Ariño Ortiz Gaspar Principios der. publico economico. copia

principios de derecho público económico

g a s pa r

ariño ortiz

catedrático de derecho administrativo universidad autónoma de madrid

principios de derecho público económico

modelo de estado, gestión pública, regulación económica Con la colaboración de JUAN MIGUEL DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO JOSÉ LUIS VILLAR EZCURRA MÓNICA SASTRE BECEIRO PEDRO ESCRIBANO TESTANT RAFAEL ARIÑO SÁNCHEZ

universidad externado de colombia fundación de estudios de regulación (madrid)

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.

ISBN 958-616-655-4 © gaspar ariño ortiz, 2003 © fundación de estudios de regulación, 1999 © universidad externado de colombia, 2003 Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá - Colombia. Fax 342 4948 [www.librosuexternado.com] Primera edición: enero de 2003 Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones Composición: Marta Ramírez Alarcón Fotomecánica, impresión y encuadernación: Editorial Cordillera S. A. C., con un tiraje de 1.000 ejemplares. Impreso en Perú Printed in Perú

contenido abreviaturas

27

prelección las relaciones estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos

31

lección primera economía y derecho

53

I. II.

III.

Introducción La ordenación jurídica de la economía A. La necesaria juridificación de las leyes económicas B. Cada sistema económico requiere su propio orden jurídico. Disfunciones históricas 1. Siglo XIX hasta los años 20 2. El desorden real de los años 20 a 40 C. El “Derecho económico”. Sentido y características El análisis económico del derecho A. La distinción entre leyes de producción y leyes de distribución B. El análisis económico del marco legal C. El teorema del coste social y sus consecuencias D. El “redescubrimiento” del derecho de propiedad E. Defensa del mercado, incluso como sistema de prestación de bienes y/o servicios públicos F. La ambivalencia del Estado y los límites a una sociedad en busca de “rentas” (subsidios, ayudas, sueldos y beneficios públicos) G. Consideración final

lección segunda el estado de derecho y huida del derecho I. II.

III.

Modelo de Estado y administración económica La cláusula de Estado de Derecho A. El principio de legalidad 1. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho 2. La necesidad de apoderamientos legales para actuaciones de eficacia limitadora o ablatoria de derechos B. El principio de tutela judicial C. El principio de garantía patrimonial La huida al derecho privado y la necesaria vuelta al derecho público A. La huida del derecho administrativo: principales manifestaciones 7

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85 87 87 88 89 90 91 91 92 93

8

Principios de derecho público económico

B.

C.

D. E.

1. Exención de la aplicación de los principios básicos de derecho público a la empresa pública 2. La huida general al derecho privado de las organizaciones públicas. Modalidades y supuestos a. Transformación de organismos b. Generalización de la figura del “ente público” de la LGP c. Creación de sociedades interpuestas. Supuestos d. Creación de sociedades de objeto indeterminado 3. La privatización del propio derecho administrativo 4. Conclusión provisional Razones y sinrazones de la huida al derecho privado 1. Razones habitualmente esgrimidas 2. El derecho público como sistema de garantías. Eficacia y legalidad 3. La razón verdadera, real, de la “huida” Estado y derecho privado: usos lícitos e ilícitos de éste 1. Artículos 1.º, 9.º y 103 de la Constitución. Reserva constitucional de derecho público y su significado. No hay libertad de elección de formas Conclusiones sobre la huida al derecho privado La vuelta al derecho público 1. La LCAP de 1995 a. Ambito de aplicación subjetiva: artículo 1.º LCAP b. Sometimiento parcial a la LCAP c. Inaplicación de la LCAP a las sociedades 2. La vuelta al derecho público en los últimos años (1996-1999) 3. La LOFAGE de 1997 a. Nueva clasificación de las personificaciones instrumentales de los entes públicos b. Valoración de la vuelta al derecho público en la LOFAGE 4. Conclusión

lección tercera el estado social I.

El Estado social. Génesis, evolución y crisis A. Estado social y Estado del Bienestar: orígenes y significado 1. Orígenes 2. Significado 3. Su consagración en la Constitución de 1978 B. Efectos de la expansión del Estado del Bienestar 1. El caso sueco muy representativo 2. Perspectiva económica 3. Perspectiva jurídica C. Crisis del Estado social

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Contenido

II.

1. Niveles de bienestar 2. Sector empresarial público 3. Modelo de gestión de servicios D. Tendencias de reforma 1. Market Testing o libertad de elegir 2. Algunas conclusiones a. La necesaria transformación de las tareas del Estado: de la gestión a la regulación b. La necesaria reforma del modelo de prestación de servicios Solidaridad social y subsidiariedad estatal A. Subsidiariedad y solidaridad 1. Conceptos metajurídicos y relativos 2. Fundamento antropológico del orden económico-social 3. Delimitación del concepto de subsidiariedad B. La subsidiariedad como parámetro del orden social 1. Formulación 2. Condiciones previas 3. Títulos legítimos de intervención estatal 4. Instrumentación legal del principio de subsidiariedad C. La solidaridad, segundo parámetro del orden social 1. Solidaridad y propiedad 2. Solidaridad y empresa 3. Solidaridad y sistema fiscal: ¿solidaridad estatal o solidaridad social?

lección cuarta la constitución económica I. II.

III. IV.

V.

Significado y límites de la expresión La Constitución económica de España A. Formulación ambivalente: ¿economía social de mercado o economía mixta? B. Precisiones metodológicas C. Interpretación “principalista” D. Interpretación de GARCÍA PELAYO. Crítica E. Conclusiones sobre la Constitución económica en España Modelo económico europeo El difícil control por el Tribunal Constitucional de las cuestiones que afectan al modelo económico A. La tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA: la Constitución como norma jurídica B. La Constitución como norma jurídica y como guía Modelo económico y autonomías A. Unicidad del orden económico

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9

10


B. La dirección de la política económica, competencia exclusiva del Estado. Bases, ordenación y coordinación de la actividad económica general C. En particular, las exigencias del unidad del mercado bursátil

194 196

lección quinta el derecho a la propiedad y a la herencia. derecho a fundar

199

I.

201

II.

III.

El derecho de propiedad A. La propiedad, como presupuesto necesario de la libertad económica y, por ende, política B. La propiedad privada como presupuesto necesario de prosperidad C. Características de un sistema eficiente de propiedad privada D. Experiencia histórica y consagración constitucional El derecho a la herencia A. Planteamiento general B. El impuesto de sucesiones y donaciones. Modalidades C. La justificación teórica del impuesto. Los límites al derecho de propiedad D. Efectos económicos del impuesto de sucesiones E. Consideraciones finales, sobre este tema Derecho de fundación A. Contexto actual: la crisis del Estado del Bienestar B. Antecedentes históricos en España C. El reconocimiento constitucional del derecho de fundación D. La Ley del Mecenazgo 1. Objetivos de la ley 2. Régimen jurídico de las fundaciones 3. Incentivos fiscales al mecenazgo a. Entidades destinatarias de las medidas incentivadoras b. Régimen tributario especial previsto para la entidades destinatarias de la Ley de Fundaciones c. Incentivos fiscales a las aportaciones y donativos efectuados a entidades sin fines de lucro E. Actuaciones estatales sobre las fundaciones 1. No a la intervención estatal sobre las fundaciones 2. Fomento estatal mediante incentivos fiscales

lección sexta la empresa I.

La propiedad, título y fundamento de la empresa: riesgo, garantía y beneficio

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239 241

Contenido

II. III.

El trabajo como título de participación en la empresa Tipos de empresa. No hay empresa sin empresario

lección séptima la libertad de empresa I.

II.

III. IV. V.

La libertad de empresa en una economía de mercado A. Libertad y empresa B. Contexto histórico C. La libertad de empresa en la Constitución de 1978 D. Derecho subjetivo con limitaciones: su necesaria regulación El contenido esencial de libertad de empresa A. Libertad de creación de empresas y libertad de acceso al mercado B. La libertad de organización o el derecho a la empresa 1. Organización, publicidad y responsabilidad 2. Composición interna de los órganos de la empresa 3. Libertad de emplazamiento C. La libertad de dirección de la empresa La interpretación por el Tribunal Constitucional del artículo 38 CE: un precepto desvirtuado Intervencionismo administrativo y la necesaria reconstrucción de la libertad de empresa Addenda. La polémica sobre la liberalización de horarios comerciales A. A modo de planteamiento B. Intervención en la competencia respecto de la libertad de entrada: la expeditiva solución del “urbanismo comercial” C. El problema de los ya establecidos: los horarios D. Los términos del debate: de los argumentos de los comerciantes a la defensa del consumidor E. La fuerza de la historia

lección octava modalidades de actuación administrativa en la vida económica I. II.

III.

Planteamiento general La expansión histórica de los fines del Estado A. Estado policial B. Estado de los servicios públicos con contratista interpuesto C. Actividad de servicio público de prestación directa por el Estado D. Actividad estatal de producción de bienes E. El Estado programador y conformador de la vida social Clasificación tradicional de las modalidades de la acción administrativa A. Actividad de policía

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11

12


IV.

B. Actividad de fomento C. Actividad de prestación o servicio público D. Actividad de gestión económica o actividad de producción de bienes y servicios E. Actividad de planificación y programación F. Actividad arbitral Tendencias de reforma

294 295 295 296 296 296

lección novena el sector público. evolución y tendencias. nuevo papel del estado

299

I.

301

II.

III.

IV. V.

Introducción Límites del sector público en el Estado social de Derecho y en una economía de mercado A. El impresionante crecimiento del sector público en los años pasados B. Crisis y revisión de un modelo de Estado Consideración especial del caso español A. Coordenadas y rasgos característicos del sector público español B. El círculo infernal del gasto público C. Cuantía, composición y reformas posibles del gasto 1. Cuantía del gasto público 2. Composición del gasto público 3. Ahorro e inversión pública: el gran perdedor Las justificaciones tradicionales del sector público y su revisión crítica: fallos del mercado y fallos del gobierno El replanteamiento del papel del sector público en España: tendencias A. El Estado productor B. El Estado prestador C. El Estado regulador conforme al mercado D. El Estado financiador: austeridad, reforma y flexibilidad del gasto

lección décima el fomento I.

La noción de fomento A. Origen B. Concepto doctrinal C. Clasificación D. Su encaje en la Constitución: reconocimiento y límites 1. Principio de legalidad 2. Principio de igualdad 3. Principio de libre competencia

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335 337 339 338 340 341 342 344 345

Contenido

II.

III.

IV.

4. Principio de eficiencia y economía del gasto público La subvención A. Concepto B. Régimen jurídico 1. Las partes en la relación subvencional 2. El procedimiento de otorgamiento de subvenciones 3. Contenido de la relación subvencional La práctica de las subvenciones A. Ineficiencia económica y no sometimiento al principio de legalidad B. Otras consecuencias peores: fraude y corrupción C. Diagnóstico: la difícil juridificación de las medidas de ayuda del Estado social Líneas de reforma A. Es necesario mantener la acción de fomento del Estado financiador B. Es necesario separar la política, régimen jurídico y aplicación C. La necesaria reforma institucional D. El necesario análisis económico de las técnicas de fomento

lección decimoprimera la planificación económica I.

II.

Introducción La planificación económica tradicional A. Origen. Economías de planificación central B. La planificación económica general en Europa El necesario cambio en la planificación A. Razones de cambio B. La planificación sectorial 1. Dos modelos de planificación 2. La planificación comercial 3. La planificación hidrológica 4. La planificación eléctrica a. Los inicios de la planificación en el sector eléctrico b. La planificación energética vinculante c. El nuevo modelo de planificación energética compatible con el mercado

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lección décimosegunda nacionalizaciones y reservas al sector público

391

I.

393

Planteamiento general

13

14


II.

III.

Nacionalizaciones y reservas al sector público A. Las reservas al sector público. Su significado B. Nacionalizaciones: su significado y diferenciación respecto a las reservas C. La práctica nacionalizadora. Apogeo y crisis de la misma D. ¿Es posible nacionalizar sin estatalizar? E. La falacia autogestionaria: el fin de otra ilusión El artículo 128 de la Constitución española A. Principios interpretativos B. La iniciativa pública C. Reservas de bienes y servicios esenciales al sector público 1. Límites constitucionales a las reservas del sector público 2. Límites derivados del Tratado de Roma y el derecho europeo D. Las expropiaciones singulares de empresas E. La intervención de empresas por el Estado

lección decimotercera la empresa pública: teoría y práctica. líneas de reforma I. II.

III.

IV.

Planteamiento general Tipos de empresas públicas A. Según la forma jurídica B. Según los agentes que ejercen las titularidades se distinguen C. Según la participación del agente público en el capital D. Según el contexto en que opere la empresa La interminable polémica sobre la empresa pública A. Justificaciones tradicionales B. Valoración de los resultados de las nacionalizaciones europeas C. El coste de la empresa pública en España D. Nuevas formulaciones para una empresa pública “privatizada” 1. Liderazgo industrial 2. Promoción y desarrollo regional La práctica de la empresa pública A. La ineficiencia relativa de la empresa pública 1. Las falacias del profesor SEGURA 2. Algunas correcciones a estas tesis a. Necesaria justificación de la iniciativa pública b. Falsa identificación de la empresa pública y privada en cuanto a la aplicación de la teoría de la agencia c. Diferencias esenciales en cuanto a la toma de control y su impacto sobre la eficacia d. Garantía de la supervivencia: las empresas públicas son “inmortales” 3. Análisis teórico y evidencia empírica sobre la ineficiencia relativa de la empresa pública

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Contenido

B. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

IV.

La empresa pública: una “casa sin amo”. Vicios institucionales El problema de las relaciones de agencia Dilución de la responsabilidad La movilidad de sus dirigentes El síndrome de la imagen, un extraño estilo de gestión Falta de incentivos Lo importante no es hacerlo bien, sino cumplir las reglas Más síndrome de la imagen: la manipulación de las cifras El reino de los “buscadores de rentas”: exceso de plantillas, el poder sindical en la empresa pública 9. Restricciones presupuestarias blandas 10. Tendencia al expansionismo Líneas de reforma A. La empresa pública en la actividad económica B. La empresa pública en la actividad administrativa C. Reforma de su estatuto jurídico

lección decimocuarta el fenómeno privatizador I. II.

III. IV. V.

VI.

Contexto: cambio en el modelo de Estado El múltiple significado del concepto A. Significado político B. Significado jurídico Razones de las privatizaciones Experiencia internacional Las privatizaciones en España A. Las privatizaciones de la etapa socialista (1985-1995) B. Las privatizaciones del Gobierno Popular (1996-1999) 1. Plan de privatizaciones del Gobierno (junio de 1996) 2. Ejecución del Plan de privatizaciones Factores de éxito en un proceso privatizador A. Garantías y transparencia B. Efectos sobre la eficiencia 1. El control estatal sobre la estructura accionarial en sectores estratégicos 2. Privatización y neo-regulación C. Efectos sobre el replanteamiento de las tareas del Estado 1. Límites al objeto de las privatizaciones 2. Aspectos pendientes en la privatización en España. Tendencias 3. La cuestión social y los correctivos del mercado

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lección decimoquinta el concepto tradicional de servicio público I.

Planteamiento Orígenes del servicio público III. La falta de un concepto unitario legal IV. Trascendencia positiva de la calificación de “servicio público” V. Avance de definición VI. El deslinde: función y servicio VII. El deslinde: servicio público y gestión económica VIII. Un concepto estricto de servicio público A. Actividad administrativa de prestación B. Exclusividad regalística C. Régimen de derecho público D. Actividad indispensable E. Prestación regular y continua F. Prestación al público (finalidades de utilidad general del público) IX. La consagración de esta tesis en el artículo 128 de la Constitución española X. Los servicios públicos virtuales o impropios A. Notas definitorias de estas actividades B. Notas diferenciales 1. Fuente y contenido del deber de prestación 2. Alcance de la potestad modalizadora 3. Potestad sancionadora 4. Otras notas diferenciales 5. Conclusión II.

lección decimosexta régimen jurídico tradicional del servicio público I.

Bases del régimen jurídico Titularidad pública sobre la actividad: exclusividad regalística III. Exigencia de previa concesión o título habilitante para entrar en el sector IV. Poderes internos de dirección, vigilancia y control sobre el servicio a favor de la Administración V. Continuidad y regularidad en la prestación. Obligación de suministro VI. Responsabilidad de la Administración sobre el servicio VII. Deslegalización del sector VIII. Principio de igualdad: “régimen de cola” IX. Régimen de tarifas o precios públicos X. La cuestión del monopolio o exclusiva XI. Temporalidad de la concesión o título habilitante II.

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Contenido

XII.

Transferencia de la concesión de sus instalaciones: necesaria autorización XIII. Naturaleza de la relación jurídica entre compañías gestoras de servicios públicos o entre concesionarios y usuarios XIV. Servicio público y libertad de empresa

574 576

lección decimoséptima el nuevo servicio público

583

I. II.

III.

IV. V. VI.

Razones del cambio Nuevo sentido de la regulación económica A. Un modelo de regulación para la competencia B. No es una opción entre regulación perfecta y competencia perfecta C. La competencia es lo prioritario, la regulación es el medio imprescindible para aquélla Principios inspiradores del nuevo modelo de los servicios públicos competitivos A. Desintegración del sector y separación de actividades B. Régimen jurídico de las actividades competitivas 1. Libertad de entrada 2. Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las infraestructuras: doctrina de las essential facilities 3. Libertad de contratación y formación competitiva de los precios 4. Libertad de inversión C. Régimen jurídico de las actividades no competitivas 1. Instalación y gestión de infraestructuras 2. Prestaciones de servicio universal. Hacia un nuevo concepto de servicio público D. Régimen de los precios Comparación con el servicio público tradicional Marco institucional: una autoridad reguladora independiente Otras características jurídicas del nuevo modelo de regulación para la competencia A. Tan importante como el régimen legal, teórico, es la práctica regulatoria B. Hay que evitar el llamado “riesgo de la regulación” C. Las empresas de servicio público son parte del sistema estatal de prestaciones D. Un nuevo tipo de procedimiento E. Hacia un nuevo tipo de acto administrativo F. La revisión judicial del ente regulador es posible pero limitada G. Legalidad y discrecionalidad. Estabilidad de las reglas y flexibilidad. Dos difíciles equilibrios

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17

18


lección decimoctava las infraestructuras públicas I. II.

III.

IV.

V.

Planteamiento general Las obras públicas A. La génesis del concepto B. La naturaleza de las obras públicas 1. La sistemática del Código Civil 2. La vinculación al servicio público: quiebras a la demanialidad de las obras públicas a. Explotación de obra pública y de servicio público b. La gestión privada de las obras públicas c. La desaparición de la publicatio El moderno concepto de infraestructura A. De la obra pública a la infraestructura: la ampliación del significado B. Las infraestructuras y el concepto de red: no toda obra pública es una infraestructura C. Clasificación de las infraestructuras 1. Infrastructuras públicas y privadas de interés público 2. Infrastructuras de interés general La construcción y financiación de las infraestructuras A. Los sistemas de construcción B. Los sistemas de retribución al particular por la construcción de las infraestructuras 1. Retribución de la construcción y financiación de las infraestructuras 2. Los medios de retribución al empresario a. Retribución pública presupuestaria b. Retribución pública no presupuestaria c. Retribución privada d. Retribución mixta C. La financiación de las infraestructuras D. El problema de la naturaleza de las tarifas 1. La situación actual 2. La necesidad de reconducir las tarifas hacia los precios privados La gestión de las infraestructuras A. Los modelos de gestión B. La gestión pública 1. Gestión directa por la Administración 2. Gestión por organismo o entidad pública 3. Gestión por sociedad de capital íntegramente público a. La gestión mixta C. La gestión privada: el modelo concesional

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Contenido

1. La regulación general y las correcciones a introducir en la legislación vigente 2. La gestión privada en la legislación sectorial

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lección decimonovena regulación del sector de la energía

681

I.

683

II.

III.

El cambio en el modelo de regulación de la energía A. Características de la electricidad y el gas. El modelo tradicional B. Razones del cambio de modelo C. El modelo de competencia regulada en los sectores energéticos La nueva regulación de la electricidad A. El cambio radical en el modelo de regulación eléctrica B. La Directiva sobre el Mercado Interior de la Electricidad 1. Contenido básico a. Obligaciones de servicio público (art. 3.º) b. Apertura de la generación (arts. 4.º a 6.º) c. Explotación de la red de transporte (arts. 7.º a 9.º) d. Explotación de la red de distribución (arts. 10.º a 12) e. Separación de actividades (arts. 13 a 15) f. Organización de acceso a la red (arts. 16 a 22) g. Disposiciones finales 2. Valoración de la Directiva sobre normas comunes C. La Ley 54/97 del Sector Eléctrico D. Mercado eléctrico y libre contratación 1. Contrato de suministro a tarifa 2. Presentación de ofertas de adquisición con o sin precio en el Mercado de Producción 3. Contratos bilaterales 4. Contratos de suministro a través del comercializador E. Valoración del nuevo sistema 1. Constituye un cambio radical del modelo de regulación eléctrica y ello exige medidas de transición 2. Establece un grado de liberalización superior a las exigencias del MIE 3. Valoración oficial del funcionamiento del mercado eléctrico 4. El Real Decreto Ley 6/2000 de medidas de intensificación de la competencia en el sector eléctrico 5. Problemas pendientes 6. Conclusión La nueva regulación del gas en España A. Las razones del cambio B. La Ley de Hidrocarburos de 1998

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20


1. Despublicatio y libre iniciativa empresarial 2. Se crea una Comisión Nacional de la Energía, si bien el Ministerio de Industria y Energía sigue siendo el regulador 3. Definición del sistema gasista 4. Actividades competitivas y actividades reguladas 5. Sustitución del sistema concesional por un sistema basado en autorizaciones 6. Sujetos del sistema 7. Segmentación del mercado: consumidores cualificados y consumidores no cualificados 8. La denominada gestión técnica del sistema gasista 9. Separación jurídica de actividades competitivas y reguladas 10. Acceso de terceros a la red básica y a las instalaciones de transporte, distribución, regasificación y almacenamientos a. Acceso a las instalaciones de transporte b. Acceso a las plantas de regasificación y almacenamientos c. Acceso a las redes de distribución 11. Libre construcción de líneas directas 12. Régimen económico de las actividades: tarifas, peajes y precios 13. Medidas para lograr la seguridad del suministro 14. Régimen transitorio C. Valoración de la Ley de Hidrocarburos D. Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas en el Real Decreto Ley 6/2000 del 23 de junio 1. Introducción 2. Resumen de las nuevas medidas presentadas por el gobierno 3. Comentario de los aspectos más positivos 4. Comentarios de los aspectos más negativos, poco concretos o insuficientes 5. Conclusiones lección vigésima regulación de las telecomunicaciones I.

Características del sector A. Técnicas 1. Diversidad de modos de comunicación a distancia, con un factor común: transmisión de una señal con significado 2. Elementos de un sistema de telecomunicaciones. La necesaria fijación de estándares 3. Innovación y diversificación constantes 4. Aceleración tecnológica. La muerte de la distancia 5. La digitalización de la señal, clave para una nueva oleada de innovación

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Contenido

II.

6. La convergencia en el hipersector de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones B. Económicas 1. Un sector inicialmente calificado de “monopolio natural” 2. Un sector con gran capacidad de formación de “capital social” 3. Un sector necesitado de inversión en nuevas tecnologías, redes y servicios. La superación de la rigidez de los monopolios estatalizados 4. Innovación tecnológica, iniciativa privada y libre competencia bases económicas actuales de la ordenación de las telecomunicaciones C. Jurídicas 1. Un sector inicialmente calificado de “servicio público”. El régimen concesional 2. La apertura a actividades comerciales: los servicios de valor añadido 3. La toma de control del sector por el derecho comunitario europeo. Liberalización y mantenimiento del servicio universal 4. El derecho europeo de las telecomunicaciones, límite a la capacidad de decisión del legislador español Líneas de fuerza regulatorias (la construcción de un modelo de telecomunicaciones en competencia) A. Liberalización con mantenimiento del ius communicationis. El servicio universal de la telefonía básica 1. La liberalización determinada por la Unión Europea. En particular, la Directiva de “competencia plena” 2. Significado de la liberalización: supresión de derechos especiales o exclusivos, libre entrada en el sector, consideración comercial de las empresas 3. La conservación de lo positivo del modelo anterior: el servicio universal de la telefonía básica 4. El entorno conceptual del servicio universal: el ius communicationis. Un derecho emparentado con la libertad de expresión y el acceso a los beneficios de la ciencia y la tecnología 5. Otros derechos fundamentales presentes en las telecomunicaciones B. Pluralidad de redes estandarizadas e interconectadas 1. El fin de la “Red Unica Universal Estatalizada” de telecomunicaciones. La “red de redes” de capital privado 2. La estandarización, base técnica de la pluralidad de redes 3. La interconexión, base normativa de la interoperabilidad de servicios

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III.

4. El resultado: cooperación y competencia entre redes, sobre las que circulan de modo fluido los servicios de telecomunicaciones C. Oferta de red abierta como soporte inicial de la competencia 1. El acceso a las redes ya existentes y la competencia entre servicios 2. La teoría de la oferta de red abierta 3. Su adaptación a un entorno de competencia. Obligaciones de los operadores con peso significativo en el mercado (dominantes) D. Un regulador independiente 1. El principio de separación “reguladores-regulados” 2. La regulación, un asunto especializado. Acumulación de poder fáctico en el regulador sectorial 3. Credibilidad y fiabilidad del regulador 4. Las agencias reguladoras independientes como solución El sistema de la ley general de telecomunicaciones A. Decisiones básicas 1. Las telecomunicaciones como actividades –comerciales– de interés general 2. Transposición de las directivas europeas 3. Radiodifusión y televisión se dejan fuera (salvo infraestructuras) 4. Conservación inalterada de la organización administrativa existente 5. Amplio desarrollo reglamentario B. Tipología de las telecomunicaciones en la Ley General de las Telecomunicaciones 1. Redes y actividades de libre establecimiento 2. Actividades sometidas a autorización general 3. Actividades sometidas a licencia individual 4. Actividades reservadas al Estado C. Régimen de los títulos habilitantes 1. Las licencias individuales: un título de nuevo cuño en el derecho español 2. Características de las licencias individuales: excepcionalidad, configuración a la medida del operador, silencio negativo. El problema de la limitación del número 3. Las autorizaciones generales como regla. Su caracter de “constataciones regladas”. Libertad de entrada al mercado 4. Características de las autorizaciones generales: régimen preestablecido, otorgamiento automático, silencio positivo D. Los derechos de interconexión y acceso a redes 1. La necesidad de interconexión; problemas que plantea la interconexión de redes desiguales. Características de los acuerdos de interconexión 2. Interconexión orientada a costes para operadores dominantes. La OIR

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Contenido

IV.

3. Regulación de los accesos especiales en el derecho español E. Servicio universal, servicios obligatorios y obligaciones de servicio público 1. El servicio universal en las telecomunicaciones: concepto y fundamento 2. La gestión del servicio universal. Cuantificación y atribución a un operador; constitución y funcionamiento del fondo de servicio universal 3. Servicios obligatorios y obligaciones de servicio público en la Ley General de las Telecomunicaciones F. Disponibilidad de recursos públicos 1. Recursos públicos a los que tienen acceso los operadores de telecomunicaciones 2. Las frecuencias radioeléctricas: régimen de acceso 3. La numeración. El “espacio público de numeración” 4. Los derechos de paso. Atribución. El problema de su uso compartido G. Otras prescripciones de la ley 1. Secreto de las telecomunicaciones y confidencialidad de los datos. El problema del cifrado 2. Derecho de los consumidores y usuarios 3. Inspecciones, sanciones y otras cuestiones Algunas grandes cuestiones de regulación de las telecomunicaciones A. Regulación de la transición a la competencia 1. La transición desde el monopolio, un problema de graduación de intervenciones y de respeto a los derechos adquiridos 2. La necesaria transformación de las concesiones y autorizaciones procedentes del sistema anterior 3. Calificación de dominante, costes de transición a la competencia y otras cuestiones B. La denominada “regulación asimétrica”. Competencia entre redes y competencia entre servicios 1. La teoría de la asimetría: necesidad de protección de los nuevos entrantes 2. Problemas que causa. Preferencia al equilibrio interno de los derechos y deberes de cada operador 3. La necesaria prioridad a la competencia entre redes C. El nuevo equilibrio entre el derecho de las telecomunicaciones, el derecho de la competencia y el derecho de los consumidores y usuarios 1. Prioridad al derecho de la competencia. El problema de la protección de los intereses difusos 2. El Derecho de las telecomunicaciones como parte de: La regulación para la competencia y la ordenación de las infraestructuras y redes de uso público

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3. La protección de consumidores y usuarios como elemento adicional reequilibrador del poder económico de los gestores de las grandes infraestructuras D. Internet y la Sociedad de la Información. La globalización de las telecomunicaciones 1. Internet como fenómeno mundial espontáneo. La superación del poder regulatorio de los Estados. Un experimento de autorregulación 2. Respuestas globales para problemas globales: las organizaciones mundiales 3. “Muerte de la distancia” y Sociedad de la Información. Acciones que anticipan el futuro lección vigesimoprimera regulación del agua I.

II.

Introducción La Ley de Aguas de 1985 A. El cambio de filosofía que supuso la Ley de 1985 B. La declaración de todas las aguas como dominio público estatal, elemento clave de la Ley de 1985 C. La concesión como único título jurídico para el aprovechamientos de aguas públicas, y su vinculación a la planificación hidrológica 1. Su otorgamiento discrecional, vinculado al Plan 2. En especial, el juego preferencias/planificación hidrológica D. El principio de gratuidad del uso del agua E. Algunos efectos económicos de la Ley de Aguas de 1985 1. Ausencia de incentivos a la iniciativa privada para aumentar la oferta 2. Ausencia de incentivos para el ahorro y la gestión racional del agua. El precio del agua F. El Proyecto de Reforma de la Ley de Aguas 1. El mantenimiento de la planificación vinculante y exhaustiva 2. Modificación en el régimen económico financiero de la utilización del dominio público hidráulico 3. La vía ficticia del mercado del agua El nuevo modelo de regulación para la competencia en el sector del agua A. La necesidad de una reforma global B. Regulación y mercado en el sector del agua. El servicio universal C. Elementos necesarios para crear un mercado del agua en España 1. Liberalizar el agua 2. Desarrollo de infraestructuras 3. Registro y publicidad de derechos sobre el agua D. Efectos previsibles del mercado regulado del agua

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Contenido

lección vigesimosegunda regulación del transporte I. II.

III.

IV.

V.

Planteamiento general Características del transporte A. Sector estratégico: su trascendencia económica y política B. El transporte como sistema integrado intermodal C. Internalidades del transporte Modelo tradicional de regulación A. Títulos de intervencionismo administrativo B. En particular, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres 1. Transportes de titularidad pública a. Forma de gestión de transporte público regular permanente de viajeros de uso general: la concesión. El caso de ENATCAR b. Forma de gestión del transporte ferroviario: RENFE y otras modalidades de gestión 2. Transportes de titularidad privada El nuevo modelo de regulación para la competencia A. La despublicatio del transporte 1. Transporte marítimo 2. Transporte aéreo 3. Transporte por carretera 4. Transporte ferroviario B. Las obligaciones de servicio público 1. Obligaciones de servicio público en el transporte terrestre 2. Obligaciones de servicio público en el transporte marítimo 3. Obligaciones de servicio público en el transporte aéreo Sistema de transportes y Estado autonómico A. Distribución territorial de competencias sobre transporte en la Constitución B. La STC 118/1996: sus pronunciamientos básicos sobre la distribución competencial en el transporte terrestre 1. Alcance de la cláusula de supletoriedad 2. El criterio de territorialidad en el transporte terrestre 3. Otros títulos competenciales 4. Principio de unidad económica C. Valoración de la STC 118/1996 D. Tendencias del derecho comparado E. Conclusiones: autonomía política y unidad económica en el sector de los transportes 1. Modelo autonómico 2. La unidad en los transportes 3. Coparticipación y corresponsabilidad

bibliografía

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a b r e v i at u r a s AA. PP.:

AN: Az.: BOCG: BOE: C. de E.: CC. AA.: CC: CE: CEE: CLH: CMT: CNE: CNSE: CNMV: CTC: DA: DGPE: DOCE: E. F.: E. M.: EXPO: FJ: GIF: IME: INI: JCCA: LAg: LBRL: LCAP: LCE: LCOP: LEC: LEEA: LEF:

Administraciones Públicas. Audencia Nacional. Aranzadi. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Boletín Oficial del Estado. Consejo de Estado. Comunidades Autónomas. Código Civil. Constitución Española de 1978. Comunidad Económica Europea. Corporación Logística de Hidrocarburos. Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Comisión Nacional de Energía. Consejo Nacional del Sistema Eléctrico. Comisión Nacional de Mercado de Valores. Costes de Transición a la Competencia. Disposición Adicional. Dirección General del Patrimonio del Estado. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Essential Facilities. Exposición de Motivos. Sociedad Estatal para la Exposición Universal de Sevilla Fundamento jurídico. Gestor de Infraestructuras Ferroviarias. Instituto Monetario Europeo. Instituto Nacional de Industria. Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Ley de aguas de 1985. Ley 7/1985, del 2 de abril, reguladora de Bases de Régimen Local. Ley de 16 de junio de 2000, de Contratos de las Administraciones Públicas. Decreto 923/1965, del 8 de abril, Texto Refundido de la Ley de Contratos. Anteproyecto de la Ley Reguladora de la Concesión de Obras Públicas. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley del Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas del 26 de diciembre de 1958. Ley de Expropiación Forzosa, del 16 de diciembre de 1954.

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LGP: LGtel: LH: LHL: LJC: LNA: LOFAGE: LOP: LOPJ:

losen: LOTT: LRJAE: LRJ-PAC: LSE: MIE: MINER: MLE:

O. M.: OMEL: OO. AA.: OPA: PEN: PHC: PHN: PIB: RAP: RCCL: RCE:

RD: RDPH: REDA: REE:

Ley General Presupuestaria, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, del 23 de diciembre. Ley General de las Telecomunicaciones de 1998. Ley de Hidrocarburos de 1998. Ley 39/1988, del 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Ley 29/1998, del 13 del junio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ley 48/1960 sobre Navegación Aérea. Ley 6/1997, del 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Ley de Obras Públicas de 1877. Ley Orgánica del Poder Judicial del 1.º de julio de 1985. Ley de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional de 1994. Ley de Ordenación de los Transportes Terretres del 30 de julio de 1987. Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, texto refundido aprobado por Decreto del 26 de julio de 1957. Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas del Procedimiento Administrativo Común. Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Mercado Interior de la Energía. Ministerio de Industria y Energía. Marco Legal Estable. Orden Ministerial. Operador del Mercado. Organismos Autónomos. Oferta Pública de Adquisición de Acciones. Plan Energético Nacional. Plan Hidrológico de Cuenca. Plan Hidrológico Nacional. Producto Interno Bruto. Revista de Administraciones Públicas. Decreto del 9 de enero de 1953, Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales. Decreto 3410/1975, del 25 de noviembre, Reglamento General de Contratación del Estado. Real Decreto. Reglamento del Dominio Público Hidráulico. Revista Española de Derecho Administrativo. Red Eléctrica de España.

Abreviaturas

RSCL: STC: STS: STSJ:

TC: TDC: TIC: TJCE: TPA: TRLMV:

TS: TSJ:

UE: VAB:

Decreto del 17 de junio de 1995, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Tribunal Constitucional. Tribunal de Defensa de la Competencia. Tegnologías de la Información y la Comunicación. Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas. Third Party Access. Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. Tribunal Supremo. Tribunal Superior de Justicia. Unión Europea. Valor Añadido Bruto.

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prelección

Las relaciones Estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos

I. introducción No es frecuente dar a la imprenta un libro cuando se acaba de cerrar un siglo y se está abriendo otro. Menos aún cuando éste es el primero de un milenio. Si el libro versa, además, sobre el Estado, el Derecho y la Economía, en estos tiempos de cambio en las tres áreas, la tentación de hacer balance es demasiado grande. Sinceramente, quienes suscribimos estas páginas no nos hemos podido resistir a ello; al fin y al cabo no somos ya unos niños, hemos vivido el último tercio de la centuria en nuestra edad adulta, como estudiosos, observadores y, en no pocas ocasiones, asesores de las Administraciones Públicas, lo que nos da cierta legitimación para hablar de ellas y del derecho que debe presidirlas. Como tales observadores, hemos asistido a lo que fue en su día la planificación del desarrollo de los años 60; fuimos testigos luego, en España, de la compra de paz social a cambio de inflación y desorden económico, en la transición política; seguimos paso a paso la elaboración de una Constitución pactista y, por lo mismo, equívoca y ambigua en muchos temas, que ha sido, quizás por ello, la más duradera de nuestra historia. Después, en los últimos 20 años, hemos visto la sucesión de unos Gobiernos por otros, cada uno de ellos, en teoría, con sus respectivas políticas económicas (en la práctica, se han diferenciado muy poco los unos de los otros, no sólo en España, sino en toda Europa, con la penosa excepción de Francia). Hemos tratado de comprender qué estaba pasando durante ese tiempo en el mundo. Seguimos el rumbo que adoptaban los gobiernos de MARGARET THATCHER y RONALD REAGAN, y vimos llegar la ola de liberalización, privatización y desregulación que ellos impulsaron y que se ha impuesto en todo el mundo, incluida la antigua Unión Soviética, tras la brusca e inesperada caída del muro de Berlín. En fin, en la medida de nuestras posibilidades hemos participado, dentro y fuera de España, en los debates intelectuales que todo ello iba provocando: analizamos teorías, leímos sentencias, propusimos interpretaciones de la Constitución (tan necesitada de ellas, por su misma ambigüedad) y –modestamente– hemos formulado a lo largo de estos últimos años algunas conclusiones. Desde nuestra dedicación básica al derecho público, hemos tratado de abrirnos, paulatinamente, a otras disciplinas, olvidando enseñanzas estereotipadas que en su día recibimos. Hemos tratado, en una palabra, de entender los tiempos que vivíamos. Y, así, hemos llegado hasta hoy, cuando este libro –y el calendario– nos invitan a hacer balance. El que vamos a hacer a continuación tiene por finalidad explicar el sentido de esta obra. Se trata de transmitir algunas convicciones a las que hemos llegado, después de treinta años, sobre el papel del Estado y los fundamentos de

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nuestro actual derecho público en materia económica, tal como hoy, uno y otro, se presentan ante nuestros ojos. Hemos procurado exponerlas con sencillez y claridad, también con sinceridad, aun sabiendo que para muchos pueden sonar utópicas o ilusas. Es costumbre académica, en ocasiones solemnes, dictar o escuchar una lección en la que los profesores veteranos hablan desde el fondo del alma a sus compañeros y alumnos. La edición de este libro, en la fecha en que ocurre, es para nosotros –veteranos, mal que nos pese– una de esas ocasiones. He aquí, pues, algunas convicciones. II. necesitamos al estado Lo primero de lo que queremos dejar constancia es que, a pesar de los pesares (algunos de los cuales explicaremos aquí), el Estado resulta absolutamente necesario para el mantenimiento de cualquier sociedad mínimamente civilizada y, desde luego, de las sociedades avanzadas contemporáneas. El Estado que conocemos no es una casualidad histórica o un capricho organizativo; es la estructura que las sociedades, en su avance, han generado, porque la necesitaban. No podemos prescindir del Estado, como no podemos prescindir de la civilización. En estos tiempos, en que el anarquismo del siglo XIX y la acracia existencial del XX han venido a ser sustituidos por una especie de fundamentalismo liberal que quiere prescindir del Estado, esto debe quedar claro. El Estado está aquí para durar y hay que huir tanto de la utopía socialista (que cree que el Estado es el bien) como de la locura liberal (que cree que hay que acabar con él). La mejor prueba de su necesidad es la observación de lo que sucede cuando aquél se debilita o fragmenta en exceso. Basta con mirar a la antigua Unión Soviética, a la antigua Yugoslavia (Bosnia, Kosovo), a los conflictos africanos entre etnias, al desafío al Estado que supone el terrorismo o la guerrilla organizados en algunos países, para constatar con toda evidencia el círculo vicioso de la descomposición social, la miseria y la desesperación que provoca la debilidad de las estructuras estatales. En el mundo económico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los derechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de los contratos. Sin él, la economía no sería posible, salvo al nivel primario de la autosubsistencia, el trueque y la rapiña. Por supuesto, la economía de finales del siglo XX es impensable sin el Estado; y, si se habla de trascenderlo, de dar soluciones supraestatales a la mundialización de los intercambios, es, precisamente, porque su existencia se da por descontada. Como ha recordado recientemente el Banco Mundial, en su Informe anual-1997:


Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con los bienes y servicios –y las normas e instituciones– que hacen posible que los mercados prosperen y que las personas tengan una vida más saludable y feliz. En su ausencia, no puede alcanzarse un desarrollo sostenible ni en el plano económico ni en el social1.

III. pero no nos sirve cualquier tipo de estado: necesitamos el estado de derecho Ahora bien, el Estado es una realidad contingente, histórica, para una sociedad dada en un momento dado, y, como tal, puede mudarse, transformarse, cambiar su sistema de fines y su acción. Aunque en Occidente tendemos a dar por supuesto que, cuando hablamos del Estado, hablamos del que acepta la sumisión del poder al derecho, el que asume la división de poderes y los derechos humanos, es bueno recordar que el Estado de Derecho es un tipo concreto de Estado con poco más de siglo y medio de existencia, que es todavía patrimonio cultural de unos pocos países (no de todos) y que –ése y no otro– es el que necesitan nuestras sociedades. Mejor si se trata de un “Estado social de Derecho”, en el cual los valores de la libertad y la solidaridad se conjuguen al unísono. Puede añadirse a él el calificativo de “democrático”, pero, en su esencia, lo que necesitamos realmente es que se trate de un Estado de Derecho, que sólo será tal si tiene legitimación democrática. A aclarar el significado (también las limitaciones) de estos conceptos se dedican las primeras lecciones de este libro. Cada sociedad tiene su Derecho. Una población muy religiosa puede vivir en un Estado confesional y convertir sus libros sagrados en códigos jurídicos por los que regirse. En el mundo occidental, largas y penosas guerras de religión nos han prevenido contra esta conducta, hemos aprendido a huir del despotismo –ilustrado o no– y hemos alumbrado penosamente lo que nos gusta identificar como “derechos humanos”, que en realidad son los derechos y libertades fundamentales generados en la gran revolución americana y francesa, inspiradas ambas por la Ilustración. Hoy, esos derechos los tenemos recogidos en numerosas Constituciones, en declaraciones internacionales y manifiestos diversos (derechos individuales, civiles, económicos, sociales, de primera, segunda o tercera generación). Nadie los pone en duda y éste es el derecho en que creemos: en él se legitima nuestro Estado de Derecho. Pues bien, el Estado de Derecho, con sus instituciones y reglas, con las limitaciones que impone al poder público, sostiene la economía. Condición

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Banco Mundial. “Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997. El Estado en un mundo en transformación”, Washington, 1998.

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sine qua non para ello es que exista una sociedad libre y autónoma en la que las transacciones económicas se desarrollen con operadores y protagonistas libres, distintos y diferenciables del Estado. Esto es muy importante; el Estado puede ser “un” agente económico, pero no absorber –ni dirigir– a “todos” los agentes económicos. La confusión entre sociedad y Estado es algo pernicioso y no debe darse en la realidad; si llegara a darse, desaparecería el Estado de Derecho. Por eso, en nuestras Constituciones se declara el derecho a la propiedad y la herencia, conjuntamente con las libertades de profesión y empresa. Por eso también, periódicamente, recordamos la existencia de la sociedad frente al Estado, enfrentamiento implícito en el socorrido término de “sociedad civil”. Pues bien, digámoslo claramente, el Estado de Derecho exige que la sociedad civil tenga un ámbito propio, que debe ser lo más amplio posible, de modo que en él tengan lugar la mayoría de las transacciones económicas. De todo ello se habla ampliamente en este libro. I V. ¿ c u á l e s e l e s pa c i o p r o p i o que necesita la sociedad civil? La afirmación que se acaba de hacer –a saber: que “la mayoría” de las transacciones económicas deben tener lugar en el espacio propio de la sociedad civil– nos lleva a un problema que cruza una y otra vez estas páginas: la frontera entre lo público y lo privado. Nadie ha sido capaz de responder a esta cuestión con pretensión de validez universal, en el tiempo y en el espacio. Desde Tinbergen a nuestros días, éste es uno de los problemas a los que cada generación tiene que dar respuesta, pero hoy estamos en condiciones de hacerlo de un modo bastante fundado. En primer lugar, por algunas enseñanzas, muy claras, aprendidas en los últimos treinta años. A principios de los 60 la mayoría de los expertos aceptaban acríticamente dos cosas, que después se han demostrado falsas. La primera era la teoría del crecimiento indefinido, y la segunda, ¡que el Estado llegaría a ocupar –como mucho– un tercio de la Economía! Hoy, por supuesto, sabemos que nada puede crecer indefinidamente y hablamos de desarrollo sostenible que es algo mucho más racional; pero hemos visto que el Estado y el gasto público, han crecido muy por encima de aquellas ingenuas expectativas, hasta situarse, como promedio, cerca del 50% del PIB. Hemos visto también cómo, superado ese listón, tanto la socialdemocracia sueca como el pensamiento nacionalizador británico han dado marcha atrás, ante los efectos perversos que tal situación generaba. Hemos observado, en las estadísticas mundiales, cómo el crecimiento disminuye progresivamente al acercarse el gasto público a dicho listón. Y, sobre


la certeza adquirida de que nada puede crecer indefinidamente se ha situado en esa cifra (el 50%) el límite máximo del tamaño del Estado, límite que, por supuesto, no es una cifra exacta, ni probablemente deseable en términos económicos, pero refleja de un modo aproximado el porcentaje del gasto público imperante hoy en Europa (no así en Estados Unidos o Japón), del que ni tirios ni troyanos consiguen bajar. En una de las lecciones de este libro podrá encontrar el lector una amplia y actualizada exposición de esta materia. A la misma convicción nos lleva el ensayo que uno de nosotros ha hecho de tratar de ubicar el espacio regulatorio, propuesto en 1989 por HANCHER y MORÁN, a través de una curva que relaciona la trascendencia social de las actividades humanas con el control público sobre las mismas2. La conclusión fue que la suma de las actividades no trascendentes para la sociedad (esto es, puramente privadas), más las que reciben un control público light, de tipo policial (de policía administrativa), tiene que ser considerablemente mayor que las actividades afectadas por la regulación y el control público intenso; en otros términos, el “espacio regulatorio”, y, en general, el “espacio público”, tiene por fuerza que ser mucho menor que el ámbito de libre iniciativa privada, en una sociedad de tipo occidental como la nuestra. Aquí el límite queda muy por debajo del 50%. No se trata, por supuesto, de convertir este límite en una afirmación mágica, ni, mucho menos, en un precepto constitucional o algo parecido. Se trata, simplemente, de aceptar que en el equilibrio “público-privado”, que las constituciones occidentales establecen, está ya ínsito este límite, que, por cierto, afecta, no sólo a la vida económica, sino a todos los aspectos de la vida: la preocupación por poner un límite a los datos informatizados que el Gobierno puede acumular sobre nosotros (ésta sí, elevada a rango constitucional en algunos países) responde a este mismo orden de consideraciones. Si ello es así –y estamos convencidos de que lo es– el derecho público económico y, con él, la regulación económica, tienen hoy como principal objetivo abrir un espacio cada vez mayor a la iniciativa privada. Tratemos de explicar esto con algún detalle. V. t r e s p e r í o d o s c l av e d e l d e r e c h o y la regulación económica del siglo xx Los estudios de derecho económico y de regulación de las grandes infraestructuras sociales (servicios públicos, public utilities) han tenido tres grandes eclosiones en el siglo que acaba de terminar. La primera tuvo lugar en los 2

Cfr. GASPAR ARIÑO ORTIZ, JUAN MIGUEL DE LA CUÉTARA y JOSÉ LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. El nuevo servicio público, Madrid, PERE–y Marcial Pons, 1997.

