-, por lo que en caso el registrador verificara que existen defectos en el título deberá pronunciarse sobre cada uno de ellos en dicha oportunidad1861, Propiciar las inscripciones: El artículo 31 sufrió una modificación de su texto originaf871 al cual se añadió "En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las inscripciones de los títulos ingresados al registro." Dicho añadido buscaría darle un mayor dinamismo al sistema, partiendo por positivizar aquello que -a nuestro criterio- ya era un criterio general de la legislación en sede registral1881. Sin embargo, al parecer la cantidad de observaciones que se emitían, habrían motivado a los legisladores a proponer dicha fórmula a fin de flexibilizar la calificación1891. Lamentablemente, ya hemos expuesto que una mayor flexibillzación puede llevar a la merma de la seguridad jurídica, lo cual en casos extremos, podrían ocasionar una crisis en el sistema.1901 En ese

[83]

Calificación integral. Como se desprende del artículo III del Titulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Públi­ cos, se presume la rogatoria respecto de todos los actos inscribibles conformantes del titulo presentado. En consecuencia, el Registrador debe efectuar la calificación integral de dichos actos siendo que, de encontrar defectos u obstáculos en el título o partida, emitirá la esquela respectiva señalando las deficiencias advertidas, no estando obligado a pronunciarse sobre los actos o derechos que se encuentran conformes. Resolución N° 2BB-A-200B-L (2a Sala del Tribunal Registral). Principio de rogación. "De acuerdo al principio de rogación, la rogatoria alcanza a los actos o derechos inscribibles conte­ nidos en el título, por lo tanto, el pronunciamiento del Registrador debe estar vinculada al acto inscribible contenido en el título presentado para su inscripción. Resolución l\l° 181-2006-A (5a Sala del Tribunal Registral).

[84]

Calificación integral. "La calificación integral de un título importa la evaluación de todos los documentos presentados inicialmente y los adjuntados para subsanar las observaciones formuladas, de modo tal que el Registrador no podrá solicitar los documentos que ya obran en el título." (El subrayado es nuestro). Resolución N° 387-2005-L (2a Sala del Tribunal Registral). Por ejemplo, puede darse el supuesto que para la inmatriculación de un vehículo se ha presentado copia simple de la Declaración Única de Aduanas, por lo que el registrador deberá solicitar la original, reservándose por dicha imposibilidad en la documentación la evaluación el formato de inmatriculación y demás documentos que contengan las características del vehículo.

[85]

[86]

[87]

[88]

[89]

[90]

Calificación registral. El Registrador Público al tomar conocimiento de un título deberá proceder con su calificación integral, al efecto se pronunciará sobre la totalidad los defectos que advierte indicando la base legal que fundamenta su observación o tacha, o proceder con la inscripción del título, previo pago de derechos regístrales; no pudiendo abstenerse de la califi­ cación registral amparándose en la existencia de títulos pendientes." (El énfasis es nuestro) Resolución H° 796-2006-L (3a Sala del Tribunal Registral). Artículo 31.- Definición. La calificación registral es la evaluación integral de los títulos en cuyo mérito se solicita la inscrip­ ción, que realizan el registrador, y en su caso, el Tribunal Registral, de manera autónoma, personal e indelegable. No pueden ser objeto de consulta lo títulos sujetos a calificación. Innecesario dicho añadido como técnica legislativa dado que podría extenderse dicha exhortación a cada parte del regla­ mento referente a las obligaciones del registrador. Por ejemplo, es como si se añadiera a la norma que contiene los plazos del TUO "En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán una calificación en el menor tiempo dentro del término legal los títulos ingresados al registro." Si bien no es materia de este trabajo el sustentar la razón de la gran cantidad de observaciones, consideramos pertinente señalar que consideramos que los incentivos para que los registradores flexibilicen sus criterios se ven sustancialmente mermados por la responsabilidad penal, civil y administrativa a la que están expuestos, los casos de falsificación de do­ cumentos, normas poco claras, confusas y contradictorias, así como la propia organización interna y carga a la que están sujetos que limitan y hacen proclives a los registradores a preferir observar que "arriesgarse" a inscribir un título. Véase como ejemplo el Reglamento de la Ley de Garantías Mobiliarias medíante en el cual el nivel de flexibilizaciones -consideramoshan generado distorsiones en nuestro sistema registral.

1097

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales sentido, entendemos como pro inscripción aquellos casos en los cuales es innecesario el requerimiento de nuevos documentos toda vez que ¡a información requerida puede obtenerse de los ya presentados1911 o de lo que constan en los registros1921, No debe entenderse como pro inscripción aquellos supuestos que por una mayor flexibilización se puede, por ejemplo, poner en peligro la esfera patrimonial de los sujetos1931 o se pueda distorsionar lo dispuesto por las normas que protegen bienes jurídicos.1941 Dada la poca certidumbre en los límites de lo que significa la pro inscripción, los legisladores optaron por una exhortación y no por una obligación, lo cual deriva en dejar al criterio de los re­ gistradores la determinación de la flexibilización o no de los requisitos, o en todo caso, en segundo momento, sea el Tribunal Registral -mediante una opinión con mayor tiempo de estudio- el encargado de tal determinación, 5,5 Plazos Los plazos aplicables al procedimiento registral se cuentan por días hábiles, salvo disposición en contrario. En el cómputo se excluye el día inicial y se incluye el día del vencimiento, Las tachas sustantivas, observaciones y liquidaciones a los títulos se formularán dentro de los siete (7) primeros días de su presentación o dentro de los cinco (5) días siguientes al reingreso. Tratándose de rectificaciones ocasionadas por error del Registrador, éstas se atenderán prefe­ rentemente en el mismo día, sin exceder en ningún caso del plazo de tres días contados desde la fecha de la respectiva solicitud.

[91]

"El nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, la que se refiere a los signos distintivos que per­ miten individualizar a la persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la evaluación de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciación conjunta de los elementos obrantes en el registro y los instrumentos públicos aportados por los solicitantes, que a través de distintos factores de conexión permitan colegir en forma indubitable que se trata de la misma persona". Criterio adoptado en la Resolución fJ° 019-2002-ORLC/TR del 17 de enero de 2002, publicada el 3 de febrero de 2002. Precedente de observancia obligatoria N°6 emitido en el segundo pleno (Sesión ordinaria realizada los días 29 y 30 de noviembre de 2002. Publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de enero de 2003).

[92J

Informe técnico del área de catastro. Cuando el área de catastro de la zona registral respectiva no sea capaz de concluir por propias limitaciones, como por ejemplo que no se cuenta con una base cartográfica, si un inmueble cuya ¡nmatriculación se sollclia se encuentra previamente Inscrito o se superpone con otro predio, el registro no puede observar este hecho y por lo tanta debe proceder a la ¡nmatriculación, a no ser que existan otros defectos en el titulo. Resolución N° 252-2005-L (3a Sala del Tribunal Registral).

[93]

Por ejemplo el caso que en la copia del DNI de una persona salga como estado civil casada y presente una declaración jurada que es soltera. Como ejemplo puede tomarse en consideración el siguiente hecho: El 14.7.2005 se expidió el Decreto Supremo N" 017-2005MTC (que modificó parcialmente el Decreto Legislativo N" 843) el cual Imponía nuevos requisitos para el ingreso de vehículos usados al país. Tal cual se señala en la parte considerativa de dichas normas se busca proteger a la ciudadanía en general y evitar la saturación de tráfico automotriz con automóviles que ya han cumplido con su vida útil. No obstante esto, mediante Oficio N° 6423-2005 - MTC/15 del 02.11.2005 el Director General de Circulación Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones señalo que se han seguido diversos procesos de amparo los cuales han determinado la inaplicación de dichos dispositivos legales, debe tenerse en cuenta, que por la naturaleza de dicho proceso, el amparo sólo beneficia a los sujetos que siguieron el proceso.

[94]

La calificación debe ir en ese sentido, solo por sentencia firme (no medida cautelar) que ordene el libre tránsito de los vehículos, podrá solicitarse la ¡nmatriculación.

1098

Derecho Registral 5.6 Absolución de observaciones La realiza el mismo presentante en el más breve plazo, pues las observaciones se basan o radican en defectos subsanables de forma. La Absolución puede hacerse en la misma esquela de observación o en documento adherido a ello. Artículo 37° del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos. El reingreso para subsanar una observación o el pago del mayor derecho registral se admitirá hasta el sexto día anterior al vencimiento de la vigencia del asiento de presentación, Vencido dicho plazo se rechazarán de plano. 5.7 Recursos regístrales El artículo 5 o de la Ley N° 26366 estableció la primera y segunda instancia en materia ad­ ministrativa registral, Dejando sin efecto cualquier norma que estableciera una tercera instancia. Por lo que la única instancia ante la cual cabe interponer recurso administrativo contra las decisiones de los Registradores se encuentra constituida por el Tribunal Registral competente, siendo también el único recurso administrativo existente el de Apelación. En este sentido, resultan inaplicables al procedimiento registral las disposiciones que sobre los distintos recursos administrativos contiene el artículo 207° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, no se pueden equiparar las normas relativas a los recursos administrativos de la Ley N° 27444 con lo establecido para los recursos registrables en la Ley N° 26366 y el T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos. El Recurso de Apelación: Es el único recurso que se puede interponer en contra de las decisiones tomadas por el Registrador dentro del procedimiento registral de calificación de títulos. Se apela ante el Tribunal Registral. También procede interponer recurso de apelación contra: a) Observaciones, tachas y liquidaciones formuladas por los Registradores. b) Decisiones de los Registradores y Abogados Certificadores respecto a las solicitudes de expedición de certificados. c) Resoluciones expedidas por los Registradores en el ámbito de su función registral. d) Las demás decisiones de los Registradores en el ámbito de su función registral. La única decisión del Registrador que no podrá ser impugnada ante el Tribunal Registral es la calificación positiva que da lugar a la inscripción del título. Requisitos de admisibilidad del Recurso de Apelación: Son requisitos de admisibilidad del recurso de apelación: a) Indicación del Registrador a quien se interpone el recurso. b) Nombre, datos de identidad y domicilio del recurrente o de su representante o apoderado, si fuera el caso, para efecto de las notificaciones. El domicilio debe estar ubicado dentro del ámbito de la Oficina Registral correspondiente.

