Voces: MORA ~ DEUDOR ~ PATRIMONIO Título: La mora del deudor y la concepción dinámica del patrimonio Autor: Bustamante Alsina, Jorge Publicado en: RCyS1999, 987 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2009, 335 Cita Online: AR/DOC/20878/2001 Sumario: SUMARIO: I. El estado de mora. - II. La teoría clásica del patrimonio. - III. La concepción dinámica del patrimonio. - IV. La constitución en mora. Abstract: El deudor moroso debe cargar con el perjuicio que su morosidad ocasiona al acreedor por la medida del pod poder er adq adquis uisiti itivo vo de los sig signos nos mon moneta etario rioss que deb debier ieron on ing ingres resar ar opo oportu rtunam nament entee en el pat patrimo rimonio nio del acreedor, pues la deuda dineraria queda regida por el principio normalista hasta el mismo momento en que el deudor cumple puntualmente con el pago de lo debido; de ahí en adelante si el deudor no cumple se introduce en la órbita de la responsabilidad civil. I. El estado de mora Interesa considerar la mora del deudor en el cumplimiento de su obligación desde el punto de vista de sus efectos efectos jurídicos, jurídicos, esto es del perjuicio perjuicio que ocasiona ocasiona al patrimonio patrimonio del acreedor acreedor la falta de cumplimient cumplimiento o puntual puntual de una obligación. La mora es una conducta antijurídica porque comporta la violación del específico deber impuesto en el contrato en orden al tiempo de su ejecución. Es un supuesto de responsabilidad civil porque es fuente de la obligación de resarcir el daño que causa al acreedor. Ese daño se configura en el patrimonio en relación al tiempo que dura el retardo, es decir que el perjuicio se incrementa por el transcurso del tiempo y la pendencia de la obligación incumplida. Además la situación de riesgo en que se halla la prestación se prolonga en el tiempo y puede llegar a hacer imposible el cumplimiento con la consiguiente disolución del vínculo si ello ocurre por caso fortuito o fuerza mayor, liberando al deudor y perjudicando al acreedor al frustrarse su expectativa. Si el retardo es imputable al deudor la situación de mora en que jurídicamente se hallará pondrá a su cargo la reparación del daño moratorio y deberá asumir el riesgo del contrato cuyo provecho para el acreedor se frustra por pérdida de la cosa o imposibilidad del hecho que constituyó el objeto de la prestación, aunque ello ocurra por un acontecimiento fortuito. El riesgo de la cosa es siempre del deudor como dueño de la misma ("res perit domino"). Es decir que la mora del deudor marca el límite más aquí del cual el patrimonio del acreedor soporta el perjuicio y carga con el riesgo, más allá del cual es el deudor quien debe asumirlos. Antes de la mora el acreedor no podrá reclamar al deudor indemnización alguna por el perjuicio que sufra, sea por el retardo, sea por la inejecución total por caso fortuito. Después de la mora esa carga se traslada al patrimonio del deudor y el acreedor tiene acción para obtener el debido resarcimiento. La mora transforma el retardo en responsabilidad. La mora es el retardo calificado jurídicamente como fuente de responsabilidad del deudor por el daño que experimenta el acreedor. De allí que se requiere: el incumplimiento en tiempo propio que perfila la conducta antiju antijuríd rídica ica;; el daño daño que sufre el acreed acreedor or en su patrim patrimoni onio; o; la relaci relación ón de causal causalida idad d entre entre el daño daño y la inejecución, y la imputabilidad del deudor, o sea la culpa o el dolo de éste que produce la infracción contractual. Sin embargo, así reunidos estos elementos o presupuestos generales de la responsabilidad civil el retardo no es aún mora, pues el régimen jurídico de esta responsabilidad requiere que el deudor se halle encuadrado dentro de lo que la ley califica califica de "estado "estado de mora". Nos referiremos más adelante a los sistemas legales de constitución en mora, pero es oportuno referirnos ahora al concepto de patrimonio, pues en él recae el daño moratorio y consiguientemente la mora del deudor no puede ser adecuadamente analizada sino en función del objeto que soporta el perjuicio y que constituye el fin y la razón de ser de aquella responsabilidad.