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años 30, cuando los países buscaban soluciones a la “Gran Depresión” del 29; la segunda surge en los años 60, motivada por el desarrollismo y la tecnocracia, en su esfuerzo de mantener una prosperidad creciente; la tercera surge en los 90, para hacer frente a la globalización de la economía y a las medidas liberalizadoras que la acompañan. Si la Economía se rige por ciclos, parece que los estudios relacionados con ella también lo hacen. Hay que recordar aquí algunos grandes nombres cuyas ideas han tenido una gran influencia social y política (KEYNES, MORRISON, BEVERIDGE, MONET, HAYEK, FRIEDMANN, STIGLER). En cada momento histórico, los análisis y estudios de las respectivas generaciones tratan de racionalizar las respuestas de gestión y regulación que entienden necesarias ante las circunstancias nuevas y apremiantes de cada ocasión. El New Deal de Roosevelt incorporaba soluciones tan novedosas como la “Tennessee Valley Authority”, que había que asimilar; la planificación del desarrollo en Francia o en España generó fórmulas de concertación con empresas y sindicatos que había que estructurar jurídicamente (la economía contractual, la acción concertada); la desregulación (que inspiraron FRIEDMAN, STIGLER o COASE) liberó importantes fuerzas capitalistas, que había que articular. Como es natural, las sociedades dedican su atención a aquellas cuestiones que realmente les preocupan, y parece indudable que en los años 30, 60 y 90, la intervención del Estado en la economía fue una cuestión central, y por ello se estudiaba intensamente, llegando en cada momento a conclusiones divergentes. Lógicamente era así porque los objetivos concretos fueron distintos; a todas luces, no es lo mismo luchar contra una depresión mundial que tratar de ordenar y prolongar el desarrollo o liberar fuerzas económicas reprimidas. Pero la solución a cada uno de estos problemas debe buscarse en el mismo terreno: sobre un conocimiento de base, firme y sólido, respecto al modo en que interaccionan el Estado y la economía. De ello trata esencialmente este libro, en el que se ha procurado dar razón, desde la perspectiva jurídico-política, de eso que COASE y STIGLER han llamado la “economía institucional”. VI. dos instituciones vertebrales reclaman nuestra atención Recordemos las palabras con las que GEORGE STIGLER comenzaba su gran artículo sobre “Teoría de la regulación económica” (1971): El Estado –la maquinaria y el poder del Estado– puede ser un recurso o una amenaza para cualquier industria. Con su poder para prohibir u obligar, para tomar o dar dinero, el Estado puede ayudar o dañar selectivamente a gran número de industrias


[...] Las tareas centrales de la teoría de la regulación económica son explicar quién recibirá los beneficios o cargas de la regulación, qué forma tomará la regulación y los efectos de la misma sobre la asignación de recursos.

Si bien lo miramos, los esfuerzos realizados para ordenar la gestión de los servicios públicos en los años 30, los estímulos al desarrollo de los 60 y la reconversión industrial de los 90 (por citar ejemplos bien conocidos en casi todo el mundo) tienen mucho que ver con lo que nos presenta Stigler: el poder del Estado de dar y quitar, de impulsar o reprimir conductas empresariales. El derecho que ordena estas capacidades estatales (el derecho público) se convierte en una cuestión de primer orden para las acciones que aquí interesan; y si la asignación de recursos es objetivo central de la ciencia económica, la regulación contribuye a definirla, y, por tanto, también lo será. El derecho público y la regulación económica son, en consecuencia, cuestiones principales que reclaman nuestra atención, porque afectan a los grandes poderes de asignación de recursos, de definición de derechos y cargas con los que el Estado conforma la vida económica y social contemporánea. VII. excurso sobre el derecho público El derecho público es el derecho del Estado. Y el Estado de Derecho, que es el que necesitamos, sólo cobra existencia y realidad cuando el derecho que regula los comportamientos del Estado es derecho público (no derecho privado: sobre ello se habla ampliamente en estas páginas). ¿Estamos, acaso, razonando en círculo? Ni mucho menos, porque, visto desde la perspectiva del derecho público, el Estado se desagrega en múltiples centros de poder equilibrados entre sí por un sistema de frenos y contrapesos, que es el que hace al poder manejable por el Derecho. Conviene reflexionar despacio sobre este punto. En los países europeos continentales, de cultura latina, tendemos a contemplar el Estado como un bloque monolítico, de una pieza, soberano, poderoso, personificado como una unidad. Ello deriva de la antropomórfica concepción del Estado que identificaba al poder constituido, fáctico, real, lo mismo en una República que en una Monarquía, en una ciudad-Estado que en un Reino, al que había que plegarse porque exigía acatamiento total. Pero ésta no es la única forma de ver el Estado. Si lo contemplamos a la luz de la tradición anglosajona, apreciamos que el Estado es un compuesto de entidades separables (Corona, Parlamento, Gobierno, Administración, Civil Service, Tesoro, tribunales; en algunos países, además, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo; y, siempre, Entidades territoriales y Autoridades locales con autono-

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mía de gobierno). Todos estos entes o centros de poder son diferentes entre sí y actúan muchas veces en oposición unos a otros. La “personalidad jurídica única” del Estado es más una ficción técnica organizativa –para facilitar la sumisión al Derecho y la responsabilidad de los poderes públicos– que la expresión de una realidad política y jurídica. Y, en fin, al margen de simbolismos y metáforas, el Estado funciona gracias a las normas jurídicas que permiten el juego articulado de tales órganos, ocupados siempre por personas con sus intereses y opiniones individuales, que constituyen, en su conjunto, un complejo sistema de pesos y contrapesos, de poderes y controles. Esta es, en verdad, la clave del Estado de Derecho. En Francia, desde hace tiempo se habla de “gobernantes y gobernados” tras haber superado la visión revolucionaria “Estado y ciudadanos” (antes “Rey y súbditos”); en Estados Unidos es absolutamente notorio el tradicional juego de checks and balances en que han convertido –con gran acierto– su división de poderes; en Gran Bretaña, prescinden del concepto de Estado y utilizan a la Corona, el Parlamento y el Gobierno para simbolizarlo; en fin, la visión monolítica y hegeliana del Estado como ente semidivino, realización de la idea moral, es un lastre que se va superando poco a poco en la realidad de nuestras sociedades. Esto comporta muchas consecuencias; la primera de ellas es que tenemos que dejar de ver al Estado como el compendio de todas las virtudes, el aséptico defensor de la justicia, el celoso y desinteresado guardián de los intereses públicos. El Estado no es en absoluto desinteresado: las personas que ejercen sus poderes tienen intensos y extensos intereses (políticos, de clase, de cuerpo, de partido), de los que no pueden desprenderse, y responden a motivaciones humanas ordinarias, entre las que no cabe desconocer las que llevan a todos a tratar de incrementar la propia riqueza y el poder sobre los demás. No se olvide: las Constituciones y la división de poderes se inventaron precisamente para frenar el incremento del poder de los gobernantes, para poner fin al Estado Absoluto, para garantizar la propia libertad y propiedad. Tras este largo excurso sobre el Estado y su Derecho, estamos en condiciones de retomar lo dicho más arriba sobre la necesidad de otorgar un “espacio de libertad” –cuanto mayor, mejor– a la sociedad civil y obtener un perfil adecuado del derecho público económico y sus principios inspiradores. Al establecer y regular la intervención de los órganos estatales en la economía, el derecho debe mantener, en primer lugar, su función de defender la libertad individual y, por tanto, de limitar –dosificar, medir, cuantificar– el poder de intervención del Estado sobre nuestras vidas, tanto de cada uno de sus órganos, como de su actuación conjunta; y, en segundo lugar, debe velar para que ese espacio de libres transacciones y operación económica, que hoy llamamos mercado, sea suficiente


y ofrezca los grados de libertad que necesitan sus protagonistas. Tal es la esencia del actual derecho público económico, en el que la regulación desempeña un papel clave, como vamos a ver. VIII. miedos y esperanzas ante la liberalización y la economía global ¡Ojalá vivas tiempos interesantes! Cuentan que esta expresión no era una manifestación de buena voluntad, sino una maldición china que los mandarines lanzaban a sus enemigos, conscientes de que una de las mayores causas de infelicidad entre los hombres es el enfrentarse a hechos y situaciones que no alcanzan a comprender. Si el interés de los tiempos se mide por la incertidumbre, no cabe duda de que los nuestros resultan apasionantes, quizás demasiado. Y es que no resulta hoy fácil ahormar y encauzar los nuevos fenómenos del tiempo presente: un nuevo orden europeo y mundial (que emerge tras el hundimiento del universo comunista), un nuevo modelo de Estado y de Gobierno (frente al centralismo tradicional), un modo más auténtico de representación política, que nadie sabe muy bien cómo articular, pero que todo el mundo reclama (participación ciudadana), un nuevo sistema de relaciones entre Estado y Sociedad y –last, but not least– un nuevo modelo de regulación económica de los sectores estratégicos de nuestra sociedad, tradicionalmente configurados en un régimen cerrado, de monopolio-oligopolio, con frecuencia en mano pública. España, y los países de cultura hispánica, vienen, desde muy atrás en la historia, configurados como una sociedad cerrada, con múltiples estamentos y organizaciones corporativas que tienen como finalidad fundamental protegerse a sí mismos. Durante los últimos años 60 y 70 se llevaron a cabo algunos intentos de liberalización, pero muy superficiales. La energía, la banca, los seguros y los mercados financieros (Bolsa, Bolsines), el sistema de transportes (terrestres, marítimos y aéreos), la siderurgia, la minería, la construcción naval, las telecomunicaciones y otros tantos sectores estaban bajo el control público, directo o indirecto (muchos de ellos nacionalizados). Todos gozaban de un mercado cautivo –el mercado nacional– que se repartían amigablemente. Y todo se desarrollaba con notables ineficiencias, con altos costes y bajo una “regulación protectora” de los que estaban dentro del sistema. Con la creación de la Comunidad Económica Europea (hoy, Unión Europea), muchas de estas regulaciones han tenido que ser revisadas y hemos visto surgir en los últimos meses, en todos los países de la Unión, nuevos textos legales que responden a un patrón distinto al hasta ahora conocido entre nosotros. Ejemplo de ello son las leyes del sector eléctrico o de hidrocarburos (petróleo y gas), la Ley General

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de Telecomunicaciones, o la nueva Ley Postal, todas ellas inspiradas por las nuevas Directivas comunitarias. Por otro lado, la crisis financiera de los Estados modernos, consecuencia de un desbocado gasto social, con un galopante déficit público, ha dado lugar en años pasados a un profundo desorden en las economías europeas, con elevados tipos de interés, crecimiento continuo de la deuda, “efecto expulsión” de la inversión privada y otros. Hoy esta situación ha cambiado en el conjunto de los Estados europeos, por las exigencias derivadas de la Unión Económica y Monetaria, pero todo ello ha provocado la conciencia de la necesidad de modificar ciertos aspectos del Estado social, considerados hasta hace poco tiempo como intocables, lo que aparece cada día de forma más nítida. Recientemente, Tony Blair y Gerhart Schröder, dos líderes de la socialdemocracia europea, han subrayado esta necesidad. Todas estas circunstancias han hecho surgir la conciencia de que en Europa son necesarias profundas reformas, si queremos hacer frente a las exigencias de un mundo cada día más abierto, más global, menos resguardado, en el que la competitividad y el buen hacer se nos aparecen como elementos decisivos. No hay día que pase sin que, en los medios de opinión, en el mundo de las organizaciones empresariales, en el foro político y, desde hace mucho tiempo, en el ámbito académico y universitario, se hable y se escriba sobre la necesidad de abordar profundas reformas estructurales que abran lo mercados a la competencia y liberen las posibilidades de actuación de muchas iniciativas empresariales y sociales que han estado hasta hoy asfixiadas o totalmente imposibilitadas por la intervención estatal (nacionalizaciones, reservas al sector público). De algunas de estas reformas se habla ampliamente en el libro que el lector tiene, en las manos. Se trata, en efecto, de un profundo cambio de orientación, que demanda dejar al margen ideas preconcebidas, asentadas durante decenios, sobre el funcionamiento de los más importantes servicios públicos del país. La razón de este cambio es bien evidente. Será difícil que nuestros productos puedan competir en Europa (y los europeos en el mundo) si las empresas agrícolas e industriales no encuentran una base de servicios y suministros, de transportes y comunicaciones, de cargas fiscales o laborales, de créditos y de tipos de interés, equivalentes a las que poseen nuestros competidores. La liberalización a la que asistimos en las dos últimas décadas del siglo XX está desatando poderosísimas fuerzas económicas; tan poderosas que incluso provocan cierto temor: cuando alguno de los grandes conglomerados transnacionales cierra una factoría en un país o acude a despidos masivos, cuando los grandes operadores de los mercados financieros deciden retirar la confianza a una moneda o a un país, desencadenando con ello fuerzas inmanejables que afectan a millones de personas, sentimos que algo parece escapar al control de nuestros gobernantes


y, por supuesto, del Derecho. Al hilo de la globalización de la economía, se habla de una auténtica revolución económica y financiera, impulsada por los modernos sistemas de telecomunicaciones y transportes, cuyos efectos son imprevisibles. Ante ella, muchos gobiernos se plantean la necesidad de someter a regulación tales fuerzas. Dado que es muy probable que esto sea cierto, tratemos de entender de qué se trata, acudiendo a una sencilla imagen: la de la máquina de vapor. IX. regulación y reguladores También en la primera revolución industrial se liberaron poderosísimas fuerzas: las del vapor obtenido en calderas de hierro calentadas con carbón o leña, y también entonces tales fuerzas daban miedo cuando se descontrolaban: el vapor ardiente escapaba de sus tuberías, las calderas reventaban, muchas personas sufrían horribles quemaduras. La solución derivó de un artilugio, curiosamente denominado también “regulador”, que mantenía la temperatura y la presión del vapor en unos límites tolerables. Este regulador era tan simple como ingenioso. Consistía en una válvula de salida del vapor cuyos conductos estaban montados de tal forma que hacían girar unos contrapesos a una velocidad dada; cuando la presión aumentaba, los contrapesos giraban más deprisa, la fuerza centrífuga hacía que la válvula se abriera y dejase escapar más vapor: con ello, la presión disminuía. Al disminuir, los contrapesos giraban más despacio, la fuerza de gravedad superaba a la fuerza centrífuga y la válvula se cerraba: la presión aumentaba y se iniciaba de nuevo el proceso. Con el poder del vapor controlado, de forma que pudiéramos convertir su fuerza en trabajo útil, comenzó la revolución industrial. (Por cierto, estos reguladores siguen siendo todavía muy útiles; actualmente, entre otros dispositivos, hacen funcionar las humildes y eficaces ollas a presión domésticas). Esta representación viene a cuento porque, aunque no se vean, las fuerzas desatadas en una economía global también son terriblemente peligrosas si no les aplicamos “válvulas de escape” y mecanismos reguladores. Los pánicos bancarios, los hundimientos bursátiles acompañados a veces de suicidios y, sobre todo, las parálisis económicas que se producen en los países, que dejan a miles de familias en el desempleo, la pobreza y el desamparo. Todo provocado por una histeria colectiva que hace aparentes las corrientes económicas profundas. La regulación de los flujos monetarios, confiada a los Bancos centrales, o los mecanismos de limitación de variaciones máximas en las cotizaciones bursátiles son algunas de esas “válvulas” que permiten evitar el “recalentamiento” (inflación) o el excesivo enfriamiento (deflación) de la economía. En fin, todos los reguladores, físicos y sociales, hacen lo mismo.

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Pues bien, al igual que el regulador de una caldera, la regulación económica requiere un diseño ingenioso y la posibilidad de un ajuste fino. Esta idea del ajuste fino merece cierta atención y la ilustraremos con otra imagen: la del reloj y el relojero. Quienes tenemos edad suficiente para que nuestros primeros relojes hayan sido de cuerda, recordamos cómo éstos inevitablemente adelantaban o atrasaban, y cómo periódicamente teníamos que contrastar la hora que marcaban con una fiable (en los viejos tiempos era la de Radio Nacional). Cuando el desfase era exagerado, había que llevar el reloj al relojero para su limpieza y ajuste (en aquella precisa y diminuta maquinaria había un regulador, una palanquita, que nosotros no nos atrevíamos a tocar). Pues bien, la regulación económica tiene que funcionar también como una maquinaria de precisión; maquinaria que, por bien diseñada que esté, requiere continuos ajustes, de mano experta. Y así, tan importante como el reloj (la regulación establecida) es el relojero (el órgano o ente regulador, al que enseguida nos referiremos). X. regulación para la competencia, metamercado y sociedad civil Con todo ello queremos significar que los organismos que se sitúan a cargo de los distintos sectores estratégicos (Banco de España, para la política monetaria y la estabilidad del sistema financiero; Comisión Nacional de Valores, para la Bolsa; Comisiones sectoriales para la energía o las telecomunicaciones), con los poderes que se les confieren, son elemento esencial del juego de instituciones que sostienen el mercado. Integran eso que los economistas llaman el “metamercado”, pero sin ellos aquél no existiría. Ahora bien, conviene dejar claro que el regulador no es el protagonista del trabajo útil, ni genera la energía que realiza dicho trabajo, sino simplemente la mantiene entre ciertos márgenes. Aplicado al campo social, significa que el regulador tiene que ser muy consciente de cuáles son sus funciones, para qué trabaja; tiene que saber que sus poderes son meramente instrumentales, y que es en la sociedad civil donde se generan las energías que justifican su existencia. Con ello queremos salir al paso de una cierta tentación de todo regulador: la de sentirse dueño del sector regulado y protagonista de sus destinos. Si se deja llevar por ella, tenderá a no hacer el trabajo –delicado, engorroso, inacabable– de ajuste fino, constante, que se precisa, sino a tomar decisiones sin justificar, tenderá a configurar él mismo la realidad, a planificarla y/o diseñarla, determinando él mismo, sin dar explicaciones, cuál tiene que ser el número de operadores, sus cuotas de mercado, sus inversiones y modalidades de prestación; en una palabra querrá ser el diseñador del mercado, y, así, adquirirá un comportamiento errático que lleva-


rá al sector al caos. Los mercados se desarrollan solos, espontáneamente, porque son la consecuencia de la libertad, y todo intento de configurarlos desde fuera es peligroso y contraproducente. Sintetizando en unas pocas proposiciones la teoría de la regulación que en este libro se ofrece, éstas son las diez conclusiones a las que hemos llegado: 1.ª La regulación para la competencia sigue naturalmente a la ruptura de los grandes monopolios de servicio público y a la privatización de las empresas estatales que los gestionaban. Tal ruptura es necesaria y tal privatización conveniente para la modernización del sector y la mejor atención a los usuarios. 2.ª La introducción de la competencia es un proceso. Su regulación debe partir de un esquema claro inicial y aceptar sucesivos ajustes. Los políticos deben huir de la tentación de utilizar esta flexibilidad regulatoria para acciones de dirigismo sobre las empresas reguladas. 3.ª Una adecuada regulación es clave para el éxito de cualquier privatización, al aportar la seguridad jurídica que necesitan los potenciales inversores. Sin seguridades de futuro, las inversiones se retraen o encarecen. Tan importante como la regulación es el aparato institucional en que se asienta. 4.ª En dicha regulación debe eliminarse todo aquello que impida la innovación o lo que produzca transferencias injustas de recursos a grupos privilegiados. Deben incorporarse, en cambio, cuantas acciones sean necesarias para que la competencia se desarrolle efectivamente en la práctica, con un balance acertado entre los costes que conlleva y los beneficios que de ella se obtienen. 5.ª La regulación debe actuar tan sólo en los “cuellos de botella” y demás fallos del mercado para hacer viable la competencia, al tiempo que reparte equitativamente los objetivos públicos que se estimen irrenunciables (servicio universal, cargas de servicio público) entre todos los operadores del sector. 6.ª El compromiso de las autoridades con la regulación es condición esencial para su credibilidad; ésta, a su vez, es necesaria para la aceptación de las nuevas reglas del juego por operadores y usuarios y la minimización de los costes transaccionales. 7.ª Una agencia reguladora independiente debe garantizar la neutralidad en la aplicación a todos de tales reglas, actuando en el día a día con poderes normativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales. 8.ª Las fórmulas de diseño de estas agencias son variadas, como también lo son sus posibles responsabilidades en torno a un núcleo de actividades ya establecido (licencias, tarifas, estándares, conflictos, directrices). Lo importante es, de un lado, que esté dotada de autoridad efectiva y, de otro, que el diseño imposibilite su captura por cualquier tipo de poder o grupo político o económico.

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9.ª Cada sector tendrá su propia forma de incorporar el nuevo pluralismo, con una estructura del mercado determinada. En todo caso, los mecanismos de la “regulación por incentivos” resultan especialmente útiles en situaciones residuales de competencia imperfecta. 10.ª La libertad de elección de los usuarios, el aumento de la iniciativa, el surgimiento de innovaciones, la mejora tecnológica o el abaratamiento de las tarifas son algunos de los beneficios de la introducción de la competencia regulada en los grandes servicios públicos. La idea de la regulación que acaba de expresarse puede ser proyectada en general a las principales funciones del Estado en la vida económica, lo que nos permite hablar sin ambages de un “Estado-regulador” (en lugar de un “Estado-gestor”) que sería el que, admitiendo el protagonismo económico de la sociedad civil, se limitase a manejar los instrumentos y palancas necesarios para optimizar las interacciones en su seno, unas veces corrigiendo los excesos de presión y otras la carencia de impulso, según la necesidad, mediante técnicas bien estudiadas y finamente aplicadas. No es un mal papel para la actividad económica del Estado. XI. derecho y economía: la regulación es derecho; el derecho es regulación Hasta hace muy poco tiempo, juristas y economistas se ignoraban mutuamente, pero en los últimos años las cosas están cambiando. Los economistas –algunos tan destacados como HAYEK o STIGLER– han prestado creciente atención al sistema institucional en el que la economía se mueve. Juristas de gran autoridad como RICHARD POSNER han escrito páginas luminosas sobre el análisis económico del Derecho. Y alguno especialmente egregio, como RONALD COASE, jurista de origen, ostenta el Premio Nobel de Economía, justamente por sus estudios sobre los derechos de apropiación y la eficiencia de las reglas del mercado. Hoy, todos hemos tomado conciencia de la estrecha relación entre el sistema económico y el sistema legal. Y así, todo el mundo entiende hoy que la regulación económica y el derecho público están mutuamente imbricados. Permítasenos aportar, con toda modestia, el testimonio de uno de los coautores de esta prelección. En la moderna regulación de los servicios públicos hay que distinguir dos cosas, ambas importantísimas: el régimen legal, teórico, y la práctica regulatoria. El régimen jurídico o esquema regulatorio, definidor de los derechos y deberes de los operadores –autoridades, concesionarios y gestores, usuarios– es fundamental. Debe ser claro, estable,


equilibrado, debe contener reglas y principios creíbles, que inspiren confianza a los operadores; pero, por su propia naturaleza, no define con precisión soluciones cerradas a los múltiples conflictos que la realidad ofrece, sino que ha de formular criterios flexibles de actuación, en función de los objetivos –estos sí firmemente asentados– y de las circunstancias del momento. Así, la apreciación o no de si existe poder de mercado (market power) en una determinada área de actuación, o la de si hay o no capacidad disponible en la red para el acceso de terceros, o la cuantía y condiciones de los aportes financieros exigibles a aquellos usuarios que requieren nuevas conexiones en el servicio o un aumento sustancial de potencia, o la apreciación del canon de peaje exigible para la interconexión y el transporte de energía (o de señales) por la red, son todos ellos problemas que los reguladores han de resolver, pero que no pueden ser predeterminados ex ante en los textos legales. Hay que dejarlos –en alguna medida– al juicio discrecional o técnico de los órganos competentes, lo que implica que tan importantes como las regulaciones son los reguladores, encargados de su aplicación. Tan importante como el diseño de la norma es la formación, calidad y la ejemplaridad de los hombres y mujeres a quienes se confía esa tarea3.

Ello quiere decir, no sólo que regulación y derecho se implican mutuamente, sino también que, en ambos, la normación y la acción, la previsión y la decisión, actúan conjuntamente al servicio del mismo fin. Este fin es, a la vez, la eficiencia económica (promovida por las poderosas fuerzas del afán de lucro, la creatividad y la libre iniciativa en sectores estratégicos de la sociedad) y la justicia (el sunun cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo: asegurar el servicio universal, a un precio asequible, a todos los ciudadanos, de aquellas prestaciones que integran el estándar de vida mínimo de un país). El resultado final de esa combinación será diferente a la suma de las partes: ni la mentalidad jurídica ni la económica, por sí solas, servirán para entenderlo. XII. líneas de fuerza que actúan sobre el derecho público económico Hay tres grandes fenómenos, en este final de siglo, que configuran el derecho público económico de nuestro tiempo: uno de ellos es la globalización o mundialización de los mercados (y aun de las relaciones humanas: la educación, la moda, el cine, los medios audiovisuales trascienden hoy las fronteras nacionales); otro es el individualismo, que ha surgido de nuevo como consecuencia de una mayor capacidad de elegir de las personas; el último, la necesidad de una mayor eficiencia en un mundo cada vez más competitivo en todos los órdenes. 3

G. ARIÑO ORTIZ. Regulación y gestión del agua en España. Problemas pendientes, Madrid, Universidad Autónoma de Madrid, Working Paper n.º 19, Madrid, PERE, febrero de 1996.

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1. La globalización afecta naturalmente a la economía, eso nadie lo pone en duda; pero afecta también, de un modo más sutil, al derecho y la regulación. La economía mundializada se hace patente en las operaciones bursátiles, en las finanzas, en las actividades fabriles, en la organización de alianzas y uniones entre empresas y tantos otros aspectos que aparecen cada día en la prensa especializada. El Derecho, por su parte, ha venido avanzando también hacia declaraciones comunes –universales– de derechos, producidas antes de forma muy lenta y hoy de forma progresivamente acelerada. En especial, desde el incremento de los intercambios a nivel mundial, el derecho económico está inmerso en un esfuerzo sin precedentes de homogeneización: en el seno de la OMC, la actividad es constante focalizada en las sucesivas rondas del GATS; el comercio electrónico busca ansiosamente normas mundiales que lo hagan viable; Internet ha puesto de relieve la necesidad de normas universales contra contenidos socialmente indeseables; y la estrecha vigilancia a que unos países y bloques someten a otros a efectos de que exista una competencia leal señala de manera inequívoca hacia la unificación de normas y regulaciones (por ejemplo, sobre el uso de mano de obra infantil o el tratamiento fiscal de las empresas). Dada la dificultad de la tarea y la necesidad de que la evolución jurídica y económica se produzcan a la misma velocidad, las soluciones innovadoras se prodigan: se elaboran “códigos de conducta”, los intereses públicos se ponen en manos privadas, las directrices y recomendaciones sustituyen a los reglamentos. Si queremos adaptarnos a todo ello, a la velocidad en que se produce, tenemos que cambiar de mentalidad. 2. Paralelamente, en las sociedades desarrolladas, la capacidad de elegir de las personas es cada vez más grande y, aunque a cierta distancia, las sociedades en desarrollo siguen la misma senda. Esto es, en buena parte, una consecuencia de la opción por la economía de mercado, generalizada tras el fracaso del sistema unificador e igualitario impuesto en la Europa del Este. El caso es que esta capacidad de elegir está reforzando las tendencias individualistas ya existentes, lo que a su vez apoya los postulados de la ciencia económica (que, como sabemos, se basa en un comportamiento racional al servicio de sus propios intereses por el “homo œconomicus”). Pues bien, a nivel jurídico, este fenómeno refuerza también el principio de subsidiariedad del Estado, la regulación para la competencia y demás técnicas protectoras de la libre iniciativa particular. Frente al uniformismo del antiguo servicio público –igual para todos– hoy se ofrece una variedad de prestaciones que se adaptan a las necesidades, las conveniencias y la capacidad de pago de cada uno (esto es claro en el transporte urgente, en los servicios personalizados de telecomunicación, en los servicios postales o


el transporte aéreo). La capacidad de elegir, la libre elección, de personas y grupos sociales, de empresas y consumidores, se convierte en un objetivo en sí mismo y el derecho y la regulación tienen que poner los medios para facilitarla. Una nueva mentalidad se hace, de nuevo, necesaria. 3. Finalmente, la eficiencia se impone en todas las actividades económicas, industriales o de servicios, si se quiere sobrevivir en un mercado abierto. Por supuesto, en la economía de mercado éste es un postulado básico, pero, a un nivel más amplio, no cabe concebir sociedades complejas como las contemporáneas, con una interdependencia creciente en la vida urbana e industrial, sin un funcionamiento eficiente de todos sus resortes. Basta pensar en los últimos problemas surgidos en el sector alimentario (“vacas locas”, pollos con dioxinas) o el caos aeroportuario en Europa durante los últimos meses; en los problemas de abastecimiento y depuración de aguas o, sencillamente, en la diaria congestión de tráfico de nuestras ciudades. Estos y otros muchos problemas exigen del derecho público una mayor eficiencia con mejores análisis económicos, técnicos o sociológicos, a los que los juristas no estamos acostumbrados. Este es uno de los mayores problemas actuales. El derecho ya no es sólo “ley y orden”, ni basta con atacar el secular problema de la lentitud de la justicia. El problema es de mayor complejidad y no se resuelve sólo haciendo nuevos códigos penales o leyes de enjuiciamiento civil, ni siquiera haciendo nuevas leyes de aguas, de suelo o de contratos. Hace falta mejor gestión pública, y en este punto el derecho público de nuestro tiempo tiene uno de sus principales desafíos. La eficiencia aconseja que el Estado abandone muchas tareas de gestión y se centre en lo que sabe hacer: establecer reglas claras que marquen el camino a los protagonistas privados. XIII. el análisis económico del derecho y de las decisiones públicas Es este, ciertamente, un terreno resbaladizo. Están todavía cercanas aquellas propuestas del “uso alternativo del Derecho” de cierta izquierda radical, que quería vincular las decisiones judiciales a los principios ideológico-políticos imperantes en la sociedad. No quisiéramos situarnos en ese estilo de consideraciones. El mencionado “uso alternativo” no era otra cosa que la destrucción del Derecho, manipulado interesadamente al servicio de la lucha de clases; en modo alguno pretendemos hacer nosotros lo mismo, ahora al servicio del capitalismo. Lo que queremos decir es que la conjunción “Economía-Derecho”, que se da en grandes áreas del moderno derecho público, obliga a pasar por la criba de la racionalidad

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económica las decisiones jurídicas y, especialmente, las decisiones de los poderes públicos sobre el mercado. El diseño y la interpretación de las regulaciones económicas no es algo inmutable y eterno, inserto en la naturaleza, sino algo coyuntural, que está en función de la tecnología imperante, de la estructura de los mercados, incluso de la realidad política de cada país. Por tanto, resulta obvio que el derecho económico (por ejemplo, la regulación eléctrica, gasista, de las telecomunicaciones o del transporte) sólo se llega a entender plenamente si se conoce la dinámica de cada sector. Y la interpretación de las reglas estará vinculada a los fines de una política sectorial eficiente y racional, más que a un hipotético contenido conceptual de las normas que regulan estos sectores. La interpretación teleológica se impone aquí con toda evidencia. Dicho lo anterior, debemos aclarar inmediatamente que tampoco se trata de generar una nueva tecnocracia, en la cual unos economistas más o menos ilustrados, depositarios de un conocimiento esotérico, decidan lo que es y lo que no es “racional” económicamente. No existe ninguna solución indiscutible, que sea la “verdadera”, la única solución justa. Lo que se trata es de razonar entre todos, porque todos podemos opinar sobre la racionalidad de los asuntos que nos afectan, sobre los asuntos de nuestra casa (“economía” viene del griego oikós, casa), siempre que lo hagamos con una lógica aceptable según los fundamentos básicos de la ciencia económica, como seres racionales que somos. A los economistas especialmente les corresponderá analizar y sopesar las medidas regulatorias a partir de sus bases económicas, señalando sus efectos esperados según los determina la ciencia económica en el “estado del arte” de cada momento, en el bien entendido que el razonamiento económico no es el único posible. Pero hay otros bienes y valores, espirituales y sociales –de justicia y equidad– que tienen también que ser escuchados. Es por ello que las decisiones y políticas públicas están siendo estudiadas cada vez con mayor intensidad desde enfoques interdisciplinares. Los diseños técnicos del policy making avanzan a partir de aportaciones hechas desde muchas ciencias. No debe extrañar, en consecuencia, que se postule un enfoque “jurídico-económico” para los problemas aquí tratados. Lo extraño es que no se haya logrado antes, aunque ciertamente había grandes dificultades para conseguirlo. A todos nos es difícil soltar el bagaje conceptual adquirido a lo largo de los años y buscar uno nuevo. X I V. u n n u e v o b a g a j e c o n c e p t u a l pa r a e l d e r e c h o p ú b l i c o e c o n ó m i c o Se hace el camino al andar. Ese nuevo bagaje conceptual, resultado de la aplicación de la nueva mentalidad a los problemas del derecho público, es lo que


hemos querido ofrecer al lector, ordenado y sistematizado, en el presente libro. Que lo hayamos logrado o no, el público –y el tiempo– lo dirá. No queremos terminar sin recordar aquí al Profesor AURELIO GUAITA, a cuya memoria este libro va dedicado; sus cinco tomos de Derecho Administrativo Especial, hechos en solitario, fueron el primer intento de tratamiento global de estos temas. También al malogrado JOSÉ ANTONIO MANZANEDO, quien con HERNANDO y GÓMEZ REINO, articuló en su momento un sugerente curso de Derecho Administrativo Económico. Y merecen una mención especial nuestros predecesores en estas tareas, los Profesores SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTILLO y RAMÓN MARTÍN MATEO, maestros ambos de la Administración económica, cuyos trabajos han marcado el camino a tantos meritorios estudios que nos preceden. Pero, igual que nos sentimos próximos a todos ellos, creemos que estamos iniciando una nueva vía y que el producto que este libro contiene está más próximo a los análisis sobre Economía y Derecho, sobre regulación económica, iniciados hace ahora diez años en la Universidad Autónoma de Madrid, que a los trabajos de los compañeros citados. En cualquier caso, este libro debe considerarse el primer intento de aplicación de ese nuevo approach que postulamos para estos problemas, con el que queremos llenar una necesidad académica y docente; no pretende incorporar ni mucho menos un tratamiento a fondo de todas las cuestiones abordadas y confiamos poder ir ampliando su contenido a otros sectores en sucesivas ediciones. A esta edición, que ahora se publica en Colombia con destino a Iberoamérica, hemos incorporado dos nuevos capítulos –uno sobre infraestructuras, otro sobre radiotelevisión– al tiempo que se actualizaban los más novedosos (gas, electricidad, transportes, telecomunicaciones, etc...). El lector que haya tenido la paciencia de seguir esta prelección hasta el final habrá notado nuestra insistencia en la necesidad de abrir la mente del jurista a la realidad económica y política que está detrás del derecho público. Hay que saber “de dónde venimos y a dónde vamos”, como reza el título de esta prelección, aunque se trate de un futuro siempre incierto. Gaspar Ariño y Juan Miguel de la Cuétara Madrid, Navidad de 2000

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lección primera*

Economía y Derecho

I. introducción Desde RODOLFO STAMMLER, en 1896, se han realizado múltiples intentos para formular teóricamente el problema de las relaciones entre Derecho y Economía. Podría decirse que se trata de dos aproximaciones metódicas distintas a un mismo objeto: las relaciones económicas, patrimoniales y de intereses. La Economía sería la ciencia del “ser” y el Derecho, la ciencia del “deber ser”. Sin embargo, esta distinción conlleva una excesiva simplificación. Para analizar las relaciones entre Derecho y Economía hay que comenzar señalando que dicha relación es cambiante con el paso de la historia. En dicha evolución podríamos distinguir las siguientes etapas: 1. Hasta finales del siglo XVII, lo que existía era una ordenación moral de la economía. El trabajo era un instrumento para satisfacer las necesidades primarias, pero no era algo bien considerado (mejor ser hidalgo, con hambre, que artesano). La ética y la moral exigían una ordenación jurídica que, al margen de sus efectos económicos, fuera conducente a la virtud y la justicia. Un ejemplo de ello es la “ley del sexto”, según la cual se podría rescindir una permuta, por injusta, si la diferencia de valor de los objetos permutados superaba un sexto. Así, COSSIO1 afirmará: La Edad Media no se había planteado el problema de una ciencia de los fenómenos de producción, cambio y distribución de bienes, sino que se había ocupado tan sólo de construir una ética económica, íntimamente vinculada a la teología e inspirada en ideas de moderación y de equilibrio, considerando la acción económica, no como un fin, sino como un mero instrumento: todos los hombres deben vivir de su trabajo conveniente y nadie debe obtener ganancias excesivas; la ética exigía una regulación jurídica capaz de conseguir el dominio de la realidad económica, ya que no existía un orden económico propiamente dicho, sino tan sólo un orden jurídico fundado en ideas exclusivamente morales.

2. A lo largo de los siglos XVIII y XIX aparece la idea de una ordenación “natural” de la Economía, en sí misma, que dará lugar a un sistema jurídico basado en la libertad, para no perturbar ese orden natural económico. Dicho modelo de ordenación económica comienza con la burguesía de negocios y los comerciantes que surgen a finales de la Edad Moderna, dentro del proceso de seculariza.

* 1

Por GASPAR ARIÑO ORTIZ y LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. A. DE COSSIO Y CORRAL. “Economía y Derecho”, en Homenaje al Profesor Giménez Fernández, vol. II, Sevilla, 1967, p. 134. 55

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ción de los valores. Frente a una ordenación económica orientada a la ética, se inicia un modelo económico orientado a la creación de riqueza y bienestar, como valores en sí mismos. Con los fisiócratas franceses y sobre todo con ADAM SMITH y la escuela escocesa de finales del siglo XVIII, se asienta la concepción del orden económico como un orden natural, con racionalidad en sí mismo, que no debe estar mediatizado por ideas morales (protección al débil, etc.). Dicho orden económico natural queda reflejado en el libro quizás más importante de todos los tiempos (en este campo): La Riqueza de las Naciones de ADAM SMITH (1776). Su tesis sobre la “mano invisible” se resume en los siguientes términos: “Todo individuo se esfuerza por emplear su capital de tal modo que el valor de sus productos sea maximizado. Por regla general, no se propone el interés general, e ignora además en qué medida lo logra. No se preocupa sino de su propia seguridad, de su propia ganancia o lucro. Y al actuar así, es conducido por una mano invisible para el logro de un objetivo que él no se había propuesto. Al perseguir su interés particular, sirve a menudo al interés social con mayor eficacia que en los casos en que tiene realmente la intención de promoverlo”2. Para SMITH, el mejor “balance social” es el balance económico: cuanto más éxito se obtiene en los negocios, más se está contribuyendo al bienestar general, pues ello quiere decir que sus productos y/o servicios satisfacen a los ciudadanos compradores de los mismos a un precio aceptado por éstos, siempre, claro es, que las transacciones sean libres y estén informadas. Para ello, es fundamental la libertad y, así, el sistema jurídico debe tratar de no perturbar la mano invisible, es decir, el orden natural económico. Basadas en esta filosofía, que se impuso en el mundo civilizado, las leyes del siglo XIX son leyes de libertad, y baste como ejemplo el Código Civil, en el que la idea de una justicia real, material, está ausente del libro IV en la regulación de los contratos: no se exige equivalencia material de las prestaciones de un contrato, sino sólo libertad en el consentimiento. No hay mejor justicia que la que acuerdan las partes, siempre –insistimos– que ello se haga con libertad (no forzados), con igualdad (sin que uno imponga sus condiciones al otro) y con simetría informativa.

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Así, como han destacado SCHWARTZ y CARBAJO, una de las principales contribuciones de la escuela escocesa a la filosofía social es la idea de los efectos no planeados ni queridos de las acciones de los individuos. Al igual que el idioma de cada lugar es obra humana, nadie lo ha diseñado ex profeso sino que es el resultado de la interacción e intentos de los individuos para comunicarse eficazmente, ADAM SMITH presentó de esta manera la institución del mercado: nadie lo gobernaba, funcionaba espontáneamente y era el resultado social no querido de la persecución del propio interés por los individuos. Cfr. “Teoría económica de los derechos de apropiación”, ponencia presentada por PEDRO SCHWARTZ y ALFONSO CARBAJO en las “Jornadas hispano-francesas sobre la nueva economía”, Madrid, 17 y 18 de enero de 1980.

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El gran maestro COSSIO resume la aparición de este “orden natural” de la economía con las siguientes palabras que bien vale la pena transcribir3. La Edad Moderna inicia un proceso de secularización de todos los valores, y la conducta se nos ofrece como sometida, en la realidad, a planes estrictamente racionales, determinados por finalidades concretas, completamente desvinculadas de toda limitación ética, y que únicamente se ajusta a las exigencias prácticas de realización del fin específico perseguido. Lo que inicialmente se ofrecía como un cálculo limitado a la organización racional de la conducta del individuo, dirigida a obtener la máxima ganancia posible con el menor consumo de medios a que se pudiera aspirar, se trasplanta al plano nacional por los políticos del absolutismo, que se orientan en ideas equivalentes a las utilizadas por los individuos en sus economías particulares: el oro acumulado de poder, y así surge el mercantilismo, que es una “teoría del enriquecimiento de las naciones mediante la acumulación de metales preciosos”. El Derecho sigue siendo el principio creador de los hechos económicos, pero ya no se orienta en la ética, sino que se convierte en un mero instrumento del bienestar económico, elevado a la categoría de valor autónomo. Un paso más, y los fisiócratas van a concebir el orden económico como un “orden natural”, independiente de la voluntad humana, pero dotado de la más absoluta racionalidad, no distinto, sustancialmente del orden que rige con sus leyes el mundo de la Naturaleza. La propiedad personal, la propiedad mobiliaria y la propiedad inmobiliaria son las tres instituciones fundamentales de ese orden: todo se resume en el derecho de propiedad, y, como nada vale un derecho si no hay libertad para ejercitarlo, resulta imposible “concebir el derecho de propiedad sin libertad”. El Derecho no es libre en la creación de sus normas, sino que debe ajustarse al imperativo de las “leyes físicas” impuestas por la Naturaleza, y la infracción de tal exigencia tiene como sanción la infelicidad humana. Esta idea de que la riqueza de un pueblo constituye la base de su felicidad y de que esa riqueza no consiste en un mero símbolo dinerario, sino que se halla constituida “por las cosas que sirven al humano sustento y necesidad”, y de que el fondo de donde surge esa riqueza no es otro que el trabajo humano, sirve de base al Ensayo sobre la Riqueza de las Naciones de ADAM SMITH. El fenómeno económico empieza a ser considerado como un mecanismo que se desvincula, al menos con finalidad analítica, de toda consideración fundada en valores éticos, y así se llega a crear una lógica natural de los hechos económicos que actúa con regularidad casi física. Se crea un sistema causal y objetivo, dotado de su propia autonomía, que se rige por sus propias leyes, que no son leyes jurídicas, sino puramente económicas. La función del derecho se reduce entonces a no entorpecer el libre juego de esas fuerzas, a no interferir la causalidad de las leyes de la Economía.

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Ob. cit., pp. 134 y 135.

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La cita ha sido larga, pero ha valido la pena. De esta forma, en la evolución histórica de la relación entre Derecho y Economía se observa que el Derecho patrimonial es, en un primer momento, el resultado del pensamiento teológico (“orden moral”), y después –aunque sin perder del todo aquella herencia–, el resultado del pensamiento económico (“orden natural”). Más tarde, el materialismo histórico de MARX daría un paso más, al afirmar que el Derecho es una superestructura, un subproducto de la economía. Sin embargo, esta afirmación es un simplismo: puede aplicarse, con matices, al Derecho patrimonial, pero nunca en otras ramas del Derecho como el Derecho de familia o los derechos fundamentales. Es obvio, además, que los aspectos económicos (la creación de riqueza) a los que sirve el Derecho patrimonial no son un fin en sí mismo, sino una parte de la felicidad humana, que depende de otros valores superiores del hombre: libertad, justicia, igualdad, solidaridad, humanidad. Es un hecho también que el orden natural de la Economía, con sus leyes en búsqueda de la eficiencia económica, a menudo puede entrar en conflicto con otros valores humanos: solidaridad, justicia distributiva, protección (o desprotección) de niños, ancianos y enfermos. Y es claro que, en la solución de estos conflictos, cada Gobierno y cada sociedad debe establecer unos niveles mínimos de atención al hombre, sea o no eficiente, acordes con el grado de desarrollo de cada país. En resumen, la relación entre Economía y Derecho puede expresarse inicialmente en los siguientes términos. – La Economía tiene sus leyes, que son bastante autónomas e inexorables, en busca de la eficiencia productiva, pero una aplicación incondicionada de las mismas puede dejar a muchas personas por el camino. Las leyes económicas son leyes de producción y quizás consiguen maximizar ésta, pero no atienden a la distribución de lo producido. – El Derecho, esto es, los derechos fundamentales (arts. 15 y ss. CE) y los demás principios rectores de la política social (arts. 39 y ss. CE), imponen determinados parámetros en base a valores, principios de justicia y humanidad, que el orden económico no puede violentar. Por ello –porque la economía está al servicio del hombre– el Derecho, en cuanto pauta, normas y principios en los que cristalizan los valores humanos, debe configurar el sistema económico. Tras estas consideraciones previas veamos las dos manifestaciones fundamentales de la relación entre Derecho y Economía, que pueden sintetizarse así: – El Derecho debe configurar el sistema económico. – El análisis económico debe inspirar y fundamentar la interpretación jurídica.