1099

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales c) La decisión respecto de la cual se recurre y el número del título, d) Los fundamentos de impugnación, e) El lugar, fecha y firma del recurrente. f)

La autorización de abogado colegiado, con su firma y la indicación clara de su nombre y número de registro, salvo en el caso que el apelante fuese Notario.

g) Acompañar el título respectivo cuando el usuario lo hubiera retirado. El recurso debe ser presentado en la Oficina de Trámite Documentarlo o la que haga sus veces. Recibido el recurso el Registrador procederá a efectuar la anotación de apelación en la partida registral respectiva y lo remitirá al Tribunal Registral. Plazos en el Recurso de Apelación: a) El Registrador tiene un plazo no mayor de seis (6) días contados desde la fecha de recepción para remitir la apelación ante el Tribunal Registral. b) El apelante dentro de los primeros diez (10) días de ingreso el expediente a la Secretaría del Tribunal, podrá solicitar que se conceda el uso de la palabra a su abogado, para fundamentar en Audiencia Pública su derecho. c) Toda Resolución emitida por una de las Salas del Tribunal Registral se expedirá, bajo responsabilidad, en el plazo de treinta (30) días contados desde el ingreso del expediente a la Secretaría del Tribunal. 5.8. Tachas Se tacha el titulo, cuando el Registrador en el procedimiento de calificación advierta la falsedad el documento en cuyo mérito se solicita la inscripción. También tachará el título presentado cuando: a) Adolezca de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título. b) Contenga acto no inscribible. c) Se haya generado el asiento de presentación en el Diario de una Oficina Registral distinta a la competente. d) Existan obstáculos insalvable que emanen de la partida registral. e) El acto o derecho Inscribible no preexista al asiento de presentación respectivo. En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigencia del asiento de pre­ sentación sin que se hubiesen subsanada las observaciones advertidas o no se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado, el Registrador, también, formulará la tacha correspondiente. 5.9. Inscripciones en tomos y fichas: El archivo registral está constituido por:

1100

Derecho Registral a) Las partidas regístrales que constan en tomos, fichas movibles, discos ópticos y otros soportes magnéticos. b) Los títulos que han dado mérito a las inscripciones. c)

Las solicitudes de inscripción de los títulos cuya inscripción fue denegada.

d) El índice y los asientos de presentación organizados en medios informáticos. Los asientos regístrales pueden constar en tomos, fichas movibles o sistemas automatizados de procesamiento de información. En los tomos y fichas aparece toda la historia del título inscrito. En ellos se encuentran contenidas todas las inscripciones regístrales ordenadas en partidas electrónicas. 5.10 Rectificación de asientos regístrales Procede cuando la inexactitud del Registro provenga de error u omisión cometido en algún asiento o partida registral. Se entenderá por inexactitud del Registro todo desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extraregistral. Los Registradores rectificarán las inexactitudes a solicitud de parte. Asimismo, pueden proceder de oficio, cuando adviertan la existencia de errores materiales. En el caso de errores de concepto, la rectificación procederá de oficio solamente cuando con ocasión de la calificación de una solicitud de inscripción, el Registrador determine que ésta no puede realizarse si previamente no se rectifica el error, en mérito al título ya inscrito. No procederán las rectificaciones cuando existan obstáculos que lo impidan en la partida registral. Las personas facultadas para realizar las Inscripciones pueden solicitar la rectificación de un asiento o partida registral. Las solicitudes de presentarán a través del Diario, indicando con precisión el error materia de rectificación. Asimismo, se señalará el número y fecha del título archivado que dé mérito a la rectificación de la inexactitud o se adjuntará el nuevo título modificatorio, según corresponda. Todo error deberá rectificarse mediante un nuevo asiento que precise y enmiende claramente el error cometido. Las omisiones se rectificarán con la extensión de un asiento en el que se precise el dato omitido o la circunstancia de no haberse extendido en su oportunidad. 5.11 Anulación de asientos regístrales: El artículo 94°, literal b, del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos establece que cuando se declara la nulidad de un título en cuya virtud se ha extendido una inscripción o ano­ tación preventiva se procederá a la cancelación total de éstas últimas. Nos encontramos, obviamente, ante un supuesto de cancelación contra el consentimiento del titular registral. La nulidad del título supone la nulidad de la Inscripción o anotación preventiva extendidas en su mérito, siendo la resolución judicial que declare dicha nulidad, título suficiente para la cancelación del asiento respectivo. De conformidad con el artículo 2013° del Código Civil, concordado con los artículos Vil del Título Preliminar, 90° y 107° del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos corresponde

1101

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales exclusivamente al órgano jurisdiccional la declaración de Invalidez de los asientos regístrales. La Resolución Judicial que se expida deberá encontrarse consentida o ejecutoriada, caso contrario, sólo dará lugar a su anotación preventiva. 5.12. Concepto de tolerancia registral Permite la Inscripción de un derecho sobre inmuebles, cuya extensión, no coincida con la consignada en la respectiva partida. 5.6. Conclusión del procedimiento registral: El artículo 2 del TUO del Reglamento General de Registros Públicos resume de manera clara los tres únicos supuestos es que concluye el procedimiento. a) Con la inscripción. Extendido el asiento se cierra toda posibilidad de revisión de la ins­ cripción en sede administrativa, por lo que es Improcedente que se formule apelación con las inscripciones (Art. 2013 CC). b) La tacha por caducidad del plazo de vigencia del asiento de presentación (Art. 43 RG), se produce cuando no se logró subsanar las observaciones dentro del plazo 60 días. Se le conoce como tacha procesal en contraposición a la tacha sustantiva. También tenemos la tacha por caducidad del plazo (105) días para la interposición demanda contencioso administrativa contra lo resuelto por el Tribunal Registral (Art. 164 RG). c) La aceptación del desistimiento total de la rogatoria; que implica solicitar la tacha del título. Y también la tacha por falsedad documentaria (Art. 36 RG).

6.-

CLASES DE REGISTROS ^

Registro de la Propiedad inmueble:

Es el encargado de la inscripción y publicidad de los actos y contratos sobre bienes inmuebles. Por ejemplo: terrenos, casas, edificios, predios, etc. El Registro de Propiedad Inmueble comprende los siguientes Registros: Registro de Predios: que unifica el Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales. En este Registro se inscriben las Transferencias de Propiedad, Declaratorias de Fábrica, Urbanizaciones, Hipotecas, Primeras de Dominio, Embargos y Demandas referidas a Predios Urbanos y Rurales. En virtud a la unificación también se inscribe el derecho de propiedad y otros derechos o actos relativos a predios de pueblos jóvenes, urbanizaciones populares, entre otros; así como la inscripción del derecho de posesión de predios rurales, entre otros. Registro de Derechos Mineros: Se inscriben las concesiones, transferencias, fraccionamientos, acumulaciones, entre otros. Registro de Concesiones para la explotación de servicios públicos: Se inscriben las concesiones, hipotecas, entre otros actos.

1102

Balotaría desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Se extiende en un solo asiento y debe tener tres partes: a.

La descripción del predio.

b.

El nombre del Titular.

c.

Historia del Dominio.

Partida registral: El artículo 6 o del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos establece que la partida registral es la unidad de registro, conformada por los asientos de inscripción organizados sobre la base de la determinación del bien o de la persona susceptible de inscripción; y, excepcionalmente, en función de otro elemento previsto en disposiciones especiales. En la Partida se anotarán todos los actos y contratos relativos a dicho bien y servirá para identificarlo y diferenciarlo de otros en los registros de la propiedad inmueble. Antecedente de dominio, títulos, gravámenes, cancelaciones, reglas. Inscripción de urbanizaciones: La habilitación urbana es el proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública, pistas y veredas. Adicionalmente el terreno podrá contar con redes para la distribución de gas y redes de comunicaciones. El proceso de habilitación requiere efectuar aportes gratuitos para los fines de recreación pública, que son áreas de uso público irrestricto; así como para servicios públicos complementarios que son áreas edificables que constituyen bienes de dominio público del Estado. Los propietarios y/o promotores de las habilitaciones urbanas deberán efectuar a título gratuito aportes obligatorios para recreación pública, servicios públicos complementarios y de educación, y otros fines en lotes regulares edificables, los que se inscribirán en el Registro de Predios. Régimen Legal: Ley N° 29090 y su Reglamento Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana Reglamento de Revisores Urbanos Reglamento de Verificación administrativa D.S. N° 024-2008-VIVIENDA Declaraciones de fábrica es una descripción valorizada de una edificación o la manifestación de la construcción de un edificio. Régimen Legal: Ley N° 29090 y su Reglamento Reglamento de Licencias de Edificación Reglamento de Revisores Urbanos

1104

Derecho Registral Reglamento de Verificación administrativa D.S. N° 024-2008-VIVIENDA Pre declaraciones de fábrica: Son inscripciones provisionales, transitorias de la construcción de una fábrica, obedece a la necesidad de vender inmuebles antes de construirlos. Es una garantía de que se va a realizar la construcción, Sirve para acceder al crédito. ^

Registro de Personas Jurídicas:

En este Registro se inscriben: la constitución de sociedades, asociaciones, aumentos de capital, fusiones, modificación de estatutos de sociedades, constitución de asociaciones, cooperativas, socieda­ des comerciales de responsabilidad limitada, sociedades civiles, colectivas, en comandita, sucursales de sociedades constituidas en el Perú, sucursales de sociedades extranjeras, poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero, entre otros, Cabe resaltar que en el Registro de Personas Jurídicas se inscriben desde el acto constitutivo de las sociedades, pasando por los actos posteriores con relevancia jurídica para terceros (nombramiento de gerentes, apoderados, directorios, aumentos o reducción de capitales, otorgamiento de poderes y facultades, remoción de cargos, revocación de poderes, medidas cautelares ordenadas judicialmente de ser el caso, fusiones, escisiones, modificaciones del estatuto, emisión de obligaciones, entre otros) hasta la disolución y extinción de la persona jurídica. Importancia y efectos: Da nacimiento a la persona jurídica con personalidad jurídica desde su inscripción, Es importante por la publicidad y prioridad de las personas jurídicas inscritas frente a terceros inscribibles, y porque a partir de la inscripción la persona jurídica es sujeto de derechos. La Ley General de Sociedades señala que la inscripción registral concede personalidad jurídica, lo cual permite diferenciar, tratándose del caso de sociedad responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad del de los socios; de esta manera, los socios sólo responderán por las deudas sociales hasta el monto de lo aportado y no con su patrimonio personal. Libros que contiene: Este Registro consta de los siguientes libros: a.

De asociaciones.

b.

De fundaciones.

c. De comités. d.

De sociedades civiles,

e.

De comunidades campesinas y nativas.

f.

De cooperativas.

g.

De empresas de propiedad social.

1105

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales h, De empresas de derecho público. i.

De los demás que establece la ley.

Actos inscribibles: a. El acto constitutivo, modificación, ampliación de su constitución y el contenido del estatuto. b.

El nombramiento, facultades y cesación de sus administradores y representantes legales.

c.

La disolución o liquidación (Extinción de Personas Jurídicas).