II. La teoría clásica del patrimonio Los países que como el nuestro han recibido la tradición romana a través del Código Napoleón, tienen del patrim patrimoni onio o el concep concepto to de univer universal salida idad d de bienes bienes elaborad elaborado o por Aubry Aubry et Rau como emanac emanación ión de la personalidad, que constituye la llamada teoría clásica del patrimonio. El patrimonio, atributo de la personalidad, aparece aparece así como una universali universalidad dad de bienes bienes susceptible susceptibless de apreciación apreciación pecuniaria pecuniaria,, es decir de derechos reales, personales e intelectuales, presentes y futuros, en su aspecto activo y pasivo de modo tal que ese activo es la garantía del pasivo o sea que puede afirmarse que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Ese patrimonio tiene los caracteres de: necesario, único e indivisible. No obstante las críticas a esta teoría, fundadas en la conveniencia de formar patrimonios separados afectados al cumplimiento de diversos fines, ella continúa siendo la base del derecho positivo. Sin embargo se advierte una evolución de la legislación en esta materia, la cual conservando, la unidad del patrimonio como principio, se manifiesta en un doble sentido: por una parte, la rigidez de las consecuencias del análisis tradicional de la indivisibilidad tiende a atenuarse por la personalidad moral como una técnica de transformación de los derechos subjetivos individuales. Por otra parte, la independencia de patrimonios resultante de la creación de personas
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morales se reconoce hoy con limitaciones importantes, derivadas de la aplicación de la teoría de la penetración o transparencia que a través del velo de la personalidad descubre y sanciona fines individuales, muchas veces contrarios al interés general (1). Bien es cierto que, como señala Savatier (2) en una visión económica y jurídica de la teoría de las obligaciones, las sociedades de capital al eliminar la responsabilidad personal de los socios permiten hoy día afectar parte del patrimonio a actividades económicas tal como si fuesen patrimonios separados; lo son, en efecto, pero la titularidad del patrimonio afectado corresponde a la persona jurídica como sujeto de derecho distinto de quien siendo poseedor de la mayoría de las acciones, la controla, dirige y percibe la utilidad social.
III. La concepción dinámica del patrimonio Esta concepción del patrimonio, subjetiva, teórica y estática, ha experimentado una notable transformación como consecuencia de las nuevas presiones económicas y sociales que se han ido produciendo después de la segunda guerra mundial. Podría afirmarse que esta transformación no afecta al concepto sino a la sustancia del patrimonio, a su contenido y no a su forma. El profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montpellier, Pierre Catalá (3), ha realizado un interesante estudio sobre la transformación del patrimonio en el derecho civil moderno. Dice que si se parte de la simple observación de las fortunas privadas se advierte que los activos han experimentado y experimentan fluctuaciones. Ello obedece a un cambio de la psicología individual a propósito del dinero y del tiempo, es decir sobre la manera de gastar y de atesorar. Cada vez más parece que el deseo de ganar es motivado por el gusto del bienestar más que por la preocupación de ahorro. Pasando de lo individual a lo colectivo, es decir de lo psicológico a lo sociológico, es globalmente evidente que una sociedad de consumo tiende a suplantar a una sociedad de ahorro. Una gran cantidad de riqueza circula más rápidamente y por lo tanto el contenido económico de los patrimonios resulta así modificado. A la concepción subjetiva, teórica y estática del patrimonio, se sucede una concepción objetiva, pragmática y dinámica de los derechos subjetivos patrimoniales. Se toma en consideración, no al sujeto como titular del patrimonio, sino al patrimonio por su contenido, objetivamente, dentro del proceso económico de creación y circulación de riqueza. En un trabajo reciente, Jean Pierre Gastaud (4), refiriéndose a la personalidad moral y al derecho subjetivo señala también esta transformación de los derechos subjetivos patrimoniales mostrando cómo ellos se realizan en una perspectiva de tiempo y movimiento. El orden jurídico toma hoy menos en cuenta el sujeto de derecho que a la forma como actúa, esto es a la dinámica de su participación en el proceso económico. Esa participación se cumple a través de su patrimonio, de modo tal que los elementos del activo no se presentan como una acumulación de riqueza actualizada sino como fuerzas activas proyectadas a la producción de esa riqueza. Es notorio que una caracterización jurídica del patrimonio está condicionada hoy a la realidad económica y social. Es decir que aunque pueda formularse una definición formal del patrimonio a modo de una construcción jurídica de tipo dogmático, lo trascendente es el contenido del patrimonio en orden a la consideración funcional de los derechos subjetivos frente a una realidad cambiante. Considerando que la producción de riqueza tiende a satisfacer necesidades humanas, el crecimiento de éstas apunta al goce de un mayor bienestar. Señala Pierre Catalá en su trabajo mencionado, que si bien el hombre busca satisfacer en primer lugar su instinto de seguridad permanente y creciente, ese sentimiento resulta contrariado por la inseguridad monetaria que promueve el gasto en los consumos más que el ahorro en la