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I I . la o r d e nac i ó n j u r í d i c a d e la e c o n o m í a A. la necesaria juridificación de las leyes económicas Decíamos que el Derecho debe configurar el sistema económico. En efecto, para lograr la promoción de la riqueza de las naciones es necesaria la juridificación de las leyes económicas, estableciendo el marco institucional (de libertad o sujeción) en el que las relaciones económicas deben moverse. No hay eficiencia económica posible sin instituciones fuertes y estables. La mejor economía exige seguridad jurídica en las instituciones estatales (tribunales, Administración, fuerzas de orden público, sistema de garantías y publicidad de los derechos, entes reguladores, etc.), todo eso que los economistas denominan “metamercado”. Este marco institucional estatal es un factor esencial para la creación de riqueza. Sin Estado, no hay mercado. Y así, Economía y justicia se implican y refuerzan. Lo que hace rico a un país no son sus recursos naturales (abundantes en Africa, Brasil o Rusia), sino lo que se denomina institutional endowment: 1. Sus recursos humanos, su formación; 2. Su civilidad, esto es, sus reglas de comportamiento, que son respetadas por los sujetos públicos y privados; 3. Sus instituciones, a través de las cuales se vertebran la sociedad y el Estado. Ello explica la prosperidad de países pobres en recursos naturales como Japón, Dinamarca o Suiza, y el subdesarrollo de otros países supuestamente ricos, como Colombia, Brasil o Nigeria. Esta necesaria juridificación del marco en que se desarrolla la economía fue expresada hace ya años por COSSIO, a quien de nuevo acudimos, en los siguientes términos4: El Derecho no es tanto un aparato coactivo como una organización de la sociedad en régimen de justicia: aspira a realizar la síntesis armónica de elementos aparentemente contradictorios, previniendo y superando los posibles conflictos de los individuos entre sí y con la sociedad política, creando de este modo las condiciones favorables y necesarias para el desenvolvimiento de la vida común humana. Claro está que la política económica pretende también crear un orden social propicio para el logro de sus finalidades específicas, y para conseguirlo establece normas que sean capaces de asegurarlo; ello no quiere decir, sin embargo, que sus leyes sean idénticas en sus contenidos y de la misma naturaleza que las normas jurídicas. Por el contrario, aunque unas y otras, a diferencia de las leyes establecidas por las ciencias físicas y matemáticas y las propias de la Economía positiva, se refieren no al ser, sino al deber ser, en cuanto exigen una determinada conducta 4

Ob. cit., pp. 5 a 7.

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si es que se quiere lograr un fin determinado, su objeto y naturaleza son completamente diferentes: las normas de la Política Económica son meramente indicativas, el hombre es libre para aceptarlas o desconocerlas, siquiera al infringirlas el resultado que se produzca será perjudicial para sus intereses materiales, lo que no quiere decir que no sea beneficioso, en determinados casos, para la consecución de fines más elevados. Las normas jurídicas, por el contrario, son imperativas, no se limitan a aconsejar una determinada conducta para obtener un determinado resultado, sino que exigen incondicional acatamiento, creando obligaciones propiamente dichas. Concretando esta idea pudiéramos decir que en las reglas de Política Económica los fines son libres, y en las normas jurídicas, necesarios; aquéllas vinculan hipotéticamente, éstas, de modo categórico. De ahí que, resumiendo las posibles relaciones entre el Derecho y la Economía, podamos dejar establecidos los siguientes principios: 1.º La organización jurídica de la sociedad sobre la que el economista se propone actuar es un dato fundamental previo a cualquier decisión económica: de ella depende la forma en que puede procederse y los poderes económicos que es preciso utilizar para llevar a cabo cualquier intervención eficaz. 2.º Pero esa organización no es sólo un dato, sino que además constituye un medio de acción económica, un instrumento a través del cual pueden actuarse los poderes económicos, e incluso, cuando las relaciones reales lo permiten, modificar el dato constituido por el anterior ordenamiento jurídico, sustituyéndolo por otro mediante una transformación o reforma. 3.º Tanto la Economía como el Derecho son manifestaciones de un orden más elevado, y dependen de los supremos valores que rigen la vida del hombre, encontrándose con ellos en una relación de subordinación jerárquica. Ciertamente que el acto económico puede quedar plenamente justificado desde el punto de vista de su utilidad, y ser, sin embargo, vituperable a la luz de la justicia; pero al hombre no le será nunca lícito romper la jerarquía de valores por los que se rige la conducta y olvidar en el proceso de la consecución de la riqueza que ésta constituye tan sólo un medio al servicio de los supremos fines humanos, y nunca un fin en sí misma considerada. Precisamente en este punto es donde se da la forma más esencial de vinculación entre la Economía y el Derecho, porque no es posible someter la conducta humana a un sistema de valoraciones contradictorio, sino que es preciso, que se impone, mantener una jerarquía, dentro de la cual los de menor rango y dignidad se subordinarán a los más altos, y ésta es precisamente la función del Derecho: cuando el jurista dicta una ley para conseguir determinadas finalidades económicas, en realidad lo hace, no tanto porque las considere útiles, sino en cuanto entiende que son además, y sobre todo, justas.

Ahora bien, tras afirmar la necesaria estabilidad y juridificación del marco institucional de las relaciones económicas, para que sea posible la creación de riqueza, se debe añadir que al mismo tiempo es necesaria una aproximación

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económica a las regulaciones jurídicas. Así, la regulación jurídica de los bienes, mercancías o servicios, la ordenación de las actividades económicas, exige un conocimiento previo, lo más certero posible, de la naturaleza y características económicas de los bienes, actividades y sectores que se regulan: así ocurre con el sistema financiero, la energía, el transporte o las telecomunicaciones. En cada uno de estos campos, hay que ver si lo que se llama el metamercado (esto es, la ordenación jurídico-institucional) favorece o dificulta las operaciones económicas, las transacciones, la eficiente asignación de recursos. Esto resulta especialmente necesario en los sectores regulados, disciplinados, como la energía, el transporte, las telecomunicaciones, el agua o el suelo urbano. Cuando esas regulaciones, pretendidamente justas, son antieconómicas hacen a la larga un daño a la sociedad y a cada uno de sus ciudadanos. Así ha ocurrido, por ejemplo, con la nacionalización del agua o la energía, cuando éstas se han llevado a cabo, según veremos en lecciones posteriores. B. c a da s i s t e m a e c o n ó m i c o r e q u i e r e s u p ro pi o orden jurídico. disfunciones históricas Al analizar la relación que siempre existe entre Derecho y Economía es obvio que también el Derecho económico no sale de la nada, sino que se configura en función del sistema económico sobre el que se proyecta y del que es emanación5. Y así, como ha resaltado A. ROJO: La relación entre Derecho y Economía adquiere en esta categoría un valor fundamental: cada sistema económico tiene su propio Derecho económico. Por lo general, la mayoría de las instituciones jurídico-económicas o son comunes a los distintos sistemas o, cuando menos, funcionalmente similares. Sin embargo, a pesar de esta comunidad o similitud de elementos institucionales, el sistema económico condiciona tanto la estructura del conjunto institucional, que se sistematiza en atención a criterios diferentes, como la concreta función de cada una de las instituciones. El derecho económico se presenta así como un conjunto de normas jurídicas relacionadas entre sí, no sólo con arreglo a simples criterios de jerarquía normativa, sino también en

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En el mismo sentido GALÁN ha señalado que “si se acepta que el derecho de la economía es el derecho de la ordenación económica, estará en función del sistema económico adoptado y, en este sentido, la categoría que nos ocupa es objeto de consideración, tanto en los países con economía de mercado como en los países de economía centralizada, si bien –como es lógico– su contenido no será homogéneo, no sólo por el diferente sistema económico, sino también por la diferente sistematización del ordenamiento jurídico que el nuevo orden sociopolítico requiere en los Estados de planificación central”: E. GALÁN CORONA. Prólogo a Mercado y Derecho, de N. REICH, Barcelona, Ariel, 1985, p. 10.

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función de la estructura del sistema económico y de la conexión y relaciones de dependencia entre los distintos sectores del sistema. Al estar el Derecho económico en función del sistema económico, es posible distinguir, al menos, entre Derecho económico de los Estados con economía de mercado y Derecho económico de los Estados con economía de dirección central, no sin advertir, ya desde ahora, la simplificación que es consustancial a la distinción apuntada6.

Ahora bien, esta necesaria armonía entre leyes económicas y marco jurídico está lejos de haberse logrado (la falta de diálogo, de lenguaje común entre juristas y economistas es evidente). Podríamos decir que cada sistema económico reclama su propio orden jurídico, su propio derecho económico, pero no siempre lo tiene. Las razones son variadas: 1. Por una parte, el orden económico no suele ser unitario, sino prevalente. Y así, como ha destacado A. ROJO: En un determinado momento histórico, en una determinada sociedad, domina un determinado orden económico, existe un sistema económico general. Pero, en su interior o a su lado, como subsistemas especiales, existen también órdenes económicos de carácter residual o, con más frecuencia, elementos aislados de estructuras económicas anteriores que el nuevo sistema no ha podido o no ha considerado oportuno eliminar7.

2. Por otra parte, porque el sistema jurídico en que vivimos –el Código Civil, el Derecho de Sociedades o las Leyes Administrativas básicas– es hijo de su tiempo: del pensamiento liberal que inspiró el constitucionalismo del siglo pasado y eso que conocemos con el nombre de Estado de Derecho. De esta forma, los subsistemas económicos especiales –siguiendo la argumentación de ROJO– pueden persistir a nivel jurídico mucho tiempo después de su desaparición real8. En una línea similar se debe recordar la afirmación rotunda de FORSTHOFF: “el sistema de Derecho administrativo asociado al Estado de Derecho y con ello a la garantía de la libertad legalmente regulada es incongruente, en su específico contenido conceptual, con la moderna Administración, fomentadora del bienestar”9. 6 7 8

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ANGEL ROJO. “El derecho económico como categoría sistemática”, Revista de Legislación y Jurisprudencia, t. LXXX, 2.ª época, n.º 3, marzo de 1980, pp. 258 y 259. Ibíd., p. 259. ROJO comenta la falta de armonía entre sistema económico y Derecho con las siguientes palabras: “En la legislación del liberalismo económico se encuentran aún abundantes restos de instituciones jurídicas correspondientes a sistemas económicos anteriores. En la actualidad, el Derecho de la sociedad neoliberal se compone de estratos jurídicos producidos en sistemas económicos diferentes o en distintos períodos de evolución en un mismo sistema”: ídem. E. FORSTHOFF. Sociedad industrial y Administración Pública, Madrid, 1967. Sobre el tema, cfr. asimismo infra, la lección tercera, sobre el Estado social.

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Veamos a continuación cuál ha sido, en la historia reciente, el condicionamiento del Derecho por el sistema económico de la época en dos momentos claves: el “orden natural” ideal de siglo XIX y el desorden natural real del siglo XX. 1 . s i g l o x i x , h a s ta l o s a ñ o s 2 0 El Estado liberal, como es sabido, surge como reacción frente al Antiguo Régimen, un orden social y un orden político muy diferente, que tenía como manifestaciones económicas el gremialismo y las regalías. Y así, de dicha reacción surgen los parámetros básicos del Estado liberal: liberalismo económico, Estado gendarme, separación Estado-sociedad, separación entre derecho privado y derecho público, libertad y propiedad como derechos garantizados, etc. FARJAT ha señalado certeramente la relación entre liberalismo económico y los parámetros básicos del Estado liberal, al comentar el párrafo anteriormente citado de La Riqueza de las Naciones de SMITH. Dice así FARJAT: Esta fórmula, justamente célebre, nos parece explicar los dos datos básicos de los sistemas jurídicos liberales: a. La separación del derecho público y del derecho privado. Aunque dicho tema ha sido “teorizado” fundamentalmente en los países de la familia romano-germánica, tiene su equivalente en los del sistema de Common Law. El Estado considerado como representante del interés general no tiene ninguna razón de intervenir en el campo de actividad económica, puesto que dejando actuar a los intereses particulares es como se obtiene el mejor resultado. Ambos derechos tienen ámbitos, fines, técnicas y sujetos de derecho diferentes. El derecho privado es el derecho de la autonomía individual y de las relaciones concordantes; el derecho público, el derecho del mando, de las relaciones de subordinación. b. El derecho privado es el derecho de los empresarios individuales y autónomos. Si resulta inútil insistir en las libertades concernientes a la economía, se deben mencionar las precauciones tomadas para salvaguardar la existencia de una sociedad “atomizada” de empresas y “la mano invisible”. El orden público económico liberal prohíbe las coaliciones o condena, como en Francia (art. 419 C. Penal), hasta las ganancias que no sean el resultado del “juego natural de la oferta y la demanda”. Se toman igualmente severas precauciones contra los agrupamientos. La prohibición de las coaliciones y de las corporaciones se acompaña en Francia de un derecho de las agrupaciones que preserva la autonomía de los empresarios individuales. No pueden constituir agrupaciones que sean intermediarias entre la asociación (que, “desinteresada”, no concierne a lo económico) y la sociedad (cuyo fin es perseguir un provecho)10.

10 G. FARJAT. “Las enseñanzas de medio siglo de Derecho Económico”, en AA.VV. Estudios de derecho económico, México, 1977, p. 14.

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Pero ese teórico funcionamiento automático del mercado y de la libertad, que supuestamente daría lugar a una sociedad equilibrada y justa, pronto ofreció numerosas quiebras. 2. el desorden real de los años 20 a 40 El orden natural de la economía fue sólo un ideal que fue desmentido por los acontecimientos. Frente a la eficiencia de un mercado libre, aparecieron también los siguientes hechos negativos: – La revolución industrial trae como consecuencia fuertes migraciones, concentraciones urbanas y graves problemas sociales de todo tipo (vivienda, trabajo de los menores, explotación). – La primera gran guerra (1914-1918) justificará un “derecho de guerra” de intervención estatal. En España ello se refleja en las leyes de subsistencias. – Con la crisis del 29 se agudizan los conflictos sociales, que se habían ya iniciado a comienzos de siglo, tras la revolución industrial. El Estado tiene que acudir en ayuda de grandes masas de desheredados. – En el período de entreguerras surgen grandes concentraciones industriales y empresariales, especialmente en Estados Unidos, Inglaterra y más tarde en Alemania, que falsean y hacen engañoso el mercado, dando lugar a las primeras leyes antimonopolio. Pues bien, es este “desorden natural” el que exige un cambio en la función del Estado ante la actividad económica: frente al Estado abstencionista (que cuidaba del orden económico con principios generales prohibitivos) se hace necesario un Estado intervencionista, que ordene la actuación económica con concretas reglas positivas11. FARJAT ha expresado certeramente este fenómeno con los siguientes términos12: Es este orden liberal perfectamente coherente el que va a ser cuestionado por la concentración capitalista y la intervención del Estado. Sin duda, no se trata de mostrar de qué manera se han llevado a cabo las transformaciones bajo la acción de las fuerzas sociales o económicas, de la “fuerza creadora del Derecho”, según la expresión de G. RIPERT. Este análisis le corresponde a la ciencia política. Son las “contradicciones jurídicas” las que nos preocupan. Contrariamente a una opinión muy difundida entre la doctrina francesa la “agresión” contra el sistema liberal vino primero de la concentración capitalista. Ésta implica contradicciones materiales y formales en el seno

11 En el mismo sentido ROJO. Op. cit., p. 257. 12 FARJAT. Ob. cit., pp. 15 a 17.

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del sistema liberal y es la que hace necesaria la transformación de la función del Estado. El Estado no podía ya seguir absteniéndose de intervenir en la economía a partir del momento en que ésta podía ser “organizada” por personas privadas. Su intervención era pues “necesaria”, en el sentido más fuerte de la palabra; dicha intervención estaba “determinada”. Desde el punto de vista económico: en la medida en que deja de operar la ley del mercado debido a la concentración capitalista, es menester una nueva “regulación” de los intercambios; dicha regulación es asumida en ese caso por el Estado. Desde el punto de vista social: la concentración capitalista modifica las fuerzas sociales creadoras del Derecho; las “víctimas” de la concentración llegan a solicitar y hasta exigir la intervención del Estado. Es menester añadir, además, que se podría encontrar una necesidad ideológica: la intervención del Estado es una necesidad desde el punto de vista de la lógica y de la coherencia del mismo sistema liberal.

En ocasiones anteriores hemos tenido ocasión de explicar cómo los desequilibrios sociales y económicos de principios de siglo exigirán el cambio del sentido de la acción del Estado: “ante la crisis de una sociedad que está sufriendo las consecuencias de la revolución industrial, el Estado entra en el juego, como un protagonista que trata de corregir el desorden natural a que la sociedad, de hecho, ha llegado. Esto le llevará a asumir progresivamente nuevas tareas”13. C. el “derecho económico”. sentido y características Es a este nuevo derecho de la intervención económica, que surge con el cambio de sentido de la acción del Estado, tras la crisis del modelo liberal, al que se llamará Derecho económico o Derecho de la Economía, que se sitúa un poco a caballo entre el derecho mercantil (derecho de los negocios, corporate law) y el derecho administrativo (derecho público, constitucional y administrativo, que justifica y legitima, con limitaciones, la intervención del Estado sobre la Economía). Ahora bien, como ha destacado ROJO, y corroborado GALÁN14, este

13 Y así entre los factores que dieron lugar a la descentralización funcional de principios del siglo XX, hace algún tiempo destacábamos “un cambio de 180 grados en la relación Estado-Sociedad que se ha ido operando hacia finales del XIX, que se manifiesta en un creciente intervencionismo de aquel no sólo en el orden jurídico sino económico, y no sólo como ordenador imparcial sino con claro designio protagonista y corrector de los desequilibrios sociales”: G. ARIÑO ORTIZ. “La administración institucional”, Madrid, IEA, 1972, pp. 59 y 60. 14 Op. cit., p. 9: “debe recordarse cómo es la presencia del Estado en la vida económica, que se mantiene incluso después de la finalización de la Primera Guerra Mundial, el fenómeno que desencadena los estudios sobre el derecho de la economía. La observación de este fenómeno ha conducido a identificar el objeto de esta rama del ordenamiento con el intervencionismo, afirmándose en consecuencia que el derecho de la economía es el derecho de la intervención del Estado. Defendida por RINCK, esta tesis ha encontrado una relativamente amplia acogida entre nuestra doctrina civilista (DÍEZ PICAZO Y GULLÓN,

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Derecho económico no es siempre el Derecho de la “intervención”, sino el Derecho de la “ordenación económica”, intervencionista o liberalizadora. ROJO ha explicado esta diferencia fundamental en el sentido del Derecho económico en los siguientes términos15: El descubrimiento del Derecho económico es consecuencia de la manifestación del nuevo orden jurídico. Son estas determinadas circunstancias históricas las que permiten percatarse de la existencia de un Derecho económico. Pero esas circunstancias, al mismo tiempo que permiten esa individualización, van a condicionar de modo decisivo las especulaciones sobre el concepto. No nos referimos a aquellas aisladas concepciones –hoy superadas– que, durante los años de la Primera Guerra Mundial, creían ver en el Derecho económico el Derecho de la economía de guerra. Nos referimos a aquéllas otras –más perdurables y más extendidas– para las que el Derecho económico no es sino el Derecho de la intervención del Estado en la economía. Ahora bien, la existencia del Derecho económico se hace patente con el Estado intervencionista, en el que se plasman los postulados básicos del neoliberalismo económico, pero esta manifestación no significa que esté ligado absolutamente a él: el Derecho económico es anterior al fenómeno intervencionista. La meditación doctrinal sobre el concepto –confundiendo, como con frecuencia sucede en la ciencia jurídica, la esencia con la existencia– atiende a lo que es tan sólo uno de los posibles caracteres del Derecho económico en un momento determinado de la historia. Cierto que el Derecho económico actual se manifiesta como el Derecho propio de un Estado intervencionista, pero ni lo es esencialmente ni se reduce a Derecho del intervencionismo. La identificación oculta, sin embargo, un elemento de evidente utilidad para la investigación. Repárese en la finalidad de la intervención del Estado: la ordenación de la economía. Pues bien, el Derecho económico no se puede identificar con el Derecho del intervencionismo estatal, pero sí con el Derecho de la ordenación económica.

En la determinación del ámbito y significado de este Derecho de la Economía han aparecido dos líneas de pensamiento doctrinal según se utilice una perspectiva metodológica (esto es, propugnando ante todo una reforma del método) o una perspectiva sustantiva (atribuyendo al Derecho económico un contenido mate-

DE LOS MOZOS) y mercantilista. Sin embargo, quizá convenga precisar que la presencia de los poderes públicos en la actividad económica no puede considerarse consustancial al derecho de la economía o derecho económico. Como ha señalado ROJO, ello implica confundir la esencia con la existencia; en un momento histórico determinado el derecho de la economía se manifiesta a través del intervencionismo estatal, pero no puede reducirse a éste. Es la ordenación de la actividad económica el objeto propio del derecho de la economía (RITTNER), y esta ordenación se ha llevado a cabo de muy distintas maneras en las etapas de la historia”. 15 ROJO. Op. cit., pp. 255 y 256.

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rial determinado). Desde esta perspectiva sustantiva el Derecho económico en su aceptación más extendida reuniría las normas e instrumentos jurídicos a través de los cuales el Estado dirige la actividad económica; fundamentalmente la Constitución económica, y, como consecuencia, el Derecho administrativo económico. GALÁN ha sintetizado el debate doctrinal en torno al tema con las siguientes palabras16: La conceptuación del derecho de la economía como derecho de la ordenación económica requiere, además, precisar su ámbito, el contenido del mismo, y, en este sentido, la contemplación de la doctrina muestra dos líneas de pensamiento totalmente divergentes, muestra evidente de las incertidumbres y dudas que –casi por naturaleza– son inherentes a esta categoría. Mientras por un lado se concibe al derecho de la economía desde una perspectiva metodológica, otra corriente atribuye al mismo un contenido material determinado. Conforme a la primera de ellas, con el derecho económico nos encontraríamos ante “un modo nuevo y más adecuado de analizar jurídicamente la problemática económica de nuestro tiempo” (RUBIO), “no es una nueva materia jurídica, sino una nueva óptica frente a materias tradicionales” (JACQUEMIN-SCHRAMS). Se trata, pues, de concepciones que prescinden de la determinación del objeto de la categoría que nos ocupa y atienden a criterios calificados por el profesor Rojo “de adjetivos, tales como el espíritu de una época dominada por el peso de lo económico”, la aplicación del método sociológico-jurídico a aquellas instituciones jurídicas que inciden directamente sobre la realidad económica o, incluso, la percepción en el derecho de la economía de la tensión entre libertad económica y las limitaciones impuestas a la misma por el Estado de modo creciente en aras de unas más altas cotas de justicia social e igualdad entre los ciudadanos. Ciertamente, estas características del derecho de la economía suscitan importantes objeciones que no es el caso desarrollar aquí y que han sido puestas de manifiesto por SCHLUEP, encontrando eco también entre nosotros. Basta recordar que, como nuestro Código Civil señala en su artículo 3. 1.º, las normas jurídicas han de interpretarse “según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas...”, con lo que, si “lo económico” impregna nuestra era, toda norma jurídica estará impregnada de ello en mayor o menor medida; por otra parte, todo el ordenamiento jurídico refleja –también en mayor o menor medida– la tensión entre libertad y coacción y, por último, parece evidente la superación del monismo metodológico. La línea de pensamiento que fija un determinado contenido material al derecho de la economía no presenta un carácter unitario. Es tradicional en este momento distinguir

16 GALÁN. Ob. cit., pp. 10 y 11; con mayor extensión, cfr. ROJO. Ob. cit., pp. 267 y ss.

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entre aquellas posiciones que atribuyen al derecho económico un contenido amplio y las que mantienen un ámbito más restringido. Las primeras, con una cierta simplificación, podemos reconducirlas a la afirmación de que el derecho de la economía integraría en sí todas las normas, tanto de derecho público como de derecho privado, en cuanto referidas a la vida económica. La acepción restringida, por el contrario, reduce el ámbito del derecho de la economía al conjunto de normas jurídicas, a través de las cuales el Estado lleva a cabo la dirección de la actividad económica. Mayor aceptación ha merecido esta segunda aceptación, que conduce de hecho a la identificación del derecho de la Economía con el denominado derecho administrativo económico, complementado con la temática relativa a la Constitución económica. Por el contrario, la atribución de un contenido amplio suscita importantes reservas por un doble orden de razones; por una parte, implica una amalgama en la categoría del derecho de la Economía de reglas jurídicas pertenecientes a muy diversos sectores del ordenamiento jurídico; por otra parte, no cabe desconocer que el derecho mercantil en una tal configuración sería absorbido por la nueva categoría.

Desde la perspectiva sustantiva se podría destacar que el derecho económico es preferentemente –aunque no exclusivamente– derecho público económico. También incluye el “derecho de la empresa” y el “derecho del mercado”, parcelas del Derecho mercantil, progresivamente publificado. Como ha destacado GALÁN, en el debate doctrinal sobre el significado de Derecho económico subyace la resistencia del derecho de la Economía a su incardinación dentro de un sistema jurídico basado en la división derecho público y derecho privado: en el derecho de la Economía se encuentran tanto normas pertenecientes al derecho público como normas pertenecientes al derecho privado y, dentro de estas dos categorías, las normas se adscriben a las concretas ramas en que las mismas se subdividen17. Por ello, es muy certera la calificación de ROJO del derecho económico como categoría sistemática que cruza el ordenamiento en diagonal, abarcando materias de Derecho Público (constitucional, administrativo, penal, fiscal) y Derecho Privado (civil, mercantil, laboral). Dice así ROJO: No se trata solamente de que en el Derecho económico coexistan normas jurídicopúblicas con normas jurídico-privadas: en esta categoría coexisten, además, normas jurídicas de carácter ordinario con normas jurídicas de rango constitucional. Indiferente es el carácter público o privado de la norma y la posición de la misma en la jerarquía normativa. Indiferente es también la finalidad perseguida o, con mayor exactitud, el sentido de la ordenación económica en relación con los presupuestos ideológicos y políticos del Estado: la ordenación económica en un sistema de economía de mercado o en un

17 Cfr. GALÁN. Ob. cit., p. 11.

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sistema de economía planificada. En tanto el Estado, cualquiera que sea la forma adoptada y la filosofía política en que se inspira, procede a la ordenación de la economía o en cuanto deje total o parcialmente a determinadas fuerzas sociales la realización de esa ordenación, existe Derecho económico. Ahora bien, el contenido del Derecho económico –al menos en los países de economía de mercado– no es exclusivo de esta categoría jurídica. Por el contrario, la materia jurídico-económica es una materia jurídica compartida. No existe una materia exclusiva del Derecho económico, lo cual no significa que no exista una materia propia. El contenido del Derecho económico se integra por elementos del Derecho constitucional (así, por ejemplo, el principio de iniciativa económica), del Derecho civil (v. gr., el régimen jurídico de la propiedad o del contrato), del Derecho mercantil (así, las estructuras jurídicas de organización de la empresa), del Derecho administrativo (por ejemplo, autorizaciones administrativas de acceso al mercado o para el ejercicio de una determinada actividad económica), del Derecho fiscal (así, beneficios fiscales para la exportación), del Derecho penal (Derecho penal económico), e incluso del Derecho concursal. El Derecho económico engarza estos elementos heterogéneos con arreglo a un nuevo principio sistematizador18.

Y más adelante reitera las mismas ideas en el siguiente texto: En realidad –como ya se ha insinuado–, el Derecho económico no es un Derecho aglutinador de las nuevas normas en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel Derecho (estatal o no, legal o no) en el que se integran aquellas normas –nuevas y viejas– que determinan los principios ordenadores de la economía en un concreto espacio –incluidas las medidas de política económica de carácter coyuntural–, el régimen jurídico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organización y el funcionamiento de los sujetos económicos que operan en él o en ellos y las relaciones entre los mismos, el régimen jurídico de las actividades que desarrollan, así como de los bienes y servicios en relación con estas actividades. Por estas razones, la instrumentalidad es característica esencial del Derecho económico. La categoría sólo puede tener sentido como instrumento de conocimiento y de valoración de la función de las instituciones en materia económica. Ciertamente, al integrarse en el sistema del Derecho económico, las instituciones jurídicas no pierden el carácter de categoría abstracta lógico-formal en beneficio de la consideración de institutos de la vida económica. Pero no sólo se consideran en sí mismas, sino también y sobre todo como expresión de las instituciones económicas o como instrumentos técnicos al servicio de la Economía. De ahí la interrelación entre pensamiento económico y pensamiento jurídico. De ahí también que toda evolución o todo cambio de un principio o de un instituto económico repercuta en el correspondiente principio o institución jurídica19.

18 ROJO. Ob. cit., p. 272 y 273. 19 Ibíd., p. 276 y 277.

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En el mismo sentido, GALÁN ha destacado el carácter instrumental del Derecho económico, con las siguientes palabras: Lo que implica que está orientado en función de los principios informadores del sistema económico, para cuya realización pone a disposición los instrumentos jurídicos apropiados. Esta instrumentalidad, que no convierte a las instituciones jurídicas en instituciones económicas, da lugar a una fructífera interrelación entre pensamiento jurídico y pensamiento económico que pone de manifiesto la correspondencia de la realidad económica con la ordenación normativa de la misma que es objeto del derecho de la Economía y hace posible el avance del Derecho, en cuanto que obliga a la pertinente reforma o, en su caso, a la formación de las instituciones jurídicas correspondientes20.

Por último, tras este intento de delimitación del concepto de Derecho económico debemos señalar la necesaria interpretación teleológica finalista, y no conceptual, de sus instituciones. Con ello, discrepamos de la postura defendida por ROJO21 , ya que entendemos que la interpretación y aplicación del Derecho económico debe realizarse con criterios jurídicos y económicos, teniendo en cuenta fundamentalmente la función económica de la norma, ya que si de lo que se trata es de ordenar o regular la Economía es evidente que la interpretación tiene que ser acorde con la “naturaleza de las cosas”, que es económica. Tras el análisis de la ordenación jurídica de la Economía se debe tener en cuenta la otra faceta de las relaciones Derecho y Economía, contemplada por el análisis económico del derecho.

20 GALÁN. Ob. cit., p. 14. Este autor continúa su exposición con un recordatorio oportuno al indicar: “Ahora bien, esta instrumentalidad no debe conducir –parafraseando a JACQUEMIN– a reducir al derecho de la economía a la mera condición de servidor de la economía. El derecho de la economía no puede renunciar a la realización de la idea de justicia y, consiguientemente, a influir en la conformación de las relaciones sociales, en este caso de la ordenación de la economía. Sus normas han de interpretarse y aplicarse con criterios jurídicos y no con criterios económicos, lo que no debe ser obstáculo para tener plena conciencia de los intereses en juego y de la función económica de las mismas, pero sin que esta función económica constituya el criterio prevalente”. 21 Según ROJO la interpretación del derecho económico debe realizarse con criterios jurídicos y no económicos. Aunque reconoce que el juez al aplicar la norma debe tener en cuenta los intereses y las valoraciones en conflicto, así como la realidad, señala que ello no significa una exclusiva o prevalente consideración de la función económica de la norma. Cfr. Op. cit., p. 263.

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I I I . e l a n á l i s i s e c o n ó m i c o d e l d e r e c h o 22 A. la distinción entre leyes de producción y leyes de distribución Para comprender las aportaciones del análisis económico del derecho se debe partir de la distinción entre leyes de producción y leyes de distribución, por la cual STUART MILL, de la escuela escocesa, intentó explicar la interacción entre un mercado económico, sometido a la ley de la eficiencia y un metamercado institucional sometido a la ley de la justicia; dicho de otra manera, entre la producción eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad. STUART MILL, para dulcificar en su aplicación las teorías económicas clásicas, necesitaba determinar en qué parte eran las leyes económicas inamovibles y en qué medida eran susceptibles de modificación por medio de reformas institucionales: por ejemplo, lo necesitaba para saber si la participación de los empleados en los beneficios de la empresa o la creación de cooperativas eran compatibles con las leyes inamovibles de la economía. La solución que adoptó podemos recogerla –como han hecho SCHWARTZ y CARBAJO23– en sus propias palabras: Las leyes y condiciones que rigen la producción de la riqueza participan del carácter de realidades físicas. En ellas no hay nada de arbitrario o facultativo [...] No sucede lo propio con la distribución de la riqueza. Esta depende tan sólo de las instituciones humanas. Una vez que existen las cosas, la humanidad, individual o colectivamente, puede disponer de ellas como le plazca (Principios de economía política, libro II).

He aquí que MILL distinguía en la realidad dos compartimentos estancos: el mundo de la producción eficiente, sometido a leyes cuasi-naturales; y el mundo de la distribución, modificable por reformas institucionales. De esta forma se diferenciaban dos tipos de leyes: 1. Las leyes de producción, que rigen los aspectos económicos de la producción de riqueza; entre ellas, ésta: el mercado y la empresa privada siempre funcionan mejor que el monopolio y la empresa pública24.

22 Sobre el tema, cfr. un excelente resumen de la teoría económica de los derechos de apropiación en la ponencia citada de SCHWARTZ y CARBAJO, que tomamos como fuente básica en este epígrafe. 23 Ibíd., p. 5, 5. 24 Sobre el tema de los vicios institucionales de la empresa pública cfr. una lección posterior y G. ARIÑO. “La empresa pública: una casa sin amo”, publicado en 1980 en la Revista Moneda y Crédito. Con ello no se critica a los gestores de la empresa pública sino a los vicios inmanentes en la institución.

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2.- Las leyes de distribución de la riqueza: es un problema de justicia conmutativa y redistributiva, esencial para la estabilidad y progreso de las sociedades; estas leyes no vienen dadas por la naturaleza sino que son diseñadas por cada sociedad, basándose en el concepto que se tenga del hombre, en la igualdad básica que se quiera defender, en el alcance que se dé al Estado de bienestar. Dichas leyes de distribución quedan al arbitrio del proceso político. Ahora bien, frente a la pretensión inicial de STUART MILL (que él mismo corrigió posteriormente), las leyes de producción y de distribución no son compartimentos estancos. Así, a partir de un cierto grado de redistribución aparecen efectos perversos sobre la producción. Cuando se priva al agente de los incentivos económicos para crear riqueza (como es su apropiación), aparecen fallos en la producción: no compensa trabajar, ni ahorrar, ni prever, ni asumir riesgos, ni crear empleo, ni acumular patrimonio. Las leyes que determinan dicha redistribución son básicamente leyes fiscales (impuesto sobre la renta, cotizaciones a la seguridad social, impuesto de sucesiones...). Pero las leyes que determinan las exigencias fiscales son leyes sociales, que generan gastos públicos, para cuya cobertura hay que establecer ingresos públicos. Por lo tanto, entre las leyes de producción y distribución existen interacciones, como puede ser el carácter incentivador o desincentivador de las leyes fiscales y sus límites confiscatorios. Como veremos más adelante, una de las aportaciones del teorema de COASE estriba –como han destacado SCHWARTZ y CARBAJO25– en que aquél especifica las condiciones en que es en efecto posible separar de modo estanco el mercado económico del metamercado institucional, permite estudiar las instituciones que favorecen tal segregación y conduce a detallar las mutuas influencias cuando la segregación no se consigue. Ahora bien, antes de exponer el teorema de COASE se debe mencionar la hipótesis de POSNER sobre el análisis económico del mercado legal. B. el análisis económico del marco legal Lord ROBBINS, discípulo de MILL, ya destacó la necesaria intervención estatal para establecer el marco legal en el que el mercado pudiera funcionar. En sus famosas conferencias sobre La teoría de la política económica en la Escuela clásica inglesa (1952) insistió ROBBINS en que el “sistema de la libertad económica”, como llamaba a la visión social de los clásicos, no se basaba en la armonía natu25 Ob. cit., pp. 5. 6.

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ral de las actividades interesadas de los individuos. Muy al contrario, el buen funcionamiento del mercado dependía de “un conjunto de reglas que guiasen y limitasen de tal forma la iniciativa individual que el residuo de libre acción no dirigida desde el centro llegase a armonizar con los objetivos generales del interés público” (lección VI, apartado VI). Era necesario un marco legal que encauzase correctamente las actividades, pero nada se decía sobre la posibilidad de analizar económicamente tal necesidad, ni la estructura y organización de tal marco. Pues bien, este análisis económico del marco legal es precisamente el objeto del “análisis económico del Derecho”, en el que se analizan económicamente los mecanismos de funcionamiento del metamercado, y se proponen medidas de mejora del metamercado para que se reduzca la interferencia de las instituciones en el mercado económico. La posibilidad del análisis económico del marco legal ha sido llevada a cabo por RICHARD D. POSNER, cuya obra Economic Analysis of Law constituye un excelente resumen de lo realizado en el estudio del metamercado desde 1960. Según POSNER y los autores americanos cuyas obras resume en ese libro, el Derecho puede ser analizado económicamente porque muchas instituciones jurídicas están construidas sobre una lógica económica. Este resultado no ha sido planeado por nadie, como tampoco lo habían sido las instituciones analizadas por la escuela histórica escocesa. La lógica económica de muchas instituciones jurídicas es el fomento de la eficiencia económica. Naturalmente, habrá muchas instituciones y decisiones jurídicas que, una vez estudiadas con anteojos económicos, resulten no promover la eficacia: POSNER estudia explícitamente tal posibilidad cuando se enfrenta con problemas normativos, es decir, cuando propone reformas de instituciones existentes para aumentar su eficacia. Sin embargo, POSNER, DEMSETZ y otros autores de esa escuela siempre se enfrentan con las instituciones jurídicas partiendo de la hipótesis de que obran en el sentido de aumentar la eficiencia del sistema económico que encuadran. De esta forma –comentan SCHWARTZ y CARBAJO26–, ante los fallos del mercado, en vez de corregir sus defectos directamente, en muchas ocasiones se puede mejorar su funcionamiento, corrigiendo los defectos del metamercado. Para esta labor es una guía precisa la hipótesis del POSNER, según la cual las instituciones jurídicas pueden analizarse económicamente examinando en qué medida fomentan la productividad de la economía. La contribución de los cambios en el metamercado se efectúa con la continua redefinición de derechos de apropiación, a medida que cambian las condiciones técnicas de la oferta, o .

26 Ibíd., pp. 5, 18.

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los gustos en la demanda; y también con la atribución de los derechos de apropiación de quienes van a emplearlos más productivamente cuando el mercado no pueda llegar a un óptimo espontáneamente porque los costes de transacción son muy altos. No debe olvidarse además que gran parte de la función “productiva” del metamercado se realiza espontáneamente por la costumbre y la jurisprudencia de los tribunales. Pese a su necesidad, este análisis económico del marco legal choca con la mentalidad jurídica tradicional, incluyendo la formación universitaria. Por ello, se debe señalar, en este punto de la exposición, que los juristas, especialmente aquellos dedicados al Derecho Público, incluyendo los Jueces, deberíamos tender a pensar de una forma más analítico-económica. Se trata de tomar en consideración los grandes conflictos de intereses que se producen en la vida social, no sólo desde una perspectiva principalista, a la que tan acostumbrados estamos los juristas tradicionales, sino consecuencial: ¿cuáles son las consecuencias –económicas y sociales– que producen las decisiones jurídicas, legislativas o judiciales? Por ello, se debe criticar el hecho de que la formación en la Universidad ha sido siempre excesivamente formalista, dogmática y conceptualista. Junto al razonamiento dogmático de la justicia ideal o el razonamiento anclado en la dogmática, en los conceptos, hay que tener un approach a los conflictos de intereses en los que se exploren los beneficios (perjuicios) que se obtienen para la sociedad de una decisión u otra. No basta saber qué es la persona jurídica o el dominio público, sino también a qué fines responde y para qué sirve. Con algunas excepciones notorias –derecho de familia, libertades públicas, derechos humanos, penal y procesal– debe afirmarse que el trasfondo del Derecho, el grueso del Derecho, tiene un contenido y unas consecuencias económicas, es en sentido amplio derecho patrimonial. Pues bien, ¿cómo puede elaborarse y formularse al margen del análisis económico?. Este sometimiento de las reglas jurídicas al análisis económico ha sido la gran aportación de RONALD COASE, cuyo teorema pasamos a exponer. C. el teorema del coste social y sus consecuencias RONALD COASE, en su artículo “El problema del coste social”27, aporta una nueva metodología para acercarse a los problemas jurídicos, y para lograr que los dos sistemas de valores en conflicto (libertad, igualdad y justicia, por un lado, y 27 En 1991, COASE obtuvo el Premio Nobel por su aportación a la Economía contenida en dos artículos: “The Nature of. the Firm” y “The Problem of. Social Cost”. Se debe mencionar que este último fue

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eficiencia, por otro) coincidan. De esta forma, COASE –jurista que estudió en la London School of Economics– abre brecha en el conceptualismo jurídico y trata de alumbrar nuevos criterios para solucionar problemas jurídicos de conflictos de intereses de forma que el resultado final para cada parte y para el conjunto de la colectividad sea óptimo eficiente28. Su artículo “El problema del coste social” tenía por objeto criticar una doctrina generalmente aceptada por la profesión económica, la teoría de “los defectos del mercado”, iniciada por MILL y codificada por PIGOU. Según esta teoría las condiciones necesarias para la existencia de un mercado perfecto, a saber, perfecta discriminación de bienes, perfecta divisibilidad de factores y perfecta información, no podían darse en la práctica por razones tecnológicas, inherentes a los bienes y servicios contratados en el mercado. La única forma de aproximarse a la asignación óptima de recursos, que se alcanzaría con la competencia perfecta, sería corregir las consecuencias de tales imperfecciones tecnológicas por medio de la intervención administrativa. Por ejemplo, si la producción de papel implica la emisión de humos y el vertido de fluidos contaminantes, emisión y vertido que el productor no sufre y por tanto no carga en el precio de venta del papel, se asignarán a esa actividad más recursos que si esos efectos recayesen sobre el productor. PIGOU proponía, para corregir esos efectos externos, que la Administración cargara un impuesto sobre el precio de venta del bien cuya producción está tecnológicamente asociada a tales contaminaciones. Frente al enfoque tradicional, COASE ofrece soluciones en términos económicos a los casos extraídos de la realidad de las sentencias de tribunales ingleses y norteamericanos. Recordemos algunas de las situaciones que COASE utiliza como ejemplo: .

una disertación de sólo 60 páginas, incomprendida en su tiempo, presentada en un seminario en Chicago en los años 50 ante un público muy crítico compuesto por los entonces enfants terribles de la economía mundial: FRIEDMAN, DEMSETZ, STIGLER, etc. Fue publicado en 1960 en el Journal of Law and Economics, de la Universidad de Chicago. 28 Es necesario definir aquí qué se entiende por eficiencia y cómo se mide. Se adopta generalmente la definición de eficiencia según PARETO: es eficiente aquella situación en la que nadie puede mejorar su posición sin que la del otro empeore; es una “mejora paretiana” aquel cambio en el mercado o en el metamercado que mejora la situación de un individuo sin que empeore la de nadie. La medida de la mejora de eficacia, nacida de una transacción en el mercado o de una reforma o innovación en el metamercado, es la “disposición a pagar” de los individuos. Si un individuo está dispuesto a pagar porque se realice un cambio en el mercado o el metamercado sin que nadie le fuerce a gastar de su renta el cambio supondrá una mejora para él: si el cambio daña a otros más de lo que le conviene a él los afectados le indemnizarán para que no se realice. Por lo tanto, una mejora de eficiencia significa modificar la explotación de los recursos económicos de tal manera que aumenten las satisfacciones individuales, medidas por la disposición a pagar agregada de los consumidores. Cfr. SCHWARTZ y CARBAJO. Ob. cit., pp. 5, 10 y 5, 11.

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– Los ruidos de la maquinaria de un taller de confección impiden que un médico, que tiene su consulta cerca, pueda auscultar al paciente. – La construcción de un edificio proyecta su sombra sobre la piscina de un hotel contiguo, con evidente daño para su eventual clientela. – Se eleva la altura de un edificio que impide la circulación del viento, perturbando el buen funcionamiento de las chimeneas de la casa de al lado. – Una fábrica desprende humos que ensucian las camisas que se tienden en los alrededores. – Un rebaño de ganado entra en los campos colindantes y daña una parte de la cosecha de maíz del vecino. COASE analiza si la solución jurídica tradicional a las actividades citadas en los ejemplos es correcta o no. Básicamente la solución subyacente en el planteamiento jurídico tradicional de las situaciones conflictivas que estudia en sus trabajos consiste en una indemnización por daños y perjuicios. Otras reglas jurídicas aplicadas tradicionalmente han sido: prior in tempore..., impuestos que internalicen el coste, derechos de servidumbre (vistas, alturas), permisos y zonificación urbana... En suma, fundamentalmente, responsabilidad por daños, regulación administrativa y regulación fiscal. Según COASE, estas soluciones jurídicas no son racionales, sino arbitrarias, aunque sean tradicionales. Y así, como han expuesto SCHWARTZ y CARBAJO29, el artículo de COASE llegaba a conclusiones tan sorprendentes que durante mucho tiempo la profesión no las asimiló. Por medio de la presentación de caso tras caso tomados de la práctica jurídica anglosajona, COASE mostró que los efectos externos se “internalizaban” sin necesidad de impuestos y subsidios si los afectados podían contratar libremente entre sí: es decir que, sin intervención administrativa, los productores de una externalidad, como podía ser el papelero del primer ejemplo, y los “consumidores” de la misma, verbigracia los pescadores y habitantes de la vecindad, podían conseguir reducir tal externalidad al nivel óptimo por acuerdo mutuamente satisfactorio, compensando a quien ostente el derecho de apropiación de río y atmósfera. El paso siguiente de COASE consistió en examinar las condiciones necesarias para que la externalidad pudiese desaparecer sin intervención pública30. Según el teorema de COASE, cárguese el coste de la externalidad sobre quien se quiera, 29 Ob. cit., pp. 5, 8. 30 Se entiende por “internalización de la externalidad”, el alcanzar el mismo nivel de contaminación que si pescadores, vecinos y papeleros formasen parte de la misma empresa. En ese caso, ha notado STIGLER, se produciría la cantidad de humo y de vertidos suficientes para igualar en el margen la utilidad de producir papel, pescar truchas y respirar el aire circundante de los daños de fábrica, río y atmósfera. Cfr. SCHWARTZ y CARBAJO. Ob. cit., pp. 5, 8.