La constitución de la persona jurídica se inscribe en el registro correspondiente a su domi­ cilio. No se requiere el otorgamiento de escritura pública para la inscripción del nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de poderes. Para su inscripción basta la presentación de copia notarialmente certificada de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo. Las personas jurídicas constituidas en el extranjero se inscriben en el registro correspondiente del lugar que señalen como domicilio en el país. ^

Registro de Personas Naturales:

Es el Registro responsable de la inscripción y publicidad de actos y contratos referidos a personas naturales; por lo que unifica a los siguientes Registros: Registro de Mandatos y Poderes: Se inscriben los mandatos y poderes otorgados por personas naturales, sus modificaciones, extinciones, entre otros actos. Registro de Testamentos: Se inscriben los otorgamientos de testamentos, sus modificaciones, ampliaciones, revocaciones y otros actos. Registro de Sucesiones Intestadas: Se inscriben las anotaciones preventivas de las solicitudes o demandas de sucesiones intestadas, así como las actas notariales y sentencias que declaran la sucesión intestada. Registro Personal: Se inscriben divorcios, separación de patrimonios y sustitución, declaraciones de insolvencia, entre otros actos. Registro de Comerciantes: Se inscriben a las personas naturales que se desempeñan como comerciantes, Registro de Gestión de Intereses: Se inscribe el Gestor Profesional, la prórroga de su ins­ cripción, los actos de gestión, los actos de gestión del Gestor de Interés Propio, entre otros actos. Importancia: La publicidad que obtiene en los asientos que contiene el registro en relación con terceros registrares. Actos inscribibles: Se inscriben en el Registro Personal los siguientes actos y resoluciones: a.

1106

Las resoluciones en que se declare la incapacidad y las que limiten la capacidad e las personas.

Derecho Registra! b.

Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta y el reconocimiento de existencia de las personas,

c.

Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la patria potestad.

d.

Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías prestadas, así como su remoción, acabamiento, cese y renuncia,

e.

Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles,

f.

Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos y la reconciliación.

g.

El acuerdo de separación de patrimonios y su sustitución, la separación de patrimonios no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesación.

h. La declaración de insolvencia, así como los demás actos y acuerdos registrables conforme a la ley de la materia. Para las inscripciones anteriormente mencionadas, las resoluciones judiciales deberán estar ejecutoriadas. En estos casos los jueces ordenan pasar partes al Registro, bajo responsabilidad. Las inscripciones se hacen en la oficina que corresponda al domicilio de la persona interesada y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles, si fuera el caso. La falta de inscripción del acto en el lugar donde debió hacerse, motiva que aquél no afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con buena fe en dicho lugar, Las inscripciones se cancelan cuando lo ordene el Juez o cuando la justificación de la cance­ lación resulte de los documentos que se presenten al solicitarla. ^

Registro de Mandatos y Poderes:

Importancia: La publicidad de los asientos inscritos en este registro en relación con 3ros regis­ trables. Los actos jurídicos pueden ser celebrados directamente por el interesado o por medio de otra persona. La representación facilita la concertación de actos jurídicos pues permite celebrarlos entre personas ausentes o que por cualquier situación estén impedidos de celebrarlos por sí y directamente. Las inscripciones se hacen en el lugar donde se va ejercer el mandato del poder. Actos inscribibles: Otorgamiento de poderes y mandatos (Artículo 2036 del C. C ) : Los instrumentos en que conste el mandato o el poder de un modo general o para ciertos actos. Los Instrumentos en que conste la sustitución, modificación extinción del poder o mandato en su caso. Cabe indicar que el Art. 2037 de mismo código, fija el lugar de inscripción según donde se ejerza permanentemente la representación.

1107

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Es importante que respecto a este registro se ha establecido como precedente de observancia obligatoria ratificado por el Segundo Pleno del Tribunal, la inscripción de ESCRITURAS PUBLICAS IMPERFECTAS. Sustitución de poder (Art. 157 del C.C.): La sustitución consiste en la delegación que hace el representante de todas o algunas facultades que ha recibido para ejercer la representación. La sustitución en sí es una facultad. Si bien en la doctrina existe diferencia conceptual entre la sustitución y la delegación de poder, nuestro ordenamiento les otorga el mismo tratamiento. Clases de poder: PODER ESPECIAL Y PODER GENERAL: Poder general comprende los actos de administración y el poder especial sólo los actos para los cuales ha sido conferido PODER IRREVOCABLE PODER IRREVOCABLE: La regla general es la revocabilidad del poder. Según el Art. 153 del Código Civil: El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO (Art. 2094 del C.C.): Prescribe que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. Art. 11 del Reglamento General de los Registros Públicos. Pueden realizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en el extranjero, siempre que contengan actos o derechos inscribi­ bles conforme a la ley peruana. Se presentarán en idioma español o traducidos a éste legalizados conforme a la ley de la materia. Aprueban Directiva que establece normas relativas a la inscripción y otorgamiento de certifi­ cado de vigencia de poderes irrevocables RESOLUCIÓN DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS N° 463-2002-SUNARP-SN. Salvo disposición en contrario, en los casos en los que se haya otorgado poder irrevocable sin fijar plazo para el ejercicio del poder o cuando se haya fijado un plazo mayor al previsto en el artículo 153 del Código Civil, dicho poder caduca transcurrido un año desde la fecha de su otorgamiento o desde la fecha de inicio del cómputo del plazo establecido en el acto de otorgamiento. La caducidad extingue de pleno derecho el asiento de inscripción. El registrador al calificar el título en cuyo mérito se solicita la inscripción del poder irrevocable, verificará que en el mismo se haya estipulado el acto especial para el cual es otorgado o el tiempo límite del ejercicio del poder o, en su caso, la circunstancia de que el poder ha sido otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. Si en el título respectivo no consta de manera expresa el carácter irrevocable del poder ni fluye con claridad la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 153 del Código Civil, el Registrador se limitará a inscribir el poder sin la calidad de irrevocable.

1108

Derecho Registral El Registrador al extender el asiento de inscripción del poder irrevocable, deberá consignar expresamente su carácter irrevocable así como el plazo de su vigencia, ^

Registro de Testamentos:

Importancia y efectos; Es una fuente de publicidad de la existencia de los testamentos. La inscripción tiene por objeto la publicidad, la impenetrabilidad, la retroactividad, y la seguridad jurídica de la fe pública registral. Actos inscribibles: a.

Los Testamentos.

b.

Las modificaciones y ampliaciones de los mismos.

c.

Las revocaciones del testamento y de las modificaciones y ampliaciones.

d.

Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los testamentos.

e.

Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificación o contradicción de la deshe­ redación.

f.

Las escrituras revocatorias de la desheredación.

Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles si se designan en el testamento. ■»" Registro de Sucesiones Intestadas: Importancia y efectos: La publicidad de los asientos inscritos en este registro. Se inscriben las sucesiones que no han sido otorgadas por testamento. Es importante porque permite conocer por la publicidad quienes no han sido considerados en la sentencia como herederos, para que puedan hacer valer sus derechos. Sus efectos son publicidad, impenetrabilidad, la retroactividad, la fe pública registral. Actos inscribibles: a. Las sentencias ejecutoriadas o partes notariales que ponen fin al proceso no contencioso sobre sucesión intestada y juicios contra b. Anotaciones preventivas de la demanda, solicitud de Declaratoria de Herederos, si así lo dispone el Juez y el notario. c.

Las demandas sobre Acción Petitoria de Herencia.

<&~ Registro de Bienes Muebles: Conformado por los registros siguientes: a.

Registro de Bienes Muebles.

1109

Balotaría desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales b.

Registro de Propiedad Vehicular.

c.

Registro Mobiliario de Contratos

d.

Registro de Naves

e.

Registro de aeronaves

f.

Registro de Embarcaciones Pesqueras

g. Registro de Buques. Son inscribibles en estos registros, todos los actos y contratos establecidos en el artículo 2019° del Código Civil en cuanto sean aplicables, a.

Los actos y contratos que constituyan, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten derechos reales sobre inmuebles.

b.

Contratos de Opción.

c.

Contratos de arrendamiento.

d.

Pactos de reserva de propiedad y de retroventa,

e.

Embargos y Demandas.

f.

Sentencias o Resoluciones Judiciales que contengan actos inscribibles.

g.

Autorizaciones.

h.

Las restricciones a las facultades del bien inscrito.

BIBLIOGRAFÍA: DERECHO REGISTRAL -

Antonio, MDNSERRAT VALERO. "Derecho Inmobiliario Registra!". Editorial Civita. Madrid 2000.

-

Antonio Enrique, PÉREZ LUÑO. "La Seguridad Jurídica". 2da Edición. Editorial Ariel, Barcelona 1994.

-

Benito, ARRUÑADA. "Sistemas de titulación de la propiedad". Palestra Editores. Lima 2004.

-

Carlos Enrique, BECERRA PALOMINO, "La competencia notarial en asuntos no contenciosos. Análisis crítico de la legislación peruana". En: Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, N° 10, Lima 2000.

-

Eugenio Maria, RAMÍREZ CRUZ, "Tratado de Derechos Reales", Tomo I Posesión, Editorial Rodhas, Lima 1996.

-

Eugenio Maria, RAMÍREZ CRUZ. "Tratado de Derechos Reales". Tomo II Popriedad, Editorial Rodhas. Lima Gunther, GONZALES BARRON. "Introducción al Derecho Registra! y Notarial". Editorial Jurista Editores. Lima 2008, José Antonio, ÁLVAREZ CAPEROCHI. "Derecho Inmobiliario Registra!". 1ra. Edición, Editorial Civita. Madrid

1110

Derecho Registral -

José María, MUSTAPICH. "Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial". 2 Tomos. Ediar Editores. Buenos Aires 1955,

-

Juan Belfor, ZARATE DEL PINO, "Curso de Derecho de Sucesiones". Palestra Editores. Lima 1998.

-

Pedro, ÁVILA ÁLVAREZ. "Derecho Notarial". Bosch Casa Editorial. Barcelona 2000.

-

Bernardo, PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, "Evolución del Notariado". EN: El Notario Peruano, Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú. Libro II. Lima (s/f pero de 2001).

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores, Lima 2009.

-

Ricardo de, ÁNGEL YAGÜEZ. "Apariencia Jurídica, Posesión y Publicidad Inmobiliaria Registral". Publicaciones de la Universidad de Deusto. Bilbao 1982.

-

Ricardo, BEAUMONT GALLIRGOS. "Comentarios. Reglamento del Registro de Sociedades", Gaceta Jurídica Editores. Lima 2001,

-

Eugenio María, RAMÍREZ CRUZ. "Ley de Garantía Mobiliaria". Editorial Jurista Editores, Lima, 2009,

lili

TEMA 15 DERECHO NOTARIAL

CONCEPTO: El Derecho Notarial puede definirse como el conjunto de principios y normas que regulan la función notarial y la organización del notariado. El Derecho Notarial se sustenta fundamentalmente en el documento, que es el objeto esencial, principal y final del Derecho Notarial. El Derecho Notarial es de carácter público. Las normas del Derecho Notarial son de cumplimiento obligatorio, no sólo por el Notarlo sino por los individuos y otras instituciones del Estado.