formación de capitales. A ello se agrega que los medios masivos de comunicación por la escritura, la imagen y el sonido, divulgan una publicidad que incita al consumo, creando necesidades nuevas que modelan los comportamientos, inclinándolos al gasto antes que a la economía. Hoy el hombre aspira a tener asegurados recursos regulares en relación a gastos de consumos permanentes y crecientes antes que a formar un capital vulnerable por los riesgos e incertidumbres de las inversiones y la constante alteración de los valores a causa de la depreciación monetaria. En otros términos, si se acentuara esta evolución, el patrimonio, así reducido a ingresos rápidamente consumidos, se convertiría en vitalicio, a despecho del concepto tradicional de la transmisión hereditaria. Analizando la actual composición de los patrimonios se observa en las personas individuales que los bienes de capital se reducen al inmueble que habita y que proporciona la seguridad del techo garantizada por la legislación que ampara al bien de familia. Para la gran mayoría de la población, la economía doméstica se aprecia en términos de ingresos previsibles y la estabilidad de una situación en función de la permanencia de los recursos esperados. Estos recursos son en algunos casos ociosos, como las rentas o dividendos de títulos o acciones que corresponda a pequeñas inversiones, pero en su mayoría esos recursos son el producto de la actividad humana, ya sea bajo dependencia o por el trabajo autónomo en el comercio y la industria o el ejercicio de una profesión liberal. Los bienes de producción aparecen reservados a la composición de los patrimonios de las personas colectivas o morales que, como sujetos de derecho, las aplican a explotaciones económicas por medio de organizaciones empresarias. Sobre este tema es interesante remarcar las transformaciones de los derechos subjetivos en su contenido de acuerdo a las condiciones sociales y económicas. La concepción estática de la riqueza ha sido hoy reemplazada
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por una concepción dinámica que la proyecta hacia el futuro para acrecentar sus posibilidades utilitarias o pragmáticas. En el citado trabajo de Jean Pierre Gastaud, se estudian las personas morales como una técnica jurídica a través de las cuales los derechos subjetivos de las personas individuales tienden a realizar su finalidad dentro del nuevo marco socio-económico. Esta visión modernizada de la concepción del patrimonio, lo muestra en una perspectiva de tiempo y movimiento. Los patrimonios individuales exigen hoy una rápida y segura realización de los derechos para incorporar los recursos necesarios a fin de atender los gastos que requieren los consumos constantes y crecientes. Los patrimonios colectivos aplicados al fin económico de producción, circulación y distribución de riqueza requieren también un rápido trámite para no entorpecer el ritmo acelerado de su actividad crematística. Tal vez sea oportuno en este enfoque económico-jurídico que estamos haciendo del patrimonio, señalar la relación que existe entre el cambio y el contrato; pues ambos conceptos cubren el mismo objeto. A los ojos de los economistas, la circulación de loa bienes se hace por el cambio; a los ojos de los juristas ella se hace por el contrato. Para éstos es un acto jurídico lo que para ellos es un movimiento de valores. Efectivamente, el movimiento de valores resulta de un acuerdo de voluntades, o sea que el jurista se preocupa por la causa y el economista por el efecto de una misma y única operación. Ambos puntos de vista son complementarios. Así como los juristas no pueden en el derecho de los contratos dejar de tener en cuenta sus efectos económicos, tampoco los economistas pueden tener una idea completa del cambio sino en función de los contratos que lo realizan (5). De lo expuesto resulta que la dinámica del patrimonio proyectada dentro del proceso económico establece una íntima vinculación entre los fenómenos propios del mismo y las relaciones jurídicas de los contratos y el de las obligaciones que de ellos nacen, las cuales no pueden permanecer ajenos al impulso creciente y acelerado de aquella realidad que hemos descripto.
IV. La constitución en mora 1) Sistemas legales: Volvemos entonces al análisis de la mora del deudor cuyas implicaciones hemos puesto antes de manifiesto. Si la constitución en mora del deudor transforma el retardo en responsabilidad y trasvasa del patrimonio del acreedor al patrimonio del deudor las secuelas perjudiciales de la conducta ilícita de este último, va de suyo que es de suma importancia determinar los medios legales que constituyen el estado en mora. Es sabido que a este respecto existen dos sistemas opuestos que desde mucho tiempo atrás prevalecen en las diversas legislaciones. La mora se produce automáticamente, de pleno derecho y por la sola fuerza de las cosas, cuando la obligación es a plazo y se produce su vencimiento. Esta es la mora "ex re", según la cual como decían los romanos "dies interpellat pro homine". Se discute hoy entre los romanistas si éste era el sistema predominante en Roma o si lo fue solo en los orígenes hasta que Justiniano introdujo la necesidad de la interpelación (6). En el otro sistema de la mora "ex personae", seguido en el antiguo derecho francés y recogido por el Código Napoleón en el art. 1139, el deudor no cae en mora hasta que vencido el plazo el acreedor le requiera el cumplimiento mediante una interpelación formal. Nuestro Código siguió este sistema en el texto del antiguo art. 