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papelero o circunvecinos, se llegará a la misma combinación de contaminación y producto fabril, si se dan tres condiciones: 1. Que los derechos de apropiación estén bien definidos. 2. Que los costes de transacción sean nulos. 3. Que los pagos o compensaciones a quienes ostenten los derechos no modifiquen la estructura de la demanda. Queremos insistir en este momento en las dos primeras condiciones: para ofrecer una solución racional en los casos conflictivos enunciados anteriormente habría que: 1. En primer lugar, definir bien los derechos de apropiación. Los apropiation rights han de entenderse en el sentido de todo título jurídico que le otorga a alguien una posición o un derecho a beneficiarse o a disfrutar de algo. Se trata de un concepto mucho más amplio que el derecho de propiedad en sentido civil. 2. En segundo lugar, es necesario instrumentar o facilitar las transacciones entre las partes afectadas por el conflicto. Debe existir libertad de pacto con bajo coste de transacción, de forma que cada uno internalice el verdadero coste de sus actividades y se vea qué actividad es más productiva. Este será el mejor camino para llegar a un resultado lo más justo y beneficioso posible para el conjunto de la sociedad31. A este respecto se debe reflexionar sobre quién causa el daño. Sin duda, la fábrica que arroja los humos, pero también es en cierto modo causante quien allí coloca la camisa, y posiblemente la coloca allí, porque el humo (y con él su trabajo) está allí. La vaca que se come el trigo se lo come, sin duda, porque el trigo se encuentra allí a su alcance y el vecino no cercó su campo. Así, nunca es cierto que sólo A hace daño a B, sino que hay que añadir que B recibe el daño porque está ahí. En todos los casos, el coste de uno produce un beneficio para otro. Lo importante es que se llegue a una transacción entre las partes, independientemente de lo que el Derecho haya venido a dictaminar para esa situación concreta. Si hay una transacción libre y racional entre las partes en conflicto, las dos aceptarán compensaciones mutuas en función de la rentabilidad que les suponga. El dueño del ganado, en la medida que pueda hacer suya –porque el mercado de la carne se lo permita– la pérdida de cosecha del agricultor, le indemnizará por la pérdida de renta que ello le ha ocasionado. O viceversa, el agricultor, si los precios del maíz le compensan, construirá una cerca o 31 Sólo en el caso de que no se puedan asignar derechos de propiedad (bienes inapropiables como el aire, la belleza del panorama escénico...) o si la transacción es imposible (pluralidad de titulares...), sólo entonces será necesaria la intervención estatal.

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compensará al ganadero por la reducción de su rebaño. El dueño del taller de confección, si vende bien sus productos, podrá compensar al médico por la pérdida de clientes o por los gastos de aislar su consulta de los ruidos externos. En función del producto más competitivo y del mayor beneficio individual –que será también social– uno u otro procederá a la internalización de los costes. Así, pues, se deben internalizar los costes y los beneficios de los agentes entre los cuales surge el conflicto y el interés recíproco. Si partimos de la premisa de que hemos de obtener la óptima asignación de los recursos es importante que ambas partes integrantes del problema tomen en consideración el daño de una y otra y tiendan a maximizar los beneficios para los dos. El pacto entre las partes resulta en la mayoría de las ocasiones la solución más propicia y la más económica. De esta forma, COASE afirmó que hay sistemas más eficientes para resolver problemas jurídicos que las leyes de responsabilidades, regulaciones, prohibiciones y otras medidas de intervención estatal sobre la economía que privan a las personas de la posibilidad de pactar. Por ello, sería deseable que la Ley contuviera más fórmulas abstractas que permitieran un mayor abanico de soluciones a un supuesto de hecho. Las soluciones de los Tribunales deberían intentar analizar qué es lo más conveniente en cada situación para maximizar el beneficio y, si existen intereses económicos en conflicto, que éstos sean transigibles al mínimo coste, es decir, de una manera fácil. La mejor solución resulta ser el pacto entre las partes, pues ellas saben mejor qué es lo que más les conviene. Veamos algunos ejemplos de la aplicabilidad del teorema de Coase en el Derecho español. – Ley de Arrendamientos Urbanos: durante años ha sido irracional desde el punto de vista económico. El marco legal protegía de tal forma a los inquilinos que nadie quería construir y alquilar, pues se trataba de un negocio ruinoso (alquiler congelado, prórroga forzosa...). Esa fue la situación legal desde los años 40 hasta el Decreto BOYER. Una ley pretendidamente social y protectora de la vivienda venía a cerrar el mercado de la vivienda en alquiler. – Ley del Suelo de 1990: vació el derecho de propiedad sobre el suelo y no asignaba claramente los derechos de apropiación. La inseguridad del negocio promotor del suelo era anuncio de la parálisis de dicho negocio y la escasez del suelo. Y así ha sucedido hasta el día de hoy. – Impuesto de sucesiones: por encima de ciertos niveles se congela la propiedad inmobiliaria (hasta que transcurra el plazo de prescripción de dicho impuesto). Los herederos, para no pagar el impuesto de sucesiones, ni hacen declaración de herederos, ni venden los bienes inmuebles.

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Al combinar la Ley de Arrendamientos Urbanos, la Ley del Suelo y el Impuesto de Sucesiones el resultado es el altísimo precio de la vivienda en España. Por ello, se debe insistir en la necesaria valoración de los efectos indirectos sobre la economía que provoca la asignación de derechos y obligaciones realizada por el Derecho. Podríamos poner otros ejemplos como la demanialización del agua, Ley de Aguas de 1985, o el régimen de interconexión en telecomunicaciones, o los stranded costs en el sector eléctrico. Volviendo al teorema de COASE se deben destacar las consecuencias que se derivan de sus tres condiciones: – La importancia de los derechos de apropiación: la conveniencia de que el sistema de derechos de apropiación sea universal, lo que ha dado lugar al “redescubrimiento” de los derechos de propiedad. – La importancia del mercado, incluso como sistema de prestación de bienes y/o servicios públicos, y las ventajas de mejorar constantemente los mercados para reducir los costes de transacción. – La ambivalencia de las actuaciones estatales debido a cambio en la demanda en búsqueda de rentas. Veamos brevemente estas tres consideraciones. D. e l “ r e d e s c u b r i m i e n t o ” d e l d e r e c h o d e p r o p i e d a d 3 2 En su función de mecanismo para mejorar la eficiencia de la asignación de recursos, el metamercado (esto es, el Derecho, el sistema institucional) actúa de dos maneras, indicadas por las dos condiciones principales del teorema de COASE: 1. Mejora la definición de los derechos de apropiación, y 2. Reduce los costes de la transacción que lleva al óptimo de equilibrio. En relación con la primera condición, para estudiar el mecanismo de mejora en la definición de los derechos, SCHWARTZ y CARBAJO33 toman como paradigma el derecho de apropiación por antonomasia, a saber, el derecho de propiedad. Los economistas han destacado dos características del derecho de propiedad privada que hacen de él un objeto especialmente apto para la contratación. La primera es la exclusividad: en sus formas más puras el derecho de propiedad privada conlleva la posibilidad de excluir a todos los demás del disfrute del bien apropiado; con ello se reduce la incertidumbre de cuál es el objeto de un contrato. La segunda es la transferibilidad: si un derecho de apropiación no es

32 Sobre el derecho de propiedad, cfr. con más amplitud la lección quinta. 33 Ob. cit., pp. 5, 13.

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transferible, no se moverán recursos de una aplicación menos valiosa a otra más valiosa por medio de intercambios voluntarios. Parece claro que la existencia simultánea de exclusividad y transferibilidad del derecho de propiedad mejora el funcionamiento del mercado, de donde puede deducirse que sería bueno que hubiese muchos derechos con tales características; un sistema de derecho de propiedad debería tender idealmente hacia la universalidad. POSNER lo ha expresado con las siguientes palabras: Idealmente, todos los recursos deberían ser propiedad de alguien, excepto los recursos que sean tan abundantes que todo el mundo pueda consumir cuanto quiera de ellos sin reducir el consumo de nadie [...] En ese caso desaparecería el problema de uso eficiente34.

Como ha destacado certeramente SCHWARTZ35, uno de los motivos económicos de la aparición de propietarios bien definidos es la escasez creciente de materias primas y recursos naturales con el desarrollo económico. No es casualidad que hasta muy recientemente el alta mar haya estado sometida sólo a la policía contra la piratería; ni tampoco lo es que los Estados ribereños reclamen sólo ahora la plataforma continental para exploraciones mineralógicas, y la zona económica de las doscientas millas para excluir a los extranjeros de los bancos de pesca: el encarecimiento del petróleo y el aumento de la demanda de pescado han hecho económicamente interesante el coste de policía de tales derechos. Así, desde el punto de vista de la eficacia económica, es esencial la existencia de mecanismos sociales para garantizar la óptima asignación de derechos de propiedad sin que padezca la seguridad ni queden decepcionadas las expectativas: es decir, la existencia de instituciones que aseguren la colocación de los recursos en mano de quienes mejor sabrán explotarlos, sin que padezca la seguridad del tráfico. Para ello son necesarios acuerdos entre el propietario y los explotadores de un derecho, para que a éstos les valga la pena hacer inversiones: si el propietario por lo numeroso no es identificable, los inversores tenderán a inhibirse; de ahí una tendencia, con el avance del capitalismo, a otorgar derechos de propiedad a individuos o entidades jurídicas bien definidas, desapareciendo los baldíos, comunes de pueblos, montes vecinales, en favor de formas burguesas de posesión36.

34 R. POSNER. Economic Analysis of. Law, p. 3, 1. Por otra parte, la cuestión de los costes de transacción cobra importancia recrecida con el análisis de POSNER, ya que la transferibilidad es tan importante. 35 P. SCHWARTZ. Derechos de propiedad o el círculo de tiza caucasiano, ICE, enero de 1979, p. 67. 36 En este sentido SCHWARTZ aconsejaba la lectura de HAROLD DEMSETZ. “Toward a Theory of. Property Rights”, en American Economic Review, LVII, 2 (mayo de 1967), pp. 347 a 359.

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Por otra parte, debe recordarse que la labor de definición es continua, pues los derechos de propiedad quedan desfasados por el progreso técnico. Así, a menudo las disputas para definir los derechos de propiedad nacen del avance técnico: la instalación de una fábrica, el empleo de aviones de reacción, el uso creciente del automóvil suponen la aparición de efectos externos de los que nadie es responsable, pues antes no valió la pena molestarse en definir de quién era el aire, el silencio o la carretera37. Entonces, como indica SCHWARTZ, se plantean tres tipos de problemas: 1. El de que los derechos de propiedad se redefinan rápidamente y a poco coste: el problema nace de que a los individuos les interesa tanto quién percibe las rentas que están dispuestos a llegar a las manos; la guerra civil o internacional es otra forma de disputarse las rentas, que por su tardanza y destrucción de capital empeora el resultado ulterior en punto a la eficacia; en Estados Unidos abusan del recurso a los tribunales; en resumen, no importa la solución, con tal de que sea rápida y rutinaria; 2. El de que se reduzcan los costes de transacción en el mercado de capitales y servicios, una vez definidos los derechos en el metamercado; es importante la creación de mercados transparentes y ágiles: no deben congelarse los alquileres, ni prohibirse las operaciones a plazo en la Bolsa, ni ha de castigarse la especulación en solares; 3. El que se facilite la “policía” de los derechos para que no sean infringidos y se mantenga su definición; así, es muy deficiente la policía de la utilización de la red viaria de Madrid, y es eficaz la de las autopistas de peaje. E. defensa del mercado, incluso como sistema d e p r e s ta c i ó n d e b i e n e s y ⁄ o s e r v i c i o s p ú b l i c o s Se debe partir de la distinción entre mercado y metamercado. En palabras de SCHWARTZ38: – En el mercado, donde los factores se ven remunerados por su productividad marginal, se realizan las transacciones con las que la sociedad alcanza o se acerca a igualar el coste (social) marginal y el beneficio (social) marginal. – En el metamercado se atribuyen y discuten los derechos de propiedad con los que los individuos obtienen sus rentas intramarginales. Las instituciones de este metamercado son muy diversas: el Parlamento, los tribunales, la guerra civil, las huelgas, el robo, los impuestos sobre el capital y otros que sería enfadoso detallar. 37 SCHWARTZ. Ob. cit., p. 71. 38 Idem.

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Aquí es donde deben plantearse los problemas de distribución, y no en el mercado. Si las instituciones son las de un Estado democrático de derecho, y hay preocupación por las desigualdades de riqueza, deben hacerse ciertas transferencias de capital, como los bonos o vouchers de que habla escuela de Chicago, para vivienda, educación, salud, o concederse impuestos negativos sobre el capital humano –el mal llamado impuesto negativo sobre la renta–.

Pues bien, en virtud de la segunda condición del teorema de COASE, se debe mejorar constantemente el funcionamiento de los mercados para reducir los costes de transacción. Así como decíamos anteriormente (cfr. “Análisis económico del marco legal”), a menudo no interesa corregir directamente los defectos del mercado sino mejorar su funcionamiento, corrigiendo los defectos del metamercado. Por ello, SCHWARTZ dirá que es importante que el proceso de creación institucional del metamercado se dirija también a la reducción de costes de transacción en el alquiler o compra-venta de bienes de capital en el mercado. Si uno es consecuente habría que pedir que desaparecieran las legislaciones de salarios mínimos, congelación de alquileres, políticas de rentas, subsidios de bienes que entran en los índices de precios, aranceles, limitación de tipos de interés activos y pasivos y otras distorsiones de las instituciones mercantiles. Todo esto debe ser objeto de reflexión, según SCHWARTZ, el cual añade que, si para obtener esto políticamente hiciese falta realizar en el metamercado importantes transferencias de capital o indemnizaciones, no debería dudarse en llevarlas a cabo39. Estas consecuencias prácticas de las dos primeras condiciones del teorema de COASE también implican, como han señalado SCHWARTZ y CARBAJO40, una crítica a la creciente intervención administrativa en la vida económica durante el siglo XX, ya sea porque muestra que el mercado funciona bien si le dejan, ya porque la evolución espontánea de las instancias no políticas del metamercado es favorable a la progresiva mercantilización de la vida social: en un mundo de escasez, la eficiencia es una virtud moral. F. l a a m b i va l e n c i a d e l e s ta d o y l o s l í m i t e s a u n a s o c i e d a d e n b u s c a d e “ r e n ta s ” ( s u b s i d i o s , ay u d a s , s u e l d o s y b e n e f i c i o s p ú b l i c o s ) La crítica de la intervención administrativa se refuerza cuando entramos en el examen de la tercera condición de COASE. Esta condición señala los problemas que, para el funcionamiento eficiente del mercado, nacen de cambios en la 39 Idem. 40 Ob. cit., p. 5, 19.

Economía y Derecho

demanda, que causa el proceso de transacción, con el que se busca volver al óptimo competitivo, cuando una regulación nueva nos ha alejado de él. Como han mostrado KRUEGER y POSNER, la concesión de un privilegio administrativo suele desencadenar la competencia entre aspirantes a la protección estatal, hasta el momento en que los gastos de lobbying sean iguales en el margen a la renta política obtenible. A este respecto se debe recordar la “ambivalencia del Estado” en términos de BRUNNER, comentado por SCHWARTZ y CARBAJO41. En su artículo “Reflections on the Political Economy of Government: the Persistent Growth of Government” (Reflexiones sobre la economía política del Estado: el crecimiento continuado de la Administración), BRUNNER presenta una teoría económica del Estado basada en la idea de la contribución de lo que hemos llamado las instituciones del metamercado a la eficiencia del mercado. Parte de la distinción de dos tipos de actividad social fundamentales: la actividad mercantil, que define como “juego de suma positiva”, pues redunda en beneficio de todos los partícipes, y la actividad de pillaje, que define como un “juego de suma negativa”, pues los beneficios del pillaje resultan en una pérdida neta para la sociedad. La riqueza puede adquirirse por el esfuerzo productivo y el intercambio voluntario, o por la extracción de rentas a los demás utilizando la fuerza. El Estado es para BRUNNER una institución ambivalente, un arma social de doble filo. Al poner fin a la anarquía, el Estado reduce las actividades de suma negativa de piratas, bandidos, hordas bárbaras invasoras. Pero el monopolio de la coacción que utiliza para limpiar así el cuerpo social de parásitos le convierte a su vez en un instrumento apetitoso para los que viven a costa de los demás con rentas obtenidas por la fuerza o la coacción. Tan persistente es la actividad de exacción en la sociedad humana que ANNE O. KRUEGER pudo escribir un artículo con el título de “The Political Economy of the Rent-seeking Society” (La economía política de la sociedad en busca de rentas), en el año 1974, en el que señalaba como característica constante de nuestro mundo la competencia social para obtener rentas. Explicaba KRUEGER que la utilización de los poderes del Estado por grupos de presión para obtener rentas constituía un juego de suma negativa por dos razones: 1. La primera, porque la concesión de una protección o exclusiva reduce por sí misma la eficiencia económica, y 2. La segunda, porque la concesión de un privilegio legal a un grupo o a un individuo incita a que otros utilicen recursos para conseguir un privilegio semejante o al menos desplazar al primer favorecido. .

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41 Ob. cit., pp. 5, 15.

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Paralelamente otro trabajo de POSNER42 precisaba la naturaleza de los costes que conlleva la protección o el privilegio concedido a un grupo por el Estado. Como indicábamos anteriormente, en este caso POSNER demostró que no se cumplía la condición tercera del teorema de C OASE (que los pagos o compensaciones a quienes ostenten los derechos no modifiquen la estructura de la demanda). La competencia por el favor oficial sí cambia la estructura de la demanda, puesto que aumenta el gasto en soborno, lobbies, campañas de publicidad, para conseguir rentas nacidas de la coacción, en vez de vivir de ingresos obtenidos por la producción y el intercambio. G. c o n s i d e r a c i ó n f i n a l Es evidente el potencial del análisis económico del Derecho. Muchas medidas sociales no resisten dicho análisis. Ahora bien, no se puede ser “economicista”, ni llegar al “imperialismo económico” de algunos, como G. BECKER, que someten al análisis económico todo tipo de fenómenos, como el mercado de estupefacientes, la regulación de la pornografía, la estabilidad del matrimonio, el número de hijos y otras cuestiones semejantes. El análisis económico sólo puede aplicarse en los fenómenos cuyas dimensiones son económicas, pero no si intervienen otras variables como el amor, las creencias religiosas, etc. En este sentido el análisis económico encuentra un campo muy amplio de aplicación en el Derecho: sobre todo en derecho patrimonial, derecho fiscal y derecho administrativo, excepto en relación con los derechos fundamentales.

42 “The Social Costs of Monopoly and Regulation”, en Journal of Political Economy, agosto de 1975.

lección segunda*

Estado de Derecho y huida del Derecho

I. modelo de estado y administración económica La reflexión sobre el Derecho público económico debe partir de nuestra Constitución, y en particular de los grandes principios estructurales del orden político que se contienen en el artículo 1.º cuando establece que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma existen múltiples preceptos constitucionales referidos al modelo de Estado que inciden sobre la actuación de la Administración (y del Estado en general) en la Economía. Por ello, conviene recordar someramente el sentido del modelo de Estado social y democrático de Derecho, y las exigencias y problemas básicos que al respecto se plantean hoy en la actuación de la Administración económica. Como es sabido, la expresión Estado social y democrático de Derecho contenida en el artículo 1.º de la Constitución encierra tres conceptos: 1. Estado de Derecho, que significa esencialmente tres cosas: a. Respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas, anteriores al Estado y a la ley; b. Sumisión plena de la Administración a la ley y al ordenamiento jurídico y, al mismo tiempo, subordinación del acto a la norma, inderogabilidad singular de los reglamentos, principio de tipicidad del acto administrativo, etc., y c. Control judicial a través de tribunales independientes. 2. Estado social que significa la asunción por el Estado de una serie de fines y funciones de asistencia vital al ciudadano, de procura existencial, en los términos contenidos en el capítulo III del título primero de la Constitución. Todo lo cual genera un gran protagonismo estatal en la economía y en la prestación de servicios sociales. 3. Estado democrático, que significa una real presencia y participación de los ciudadanos a través de sus entidades representativas (entidades sociales, no partidos políticos) en los centros de decisión del Gobierno y la Administración. Es llevar la democracia y la representación social no sólo al Legislativo sino también al Ejecutivo. I I . l a c l á u s u l a d e e s ta d o d e d e r e c h o Recordando ideas que ya deben ser conocidas, la noción o cláusula de “Estado de Derecho” ha tenido a lo largo de la historia un significado cambiante y polémico. Con tal expresión se hace referencia por los autores a contenidos

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Por GASPAR ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. 87

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amplios y complejos; y cada tratadista analiza la cuestión desde un enfoque diferente, lo que produce una gran diversidad en las explicaciones. Nosotros vamos a centrarnos, simplemente, en los principios comúnmente admitidos como integrantes de la cláusula que afectan de modo directo a las administraciones públicas: el principio de legalidad, el principio de tutela judicial y el principio de garantía patrimonial1. A. el principio de legalidad Es éste un principio en el que la Constitución insiste reiteradamente, ya en el preámbulo, y desde luego a lo largo de su articulado. El preámbulo advierte que uno de los objetivos del acto constituyente es “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular”; el artículo 9.3 proclama que la Constitución garantiza “el principio de legalidad”; el artículo 97 puntualiza que el Gobierno debe ejercer sus funciones “de acuerdo con la Constitución y las leyes”; y, finalmente, el artículo 103 establece que la Administración Pública ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Ahora bien, la rotundidad con que se emplea esta expresión no es indicativa de que su significado sea claro. La sujeción de las Administraciones Públicas a la ley ha revestido diferentes modalidades a lo largo de la historia, que pueden reconducirse, en síntesis, a dos: 1. La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada acción, la cual, por consiguiente, sólo podrá realizarse válidamente en la medida que la norma habilite a la Administración para ello. De este modo, en ausencia de habilitación normativa, la actuación debe considerarse prohibida: forma de sujeción que se suele denominar como “vinculación positiva”. 2. La norma puede constituir un mero límite externo, a modo de frontera, a la libre actuación de la Administración, que en principio podrá realizar válidamente cualesquiera conductas sin necesidad de una previa habilitación, con la única condición de que no contradigan la norma. Así pues, todo lo que no está prohibido por la norma se entiende permitido: régimen llamado de “vinculación negativa”. La diferencia entre una y otra forma de sujeción es muy relevante. Con la vinculación positiva puede hacerse sólo lo que está expresamente permitido, 1

En este punto seguimos básicamente a J. A. SANTAMARÍA PASTOR. Principios de derecho administrativo, vol. I, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1998, pp. 86 a 100 y las explicaciones de PEDRO ESCRIBANO en clase de Derecho Administrativo Económico, el 25 de febrero de 1999 en la Universidad Autónoma de Madrid.


autorizado o habilitado. Con la vinculación negativa puede hacerse todo lo que no esté prohibido. Ciertamente, ambas formas de caracterización responden a modelos teóricos y académicos; y pretender encajar la realidad política y jurídica en uno de dichos moldes implica, en gran medida, cometer una injusticia con esa realidad, que suele orientarse hacia regímenes mixtos. Los planteamientos doctrinales no suelen coincidir, desde luego, con la práctica diaria de las Administraciones, ya que, si la generalidad de los autores defiende un criterio de “vinculación positiva”, lo cierto es que la “vinculación negativa” se advierte en multitud de campos sectoriales del actuar administrativo. Así las cosas, podemos dejar sentados, al menos, dos postulados que parecen estar comúnmente admitidos. 1. el sometimiento pleno a la ley y al derecho Como acabamos de ver, la Administración actúa, por imperativo constitucional, “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. En principio, en esta expresión cabe advertir un doble contenido: – En primer lugar, la regla de sometimiento de la acción administrativa a la totalidad del sistema normativo. La Administración debe respetar, por supuesto, las leyes emanadas del Parlamento, pero también todas las demás normas que integran el sistema de fuentes: normas del Gobierno con fuerza de Ley, Tratados internacionales, las costumbres y los principios generales del Derecho; y desde luego también los reglamentos dictados por la propia Administración. – En segundo lugar, la plena juridicidad de la acción administrativa. Con esta expresión quiere decirse que nada puede hacerse al margen del derecho, en el sentido de que toda la actividad administrativa debe realizarse teniendo presentes las normas integrantes del ordenamiento jurídico. No hay en la Administración espacios exentos a la acción del Derecho, lo que implica que toda su actividad es susceptible de ser valorada con base en el respeto a las normas del ordenamiento. Ahora bien, se plantea a este respecto una cuestión fundamental: este sometimiento de la Administración, ¿se refiere al ordenamiento jurídico en general o al Derecho Administrativo en particular? Esta cuestión enlaza con el fenómeno reciente de la “huida al Derecho Privado” por parte de las Administraciones Públicas que recientemente ha tenido múltiples manifestaciones y que analizaremos con cierto detalle en esta lección.

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2 . l a n e c e s i d a d d e a p o d e r a m i e n t o s l e g a l e s pa r a actuaciones de eficacia limitada o ablatoria Retomando aquella diferenciación “vinculación positiva-vinculación negativa”, y moviéndonos ya en la perspectiva constitucional, hay quienes sostienen la vigencia, sin excepciones, del régimen de vinculación positiva. Sin embargo, la realidad es tozuda, y muestra bien a las claras que la Administración da por supuesta en su comportamiento la vigencia del principio de “vinculación negativa”. Así las cosas, la solución a este problema se halla en un punto intermedio entre ambos planteamientos. Como sabemos, el artículo 53.1 CE, al aludir a los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la normativa fundamental, dispone que “sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”. Ello implica que, en defecto de ley, la Administración no puede dictar reglamentos que limiten la esfera de libertad de los particulares, ni puede tampoco adoptar decisiones singulares o acciones materiales que posean el mismo efecto. Es, por otra parte, obvio que en todos los ámbitos en que la Constitución establece “reserva material de ley” no cabrá una actuación autónoma o independiente (en el sentido de carente de base o sustento legal) de la Administración Pública, del mismo modo que tal actuación no cabrá respecto de materias que, aun no estando afectadas por una reserva material de ley, hayan sido reguladas por norma de rango legal (reserva formal de ley). Sin embargo, las actuaciones administrativas que carecen de eficacia ablatoria sobre las situaciones jurídicas de los restantes sujetos (fundamentalmente, las que en España conocemos tradicionalmente como medidas de fomento, y las relativas a la actividad de auto-organización de la propia Administración) se rigen en principio por la regla de la vinculación negativa, salvo que requieran un desembolso de fondos públicos, en cuyo caso será necesaria la habilitación proveniente de la Ley de Presupuestos. La conclusión a la que se acaba de llegar –lejos de los planteamientos doctrinales más radicales, que niegan absolutamente la posibilidad de una vinculación negativa, salvo en los aspectos estrictamente domésticos u organizativos de las Administraciones– responde al sentido común. Sería muy poco realista tratar de encontrar una expresa habilitación legal previa en los innumerables supuestos de actividad prestacional o de fomento que los Estados realizan. No hay Parlamento capaz de producir el ingente número de leyes que serían necesarias a tal fin; ni parece que tenga sentido constreñir de modo tan riguroso la actividad de la Administración.


B. e l p r i n c i pi o d e t u t e la j u d i c i a l La afirmación del principio de legalidad implica la articulación de sistemas o mecanismos de control a través de los que pueda garantizarse la sujeción del actuar administrativo al ordenamiento jurídico. Así se reconoce expresamente en la Constitución: – Por una parte, y desde una vertiente que pudiéramos denominar “objetiva”, en el artículo 106.1, que establece que “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. – Por otra parte, y desde una vertiente subjetiva, el artículo 24.1 establece como derecho fundamental el derecho de todas las personas a “obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión”. La sumisión de la actuación administrativa al control jurisdiccional supone que cualquier conducta, positiva o negativa, de la Administración y sus agentes puede ser sometida al enjuiciamiento de los Jueces y Tribunales, a instancia de cualquier persona cuyos derechos o intereses se vean lesionados por tales conductas. Cualquier norma que pretendiera excluir la posibilidad de fiscalización jurisdiccional de algún tipo de actos o reglamentos emanados de las administraciones públicas sería inconstitucional. No obstante, el pleno sometimiento de las Administraciones Públicas al control jurisdiccional está compensado por importantes contrapartidas, vertebradas en torno a lo que se ha denominado el “poder de autotutela”, que entre otras manifestaciones conlleva la potestad de ejecutar o llevar a la práctica sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, sin tener que contar con la intervención de los Tribunales (art. 95 LRJ-PAC). C . e l p r i n c i p i o d e g a r a n t í a pat r i m o n i a l La última de las reglas básicas de un Estado de Derecho está constituida por el principio de garantía patrimonial, que, en esencia, supone que los particulares tienen derecho a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos. Una vez más, la Constitución recoge expresamente este principio a lo largo de su articulado, al incorporar las técnicas de garantía de la expropiación (art. 33) y la responsabilidad patrimonial (art. 106.2):

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– El artículo 33.3 establece que “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. – El artículo 106.2 dispone que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. En relación con estos preceptos, hay que realizar dos matizaciones: la primera, que la garantía constitucional del patrimonio protege de las privaciones de bienes o derechos realizadas por cualesquiera poderes públicos (incluso el Legislador); la segunda, que obviamente no toda privación de bienes o derechos engendra la obligación de indemnizar a cargo del Estado. La obligación de indemnizar sólo nace en los casos de concurrencia del requisito consistente en la singularidad del daño o despojo; por lo que no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que aun refiriéndose a personas o colectividades concretas, no supongan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas. Tras recordar los principios básicos derivados de la cláusula del Estado de Derecho que rigen la actuación de la Administración económica, vamos a profundizar en el significado del Estado de Derecho analizando una de las quiebras fundamentales del Estado de Derecho que se produce en la denominada huida al Derecho Privado de las Administraciones Públicas. III. la huida al derecho privado y la necesaria vuelta al derecho público En el estudio ¿Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la antítesis del Estado de Derecho, publicado en 19942, analizamos las manifestaciones y consecuencias del fenómeno conocido como la huida al Derecho Privado por parte de las Administraciones Públicas, que se había acentuado en el período 1988-1994. Desde entonces, diversas disposiciones (LCAP de 1995, LOFAGE de 1997, etc.) han iniciado una lenta vuelta al sometimiento al derecho público por parte de las Administraciones Públicas. Sin embargo, quedan todavía lagunas y reformas pendientes para lograr el efectivo sometimiento de la actuación de las Administraciones Públicas a las exigencias del Derecho Público.

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G. ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de L. LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. ¿Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la historia o la antítesis del Estado de Derecho, Fundación BBV, mayo de 1994.


Recordemos el fenómeno de la huida al Derecho Privado y sus manifestaciones principales entre 1988-1994, tal como quedó analizado en Privatizar el Estado, y el alcance, todavía incompleto, de las diversas disposiciones tendentes a frenar esta huida. A. la huida del derecho administrativo: principales manifestaciones En los últimos años hemos asistido a un sorprendente proceso de privatización del Estado. Sobre la base de una búsqueda de “eficacia” (palabra mágica) se abandonan las formas que han presidido siempre la actuación de las administraciones públicas, se busca la asimilación a la empresa privada, se suprimen los controles, se laboraliza la función pública, se abandonan los procedimientos públicos de contratación y se dispone del patrimonio del Estado, como si éste fuera propiedad de los gobernantes. De modo especial se ha postulado dicho acercamiento en la empresa pública, en todos sus aspectos: objetivos, status jurídico, régimen de personal, autonomía empresarial, régimen patrimonial y financiero, etc. Se quiere con ello –según se nos dice– “despolitizar” la empresa, convertirla en una empresa de verdad, lo que exige la “privatización” de su régimen jurídico. Todo ello forma parte de un fenómeno más general, que podríamos llamar de consideración “empresarial” del Estado, que lleva a una privatización general de éste. La verdad es que esto no es nada nuevo. Siempre ha habido tendencia a escapar de los controles que impone el derecho público tradicional. La génesis e historia de los llamados “organismos autónomos” así lo acredita3. La novedad del fenómeno radica, a finales de los 80 y a principios de los 90, en la generalización de esta “huida” en desbandada, descontrolada y fraudulenta, con la deslegalización que ello supone de la vida del Estado. Existen tres vías fundamentales en las que se ha manifestado la tendencia de la huida del Derecho Administrativo respecto a la actuación del Estado: primero, a través de la empresa pública (caso que ahora mencionamos y que será ampliado en una lección posterior); en segundo lugar, a través de la utilización de formas y régimen jurídico privado para la realización de actividades típicamente administrativas; y en tercer lugar, a través de “privatización” del

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Cfr. FRANCISCO JIMÉNEZ DE CISNEROS. Los organismos autónomos en el derecho público español: tipología y régimen jurídico, Madrid, 1987, y GASPAR ARIÑO. La Administración institucional. Mito y realidad de las personas jurídicas en el Estado, Madrid, 1972, especialmente caps. II y III.

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propio Derecho Administrativo, que es un tema tan amplio que ahora únicamente lo mencionamos. 1. exención de la aplicación de los principios básicos de derecho público a la empresa pública Esta fue, históricamente, una primera forma que se planteó ya en 1967, con ocasión del antiguo artículo 398 del Reglamento de Contratos del Estado, en el que se postulaba la aplicabilidad de la legislación de contratos a las empresas nacionales, en sus aspectos procedimentales y rituarios. Este artículo dio lugar a una polémica en el seno de la Administración, de la cual fue consecuencia la Disposición Transitoria 2.ª del Reglamento4. El problema de fondo de esta polémica es hasta qué punto aquellas actuaciones jurídicas que son gestionadas con dinero y/o patrimonio público (como es el de la Administración, pero también el de sus empresas) deben quedar o no sometidas a las reglas básicas y principios que deben presidir cualquier actuación del Estado (respecto a los derechos fundamentales, especialmente al principio de igualdad, no discriminación, publicidad y concurrencia, control del gasto, etc.). La Disposición Transitoria 2.ª atenuó sus prescripciones al mínimo. Sólo establecía que las empresas nacionales “procurarán respetar” determinados “principios”, encargando su adaptación e interpretación al propio Consejo de Administración de las empresas públicas. Formulada con tal imprecisión, esta disposición no pasó de ser un buen deseo: sus efectos han sido nulos. Pero si entonces se afirmaba, al menos, el sometimiento de la actuación pública bajo formas privadas a los principios de objetividad, transparencia y control, contenidos en la legislación administrativa, y en particular en la Ley de Contratos de Estado (LCE) y la Ley de Patrimonio del Estado (LPE), la nueva y preocupante “conquista” es la expresa liberación, por ley, de aquellas exigencias. Así, la exención expresa de la legislación de contratos y del régimen patrimonial del Estado ha sido una constante en esta nueva legislación reguladora de múltiples entes –con forma pública o privada– que se someten al derecho privado.

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El Consejo de Estado y la antigua Dirección General de lo Contencioso adoptaron posturas contrapuestas en este tema. Dimos cuenta ampliamente de esta polémica en G. ARIÑO. “La empresa pública y su régimen jurídico”, en AA. VV. El modelo económico de la Constitución española, Madrid, 1981. Pueden verse allí los términos de la misma.


2 . l a h u i d a g e n e r a l a l d e r e c h o p r i va d o d e l a s o rg a n i zac i o n e s p ú b l i c a s . m o da l i da d e s y s u p u e s t o s La actuación a través de formas privadas –empresas públicas societarias– era un fenómeno excepcional en la Administración clásica. Sin embargo, este fenómeno ha experimentado recientemente un cambio cualitativo, trascendental, al extenderse a actuaciones materialmente administrativas, a funciones que tradicionalmente se han considerado de autoridad, esenciales a la soberanía. En efecto, la forma privada se reservaba para actividades empresariales, a las que se llamaban “gestión económica del Estado”5. Pero a finales de los 80, bloques enteros degajados de las Administraciones Públicas se han vestido de nuevas formas jurídicas, con un régimen jurídico privado, al menos para sus actividades logísticas: se cambian los regímenes del personal, de contratación, de disposición del patrimonio, de creación de sociedades, de presupuestos, etc. El ejemplo más llamativo de esta metamorfosis ha sido la Agencia Estatal de Administración Tributaria. La Ley 31/90, del 24 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para 1991 convierte varias Direcciones Generales, dependientes de la Secretaría de Estado de Hacienda, en un ente público del artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria (LGP)6: en el ejercicio de las competencias públicas de recaudación se rige, como es lógico (no podía ser de otra manera), por el Derecho público; pero en el resto de sus actividades, tanto ad intra como ad extra, se somete al Derecho privado: contratación7, gestión

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La LEEA, en su artículo 4.º, definía la empresa nacional “creada por el Estado, directamente o a través de organismos autónomos, para la realización directa de actividades industriales, mercantiles, de transporte y otras análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económicas”. Este concepto fue posteriormente sustituido por el de “sociedad estatal”, de carácter formal, que puede albergar cualquier contenido: artículo 6.º de la Ley General Presupuestaria de 1977. Recuérdese que el artículo 6.º apartados 1 y 5 dice (ap. 1.b y 5 derogados por LOFAGE): “1. Son sociedades estatales a efectos de esta ley: “a) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus organismos autónomos y demás entidades estatales de derecho público. “b) Las entidades de derecho público, con personalidad jurídica, que por ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado [...] “5. El resto de entes del sector público estatal no incluidos en este artículo ni en los anteriores se regirá por su normativa específica. En todo caso se aplicará a los citados entes las disposiciones de la presente ley que expresamente se refieran a los mismos, y con carácter supletorio las relativas a materias no reguladas en sus normas específicas”. La Ley 31/90, de modo expreso, permite la “huida” de los procedimientos públicos de contratación, pues “a pesar de consagrar los principios de concurrencia, publicidad y salvaguarda de los derechos de la agencia”, se remite a la disposición transitoria 2.ª del Reglamento de Contratos del Estado (en la que se establece únicamente que “procurarán respetar” esos principios en su actuación).

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de su personal, funcionario y laboral, régimen patrimonial, etc. Es decir, una “empresa” mercantil dictando unos actos administrativos que son la esencia de la soberanía (actos fiscales). En este ejemplo extremo de actuación materialmente administrativa bajo formas de derecho privado aparecen los dos rasgos más acusados de esta tendencia: 1. Conversión formal de organismos públicos para obtener un régimen jurídico interno “más flexible”, “privatizado”, y 2. Generalización de la figura del “ente público”, sometido al régimen jurídico-privado, que la Ley General Presupuestaria había previsto sólo para supuestos muy excepcionales. a. transformación de organismos Junto a este caso extremo en el período analizado, se han multiplicado las conversiones de la forma jurídica de los organismos, con objeto de obtener un régimen jurídico más flexible, más ágil, menos vinculado a la norma. Más de treinta organismos han experimentado entre 1988 y 1992 una transformación de su naturaleza jurídica, siempre en esta línea: el que era Dirección General ha pasado a Organismo autónomo (administrativo o comercial); el que era organismo autónomo administrativo ha pasado a ser de naturaleza comercial o industrial; el que ya era industrial, ha pasado a ser “sociedad estatal” o “ente público singular”. Siempre obteniendo mayor libertad de actuación, menor sujeción a la norma, menor control. Véanse como muestra –y no están todos– los cuadros adjuntos 1 y 2 que dan idea de la amplitud del fenómeno. A estos casos habría que añadir otros tan importantes como el INH, el BOE, CNMV y otros. En Privatizar El Estado analizamos algunos de estos supuestos y las consecuencias de su transformación. Recordemos, por ejemplo Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea (AENA), ente público del artículo 6.5 creado por la Ley de Presupuestos para 1990 mediante la unión del organismo autónomo de carácter comercial Aeropuertos Nacionales y la Dirección General de Aviación Civil y la de Aeropuertos e Infraestructura del Transporte Aéreo. El objetivo de esta conversión –aumentar la flexibilidad y la agilidad en la toma de decisiones y en la financiación– es loable per se. Anteriormente la Dirección de Aviación Civil y la Subdirección de Infraestructura de Transporte Aéreo necesitaban aportaciones de los Presupuestos del Estado. Desde que se constituyó AENA, las inversiones en materia aeroportuaria y de sistemas de navegación se ejecutan con cargo a los recursos propios de este Ente, lo cual resulta positivo, pero el problema es que se abandonan las garantías del Derecho Público. Así, AENA, entidad pública, construye infraestructuras, esto es, la misma obra pública que anteriormente ejecutaban las Direcciones Generales y quedaba


cuadro 1 modificaciones institucionales en la administración española (tendencias tipo centrífugo)

AÑO

Centro gestor

Situación anterior

Situación actual

Escuela de Hacienda Pública

Dirección general

OO. AA. AA.

Instituto de Salud Carlos III

OO. AA. AA.

OO. AA. CC.

Escuela de Organización Industrial

OO. AA. AA.

OO. AA. CC.

Centro Nacional de Información Geográfica Dirección general 1989 I.N.I.

OO. AA. CC.

Sociedad Estatal

Instituto Astrofísico de Canarias

OO. AA. AA.

OO. AA. AA.

I.N.E.

Dirección general

OO. AA. AA.

Sociedad estatal

RETEVISIÓN

Administración Turística Española

OO. AA. CC.

Sociedad estatal*

Aeropuertos Nacionales

OO. AA. CC.

Ente público**

Dirección Gral. de Infraestr. de Transportes Dirección general

Ente público

Dirección. Gral. de Aviación Civil

Dirección general

Ente público**

Dirección general

OO. AA. AA.

Centro de Investigaciones Sociológicas

M.º subs. y S. grales.

OO. AA. AA.

Escuela Nacional de Sanidad

Dirección general

OO. AA. AA.

Consorcio Compensación de Seguros

OO. AA. CC.

Sociedad estatal

Biblioteca Nacional

Dirección general

OO. AA. AA.

Inst. Nal. de Fomento de la Economía Social Dirección general

OO. AA. AA.

Correos y Telégrafos

Dirección general

OO. AA. CC.

Centro Español de Meteorología

OO. AA. AA. (parcial)

OO. AA. CC.

OO. AA. AA.

Sociedad estatal

Agencia Estatal de Admón. Tributaria

Varias direcciones generales

Ente público

Instituto Cervantes

Varias direcciones generales

Ente público

Caja Postal de Ahorros

OO. AA. CC.

Sociedad estatal

1990 Centro de Arte Reina Sofía

1991 Escuela Oficial de Turismo

Consejo Económico y Social

* **

OO. AA. CC.

Ente público

Con la denominación Paradores de Turismo de España. Los medios personales y materiales de ambas Direcciones Generales afectados por las transferencias de funciones se integran en el nuevo centro gestor Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea.

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INI

Fuente: Dirección General de Presupuestos.

Administración Turística Española Aeropuertos Nacionales Consorcio Compensación de Seguros Escuela Oficial de Turismo Agencia Estatal de Admón. Tributaria Instituto Cervantes Caja Postal de Ahorros Consejo Económico y Social

RETEVISIÓN

Entidad Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.1.a Ente público art. 6.5 Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.5 Ente público art. 6.5 Sdad. estatal art. 6.1.a Ente público art. 6.5

Naturaleza jurídica Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado

Régimen contratación Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho advo. laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral

Régimen personal

Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Vinculante a nivel total Vinculante a nivel total Ppto. estimativo Vinculante a nivel total

Régimen pptario.

cuadro 2 régimen de contratación y presupuestos en diversas entidades

No consolidable No consolidable No consolidable No consolidable No consolidable No consolidable Consolidable Consolidable No consolidable Consolidable

Integración p. g. e.


sometida a la Ley de Contratos del Estado, ahora se rige por las normas de contratación privada. Asimismo, antes, las ventas patrimoniales se realizaban a través de la Dirección General de Patrimonio, en cuanto gestora universal de todos los bienes del Patrimonio del Estado; a partir de 1990 AENA goza de autonomía empresarial y patrimonial. Eso sí, tanto antes como ahora, disfruta del dominio público, goza de la expropiación forzosa, impone tasas aeroportuarias y recibe dotaciones de fondos públicos cuando resulta necesario. Esta “liberación” de las formas (sin perder los privilegios) tiene sus riesgos, y, de hecho, se sucedieron escándalos como el relativo a la concesión del catering del aeropuerto de Barajas. b. g e n e r a l i z a c i ó n d e l a f i g u r a “ente público” de la lgp La Ley General Presupuestaria consagra la ruptura entre “forma” y “régimen jurídico”, al integrar dentro de las sociedades estatales las “Entidades de derecho público que por ley ajustan sus actividades al ordenamiento jurídico privado” (art. 6.1.b LGP)8. Ya existía algún organismo de este tipo –verdaderos monstruos jurídicos– como RENFE9, el Banco de España y algunos puertos autónomos, pero con la LGP se generaliza esta figura anómala que posibilita la realización de actividades que exceden el ámbito puramente industrial o comercial, en cuanto que son desarrolladas por entes públicos titulares de una situación de privilegio, monopolio y/o autoridad pública, sin sometimiento al Derecho Administrativo. La situación se agrava con la reforma del artículo 6.º LGP, mediante la Ley de Presupuestos de 1988: se añade en ésta el apartado 5 y se crea una figura todavía más contradictoria y arbitraria de Entes públicos, con importantes

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La regulación aplicable a dichas sociedades es, según el artículo 6.º.2 LGP, el “derecho mercantil, civil o laboral, salvo en materias que se aplique la presente ley”. La contradicción conceptual entre la palabra “sociedad” y la expresión “entidad de derecho público” ha sido destacada por la doctrina. RENFE, según la Ley del 24 de enero de 1941, se define como entidad de derecho público cuya actividad debe realizarse en régimen de empresa industrial. En concreto la exclusión de la Ley de Contratos del Estado que establece su estatuto parece inexplicable, debido a su inmenso potencial de inversión, en obras y suministros. Cfr. ARIÑO ORTIZ, en su ponencia “Problemática actual de la contratación de las Administraciones Públicas”, presentada en las jornadas sobre contratación pública convocadas por la Universidad de Valladolid, 27 a 29 de enero de 1993. Así mismo parece lógico sospechar la existencia de una relación de causalidad entre, por una parte, dicha exclusión de los procedimientos de la contratación pública y, por otra, la reciente multiplicación de escándalos por las comisiones ilegales y el tráfico de influencias en la contratación de obras y suministros de RENFE.