1 - EL NOTARIO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL 1.1. El Notario: Para lograr que los negocios jurídicos están ajustados a derecho y que haya certeza respecto a lo convenido en ellos, el Derecho ha acudido a las siguientes herramientas: -

La intervención de un tercero imparcial, que vele por la consecución de estos objetivos;

-

La utilización del escrito para perpetuar la fiel representación de lo dispuesto o concertado.

Este tercero imparcial es el órgano a quien la ley ha encomendado la función notarial, y que se encuentra sujeto a vigilancia e inspección por parte del Estado. Según el artículo 4 del Regla­ mento Decreto Legislativo del Notariado, el notario es un PROFESIONAL DEL DERECHO dotado de la potestad de DAR FE, y ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial (art. 3 D. Leg. 1049). El notario no es funcionario público para ningún efecto legal. Competencia territorial y localización distrital: No se debe confundir la localización del oficio notarial, que ahora la ley determina que es distrital, con la competencia de ejercicio, que es la demarcación de la facultad de la fe pública, circunscrita a un determinado territorio. Esta disposición no limita, sin embargo la legalidad de los instrumentos

1113

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales y actos notariales que tendrían validez dentro o fuera del territorio nacional, indistintamente de la ubicación de los bienes, del domicilio de los otorgantes, del lugar del cumplimiento de la obligación o del notario que autorizó el instrumento, Número de notarios: El artículo 5 del decreto legislativo 1049 ha modificado lo regulado en la Ley 26002: Artículo 5.- Creación de Plazas Notariales 5.1. El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera: a.

Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos Notarios.

b.

Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un Notario adicional.

5.2. La localización de las plazas son determinados por el Consejo del Notariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes. Ingreso al notariado: Los requisitos para postular al cargo de notario son: a) Ser peruano de nacimiento. b) Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años. c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. d) Tener conducta moral intachable. e) No haber sido condenado por delito doloso. f)

Estar física y mentalmente apto para el cargo.

g) Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado. Dicho examen evaluará los rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial. Cese del notario (art. 21 D. Leg. N° 1049): El notario cesa por: a) Muerte. b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad.1951

c) Renuncia.

[95]

Inciso declarado inconstitucional a través del numeral 2 de la STC Exp. N°s. 00009-2009-PI/TC, 00015-2009-PI/TC y 00029PI/TC (acumulados). Pub. Diario Oficial El Peruano el 30.09.2010.

1114

Derecho Notarial d) Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme. e) No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a él, dentro del plazo establecido por el artículo 13 de la presente ley. f)

Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15 de la presente ley, declarada por la junta directiva del colegio respectivo.

g) Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta (30) días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, declarada por la junta directiva del colegio respectivo. h) Sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario. i)

Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley, declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida la causal.

j)

Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que éste designe. Esta causal será declarada mediante Resolución del Consejo del Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración; y,

k) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la República de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución Política. En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) el colegio de notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de can­ celación de título. En el caso de los incisos f) g), h), i) y j) el cese se produce desde el momento en que quede firme la resolución. Para el caso del inciso k) el cese surte efectos desde el día siguiente a la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial El Peruano. En caso de cese de un notario en ejercicio, el colegio de notarios, con conocimiento del Con­ sejo del Notariado, se encargará del cierre de sus registros, sentándose a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el Decano del colegio de notarios donde pertenezca el notario cesado. 1.2. FUNCIÓN NOTARIAL Concepto: La función notarial es la actividad que desarrolla el notario en cumplimiento de las atribuciones que señala la Ley. Consiste en: ■ Recibir o indagar la voluntad de las partes. ■ Informar, es decir asesorar como técnico a la parte y con ello dar forma jurídica a esa voluntad. • Redactar el escrito que ha de convertirse en instrumento público. Narrando los hechos vistos u oídos por el notario o percibidos por sus otros sentidos. • Autorizar el instrumento público con el que se da forma pública al negocio o se hacen creíbles. • Conservar el instrumento público autorizado a fin de que posterior-

1115

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales mente cualquiera que sea el tiempo transcurrido, pueda conocerse su contenido para su efectividad. ■ Expedir copias del instrumento para acreditar su existencia y contenido. En opinión de Giménez Arnau, definir al notariado imparta definir al notario o sea que se le considere como grupo de quienes la desempeñan. Se ha dicho que la naturaleza del notariado se exterioriza en la práctica en el conjunto de facultades que constituyen el ejercicio de la función notarial, la que a su vez, es una prerrogativa del poder público que va encaminada a declarar el derecho mediante una manifestación con la que se da forma al acto jurídico. Es el notariado una institución que surge en forma natural de la organización social, desde las primeras manifestaciones contractuales de la sociedad, y que consiste en términos generales en el sistema organizado de personas investidas de fe pública para autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan. El notario, pues, es un magistrado, representante del poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de relación contractual. El notariado de tipo latino, como el de nuestro país, en el que el notario es al mismo tiempo un funcionario dotado de fe pública y un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, lo autoriza, expide coplas certificadas y conserva el original. La actuación del notarlo no tiene más límites que los que marcan las leyes Alcances de su función: Los alcances de la función notarial son los siguientes: 1.- Dar fe a los actos y contratos que ante el notario se celebren. Ir

Formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados correspondientes.

3.- Comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos. Caracteres del ejercicio de la función notarial: Los siguientes son los caracteres del ejercicio de la función notarial; 1.- Personal: esta función no puede ser delegada, el notario es el único investido de la facultad de dar fe pública. 2.- Autónoma: la función notarial se concreta con plena independencia de criterio, pero en el marco de las prescripciones éticas y jurídicas vigentes. El notario debe actuar siempre con objetividad e imparcialidad. 3.- Exclusiva: no se permite la delegación de facultades a servidores notariales, compartiendo el carácter de ser personal. La función notarial es privativa del notario. 4.- Imparclal: el notario no tiene compromiso con las partes, a las que debe de atender en condiciones de igualdad. 5.- Probidad: el notario debe de actuar con rectitud en todos los casos, o sea inspirándose 1116

Derecho Notarial siempre en los valores fundamentales para que su actuar esté enmarcado en el bien. La probidad es el otro componente de la esencia de la fe pública, al ser consustancial a la legítima del acto notarial, 6.- Técnica: en gran medida, la actuación eficaz y eficiente del notario depende principalmente de la perfección de su tecnicismo, como conocedor del derecho. Relación jurídico-notarial: La función notarial en su naturaleza jurídica, tiene su acción como instancia voluntaria - ad­ ministrativa, en el ejercicio pacífico del derecho. La naturaleza jurídica de la función notarial se ubica perfectamente dentro de la teoría de la jurisdicción voluntaria, ya que se desarrolla en el ámbito admi­ nistrativo, de manera voluntaria, a solicitud de parte, sin conflicto de intereses entre los que acuden al oficio notarial en plena libertad, capacidad y conocimiento suficiente del acto que pretenden formalizar notarialmente. La función notarial comienza siempre a solicitud de parte interesada. Es importante determinar dos etapas y dos clases de relaciones que vinculan al notario con los interesados. En una primera etapa, cuando los interesados acuden al Notario y requieren de sus servicios profesionales, nos encontramos frente a la celebración de un negocio jurídico de naturaleza privada. En la segunda etapa el notario hace uso de su facultad pública, formalizando la voluntad de los otorgantes, dando fe del acto celebrado o hecho presenciado, redactando el instrumento público y autorizándolo. Limitaciones a la función notarial: El notario da fe de los actos que se celebran ante él, pero al no tener poder jurisdiccional, no puede resolver conflictos mediante una sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada. El notario certifica documentos, pero no todos los documentos son pasibles de su autenticación. Si bien el notario debe prestar sus servicios a cuanta persona lo requiera, está circunscrito a un ámbito terri­ torial en una provincia determinada. El notario puede prestar orientación legal a los otorgantes de una minuta, sin embargo, no puede autorizarla. El notario va a dar fe de todos los actos, contratos y asuntos no contenciosos que se le pida y de todos los actos y hechos que no correspondan a otra función. La limitación en la función notarial se origina cuando ese hecho del cual se pide dar fe sea competencia de otro. Ejercicio de la función notarial por otros funcionarios: a).- Jueces de Paz Letrados.- de conformidad con lo dispuesto por el Art. 58° del Texto Único Ordenado de la Ley orgánica del Poder Judicial. Dicha norma legal les faculta para actuar en las siguientes funciones notariales: -Escrituras imperfectas 'Protestos, legalizaciones, b),- Cónsules del Perú en el extranjero, hace las veces de notario, c).- Agentes de aduana.- Legalizan las copias de los documentos de internamiento de mercancía d).- El Gerente de una sociedad.- Puede dar copias certificadas de las actas de Junta y Directorio, solo vale para los socios, e),- Jefe del archivo de la nación y las direcciones departamentales para los traslados de los instrumentos que conservan en su archivo, f).- Los fedatarios administrativos certifican que los documentos que se presentan forman parte de expedientes administrativos, solo tiene validez interna,

1117

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Teorías sobre la función notarial: 1.- La teoría "funcionalista": que básicamente entiende que el notario es un funcionario público del Estado, Los autores partidarios de esta consideración (entre los que encontramos a Cclombo, Carminio Castaño, Spota, Borda y E. Highton de Nolasoo) entienden que existe una relación constante entre el escribano y el Estado, en la gestión de la cosa pública, dado que el último tiene entre otras funciones, la del ejercicio de la fe pública. Y tal tarea se concreta por medio del notario.También argumentan que la falta de remuneración directa por parte del Estado no es relevante para provocar la exclusión de la calidad de funcionarlo público al escribano, ya que el régimen de honorarios se encuentra reglamentado por el Estado o por los Colegios de Escribanos en los cuales aquél delegó tal facultad. Sostienen, a su vez, que el notarlo cuenta con la representación del Estado en cuanto brinda fe pública.Por último afirman que el Estado es responsable por los actos del escribano y que se trata de una responsabilidad refleja o indirecta del ente. Sin embargo es interesante destacar que la mayoría de los autores que siguen esta línea de pensamiento, otorgan al escribano el carácter de funcionario en los casos en que actúa como depo­ sitario de la fe púbiica, pero le adjudican la calidad de profesional cuando desempeña otras funciones. 2.- La teoría "profesionalista: como postura completamente opuesta a la anterior, se afirma que el escribano es un profesional liberal. Esta teoría considera que el hecho de que se trate de una actividad anexada al interés social, y que en virtud de ello se encuentre reglada por el Estado, no convierte al notarlo en un funcionario público. 3.- Teoría "intermedia o ecléctica": finalmente, esta posición estima que el notario es un profesional del derecho que desempeña una función pública. Por lo pronto no parece lógico aceptar los esquemas antifuncionalistas puros, porque aunque el escribano fuera considerado un particular, es evidente que su actividad no es privada. Así, por ejemplo, su tarea fedante cuando confecciona un documento incorporado al protocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros, son Indudables funciones públicas. Esta corriente es actualmente sostenida por la mayoría de la doctrina, entre quienes encontra­ mos a Alterini, Ameal, Blassetti, Bueres, Bustamante Alsina, Kemelmajer de Carlucci, López Cabana, Pelosi, Trigo Represas, entre otros. Concepto de formación, conservación, reproducción y autenticación del instrumento notarial: A).- Formación.- Es el acto mismo por el cual el notario debería guiar a las partes en lo relacionado con todos aquellos documentos y el cumplimiento estricto de la normatividad vigente a fin de culminar exitosamente la elaboración de un instrumento notarial. B).- Conservación.- Una de las obligaciones del notario es conservar los instrumentos notariales que ante él se otorguen o perfeccionen. C- Reproducción.- Implica la facultad que tiene el Notario de poder obtener copias de sus propios instrumentos archivados y expedirlas a los interesados en ellas.