509. Después de la reforma introducida al mismo por la ley 17.711 (Adla, XXVII-B, 1799), se produjo un cambio total con la adopción del régimen de la mora "ex re". El texto actual expresa: "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento". Determinar el alcance de esta disposición tiene importancia desde el punto de vista de la moderna concepción del patrimonio que hemos expuesto. En efecto, el ámbito de aplicación de la mora automática aparece cuestionado por la doctrina y sensiblemente limitado por la jurisprudencia. Va de suyo que si se restringe su aplicación será mayor el número de casos en que será necesaria la interpelación del acreedor al deudor para que se produzcan los ya señalados efectos de la mora, dejando sin sanción entretanto la antijurídica conducta del obligado y dilatando el trámite de la obligación que quedará en igual estado de pendencia en que se hallaba antes del vencimiento del plazo, por lo menos en lo que concierne a los daños y perjuicios y a los riesgos del contrato. 2) La reforma introducida por la ley 17.711: La reforma en sí misma al introducir como regla la mora "ex re", suscitó críticas de la doctrina (7). Así, ponderando el sistema del Código Civil, se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente justificado, que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar de situaciones equívocas. Se agrega que de ordinario las relaciones entre acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relegan a un segundo plano los derechos estrictos del acreedor y parecería justo entonces que cuando éste desea hacer valer sus derechos, le haga saber categóricamente, exigiendo el pago al deudor, a fin de que el último no resulte sorprendido y sepa a qué atenerse. Por nuestra parte hemos aprobado la reforma
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(8) y
siguiendo la opinión de Borda
(9),
consideramos que
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cuando el deudor se ha obligado a cumplir una prestación en un cierto tiempo, es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por consiguiente, nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la obligación, pues todo está dicho y estipulado: el deudor debe cumplir la prestación a que se obligó. Si se fijo un plazo, expresamente ha sido para diferir el pago hasta ese momento, ni antes ni después del vencimiento del término; el acreedor espera recibir la prestación y el deudor sabe que debe estar preparado para ejecutarla el día preciso de cumplirse el plazo. Tolerar que al vencimiento del término el deudor permanezca indiferente a su obligación hasta que el acreedor lo conmueva con un requerimiento, es privar al vínculo de su virtual eficacia, crear la incertidumbre sobre el momento de la ejecución, fomentar la mala fe del deudor que especulará con la eventual sensibilidad de un acreedor contemplativo, cuando no con los embarazos o dificultades que éste pueda tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de ley. El sistema del Código conspira contra la dinámica de las relaciones modernas que impone la necesidad de que las relaciones jurídicas de orden patrimonial tengan un rápido trámite, recibiendo el acreedor puntualmente los bienes o servicios prometidos, sin procedimientos superfluos, complicados y onerosos, para poder a su vez, atender con igual regularidad los deberes que él ha contraído en el giro de su actividad. La mora automática va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de que las deudas deben pagarse cuando llega el momento y va a sanear así las relaciones jurídicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para mañana, debilitando la confianza recíproca y estimulando la desidia y la mala fe. Parece obvio entonces que para dar satisfacción a las exigencias de la concepción dinámica del patrimonio, nada más adecuado que adoptar con la mayor amplitud posible el régimen de la mora "ex re". Vamos a ver sin embargo, que no es éste el criterio sustentado por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales. 3) Interpretación lata o estricta: Pensamos que la interpretación que se dé a la nueva norma del art. 509 del Cód. Civil será lata o estricta según la filosofía que inspire la tendencia legislativa preponderante. Si hemos de considerar a la obligación en una perspectiva parcializada e individualista como un vínculo de sujeción del deudor a la potestad del acreedor, sin duda que la ley debe acudir a proteger a la parte débil, esto es, al deudor y no cargarlo con la responsabilidad de la mora, aunque le sea imputable, sino después que el acreedor ha requerido el pago, exteriorizando con ello que se propone "hacer valer sus derechos", como lo expresa la doctrina contraria a nuestro pensamiento. Pero si hemos de considerar a la obligación globalmente en su proyección social, no podemos soslayar que ella es el instrumento jurídico que sirve al cambio no solamente de valores económicos sino de todos los bienes y servicios que satisfacen las necesidades humanas. La posición del deudor en la obligación no es la de la parte débil si apreciamos el vínculo en el conjunto de relaciones jurídicas que como activo y pasivo forman el contenido económico de todo patrimonio. Dentro de un contexto social, el deudor es portador de deberes jurídicos que van a dar satisfacción a otros, en tanto que éstos, acreedores aquí, serán deudores allí tal vez para satisfacer otras necesidades de aquel sobre quien se tiene el poder de exigirle un cumplimiento. Si observamos los fenómenos económicos contemporáneos, habremos