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competencias públicas que se someten al derecho público, mientras que su actividad logística queda regulada por el ordenamiento jurídico privado. Con la laboralización de su personal y el sometimiento de parte de su actividad al derecho privado se propician las “actuaciones informales”, que en definitiva constituyen una vía de hecho en la gestión de funciones públicas10. La Ley de Presupuestos para 1992 disparó la utilización de esta figura, recalificando en esta forma una amplia serie de entidades con la consiguiente desprotección jurídica de los ciudadanos y de los fondos públicos. Es importante constatar que estos entes públicos que someten toda o parte de su actividad al Derecho Privado estaban llevando a cabo toda clase de funciones administrativas, desde la potestad reglamentaria o fiscal (reglamentos de policía) hasta la actividad prestadora de bienes y servicios. Así, por ejemplo, ejercían: 1. Acción de policía: Entes públicos que recaudan tributos –Agencia Estatal Tributaria–, y que otorgan autorizaciones y ejercen potestad reglamentaria, como la Comisión Nacional de Mercado de Valores (CNMV) y Banco de España. 2. Acción de fomento: se ha extendido la práctica de conceder ayudas estatales a través de sociedades mercantiles o entes públicos, por ejemplo, el Instituto de Fomento de Andalucía11. 3. Acción de servicio público, como puede ser RENFE, SEPES o RETEVISIÓN. Para terminar esta descripción de supuestos, es necesario destacar el carácter generalizado e instrumental de esta tendencia. Esta “privatización jurídica” no va en absoluto acompañada de un verdadero estatuto de “autonomía política” de estos entes que siguen bajo la férrea dirección, en su actuación, del Ministro de turno, salvo el Banco de España al que se ha dotado de autonomía de sus funciones. El resultado es: control político y liberación jurídica. La antítesis del Estado de Derecho.

10 Este tema ha sido analizado con brillantez por JOSÉ MANUEL SALA ARQUER en su Memoria de Cátedra de Derecho Administrativo, que presentó en Valladolid en enero de 1992. En particular, el Capítulo II, apartado 8.10, con el título “La huida al Derecho Privado: Entidades de Derecho Público sujetas al Derecho Privado. Entidades de Derecho Público sujetas al Derecho Privado y Sociedades mercantiles en mano pública”. 11 Sobre el tema, cfr. J. C. LAGUNA DE PAZ. Empresas Públicas de Promoción Económica Regional, Madrid, Montecorvo, 1991, en la que, tras describir la expansión del fenómeno, se analiza en qué medida resulta jurídicamente aceptable la utilización de la discutida técnica de la empresa pública, especialmente en sus formas mercantiles, para llevar a cabo la actividad administrativa de ayuda. La conclusión del estudio es la previsible: la concesión de ayudas públicas a través de empresas públicas es inadecuada desde el punto de vista jurídico.


c . c r e a c i ó n d e s o c i e da d e s i n t e r p u e s ta s . s u p u e s t o s Hay también otras vías indirectas para escapar del derecho público y someter la actuación administrativa al régimen jurídico privado. La primera es la creación de sociedades interpuestas a las que se atribuye la gestión de obras públicas e infraestructuras. Dichas sociedades, por su condición (forma mercantil), sujetan su actividad al Derecho privado, aunque materialmente sus actividades encajarían en la figura administrativa del “contrato de obra o servicio público”, que exige el sometimiento a determinados procedimientos de selección de contratistas, publicidad y concurrencia12. Bastan algunos ejemplos para comprobar la magnitud de obra pública que ha escapado del derecho administrativo por esta vía. 1. HOLSA (Barcelona Holding Olímpico, S. A.) fue creada por convenio entre la Administración del Estado y el Ayuntamiento de Barcelona, para la financiación y seguimiento de obras relacionadas con los Juegos Olímpicos. Dicha contratación de infraestructura se ha regido por el Derecho privado. 2. La “Sociedad estatal para la Exposición Universal de Sevilla de 1992” (Expo 92) fue creada asimismo con carácter instrumental: para organizar una exposición que exigía elevadas inversiones en infraestructuras, con la flexibilidad –se dijo– que otorga el régimen jurídico privado. La falta de transparencia en las cuentas, la asunción de los excesivos riesgos a través de sociedades particulares –por ejemplo, las operaciones hoteleras de Coral–, la adjudicación de casi 2.000 contratos “a dedo” son algunas de las causas del desastre de la gestión económica de la Expo, cuyas cuentas finales arrojaron múltiples irregularidades, como demostró años después el Informe del Tribunal de Cuentas13. Así, cuando se dotó a la Expo de un estatuto jurídico de derecho privado, como si de una empresa comercial se tratase, pronto surgieron las inevitables tensiones entre quienes, como Olivencia –primer comisario de la Expo–, creían que la eficacia había que lograrla con respeto a las formas habituales de contratación pública y quienes entendían que la ley les había “liberado” de esas formas y lo importante era la celeridad y la actuación personal. Después de

12 En los contratos de obra pública se acentúa la necesidad de un régimen jurídico-administrativo, ya que el artículo 132 CE impone un especial rigor para la protección del dominio público, que alcanza a toda obra pública. 13 Dicho informe sobre la Expo 92 del Tribunal de Cuentas fue hecho público el 1.º de noviembre de 1997 y comentado en G. ARIÑO. “La Expo, una casa sin amo”, en Expansión, 18 de noviembre de 1997.

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cuatro años, el primer comisario fue cesado y sustituido por el señor Casinello, y, tanto antes como después, fue práctica habitual la adjudicación directa de los contratos, como luego ha denunciado el Tribunal de Cuentas. Algunos de estos contratos, como el de la sociedad de Río Cocón o el de la sociedad Telemundi, por importe de miles de millones, han sido especialmente oscuros. Los mecanismos internos de control –luego se nos dijo– jamás fueron tomados en consideración por los gestores. Los contratos de personal, sus retribuciones y las indemnizaciones por su resolución resultan desorbitados y muy probablemente ilegales. La contabilidad se maquilla y arregla para ocultar el derroche y la ruinosa de gestión en que se estaba incurriendo. Finalmente, pese a los “satisfactorios resultados gestión”, que la Expo proclama en marzo de 1993, resulta necesaria la creación de Agesa (sociedad estatal de gestión de activos), que reciba el patrimonio de la Expo con un pasivo a corto plazo de 81.700 millones, que impedía la liquidación de aquélla, dado el régimen de transparencia y publicidad que la ley exige en estos casos. La citada sociedad, que recibió tan pesada herencia, perdió en los dos primeros años 58.000 millones de pesetas más. d. creación de sociedades de objeto indeterminado Por último, la vía indirecta de mayor alcance para la huida del Derecho administrativo respecto a contratación, operaciones inmobiliarias, creación de empresas, etc. consiste en la creación de sociedades con un objeto social amplísimo: “para lo que haga falta”. Estas sociedades son, a nuestro juicio, ilegales por ir contra el principio de especialidad, que se aplica con mayor rigor a las empresas públicas. Sin embargo, es una tentación permanente del político que se traduce en ese vicio inmanente que es el “expansionismo” de las empresas públicas, al que nos referiremos en una lección posterior. Veamos un par de casos significativos. 1. “Iniciatives de Cataluña, S. A.” fue la primera compañía de capital-riesgo que nació en España con capital público. Es decir, se invertía donde se consideraba más conveniente, que en su mayor parte fueron activos financieros. Para eso no hacía falta crear una empresa pública. Así opinó el Tribunal Supremo el 6 de septiembre de 1989, al anular el acuerdo de constitución de dicha sociedad: no tenía un objeto social bien definido y no quedaba clara la utilidad social de las iniciativas realizadas con dinero público14. Sin embargo, la

14 Tras la sentencia, “Iniciatives” se vio forzada a una privatización parcial y a replantearse su política de


declaración de nulidad de la constitución de una sociedad en base a su objeto social indeterminado es la excepción. Multitud de empresas públicas escapan de la legalidad, con objetos sociales muy imprecisos que les permiten desarrollar actividades diversas sin necesidad de someterse a los procedimientos administrativos correspondientes. 2. Este es exactamente el supuesto de Inmobiliaria de Promociones y Arriendos, S. A. (IMPROASA). En una comparecencia parlamentaria de su presidente en 1992, la oposición calificó el objeto social de la empresa como impreciso y como un medio para evitar la legislación de procedimiento administrativo y de contratos del Estado15. Según la Memoria de 1990, el objeto social de esta empresa, entre otras actividades, finaliza afirmando: “la promoción, creación y participación de toda clase de empresas y sociedades y la realización de todo tipo de actividades”. No cabe imaginar un objeto social más impreciso. Sin embargo, el presidente de IMPROASA justificaba la existencia de dicha sociedad, por ser “útil” para la Dirección General de Patrimonio del Estado. Ante la acusación de “huida del Derecho administrativo”, afirmaba que “intentaban” utilizar los criterios de la LCE. Ahora bien, no basta “intentar” seguir un criterio de Derecho administrativo. Esto sería un simple derecho doméstico de la empresa, y no un Derecho objetivo, vinculante, como es siempre el derecho público, que imponga la obligación de sometimiento a dichos criterios y que cree derechos accionables por terceros interesados16. 3. la privatización del propio derecho administrativo Muchas veces se ha escrito que el derecho administrativo nació como una forma de garantía frente al poder: garantía de los ciudadanos frente a las Autoridades (políticos) y funcionarios que en cada momento ocupan el Estado y disponen de la riqueza pública. Frente al derecho privado, que es el reino de la libertad

inversiones; cfr. Actualidad Económica, 29 de julio de 1991. Actualmente, el Ayuntamiento de Barcelona y la Generalitat de Catalunya mantienen participaciones minoritarias del 17 y el 13.5% respectivamente, por lo que la mayoría de capital privado pretende posibilitar un efectivo control accionarial sobre la empresa. Aun así, su última operación ha sido polémica ya que se ha comprometido a invertir 1.000 millones de pesetas para entrar en el capital del grupo químico ERCROS. Cfr. El País, 18 de abril de 1999. 15 “Comparecencia del Sr. Presidente de Inmobiliaria de Promociones y Arriendos, S. A. (IMPROASA), para que explique la actuación, ventas y resultados de dicha sociedad, desde su constitución hasta 1982. A solicitud del Grupo Parlamentario popular en el Congreso”, en Diario de sesiones del Congreso, comisiones, 8 de octubre de 1992, N.º 526, p. 15392. 16 Y de hecho, años después, el informe del Tribunal de Cuentas denunció la utilización de IMPROASA entre 1987 y 1992 como instrumento por ex altos cargos de dicha sociedad para sus operaciones irregulares, incluyendo el cobro de comisiones ilegales en el Parque Móvil e Intelhorce. Cfr. ABC, 23 de febrero 1998.

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(autonomía de la voluntad, libertad de disposición), el derecho público está presidido por la sujeción, la vinculación a la norma, la predeterminación de las conductas por el contenido de lo dispuesto en las leyes y reglamentos (principio de legalidad, tipicidad del acto administrativo), por el respecto al principio de igualdad, por la exigencia de control y rendición de cuentas ante órganos y según procedimientos establecidos. Esta es la esencia del derecho administrativo, que es, así, una mezcla de privilegios y de garantías (ambos en defensa del interés público y de los derechos de los ciudadanos). Pues bien, frente a todos esos principios inspiradores del derecho público europeo, que son la esencia del Estado de Derecho, y como tales se encuentran recogidos en la Constitución de 1978, se ha levantado en los últimos años un huracán de reformas del régimen jurídico tradicional de las instituciones administrativas, que ha venido a relajar –a flexibilizar, se dice– ese sistema de garantías, ante el postulado sagrado de la eficacia. Se han expuesto hasta aquí algunas manifestaciones organizativas y funcionales de esa desadministrativización de la Administración, pero no son las únicas. Junto a ellas, está teniendo lugar, en el seno del mismo derecho administrativo, un abandono o rechazo de esos principios tradicionales del Derecho público, que históricamente se habían considerado esenciales para el sometimiento a Derecho de la actuación pública. Es lo que GARRIDO ha llamado la “apostasía del Derecho Administrativo”17, que experimentó una aceleración y expansión desmesurada desde 1982, con la llegada del Gobierno socialista18. Esta tendencia se extiende por todas las parcelas del Derecho Administrativo: se atenúan los controles financieros, se deslegaliza la competencia para disponer de la riqueza pública, se convierten en regla las excepciones (en la contratación, en la función pública) y se amplían las vías de flexibilización que, de una forma razonable –por ejemplo, en materia presupuestaria– ya preveía el propio derecho administrativo19. La denominada privatización del derecho público es un tema amplísimo, que desborda totalmente el enfoque de esta lección, por lo que en este momento únicamente enunciaremos las áreas donde

17 Expresión utilizada en su artículo “La nueva descentralización”, en ABC, 17 de febrero de 1992. 18 Tal es la opinión, fundada, de algún diputado de oposición, como OTERO NOVAS, vertida en su artículo “Causas (y remedios) estructurales de la corrupción”, en ABC, 28 de diciembre de 1992. El socialismo busca, según él, el control político de la sociedad, mediante una triple vía: 1. Incrementar la intervención en la economía; 2. Aumentar el control sobre los ciudadanos, y 3. Eliminar las garantías y controles de objetividad sobre los políticos. 19 Este abuso de las vías excepcionales de flexibilización del derecho administrativo ha sido destacada por J. C. LAGUNA DE PAZ en su artículo “La huida del derecho de las administraciones públicas”, en El Norte de Castilla, 2 de noviembre de 1992.


se ha manifestado fundamentalmente este fenómeno, y remitimos al lector interesado al citado estudio Privatizar el Estado. Así, la privatización del propio derecho administrativo, a partir de 1983, se ha efectuado en los siguientes campos: 1. Modificaciones en el régimen general de contratación, “la huida del concurso”; 2. Modificaciones en la ley y en la práctica de la función pública; 3. Modificaciones en el régimen patrimonial del Estado; 4. Relajación y quiebra de los principios presupuestarios, y 5. Desnaturalización del control previo del gasto público. 4. conclusión provisional La conclusión viene por sí sola: ya sea mediante la actuación a través de entes diversos, que someten toda o parte de su actividad al Derecho Privado, ya sea mediante la actuación bajo unas devaluadas reglas de derecho público (un derecho administrativo progresivamente relajado), el resultado es el mismo: el Estado se ve progresivamente “privatizado” –esto es, liberado del Derecho– y actúa fuera de todo efectivo control. Todo ello, en aras de esa suprema razón que es la “eficacia”. A ella se sacrifica cualquier garantía de objetividad, legalidad, igualdad y, en definitiva, justicia, que se ven puestas en grave crisis. Veamos a continuación cuál es la valoración que nos merecen tales manifestaciones de la privatización del Estado. B. razones y sinrazones de l a h u i d a a l d e r e c h o p r i va d o ¿Cuáles son las razones determinantes de este proceso de asimilación de la Administración Pública a la empresa privada? Para juzgar sobre ello hay que distinguir entre razones alegadas (aparentes) y razones verdaderas (reales). 1. razones habitualmente esgrimidas La huida del Derecho Administrativo se suele justificar alegando que, dado el crecimiento del Estado en tamaño y diversidad de funciones, los moldes clásicos del Derecho Público –en organización y procedimiento– no son los adecuados para el cumplimiento de sus fines actuales: los propios de un “Estado social”. Es necesario –se dice– dotar de flexibilidad al Estado para conseguir la “eficacia” en la actuación pública. La palabra mágica es ésta: eficacia.

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Digamos, antes que nada, que tal planteamiento arranca de unos presupuestos discutibles, que están siendo en estos días objeto de revisión, y así lo comentaremos en la lección sobre el Estado social. En todos los países se replantea la dimensión actual del Estado, su crecimiento en los últimos años y, caso de que ello resulte inevitable, cómo se deben hacer las cosas para que el “Estado del Bienestar” siga siendo “Estado de Derecho”. La difícil compatibilidad entre uno y otro fue puesta de manifiesto hace ya años por el gran jurista alemán ERNST FORSTHOFF. Es posible que los moldes clásicos del Derecho Administrativo tradicional hayan adolecido de una cierta rigidez, porque en el pasado este derecho se centró en la defensa y garantía de los derechos individuales, más que en la prestación de bienes y servicios a los ciudadanos. Pero si no se quiere renunciar al Estado social, ni tampoco al Estado de Derecho, no queda más remedio que juridificar –esto es, someter a reglas jurídicas, generales, objetivas y conocidas– las decisiones en las que aquél se plasma. Pensemos, por ejemplo, en el régimen de las subvenciones, la adjudicación de viviendas, las exenciones de impuestos, la política arancelaria y el manejo de los derechos de importación, el régimen de la inversión extranjera o el otorgamiento de ayudas a asociaciones culturales o deportivas. Ciertamente, es más difícil determinar legalmente los criterios que deben presidir tales decisiones, porque muchas de ellas deben adoptarse en función de las circunstancias sociales y económicas, nacionales e internacionales, siempre cambiantes. Al Parlamento le es difícil establecer criterios (o estos son tan genéricos que no vinculan a nadie), y la Administración, que probablemente podría hacerlo, con facilidad cede a la tentación de decidir caso por caso (¿qué necesidad de reglamentarse, de autolimitarse?). Y así, fácilmente, se cae en la discrecionalidad más absoluta –e incontrolada– en las decisiones en que se plasma el Estado social. Sus efectos, a la larga, son perversos; pues detrás de la discrecionalidad (en la adjudicación de los contratos, en el nombramiento de personal, en el otorgamiento de subvenciones o de exenciones fiscales) es fácil que aparezca el partidismo, el favoritismo, cuando no la malversación o el cohecho. La tentación surge con facilidad: escapemos del Derecho público –se dicen a sí mismos los gobernantes–, refugiémonos en el Derecho privado, donde los principios tradicionales son la libertad y la autonomía de la voluntad. Así, seremos eficaces. Y esto, quizás, con la mejor de las intenciones. Pero la experiencia de tal mutación de naturaleza, al final, conduce a la corrupción. Y así, los males de todo orden que esta huida del Estado al derecho privado encierra son patentes, y de ello hemos tenido en España experiencias clamorosas que andan todavía en los juzgados. Es obvio que la corrupción encuentra, en un tal sistema, campo abierto


para su desarrollo a todos los niveles, especialmente en dos áreas que han sido en años pasados fuente continua de escándalos, a saber: la contratación pública y el tráfico inmobiliario de los entes y empresas públicas. 2. el derecho público como sistema de garantías. eficacia y legalidad Conviene, llegados a este punto, recordar algunas verdades básicas que han quedado desdibujadas en los últimos años y que son la esencia del Derecho Público: 1. Este se halla presidido por una idea de sujeción, de vinculatoriedad (principio de legalidad, responsabilidad, control público) frente a los sujetos o actividades privadas, cuyo ordenamiento y régimen jurídico respira libertad, autonomía de la voluntad, dominio. 2. El régimen jurídico de derecho público ha sido tradicionalmente presentado como un régimen exorbitante, como un derecho de prerrogativa, de supremacía a favor de los Entes públicos, singularmente del Estado y sus organizaciones, en atención al superior rango e importancia social de los fines que éstos tienen encomendados. Sin embargo, junto a este carácter de derecho exorbitante, que concede a sus sujetos un conjunto de prerrogativas, el Derecho administrativo impone al mismo tiempo a éstos una serie de limitaciones muy superiores a las que el derecho privado impone a los particulares. El derecho administrativo no es sólo un haz de potestades, sino también un cuadro de garantías. 3. La vinculación a la Ley en toda su riqueza de manifestaciones, el principio de igualdad, la exigencia del debido procedimiento, la necesaria habilitación financiera, la publicidad y el control de sus actuaciones (en todas sus formas: administrativas y judiciales) son otros tantos contrapesos a las inmunidades y privilegios que acompañan también siempre a la Administración. Este complejo de poder y garantía, de privilegio y carga, es típico del régimen jurídico público, que acompaña a la Administración en mayor o menor medida allí donde ésta actúa. Y ello no desaparece totalmente, ni siquiera cuando en su actuación se reviste de “formas” de derecho privado, pues hay un núcleo interno de organización, actividad y control que es siempre público. 4. El problema de la calificación de un ente o actividad como público se presenta justamente en nuestros días con especial gravedad porque el Estado se reviste hoy con frecuencia de formas privadas, buscando con ello una libertad de movimientos de la que carecería como sujeto público. Ello porque el Estado –más en concreto: la Administración– no necesita hoy, en muchos casos, acudir

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a sus potestades jurídicas de imperium: le basta con su poder económico. De esta forma, como explicaremos en una lección posterior, el Estado del Bienestar tiene siempre el peligro de convertirse en un Estado de dominación. 5. En tal caso, la huida al derecho privado sería una “solución”, gravemente peligrosa para el buen funcionamiento del Estado de Derecho. En nuestra opinión, no hay más remedio que reformular el Derecho Administrativo, aumentar su flexibilidad cuando sea necesario, pero manteniendo en todo caso garantías de objetividad y buena gestión que vinculen a los políticos. El principio de desconfianza de los administradores (mucho más de los políticos de partido) sigue teniendo plena vigencia en el Estado y, en general, en toda actuación vicarial, por cuenta de otro. Con ello no se trata de negar la importancia del principio de eficacia en la acción administrativa, que es también un imperativo constitucional de gran relevancia, pero debemos recordar que no es el único criterio, ni siquiera el más importante, de los que deben presidir la actuación del Estado. El texto de los artículos 1.9 y 103 de la Constitución antepone a dicho criterio los de la libertad, justicia, igualdad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y, como resumen, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Cabalmente, eficacia y legalidad, en el Estado, son complementarias20. Dicho de otro modo: la existencia de procedimientos, controles y garantías no es un obstáculo sino una condición imprescindible para que el Estado, en el largo plazo y con carácter general, sea eficaz. Esto nos parece evidente en la contratación y en la función pública. 3. la razón verdadera, real, de la “huida” A poco que se haga un análisis –o un balance– sobre los efectos que ha producido esa privatización de la gestión pública, se comprobará que lo de la “eficacia” era –consciente o inconscientemente– una mera excusa. La razón última de por qué la actuación pública prefiere el régimen jurídico privado es ésta: porque así consigue una vía libre de todo control (o de casi todo): a la empresa pública en forma jurídico-privada no le son aplicables ni los controles de tipo público ni los de tipo privado. La huida del Derecho Administrativo –insistimos en

20 No es verdad, como algunos creen, que sea imposible conseguir la eficacia bajo garantías de derecho público. Su articulación es complicada, pero factible por la vía de una “flexibilidad controlada”. Pero más aún, si ello fuere así, resultaría claro que habría que pagar el precio de la ineficacia para no pagar un precio mayor: el de la injusticia, la arbitrariedad o la corrupción.


ello– no es una huida –al Derecho Privado–, sino una mera huida del Derecho, que permite la afirmación de los intereses personales y/o de partido, al eliminar los controles que defienden los intereses de los representados. No hacemos esta afirmación desde una especie de “teoría demoníaca” del Estado, que vea en éste el origen de todas las ineficiencias, pero tampoco podemos caer en esa “teoría angélica” del Estado, que lo ve como ente celestial, consagrado plenamente a la obtención del bien común general. Pretendemos sencillamente dar una visión realista, basada en la experiencia y el conocimiento de la vida política y de las contradicciones que encarnan los grupos de poder (burocráticos y no burocráticos) que dentro del Estado sirven a sus propios intereses. Ello es patente en el caso de la empresa pública que analizaremos en una lección posterior. En el sector público empresarial se relajan de modo extraordinario los controles, pero lo que sí se mantiene, férreamente, es el mando y el control político del Gobierno y sus ministros, con algunas excepciones, que no desmienten la regla general. Asimismo, la “huida” al Derecho Privado llevada a cabo masivamente por múltiples Entidades de Derecho público del artículo 6.1 y 6.5 de la LGP desemboca en una ausencia general de control. En estas condiciones, es muy difícil que, en su situación, tales entidades se mantengan íntegras y eficientes, pues el resultado final en el que desembocan es sorprendente: han logrado eliminar las garantías del derecho público y mantener sus privilegios. A medio plazo esa situación, lejos de ser eficiente, se caracteriza por un desbarajuste patrimonial y financiero notable, lo que ha creado graves problemas de descontrol del gasto público. Y, aunque no sea éste el lugar y el momento para entrar en el debate genérico sobre la corrupción política, hemos de reconocer que con la generalización de esta “huida del Derecho”, y la consiguiente eliminación de garantías, se han abierto múltiples vías para miles de actos de despilfarro y de corrupción. Así pues, y en contradicción con lo que en teoría se afirmaba al plantear este tema, parece cierto que la “huida del Derecho Administrativo” no es nada deseable, ni desde la perspectiva de la legalidad y sumisión del derecho ni tampoco desde la perspectiva de la eficiencia económica del Estado. Pero, aunque así fuese, ¿sería ello admisible en un Estado de Derecho constitucionalmente consagrado? Esto es lo que vamos a ver a continuación.

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C . e s ta d o y d e r e c h o p r i va d o : usos lícitos e ilícitos de éste Es ésta una vieja cuestión que ha sido estudiada por la doctrina científica en muchas ocasiones21. En este momento de lo que se trata, a la vista de esta huida en desbandada, masiva, de organismos del Estado a las formas de derecho privado, es de responder a estas dos preguntas: 1.ª ¿Es libre el Estado para actuar, cuando quiera, bajo formas jurídicas sometidas al Derecho Privado? ¿Cuáles son los criterios de utilización de una u otra modalidad de gestión pública? 2.ª Cuando el Estado quede legitimado para actuar bajo el régimen jurídico privado, ¿deja por ello de estar vinculado a los principios básicos de Derecho Público en materia de contratación, de personal, procedimiento, etc.? ¿Qué normativa debe presidir las actuaciones de la empresa pública, cualquiera que sea su “forma” jurídica? Naturalmente, por debajo de estas cuestiones, hay otra que está antes y fuera del Derecho, y que en estos días se replantea una y otra vez: la cuestión de los fines del Estado. Tema controvertido, enraizado en diferentes concepciones sobre el papel del Estado (en el fondo, sobre el hombre y la sociedad) que se traduce en ideas diferentes sobre el ámbito de la Administración y el Derecho Administrativo. Para responder a ellas en el plano del derecho positivo hay que partir del significado mismo del Estado de Derecho, tal y como se consagra en nuestra Constitución. 1 . a r t í c u l o s 1 .º , 9 .º y 1 0 3 d e l a c o n s t i t u c i ó n. reserva constitucional de derecho público y su significado. no hay libertad de elección de formas El artículo 1.º constituye a España “en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico

21 Primero fue la vieja teoría del Fisco, con la que se trató, en Alemania, de someter el poder al derecho –privado, naturalmente– y a la responsabilidad patrimonial por sus actos. Después se formularía en Francia la distinción actos de autoridad-actos de gestión, para afirmar que aquellos actos que la Administración realiza “como un particular podría hacerlo en la gestión de su patrimonio” (BERTHÉLÉMY) se someten, en principio, al derecho común y a la competencia de los tribunales civiles. Finalmente, se elaboran las recientes formulaciones sobre el ius privatum singulare de la Administración, con las que se pretende –en materia de contratos y de sociedades– encontrar ese “traje a la medida” para la vida patrimonial del Estado, que no necesita un derecho exorbitante y privilegiado.


la libertad, la justicia, la igualdad...”; el artículo 9.º afirma que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico...”, y “garantiza el principio de legalidad [...] la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”; finalmente, el artículo 103.1 afirma: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de la eficacia [...] con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho...”. Este conjunto de principios constitucionales apunta, con toda evidencia, a un régimen jurídico para “los poderes públicos” –el Estado y las Administraciones Públicas– que reúne los caracteres del derecho público, en los términos y características a los que hemos aludido unas páginas atrás. En base a ellos, RAMÓN PARADA y SILVIA DEL SAZ han planteado con brillantez la existencia de una verdadera reserva constitucional de Derecho Administrativo, que se podría oponer al movimiento de huida que ha quedado descrito22. Según ellos, el “sometimiento pleno a la ley y al Derecho” no se refiere a “cualquier derecho”, sino que la interpretación conjunta de esas y otras disposiciones constitucionales parece indicar que el artículo 103 se refiere cabalmente al Derecho Administrativo. Conclusión que se refuerza con una interpretación sistemática y armónica, por cuanto la Constitución se refiere a unos principios connaturales a un régimen de derecho público que sólo el Derecho Administrativo puede garantizar. Aunque es materia conocida, conviene recordar algunos de esos elementos configuradores del régimen jurídico propio de las Administraciones Públicas, que constituye el derecho común de éstas y que sólo excepcionalmente puede abandonar, si quiere respetar los principios de un Estado de Derecho. He aquí algunos: 1. La estricta vinculación a la ley en su organización y actividad: los Entes administrativos no determinan autónomamente sus fines, sino que éstos les vienen dictados por el Ordenamiento23; frente a los sujetos particulares y a la

22 Cfr. el Prólogo de GARCÍA DE ENTERRÍA, comentando el trabajo de SILVIA DEL SAZ Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo, contenido en Nuevas perspectivas de derecho administrativo. Tres estudios, Madrid, Civitas, 1992. Idéntico planteamiento, resaltando los aspectos de la contratación pública, aparece en “Dictamen sobre la ilegitimidad ante la Constitución y el derecho comunitario de la contratación de obras públicas sin observar los procedimientos públicos de selección de contratistas”, elaborado por RAMÓN PARADA y SILVIA DEL SAZ en enero de 1992. 23 La determinación de los fines puede producirse según un sistema de cláusula general (entes locales) o según un sistema de especialidad (Administración institucional y corporativa). Ahora bien, tanto en uno como en otro caso, la competencia es siempre específica. Sobre la distinción entre capacidad y competencia en las administraciones públicas, cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA. Problemas actuales del régimen local, Sevilla, 1968, pp. 65 y ss.

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autonomía de la voluntad típica del derecho privado, en derecho público puede predicarse, con mayor o menor intensidad, según los campos, la vinculatoriedad de la voluntad a la norma: principio de tipicidad del acto administrativo, prohibición de cláusulas accesorias no amparadas por la ley o que no sean acordes con los fines de ésta, etc.; el derecho no actúa como límite, sino como condición habilitante del contenido de su actividad; no se pueden imponer cuotas o tasas no previstas en la ley, ni siquiera con el consentimiento previo de los sujetos afectados, etc. 2. Indisponibilidad sobre el patrimonio: la Administración, en cualquiera de sus formas o modalidades, se caracteriza por esta nota: no puede, en principio, llevar a cabo actos de disposición sobre el patrimonio, salvo habilitación legal expresa. La Administración no es el dominus y no puede, por tanto, adoptar decisiones que afecten de modo fundamental al patrimonio (donaciones, renuncias, enajenaciones, compromisos, hipotecas y otras cargas reales, etc.). Naturalmente, el deslinde entre acto de administración y acto de disposición es variable, y aquél puede suponer a veces auténticas enajenaciones. 3. La exigencia del debido procedimiento legal en sus actos y contratos, que han de revestir siempre las “formas” preestablecidas en garantía del interés público. 4. El respeto a los derechos fundamentales y en particular la sumisión al principio de igualdad, en todas sus múltiples manifestaciones: igualdad ante los beneficios y las cargas públicas, control y límite de la actuación discrecional, significado y vinculación del precedente, etc.: reglas todas ellas que tienen una tremenda riqueza de aplicaciones prácticas que son de sobra conocidas y no es del caso describir en este momento24. 5. Régimen financiero de derecho público: éste conlleva un presupuesto vinculante, presidido por el principio de preclusión y especialidad del gasto, estricta legalidad de sus ingresos, rendición pública de cuentas, intervención y control previo del gasto, todo ello en los términos expuestos en el estudio Privatizar el Estado, ya citado. 6. Fiscalización jurisdiccional de toda su actuación, sin excepciones (no hay actos políticos) por tribunales independientes y especializados. Estas son algunas de las garantías y limitaciones (derogaciones en menos, respecto del derecho común) que acompañan a la Administración Pública en todas sus actuaciones. Por lo que se refiere a inmunidades y prerrogativas de

24 Nos remitimos en la descripción de algunas de ellas a VILLAR PALASÍ. “Derecho Administrativo”, cit., pp. 541 y ss. La jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional ha venido a precisar cuidadosamente el alcance de este principio.


los entes administrativos cabe señalar como notas más destacadas de su régimen jurídico las siguientes, referidas fundamentalmente al Estado y “participables”, en mayor o menor medida, a otros entes públicos25: 1. La presunción de legalidad de sus actos y el privilegio de decisión unilateral y ejecutoria, con todas las ventajas tanto sustantivas como procesales que tal situación supone. 2. Régimen privilegiado de sus bienes, sean éstos demaniales o patrimoniales, en cuanto a potestad de investigación y deslinde, inembargabilidad, usucapión, acciones posesorias contra ellos, etc. 3. Régimen privilegiado de sus créditos (prelación, no compensación, ejecución por vía de apremio, principio solve et repete) y deudas (reducción de los plazos de prescripción y caducidad, inejecutabilidad de las mismas salvo por la propia Administración, etc.)26. 4. Potestad de actuar coactivamente sobre los derechos ajenos: expropiaciones y limitaciones a los derechos privados individuales, supuestos de desahucio administrativo, afectación de bienes particulares a obras o servicios públicos, etc., sin poder ser paralizada por interdictos cuando actúa en el ejercicio de potestades específicas reconocidas por el ordenamiento. Tales son las notas fundamentales que tradicionalmente caracterizan, según ya se dijo, en más y en menos, el régimen jurídico-público de la Administración. Naturalmente, no todas ellas pueden predicarse con plenitud de efectos para todos los entes, ni siquiera, en aquéllos que lo tienen reconocidos expresamente, para todas sus relaciones jurídicas. Pues bien, el Derecho Privado no sirve para garantizar el cumplimiento de tales principios. Como se dijo más arriba, el Derecho Privado es lo contrario: es el reino de la libertad, de la autonomía de la voluntad, de la propiedad (titularidad sobre los derechos, dominus negotii) y de la libre disposición sobre los mismos; es el reino de la privacidad e, incluso, de la arbitrariedad (potencialmente, al menos).

25 Ampliamente, en GARCÍA TREVIJANO. Tratado, T. I, pp. 397 y ss. 26 Consecuencia de este régimen privilegiado de bienes y derechos es, como dice GARCÍA TREVIJANO, que “los entes públicos –ellos solos– aunque sean empresarios, carecen de la posibilidad de quebrar. Este procedimiento les es inaplicable. Esto es un privilegio subjetivo y nada tiene que ver con el régimen especial aplicable a los concesionarios de servicios públicos por razón de estos servicios. Una entidad privada (como un empresario individual) que explote un servicio de esta naturaleza podrá quebrar y esta quiebra se regirá por los artículos especiales del Código del Comercio que tratan de mantener, a toda costa, la continuidad en la prestación del servicio. Pero cuando se trata de un Ente público, ni siquiera esto es aplicable. En el primer caso hay un privilegio objetivo –por razón del servicio– y en segundo, subjetivo –por razón del empresario–”: ibíd., T. II, pp. 342 y 343.

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Si todo ello es así, resulta evidente que la Constitución, al consagrar los principios y procedimientos a que se ha de sujetar la actividad administrativa, ha establecido una “reserva de Derecho Administrativo” que impide la libre actuación de la Administración bajo el Derecho Privado. Lo cual llevaría consigo, de una parte, la prohibición de utilizar el derecho privado en todas aquellas actividades que supongan ejercicio de autoridad o disposición de la riqueza pública (función recaudatoria, regulatoria, autorizante, expropiatoria, etc.; pero también en todas aquellas actividades que supongan reconocimiento de derechos, ayudas, subvenciones, exclusivas de explotación o adjudicación de bienes y servicios). De otra parte, incluso en aquellas actuaciones públicas bajo formas y régimen de derecho privado, por ejemplo, aquéllas que se realicen en un contexto competitivo que por sí mismo impone una disciplina de actuación27, o aquellas otras en que por ley especial, en cada caso, se autorice tal régimen, hay que dejar bien sentado que la Administración bajo formas privadas no deja de ser Administración, y como tal ha de someterse a los principios constitucionales sobre la actuación de los poderes públicos. Esto tiene importantes consecuencias en la aplicación de la Ley de Contratación Pública a muchos Entes públicos y sociedades estatales en régimen jurídico privado, así como también al comportamiento de muchos servicios públicos28. Así pues, debemos rechazar el principio de libertad de elección de formas: el Estado no puede elegir, en aras a una pretendida eficacia, la forma que más cómoda le resulte para el ejercicio de sus funciones. Este es un planteamiento erróneo. Las “formas” elegidas para la realización de sus actividades deben adecuarse al contenido de éstas, sabiendo que, si la forma jurídico-mercantil (sociedades) impone un régimen jurídico de esa naturaleza, ésta no deberá utilizarse cuando tales actividades hayan de estar sometidas a las exigencias básicas del derecho público: control parlamentario, legalidad, financiación pública, respeto a los derechos fundamentales (de igualdad, etc.), fiscalización previa de sus actos.

27 Ahora bien, en este supuesto intervienen otros límites constitucionales, sobre el papel de la empresa pública en una economía de mercado, por la combinación de los artículos 38 y 128 CE. Dado que la empresa pública nunca actúa en igualdad de condiciones respecto a la empresa privada, para mantener el sistema de economía de mercado habría que considerar que la iniciativa pública empresarial es secundaria y exige la justificación de un interés público. 28 Por ejemplo, TVE (S. A.), en régimen de Derecho Privado, debe quedar sometida al respecto escrupuloso de los derechos fundamentales de los particulares –en mayor grado que cualquier empresa periodística– ya que pertenece al sector público, a través del ente público RTVE.


De lo dicho hasta aquí –y en particular, de nuestro rechazo al principio de libertad de formas– se dedujo la necesidad de revisar esas confusas “entidades de Derecho Público que someten toda o parte de su actuación al Derecho Privado”, en las que se produce la ruptura forma/régimen jurídico. Era necesario, en primer lugar, clarificar su campo de aplicación (actuaba como “cajón de sastre”, abarcando todo tipo de actividades administrativas), y, en segundo lugar, aclarar su naturaleza jurídica y su regulación, ya que disfrutaban de las ventajas de ambos ordenamientos y de ninguno de sus inconvenientes29. D. c o n c l u s i o n e s s o b r e l a h u i d a a l d e r e c h o p r i va d o En definitiva, la conclusión fundamental, que ya exponíamos en nuestro estudio Privatizar el Estado era la necesaria vuelta al Derecho público por exigencias de eficiencia y buen gobierno. Esta conclusión se articula a través de las siguientes tesis: 1. Las garantías del Estado de Derecho sólo se preservan con el Derecho del Estado, que es el Derecho Público. No hay libertad de formas. La Administración no se puede “disfrazar” de empresa privada para huir de los controles. Debe quedar claro que cuando la Constitución proclama el “sometimiento pleno (de la Administración Pública) a la Ley y al Derecho” (art. 103), no se refiere a cualquier Derecho –civil, mercantil, laboral o administrativo– sino única y exclusivamente a este último. 2. La Huida al Derecho Privado ha originado ineficiencia, despilfarro y corrupción, muy acentuados en el período del gobierno socialista (1983-1996) y fundamentalmente entre 1993-199430. 3. El fenómeno de la huida al Derecho Privado debe enjuiciarse desde el previo replanteamiento de los fines del Estado y los medios que debe utilizar. Si con los controles tradicionales del Derecho Público la Administración no puede ejercer ágilmente las funciones y prestaciones del Estado social, la mejor solución puede ser utilizar otros medios –en lugar de la gestión pública– para realizar dichas prestaciones. En el caso de la actividad de dación económica bajo un necesario régimen jurídico mercantil, la empresa pública sigue siendo ineficiente y sin control, por lo que la solución será abandonar la función de Estado-productor.

29 Ello fue asimismo destacado por, SALA ARQUER. “La huida al Derecho privado”, cit. 30 Así lo destaca RAMÓN TAMAMES al enunciar múltiples episodios de cleptocracia ocurridos en dichas fechas. Cfr. RAMÓN TAMAMES. La economía española 1975-1995, Madrid, Temas de Hoy, 1995.

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4. Desde un punto de vista más amplio, frente a la privatización del Derecho Público se debe lograr la modernización y flexibilidad de las técnicas de Derecho Administrativo, manteniendo los principios básicos que durante siglos han sido garantía de sometimiento a Derecho a los poderes públicos. E. la vuelta al derecho público Junto a las críticas doctrinales y la oposición política, el grado de descontrol del gasto público y la corrupción que alcanzó la Administración española en años pasados llegó a tales extremos que a partir de 1995 se inicia una lenta vuelta al derecho público, en la que la reacción del legislador se plasma destacadamente en dos leyes: la Ley 13/95, del 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y, sobre todo, la Ley 6/97, del 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Veamos brevemente el alcance de la reintegración para así señalar el camino que queda pendiente para lograr la vuelta al Estado de Derecho. 1 . l a l e y d e c o n t r at o s d e l a s a d m i n i s t r a c i o n e s públicas de 1995 Recientemente se ha señalado31 hasta qué punto la realidad a que ha dado lugar este régimen de “libertad de formas” y huida al derecho privado es que una parte importantísima de la licitación de las Administraciones Públicas (Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales) se ha realizado en los últimos años por adjudicación directa, bien por tratarse de sociedades y entes que están en situación de contratar libremente, bien porque las propias Administraciones Públicas han acudido al procedimiento de adjudicación directa con una frecuencia mucho mayor de la deseable, especialmente en contratos de suministro. Así, frente a la huida del Derecho de la contratación pública y sus males (la práctica generalizada de comisiones para obtener contratos), al final de sus días

31 Cfr. GASPAR ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de MÓNICA SASTRE BECEIRO. “Ambito de la aplicación de la LCAP. Especial consideración de los artículos 1.º, 2.º y d. a. 6.ª”, ponencia presentada en el Instituto de Empresa, Madrid, 7 de mayo de 1996. Allí indicábamos que nadie sabía con exactitud cuál puede ser el volumen de esta contratación “libre”, pero puede estar cercana al billón de pesetas, cifra muy superior a la contratación “oficial”, sometida a la Ley de Contratos del Estado de 1965 (!). Dicha cifra aproximada se obtuvo a través de algunos informes económico-financieros que acompañan a los presupuestos generales del Estado, de las últimas memorias de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y de los informes del SEOPAN en sus memorias anuales.


(mayo de 1995) un Gobierno agotado se vio obligado a aprobar una nueva Ley (Ley 13/95) de Contratos para las Administraciones Públicas, que llevaba más de diez años paralizada. Si se repasan los Diarios de Sesiones del Congreso se apreciará hasta qué punto todos hicieron en aquel momento profesión de honestidad, intentando lavar sus culpas en las aguas de una nueva Ley que volviese a poner las cosas en su sitio, es decir, volviese a someter al derecho público la contratación de obras, servicios y suministros, la mayoría de los cuales habían escapado a todo control jurídico. Y así, ya desde su primer artículo, la nueva Ley quiso volver a “administrativizar” la contratación del Estado presidida por los principios de transparencia y buena administración, promoción efectiva de la competencia, igualdad, selección con criterios objetivos, públicos y motivados, y adjudicación al más capaz. De esta forma los artículos 1.º y 2.º vinieron a reconducir al Derecho Público una gran parte de la contratación que había escapado de él, si bien la Disposición Adicional 6ª todavía abrió un amplio portillo de escape para las Sociedades estatales constituidas en forma jurídico-privada. Fueron estas disposiciones, sobre todo el artículo 1.º, uno de los aspectos más controvertidos de la Ley, sobre el que nos hemos pronunciado in extenso en otro lugar32. Recordemos brevemente el alcance de la vuelta al Derecho Público que se logra con la LCAP. a . á m b i t o d e a p l i c a c i ó n s u b j e t i va : a r t í c u l o 1 . º l c a p Como es sabido, la LCAP de 1995 es de aplicación plena a las administraciones Públicas y a sus órganos constitucionales, y a la Administración institucional cuando se cumplen ciertos requisitos. Así, el artículo 1.3 fue finalmente aprobado con la siguiente redacción: Deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos autónomos en todo caso y las restantes Entidades de Derecho público con personalidad propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en aquéllas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. b) Que se trate de Entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras Entidades de Derecho Público, o bien, cuya gestión

32 Cfr. ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de SASTRE BECEIRO. “Ambito de la LCAP”, cit., cuyas reflexiones son la fuente básica en este epígrafe sobre la Ley de Contratos de las Administraciónes Publicas.

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se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia están compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras Entidades de Derecho Positivo.