1118

Derecho Notarial D).- Autenticación.- Es decir el Notario legítima sellando, rubricando y firmando los traslados de aquellos Instrumentos que le son solicitados.

2.-

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIÓN NOTARIAL Según Rafael Nuñez son principios de la función notarial los siguientes:

Principio de autoría: Ésta es la primera característica del documento y la propia actuación notarial y consiste en que el documento tiene como autor al notario. Principio de carácter formal o instrumental: En la actuación del notarlo lo esencial de la misma es el instrumento público. Aunque el notarlo, pueda tener otras funciones, todo está en relación con su función esencial, que es dar forma documental. Principio de Imparcialidad: Este deber trae como consecuencia el que el notario nunca debe interferir en la voluntad de las partes, puede ¡lustrarlos sobre las consecuencias de lo que desean; pero sin forzar su voluntad, Incluso en los casos en que las propias partes se lo pidan. Principio de Legalidad: El notario debe actuar siempre con sujeción a la Ley. Ésta es, al mismo tiempo, límite de su actuación y causa a la que debe adaptar la voluntad de las partes. Principio de rogación: Es principio se desarrolla en dos aspectos distintos que son el inte­ rés legítimo para poder requerir al notario (la persona que lo hace tiene un interés legítimo en la actuación notarial que solicita)y el derecho de libre elección del notario (la personas pueden elegir al notario que deseen). Principio de inmediación: El notario debe estar presente y sólo debe dar fe de aquello que ve, oye o percibe por los sentidos y siempre después de haber recibido el requerimiento. Principio de protocolo: El notario conserva el producto de su trabajo. Es decir, la escritura que se firma en la notaría no es la misma que luego se entrega a las partes, que reciben tan sólo una copia autorizada por el notario. El notario, con las escrituras que autoriza, forma el protocolo y este protocolo pertenece al Estado, si bien el notario es responsable de su custodia y conservación y tiene en exclusiva la facultad de ponerlo en movimiento por medio de copias.

3.-

FE PÚBLICA NOTARIAL

La fe pública es un atributo del Estado y por el ius ¡mperium crea la necesidad pública de aceptar la presunción de verdad de hechos o actos en razón de la autoridad quien lo dice. El Estado impone coactivamente la certidumbre de un hecho o acto a todos. La fe pública, equivale a una presunción de legalidad, a una presunción legal de veracidad sobre los hechos o actos sometidos al amparo de aquellos funcionarios que la ley les reconoce tal facultad,1961

[96]

La Fe Pública es el atributo que corresponde a cierto tipo de funcionarios o Fedatarios públicos, que garantizan la veracidad de un acto o hecho que trasciende al ámbito del "derecho" y que en esas condiciones hace "prueba plena", esto quiere decir en buen "romance" que quien da Fe de un acto o un hecho que sucede en su presencia, está acreditando que el hecho

1119

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Clases de fe pública: a).- Fe Pública Judicial.- Es la que se da dentro de un proceso judicial, la ejercen el Secretario de la Corte, relator o especialista legal según corresponda. b).- Fe Pública extrajudicial: Fe Pública Administrativa.- Es aquella que se da en la administración y en sus instituciones. La Parlamentaria.- Es aquella que se da en el Poder Legislativo y le corresponde al Oficial Mayor. Fe Pública Notarial.- En todos los demás casos en que no esté reservado o no lo pueda hacer un funcionario en particular. Fe Pública Registra!.- Tiene como finalidad fundamental la publicidad de ¡os actos o contratos que ante este registro se inscriban. Fe Pública Comercial.- Es accidental, solo en los casos expresamente señalados. Ejem: El gerente respecto de los acuerdos tomados. Fe pública, plena fe y concepto de verdad: La fe pública no es sinónimo de plena fe, este tema está directamente relacionado con la tasación de la prueba. Fe pública y verdad. El contenido de la fe pública no es necesariamente un contenido de verdad. Fe pública.- Es poder creer en lo que no hemos visto, ni oído, por el mérito de quien nos los dice, tiene que estar en sociedad dirigida por el Estado. Es la verdad oficial que se impone por un imperativo jurídico que nos obliga a tener determinados hechos o acontecimientos por ciertos sin que podamos distinguir su objetiva verdad todos y cada uno de los que formamos el ente social. Plena Fe.- La fe plena le da validez erga omnes a los documentos y determina que lo que consta en el documento sea inobjetable. Concepto de verdad.- Autenticidad de los documentos dotados de fe pública. Caracteres de la fe pública: 1) Es una verdad oficial, todos tenemos que creerla. 2) Refleja la exactitud de un acto o de un hecho. 3) Se ejerce por persona autorizada por la Ley. 4) Tiene validez erga omnes, vale frente a los demás. 5) Es imperativa, se impone.

aconteció; al quedar plenamente demostrado que un hecho pasó y al ser este indubitable, se podrá exigir ante cualquier autoridad, que se reconozca el derecho consignado en el acto de referencia que normalmente se contiene en un Protocolo o Escritura.

1120

Derecho Notarial 6) Es permanente, vale por todo el tiempo, salvo que sea judicialmente invalidada. La fe de conocimiento y la fe de identificación Es el acto mediante el cual el notario declara conocer a la persona que solicita su intervención e identificarla, ejemplo: DNI, pasaporte, etc. Debe conocer también el acto o contrato sometido a su intervención. Los extremos o realidades de los cuales el notario da fe son los siguientes: 1.-Capacidad de los otorgantes, capacidad para actuar en su propio derecho y capacidad de representación. 2.-Libertad con la que procede. 3.- Conocimiento del acto o contrato que va a celebrar, la ley establece que el otorgante debe leer el documento que va a firmar, porque exterioriza su voluntad con la firma.1971 Relaciones con la identidad y el nombre de la persona: Es la identificación mediante el Documento Nacional de Identidad el cual el notario verifica la identidad de la persona a fin de proceder a dar fe de lo solicitado. Documentos de identidad que exige nuestra legislación para identificar a un otorgante y un interviniente: Son básicamente el DNI para todos los peruanos, no lo puede hacer con pasaporte. Los extranjeros se identifican con pasaporte si están en tránsito, pero para contratar deben tener Visa de negocios. Los extranjeros residentes deben tener el carné de extranjería que le permite la residencia, su renovación es anual. Extremos o realidades que da fe el notario en una escritura pública En el final del instrumento protocolar el notario puede realizar anotaciones sobre distintos actos que este verifica y que son necesarios hacer notar en el documento público.

4.-

INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

Son instrumentos públicos notariales lo que el notario, por mandato de ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley. Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie. Importancia: La importancia recae en el valor jurídico de instrumento notarial, en los efectos que éste produce, y ia seguridad jurídica que brinda.

[97]

A ello se debe que un importante sector de la doctrina, con la que coincidimos, y que podríamos llamar la doctrina clásica, ve en la fe de conocimiento, uno de los valores fundamentales del documento notarial, que repercute de manera manifiesta en la seguridad en los negocios inmobiliarios cuando se trata de constituir, modificar o extinguir derecho reales sobre dichos bienes. Nace de ahí la frase "La fe de conocimiento es el pilar del notariado latino", con la que se advierte que dicho recaudo constituye un soporte fundamental que justifica y da vigor al sistema notarial latino, y sin la cual el producto notarial pierde un valor fundamental equiparándose cada vez más al sistema anglosajón.

1121

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Prueba fehacientemente o produce fe respecto de la realidad del acto que contiene. No puede ser objetado como falso y goza de la certidumbre de la data entre los otorgantes y frente a terceros. Tiene fecha cierta erga omnes. Instrumentos públicos protocolares: Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley determine, Instrumentos públicos extraprotocolares: Son Instrumentos Públicos Extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos y circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función. El documento privado: Es aquel que las personas redactan entre sí, con o sin la ayuda de un profesional y que genera obligaciones y derechos entre las mismas. No requiere de la intervención de Funcionario Público para acreditar su existencia y veracidad. Ejm. Minuta de compra venta. Eficacia legal de los documentos públicos: La eficacia que otorgan los documentos públicos es en función que prueban existencia de actas, y frente a terceros tienen cierto grado de oponibilidad. Diferencias entre documento privado e instrumento público: Documento Privado: 1.- Lo redactan las partes 2.- No exige la intervención de un funcionario público 3.- No tiene forma prescrita 4.- No es solemne

Documento Público: 1.- Lo redacta el notarlo. 2.- Sin la intervención del notario el documento no existe. 3.- Existe una forma prescrita de cumplimiento obligatorio. 4.- Es eminentemente solemne.