de comprobar que la mayoría de las deudas están en el patrimonio de las empresas que desarrollan su actividad en gran parte con el flujo de capitales de pequeños ahorristas que canalizan sus limitados recursos a través de bancos y entidades financieras. Hoy casi no existen los concursos civiles como aquellos que regía la ley 11.077 (Adla, 1920-1940, 37) que liberaban por el transcurso de tres años a los deudores, en su mayoría empleados, que caían en las manos de la usura. Las modernas quiebras que rige la ley 19.551 (Adla, XXXII-B, 1847) tienen activos impresionantes, pero que no son suficientes para cubrir el pasivo representado por una multitud de pequeños acreedores muchas veces defraudados. Considerada la obligación en esa proyección social a que nos hemos referido, su trámite no admite dilaciones. El vínculo se forma para extinguirse y no para perpetuarse. El crédito comporta una expectativa de transferencia de valores que debe producirse con el dinamismo propio de la actividad económica. Si se ha fijado un plazo para cumplir una obligación, debe ejecutarse a su vencimiento: la buena fe así lo exige, pues el deudor empeñó su palabra y el acreedor confió en él. El desarrollo regular de los comportamientos sociales requiere hoy un ajuste casi perfecto. "Si analizamos el art. 509 del Cód. Civil en su actual redacción, no podemos menos que inclinarnos por la interpretación amplia del principio de la mora automática. La enunciación de la norma contiene una regla general en que no caben más excepciones que las expresamente contempladas: "En las obligaciones a plazo la mora se produce por el solo vencimiento". El principio tiene "per se" un efecto expansivo y de ningún modo limitativo, no solamente por la forma de expresarse el principio sino por la circunstancia de invertirse el sistema anteriormente vigente. 4) Excepciones establecidas por la doctrina y la jurisprudencia: No es mi propósito incursionar por toda la abundante literatura que ha inspirado la breve y sentenciosa enunciación con que comienza el nuevo art. 509. Solamente me referiré a las excepciones que la doctrina y la jurisprudencia han introducido a aquel principio a despecho de su fuerza expansiva que no tolera, ni por razón
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de su espíritu, ni por el rigor formal de su expresión, ninguna exclusión que no resulte de la ley misma. Me refiero a las obligaciones de plazo incierto y a aquellas que deban cumplirse en el domicilio del deudor. Las obligaciones de plazo tácito y aquellas de plazo indeterminado (no las obligaciones sin plazo, como algunos autores las denominan y la propia reforma enuncia, porque dichas obligaciones tienen plazo aunque no término), hallan su régimen de constitución en mora en las previsiones del mismo artículo, sea por la interpelación, sea con la previa fijación judicial de término si la obligación no tiene plazo determinado. Las excepciones establecidas por la doctrina y la jurisprudencia, aunque la ley no hace distingo alguno, están referidas al supuesto de plazo incierto y al caso en que la deuda deba pagarse en el domicilio del deudor. a) Plazo incierto. Refutación: Las obligaciones de plazo incierto son aquellas que tienen plazo determinado pero no tienen fijado el término de vencimiento. Es decir que las partes no saben el día en que vencerá el plazo, pero entretanto la obligación no es exigible por el acreedor ni pagable por el deudor, hasta que suceda el hecho fatal que constituye el término del plazo. Algunos autores consideran que la mora "ex re" solo debe aplicarse en los casos de obligaciones de plazo cierto, pero no a las de plazo incierto. Así opina Cazeaux (10), quien expresa que las obligaciones de plazo incierto carecen de indispensable precisión en cuanto al día de cumplimiento y no es posible, por lo tanto, establecer en ellas la mora automática cuya razón de ser está precisamente en que el deudor conoce desde el nacimiento de la obligación, con certeza, el momento de la exigibilidad del crédito. En cambio en las obligaciones de plazo incierto el deudor puede ignorar que ha acontecido el hecho del cual depende la exigibilidad de la prestación. Es menester entonces, agrega dicho autor, que el acreedor por medio de una intimación, disipe todas las dudas que puedan abrigarse al respecto. Contrariamente a esta opinión, hemos sostenido que en el régimen de la reforma no cabe hacer tal distinción que si la realización del hecho incierto resulta ignorada por el deudor, la buena fe, (art. 1198, Cód. Civil) que debe prevalecer en las relaciones recíprocas, impondrá como solución necesaria que el deudor no caerá en mora, mientras el acreedor no le hubiese notificado el hecho o no lo hubiera conocido por otro medio. Pero esto no es una interpelación. Borda (12), cuya opinión tiene enorme autoridad en la interpretación del texto reformado por la participación que tuvo en los trabajos de la Comisión Reformadora, opina en igual sentido, expresando que no es indispensable el requerimiento del pago, siendo suficiente la comunicación del vencimiento del plazo. A esta opinión se agregan las de Ramella (13), Boffi Boggero (14), Moisset de Espanés (15). (11) y