El apartado a parece excluir de su aplicación únicamente a aquellas empresas públicas que realizan una actividad industrial o mercantil33 en el sentido más estricto del término, es decir, en el sentido de dación y transformación de bienes al mercado y en régimen de mercado. Ello implica que no desarrollan su actividad en régimen de exclusiva, sino en competencia abierta con otros operadores; que no pueden disfrutar de financiación pública en condiciones de desigualdad con los demás; que no ostentan privilegio jurídico o económico alguno (derechos de expropiación, imposición legal de servidumbres a su favor, etc.). En una palabra, tienen que ser entes que realicen una actividad mercantil o industrial en régimen de mercado, y que por tanto no tengan una finalidad, específicamente, de interés general. Obsérvese que, de acuerdo con este criterio, lo decisivo no es la “forma jurídica” que revista el ente u organización contratante, sino el contenido o naturaleza de su actividad, aunque es claro que el artículo 1.3 se refiere sólo a las “Entidades de Derecho Público”. El apartado b recoge otros criterios para incorporar el concepto de “organismo de derecho público” contenido en los artículos 1.b de las Directivas 93/96/CEE (de contratos públicos de suministros), 93/97/CEE (de contratos públicos de obras) y 92/50/ CEE (de contratos de servicios públicos), caracterizado por las siguientes notas definitorias: su dedicación a actividades de interés general no propiamente económicas (no industriales ni mercantiles, al menos), su personalidad propia y su sumisión a la influencia dominante de una entidad pública, de un poder público. Se utiliza un concepto de organismo público muy amplio porque de lo que se trata es de garantizar plenamente la apertura de la contratación pública34. Así, en Derecho europeo se prescinde de

33 La dificultad estará en determinar qué es lo que tiene carácter industrial, mercantil, financiero o análogo, concepto éste de larga tradición que nunca ha sido posible definir con exactitud. A poco que se abra la interpretación del mismo, puede convertirse en una nueva vía de escape masiva. Pensemos, por ejemplo, en puertos y aeropuertos, en RENFE, Radiotelevisión, el BOE, RETEVISIÓN, Correos y Telégrafos, y tantos otros entes públicos cuya actividad puede concebirse como de carácter “comercial” o “industrial” (Correos es una gran empresa de transporte, el BOE es una editorial y una imprenta, que comercializa sus servicios, RENFE lo mismo, RTVE otro tanto. Y así sucesivamente). Y es que lo importante no es su calificación técnico-económica sino el régimen –de mercado o de privilegio– en el que se mueva. Así quedó destacado en ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de SASTRE BECEIRO. “Ambito de la LCAP”, cit. 34 En este concepto “amplísimo” de ente de derecho público quedarían incluidos, en base a la legislación


las “formas” o entidades que presentan en cada país los órganos de contratación y se atiende a la tipificación de las realidades que se describen en las directivas35. b. s o m e t i m i e n t o pa r c i a l a l a l c a p En el artículo 2.º se someten parcialmente al Derecho Público (a las prescripciones de la LCAP relativas a capacidad de las empresas, publicidad, procedimiento de licitación y formas de adjudicación) determinados contratos, con independencia de la forma que adopte el órgano de contratación. – Así el artículo 2.1: las entidades de Derecho Público no comprendidas en el ámbito del artículo 1.º, es decir, independientemente de su naturaleza industrial o mercantil, quedan sometidas parcialmente a la LCAP cuando se trata de “contratos de obras” u otros vinculados a ellos (de consultoría y asistencia, de servicios y trabajos específicos...) de un cierto nivel de facturación, en los cuales la financiación principal es pública. – Así el artículo 2.2: quedan sometidos parcialmente a la LCAP todos los contratos de obra (o relacionados con ellos) referidos a equipamientos comunitarios por encima de un cierto nivel, que estén financiados principalmente con fondos públicos. Este precepto prescinde totalmente de la naturaleza de los entes (naturaleza industrial o mercantil o no, forma pública o privada), por lo que se aplica a sujetos públicos o privados (incluso empresas privadas con capital privado). c. i na p l i c ac i ó n d e la lc a p a la s s o c i e da d e s De acuerdo con todo lo anterior, podría concluirse que la nueva LCAP ha querido, expresamente, invertir la tendencia creciente a huir del derecho público de la contratación y ha integrado a éste toda contratación de los entes y empresas públicas, salvo aquéllas que tengan por objeto la producción y comercialización,

española, los entes públicos cuya actividad se somete al derecho privado (art. 6.1.b y 6.5 LGP) y las empresas públicas en forma societaria, cuya actividad consista en la realización de actividades de interés público. En definitiva, sólo las empresas públicas strictu sensu y las personificaciones de derecho público que persigan fines de carácter mercantil y estén además excluidas de la aplicación de la legislación de contratos quedarían al margen del contrato de obras y suministros. En este sentido se ha pronunciado J. L. MARTÍNEZ LÓPEZMUÑIZ. “Examen de la contratación de los entes instrumentales. Estudio especial del derecho comunitario”, Consejo General del Poder Judicial, Separata, octubre de 1994, pp. 388 y ss. 35 Por ello decíamos, de forma más amplia, en Privatizar el Estado, cit., que –ya sea en materia de contratación pública, en derecho de la competencia, y en general en todas aquellas materias reguladas por el derecho comunitario– la huida por parte de las legislaciones nacionales hacia formas jurídicas que enmascaran la calificación de una empresa o un organismo público evitando de tal manera la aplicación efectiva y uniforme del derecho europeo constituye una clara violación del derecho comunitario, como se desprende de las directivas de la Comisión y la jurisprudencia del Tribunal.

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en régimen de competencia, de bienes y servicios propios del giro y tráfico mercantil. Pues bien, la disposición adicional 6.ª supone una contradicción con todo lo anterior, excluyendo de la LCAP a las empresas públicas constituidas en forma de sociedad, haciendo de esta “forma jurídica” una especie de salvaguardia defensiva respecto a la aplicación del derecho público. O sea, las “Sociedades” quedan en principio excluidas de la LCAP, cualquiera que sea la naturaleza de su actividad (es decir, aunque sea la gestión de obras y servicios públicos). Dice así la citada disposición adicional: Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las administraciones públicas o de sus organismos autónomos, o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.

Tal disposición, además de estar en contradicción con el resto de la ley y con los criterios que inspiran el derecho europeo, supone la vuelta a una situación ya superada –la de la disposición transitoria 2.ª RCE– que había acreditado su inutilidad. De esta forma se mantiene la vía de escape de contratación de obras a través de entidades constituidas en forma de sociedad que sin embargo ejecutan tareas típicamente administrativas. Junto a los supuestos antes comentados de HOLSA, EXPO 92 o IMPROASA, hay que destacar la magnitud creciente de este fenómeno a nivel de las comunidades autónomas. Citemos, entre otros, el caso de Sociedad de Gestión de Infraestructuras, S. A. (GISA), que tiene por objeto social “proyectar, construir, conservar y explotar, por ella misma o por terceras personas y en nombre propio o por cuenta de la Generalidad de Cataluña [...] las obras públicas de todo tipo y los servicios que se puedan instalar o desarrollar, en relación con las infraestructuras que promueva la Generalidad”; o el de Gran Telescopio Canarias, S. A. (GRANTECAN), sociedad de mano pública (50% estatal y 50% de la C. A. Canaria) que tiene como objeto social la construcción de un telescopio en Canarias. Ello significa que GRANTECAN habrá de acudir a diversos contratos de obras (la obra civil relativa al movimiento de tierras para el asentamiento del telescopio), suministros de los diferentes elementos que configuran el telescopio (óptica, mecánica, cúpula, instrumentación y sistema de control como más importante), y, por último, a contratos de consultoría y asistencia.


En definitiva, frente a la pretendida superación de la huida de la contratación pública por parte de las AA. PP. hay que concluir que la disposición adicional 6.ª de la LCAP dejaba un portillo muy amplio para la huida del Derecho Administrativo. Por el contrario, entendemos, y así lo hemos manifestado en otras ocasiones36, que todo contrato que materialmente responda a los criterios que definen el contenido de los contratos administrativos típicos –realización de obras públicas, infraestructuras y equipamientos; gestión de servicios públicos; suministros de materiales y equipos, etc.–, así como todos aquellos que presenten una directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público, debe ajustarse, en su preparación y adjudicación, a los preceptos de la ley administrativa (y no sólo a sus “principios”), con independencia de que quien los suscriba sea un Ente Público o una sociedad mercantil. En todo caso hay que mencionar otra disposición relevante en materia de contratos que supone otro acercamiento al Derecho Público: la Ley 48/98, del 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores de agua, de energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE. De esta forma se traspone la normativa comunitaria prevista para los contratos de obras, suministros y servicios para las entidades públicas o privadas que operen en los sectores excluidos, y en relación con la publicidad, preparación del contrato y selección del contratista. De esta forma, ciertas fases de actividad contractual de los entes públicos RENFE, AENA o Canal de Isabel II quedarían sometidos a la nueva Ley 48/1998. Por lo tanto, la LCAP de 1995 y la Ley 48/1998 inician la vuelta al Derecho Público en materia de contratación, pero quedan grandes insuficiencias para lograr la modernización del Derecho Administrativo de contratos evitando la huida al Derecho Privado. Ahora bien, para ello es necesario actuar en una doble vía: 1.º Cerrar las vías de huida del Derecho Administrativo por parte de las AA. PP. que se disfrazan de formas privadas, y 2.º Renovar y reconstruir el Derecho público, adaptándolo a las necesidades de nuestro tiempo. En concreto, según exponíamos recientemente37, el nuevo diseño de la contratación pública debe estar presidido por varias premisas. En primer lugar, su carácter competitivo: es el viejo principio de publicidad y concurrencia, que debe estar hoy abierto no sólo al mercado nacional, sino al mercado europeo, evitando la tentación localista en la que fácilmente incurren algunas Administraciones

36 Cfr. ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de SASTRE BECEIRO. “Ambito de la LCAP”, cit., p. 23. 37 GASPAR ARIÑO. “Otra forma de contratar”, en Expansión, 1.º de junio de 1999.

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(adjudicar los contratos a empresas locales o incluir en los pliegos, como criterios de selección, el número de empleados o de suministros locales que el licitador esté dispuesto a utilizar). La segunda premisa es flexibilidad y apertura en la preparación y gestión del contrato: frente al tradicional unilateralismo –y hermetismo– en la preparación del contrato, hay que fomentar el diálogo entre la Administración y los eventuales licitadores, que son colaboradores habituales del Estado y forman parte, cada vez más, del sistema de prestación público. La tercera premisa consiste en asegurar la transparencia, objetividad y garantía de imparcialidad en la adjudicación del contrato. Para asegurar la no manipulación del sistema, la única solución es despolitizar en lo posible la adjudicación. Para ello, hay que cambiar la naturaleza y configuración de la Mesa de contratación, que tiene que ser un órgano independiente, integrado por una mayoría de personas que no tengan relación de dependencia con el poder adjudicador, de modo que puedan seleccionar con objetividad e imparcialidad al mejor candidato, motivando su decisión detalladamente y eligiendo la mejor oferta. Se debe obligar a que figuren en el expediente los nombres y las firmas de las autoridades y funcionarios que proponen y acuerdan los criterios de valoración y deciden luego la adjudicación. La propuesta de la Mesa deberá ser ampliamente fundada y, si el órgano de contratación se separa de ella, deberá motivarlo suficientemente, dándose inmediata noticia al Tribunal de Cuentas y al Congreso, donde se constituirá una subcomisión permanente de seguimiento de la contratación pública. Es la transparencia e imparcialidad que necesita la contratación. Y en este sentido, la próxima reforma de la LCAP, en preparación en 1999, es una ocasión excelente para seguir avanzando en esta vía de modernización del derecho de contratos. 2. la vuelta al derecho público en los últimos años (1996-1999) Desde 1996, tras la ola de despilfarro y corrupción que caracterizó el final de la década socialista, en gran parte por haber huido del Derecho Administrativo, el Gobierno popular ha proseguido (con más éxito que la LCAP) la lenta vuelta al Derecho Público, en primer lugar por coherencia con sus denuncias desde la oposición, en segundo lugar para lograr el control del gasto público ante la próxima (ya real) tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, y en tercer lugar, pensamos, para minimizar las vías de corrupción una vez que sus hombres llegan al poder. Esta minimización de las vías de huida del Derecho Administrativo se ha efectuado en varios aspectos:


1. En primer lugar, se han anunciado diversas reformas que modernizan pretendidamente diversas leyes fundamentales de Derecho Público, como una nueva Ley de Contratos, una nueva Ley de la Función pública, y una nueva Ley General Presupuestaria. Aunque todavía ninguna de ellas es realidad, por lo menos se ha paralizado la escalada de medidas que devaluaban las leyes tradicionales del Derecho Público. Al contrario, en materia presupuestaria, ya desde 1996 se tomaron ciertas medidas de disciplina fiscal como único medio para controlar el Gasto Público y así lograr el acceso de España a la Unión Económica y Monetaria. 2. En segundo lugar, el programa de privatizaciones ha reducido el campo para la huida del Derecho Administrativo, si bien dichas privatizaciones han afectado fundamentalmente a empresas que efectuaban dación de bienes, en régimen competitivo. Por lo demás, la utilización de la empresa pública para la realización de tareas administrativas sigue utilizándose e incrementando a nivel autonómico y local. 3. En tercer lugar se ha producido una transformación importante en el régimen jurídico de la Administración institucional, a través de la LOFAGE de 1997. Con anterioridad hay que destacar el caso puntual de la creación del GIF (Ente Público Gestor de Infraestructuras Ferroviarias), por el artículo 160 de la Ley 13/1996, del 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social. Así, según el artículo 160.1: “Se crea un ente público de los previstos en el artículo 6.5 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, que tendrá por objeto la construcción y, en su caso, administración de las nuevas infraestructuras ferroviarias que expresamente le atribuya el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Fomento”. El régimen jurídico del GIF, según el artículo 160.3 y su desarrollo en el Decreto 613/1997, del 25 de abril, por el que se aprueba su estatuto, es un régimen jurídico específico, como ente público del artículo 6.5 de la LGP. Así, el artículo 2.º de su estatuto establece: El GIF ajustará su actuación a lo dispuesto en los artículos 160 y 161 de la Ley 13/ 1996, del 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en este Estatuto, en sus respectivas normas de desarrollo y en lo previsto en ellas, a lo establecido en la Ordenación de los Transportes Terrestres y en sus normas complementarias y de desarrollo, así como en cualesquiera otras que sean de aplicación. En defecto de estas normas se aplicará el ordenamiento jurídico privado. En todo caso, será de aplicación al GIF lo dispuesto en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, cuando ejerza potestades administrativas.

Con la lectura del artículo 160.3 de la Ley 13/1996 y el estatuto del observa que se le ha dotado de un régimen jurídico mixto:

GIF

se

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1. Tiene personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Queda adscrito al Ministerio de Fomento, al que corresponderá el control técnico y de eficacia de su gestión. 2. Régimen de personal: directivo, funcionario y laboral. 3. Tiene un patrimonio propio distinto del patrimonio del Estado. Los bienes de dominio público que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines quedarán adscritos a su patrimonio. 4. La construcción de infraestructura ferroviaria se someterá a las siguientes prescripciones: a. La Administración General del Estado realizará los estudios de planteamiento; b. El GIF tramitará los expedientes de contratación y será el ente contratante, ajustando su actividad a la Ley 13/95 de contratos de las AA. PP.; c. El Gobierno aprobará el nivel de programación de las inversiones; d. La potestad expropiatoria será ejercida por la Administración General del Estado y el justiprecio será abonado por el GIF, y e. El GIF queda sometido al mismo régimen tributario que el Estado. El mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y la gestión de los sistemas de regulación y seguridad se llevará a cabo por el GIF con sujeción al ordenamiento jurídico privado y con observancia de los principios de publicidad y concurrencia y de las normas que transpongan la Directiva 93/38/CEE sobre adjudicación de contratos en los sectores excluidos. Por otra parte, se debe destacar que el CEE continúa tareas tanto de la Administración del Estado como de RENFE. Así, el CEE queda subrogado en los contratos adjudicados o en tramitación por la Administración del Estado, de construcción y de infraestructura (dd. tt. 1.º y 2.º Dcto. 613/1997). Y asimismo el Gobierno determinará: a. El personal de RENFE que estuviera prestando servicios en relación con dicha infraestructura y sea transferido al GIF; b. Los bienes de titularidad estatal adscritos a la que queden adscritos al GIF, y c. Las situaciones jurídicas subjetivas de cualquier índole relacionadas con la infraestructura cuya titularidad correspondiera a RENFE y en las que quede subrogado el GIF de pleno derecho. En definitiva, el GIF se crea como un ente público instrumental y dependiente de la Administración, pero, a diferencia de otros entes del 6.5 LGP creados en años anteriores, en la realización de tareas típicamente administrativas, como es la construcción de las infraestructuras ferroviarias, se somete a la LCAP, lo cual constituye un nuevo paso en la vuelta al Derecho Público, que se quiere generalizar en el caso de la LOFAGE que pasamos a examinar.


3 . l a l o fa g e d e 1 9 9 7 3 8 a . n u e va c l a s i f i c a c i ó n d e l a s p e r s o n i f i c a c i o n e s i n s t r u m e n ta l e s d e l o s e n t e s p ú b l i c o s La Administración institucional adopta en la nueva Ley la denominación de “Organismos públicos” y agrupa a todas las Entidades de Derecho público que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta (art. 1º párr. 2º). Dos ideas interesantes contiene esta declaración legal: 1. Los Organismos públicos desarrollan actividades “derivadas” de la propia Administración General: sus tareas son, obviamente, tareas administrativas; son Administración Pública en sentido objetivo, en cuanto que sus funciones están encomendadas o reservadas al Estado, el cual justamente los crea o constituye para su mejor realización. Así lo dice el artículo 2.3: Los Organismos públicos previstos en el Título III de esta Ley tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas, de fomento o prestación, como de contenido económico, reservadas a la Administración General del Estado: dependen de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia, a través del órgano que en cada caso se determine.

2. La segunda idea es que se trata de organizaciones “instrumentales”, puros mecanismos de gestión de tareas propias de la Administración Central, de la que dependen y a la que se adscriben. No existen, pues, organismos verdaderamente “autónomos”, independientes de la organización general del Estado (Gobierno y departamentos ministeriales). Pues bien, en la LOFAGE estos Organismos públicos se tipifican en dos modelos: organismos autónomos y entidades públicas empresariales definidas en estos términos (art. 43): – A los organismos autónomos se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de

38 Sobre esta reforma nos hemos pronunciado ampliamente en ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de MÓNICA SASTRE BECEIRO. “Perspectiva actual y de futuro de la Administración institucional del Estado”, ponencia presentada en Madrid, junio de 1997, algunas de cuyas reflexiones pasamos a exponer a continuación.

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un ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos (art. 45.1). – A las Entidades Públicas Empresariales se les “encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicio o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación” (art. 53.1). Desaparece, así, la doble tipología de Organismos autónomos (administrativos y comerciales) y de Entidades de Derecho Público (comunes y singulares) contenida, respectivamente, en los artículos 4.º, 6.1. b y 6.5 LGP (arts. que quedan derogados por la Disposición derogatoria única de la LOFAGE en su apartado f). De esta forma, en la LOFAGE hay una clara pretensión racionalizadora y simplificadora de la Administración institucional, denominación que se sustituye por el concepto de “Administración instrumental”, menos pretenciosa, distinguiéndose, dentro de ésta, como ya se ha dicho, dos tipos de personificaciones, que se someten a un diferente régimen jurídico, adaptado al tipo de funciones que ejerce la entidad.

Funciones

Régimen jurídico

Organismos autónomos

Público (art. 44.1) Fomento y prestación de servicios administrativos, Gestión de servicios oficiales.

Entidades públicas empresariales

Actividades prestacionales, Gestión de servicios, Producción de bienes de interés público.

Derecho privado, salvo: Formación de la voluntad, Potestades administrativas, Régimen presupuestario.

A las entidades públicas empresariales se les atribuye como actividad típica la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación económica mediante precios, tarea que, desde luego, no pueden efectuar los Organismos autónomos, de acuerdo con el principio de especialidad al que están sujetos. Es pues la gestión económica la pieza clave en la diferenciación de uno y otro tipo de entidades y organizaciones públicas. Los cuatro órdenes en los que esa transformación del régimen jurídico se manifiesta con mayor intensidad son éstos: régimen presupuestario y de control financiero, régimen de contratación (obras, suministros y contratos de servicios), régimen de personal y régimen de gestión patrimonial y régimen de recursos y control de sus actos. Y así, por ejemplo, en materia de contratación se establece el sometimiento de ambos tipos de entidades a la legislación de


contratos (alude en particular a los artículos 1.3 y 2.º que contienen algunas excepciones ya comentadas), e incluso se manifiesta la dependencia del ministerio ya que el titular del ministerio al que esté adscrito el organismo público autorizará la celebración de aquellos contratos cuya cuantía exceda de la previamente fijada por él (arts. 49 y 57 LOFAGE). Es importante destacar que la LOFAGE deroga la LEEA y el artículo 6.1. b y 6.5 LGP, pero no afecta a las sociedades estatales del artículo 6.1. a LGP en forma jurídico-mercantil, que sean participadas mayoritariamente por una administración. Unicamente en la disposición adicional 12.ª LOFAGE se menciona que las sociedades mercantiles públicas “se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación”, y “en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública”. Por lo tanto, frente a las críticas doctrinales en torno a las figuras de entes públicos del artículo 6.1. b y 6.5 LGP que se someten a derecho privado o a su normativa específica, la LOFAGE pretende de forma racional acompasar el tipo de funciones desempeñadas con el tipo de régimen jurídico, con este esquema simple: para las entidades que desempeñan exclusivamente funciones públicas de carácter no empresarial se reserva la figura del Organismo autónomo con un régimen jurídico público; para las que realizan, también exclusivamente, actividades económico-empresarial, la de sociedad mercantil, con un régimen jurídico privado, y finalmente, para las que tienen atribuidas funciones y tareas de ambos tipos, se acuña la figura de la entidad pública empresarial, con un régimen jurídico mixto39. b. va l o r a c i ó n d e l a v u e lta a l derecho público en la lofage Con la LOFAGE se elimina la vía de huida del derecho administrativo abierta en las figuras de los entes públicos del artículo 6.º LGP, hoy derogadas. Se clarifica el sometimiento a determinadas parcelas del Derecho Público de los nuevos entes públicos empresariales como AENA o el Canal de Isabel II. Todo ello implica un nuevo paso en la vuelta al Derecho Público; pero también hay que añadir que la LOFAGE es muy criticable en varios sentidos.

39 Ello ha sido destacado por SANTAMARÍA PASTOR. “Principios de derecho.”, cit., p. 594.

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En primer lugar, pese a la aparente simplicidad de los criterios clasificatorios de los entes públicos en la LOFAGE y de su reconducción al Derecho público, existen en la LOFAGE importantes deficiencias sistemáticas, que mantienen las vías abiertas de la huida del Derecho: 1. Las numerosas excepciones contenidas en las Disposiciones Adicionales de la LOFAGE, respecto a organismos ya existentes que no se incluyen específicamente en ninguna de las dos categorías de organismos públicos. En efecto, frente a la pretendida unificación del régimen jurídico, llama la atención la existencia de un amplio espectro de Derecho estatutario o ius singulare aplicable a un extenso número de organizaciones jurídico-públicas: – En primer lugar, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social son excluidas de la aplicación de la Ley en lo relativo a su régimen de personal, económicofinanciero, patrimonial, presupuestario y contable, así como en lo relativo a la impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurídica (disposición adicional 6.ª). – A continuación se exceptúa de la aplicación de esta Ley al Banco de España, que se regirá por su legislación específica (disposición adicional 8.ª). – También quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, el Consejo Económico Social y el Instituto Cervantes, que continuarán rigiéndose por su específica legislación (disposición adicional 9.ª). – Igual suerte corre el Organismo Autónomo Correos y Telégrafos que, si bien se convierte en una Entidad Pública Empresarial, sin embargo, en lo relativo a sus funciones, régimen patrimonial y contractual, continuará rigiéndose por lo previsto en su Ley de creación, es decir, por la Ley 31/90, del 27 de diciembre (disposición adicional 11.ª). Posteriormente, la Disposición Adicional 5.ª de la Ley 24/98 del 13 de julio, sobre liberalización de los servicios postales, establece su sometimiento a Derecho Privado en materia de contratación (con arreglo a los principios de publicidad y concurrencia) y con cierta autonomía en la dirección de su personal, determinación de su estructura organizativa y su régimen retributivo. – Por último, para completar la ya larga lista, la disposición adicional 10.ª, de un plumazo, exceptúa de la aplicación de esta Ley a los siguientes Entes públicos, del artículo 6.5. LGP: la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Público Radio Televisión Española, las Universidades no transferidas, la Agencia de Protección de Datos, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.


Como se ve, cualquier cosa menos uniformidad y homogeneización. 2. El criterio clasificatorio de la LOFAGE parece desconocer que las personificaciones instrumentales pueden tener, y así lo ha destacado SANTAMARÍA PASTOR40, naturaleza corporativa (mancomunidades locales y consorcios) y naturaleza institucional o fundacional (incluyendo los organismos públicos de la LOFAGE, las sociedades públicas y las fundaciones públicas). En particular, en las fundaciones públicas se une la adscripción de un patrimonio (financiado por fondos públicos) a un fin concreto, con la forma privada de fundación que se rige por el Derecho Privado. Algunos casos recientes en la utilización de esta figura son las fundaciones sanitarias, como fórmula para organizar los hospitales del INSALUD (Dcto-Ley 10./96, del 17 de junio), las fundaciones para la gestión de subvenciones públicas (art. 81.5 LGP, tras la redacción de la Ley 13/96, del 30 de diciembre), la Fundación de Organización Industrial (que proviene del Organismo Autónomo de carácter comercial Escuela de Organización Industrial, en una nueva transformación de la forma jurídica de un organismo público buscando la flexibilidad del Derecho privado), y la Fundación Semana Verde, detrás de la cual –en su capital y en sus cargos– está la Comunidad Autónoma Gallega. Se trata sin duda de una laguna grave en el intento sistematizador de la LOFAGE, que permite la huida del Derecho Administrativo mediante la elección de formas jurídicas sometidas al Derecho Privado. 3. Al regular únicamente las personificaciones jurídico públicas sigue abierta la vía de la utilización instrumental de sociedades mercantiles para la realización de actividades materialmente administrativas, como el otorgamiento de subvenciones o la construcción de obra pública, ya que la Disposición Adicional 12.ª parece que sólo excluye en esta figura el ejercicio de facultades de autoridad pública. De esta forma, la utilización de las formas jurídico-mercantiles para la realización de actividades económicas y materialmente administrativas constituye hoy una vía importante para la huida del Derecho Administrativo. A este respecto destaca la construcción de infraestructuras a través de sociedades públicas, estatales o autonómicas, como modalidad de financiación extrapresupuestaria de infraestructuras prevista en el artículo 133 de la Ley de Acompañamiento a los presupuestos de 1997. Como veremos en una Lección posterior, frente a la tendencia privatizadora y de reconducción al Derecho público (por ejemplo, del ente GIF) del Gobierno central, las Comunidades Autónomas están utilizando crecientemente estas

40 SANTAMARÍA PASTOR. Ob. cit., p. 582.

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sociedades públicas instrumentales para la construcción de obra pública. En este contexto, JESÚS POSADA ha destacado los siguientes supuestos: – Gestión de Infraestructuras S. A. (GISA), empresa pública de la Generalidad de Cataluña que actúa desde 1990 y que ha llevado a cabo más de 100 obras con una inversión superior a los 140.000 millones de pesetas. – Gestión de Infraestructuras de Castilla y León S. A. (GICALSA), creada en 1994, encargada por la Junta de Castilla y León de construir la autovía libre, sin peaje, entre Burgos y León, con algunos tramos ya inaugurados y otros en proyecto o en construcción. – Arpegio S. A., sociedad encargada por la Comunidad Autónoma de Madrid de ampliar la red de metro, en la capital y algunos pueblos limítrofes. Se van a llevar a cabo obras por valor de 106.000 millones sin aval de la Comunidad de Madrid. Con ello se trata de instaurar un sistema de financiación de infraestructuras que mantiene el carácter público de la gestión y de la aportación de fondos, con dos ventajas, en principio: no computa la deuda emitida en los criterios de déficit de la Administración, y la estructura societaria favorece la agilidad administrativa y la capacidad de captar fondos41. Ahora bien, estas ventajas teóricas pueden convertirse en inconvenientes: junto al problema financiero de centrifugación de la deuda pública a una sociedad estatal, ya que si no es rentable la deuda volverá a la Administración42, queremos destacar el problema jurídico de no sujeción a las garantías del Derecho Público: aunque estas sociedades suelen acudir a la técnica de los concursos, de hecho no se someten a los controles rigurosos de la contratación administrativa, lo que resulta en un alto grado de discrecionalidad (y peligro de arbitrariedad e ineficiencia) en la adjudicación de dichos contratos.

41 JESÚS POSADA. “La inversión pública y las infraestructuras”, en El sector público empresarial, ALBERTO RECARTE (coord.), Madrid, IFAES, Papeles de la Fundación, n.º 49, 1999, p. 70. 42 Este problema ha sido denunciado como contabilidad creativa para cumplir los criterios de Maastricht. A este respecto J. POSADA, portavoz de Infraestructuras del Grupo Parlamentario Popular, ha señalado: “El punto clave es si las obras que acometen estas sociedades públicas son o no financiadas total o parcialmente por los usuarios. Si es así y a través de un canon, un peaje, un precio del billete los usuarios pagan por el servicio, aunque no sea la totalidad, estas empresas pueden elaborar escenarios futuros en que la aportación de la Administración sea mínima. Si, por el contrario, no se producen estos ingresos procedentes de los usuarios, la Administración correspondiente en un plazo, mayor o menor, habrá de hacerse cargo del coste de la obra y de la deuda emitida para financiarla. En este caso las ventajas de agilidad administrativa y mejor organización del proyecto, construcción y explotación de la obra pueden no compensar el proceso de centrifugación de deuda que se produce y el espejismo que puede crear acerca de la situación económica una de la Administración de la que depende la sociedad estatal”: POSADA. Ob. cit., p. 71.


Por otro lado, junto a las deficiencias sistemáticas de la clasificación de la queremos destacar problemas de fondo que no han sido abordados en la LOFAGE, y que en parte se reflejan en las excepciones de las Disposiciones Adicionales, manteniendo un ius singulare a determinados organismos. Estos problemas son, entre otros, los siguientes: 1. La amplia definición de las actividades del sector público, que debe ser tamizada a la vista de las nuevas corrientes que reducen el papel del sector público empresarial (en dación de bienes y en servicios públicos competitivos), lo que exige sin género de dudas la previa definición de las funciones de la Administración y una nueva reconstrucción de los fines de Estado. Tomemos por ejemplo el caso de Correos, ente público empresarial que no se somete a la LOFAGE sino a su normativa específica: es decir, fundamentalmente, al Derecho Privado, para poder competir en la provisión de los servicios postales liberalizados. Ahora bien, se debe justificar previamente la necesidad de la gestión pública de correos, cuando los servicios postales se han sometido al nuevo modelo de regulación para la competencia que detallaremos en una lección posterior. 2. Pero, sobre todo, el problema de la LOFAGE es que en el fondo no cambia nada. Se conserva la Administración instrumental, de falsa descentralización, que mantiene las bases jerárquicas y burocráticas de la Administración napoleónica. Y así, en muchas de las entidades exceptuadas de la aplicación de la ley se observa el fondo de este problema. El legislador se ha dejado llevar de un prurito doctrinal, elaborado en el acomodado y confortable mundo académico, alejado de la realidad y de las exigencias político-administrativas, en donde la existencia de un Derecho singular aplicable a cada entidad se ha visto siempre como un conato de eliminación de las técnicas de control y de la huida del Derecho Administrativo y, por tanto, del principio de legalidad. Sin embargo, como hemos explicado en otro lugar43, la aparición del ius singulare, más que responder al capricho o la arbitrariedad del gestor del Organismo, que en su perversidad pretende eliminar cualquier tipo de control, garantizándose unas mejores condiciones económicas, retributivas o de funcionamiento, es una verdadera exigencia por la insatisfactoria normativa que regula la actividad de los Organismos públicos que prestan ciertos servicios administrativos o que están encargados de regular y controlar un determinado sector que se considera clave para la actividad económica del país. Por ello, precisamente, es necesario seguir manteniendo su diferenciación del régimen general establecido en la LOFAGE,

43 ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de SASTRE BECEIRO. “Perspectiva actual y de futuro de la Administración institucional del Estado”, cit.

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LOFAGE, que resulta así tan insatisfactoria como la legislación que deroga. Pero insistimos: la solución no está en la privatización de las entidades públicas, ni en la sumisión al derecho privado, sino en la elaboración de un estatuto jurídicopúblico a la medida, de un ius singulare que sigue siendo derecho público.

4. conclusión Por ello queremos terminar esta lección sobre el Estado de Derecho y sobre la huida del Derecho señalando la necesaria reforma en la Administración institucional. Es necesaria la vuelta al Derecho Público, pero a un Derecho Público reformado y adaptado al momento en que vivimos, también en el aparato institucional. Vivimos un nuevo tiempo histórico, presidido por una fuerte tendencia a la descentralización (nacionalismos, regionalismos), por la privatización de actividades y empresas, la liberalización de sectores económicos tradicionalmente monopolizados y en manos del Estado, la internacionalización (globalización) de las economías y la revisión, no en sus fines pero sí en sus medios y modos de prestación, de eso que hemos llamado Estado del Bienestar o Estado Social. En este contexto, el aparato institucional no es algo neutral, sino decisivo. En nuestra opinión, un Estado liberal no puede alojarse en una Administración napoleónica, porque antes o después (más bien antes que después) morirá asfixiado por ésta. Y la cuestión es: ¿cómo debe ser un Estado interiormente –en sus estructuras, en sus procedimientos, en su derecho– para que se adecúe y sirva hoy a la idea de la libertad? El modelo de Administración que hoy existe en España responde fielmente a este tipo de Estado sacralizado que heredamos de HEGEL, de BISMARCK, de NAPOLEÓN. En la España actual, los esquemas y hábitos administrativos desde los que arrancamos son los diseñados por éste último: una Administración rígidamente jerárquica, autoritaria, con afición al secreto y al misterio de sus razones (los viejos arcana imperii); una Administración que ha estado –y sigue estando– excesivamente politizada, demasiado sumisa al mando político (al que se suma hoy el mando de partido), con muy estrechas vías de exigir responsabilidad a autoridades y funcionarios, como se ha podido comprobar recientemente; que tiene un sentido iluminista –y exclusivista– de lo que sea el interés público; que se considera siempre en posesión de la verdad y que tiene, en definitiva, muy poco respeto al ciudadano al que dice servir. Nuestra Administración no es, en su estructura básica, en sus procedimientos de actuación, en sus hábitos de trabajo, muy distinta a como era hace cien años. Aquellos intentos de reforma profunda, como fueron el movimiento “institucionalista” de principios del siglo XX o la reforma de las Autoridades regulatorias, apenas intentada en los últimos años, han sido hasta ahora intentos muy tímidos de cambio.


El escenario ante el que nos encontramos hoy no difiere mucho de aquel que describía HAURIOU: una Administración sobrecargada de tareas –las innumerables tareas del Estado del Bienestar– difíciles de gestionar en muchos casos, como la sanidad, la educación o la atención a los ancianos, y con una notoria incapacidad para una gestión eficaz. Y éste es esencialmente el problema: cómo conseguir que los servicios funcionen –los transportes, las escuelas, los hospitales, el suministro de agua, gas y electricidad, los teléfonos, el correo, las universidades, la asistencia a los ancianos, y tantas otras actividades sobre las que descansa la vida de las gentes– sin crear un inmenso aparato burocrático que acabe paralizando la acción y asfixiando al ciudadano; se trata también de ver cómo puede ordenarse ese conjunto de actividades básicas para una sociedad – el sistema bancario, la Bolsa y los seguros, el sistema energético, las telecomunicaciones, la política de suelo y vivienda y otros sectores llamados estratégicos– de forma que el ciudadano vea protegidos sus intereses frente a los grandes operadores de estos sectores, sin que el poder político ejerza, sobre unos y sobre otros, esa especie de señorío feudal que hoy ostenta. Pues bien, una nueva Administración Institucional reconfigurada tal como quisieron sus fundadores, despolitizada y tecnificada, con estabilidad institucional y continuidad en sus gestores, es el modelo hacia el que hay que caminar. Hacia él conducen también las nuevas corrientes de una más intensa, sistemática e institucionalizada participación ciudadana en las estructuras y procesos de decisión administrativa. El ciudadano no puede ver hoy limitada su intervención en la vida pública al ejercicio ritual del voto cada cierto número de años para elegir de entre unas pocas personas (o listas) que se le ofrecen –y a quienes en la mayoría de los casos ni conoce– un representante en el Parlamento. Por consiguiente, es preciso desarrollar nuevos procedimientos de representación, a otros niveles distintos del Parlamento y a través de otros cauces distintos a los partidos políticos. Los procesos en los que esta representación deviene más necesaria no son aquéllos en que la actuación de la Administración es pura actuación reglada, vinculada a la norma, sino aquéllos en que la Administración actúa con amplios márgenes de discrecionalidad y determinación de una “política” (policy making), como ocurre en materia de educación, transportes, sanidad, energía, vivienda, política de suelo, etc. Los sectores en que se hace necesaria la participación son justamente aquéllos en que el nuevo sistema de fines del Estado social ha generado un creciente –y judicialmente imparable– poder discrecional. En particular, resulta necesaria en todas aquellas acciones de prestación o favorecimiento en que la Administración actúa como dispensador de la riqueza pública. Este ha sido y seguirá siendo el campo propio de la Administración Institucional.

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Es preciso racionalizar y “despartidificar” (perdón por la palabreja) la acción de los poderes públicos. Un buen medio para ello es la creación de Instituciones permanentes, con vida propia, y Comisiones Reguladoras independientes. Ya hemos aludido a la necesidad de modificar la naturaleza de la Mesa de contratación, despolitizándola y dotándola de un estatuto de cierta independencia. Como veremos en una lección posterior, el sometimiento a Derecho del otorgamiento de subvenciones, de un elevado grado de discrecionalidad técnica, también exige la creación de comités profesionalizados independientes, que actúen con procedimientos que garanticen la publicidad, transparencia y objetividad, como único medio para evitar la arbitrariedad y el abuso del derecho. Si se quiere modernizar el Estado, el camino es éste: la creación de vida institucional autónoma, protegida por un estatuto jurídico que le dé continuidad, profesionalidad, coherencia y fidelidad a sus propios fines institucionales. Esto es hoy posible sin atentar al liderazgo político derivado de las urnas. En una sociedad madura, en la que se superaron los grandes enfrentamientos, el Estado asume una serie de funciones que tienen carácter objetivo y que son esencialmente las mismas, cualquiera que sea el gobierno de turno. Funciones para cuyo desempeño hay que crear instituciones ad hoc, unas veces gestoras y otras reguladoras, que den estabilidad al ejercicio de la función, por encima del “turnismo” político. No es propio de un Estado moderno evolucionado, gestor de los intereses colectivos, que cada vez que cambia un gobierno cambien los directores de entidades como el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, la radio televisión pública, el Museo del Prado, el Teatro Real, el Instituto Nacional de Estadística, el Centro de Investigaciones Sociológicas, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la CSEN, las Confederaciones Hidrográficas, los Puertos y Aeropuertos, los Hospitales del INSALUD y las grandes empresas públicas. Es preciso reconstruir esas instituciones, dotándolas de vida propia, representativa de los intereses a los que sirven, despolitizándolas, con un estatuto jurídico que las ponga al resguardo de la manipulación política en el futuro. En esas agencias gestoras de servicios, o en esas comisiones reguladoras independientes, las Comunidades Autónomas deben tener presencia y participación en sus nombramientos. Y aquellos que tengan mayor relevancia deben ser ratificados por el Parlamento, ante el que deben comparecer los candidatos y dar razón de sí mismos. Las fuerzas políticas tienen ahí su función, pero no en el day to day de la gestión de los grandes servicios públicos del país. Esa es la descentralización pendiente. Este es el modelo de Estado del siglo XXI, antítesis de la Administración unitaria, centralista, napoleónica, jerárquica y activista como ha sido hasta ahora la nuestra.

lección tercera

El Estado social*

I. el estado social. génesis, evolución y crisis del estado del bienestar A. estado social y estado del bienestar: orígenes y significado “Estado social”, es la denominación que los juristas damos al llamado “Estado del Bienestar” (Welfare State), que es como le llaman los economistas, y constituye un tipo de modelo de Estado prestador de bienes y servicios, garante de la denominada procura existencial, que se desarrolla en Europa entre 1930 y 1980. A su vez, la expresión “Estado social de Derecho” arranca del constitucionalismo alemán posterior a la Segunda Guerra Mundial, y en 1978, en plena crisis del modelo de Estado social imperante en toda Europa, es recogido en el artículo 1.º de la Constitución ibérica, incorporando a la expresión la palabra “democrático”, tal como será el texto de dicho artículo cuando dice: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. Para entender el alcance que hoy puede tener la cláusula del Estado social hay que tener en cuenta la idea política que se encuentra detrás de la expresión y que ha dado lugar en toda Europa a un modelo de gestión pública de servicios sociales, hoy en profundo proceso de revisión. Asimismo, conviene comprender el significado del Estado social, desde sus orígenes, identificando la extensión de sus efectos y las causas de su actual crisis; finalmente, señalando las tendencias de reforma, implantadas o propuestas en diferentes países. Es éste un tema estrechamente relacionado con los principios de subsidiariedad estatal y solidaridad social, que como tales serán abordados en la segunda parte de esta lección. 1. orígenes Los orígenes del Estado social se remontan al cambio profundísimo que se produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente, de la Primera Guerra Mundial. Permítasenos traer aquí el testimonio de tres figuras de primera magnitud cuya coincidencia en el diagnóstico es realmente digna de reflexión1.

* 1

Por GASPAR ARIÑO ORTIZ Dichos testimonios ya fueron destacados en G. ARIÑO. “Titularidad y responsabilidad social de la empresa”, Madrid, 1981. 137

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Un gran jurista alemán, ERNST FORSTHOFF, que ha venido observando durante muchos años las transformaciones del Estado de la sociedad industrial, constataba en 1960 la que puede considerarse como de mayor alcance: “El moderno Estado de Derecho –escribe– se ha transformado en un Estado redistribuidor de gran estilo y con ello en un Estado social de gran eficacia”. Esto ha sido consecuencia ineludible del desarrollo industrial que ha modificado de manera fundamental la configuración demográfica y territorial de Europa. La acumulación de grandes masas humanas en los centros urbanos y de producción industrial hizo necesarias complicadas instalaciones y organizaciones para hacer posibles las condiciones de vida de las gentes en un espacio limitado. Vivienda, transporte, abastecimiento de agua, gas, energía eléctrica, medios de comunicación de todo tipo, mercados, servicios de basuras y limpieza, y tantas otras necesidades, han tenido que ser organizadas colectivamente. Las repercusiones de esta transformación sobre el estilo de la existencia del individuo y sobre el Estado, dice FORSTHOFF, han sido de primera magnitud. Distingue así entre lo que llama el “ámbito vital dominado” y el “ámbito vital efectivo” del individuo: Por ámbito vital dominado entiendo aquél dentro del cual y sobre el cual dispone el individuo, sin que tal derecho de disposición tenga que ser proporcionado por la propiedad. En este sentido, la finca rústica, la heredad campesina, constituye el caso típico del ámbito dominado. El ámbito vital efectivo es aquél dentro del cual se desarrolla de hecho la vida del individuo. El fenómeno descrito ha conducido a que el ámbito vital dominado haya ido disminuyendo cada vez más, y haya quedado reducido para millones de personas a unidades mínimas, como la habitación amueblada o el apartamento, un proceso, por otra parte, que, a causa de las consiguientes reestructuraciones psíquicas de los hábitos de vida, no es sentido en modo alguno, en general, como una pérdida, ya que viene compensado por las comodidades de la vida de la gran ciudad. Por otra parte, el fenómeno descrito ha ampliado extraordinariamente el ámbito vital por cuanto que éste abarca, por efectos de las posibilidades de la técnica, la totalidad del globo terráqueo.

La consecuencia de este hecho –concluye– es la extraordinaria inferioridad social del hombre moderno. En algunos casos sus necesidades son satisfechas a través del mercado, pero en otros muchos esto no es así y ha sido por ello absolutamente necesario la asunción por el Estado de una serie de actividades que el autor llama de “previsión existencial” (Daseinsvorsorge). En tanto en cuanto las empresas de la previsión existencial se hallan a cargo del sector privado deben hallarse igualmente sujetas a una vigilancia amplia y diferenciada por parte del Estado. La repercusión que sobre el modo de ser del Estado ha tenido esta profunda transformación de la sociedad urbana e industrial se sintetiza en estas palabras:

El Estado social

Este fenómeno ha modificado la relación entre el individuo y el Estado de tal manera que ha llegado a estar en franca oposición con respecto a la relación entre el ciudadano y el Estado de Derecho. El Estado de Derecho estaba y está ordenado a la libertad individual. Y libertad significa a este respecto tanto como separación y liberación del individuo de la soberanía estatal. En el ámbito de la previsión existencial rige exactamente lo contrario; no la separación, sino la vinculación con el Estado en la forma de participación en las prestaciones de la previsión existencial; esto es hoy lo importante para el individuo.

Las enormes posibilidades de potenciación del poder del Estado como fruto de esa dependencia, y el enorme riesgo que para la libertad individual supone el ensanchamiento de aquel poder, no pueden dejar de ser constatados2. El testimonio de otro gran jurista anglosajón, ROSCOE POUND, es igualmente significativo. En un artículo publicado en 1949 (“The Rise of the Service State and its Consequences”) el autor examina el cambio de sentido de la acción del Estado experimentado en los últimos años, los peligros de su extensión y la difícil frontera que ya entonces se apuntaba entre lo público y lo privado, la inexorable socialización de nuestras necesidades y de nuestros remedios (por ejemplo, las socializaciones de las profesiones liberales que van progresivamente funcionarizándose), el creciente y desbordador mito de la igualdad en el acceso a los bienes y servicios; y, aun cuando el autor se revela frente a toda esta, al parecer, fatal evolución, no puede dejar de reconocer lo siguiente: .

Las sociedades de hoy demandan servicios que van mucho más allá de aquéllos que el Estado liberal, encargado de mantener el orden y reparar las injusticias, podía ofrecer. En una sociedad industrial compleja resulta cada vez más difícil conseguir por propia iniciativa personal muchas cosas que el público desea ver realizadas, y rápidamente. Agencias y entidades administrativas encargadas de promover el bienestar general han llegado así a ser una necesidad y están aquí para muchos años. Resultaría fútil luchar contra la idea de un service state que guarde el debido equilibrio con la idea de espontánea iniciativa individual característica de América. Lo que uno debe resistir y combatir, no es la prestación por el Estado de muchos servicios públicos que aquél puede llevar a cabo sin atentar a nuestro sistema legal y político, sino la idea de que todos los servicios deben y pueden solamente ser realizados por el Gobierno.

Finalmente, traigamos aquí el certero diagnóstico de DANIEL BELL cuando califica a nuestra sociedad como The Communal Society caracterizada por estas tres notas:

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Todo ello, según E. FORSTHOFF. “La previsión existencial en la edad técnica”, en Documentación Administrativa, n.º 100, abril de 1996, pp. 13 y ss.; e ID. El Estado de la sociedad industrial, IEP, 1975, passim.

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1. El aumento en el número y alcance de los llamados bienes públicos, bienes y servicios que son producidos o comprados por el Gobierno con carácter general para todo el pueblo; 2. La extensión de las llamadas externalidades (“palabra – dice– casi desconocida para el público hace sólo unos pocos años”): la necesidad de controlar, internalizando en lo posible, dichos costes ha dado lugar a una considerable extensión de los poderes del Gobierno; 3. El reconocimiento más o menos solemnemente proclamado de una igualdad radical de las personas y el derecho de cada una de ellas a un mínimo vital que hoy alcanza fácilmente a trabajo, protección en caso de desempleo, salud, educación elemental, vivienda digna, retiro y pensiones, etc.; estos derechos económico-sociales se reconocen más o menos formalmente en algunas constituciones modernas (entre ellas la española) y de ellos se hace primariamente responsable el Estado. El reflejo de esta communal society sobre el Estado es, según BELL, claro: mayor control público, mayor regulación y un Estado de prestaciones a través del cual se desea obtener una redistribución de los resultados del proceso económico. Se produce, en definitiva, en una amplia media, the shift from market to political decisions3. 2. significado Una vez que se constata el origen y justificación de la idea política del Estado social, conviene destacar el núcleo de las funciones de este Estado social, que es precisamente la prestación de bienes y servicios para lograr el bienestar de las sociedades urbanas. Y así, entre los contenidos fundamentales del Estado del Bienestar podemos destacar los siguientes: 1. Oferta de bienes tutelares, como educación, sanidad y vivienda; 2. Garantía de rentas, como ocurre en lo relativo a las pensiones de jubilación, enfermedad, desempleo o familia; 3. Garantía de relaciones laborales, a través de regulaciones legislativas, actuaciones reglamentarias, e intermediaciones del más variado signo; y 4. Garantía de medio ambiente. En pocas palabras, como han señalado CRISTÓBAL y RICARDO MONTORO: ... hay en el Estado del Bienestar una intensa búsqueda del bienestar colectivo que pretende complementar (o habría que decir, mejor, suplir) al mercado a través de mecanismos diversos de redistribución de la renta, arrogándose el papel de juez justo

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Todo ello según BELL, en “The Business Government Relations. A Reassessment”, NEIL H. JACOBY (ed.), Santa Mónica, California, 1974.