1122

Derecho Notarial 5.-

PROTOCOLO NOTARIAL

El Protocolo Notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en lo que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley, Lo conforman los siguientes registros: a).- De escrituras públicas, b),- De testamentos, c).- De actas de protesto, d).- De actas de transferencia de bienes muebles reglstrables; y e) Otros que la ley determine. (De asuntos no contenciosos y de Garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles). Importancia: Es importante porque es el conjunto de matrices o registros ordenadamente dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservación y archivamiento en la notaría. El Registro Notarial: El registro se compondrá de cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su numeración. Podrán ser llevados de dos maneras: a) En veinticinco pliegos de papel emitido por el Colegio de Notarios, los mismos que se colocarán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera y la última; que las del segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así sucesivamente; y b) En cincuenta hojas de papel emitido por el Colegio de Notarios, que se colocarán en el orden de su numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de impresión computarizado. Cada registro será autorizado antes de su utilización, bajo responsabilidad del notario, mediante un sello y firma puestos en la primera foja por un miembro de la Junta Directiva del Colegio de Notarios, designado por el Decano, con conocimiento de la Junta Directiva. Las fojas de cada registro serán numeradas en forma correlativa, respetándose la serie de su emisión, Se formará un tomo por cada diez registros, que deben encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización. Los tomos serán numerados en orden correlativo. El notario responderá del buen estado de conservación de los tomos. No podrán extraerse los registros y tomos de la oficina del notarlo, excepto por razones de fuerza mayor o cuando así se requiera para el cumplimiento de la función. La exhibición, pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o del Ministerio Público, se realizará en la oficina del notario. El treinta y uno de diciembre de cada bienio se cerrará el registro, sentándose a continuación del último instrumento una constancia suscrita por el notario, la que remitirá, en copia, al Colegio de Notarios. Si en el Registro quedan fojas en blanco serán inutilizadas mediante dos líneas diagonales que se trazarán en cada página con la indicación que no corren. Los instrumentos públicos protocolares se extenderán observando riguroso orden cronológico, en los que se consignará el número que les corresponda en orden sucesivo. Los instrumentos públicos protocolares se extenderán uno a continuación del otro. Cuando no se concluya la extensión de un instrumento público protocolar o cuando luego de concluido y antes de su suscripción se advierta un error o la carencia de un requisito, el notario indicará en constancia que firmará, que el mismo no corre. El instrumento público protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por un notarlo no podrá ser objeto de aclaración, adición o modificación en el mismo. Esta se hará mediante otro instrumento público protocolar y deberá sentarse constancia en el primero, de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica. En el caso que el instrumento que contiene la aclaración, adición o modificación se extienda ante distinto notario, éste comunicará esta circunstancia al primero, para los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.

1123

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales En caso de destrucción, deterioro, pérdida o sustracción parcial o total de un instrumento público protocolar, podrá solicitar el notario al Colegio de Notarios la autorización para su reposición, El archivo notarial: El archivo notarial se integra por: a) Los registros que lleva el notario conforme a esta ley; b) Los tomos de minutas extendidas en el registro; c) Los documentos protocolizados conforme a ley; y, d) Los índices que señala esta ley. El notario expedirá testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función, índices cronológicos y alfabéticos de instrumentos públicos y protocolares: El notario llevará índices cronológico y alfabético de instrumentos públicos protocolares, a ex­ cepción del registro de actas de protestos que solo llevará el índice cronológico. El índice consignará los datos necesarios para individualizar cada instrumento. Estos índices podrán llevarse en tomos o en hojas sueltas, a elección del notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas deberá encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su formación. El notario responderá del buen estado de conservación de los índices, El notario está obligado a manifestar los documentos de su archivo a cuantos tengan interés de instruirse de su contenido. Esta manifestación se realizará bajo las condiciones de seguridad que el notario establezca. Traslados instrumentales: Son traslados las copias certificadas o certificaciones que expide el notario de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función. Testimonio, Boleta, Partes Notariales, Copia Simple: El testimonio contiene la trascripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. La boleta expresará un resumen del contenido del instrumenta público notarial o trascripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que da el notario, con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha en que la expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la transcripción parcial solicitada. El parte contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. No requiere ser expedido en duplicado, bastando se agregue al parte una foja firmada por el notario que contenga la mención de la fecha

1124

Derecho Notarial del instrumento público notarial, el nombre de los otorgantes y el acto o contrato que contiene, para la devolución por el Registro Publico, con la anotación de la inscripción o la denegatoria de la misma, El testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción. Si es solicitado el traslado de un instrumento público notarial y el notario niega su existencia en el registro, el interesado podrá recurrir al Colegio de Notarios respectivo, para que éste ordene el examen del índice y registro y comprobada su existencia, ordene la expedición del traslado correspondiente. El notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales no inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción. El notario encargado del archivo autoriza los traslados a que se refieren los artículos que preceden. El notario podrá expedir constancia en la que conste que determinado instrumento público notarial no ha sido suscrito por alguno o todos los comparecientes, para los fines legales consiguientes. La copia simple no es propiamente un documento protocolar, y su traslado no tiene mérito ejecutivo.

6.-

ESCRITURA PÚBLICA

En el registro de escrituras públicas se extenderán las escrituras, protocolizaciones y actas que la Ley determina. Escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos. La redacción de la escritura pública comprende tres partes: a) Introducción; b) Cuerpo; y c) Conclusión. Antes de la introducción de la escritura pública, el notario podrá indicar el nombre de los otorgantes y la naturaleza del acto jurídico. Contenido:
1125

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Importancia de la comparecencia: La importancia está representada porque a ella concurren dos tipos de fe: -La Fe de conoci­ miento. -La Fe de identidad. Sujetos de Derecho: Otorgante e ¡nterviniente: El otorgante es aquella persona relacionada directamente con el acto jurídico. Ejemplo: son los mismos otorgantes. El ¡nterviniente es aquella persona que colateralmente participan en una escritura pública. Ejemplo: Traductor, testigo o perito, Testigo y firma a ruego: Existen tres ciases de testigos: a).- Identificadores.- Guando la actuación de estas personas en el instrumento puede referirse a los sujetos comparecientes (identidad), tí).- Corroboradores.Cuando se refieren al fondo del instrumento (veracidad de la manifestación de los comparecientes). c).- Instrumentales.- Guando se actuación se encuentra centrada en la forma misma del instrumento (veracidad de la narración del Notario). La firma a ruego implica la imposibilidad del otorgante para firmar por sus propios medios, para ello interviene un testigo que la hace en reemplazo del otorgante. La Ley ha previsto la intervención de testigos cuando el otorgante sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, a).- No tener capacidad de ejercicio para ejercer sus derechos civiles, tí).- Ser sordo, ciego y mudo, c).- Ser analfabeto, d).- Ser cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente, e).- Ser cónyuge o pariente del Notario dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, f).- Ser dependiente del Notario, g).- Aquellas personas que a juicio del notario no se identifican plenamente. Al testigo cuyo impedimento no fuese notorio al tiempo de su intervención, se le tendrá como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado. Cuerpo de la escritura pública: a). La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente, tí). Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción; c). Los documentos que ios comparecientes soliciten su inserción; d). Los documentos que por disposición legal sean exigibles; y, e). Otros documentos que el notario considere convenientes. Conclusión de la escritura pública: a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su elección; tí) La ratificación, modificación o indicaciones que los comparecientes hicieren, las que también serán leídas; c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico; d) La trascripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades, e) La transcripción de cual­ quier documento que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura, f)

1126

Derecho Notarial La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales, g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido; h) La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento; i) La constancia del número de serie de foja donde se Inicia y de la foja donde concluye el Instrumento: y; j) La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes así como la suscripción del notario con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento. LA MINUTA La minuta es el documento privado en el que consta la declaración de voluntad de las partes, debidamente suscrito por ellos y autorizado por un abogado. Casos en que no es exigible: Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del poder; Renuncia de nacionalidad. Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pública; Reconocimiento de hijos; Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad; Aceptación expresa o renuncia de herencia. Declaración jurada de bienes y rentas; Declaración de voluntad de constitución de pequeña o microempresa. Donación de órganos y tejidos; y, Otros que la ley señale. En las minutas se anotará la foja del registro y la fecha en que se extendió el instrumento. Se formará un tomo de minutas cuando su cantidad lo requiera, ordenándolas según el número que les corresponda. Los tomos se numerarán correlativamente. Las firmas: La suscripción por los comparecientes así como la suscripción del Notario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento. Efectos probatorios de la escritura pública1981: La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por un notario público, produce fe plena. Valor Probatorio.- Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. Protocolizaciones, conceptos y formas: Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen. El acta de protocolización contendrá:

[98]

El instrumento notarial prueba lo que la ley dice que prueba. El aforismo clásico de Dumoulin instrumenta publica probant se ipsa, es una generalización que sólo tiene vigencia s¡ un texto especial de la ley así lo establece. La ley da y quita eficacia al instrumento notarial

1127

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales a) Lugar, fecha y nombre del notario; b) Materia del documento; c) Los nombres de los intervinientes; d) El número de fojas de que conste; e) Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario cursor y mención de la resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida o ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita la protocolización. El notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización. Los documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituras públicas por ningún motivo.

7.-

EL REGISTRO DE TESTAMENTOS

En este registro se otorgará el testamento en escritura pública y cerrado que el Código Civil señala. El notario observará en el otorgamiento del testamento en escritura pública y el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil. El notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de los primeros ocho días de cada mes, una relación de los testamentos en escritura pública y cerrados extendidos en el mes anterior. Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección. El notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Regis­ tro de Testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su suscripción. En caso de revocatoria indicará en el parte esta circunstancia. Tratándose de testamento cerrado el notario transcribirá al Registro de Testamentos que corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indicación de la foja donde corre. En caso de revocatoria del testamento cerrado transcribirá al Registro de testamentos que corresponda, el acta en la que consta la restitución al testador del testamento cerrado, con indicación de la foja donde corre. El Registro de testamentos es aquel registro donde se otorgan los testamentos por escritura pública y se transcriben las actas de los testamentos cerrados. Importancia: La importancia de este registro radica en la reserva que la ley establece para los testamentos. Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la presente ley establece para estos actos jurídicos. Se prohibe al notario informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador. El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador. El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste,

Contenido: Son aquellos que el Notario redacta personalmente de puño y letra, luego de escuchar al testador o al transcribir sus disposiciones testamentarias con las formalidades establecidas en el Código Civil. Se incorpora al protocolo notarial dentro del Registro de Escrituras Públicas de Testa­ mentos. Requisitos: 7.- Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento. 2.- Se requiere la presencia del testador. 3.- Nombre y apellidos completos del testador. 4.- DNI del testador. 5.- La presencia de dos testigos hábiles, que no sean familiares ni herederos del testador. 6,- Nombres y