b) Deuda pagadera en el domicilio del deudor. Refutación: La otra excepción creada por interpretación de la doctrina y la jurisprudencia está referida a los casos en que la deuda debe ser pagada en el domicilio del deudor. La doctrina francesa distingue las deudas "quérables" y las deudas "portables". Las primeras deben pagarse en el domicilio del deudor y el acreedor debe requerir (quérir) allí la prestación; las segundas deben pagarse en el domicilio del acreedor y el deudor debe llevar (porter) a aquél, el objeto de la prestación. La cuestión en Francia no tiene mayor relevancia porque el deudor, por regla general, debe ser constituido en mora mediante interpelación por el acreedor. Sin embargo, esa disposición ha sido trasladada a nuestro sistema jurídico por parte de la doctrina para extraer de ella una nueva excepción a la regla general del art. 509 del Cód. Civil, que instaura después de la reforma, la mora automática. Por su parte, la jurisprudencia mayoritaria, prescindiendo también de la reforma, adopta igual criterio, reduciendo a nada la modificación legislativa operada en 1968 y manteniendo el mismo criterio que prevalecía antes de ella. Se ha dicho (16) que son innumerables las situaciones en que pese a la existencia de un plazo, su solo transcurso no causará la mora del deudor: así cuando la deuda deba satisfacerse en el domicilio del deudor, que es el supuesto general si no hay otra indicación sobre el lugar de pago. Lo mismo ocurrirá en todos los supuestos en que el acreedor no brinde al tiempo del vencimiento de la obligación, la cooperación suya que sea menester para satisfacer el pago. Esta tesis también es sostenida por Cazeaux (17), expresando que si se ha estipulado que el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, el acreedor debe probar que concurrió a recibirlo y que su incumplimiento equivale a negativa a recibir la prestación. Borda (18) ha refutado desde el principio de aplicación de la reforma semejante interpretación que, dice, debe ser desechada hoy sin contemplaciones; la ley -agrega- es clarísima cuando dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento; "solo vencimiento" es ningún otro requisito. Por nuestra parte (19), hemos sostenido que no cabe hacer distinción alguna según el lugar en que la obligación debe cumplirse. Si lo es en el domicilio del acreedor, ello no suscita cuestión alguna; si lo es en el domicilio del deudor la solución no tiene por qué ser distinta: la mora se produce "ex re". Ninguna disposición legal acuerda una solución diferente, como en el caso del art. 1219, del Cód. Civil Italiano de 1942, que establece como principio la interpelación pero hace excepción cuando existe plazo expreso y la deuda debe pagarse en el domicilio del acreedor. El moderno Código Civil de Portugal de 1966 sigue también el principio de la mora "ex personae" (art. 805), pero establece como excepción le mora automática si la obligación tuviere plazo cierto, pero no hace distinción alguna sobre el lugar de pago. Con anterioridad el Código Alemán de 1900
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(B. G. B.) establecía también el mismo principio (art. 284) pero la mora se produce sin requerimiento si está señalado para la prestación un tiempo según calendario, sin que haya que tratar diversamente la obligación cuyo lugar de pago es el domicilio del deudor. El sistema de la reforma resulta ser el siguiente: el deudor quedará constituido en mora por el solo vencimiento del plazo expresamente convenido, pero éste podrá demostrar que el acreedor no concurrió a recibir el pago, en cuyo caso queda el deudor exento de responsabilidad por no haber incurrido en mora. En todos los casos en que el pago sólo puede hacerse mediando una actividad del acreedor la prueba se invierte y en lugar de presumirse el incumplimiento del acreedor se presume lo que ordinariamente sucede, o sea que el acreedor naturalmente interesado en recibir la prestación cumplió con su parte. Pensamos que en esta cuestión existe un error conceptual cuando se afirma que el solo vencimiento del término no sería eficaz para provocar la mora del deudor, porque habría faltado la necesaria cooperación del acreedor que no hubiese acudido al domicilio del obligado a recibir el pago (20) y que en los casos en que el acreedor debe recoger la prestación en el domicilio del deudor, su incumplimiento equivale a negativa a recibirla (21). Es notorio que se confunde así constitución en mora con imputabilidad de la inejecución, que son dos conceptos diferentes. Nadie pone en duda que si el acreedor no presta la necesaria cooperación no existe mora del deudor, simplemente porque no le es imputable desde que no incurre en culpa. Pero si esto hace a los presupuestos de fondo de la responsabilidad civil por mora, otra cosa es la prueba del hecho de no haber cumplido el acreedor, o sea de la falta de culpa del deudor. Si se exige al acreedor la prueba de haber concurrido al domicilio del deudor a recibir la prestación, es porque se está presumiendo que no cumplió con el deber de hacerlo y que el deudor lo estaba esperando para efectuar el pago. Esa presunción en tal caso debería ser destruida por el acreedor a quien se le impone la carga de la prueba de su falta de culpa, que es lo mismo que probar la culpa del deudor. Este régimen es contrario al principio general según el cual la culpa del deudor se presume en la inejecución de la obligación contractual, y es lo que claramente expresa la parte final del art. 509 reformado: "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". En cambio si se acepta la mora automática del deudor aunque deba cumplir la prestación en su domicilio se está presumiendo su culpa y éste deberá probar que el acreedor no cooperó concurriendo a recibir la prestación. Esa presunción tiene fundamento en lo que normalmente ocurre o sea que el acreedor a quien