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y desinteresado. Este intento de suplir la capacidad redistributiva del mercado se fundamenta en el principio de igualdad para todos que implique un bienestar para todos. Pero esa igualdad para todos será una extraña mezcla de igualdad de resultados y de oportunidades (más de la segunda que de la primera, sobre todo después de la quiebra de los regímenes socialistas y comunistas, después de 1989), siempre sobre el sustrato de un sistema democrático representativo4.

El auge de este Estado del Bienestar se centra en el período 1945-1973, y así MISHRA (1989) entiende la “era del Estado del Bienestar” como el sistema social desarrollado en las democracias capitalistas industrializadas después de la Segunda Guerra Mundial. Se caracterizaría por los siguientes rasgos: 1. Intervención estatal en la economía para mantener el pleno empleo o al menos garantizar un alto nivel de ocupación. 2. Provisión pública de una serie de servicios sociales, incluyendo transferencias para cubrir las necesidades humanas básicas de los ciudadanos en una sociedad compleja y cambiante (por ejemplo, educación, asistencia sanitaria, pensiones, ayudas familiares y vivienda). La universalidad significa que los servicios sociales están dirigidos a todos los grupos de renta, y para acceder a ellos no es necesario pasar ningún tipo de control de ingresos. Estos servicios tienen como objetivo la provisión de seguridad social en un sentido más amplio. 3. Responsabilidad estatal en el mantenimiento de un nivel mínimo de vida, entendido como un derecho social, es decir, no como caridad pública para una minoría, sino como un problema de responsabilidad colectiva hacia todos los ciudadanos de una comunidad nacional moderna y democrática5.

En efecto, hay que recordar aquí que, en 1946, CHARLES DE GAULLE, en una alocución a la Nación francesa, formulaba el siguiente programa de actuación: Mañana será misión del Estado asegurar por sí mismo el desarrollo de las grandes fuentes de energía, carbón, electricidad, petróleo; también de los principales medios

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CRISTÓBAL y RICARDO MONTORO ROMERO. “Del Estado del Bienestar a la sociedad del bienestar”, en Pros y contras del Estado del Bienestar, R. CASILDA y J. M. TORTOSA (eds.), Madrid, Tecnos, 1996. Estos autores continúan constatando dos cuestiones importantes que aparecen frecuentemente olvidadas por los defensores del Estado del Bienestar: 1. No se dibujan correctamente los intereses de los grupos y partidos políticos que articulan el modelo democrático, sino que queda oculta esa dimensión de mercado de votos que tiene todo sistema democrático, y 2. En el fondo late una confusión porque reduce el bienestar únicamente a las acciones del Gobierno. Se trata de dos cuestiones fundamentales sobre las que volveremos más adelante. MISHRA (1989), citado por CARLOS BERZOSA. “Crisis económica y retroceso del Estado del Bienestar”, en Pros y contras, cit., p. 256.

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de transporte, por ferrocarril, mar o aire, y de los instrumentos financieros sobre los cuales todo lo anterior descansa. Es misión del Estado elevar la producción metalúrgica al nivel necesario. Es misión del Estado disponer del crédito de la Nación para dirigir el ahorro nacional hacia las grandes inversiones y evitar que los grandes grupos de interés actúen en contra del interés nacional.

Cuarenta años después, un gran observador de la vida social, el Presidente del Adam Smith Institute de Londres, MADSEN PIRIE, que tanta importancia ha tenido en la política de privatizaciones inglesa, daba fe del resultado a que había conducido dicha política y escribía al respecto: En el año 1979, en Gran Bretaña, uno podía pasar todo el día sin tropezarse con la economía privada. Me despertaba por la mañana y abría mi huevo pasado por agua producido por el Estado, con un cuchillo de acero de fabricación estatal, recogía el correo estatal que llegaba con una semana de retraso y le daba los buenos días al basurero, que en ese preciso instante desparramaba la basura sobre la acera. Luego subía a mi coche fabricado por el Estado, llevaba a los niños al colegio estatal, dejaba a mi mujer en el hospital estatal y me iba a trabajar; para el Estado, naturalmente. Con el teléfono, estatal, llamaba a una agencia de viajes estatal, para reservar un viaje en un avión fabricado por el Estado. Y de esta forma podía pasar toda mi vida sin que tropezase jamás con ese tipo de economía que realmente general el bienestar.

De esta forma, entre los años 40 y 70, el Estado –que se supone benevolente y omnipotente– se constituye como el máximo garante y prestador del bienestar colectivo. Progresivamente, este modelo de Estado ha asumido la responsabilidad de nuestras vidas y nos provee de casi todo. Por ello, es llamativa la menesterosidad social del hombre moderno que ya anunciaba FORSTHOFF en 19386. 3. su consagración en la constitución de 1978 Este modelo de Estado social y del bienestar, que entra en crisis a finales de los años 70 (por las razones que expondremos más adelante), es asumido en la Constitución de 1978. Desde el punto de vista de la idea del Estado social y del bienestar basta destacar la declaración del artículo 1.º, “Estado social y democrático de Derecho”, entre cuyos valores fundamentales se propugna la igualdad; y el capítulo III del título 1.º, “Principios rectores de la política social

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E. FORSTHOFF. “La Administración como portadora de prestaciones”, 1938, publicado asimismo en Sociedad industrial y administración pública, Madrid, ENAP, 1967.

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y económica”, que contiene una descripción formidable del Estado del Bienestar, enumerando en los artículos 39 a 52 los derechos del ciudadano y las obligaciones económicas y sociales del Estado (protección social, económica y jurídica de la familia, protección del desempleo, protección de la salud, del deporte y del ocio, de la cultura, del medio ambiente, derecho a una vivienda digna, pensiones y servicios sociales para la tercera edad, etc.). Asimismo, el artículo 9.2 establece que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Se ha planteado una cierta controversia sobre los efectos jurídicos de la consagración del modelo de Estado social en la Constitución Española. Frente a la posición de GARCÍA DE ENTERRÍA, que considera que los principios rectores del orden económico y social del capítulo III son normas exigibles en el sentido estricto de la palabra, nosotros entendemos que son guías, principios conformadores del orden económico, que sólo al ser concretados por el legislador ordinario atribuirán derechos subjetivos a los particulares. Algunos entienden que la Constitución es socialmente progresiva y se pronuncia sobre la irreversibilidad de las medidas de progreso social7, mientras que la mayoría niega que exista un orden económico y social irreversible. En la cláusula del Estado social se contiene un proyecto de transformación de la sociedad, pero la realización concreta de dicho Estado social es relativa e histórica, por depender de quienes ostenten la titularidad del poder político en cada momento, así como de la situación de los mercados y de las circunstancias sociales y económicas en las que se manifiestan las situaciones de desigualdad más notorias8. En todo caso, puede indicarse en este momento que la cláusula de Estado social influye o repercute tanto en el plano de la creación normativa como en el de la interpretación y aplicación del Derecho. Desde el plano de la creación normativa, el artículo 53.3 prescribe que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo III informará la legislación positiva...”; por lo que el ejercicio de la potestad normativa ha de quedar dirigido a la consecución de aquel objetivo, plasmado en el artículo 9.2 CE, de libertad e igualdad reales y efectivas. De este modo, la cláusula de Estado social proyecta una influencia fundamentalmente negativa, en el sentido de excluir las normas

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JORGE ESTEBAN LÓPEZ GUERRA. “El régimen constitucional español”, Madrid, 1980, p. 34. ROJO. “Actividad económica pública y privada en la Constitución española”, cit., p. 313.

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que de forma manifiesta contradigan los principios de los artículos 39 a 52, o bien impidan notoria e injustificadamente el logro de los objetivos de libertad e igualdad del artículo 9.2. A su vez, desde el plano de la interpretación y aplicación del Derecho, la cláusula de Estado social implica el deber de interpretación del ordenamiento jurídico de acuerdo con ella, de manera que se busque siempre la interpretación más favorable para la consecución efectiva de aquellos principios. Tales son los orígenes y el significado del Estado social y que quedó consagrado en la Constitución de 1978. Veamos ahora los efectos que la expansión del Estado ha tenido por todo el mundo. B . e f e c t o s d e l a e x pa n s i ó n d e l e s ta d o d e l b i e n e s ta r 1 . e l m u y r e p r e s e n tat i v o c a s o s u e c o Durante décadas, Suecia fue un país admirado por los niveles de bienestar que el Estado había conseguido ofrecer a sus ciudadanos. Los sucesivos Gobiernos socialistas que habían asumido la dirección del país durante más de 40 años, con un ligero intervalo a mediados de los 70, eran un ejemplo para todas las fuerzas de izquierda con convicciones democráticas. Frente al terrorífico socialismo real, el modelo sueco aparecía como un “socialismo de rostro humano”, como esa “tercera vía” entre capitalismo y comunismo que es una aspiración recurrente, jamás realizada. El modelo económico sueco se caracterizó por el mantenimiento formal de una economía de mercado basada en la iniciativa privada empresarial. No se llevaron a cabo nacionalizaciones de empresa (al menos hasta 1976 cuando, curiosamente, un Gobierno de derechas se vio obligado a nacionalizar algunas empresas), pero el Estado asumió una redistribución masiva de rentas y la prestación pública de toda clase de actividades y servicios que cuidaban del ciudadano desde la cuna hasta la sepultura. Ello obligaba a la exacción de inmensas cantidades de dinero con los más altos impuestos jamás conocidos en sociedad alguna. El tipo marginal del impuesto sobre la renta llegó a alcanzar el 75% y el impuesto de sociedades cerca del 50%. Pero, a partir de los años 80, el modelo sueco entró en una etapa de deterioro creciente: pérdida de competitividad de su industria, baja productividad, fuerte devaluación de la corona, inflación y desequilibrio externo. Como causas últimas de este deterioro se han señalado un sistema fiscal penalizador del ahorro, desincentivador del trabajo y de la productividad, un inmenso gasto público exigido por el sistema de prestaciones sociales, altos crecimientos salariales

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demandados por unos sindicatos poderosos que se financiaban mediante contribuciones forzosas y una relajación general de las políticas de rentas, que provocan continuos aumentos de costes y pérdida de competitividad en los mercados mundiales. Por otro lado, tampoco el sistema de prestaciones sociales, progresivamente burocratizado, resultaba satisfactorio: la pérdida de calidad de la enseñanza era notoria, las listas de espera para obtener atención sanitaria especializada crecían continuamente. Los análisis de costes y eficiencia que bajo el impulso de la Federación de Industrias Suecas se llevaron a cabo en los sectores de sanidad, educación y transportes fueron desoladores: el gasto crecía acentuadamente (Suecia gastaba cerca de 7.000 dólares anuales por alumno) y obtenía unos mediocres resultados. En sanidad, los análisis efectuados demostraron que el continuo aumento de coste de los servicios no se destinaba a la atención del enfermo sino, en una grandísima proporción, a gastos burocráticos y de gestión de la inmensa maquinaria que la sanidad pública había engendrado. Por estas y otras razones, tras la muerte de OLOF PALME, el Gobierno de INGVAR CARLSSON inició ya algunas reformas destinadas a transformar el viejo socialismo sueco, estatalizador y monopolizador de los servicios, en una nueva social-democracia que introdujese mecanismos de mercado en su prestación, respetando la libertad de elección de los ciudadanos. Ello permitiría reducir considerablemente los impuestos y privatizar algunos de los servicios públicos en cuanto a la modalidad de su gestión. De hecho, a comienzos de 1991, los propios socialistas aprobaron una drástica reforma fiscal, que hizo bajar sensiblemente los tipos sobre la renta (del 75 al 50% para las más altas, del 60 al 30% para las bajas). También los impuestos sobre el capital fueron reducidos a un tipo de gravamen uniforme del 30%. Se aumentaron en cambio los impuestos sobre el consumo. Con ello se pretendía estimular el trabajo y el ahorro. Sin embargo, estas reformas del socialismo sueco llegaron tarde y el electorado le retiró su confianza en 1991, dando paso a un Gobierno de coalición encabezado por CARL BILDT. La cuestión que se ha suscitado en estos momentos –en Suecia y en otros países europeos– es más o menos la siguiente: ¿resulta compatible el Estado de bienestar social, en los niveles alcanzados, con una economía de mercado en libertad, competitiva y abierta a los mercados mundiales? Probablemente, no. Los economistas, desde hace años, vienen insistiendo en que no se puede mantener semejantes niveles de gasto público, que generan déficits imposibles de financiar. Si se monetizan, generan inflación; si se cubren con impuestos, dañan la inversión; si se financian con deuda, elevan los tipos de interés en perjuicio de la inversión privada. Y en todos los casos se produce el efecto .

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expulsión (crowding out) de la iniciativa privada. Por lo demás, la excesiva e indiscriminada protección mata los incentivos para el ahorro y el esfuerzo. El Estado del Bienestar sueco ha sido un ejemplo de esta incompatibilidad. Se había construido en una época de extraordinaria prosperidad, entre 1960 y 1975, en que el sector público creció en Suecia casi 40 puntos (pasó del 30% del PIB a más del 65%). La publificación de actividades y servicios, la presión fiscal y la estructura de un mercado de trabajo superprotegido por unas poderosas organizaciones sindicales, ayudadas suavemente por el Gobierno, dieron lugar a tales rigideces en la economía (regulación, inflación, costes laborales altos, impuestos, absentismo, falta de productividad, pérdida de ahorro, ausencia de inventivos, etc.) que al llegar momentos de crisis (1976 a 1979) y al abrirse a la competencia de los mercados mundiales (1982 a 1992) han resultado muy difíciles de corregir. La consecuencia ha sido la huida de capitales y personas en busca de mejores entornos para invertir y trabajar. Y eso que Suecia es un país con técnicos de primera clase y trabajadores especializados excelentes. El mayor empresario de Suecia, P ETER W ALLENBERG , cuyo grupo empresarial tiene medio millón de empleados, denunciaba a comienzos de 1992 que los elevados impuestos, la baja en la productividad motivada por el Estado burocrático (en Suecia había más funcionarios que empleados en la industria) y la pérdida del sentido de responsabilidad en la gente (el Estado se hace cargo de todo) eran problemas a los que había que poner remedio cuanto antes. El Estado del Bienestar amenazaba, según él, la dinámica económica, porque el sistema necesitaba más ingresos de los que la economía podía proporcionar9. De hecho, Suecia había caído, entre 1970 y 1990, al último lugar en crecimiento económico de la OCDE. A medida que fue pasando el tiempo, la gente empezó a sufrir las consecuencias de todo ello. La libertad individual de elección y satisfacción de sus necesidades había quedado radicalmente limitada por el sistema público y uniforme de servicios sociales, educativos y sanitarios en los que el sector público había establecido un monopolio de hecho, lo que había dado lugar a una pérdida progresiva de calidad en su prestación. Los ciudadanos se encontraron atrapados y sin alternativa. Las clases medias, sobre todo, se veían sin futuro alguno y terminaron por evadir el capital que pudieron reunir. La “tercera vía” resultaba para ellos una trampa, un callejón sin salida, lo cual, muy probablemente, determinó la pérdida de confianza por parte del electorado.

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Cfr. declaraciones a El País, 1.º de marzo de 1992.

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Pues bien, los efectos nocivos de la expansión del Estado del Bienestar en Suecia se han manifestado de forma generalizada en otros países desarrollados, si bien hay que señalar que, junto a los efectos económicos de la expansión del Estado del Bienestar, se han producido consecuencia jurídicas muy graves que también exigen profundas reformas en el modelo de Estado. Veamos brevemente ambos aspectos, económico y jurídico, de la expansión del Estado del Bienestar. 2. perspectiva económica Las funciones del Estado social como prestador de servicios económicos y sociales, distribuidor de rentas y primer empresario del país ha dado lugar en todo el mundo a varios efectos: a. Un gran crecimiento del sector público, unido a una presión fiscal asfixiante y un gasto público creciente e imparable. En España el gasto público aumentó del 25 al 48% del PIB en dos décadas, mientras que en Suecia llegó al 70% (con un tipo marginal impositivo del 75%). b. Ineficiencias en la prestación de los servicios, lo que es el resultado inevitable de los siguientes factores que afectan al modelo político-burocrático de prestación de servicios: – En la oferta, los agentes (profesores, médicos, gestores de servicios...) se han convertido en funcionarios públicos, burócratas sin incentivos a la eficiencia. Cobra igual un buen médico o un buen catedrático que uno que no se esfuerce. – En el mando, el Estado ni es benevolente (sirve a intereses personales, sectoriales, de partidos políticos, con los problemas de la agencia), ni es omnipotente: (no es capaz de gestionar eficientemente un número creciente de servicios sociales). – En la demanda, se extiende la mentalidad de recibir cosas “gratis”, por lo que la demanda se dispara (se acaban las camas, las medicinas...), se despilfarra y se genera frustración social. Como la universidad “es gratis”, se exige una por provincia (por lo menos), todos pueden ir a la Universidad y se extiende la mediocridad. – En la protección del trabajador, el seguro de desempleo desincentiva el trabajo y fomenta el fraude y la economía sumergida. Como han destacado CRISTÓBAL y RICARDO MONTORO, en el caso español los efectos económicos perniciosos del Estado del Bienestar se agravan por diversas circunstancias: – El Estado del Bienestar comienza a implantarse en España en la transición democrática, cuando dicho modelo europeo ya estaba en crisis ideológica y

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económica, en una época caracterizada por la crisis económica y la desaceleración del crecimiento económico. – En España no existía un modelo económico definido que apoyara la competencia. Así, el Estado del Bienestar español se desarrolló restando iniciativa a los agentes económicos capaces de generar riqueza. – Se utiliza políticamente a las clases pasivas: se ha producido un incremento continuo del gasto público en su vertiente social como medio de atraer los votos de pensionistas, parados y otros10. En definitiva, la experiencia de este medio siglo ha sido bastante general: por encima de un cierto nivel de actividad gubernamental total se asfixia la iniciativa privada, se generan ineficiencias continuas, se acaba con la productividad y resulta imposible competir en el mercado internacional. Los efectos se han comprobado en distintos países: el sector drena una parte cada vez mayor del ahorro nacional (por la vía fiscal y crediticia), las perspectivas de beneficio de las empresas –que es la fuerza motriz de la economía capitalista– se reducen, se debilita el espíritu empresarial, aumenta el gasto social; finalmente, se produce un drenaje de los hombres capaces que ven mejores y más cómodas oportunidades en el sector público11. Al final, las necesidades de financiación de éste, la amplitud de sus tareas y servicios, desbordan cualquier cálculo, se pierde la calidad y el estímulo, y el conjunto de la economía retrocede. 3. perspectiva jurídica Desde la perspectiva jurídico-política, la principal consecuencia del Estado social es que éste se convierte en un Estado dominador. Como ha explicado lúcidamente FORSTHOFF, Estado de Derecho y Estado social son hasta cierto punto incompatibles como sistemas conceptuales. Existe una manifiesta incapacidad conceptual del Estado de Derecho para encauzar o conformar jurídicamente al Estado social. Veamos de explicar esto. El Estado de Derecho garantizaba las libertades, los derechos funda-mentales, la paz y el orden público; constituía un excelente sistema de defensa frente las intervenciones del Estado en el ámbito de los bienes o derechos de los ciudadanos. Pero no garantizaba en absoluto la sanidad, la educación, la protección frente al desempleo, la protección del suelo, de los ancianos, la cultura,

10 Ob. cit., p. 88. 11 A este respecto, hay que señalar que los hombres más capaces –aunque tengan vocación de servicio público– suelen terminar en el sector privado, debido al techo salarial no competitivo y a las escasas posibilidades de promoción profesional que caracterizan al sector público.

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etc. El Estado de Derecho miraba al individuo y trataba de protegerle frente a las intervenciones limitadoras del Estado. Por el contrario, en el Estado social, el ciudadano vive del Estado. El Estado no es su agresor, sino su benefactor. Ahora bien, por esta vía fácilmente se llega a un resultado: el individuo queda en manos del Estado, que le ofrece seguridad a cambio de su libertad. El ciudadano queda cada vez más dependiente de sus dueños, de los que le proveen de servicios gratis. El resultado es una situación triste de aletargamiento del individuo y de la sociedad que STIGLER denunció en este famoso texto: Incluso si el Estado fuese siempre sabio y benevolente con nosotros sería triste orientar nuestras vidas hacia él. Una sociedad sana no debe asemejarse a un gran rebaño de gente bien alimentada. Antes bien, debe orientarse hacia el principio de que hay que dar a cada individuo el máximo posible de responsabilidad sobre su vida y el máximo posible de libertad para hacer frente a dicha responsabilidad12.

Ese Estado social benefactor fácilmente se convierte en un Estado dominador porque tiene el gran poder de gastar y de satisfacer las necesidades de sus súbditos, que resulta difícilmente controlable por el Derecho. Nadie como FORSTHOFF ha expuesto el peligro de este Estado social como instrumento de dominación, en un texto que bien merece su transcripción íntegra: Sería un error creer que por eso mismo, en el Estado de Derecho, con su división de poderes, se ha conseguido y está en él garantizada la completa separación entre dominio y funciones sociales. La tentación de dominar allí donde se ayuda, fomenta, o subvenciona es demasiado grande para poderla resistir siempre, en el supuesto de que se deseara. El individuo, que conoce su dependencia del Estado, no está en situación de oponerle resistencia; y no lo está, en primer lugar, porque la Constitución del Estado de Derecho, tal y como es la Ley Fundamental, no tiene normas protectoras frente a un tal comportamiento. En segundo término, porque tampoco el particular está animado de una voluntad de resistencia frente al Estado, a pesar de que en casos concretos tenga a su disposición instrumentos jurídicos idóneos. Con mucha frecuencia el jurista, cuyo consejo se recaba en estos casos o en otros semejantes, experimenta que los afectados renuncian a recurrir bajo la idea de que una tal victoria jurídica sería una victoria pírrica, ya que hoy es más sensato estar en buenas relaciones con el Estado, de quien se depende constantemente, que obtener justicia en un caso concreto. Se teme que el Estado tome represalias, y con frecuencia encontrará ocasión para hacerlo, dada la complejidad de las leyes. Esta situación se agudiza por el hecho de que las tareas sociales del Estado en sentido amplio son llevadas a cabo por los funcionarios, que, en tanto que empleados

12 GEORGE J. STIGLER. “Private Vice and Public Virtue”, en Journal of. Law and Economics, octubre de 1961, p. 9.

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del poder público, carecen del ethos del funcionariado profesional. Con ello rozo un problema sobre el que he de volver más tarde. Imposible es detectar el componente de dominio que entra en juego en la realización por el Estado moderno de las funciones sociales; ciertamente, no de un modo expreso y abierto, pero sí de facto e ineludiblemente. Quien recibe ayuda del Estado se siente dependiendo de él y está inclinado a plegársele. En consecuencia, la intensidad del dominio del Estado es incomparablemente mayor de lo que parece según la literalidad de los derechos fundamentales garantizados en las constituciones. Con la aparición del Estado social, la relación del Estado con sus súbditos se ha modificado en otro aspecto. El ciudadano posee intereses en el Estado, de intensidad y modo variable. El individuo tiene intereses en relación con las prestaciones de la seguridad social, o en la continuidad, supresión o modificación de los precios establecidos, o en la adjudicación de contingentes, o en la concesión de divisas a fines de importación, o en la flexibilización del mercado de viviendas. En sus relaciones con el Estado, el individuo se orienta relativamente poco por principios o ideologías; no es él primordialmente conservador o liberal o socialista, sino agricultor, importador, pensionista, almacenista, propietario de vivienda, refugiado del Este, etc. Cada una de estas condiciones determina un concreto centro de interés, de modo que se pueden fijar las leyes y reformas legislativas en las que están interesados los distintos grupos de afectados cuando dan su voto a un partido político. Cierto es que esto no tiene un valor absoluto, pero sí lo tiene en gran número de casos, y en los más relevantes. El Estado social moderno no posee ya aquel elector que decide por principios; aquél que, como lo hicieran nuestros antepasados, esté dispuesto a ir a las barricadas por defender al jurado o a la libertad de prensa. El moderno elector no se entiende a sí mismo como miembro de la comunidad política estatal. Es una de las características del Estado social que el elector, cuando acude a las elecciones, se oriente primariamente en función de su existencia individual concreta, y vote en consecuencia13.

En este contexto sociopolítico, el principio de legalidad y el Estado de Derecho fácilmente se resquebrajan y resulta difícil mantenerlos en su integridad. Y es que ambos fueron pensados para un Estado que prohíbe, interviene, invade y manda, pero no para un Estado que ofrece, financia, gestiona, presta servicios. Sus funciones de “servicio público” fácilmente se pueden instrumentalizar al servicio de los gobernantes, como instrumento de dominación del Estado. La financiación pública, el fomento... incluyen la tentación de mandar sobre dichas actividades.

13 E. FORSTHOFF. “Problemas constitucionales del Estado social”, en El Estado social, W. ABENDROTH E. FORSTHOFF y K. DOEHRING. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 54 y 55.

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La aspiración del Estado de Derecho era la predeterminación de las conductas por la ley (es el government by law, not by men, que se concreta en la tipicidad del acto administrativo), y ello es fácil de conseguir en los actos de intervención limitadora o ablatoria de derechos; pero con el Estado social, que ofrece favores, ayudas, es imposible predeterminar en la ley los comportamientos del Ejecutivo. Cuando el Estado selecciona a sus suministradores, compensa los desempleados, otorga becas o concede exenciones fiscales, resulta muy difícil predeterminar conductas, pues existe una discrecionalidad técnica, una apreciación de circunstancias y una valoración del interés público en cada momento, muy difícil de limitar legalmente. De esta forma los conceptos clásicos del Estado de Derecho son de difícil aplicación: no sólo los conceptos de legalidad y tipicidad, sino otros como “legitimación” (en el Estado social rige el principio de igualdad, pero es de difícil control) o “derecho subjetivo” (en el Estado social nadie tiene derecho a los favores). Aunque se han efectuado esfuerzos de integración14, el resultado final es la difícil juridificación de las actuaciones del Estado social15. Por otra parte, aunque exista control, ¿quién se atreve contra el Estado?. Aunque logren la razón en el caso concreto, la reacción del Estado puede ser más dura: frecuentemente, como ha destacado FORSTHOFF en el texto citado, los afectados renuncian al recurso judicial porque, aunque ganen, no quieren enfrentarse con el Estado (pensemos en el caso de contratistas, promotores inmobiliarios, banqueros, empresarios eléctricos y, en general, sectores regulados, cuyo negocio depende en gran parte de los poderes públicos). Todos ellos prefieren renunciar a obtener justicia. FORSTHOFF resume su pensamiento de una forma plástica cuando afirma: “la Constitución del Estado de Derecho se comporta con respecto a las ideas sociales como el aceite respecto al agua. No es posible mezclarlos. No se ha querido comprender, o no se ha querido apreciar tal hecho”16. Y es que,

14 Cfr. por ejemplo los esfuerzos de juridificación del Estado social efectuados por JAVIER PÉREZ ROYO. “La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social”, Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, n.º 10, enero-abril de 1984, y asimismo ANGEL GARRORENA MORALES. El Estado Español como Estado social y democrático de Derecho, Universidad de Murcia, pp. 68 y ss. 15 Este problema se plasma en múltiples cuestiones que se abordarán a lo largo de estas lecciones: desde la “huida del derecho administrativo” hasta la necesaria y pendiente reforma de una Administración que sea profesional y neutral, lo que en temas de regulación económica recomienda la creación de comisiones reguladoras independientes. 16 FORSTHOFF. “La previsión existencial”, cit., p. 18.

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efectivamente, el agua y el aceite no se mezclan: si se agita parece que se compenetran, pero con el tiempo se separan. Análogamente, es imposible detectar el componente de dominio que entra en juego en la realización de las funciones sociales, ya que quien recibe ayuda del Estado está inclinado a plegarse. Por ello, la intensidad de dominio del Estado es mayor que lo garantizado por las constituciones. C . c r i s i s d e l e s ta d o s o c i a l Ahora bien, todo ello está hoy en crisis, no porque el Derecho se haya impuesto al Estado social, sino porque el Estado social está en quiebra: no puede pagar sus compromisos. También en quiebra conceptual, de sus pensadores y teóricos. Frente a los resultados empíricos del Estado Social, se inició a mediados de los años 70 una profunda crítica que cristalizó políticamente en Estados Unidos con el presidente REAGAN, en Inglaterra con MARGARET THATCHER y llegó a Suecia con CARL BILDT. Después, Italia, Francia, España y muchos otros países han iniciado amplios procesos de revisión. Posiblemente, estamos a las puertas de un nuevo tiempo histórico, en el que termina el proceso iniciado a comienzos del siglo XX, y que se manifiesta en el mundo entero, sin depender de voluntarismo político alguno. No es fruto de un determinado gobierno, partido o ideología, sino algo más profundo, que pertenece al orden de la biología histórica: cambios incontenibles, que trascienden las fronteras territoriales e ideológicas. Puede afirmarse que, en algún sentido, hoy BLAIR es la continuación de MARGARET THATCHER, bajo un nuevo nombre: new labour; Clinton ha realizado el recorte del Estado del Bienestar que quería RONALD REAGAN; MENEM llegó como peronista y ha desarrollado una fantástica política de privatizaciones y liberalización de la economía argentina; en España, las privatizaciones las inició FELIPE GONZÁLEZ, no AZNAR. Y es que en efecto, la privatización y el replanteamiento del Estado Social no es producto de un Gobierno, sino el resultado de un proceso de biología histórica. Ahora bien, frente a la crisis del Estado del Bienestar no basta decir: “volvamos al Estado liberal, al Estado mínimo”. Sería un simplismo. Ante la sociedad urbana y compleja en la que lo colectivo ha sustituido a lo individual el proceso no tiene vuelta atrás. Por ello, frente a la utopía socialista, también hay que huir de la “locura liberal”, que cree que el Estado puede ser suprimido y que todo puede ser privatizado, incluso el dinero. El Estado está para durar. Seguirá siendo grande. Tras las masivas privatizaciones del Gobierno THATCHER, el sector público sólo se redujo en cuatro puntos porcentuales, del 45 al 41%.

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Nadie pone en cuestión los fines esenciales del Estado; y tampoco los no esenciales, pero que han sido incorporados a la responsabilidad de éste. Lo que está en cuestión son los medios y el nuevo sistema de gestión. La cuestión fundamental es la siguiente: ¿cómo reformar el Estado para que cumpla sus funciones de Estado social sin convertirse en un aparato de dominación de la sociedad?; ¿cómo reformar el Estado para evitar la invasión y manipulación de lo colectivo por los partidos políticos?; ¿cómo reformar el Estado para que pueda cumplir sus funciones con eficiencia, respetando al mismo tiempo la legalidad y la libertad de los ciudadanos? La revisión se plantea en varios frentes, pero fundamentalmente en los tres que se examinan a continuación: 1. niveles de bienestar Nadie pone en cuestión algunos de los estándares del bienestar conseguidos hasta el momento. En concreto, nadie pretende suprimir el régimen de Seguridad Social en materia de pensiones y ayudas a los necesitados, como tampoco las prestaciones o las atenciones en materia de sanidad, educación, vivienda y servicios públicos esenciales a la comunidad, a los que antes nos referíamos. Unicamente se pide, en estos campos, que se precisen más los objetivos, que no se generalicen de manera indiscriminada e ilimitada las ayudas, y que se fijen los niveles de asistencia o ayuda en cada campo concreto. 2. sector empresarial público Se replantea en toda su extensión la gestión económica del Estado en los sectores productivos de la más diversa naturaleza a la que se había llegado a finales de los 70. El aluvión de empresas que habían venido a parar directa o indirectamente a la propiedad pública –desde el acero o los automóviles hasta la moda o los cosméticos de señora– no tenía ningún sentido. Esto es algo en revisión en todos los países y, desde luego, en España. 3. modelo de gestión de servicios Pero fundamentalmente, y es éste quizá el cambio más importante, se replantea el modelo de gestión y prestación de las actividades y servicios, incluidos aquéllos que integran básicamente el Estado del Bienestar. Frente al modelo de gestión monopólica y pública de los servicios, se propugna su modelo de gestión plural

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y privada que devuelva al ciudadano la libertad de elegir. Frente a la gestión administrativa-burocrática, hoy se postula la actuación a través de empresas privadas y organizaciones no gubernamentales, capaces de asumir con mayor flexibilidad, mayor eficacia y mayor calidad la satisfacción de las necesidades sociales (aunque sea, naturalmente, con financiación estatal, o mixta: públicoprivada). Se cuestiona si es bueno que por las manos del Estado pase necesariamente dicha prestación o si, por el contrario, sería mejor que el ciudadano se organizase a sí mismo, agrupándose en colectivos capaces de proveer a sus necesidades conjuntamente pero sin la dependencia del Estado. Es una rebelión contra lo que MARGARET THATCHER llama “la cultura de la dependencia”: esta consiste en hacer pasar por el Estado la organización, prestación y pago de todos los servicios (de educación, sanidad, vivienda, cultura, seguros, pensiones, deporte, ocio, provisión del agua, gas y electricidad, de todos los servicios de transporte, etc.). Todo lo cual supone, como hemos señalado anteriormente, unos impuestos altísimos con los que financiar el inmenso aparato burocrático que tales prestaciones requieren, un gasto público incontenible, y una absoluta inferio-ridad social del ciudadano frente al Estado. D. t e n d e n c i a s d e r e f o r m a 1. “market testing” o libertad de elegir La alternativa que los nuevos gobiernos, de signo liberal conservador, han venido a ofrecer en diferentes países está basada en el mantenimiento, en lo posible, de un nivel de prestaciones y servicios a los ciudadanos pero devolviendo a éstos las posibilidades de elegir, reconstruyendo el mercado y la competencia entre los distintos operadores posibles (escuelas, hospitales, centros asistenciales para los ancianos, universidades, sociedades deportivas). Se ha denominado, a veces, este sistema como de “mercados planificados” o de “mercados mixtos”, regulados y convocados desde el Estado y en los que la Administración asigna fondos públicos en función de las ofertas que recibe o de las preferencias del consumidor, que es el usuario de los servicios. No se trata, en lo posible, de reducir las prestaciones sociales ni el bienestar de la población, sino de reducir el gasto, suprimir burocracia, aumentar la eficiencia. En una palabra, “conseguir que cada unidad de dinero público que se gaste produzca más servicios sociales”17.

17 BO LUNDGREN, ministro de Hacienda de Suecia, en declaraciones a El País, 2 de agosto de 1992.

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Esa fue, a mediados de los 80, la línea defendida en Italia por el llamado “Proyecto GORIA”, en el que se proponía la desintermediación administrativa en todos aquellos servicios que pudieran satisfacerse por la vía del mercado. En tales casos, la Administración, si quería participar en la prestación de dichos servicios (médicos, educativos, postales, o de seguros de vejez), debía competir con otras organizaciones no gubernamentales. Los fondos se distribuirían, con unos límites máximos, en función de ello. El Gobierno BLAIR tiene como uno de los objetivos principales de la reforma de la Administración inglesa –más en concreto, del modo de gerenciar los asuntos públicos– el llamado market testing. Consiste éste en abrir las actividades del sector público –todas aquéllas que no afecten al núcleo del Gobierno, al ejercicio de la autoridad pública– a la competencia entre distintos operadores. Se parte del principio de que no todas las actividades necesarias para la gestión de los asuntos públicos tienen que ser llevadas a cabo en forma centralizada y directa; muchas de ellas –desde los comedores a la seguridad, pasando por las auditorías externas, los servicios informáticos, el transporte y tantas otras– pueden ser contratadas en el mercado mediante un sistema de licitación competitiva en la que participe la propia unidad administrativa que viene realizándola hasta ahora, y eligiendo la propuesta que ofrece más valor por el mismo dinero (value for money). Ello permitirá –dicen– un uso más eficiente del gasto público. Este es un método de gerenciar que se ha impulsado mucho en los últimos años en el Reino Unido. DONALD BRERENTON lo comentaba así18: En 1991, junto con el lanzamiento del programa de la Carta de Ciudadano (diseñado para mejorar los niveles de calidad en la provisión de servicios públicos), el Gobierno publicó un Libro Blanco llamado Compitiendo por la calidad. Proponía que todos los departamentos deberían establecer objetivos para market testing y estos deberían ser publicados. También propuso que la variedad de servicios abiertos a la competencia (en el pasado éstos solían estar dentro de las actividades complementarias, como los servicios de restaurante y la limpieza) debería ser más amplia y debería incluir las actividades cercanas al núcleo del Gobierno. Después de la elección general de mayo de 1992 y del retorno del Gobierno conservador, el Primer Ministro invitó a su asesor personal en eficiencia, SIR PETER LEVENE, a encargarse de la implementación del Libro Blanco.

En Suecia, como en Holanda, se ha optado igualmente por privatizar la prestación de muchos servicios. Se ha entendido que el dinero público para la

18 “Administración por contrato. La experiencia en el Reino Unido”, ponencia presentada en el Seminario Internacional celebrado en Buenos Aires, 1.º al 5 de noviembre de 1993, ed. mimeografiada.

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educación o la atención sanitaria debía ir a los alumnos y a los enfermos, no a los colegios ni a los hospitales. Después, tanto los centros públicos como privados recibirán, a través de la demanda de servicios que obtengan, los ingresos que cada uno merezca. La falta de clientes (alumnos, enfermos o usuarios del servicio de que se trate) supone una merma sustancial de fondos y, muy probablemente, el cierre ineludible de los peores. La libre competencia, dijo BEATRICE ASK, entonces ministra de Educación sueca, “proporcionará más valor al dinero gastado, aumentará el papel de los padres en la educación y llevará a más innovaciones”. Según ello, la libertad y el mercado permitirán desburocratizar muchas actividades, reducir el gasto público, bajar los impuestos sin atentar contra el nivel de servicios. Seguramente creará un cierto “desempleo oficial”, lo que constituirá un incentivo no pequeño para los afectados, pero en la misma medida generará, a corto plazo, numerosos empleos privados, especialmente si se promueve, desde los poderes públicos, una buena formación profesional. Obviamente, todo ello requiere numerosas reformas estructurales. La conclusión –ya señalada– a la que parece conducir la experiencia sueca es que la igualdad como ideal, más allá de lo razonable, es una amenaza a la excelencia y al progreso. Por el contrario, la libertad de elección, la responsabilidad personal y la asunción de riesgos son un estímulo y una fuerza creadora, capaz de generar riqueza. Ciertamente, hay que ayudar siempre al necesitado, pero antes hay que identificar cuidadosamente a éste. Ya hemos dicho que la ayuda general e indiscriminada para todos es innecesaria, más aún, es perjudicial. Así pues, hay que someter a una estricta criba, sector por sector, caso por caso, las ayudas y gastos que el Estado proporciona: a las empresas, a los individuos, a las instituciones o a cualquier proyecto nacional o internacional. Las reformas estructurales que ello exige son numerosas. La fundamental es empezar a separar cuidadosamente financiación pública de gestión pública. Es obvio que todas estas actividades y servicios (educación, sanidad, pensiones, asistencia social, deporte y ocio, etc.) seguirán básicamente apoyadas en fondos públicos, por los que deben competir en igualdad de condiciones tanto entes públicos como privados, organizaciones no gubernamentales y cooperativas de servicios. Si el Gobierno aplica esta política, se verá libre de muchas tareas de administración y gestión que hoy pesan sobre él y con las que obviamente no puede. Con un sector público más reducido, el Gobierno sería más eficiente, se concentraría en los temas claves –en aquéllos que son los problemas esenciales de una sociedad–, tendría más capacidad de dirigir y controlar (en lugar de gestionar, exigir y mandar) y, en definitiva, haría mejor lo que tiene que hacer. Sólo así podrían bajar los impuestos.

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En algunos campos, como la educación, el deporte o la cultura, la reforma es más sencilla; en otros, como la sanidad o la asistencia a los ancianos, el cambio estructural es más complicado. En concreto, en materia educativa el famoso Skolpeng o cheque escolar, que se puso en funcionamiento en Suecia en 1992, tuvo como efecto inmediato la ampliación de centros docentes de carácter privado, que han aumentado y, sobre todo, diversificado la oferta escolar. 2. algunas conclusiones Ante el desafío planteado para la necesaria reforma del Estado social se propugna una reforma de las tareas del Estado y, en concreto, una reforma del modelo de gestión de los servicios sociales. a. la necesaria transformación de las tareas del estado: de la gestión a la regulación En vez de gestionar y asumir la ejecución directa de las tareas empresariales, el Estado debe convertirse en regulador, árbitro, supervisor, fomentador de la iniciativa privada y no sustituidor, creador y defensor del mercado, tanto en la producción de bienes y servicios económicos como culturales, sanitarios, etc. Estas tendencias de reforma quedan reflejadas en el Informe del Banco Mundial de 1997, “El Estado en un mundo en transformación”, y serán ampliadas en lecciones posteriores. A su vez, estas tendencias exigen una reforma en el aparato del Estado, sobre todo en la denominada Administración institucional, que hemos comentado en la lección anterior. b. l a n e c e s a r i a r e f o r m a d e l m o d e l o de prestación de servicios Frente al modelo de gestión monopólico y público de prestación (ineficiente) de servicios, el neoliberalismo proclama que cada uno sabe –mejor que el Estado– cómo gastar su propio dinero, y que cuanto más dinero pueda guardar en su bolsillo tanta más libertad y más dignidad conservará; que no es bueno uniformar a todos bajo un mismo patrón y que hay que respetar las preferencias y los sacrificios que cada uno está dispuesto a hacer para obtener mejor calidad en las prestaciones que recibe. Naturalmente, el Estado deberá atender dignamente las necesidades de aquéllos que no quieran o no puedan –porque no tengan medios para ello– organizarse sus propios servicios, pero en ningún caso debe ser imperativo y obligatorio el deber de cotizar para financiar los

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servicios estatales, tanto si se reciben como si no. Aquéllos que prefieran proveer privadamente sus necesidades deben ver reducidos sus impuestos. Con esto no se afirma que todos los ciudadanos no deban pagar en proporción a sus rentas por la vía de los impuestos, pero sí que hay que permitirles gastar una parte de lo que les corresponde pagar como ellos quieran. Esto es lo que THATCHER llamaba “una sociedad de propietarios”, en la que frente al Estado del Bienestar se obtenga la “Sociedad del Bienestar” (ampliaremos esta consideración más adelante, en el análisis de “la subsidiariedad como parámetro social”). En definitiva, el nuevo modelo de prestación de servicios sociales muestra las siguientes tendencias: 1.ª Identificar al necesitado. No todo el que hoy recibe dinero público es necesitado. Y así, ya en 1993 afirmaba CARLOS SOLCHAGA: “Tenemos que recon-siderar en gran medida el Estado del Bienestar en España ... No se trata de recortar derechos, sino de aplicarlos a quien verdaderamente los necesita”19. 2.ª Competencia (al menos en cierta medida) entre los prestadores (públicos o privados) de servicios. Para ello es esencial la libertad de elegir el prestador: de elegir médico (público o privado) o de elegir Universidad (pública o privada). Y, obviamente, dicha libertad no existe si se obliga a un pago doble (impuestos para financiar la prestación pública y precio del sistema privado) para acceder a la prestación privada en vez de la prestación pública. Por lo tanto, está en juego la coactividad de la prestación pública. Un ejemplo cercano sería el de la obligatoria cotización a MUFACE, a la que se pagan unas 270.000 pesetas. por tener salud “gratis”. ¿Por qué no permitir la renuncia al sistema público de salud, aportando una contribución social –unas 60.000 pesetas.– para los menos favorecidos?. Siempre habrá diferencias entre la sanidad que logre un rico y la de un pobre, pero se trata de reducir diferencias y lograr un servicio más competitivo, que proteja al enfermo y no al hospital, mediante el cheque médico u otra forma de instrumentarse la libertad de elección. La misma competencia con libertad y responsabilidad se podría fomentar en el sistema de enseñanza, por ejemplo, entre Universidad y profesores (sin uniformidad de títulos ni de sueldos). Hoy todos los títulos universitarios valen igual, todos los catedráticos (salvo por “trienios”) cobran igual. El servicio público administrativo es burocrático. Se supone que todos los catedráticos saben igual, prestan igual servicio y que respecto de ellos existe igual demanda. Pero no es verdad: quien sepa más y dedique más horas tiene que ganar más. En definitiva, donde no existe competencia, ni precio, ni valoración social, no puede haber buen servicio.

19 Cfr. declaraciones de C. SOLCHAGA a El País, 19 de septiembre de 1993.

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Tales son las líneas de reforma del actual modelo de Estado del Bienestar. Es conveniente ahora completar este análisis con la aproximación que ofrecen los principios fundamentales en la ordenación económico social: la subsidiariedad estatal y la solidaridad social. II. solidaridad social y subsidiariedad estatal A. subsidiariedad y solidaridad 1. conceptos metajurídicos y relativos Subsidiaridad y solidaridad son conceptos metajurídicos, que reflejan un conjunto de ideas y valores sobre el hombre en la sociedad. En la teoría existe cierto acuerdo sobre su sentido: en la práctica se han concretado en regímenes de ordenación económica y social muy diversos. Como es bien sabido, hay dos modelos o sistemas básicos de organización económica: uno presidido por la libre iniciativa económica y la libre decisión empresarial, y otro, llamado de dirección o planificación central, presidido por las decisiones de la autoridad estatal y por la propiedad colectivizada de los medios de producción. Estos dos modelos teóricos no se dan en estado puro en la realidad, pero sí existe un conjunto de tipos intermedios, a veces llamados de economía mixta, en los que se combinan los dos sistemas de decisión y de propiedad. La opción por uno u otro sistema, o por alguna de sus modalidades intermedias, no es sólo una cuestión de eficiencia económica, aunque ésta sea un factor muy importante. Lo que determina la elección de las gentes es el sistema de valores en el que cree: ese conjunto de creencias, saberes, preferencias y convicciones sociales que presiden en cada momento la vida social20. Pues bien, en el orden de las ideas y valores hay dos principios esenciales, aparentemente contradictorios, que han jugado siempre como polos de tensión en la configuración del orden social: uno de ellos es el principio de libertad individual y subsidiariedad estatal; otro, el principio de igualdad de todos los hombres y de solidaridad social. El primero encuentra soporte básico en el

20 Así, escribe con acierto ARGANDOÑA: “son las ideas y valores los que dan razón del fin del hombre y de la sociedad, e incluso los que dan sentido a la eficiencia económica. Esas ideas y valores se plasmarán, a su vez, en las normas e instituciones, de modo que, por ejemplo, el contenido concreto del derecho de propiedad vendrá dado por la concepción del hombre y de la sociedad reflejada en ese entramado de ideas y valores”: Cfr. ANTONIO ARGANDOÑA. El capitalismo y la “Centesimus annus”, IESE, Madrid, 1992.