1128

Derecho Notarial apellidos completos de los testigos presentes. 7- Documento de identidad de los testigos presentes, 8- Nombre y apellidos completos de los herederos. 9.- Relación de bienes de la masa hereditaria, si los hubiere. 10.- Certificado médico en caso que el testador sea de avanzada edad Procedimiento: Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles, que el testador exprese por si mismo su voluntad, que el notario escriba con su puño y letra en su Registro de Escrituras Públicas, que cada una de la páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el Notario, que el testamento sea leído clara e indistintamente por el Notario, el testador o el testigo testamentario que este elija, que durante la lectura, al fin de cada cláusula se verifique viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad, que el notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido, que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto. El Notaría solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro de testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del Notario, del testador y de los testigos, con la constancia de sus suscripción. En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia. TESTAMENTOS CERRADOS Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla en el pliego que presenta al Notario en documento cerrado, ante dos testigos hábiles. Tiene carácter de documento privado y quedará en poder del notario. Requisitos: /.- Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento cerrado. 2- Se requiere la presencia del testador. 3.- Nombres y ape­ llidos completos del testador. 4.- Documento de identidad del testador. 5.- Se requiere la presencia de dos testigos hábiles que no sean familiares ni herederos de testador. 6.- Nombres y apellidos completos de los testigos presentes.. 7.- Documentos de identidad de los testigos presentes. 8.- La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, firmado al final si estuviera manuscrito por él mismo. 9.- La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, formado en cada página sino estuviera escrito a mano por el mismo testador. 10.- Un sobre adecuado que presente las medidas de seguridad necesarias, en el que será conservado el testamento cerrado. EL REGISTRO DE ACTAS DE PROTESTO El Protesto.- Es la diligencia notarial por la cual queda certificado que el título valor sobre el cual se realiza, tenía vencido el término y que existe incumplimiento de obligaciones contenidas en él. En este registro se extienden las actas de protesto de los títulos valores, cumpliéndose para ello todas y cada una de las formalidades señaladas en la Ley sobre la materia. Las actas de protesto se conservan en el protocolo y se archivan en el Registro de Escrituras Públicas porque son actas protocolares. Formalidades: En este registro se anotarán los protestos de títulos valores asignando una numeración correlativa a cada título, según el orden de presentación por parte de los interesa­ dos para los fines de su protesto, observando la formalidades señaladas en la Ley de la materia. Igualmente, en este mismo registro se anotarán los pagos parciales, negación de firmas en títulos valores protestados u otras manifestaciones que deseen dejan constancia las personas a quienes

1129

Balotado desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales se dirija la notificación del protesto, en el curso del día de dicha notificación y hasta el día hábil siguiente. El registro puede constar en libros, o en medios electrónicos o similares que aseguren la oportunidad de sus anotaciones, observando las normas precedentes al presente título en cuento resulten pertinentes. Se podrán llevar registros por separado para títulos valores sujetos a protesto por falta de aceptación, por falta de pago y otras obligaciones expendiendo certificados a favor de quienes lo soliciten. Importancia.- Radica en la publicidad y autenticidad que se le otorga a los protestos realizados sobre los títulos valores, así como a otros actos relacionados con dicho protesto. Obligaciones.- Es de obligación exclusiva del notariado porque es el encargado de extender las actas, en las cuales deberá consignar: a).- Los actos, b).- Los hechos y circunstancias en que se protesta con la mención de documento protestado y dentro del término y plazo previsto en la ley. El registro de actas de transferencia de bienes muebles registrables Son inscribibles en estas actas las transferencias de bienes muebles identificables que la ley determine y los vehículos. Clases: a).- Vehículos, b).- otros bienes muebles identificables que la ley determine Formalidades: Las actas de dichas transferencias deberán reunir los requisitos del artículo 80° de la ley del Notariado, es decir que podrán constar en registros especializados en razón de los bienes muebles de la transferencia y en formularios impresos para tal fin. El acta que contiene el acto materia del registro deberá contener: /.- Lugar, fecha y hora de la diligencia. 2- Nombre del solicitante. 3.- Nombre de la persona o razón social contra quien se dirige el protesto. 4.- Nombre de la persona con quien se lleva a cabo la diligencia y su respuesta a los motivos de la falta de ésta. 5.- Trascripción del título. 6.- Firma del Notario.

8.-

ACTA NOTARIAL

Según Novoa Seoane, el acta notarial es el instrumento público en que no contiene relaciones de derecho, en que no hay vínculo que engendre obligación. Contiene solamente hechos cuyo recuer­ do conviene conservar por la fe del autorizante, o hechos relacionados con el derecho, que pueden producir acciones no exigibles por la propia virtud del acta, sino deducibles de los hechos que en ella constan para pedir a los tribunales o a las Autoridades de otro orden el cumplimiento del derecho. Asimismo, Enrique Jiménez Arnau, establece que el acta notarial, como una de las ramas del instrumento público, hace fe por sí misma en cuanto a los hechos en ella relacionados, bajo la fe del Notario en el círculo de sus atribuciones; pero las relaciones de derecho que hay de deducirse de esos hechos no son siempre inmediatas. Según Manuel Osorio, es el documento emanado de una autoridad pública (Juez, Notario, oficial de justicia, agente de policía), a efectos de consignar un hecho material, o un hecho jurídico con fines civiles, penales o administrativos. Por extensión, también se llama así al documento privado en que se deja constancia de un hecho o de lo tratado y resuelto en las reuniones de sociedades y asociaciones, que tienen que llevar a veces de modo obligatorio el llamado libro de Actas.

1130

Derecho Notarial apellidos completos de los testigos presentes. 7- Documento de identidad de los testigos presentes. 8.- Nombre y apellidos completos de los herederos. 9.- Relación de bienes de la masa hereditaria, si los hubiere. 10.- Certificado médico en caso que el testador sea de avanzada edad Procedimiento: Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles, que el testador exprese por si mismo su voluntad, que el notario escriba con su puño y letra en su Registro de Escrituras Públicas, que cada una de la páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el Notarlo, que el testamento sea leído clara e indistintamente por el Notario, el testador o el testigo testamentario que este elija, que durante la lectura, al fin de cada cláusula se verifique viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad, que el notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido, que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto. El Notaría solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro de testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del Notario, del testador y de los testigos, con la constancia de sus suscripción. En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia. TESTAMENTOS CERRADOS Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla en el pliego que presenta al Notario en documento cerrado, ante dos testigos hábiles. Tiene carácter de documento privado y quedará en poder del notario. Requisitos: 7.- Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento cerrado. 2.- Se requiere la presencia del testador. 3.- Nombres y ape­ llidos completos del testador. 4.- Documento de identidad del testador. 5.- Se requiere la presencia de dos testigos hábiles que no sean familiares ni herederos de testador. 6.- Nombres y apellidos completos de los testigos presentes.. 7- Documentos de identidad de los testigos presentes. 8.- La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, firmado al final si estuviera manuscrito por él mismo. 9.- La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, formado en cada página sino estuviera escrito a mano por el mismo testador. 10.- Un sobre adecuado que presente las medidas de seguridad necesarias, en el que será conservado el testamento cerrado. EL REGISTRO DE ACTAS DE PROTESTO El Protesto.- Es la diligencia notarial por la cual queda certificado que el título valor sobre el cual se realiza, tenía vencido el término y que existe incumplimiento de obligaciones contenidas en él. En este registro se extienden las actas de protesto de los títulos valores, cumpliéndose para ello todas y cada una de las formalidades señaladas en la Ley sobre la materia. Las actas de protesto se conservan en el protocolo y se archivan en el Registro de Escrituras Públicas porque son actas protocolares. Formalidades: En este registro se anotarán los protestos de títulos valores asignando una numeración correlativa a cada título, según el orden de presentación por parte de los interesa­ dos para los fines de su protesto, observando la formalidades señaladas en la Ley de la materia. Igualmente, en este mismo registro se anotarán los pagos parciales, negación de firmas en títulos valores protestados u otras manifestaciones que deseen dejan constancia las personas a quienes

1129

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales se dirija la notificación del protesto, en el curso del día de dicha notificación y hasta el día hábil siguiente. El registra puede constar en libras, o en medios electrónicos o similares que aseguren la oportunidad de sus anotaciones, observando las normas precedentes al presente título en cuento resulten pertinentes, Se podrán llevar registros por separado para títulos valores sujetos a protesto por falta de aceptación, por falta de pago y otras obligaciones expendiendo certificados a favor de quienes lo soliciten. Importancia.- Radica en la publicidad y autenticidad que se le otorga a los protestos realizados sobre los títulos valores, así como a otros actos relacionados con dicho protesto. Obligaciones.- Es de obligación exclusiva del notariado porque es el encargado de extender las actas, en las cuales deberá consignar: a).- Los actos, b),- Los hechos y circunstancias en que se protesta con la mención de documento protestado y dentro del término y plazo previsto en la ley. El registro de actas de transferencia de bienes muebles registrables Son inscribibles en estas actas las transferencias de bienes muebles identlficables que la ley determine y los vehículos, Clases: a).- Vehículos, b).- otros bienes muebles identificables que la ley determine Formalidades: Las actas de dichas transferencias deberán reunir los requisitos del artículo 80° de la ley del Notariado, es decir que podrán constar en registros especializados en razón de los bienes muebles de la transferencia y en formularios impresos para tal fin. El acta que contiene el acto materia del registro deberá contener: 7.- Lugar, fecha y hora de la diligencia. 2.- Nombre del solicitante. 3.- Nombre de la persona o razón social contra quien se dirige el protesto. 4.- Nombre de la persona con quien se lleva a cabo la diligencia y su respuesta a los motivos de la falta de ésta. 5.- Trascripción del título. 6.- Firma del Notario.

8.-

ACTA NOTARIAL

Según Novoa Seoane, el acta notarial es el instrumento público en que no contiene relaciones de derecho, en que no hay vínculo que engendre obligación. Contiene solamente hechos cuyo recuer­ do conviene conservar por la fe del autorizante, o hechos relacionados con el derecho, que pueden producir acciones no exigibles por la propia virtud del acta, sino deducibles de los hechos que en ella constan para pedir a los tribunales o a las Autoridades de otro orden el cumplimiento del derecho, Asimismo, Enrique Jiménez Arnau, establece que el acta notarial, como una de las ramas del Instrumento público, hace fe por sí misma en cuanto a los hechos en ella relacionados, bajo la fe del Notario en el círculo de sus atribuciones; pero las relaciones de derecho que hay de deducirse de esos hechos no son siempre inmediatas. Según Manuel Osorio, es el documento emanado de una autoridad pública (Juez, Notario, oficial de justicia, agente de policía), a efectos de consignar un hecho material, o un hecho jurídico con fines civiles, penales o administrativos. Por extensión, también se llama así al documento privado en que se deja constancia de un hecho o de lo tratado y resuelto en las reuniones de sociedades y asociaciones, que tienen que llevar a veces de modo obligatorio el llamado libro de Actas.

1130

Derecho Notarial El notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación. Antes de la facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención para autorizar instrumento público extraprotocolar. Son susceptibles de incorporarse al Protocolo Notarial, a solicitud de parte interesada. Naturaleza jurídica: Dar fe de la realización del acto, hecho o circunstancia de la identidad de las personas u objetos de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.