aprovecha el cumplimiento, hace lo necesario para obtener la prestación y que, en cambio, el deudor que soporta la carga no toma la iniciativa de cumplir. En definitiva estamos de acuerdo en que no habrá mora del deudor si el acreedor no coopera, pero esa situación de mora existirá mientras no se pruebe aquella circunstancia. Es decir que todo se reduce al régimen de prueba de la culpa del deudor; si ésta se presume le incumbe a este último destruir la presunción y entonces no existirá la mora. Aceptar la interpretación que rechazamos importaría admitir que tampoco incurre en mora "ex re" el deudor cuando el pago debe hacerse en el domicilio del acreedor. En efecto, en las obligaciones de dar siempre es necesaria la cooperación del acreedor, quien como "accipiens" debe recibir la prestación y en consecuencia debe adecuar su conducta a las circunstancias del pago, sea esperando al deudor, sea requiriendo el pago en el domicilio de éste. Con el mismo criterio que exige que el acreedor pruebe que requirió la prestación, podría obligársele a demostrar que esperó al deudor y que, por lo tanto, mientras ello no ocurra no habrá mora "debitori". Es cierto que si el acreedor rechaza o elude el cumplimiento de la prestación o, en su caso no concurre a requerirla, no hay mora del deudor por no ser imputable a su culpa la inejecución. Pero tanto en un supuesto, como en el otro, lo que debe presumirse a los efectos de invertir la carga de la prueba, es que el acreedor a quien aprovecha la ejecución adecuó su conducta al cumplimiento. El deudor deberá probar, o bien que aquél rechazó la prestación ofrecida, o no la requirió donde debía hacerlo; Nuestros tribunales en general adoptan la interpretación que rechazamos, por una suerte de inercia que mantiene el art. 509 del Cód. Civil dentro del esquema de la mora "ex personae", en la mayoría de los casos que son precisamente aquellos en que el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. En ellos se repite que es necesaria la colaboración del acreedor para que el deudor incurra en mora, no bastando al efecto, el solo vencimiento del término (22). Sin embargo, en un fallo de la Corte Suprema de Tucumán, de fecha 13 de marzo de 1973 (23), el miembro de dicho Tribunal y distinguido civilista doctor Fernando J. López de Zavalía estudia exhaustivamente la cuestión expresando en su voto: "que a primera vista pareciera que media una razón especial para excluir de la mora automática las deudas pagaderas en el domicilio del deudor, porque el acreedor debe hacerse allí presente, pero que en un segundo examen se advierte que la situación es igual en las deudas pagaderas en el domicilio del acreedor. "El acreedor, dice el doctor López de Zavalía, también debe estar presente, esperando, por así decirlo, en su domicilio, al deudor. Pues en los pagos que implican una datio, es necesaria una colaboración del acreedor para recibir la prestación, y si el acreedor no está presente, ¿cómo o a quién el deudor va a entregar?
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"Tengo por cierto que la presencia del acreedor (o de su representante) es necesaria, trátese de una deuda portable o de una quérable. Si el acreedor no está presente, el deudor no caerá en mora. Pero no estará en mora, no porque no esté interpelado, pues interpelado estará por el almanaque, ya que la inexorabilidad de los días que transcurren se marca tanto en el domicilio del acreedor como en el del deudor, y sus hojas caen igualmente en uno y otro lugar, sino porque no estará en culpa. La mora es un retardo culpable; el retardo se produce por el solo vencimiento del término, pero la culpa es algo distinto. "Cuando la ausencia de culpa del deudor derive del hecho de que no pagó porque el acreedor no estaba presente para recibir la prestación ¿sobre quién pesará el cargo de la prueba? O en otros términos ¿deberá el acreedor probar que el deudor está en un retardo culpable, o por el contrario, concernirá al deudor acreditar que no está en culpa? "Si nos preguntamos por las deudas pagaderas en el domicilio del acreedor, la respuesta fluye natural: es al deudor que invoca que el acreedor se encontraba ausente, a quien corresponde el cargo de la prueba. Podrá preguntarse si según las reglas de la buena fe, el deudor que no encuentra a su acreedor a una hora determinada, debe o no buscarlo otras veces, pero llega un momento en el que evidentemente ya no debe buscarlo más, y en el que se ha producido la mora accipiendi. Pero no es el acreedor quien debe probar que estuvo esperando en su domicilio, sino que compete al deudor demostrar su ausencia de culpa. "¿Se resolverá distinto para las deudas pagaderas en el domicilio del deudor? No se diga que, en este caso, obligar al deudor a probar que el acreedor no se hizo presente, significa obligarlo a probar un hecho negativo, porque aparte de la conocida crítica que recibe esta doctrina de la imposibilidad de la prueba de los hechos negativos, basta con una consideración: el Derecho que puede establecer una mora objetiva (comp.: Busso sobre el art. 509, núm. 13), puede, aún manteniéndose dentro de la mora culpable, volcar sobre el deudor el cargo de la prueba. Es a la ley que hay que interrogar, y nuestro art. 509 contesta explícitamente, y sin distinciones: "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". De todo ello resulta que el deudor queda constituido en mora al vencimiento del plazo expresamente estipulado, sea pagadero en el domicilio del acreedor o en el domicilio del deudor y que su culpa se presume mientras no pruebe lo contrario. En consecuencia, incumbe al deudor para liberarse de las consecuencias de la mora, demostrar que ésta no le es imputable y para ello deberá probar que el acreedor no concurrió al lugar de pago. Parece natural que el deudor requiera al acreedor la cooperación que no prestó, intimándole a concurrir a recibir el pago poniéndolo así en mora "accipiendi". Ello, desde luego, no es la prueba de su falta de culpa, pero es una exteriorización oportuna si es hecha inmediatamente, que contribuirá a facilitar la verosimilitud de la prueba que haga el deudor de que el acreedor no concurrió. La circunstancia de tratarse de un hecho negativo, no lo exime de la prueba a quien lo invoca, pues como dice Hugo Alsina, no es lo mismo negativa de un hecho que hecho negativo (24). En este último caso se afirma la inejecución de un hecho cuya prueba incumbe a quien lo alega y tal prueba puede suministrarse indirectamente por la demostración de un hecho positivo: en el caso que nos ocupa, puede el deudor demostrar que esperó al acreedor con la prestación pronta para la entrega. La libre convicción del juez tiene amplio margen para dar por probado o no el hecho de que se trata. 5) Trascendencia actual de la cuestión: La cuestión que acabamos de considerar sobre el momento en que el deudor queda constituido en mora tiene hoy día una singular trascendencia en orden a las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero, a causa de la depreciación monetaria producida por el proceso inflacionario. Esa pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ¿quién debe soportarla? ¿el acreedor recibiendo igual cantidad de unidades de signos envilecidos por el valor nominal de la deuda originaria? ¿el deudor pagando una suma mayor de dinero depreciado en cantidad suficiente para mantener constante el valor real de la deuda? Este es el problema de la indexación de las deudas de dinero sobre lo que tanto se ha escrito en los últimos tiempos. Nosotros hemos propugnado desde hace casi cinco años (25) que el deudor moroso debe cargar con el perjuicio que su morosidad ocasiona al acreedor por la medida del poder adquisitivo de los signos monetarios que debieron ingresar oportunamente en el patrimonio del acreedor, pues la deuda dineraria queda regida por el principio normalista hasta el mismo momento en que el deudor cumple puntualmente con el pago de lo debido; de ahí en adelante si el deudor no cumple se introduce en la órbita de la responsabilidad civil, situación ésta no contemplada en el art. 619 del Cód. Civil. Afortunadamente la jurisprudencia se ha inclinado a admitir la indexación de la deuda desde la constitución en mora del deudor. Desde hace algún tiempo ya se habían pronunciado tribunales del interior del país, en el sentido indicado. La Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió el criterio del reajuste de la deuda dineraria en caso de mora a partir del caso Vieytes de Fernández Juana Suc. c. Provincia de Buenos Aires en fallo del 23 de setiembre de 1976 y Valdez Juan R. c. Gobierno Nacional, de igual fecha (26). La doctrina ha sido acogida también en el acuerdo plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial del 13 de abril de 1977 (27) y más recientemente en la decisión plenaria de la Cámara Nacional en lo Civil del 9 de
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setiembre de 1977 (28). (1) GHESTIN, Jacques, "Traité de Droit Civil", Introductión Générale 1977, p. 151, núm. 203. (2) SAVATIER, R., "La Théorie des obligations", Ed. Dalloz, p. 127 - 1966. (3) CATALA, P. "La transformation du patrimoine"; Revue Trimestrielle de Droit Civil; núm. 2, p. 185 -1966-. (4) GASTAUD, J. P., "Personnalité morale et droit subjectif": Bibliotheque de Droit Privé - t. CXLIX, París, 1977. (5) SAVATIER, R., op. cit., p. 137. (6) CARBONNIER, J., "Droit Civil", t. II, p. 532, 1955. (7) LLAMBIAS - "Estudio de la reforma...", Ed. JA, ps. 96 a 117. (8) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Teoría General de la Responsabilidad Civil", 2ª ed. 1973, p. 91, núm. 213. (9) BORDA, G., "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 172. (10) CAZEAUX, P. N., "La mora en el cumplimiento de las obligaciones", p. 165, Ed. Lex, 1977. (11) BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., p. 96. (12) BORDA, G., op. cit., p. 175. (13) RAMELLA, A., LA LEY, 140-1027. (14) BOFFI BOGGERO, L. M., "Tratado de las Obligaciones", t. 2, p. 164. (15) MOISSET de ESPANES, "La mora..." - JA, 1968-V, p. 799. (16) LLAMBIAS, J. J., op. cit., p. 105. (17) CAZEAUX, op. cit., p. 170-171. (18) BORDA, G., op. cit., p. 176-177. (19) BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., p. 96. (20) LLAMBIAS, op. cit., p. 105; nota 105. (21) CAZEAUX, op. cit., p.173. (22) CNCiv., sala F, 29/4/71, LA LEY, 145-382; JA, 971-12-106; CNPaz. sala IV, 31/8/72, LA LEY 148-72; CNEspecial Civil y Com., sala IV, 26/12/73, JA, 974-21- 41; CNCiv., sala A, 8/5/75, LA LEY, 1975-C, 73; JA, 975-28, p. 34; CNCiv., sala A, 30/10/75, LA LEY, 1976-B, 222. (23) LA LEY, 152-491. (24) ALSINA. H., "Derecho Procesal", t. III, p. 251. (25) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distinción y posibilidad de suprimirla", LA LEY, 149-952. BUSTAMANTE ALSINA, J., "Indexación de deudas de dinero", LA LEY, 1975-D, 584. (26) Corte Suprema LA LEY, 1976-D, 241, 248. (27) CNCom., en pleno, LA LEY, 1977-B, 186. (28) CNCiv., en pleno. "La Amistad S. R. L. c. Iriarte, Roberto C.", LA LEY, 1977-D, 1.
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