Contenido: /.- Comparecencia del interesado en la actuación notarial. 2.- Solicitud de la actuación notarial con expresión de los términos en los que el solicitante desea se desenvuelva. 3.- Narración por el notario de los hechos. 4.- Aprobación del solicitante y firmas. 5.- Firma de quien se opone. 6.- Au­ torización del Notario Forma: La forma queda a la orden de cada notario. Clases: Existen actas: a).- Autorización para viaje de menores, tí).- De destrucción de bienes, c).- De entrega, d).- De Juntas, directorio, asamblea, comités y demás actuaciones corporativas, e).- De Lici­ taciones y concursos, f).- De inventarios y subastas con la ley de Promoción de la inversión privada de las empresas del estado, g).- De sorteo y de entrega de premios, h).- Otras que la Ley señale. Finalidad: La autorización del notario de un instrumento público extraprotocolar, realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas o objetos, de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta. Diferencia entre actas y escritura pública: La escritura pública tiene por contenido sustantivo un negocio jurídico, o cuando menos un consentimiento negocial, a diferencia del Acta Notarial contiene un hecho, que no se puede acortar más que negativamente: un hecho no negocial. Asimismo, se ha dicho con justa razón, que, mientras en la escritura tiene importancia funda­ mental el sentido de los hechos, en el Acta Notarial, interesa, más bien una fotografía de los hechos. En el mismo orden de ideas, a diferencia de los instrumentos públicos, las actas notariales no es obligatoria la protocolización.

1131

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Certificaciones: Clases y efectos Clases: a).- Entrega de cartas notariales. b).- Expedición de copias certificadas. c).- Certificación de firmas d).- Certificación de reproducciones e).- Certificación para abrir libros. f).- La constatación de supervivencia, g),- La constatación domiciliaria dentro de su jurisdicción, Efectos: El efecto inmediato no solamente de una certificación sino más bien de un instrumento público extra-protocolar está representado por el hecho de dar fe de la realización de un acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos de la suscripción de documentos confiriéndole fecha cierta, constituyendo un medio probatorio eficaz y seguro.

9.-

PODERES

A la palabra poder se le han dado diferentes significados, en una primera acepción, se le considera como el documento por medio del cual se acredita la representación que ostenta una persona en relación con otra, o sea, se refiere al documento desde el punto de vista formal, no a su contenido y así se habla de carta poder o del poder notarial. Una segunda acepción se refiere al acto por el cual una persona queda facultada por otra para actuar en su nombre y representación, o sea, al acontecimiento espacio-temporal de facultamiento. Finalmente la palabra poder, se refiere a la institución por medio de la cual una persona puede representar a otra en virtud de un acto derivado de la autonomía de la voluntad o de la ley. Clases: Existen tres clases de poderes: 1.- Carta poder. 2,- Poder Fuera de Registro. 3.- Poder por Escritura Pública. Formalidades: La formalidad requerida para cada una de las clases de poderes antes mencionadas, es la siguiente: 1.-Carta Poder.- Es aquel documento privado en que el Notario legaliza la firma del otor­ gante, cuando le conste de manera indubitable su autenticidad. El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento, salvo que constituya en sí mismo un acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres. 2.- Poder Fuera de Registro.- Se rige por las disposiciones que regulan un poder por escritura pública, sin requerir para su validez que éste sea incorporado al protocolo notarial. 3.- Poder por escritura pública,- documento público (escritura pública) extendida

1132

Derecho Notarial por el Notario en su registro de escrituras públicas, para su redacción no requiere de minuta. Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad. Cuando en los poderes en escritura pública y fuera de registro, se cite normas legales, sin indicación de su contenido y estén referidas a actos de disposición u otorgamiento de facultades, el notario transcribirá literalmente las mismas. Cuantía: La cuantía en función de cada una de las clases de poderes es la siguiente. Hasta Vi UIT Hasta de Vi a 1 UIT Más de 1 UIT

Carta poder <"> Poder fuera de registro Poder por escritura pública

En caso de no ser susceptibles de valuación, regirán las normas sobre el derecho común. Aceptación: Se da esta figura cuando el apoderado por otro documento expresa su consentimiento aceptando el encargo conferido Renuncia: El representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El represen­ tante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa. El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su renuncia, transcurre el plazo de 30 días más el término de la distancia, sin haber sido reemplazado. Revocación: El poder puede ser revocado en cualquier momento. La revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de interés común, produce efecto sólo si es realizada por todos. La designación de un nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de éste por parte del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta produce efecto desde que se le comunica al primer representante. La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico. La revocación comunicada solo al representante no puede ser opuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos que ésta haya sido inscrita. Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante. El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. La sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.

[99]

Respecto a asuntos inherentes al cobro de beneficios de derechos laborales, seguridad social en salud y pensio­ nes, el poder por carta con firma legalizada tiene una validez de tres meses para cantidades menores a media UIT.

1133

Balotarlo desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales Sustitución y delegación de poderes: La sustitución propiamente dicha, aunque para Castan es una asunción de deuda del sustituto, entiende Lacruz y Albadalejo que es una cesión de contrato o transmisión del poder, en la que el primitivo apoderado o sustituyente subroga a un nuevo apoderado o sustituto en el ejercicio de todas o algunas de las facultades conferidas por el poderdante, dejando de ostentar el sustituyente las facultades representativas sustituidas. Hay pues un doble efecto subrogatorio: Uno extintivo, ya que ei sustituyente deja de ser apoderado. Otro novatorio, cambiando la persona del deudor (del apoderado/ sustituyente a la del sustituto). Mientras, el subapoderamiento o delegación consiste en nombrar un nuevo apoderado o subapoderado, a quien el apoderado o subpoderdante le puede conferir todas o algunas de las facultades dadas por el poderdante, pero sin dejar de ostentar el subpoderdante las facultades representativas delegadas. En este caso no hay novación extintiva y si hay una novación modificativa, pero no en el sentido de cambio de deudor, sino en el sentido de introducir un nuevo deudor o subapoderado.

PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO a).- Otorgados ante Consulado Peruano.- Debemos dejar expresa constancia que de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento consular del Ministerio de Relaciones Exteriores "los funcionarios consulares tienen fe pública y se hallan capacitados dentro de la jurisdicción de la oficina a su cargo, para autorizar los actos y contrato que otorguen ante ellos, y que estén destinados a producir efectos jurídicos en el territorio nacional o fuera de él, conforme a la legislación nacional y si lo permiten los acuerdos, usos, costumbres Internacionales..." Asimismo, se observarán las solemnidades estable­ cidas por la ley peruana, tí).- Poderes otorgados ante Notaría del Extranjero.- La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica del objeto del acto. Art. 2094 CC.

10.- DEBERES ÉTICOS Según lo dispuesto en el artículo 2 de D. S. N° 015-85-JUS (Código de Ética del Notariado Peruano) el Notario, en su condición de profesional del Derecho encargado de dar fe pública en los actos y contratos en que interviene por mandato de la Ley, debe orientar su acción fundamentalmente de acuerdo a los siguientes principios: a) Veracidad; b) Honorabilidad; c) Objetividad; d) Imparcialidad; e) Diligencia; y, f) Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la constitución y a las leyes. Estos principios deben orientar asimismo la vida personal del Notario.

1134

Derecho Notarial Por otro lado, según lo dispuesto por el Capítulo III del Decreto Legislativo N° 1049 son deberes de los notarios: 1,- Su incorporación al colegio de notarios dentro de los 30 días de juramentado el cargo ante la junta directiva. 2.- Registro en el colegio de notarios de su firma, rúbrica, sellos, signos y equipos de impresión. 3.- Comunicar cualquier cambio ante el colegio de notarios. 4.- Iniciar sus funciones dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su incorporación, pudiendo solicitar la prórroga del término. 5.- Conocer y cumplir las normas jurídicas, en especial las que regulan sus funciones y los actos y contratos en los que interviene. 6.- Estudiar en forma permanente para obtener la adecuada capacitación. 7- Sufragar en las elecciones, votar en las reuniones institucionales y dejar constancia de sus opiniones discrepantes.

11.- PROHIBICIONES LEGALES Son prohibiciones de los notarios (Capítulo III del Decreto Legislativo N° 1049): 1.- Intervenir en instrumentos propios o de parientes, hasta dentro del cuarto grado de con­ sanguinidad y segundo de afinidad. 2.- Intervenir en instrumentos de personas jurídicas donde participe o tenga interés propio o de parientes. 3.- Ejercer el cargo de representación de personas jurídicas. 4,- Ejercer cargos de los poderes públicos con excepción de los elegidos por mandato popular. 5.- Ejercer la defensa, con la estricta excepción que se trate de caso propio. 6.- Tener más de una oficina. 7- Ejercer la función notarial fuera de su jurisdicción. 8.- Autorizar minutas, salvo que se trate de caso propio o de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. BIBLIOGRAFÍA: DERECHO NOTARIAL -

Antonio, MONSERRAT VALERO. "Derecho Inmobiliario Registra!". Editorial Civita. Madrid 2000.

-

Antonio Enrique, PÉREZ LUÑO. "La Seguridad Jurídica". 2da Edición. Editorial Ariel. Barcelona 1994.

-

Benito, ARRUÑADA. "Sistemas de titulación de la propiedad". Palestra Editores. Lima 2004.

1135

Balotario desarrollado para el Concurso de Selección y nombramiento de Jueces y Fiscales -

Carlos Enrique, BECERRA PALOMINO. "La competencia notarial en asuntos no contenciosos. Análisis crítico de la legislación peruana". En: Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, N° 10. Lima 2000.

-

Eugenio Maria, RAMÍREZ CRUZ. "Tratado de Derechos Reales". Tomo I Posesión. Editorial Rodhas. Lima 1996.

-

Eugenio Maria, RAMÍREZ CRUZ. "Tratado de Derechos Reales". Tomo II Popriedad. Editorial Rodhas. Lima 1999.

-

Gunther, GONZALES BARRÓN. "Introducción al Derecho Registral y Notarial". Editorial Jurista Editores. Lima 2008.

-

José Antonio, ÁLVAREZ CAPEROCHI. "Derecho Inmobiliario Registral". 1ra. Edición. Editorial Civita. Madrid 1986.

-

José María, MUSTAPICH. "Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial". 2 Tomos. Ediar Editores. Buenos Aires 1955.

-

Juan Belfor, ZARATE DEL PINO. "Curso de Derecho de Sucesiones". Palestra Editores. Lima 1998.

-

Pedro, ÁVILA ÁLVAREZ. "Derecho Notarial". Bosch Casa Editorial. Barcelona 2000.

-

Bernardo, PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO. "Evolución del Notariado". EN: El Notario Peruano, Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú. Libro II. Lima (s/f pero de 2001).

-

Raúl, CHÁÑAME ORBE. "Diccionario Jurídico. Términos y conceptos". Ara Editores. Lima 2009.

-

Ricardo de, ÁNGEL YAGÜEZ. "Apariencia Jurídica, Posesión y Publicidad Inmobiliaria Registral". Publicaciones de la Universidad de Deusto. Bilbao 1982.

-

Ricardo, BEAUMONT GALLIRGOS. "Comentarios. Reglamento del Registro de Sociedades". Gaceta Jurídica Editores. Lima 2001.

-

Eugenio María, RAMÍREZ CRUZ, "Ley de Garantía Mobiliaria". Editorial Jurista Editores, Lima. 2009.

Este libro se terminó de imprimir en la ciudad de Lima en Diciembre de 2010.