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derecho de propiedad y en el sistema de mercado como instrumento de asignación de recursos y satisfacción de necesidades; el segundo encuentra en el Estado social, como titular colectivo de bienes y actividades económicas y como portador de prestaciones para todos, su modelo operativo: en la adecuada articulación de ambos principios, en cada momento y en cada lugar, radica una de las claves del Estado moderno. En todo caso se debe partir del carácter relativo de la aplicación de estos principios: independientemente de la preferencia personal que se tenga por uno u otro de estos polos de tensión. La experiencia histórica y empírica muestra que no se debe ser dogmático: estos principios no tienen igual valor y aplicabilidad en todos los tiempos y en todos los países, sino que en su concreción se deberá analizar la realidad histórica, social, económica y cultural de cada país. Por ejemplo, la liberalización y privatización de prestación de servicios públicos puede ser adecuada para sociedades organizadas, que cuentan con las infraestructuras necesarias para la provisión del servicio con universalidad y calidad; por el contrario, en sociedades menos desarrolladas puede ser necesario, al menos inicialmente, el protagonismo estatal en la provisión de dichos servicios e infraestructuras como única forma viable de su efectiva prestación: en efecto, en tiempos de posguerra, en épocas de decadencia y en el comienzo del desarrollo un mayor protagonismo empresarial del Estado puede resultar indispensable, porque las organizaciones sociales no son capaces de impulsar el bienestar y el desarrollo. Este fue el caso de muchos países de Europea, tras la Segunda Guerra Mundial, y también el caso de España en los años 40, tras una guerra civil devastadora, aislado el país y sin divisas, necesitado de un liderazgo del Estado en la economía. Hoy, en cambio, no está justificado el mantenimiento en los niveles actuales de la presencia estatal en la vida económica. Tras esta consideración sobre el carácter relativo de los principios de subsidiaridad y solidaridad, el objeto de este epígrafe es, justamente, intentar ofrecer un desarrollo actual de ambos principios, tratando de hacer descender a éstos del plano de las afirmaciones teóricas al plano de las realidades concretas, jurídicas y económicas, dentro del replanteamiento de los instrumentos del Estado Social. 2 . f u n da m e n to a n t ro p o l ó g i c o del orden económico-social La comprensión de las normas e instrucciones económico-sociales debe realizarse en base a una recta idea de la persona humana. La idea central es la dignidad del hombre y el desarrollo integral de su personalidad, la búsqueda

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de la felicidad. La Economía, el Derecho o la técnica deben servir para configurar una sociedad que permita la creación, la libertad, el desarrollo personal en la mayor medida posible. Destaquemos, pues, las que consideramos dos ideas básicas de la naturaleza humana: 1.ª El hombre es el centro de la creación y las estructuras políticas y económicas están al servicio del hombre. El hombre es el titular de unos derechos inalienables, anteriores al Estado y a la ley, contra los que ninguna “razón de Estado” debe atentar. 2.ª El hombre es un ser social que necesita la relación con los demás. Si el hombre está llamado a vivir en sociedad existirá necesariamente una solidaridad entre los miembros que componen cada comunidad. Ahora bien, debe quedar claro que la sociedad –o su personificación jurídica, el Estado– no es un fin en sí mismo, sino que el fin de toda la sociedad es el cumplimiento de los fines de sus asociados. Lo importante son las personas, no las organizaciones. De esta concepción del hombre (que es la greco-latina y judeo-cristiana) se deducen los dos principios antes citados, que son mutuamente complementarios: la subsidiariedad del Estado es consecuencia ineludible de la libertad y dignidad del hombre; la solidaridad es exigencia, también inesquivable, de la naturaleza social del hombre. 3. delimitación del concepto de subsidiariedad Se refiere a dos fenómenos diferentes: 1. Subsidiariedad institucional: significa que no deben centralizarse al más alto nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual o mayor eficiencia a un nivel político y administrativo inferior y, por consiguiente, más próximo a los ciudadanos. Este principio se ha defendido en las relaciones intergubernamentales, tanto nacionales (es lo que se conoce con el nombre de descentralización político-administrativa: reserva a los gobiernos regionales y locales de todas aquellas cuestiones que afecten predominantemente a sus intereses) como del orden internacional (transferencia a los órganos de las organizaciones supranacionales –es el caso de la Comunidad Europea– sólo de aquellas cuestiones en las que esté comprometido el interés común, manteniéndose las competencias en todas las demás cuestiones reservadas a cada Estado). 2. Subsidiariedad estatal: se refiere a las relaciones entre el individuo y el Estado. En este orden, el principio contempla no una cuestión organizativa, sino sustancial: cuál ha de ser el grado de intervención y protagonismo del Estado en la vida económica y social de un país, y cuál debe ser el ámbito de libre actuación de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios. Es este

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último sentido de la subsidiariedad (y su complemento, la solidaridad) el objeto de nuestro análisis. B . l a s u b s i d i a r i e d a d c o m o pa r á m e t r o d e l o r d e n s o c i a l 1. formulación Acorde con la idea del hombre que se ha expuesto, y dentro del sentido de la subsidiariedad como relación entre el individuo y el Estado, la subsidiariedad estatal o función subsidiaria del Estado puede formularse en los siguientes términos: no es lícito quitar a los individuos y traspasar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e iniciativa, como tampoco lo es, porque daña y perturba el recto orden social, quitar a las comunidades menores lo que ellas puedan realizar por sí mismas, para atribuirlo a una comunidad mayor y más elevada21. Estas afirmaciones tienen un mismo fundamento: la organización, cualquiera que sea, debe servir e implementar el desarrollo de sus miembros, nunca destruirlos ni absorberlos. La libertad, prerrogativa esencial de la persona humana, sólo quedará garantizada si el Estado y, en general, las autoridades públicas permiten y facilitan a cada ciudadano el ejercicio de su iniciativa y su responsabilidad, tanto en las personas aisladas como en los grupos sociales en los que aquéllas pueden organizarse. Esta exigencia de libertad es condición sine qua non para el pleno desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de la creatividad humana. Tal es el fundamento último del principio de subsidiariedad, que no se refiere sólo al ámbito económico sino sobre todo, muy esencialmente, a los ámbitos educativo, cultural, artístico e intelectual, porque éstos son los grandes espacios de la creatividad humana. Así, en principio, no es papel del Estado hacer cultura ni enseñar, ni predicar, éstas son misiones del individuo y de la sociedad, que deben ejercer con libertad. Por el contrario, el papel del Estado es crear las condiciones para que la libertad y la creatividad del hombre puedan ser ejercidas fácilmente. Para ello tendrá que remover obstáculos y a veces fomentar dichas actuaciones mediante la asignación de fondos públicos, pero en todo caso debe abandonar la mentalidad estatal de “quien paga, manda”. Los individuos y la sociedad deben ejercer su libertad y creatividad.

21 En estos términos se pronunció la encíclica Quadragesimo anno, de Pío XI.

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2. condiciones previas Para que el principio de subsidiaridad pueda conformar la ordenación social son necesarias unas condiciones previas: es necesario que haya ciudadanos y agrupaciones dispuestos a actuar por sí, asumiendo sus tareas y sus responsabilidades; es necesario que exista una “sociedad vertebrada” en agrupaciones y cuerpos intermedios: iglesias, grupos, patrimonios, corporaciones y fundaciones. Hay países que tienen una vida asociativa rica y variada como Estados Unidos; por el contrario, en Europa (especialmente en Europa del Sur) la falta de vida asociativa es fruto del liberalismo doctrinario de la Revolución Francesa y de la decadencia de las organizaciones sociales del Antiguo Régimen que lleva a la Revolución. Hoy nos encontramos en un camino inverso, de regreso a la descentralización y a las agrupaciones. Ahora bien, para que haya ciudadanos y agrupaciones con iniciativa social y pueda hacerse realidad el principio de la subsidiariedad son necesarias algunas condiciones institucionales, básicamente estas tres: 1. El reconocimiento amplio del derecho de propiedad privada; 2. El derecho de fundar y de heredar (como prolongación del derecho de propiedad), y 3. La libertad de empresa (incluyendo el libre mercado). En lecciones próximas serán analizadas estas instituciones básicas. Sólo añadiremos ahora que para un desarrollo razonable de la subsidiariedad estatal es necesaria una cuarta condición, a saber: un sistema fiscal no asfixiante, ya que en la medida que el Estado vacíe los bolsillos reducirá el margen de la iniciativa social. 3. títulos legítimos de intervención estatal Hemos dicho que el papel del Estado, en este modelo de ordenación económico-social, es el de crear el marco constitucional y jurídico que dé seguridad y garantía a los derechos. Ello implica algunos títulos legítimos de intervención estatal que se centran en tres funciones esenciales a todo Estado. Son éstas: 1.ª Garantizar esa seguridad, de manera que quien trabaje y produzca pueda gozar de los frutos de su trabajo y, por tanto, se sienta estimulado a realizarlo eficiente y honestamente. La falta de seguridad, junto con la corrupción de los poderes públicos y la proliferación de fuentes impropias de enriquecimiento y beneficios fáciles, basados en actividades ilegales o puramente especulativas, es uno de los obstáculos principales para el desarrollo y para el orden económico. En un sistema corrupto sólo existe la libertad del navajero o del estafador. Recordemos que ya JEREMÍAS BENTHAM basaba en la seguridad de los derechos

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la clave de toda prosperidad y de toda abundancia22. Esta ha sido siempre la función esencial del Estado, para la cual los hombres se asocian y dan nacimiento a éste. La mejor garantía de ese orden jurídico es la existencia de tribunales independientes. 2.ª La segunda función del Estado es ordenar y estimular el correcto ejercicio de los derechos individuales y, en particular, de los derechos económicos. Los derechos no son ilimitados; incluso los derechos fundamentales tienen límites y deben ser ejercidos sin atentar a los derechos de los demás, sin imposiciones, con igualdad de información, con garantía de veracidad (por ej., normas sobre contabilidad, sobre condiciones de contratación); y así el Estado debe velar para que el mercado sea leal y la competencia entre las partes se dé, en condiciones de igualdad. 3.ª La tercera función y título de intervención es la corrección de desigualdades, la adopción de aquellas disposiciones y medidas que hagan posible una máxima igualdad de oportunidades contra toda discriminación (se trata de evitar que el nacimiento, o el sexo, o el lugar determinen la vida). Al mismo tiempo que el aseguramiento de un mínimo vital (educación, salud, vivienda, rentas) a todos los ciudadanos. Esta es una función estatal característica en la “economía social de mercado”, en la que se combinan los mecanismos de la economía de mercado con complementos que den seguridad a la sociedad. De esta forma el liberalismo tradicional recibe correcciones en dos supuestos: 1. Cuando el mercado contenga en sí mismo fuerzas desestabilizadoras que alteran y falsean sus reglas. 2. Cuando nos encontremos ante necesidades que no son solventables vía mercado, bien porque estamos ante otro tipo de exigencias, culturales y espirituales, que el mercado no puede atender, bien porque se trata de hacer realidad unos ideales éticos y sociales (corrección de desigualdades, aseguramiento de un mínimo vital acorde con la dignidad humana, atención a situaciones de marginación y miseria material y moral en que aún vive mucha gente) que la sociedad en su conjunto se ha propuesto23. En tales casos se deben corregir y complementar los mecanismos del mercado. El problema radica en “cómo” se debe corregir el mercado.

22 Un excelente resumen de las tesis de BENTHAM en SCHWARTZ y CARBAJO. Teoría económica de los derechos de apropiación, Madrid, 1980, mimeografiado. 23 Cfr. la síntesis de los postulados básicos de los fundadores de la economía social de mercado –MAARMACK, L. ERHARD y W. RÖPKE– expuesta en JUAN MARCOS DE LA FUENTE. La economía social de mercado, AEE, 1978.

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En primer lugar, deben ser medidas que no desincentiven notoriamente el trabajo y el esfuerzo. Se trata de igualar las oportunidades, no los resultados. En segundo lugar, en la medida de lo posible, no debe suprimirse el mercado (sería una economía de planificación central), sino que ha de tratarse de intervenciones conformes al mercado, que no contradigan su naturaleza. En todo caso se debe señalar que la polémica hoy se sitúa en los instrumentos para organizar los complementos necesarios en los sectores extramercado, como educación, sanidad, protección de ancianos, arte y cultura, emigración, y servicios asistenciales para marginados. Son sectores que no ofrecen negocios rentables, salvo en determinados segmentos (centros especializados de alta educación o de medicina privada especializada, por ej.). En los demás, y con carácter general, estas actividades, que son clave para el desarrollo de los pueblos, no son mercadeables, pues llegarían sólo a muy pocos. Por ello, el Estado debe estar presente en estos sectores. Ahora bien, existen básicamente dos sistemas: 1. Un sistema monopólico de gestión pública, organizado por el Estado. Es la denominada “subsidiariedad invertida”, vigente en Europa y España, cuyo replanteamiento es una exigencia de la comentada crisis del Estado del Bienestar. 2. Un sistema abierto, plural, competitivo, conforme al mercado, que permite la libertad de elegir y la libertad de gastar de cada ciudadano según sus prioridades y sus posibilidades. Este sistema es más acorde con el principio de subsidiariedad. El primero de estos dos sistemas ha sido el hasta hoy imperante en Europa (en Estados Unidos ha sido el segundo), pero se está imponiendo la tendencia hacia el sistema abierto. La experiencia sueca es un ejemplo: tras la expansión y crisis del Estado social, de subsidiariedad invertida, las reformas introducidas por Carl BILDT (recorte del Estado del Bienestar y de la presión fiscal, cheque médico, bono escolar, etc.) devolvieron la libertad y responsabilidad a los individuos, y la eficiencia y calidad en la prestación de algunos servicios sociales. Se trata de una política que conlleva un alto riesgo político –de hecho, BILDT perdió las elecciones–, pero se trata de una tendencia imparable –la prestación competitiva, pública y privada, de servicios sociales– que llegará –antes o después– a toda Europa. De esta forma se recuperará el principio de subsidiariedad estatal e iniciativa social con pluralidad de ofertas para la prestación de los servicios sociales. 4 . i n s t r u m e n ta c i ó n l e g a l d e l p r i n c i pi o d e s u b s i d i a r i e da d Lo dicho hasta aquí va teniendo un cierto grado de aceptación social. Ahora bien, ¿es posible la recepción del principio de subsidiariedad por el ordena-

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miento jurídico positivo? ¿O, más bien, aquél sólo puede ser uno de esos principios inspiradores de la política social y económica con difícil articulación jurídica? La experiencia histórica apunta al parecer a lo segundo. En España, la legislación anterior a la Constitución de 1978 trató de reflejar dicho principio en algunas de sus más importantes leyes en especial a partir de 1962, cuando se intenta instrumentarlo a través de un procedimiento en el cual se acredite la inexistencia o insuficiencia de la iniciativa privada (esto en el orden económico, porque en el orden social, es decir, educativo, sanitario, cultural o asistencial, el régimen del general FRANCO fue tan estatalizador como cualquier de sus coetáneos). Esta imagen liberal y abstencionista (por lo que a la creación de empresas se refiere) que la legislación de los Planes de Desarrollo quiso ofrecer era sin embargo más aparente que real, pues quedaba al arbitrio del Gobierno apreciar conceptos como “insuficiencia de la iniciativa privada” (apreciable en función de los objetivos del plan), “conveniencia de impedir o combatir prácticas restrictivas”, “defensa o alto interés nacional” y “razones técnicas o de urgencia apreciadas por el Gobierno”. Por ello, los críticos de esta formulación han hablado de que el nuevo sistema, más que asentar el principio de subsidiariedad, consagraba el “principio de discrecionalidad”24. Todo dependía de lo que el Gobierno quisiera hacer. De hecho, el Gobierno actuó con la misma libertad de movimientos que antes, aunque en el caso del INI con menos iniciativas empresariales de lo que había hecho hasta entonces. A partir de 1973, y sobre todo en el período constituyente, se produjo en España un cierto movimiento de crítica a dicho principio de subsidiariedad. Se habló primero de “complementariedad” de la iniciativa pública, y más tarde de “coiniciativa económica”, según la cual tanto la iniciativa privada como la iniciativa pública empresarial debían reconocerse en régimen de igualdad. La Constitución española de 1978 vino a consagrar, como hemos visto, el llamado Estado social de Derecho, recogiendo en el capítulo III del título I toda una serie de “principios rectores de la política social y económica” en los que viene a cristalizar la más amplia formulación que imaginarse pueda del Estado del Bienestar o Estado social. Y, coherente con este planteamiento, se ha desarrollado una doctrina constitucional según la cual unos y otros sujetos, públicos o privados, pueden iniciar toda clase de empresas o actividades económicas,

24 Cfr. PEDRO DE MIGUEL GARCÍA. Hacia un estatuto de la empresa pública, Madrid, 1977, p. 204. En el mismo sentido, ALVARO MUÑOZ LÓPEZ. Empresas públicas y Constitución, Madrid, CEC, 1978, pp. 10 y 11.

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siempre que todos respeten las reglas de la competencia y actúen en régimen de igualdad. La iniciativa pública –concluyen muchos comentadores– no requiere ninguna legitimación causal en el interés general y demás motivos justificadores de antaño, porque, según ellos, su reconocimiento constitucional es amplio e incondicionado25. Ampliaremos estas consideraciones en lecciones posteriores relativas a la empresa pública, pero debemos adelantar que juzgamos completamente errónea dicha tesis. Por una parte, la empresa pública, de hecho, siempre actúa en situación de privilegio respecto a la privada (privilegios de financiación y asimismo, privilegios jurídicos). Pero, sobre todo, aunque pueda ser constitucionalmente posible la creación de cualquier empresa pública, en cualquier sector y en cualquier momento (entre otras cosas, es imposible en este punto el control del Tribunal Constitucional), lo que es muy discutible es que ello sea socialmente conveniente, a la vista de la ya larga experiencia que tenemos del funcionamiento de las empresas públicas. Y de hecho el actual proceso de privatizaciones así lo acredita. Por lo demás, la experiencia de estos últimos años en muchos países –no sólo de la Europa del Este, sino también de países europeos y americanos–, ha demostrado que cuando no se respeta el principio de subsidiariedad se fomenta la pasividad y la desidia, se dificulta el desarrollo humano y se empobrecen las sociedades. En definitiva, el principio de subsidiariedad, aunque de difícil articulación jurídica, es hoy un parámetro básico en la ordenación económica y social26. C . la s o l i da r i da d, s e g u n d o parámetro del orden social La defensa de la libertad y la iniciativa individual tiene un envés no menos importante: la solidaridad social. Como ya hemos dicho, ésta es la consecuencia de la naturaleza social del hombre, que debe llevar a éste a una firme y perseverante actitud de contribución al logro del bien común. El bien común no es sólo la suma del mayor número de bienes individuales posibles –no sólo el óptimo de

25 Cfr., entre otros muchos pronunciamientos, el de ANGEL ROJO. “Actividad económica pública y actividad económica privada en la Constitución española”, Revista de Derecho Mercantil, n.os 160 y 161, 1983, pp. 309 y ss. 26 En este sentido, una de las mentes más lúcidas de Latinoamérica ha escrito lo siguiente: “no se discute ya –por su evidencia– que el principio rector que justifica la intromisión del Estado en el plano económico y social es el de la subsidiariedad”: JUAN CARLOS CASSAGNE. La intervención administrativa, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 126.

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PARETO–, sino algo más. Es, sobre todo, la creación de aquellas condiciones (algunas medibles en términos económicos y otras no) en las que cada uno de los miembros de una sociedad pueda llevar una vida más humana, desarrollar mejor su personalidad, lograr sus aspiraciones. Ello, como escribe ARGANDOÑA27, implica ante todo “el reconocimiento de su dignidad y la defensa de sus derechos básicos”, pero también, y sobre todo, la creación de aquellas condiciones que permitan a todos los hombres el acceso a los bienes materiales, la realización de un trabajo justamente remunerado y el disfrute de aquellos bienes comunes, tanto físicos como culturales, a los que todos deben tener derecho. Obviamente, esta “solidaridad” será siempre una meta, un objetivo nunca plenamente logrado, pero tal principio debe inspirar algunas de las reglas básicas de la ordenación económico-social. Ahora bien, conviene distinguir lo que deben ser manifestaciones de una virtud moral personal, que cada hombre debe practicar (la solidaridad, en este orden, no está lejos de la caridad), de lo que ésta sea como principio político inspirador de un régimen jurídico exigible a todos los ciudadanos. En este sentido, que es el que aquí se considera, la solidaridad tiene básicamente tres manifestaciones: el régimen de la propiedad, el régimen jurídico de la empresa y , sobre todo, el régimen fiscal, que analizaremos brevemente. Sobre la propiedad y la empresa nos extenderemos en lecciones posteriores, pero conviene exponer en este momento un par de consideraciones. 1. solidaridad y propiedad En la regulación de los derechos y libertades, el ejercicio de los derechos se une a deberes. Así, el derecho de propiedad comporta también el deber de explotar, invertir y ejercer las facultades dominicales de acuerdo con la función social de aquellos bienes. La función social de la propiedad debe ser delimitada por la Ley, imponiendo el deber moral de utilizar la propiedad de tal forma que se deriven beneficios para la colectividad. Sin embargo, ésta es una tarea difícil pues no existe un derecho de propiedad de contenido uniforme, sino que, en función de su objeto, la propiedad tiene determinadas vinculaciones y cargas. Por ejemplo, en el suelo urbano, las múltiples cargas se refieren a cesiones obligatorias, limitaciones de edificación, zonificación, deberes de construir; en el caso de infraestructuras y redes sobre las que descansan los servicios (telecomunicaciones, gas o electricidad), los

27 ANTONIO ARGANDOÑA. “Razones y formas de la solidaridad”, en Estudios sobre la encíclica “Solicitudo Rei Socialis”, Madrid, 1991, pp. 333 y ss.

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titulares de las mismas tienen la carga de permitir acceso de terceros, es decir, el uso de la red por un tercero, previo pago de un peaje. Y otro tanto podríamos decir de la propiedad artística, forestal o minera. Todas estas “propiedades” tienen límites y vinculaciones que deben cumplir. Ciertamente, cuando se produzca una privación singular será necesaria su indemnización, lo que nos lleva a otra difícil cuestión: ¿dónde acaba el “límite” a la propiedad y dónde empieza la “privación” de propiedad? En todo caso, en el régimen jurídico positivo sobre la función social de la propiedad se aprecia que ésta se halla todavía muy lejos de esa formulación moral que apela al uso de los bienes en beneficio de todos o de la idea de que, más que propietarios, sus titulares han de ser gerentes o administradores temporales de los mismos. La famosa “hipoteca social”, de la que habla la doctrina social de la Iglesia, es más una cuestión de “conciencia” (como la limosna o la ayuda al enfermo) que un criterio de ordenación económica o de exigencia jurídica. 2. solidaridad y empresa Lo mismo se puede argumentar respecto a la empresa: ésta no está sólo al servicio de los accionistas y directivos, sino también de los trabajadores, clientes y suministradores, y del entorno medioambiental y social en que se mueva. Por ello, junto al balance económico de las empresas se define el balance social, entendido como aquel conjunto de actividades y mecenazgos cuyos beneficios no se integran en los beneficios netos de la empresa, sino que trascienden directamente a la sociedad. Sin embargo, hay que señalar que el principio de solidaridad en la configuración jurídica de la empresa ha tenido hasta ahora una muy modesta realización. En la configuración clásica de la empresa manda el capital o sus representantes; los directores de la misma se identifican con aquél; y los trabajadores se limitan a obedecer, reuniéndose en agrupaciones o sindicatos para obtener sencillamente un parte –la mayor que puedan– de los ingresos empresariales. En este contexto, la solidaridad es sencillamente un sistema de cooperación voluntaria basado en el do ut des. Ahora bien, junto a la necesaria línea clara de mando y de responsabilidad, cada día resulta más evidente que lo esencial en una empresa es la capacidad creativa de sus hombres, elemento más fundamental que la propiedad del capital para el logro de los fines de la empresa y, con ello, de sus beneficios. Por otro lado, es igualmente cierto que, si los propietarios arriesgan su patrimonio, los trabajadores arriesgan su puesto de trabajo, sus ingresos y su estabilidad. Por ello, se está generando una nueva

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cultura empresarial, con un estilo de dirección participativa y adopción de decisiones por niveles. Entre otras consecuencias que se deriven de ese nuevo modelo de empresa, sin duda éste acarreará una diferente concepción respecto de la distribución de los excedentes empresariales entre: 1. Clientes, 2. Directivos y trabajadores, 3. Reinversión y plusvalías de la empresa, y 4. Dividendos a los accionistas. Todo ello contribuirá ciertamente a hacer de la empresa una “comunidad de personas”, y no sólo de capitales; pero, igual que ocurre con la función social de la propiedad, dicha comunidad está lejos todavía de haber sido articulada de una forma completa y operativa. 3. solidaridad y sistema fiscal: ¿ s o l i d a r i d a d e s tata l o s o l i d a r i d a d s o c i a l ? La tercera vía a través de la cual puede lograrse la solidaridad, y con mayor efectividad, es la vía fiscal: el impuesto sobre las rentas (de las personas físicas o las sociedades), sobre el patrimonio o sobre las transmisiones (inter vivos o mortis causa), son el procedimiento habitual de llevar a cabo esa redistribución de bienes en que la solidaridad consiste: la cobertura de necesidades sociales que tienen hoy asumida en gran medida los Estado modernos (pensiones, desempleo, asistencia social a los marginados); la provisión de bienes públicos y servicios esenciales a la comunidad (sanidad, educación, transporte, vivienda, infraestructuras, grandes abastecimientos –agua, gas, electricidad–, servicios urbanos), en la medida en que no se cubre el coste real de tales bienes con los precios o tarifas que se pagan por ello, y, en general, la financiación con fondos públicos de actividades públicas (o privadas) en beneficio de todos, son el sistema habitual de hacer realidad la solidaridad entre los que tienen (o tienen más) y los que no tienen (o tienen menos). Ahora bien, esta transferencia obligada de rentas pasa necesariamente por el Estado (en sus distintos niveles de gobierno), pues éste es el único que pueda legitimarla a través del debido procedimiento legal. En los últimos tiempos han crecido de manera extraordinaria las contribuciones parafiscales –aunque con la misma cobertura legal–, como son las cotizaciones a la Seguridad Social, que alcanzan niveles muy elevados. Aunque no es el único criterio que debe inspirar un sistema fiscal –éste debe ser también económicamente eficiente, no distorsionador de la economía, flexible y sencillo de aplicar, entre otras–, una cualidad esencial del mismo es la justicia distributiva que genere: que pague más el que más tiene, el que mayores beneficios o rentas obtiene de la sociedad, el que más prestaciones recibe del

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Estado, el que más consume, o acorde a cualquier otro índice de la capacidad económica del sujeto. Así se consagra en el artículo 31 de la CE al afirmar: “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”(!). Las concreciones de estas ideas son múltiples, de una gran complejidad y no vamos a entrar en ellas. Lo que importa destacar es que la solidaridad por la vía fiscal, tal como hoy se practica, es siempre una solidaridad estatal. Hoy se ve al Estado casi como la única vía para la solidaridad. La solidaridad estatal se traduce, así, en el monopolio de la gestión pública de la solidaridad, lo cual es algo que, como hemos visto anteriormente, está en profundo proceso de revisión: el Estado debe recaudar y gastar, pero no tiene que ser la única vía en la prestación, sino que la justicia distributiva debe lograrse a través de medios que sean lo más eficientes posibles. Las razones para ello son tanto jurídicas (el Estado no es garantía de igualdad) como de eficiencia. Frente a la imagen de “Estado angelical”, justo y bueno, que da a cada uno lo suyo, la evidencia muestra que no es así: a menudo el Estado es el botín de los partidos políticos, que colocan allí a sus parientes y amigos y explotan al ciudadano. La corrupción, con frecuencia denunciada en países como Italia, España, Francia, Argentina o Brasil, ha restado credibilidad a las instituciones públicas y a sus gestores. En este sentido, en las últimas décadas se ha producido, especialmente en el mundo anglosajón, una crítica profunda a la mentalidad sacralizadora del Estado. La “encarnación” del interés público en políticos, administrativos o burócratas es algo que ha ido degradándose en la conciencia social, y no puede subsistir. Las sociedades ilustradas de nuestros días desconfían de sus gobernantes, ya que, como ha demostrado ANTHONY DOWNS28, la democracia no encarna el interés público, sino, ante todo, un sistema de intereses personales; en segundo lugar, un sistema de intereses sectoriales del grupo u organización a la que sirve, o de la clase a la que pertenece; y finalmente, en la medida en que ambos lo permiten, el aparato burocrático se mueve por una cierta idea, casi siempre vaga e imprecisa, de lo que puede ser el interés público. Se hace también cada vez más difícil llegar a identificar qué es ese inalcanzable “interés público”, por la sencilla razón que no sólo hay “un público” sino “muchos públicos”29.

28 ANTHONY DOWNS. Inside Bureaucracy, Rand, 1966. Las conclusiones de este estudio están hoy ampliamente aceptadas. En el mismo sentido, en España, NIETO. “La vocación del derecho administrativo de nuestro tiempo”, en RAP, n.º 76, pp. 12 y ss. 29 Y así ha sido reconocido por los pragmatistas americanos juristas: “The public interest –escribió JUS-

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Por tanto, se hace difícil aceptar como indiscutible esa presunción de titularidad en exclusiva del interés público a favor de la Administración, que de una manera arcana y como por iluminación divina nos puede decir a todos lo que más nos conviene. Por otro lado, la experiencia de la gestión pública en esa inmensa serie de prestaciones que los Estados ofrecen al ciudadano, y a través de las cuales se quiere hacer realidad la solidaridad (políticas de empleo, subsidios al desempleo, protección del medio ambiente, conservación del patrimonio histórico-artístico, desarrollo cultural y deportivo, protección a la tercera edad y sistema de pensiones y residencia, etc.), ha sido hasta el momento muy negativa. La “burocratización del altruismo” ha dado lugar a altos costes y malos servicios. Aumenta el gasto público en materia de personal para la gestión de prestaciones de los servicios sociales (hospitales, centros educativos, residencias de ancianos, servicios culturales, institutos y centros de atención del desempleo, etc.). Pero la calidad de los servicios se ha degradado al mismo tiempo. Al final, la solidaridad estatal (la atención pública de las necesidades de desempleados, jubilados, enfermos y marginados) ha tenido frustrantes resultados. Hoy se trata de encontrar nuevos caminos, nuevos modos de solidaridad social, no sólo estatal, distinguiendo la financiación estatal (solidaridad fiscal) y la gestión (solidaridad social) frente a una prestación pública igualitaria de los servicios sociales. Incluso la financiación debe utilizar nuevos instrumentos, como la recaudación para la universalidad del servicio y la exención. Por último, se debe recordar que una solidaridad indiferenciada hace a una sociedad civil aletargada. Por ello, se deben elegir los instrumentos de solidaridad que eviten, en lo posible, el absentismo y el desincentivo al esfuerzo. Por ejemplo, para la protección del desempleo es mejor financiar al que crea trabajo que financiar, sin más, al que no tiene trabajo. En definitiva, el desafío actual consiste en encontrar nuevos instrumentos y modelos de gestión plural, privada y eficiente de la solidaridad estatal.

FRANKFURTER en una famosa decisión– is a texture of. multiple strands”. Cfr. R. B. STEWART. “The Reformation of. American Administrative Law”, en Harvard Law Review, vol. 88, 1975, pp. 1683. Cfr. así mismo EMMETTE S. REDFORD. Ideal and Practice in Public Administration, University of. Alabama, 1958, pp. 107 y ss. TICE

lección cuarta

La Constitución económica1

I . s i g n i f i c a d o y l í m i t e s d e la e x p r e s i ó n Se entiende por “Constitución económica” (o “modelo económico de la Constitución”) el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida económico-social de un país, según un orden que se encuentra reconocido en la Constitución. Este “orden económico constitucional” no es una pieza aislada, sino un elemento que hace parte de la estructura básica de la ley fundamental. Además, hay que enmarcar la Constitución económica dentro de un contexto de mayor amplitud: el modelo de sociedad (una sociedad libre) y la idea de Estado (“Estado social y democrático de Derecho”, “Estado autonómico”) que se quiere garantizar a través de la Constitución. No siempre las Constituciones recogen esta consagración formal del modelo o sistema económico de un país. Más aún, la mayoría de las constituciones, especialmente las más antiguas, nunca se lo plantearon, lo que no quiere decir que el silencio de las mismas equivalga a una completa indeterminación: a partir de una interpretación integrada del conjunto de derechos y libertades individuales reconocidos en el texto constitucional se puede inducir el sistema económico que debe presidir la vida social. El ejemplo más patente es el de Estados Unidos. Pero en España, quizás porque en tiempos pasados se había producido en este punto una cierta confrontación nacional, los constituyentes quisieron dejar expresamente plasmadas algunas expresiones, principios, libertades y derechos que configuraran un sistema económico, así como los principios generales de la actividad empresarial. Hay fundamentalmente dos sistemas posibles de organización social y económica: liberal y socialista. Ambos se pueden definir de acuerdo con el siguiente esquema: 1. Liberal: un sistema de economía de mercado presidido por la soberanía del consumidor, la libertad de precios, la libre competencia, el principio del beneficio y la libre decisión empresarial; todo ello sobre la base de la propiedad privada de los medios de producción. 2. Socialista: un sistema de economía de dirección o planificación central presidido por las decisiones de la autoridad en base a las necesidades, estimadas, de los ciudadanos bajo un régimen de precios controlados y remuneraciones tasadas, tanto para la empresa como para sus agentes; todo ello sobre la base de la propiedad colectiva de los medios de producción. 1

El contenido de esta lección se basa fundamentalmente en el capítulo tercero, “Constitución Política y modelo económico. ¿Es posible una Constitución económica? El caso español”, de GASPAR ARIÑO. Economía y Estado, Madrid, Marcial Pons, 1993, pp. 95 a 121. 175

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Como modelos intermedios se suele hablar de los sistemas de economía mixta y economía social de mercado, en los que se combinan los dos sistemas de decisión (individual y estatal) y de propiedad (pública y privada). A este modelo mixto responde, como veremos, la Constitución Española de 1978. II. la constitución económica de españa A. formulación ambivalente: ¿economía social de mercado o economía mixta? En principio, la Constitución Española resulta ambigua, ya que contiene principios de ordenación económica un tanto opuestos, que se podrían agrupar en las columnas siguientes (la 1 corresponde a una economía de mercado y la 2 a una economía mixta, intervenida y planificada). tabla de principios contrapuestos columna 1

columna 2

1. Derecho a la propiedad y libre transmisión de la misma (art. 33.1).

1. Función social de la propiedad y subordinación de toda riqueza al interés general (arts. 33 y 128.1).

2. Libertad de emprender, libre elección de profesión y oficio (arts. 35.1 y 38).

2. Iniciativa pública y reservas al sector público (art. 128.2).

3. Economía de mercado y defensa de la competencia (art. 38).

3. Planificación de la actividad económica general, modernización y desarrollo de todos los sectores económicos, distribución de la renta, tanto personal como regional, más equitativa (arts. 130 y 131).

4. Derecho del empresario a su empresa: poder de dirección y autonomía de gestión (art. 38).

4. Subordinación de la actividad empresarial privada a las exigencias de la economía general. Intervención de empresas cuando lo exija el interés general: participación de los trabajadores en la empresa en sus diversas formas (art. 38, in fine; arts. 128.1 y 128.2 in fine).

5. Derecho a la negociación colectiva y defensa de la productividad (arts. 37 y 38).

5. Derecho de huelga (incluida la huelga política) (art. 37.2).

6. Libertad de comercio e industria, libertad de circulación de personas y bienes (arts. 38 y 139).

6. Defensa y protección de los consumidores; régimen de autorización de los productos comerciales (art. 51).

La Constitución económica

Esta doble columna de principios aparentemente contrapuestos refleja la ambivalencia o, si se prefiere, el carácter abierto de la Constitución económica española, que deja al liderazgo político de cada momento la elección de variados modelos o formas de ordenar la vida económica, y el mayor o menor protagonismo del Estado. Ahora bien, pese a dicha ambigüedad y carácter abierto, se pueden realizar algunas precisiones sobre el tema, para integrar los preceptos constitucionales. La Constitución prohíbe un sistema de economía de dirección o planificación central, basada en la propiedad colectiva de los medios de producción, al estilo de las economías del socialismo real de hace unos años. También parece excluirse el modelo de economía liberal clásico, de corte manchesteriano. Apunta, pues, a una tercera vía media que es la que se conoce en el mundo como “Economía Social de Mercado”, expresión de la ciencia económica que es paralela a otra expresión jurídica, el denominado “Estado social de Derecho”. Ambas enmarcan, desde diferentes perspectivas, una realidad común, que es la del Estado de la segunda mitad del siglo XX. Ahora bien, se han efectuado dos interpretaciones, muy diversas sobre la economía social de mercado, que pueden resumirse en los siguientes términos: 1. Para unos, esta tercera vía, en la que se incluyen hoy la mayoría de los Estados occidentales, no es una simple “mezcla” o compromiso entre los dos extremos (liberal y socialista real,), sino que es, básicamente, una economía de mercado basada en la libertad e iniciativa privada, que admite ciertas intervenciones del Estado (red de seguridad para garantizar una mínima cobertura y servicios a todos los ciudadanos) complementarias y compatibles con aquélla. 2. Para otros, este sistema es el llamado de “economía mixta”, en el que se combinan de forma asistemática, es decir, sin un orden jerárquico de regla y excepción, las actuaciones privadas y estatales, las propiedades pública y privada, en diferentes medidas y proporciones según las necesidades de cada momento. La diferencia entre una y otra concepción no es de matiz, sino muy honda, y radica en el papel protagonista y director de la economía que la primera niega, y la segunda reconoce, al Estado. B. precisiones metodológicas Antes de analizar a cuál de estas dos concepciones o variantes de la economía social de mercado apunta nuestra Constitución conviene hacer algunas precisiones metodológicas. Una Constitución no es un documento legal ordinario ni sus preceptos deben ser interpretados con las reglas al uso (interpretación gramatical, histórica, sistemática, etc.), sino que requiere otro

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método y otro estilo. Sin perjuicio de acudir a aquéllas cuando sea necesario, no puede olvidarse que la Constitución exige sobre todo una comprensión político-institucional, entendiendo por tal el conjunto de valores, principios rectores, deseos y convicciones morales e ideológicas mostrados en cada momento por la comunidad a la que se aplica. La Constitución no es nunca una cuadrícula cerrada de soluciones a los problemas, sino, al contrario, un marco abierto y flexible en el cual caben –y es bueno que así sea– múltiples caminos y sistemas de acción dentro de unos límites extremos (éstos sí, estrictos) que en todo caso hay que respetar. Por ello se dirá, después de algunos años de discusión, que “la Constitución es neutral en materia de orden económico, dejando abiertas distintas posibilidades al legislador con el sólo límite de observar los preceptos constitucionales”2. Esta conclusión, a la que ha llegado el Tribunal Constitucional español, es la misma que impera hoy en Estados Unidos, por obra, sobre todo, de la jurisprudencia alumbrada en los años 20 y 30 por jueces como BRANDEIS, HOLMES o FRANKFURTER. Hasta tal punto es así que uno de los mejores estudios sobre este problema, tras analizar ciento cincuenta años de jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo con referencia a la Constitución norteamericana (estudio hecho curiosamente por un alemán3), concluye afirmando que eso que se llama “Constitución económica” no existe: la determinación del contenido económico de la Constitución es algo que está entregado a los órganos responsables políticamente (Parlamento y Gobierno) en cada momento, salvo en sus límites extremos4. Así, pues, hay que acercarse al comentario constitucional en este campo con gran modestia, al mismo tiempo que con gran cautela y prudencia, sin pretender alcanzar conclusiones absolutas e inmodificables. Dicho lo anterior conviene enfrentar las tesis y argumentación de dos interpretaciones doctrinales defendidas respectivamente por GARCÍA PELAYO y por uno de los autores de este libro5.

2 3 4 5

Cfr., GARCÍA PELAYO. “Consideraciones sobre las cláusulas económicas”, en Estudios sobre la Constitución económica de 1978, Zaragoza, 1979, pp. 33 y ss. HORST EHMKE. Wirtschaft und Vergassung, Karlsruhe, 1961. Sobre esto, el extraordinario estudio de GALLEGO ANABITARTE. Sobre el comentario constitucional. Prolegómenos metodológicos al derecho estatal, separata, ampliada, de la Revista de Estudios Políticos, n.º 121, 1967, pp. 137 y ss. En el mismo sentido, GARCÍA PELAYO. Ob. cit., p. 51. Dicha tesis fue inicialmente expuesta en G. ARIÑO. Comentarios introductorio al título VII de la Constitución, en AA. VV. Comentario a la Constitución, OSCAR ALZAGA(dir.); posteriormente, en el cap. III de Economía y Estado, cit.


C . i n t e r p r e ta c i ó n “ p r i n c i pa l i s ta ” No todos los preceptos de las Constituciones tienen el mismo valor: algunos son principalistas, principios básicos de la configuración jurídico-política del Estado, y otros son secundarios. Los primeros tienen una primacía interpretativa sobre los segundos. La Constitución española refleja esta realidad en varios aspectos. Así, por ejemplo, en la especial protección jurisdiccional que establece respecto a ellos, en las “formas” jurídicas que exige para su desarrollo o regulación (reserva de ley, orgánica u ordinaria) y en los requisitos que establece para la reforma o enmienda constitucional de estos preceptos. Del análisis del tenor literal de los preceptos de las columnas 1 y 2, aplicando este criterio principalista y la comprensión político-institucional, nos parece evidente que los preceptos consignados en la columna 1 constituyen lo que podríamos llamar el modelo o regla general a que la Constitución responde, esto es, los parámetros o elementos esenciales que integran la economía de mercado del Estado social. Por el contrario, los principios y preceptos consignados en la columna 2 se configuran como los complementos y correctivos al sistema de mercado, compatibles con él, para garantizar las prestaciones sociales que la libre competencia no aseguraría. En alguna medida, todas estas intervenciones se configuran como excepción a una regla general de libertad. Esta interpretación vendría confirmada por el dato de que la Constitución exige en cada caso una ley –máxima garantía– para las más graves rupturas del modelo (nacionalización, planificación, intervención de empresas), y una parte de la doctrina ha solicitado incluso la extensión de esta formalidad al ejercicio, también en cada caso, de la iniciativa pública. La apreciación de cuándo se da ese “interés general” que legitima el cambio –es decir, la sustitución de la regla por la excepción– es algo que la Constitución encomienda al poder legislativo. Así, el modelo económico se somete a la dirección política. En este punto, el poder legislativo goza de una estimable libertad, pero no absoluta. Hay un núcleo esencial de esos derechos fundamentales de contenido económico que no puede ser eliminado. Por lo demás, es obvio que, en caso de oposición, se debe atender al carácter de preceptos “principalistas” de la columna 1, frente a los de la columna 2. Los principios reconocidos en los artículos 33, 35, 37 o 38 (así como, por extensión, el 139) gozan de una prevalencia (o plusvalencia) sobre los contenidos en el título VII (“Economía y Hacienda”: arts. 128 y ss.), y aun sobre los principios rectores de la política social y económica que se contienen en el capítulo III del mismo título I. En efecto, los primeros son derechos y libertades directamente alegables ante los tribunales ordinarios, vinculan a todos los poderes públicos,

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su regulación está reservada a la ley, “que deberá respetar su contenido esencial”, y reciben, además, la protección del Tribunal Constitucional en caso de que una ley u otra disposición normativa infrinja ese “contenido esencial” (arts. 53.1 y 161.1). Bien es cierto que esta plusvalencia, en cuanto a su protección jurisdiccional y su necesaria reserva a la ley, no supone, sin embargo, una vinculación excesiva para el legislador mismo. Este es bastante libre para condicionar o delimitar los derechos reconocidos en los citados artículos 33, 35 y 38. La misma redacción de éstos así lo expresa (art. 33.2: apelación a la “función social de la propiedad”; art. 38: “... de acuerdo con las exigencias de la economía general...”, etc.), y el propio artículo 53.3 exige al legislador que inspire también sus leyes en estos “principios rectores de la política social y económica”, contenidos en el capítulo III, que son, junto con el título VII, una lista bastante completa de títulos de intervención de la economía. En definitiva, el legislador es bastante soberano para dirigir la intervención estatal en la Economía. Como observó agudamente J. R. LASUÉN en un temprano comentario a la Constitución, ésta quiso, en éste como en tantos otros temas, obviar en forma ambigua “el gran conflicto entre libertades individuales y derechos sociales que existen en el mundo moderno”. La consecuencia de este planteamiento, en el que se elude resolver constitucionalmente cómo se determina el “interés general” (que justifica, casi, cualquier intervención), es que “permite la revisión constitucional permanente a través de la práctica legislativa corriente, amén de enfrentar, sin solución arbitral constitucional, al legislador, al administrador y al juez en sus respectivas prácticas”6. En resumen, en nuestra opinión, el orden económico constitucional está definido en sus grandes líneas, pero no en sus modulaciones concretas, las cuales se encomiendan al liderazgo político de cada momento (Parlamento y Gobierno). Así, el modelo económico constitucional ciertamente entraña algunas exigencias radicales, como son el respeto de los “derechos fundamentales y las libertades públicas” consagradas en el artículo 14 y sección 1.ª, capítulo II, título I (arts. 14 a 29) de la Constitución; asimismo, supone y exige el respeto básico de los derechos contenidos en la sección 2.ª del mismo título y capítulo, no menos fundamentales (aunque menos radicales en cuando a su protección) que los de la sección 1.ª. Cualquier ordenación de la vida económica que supusiera una negación completa o un atentado frontal a esos derechos sería anticonstitucional. Ahora bien, a partir de este punto de acuerdo, los caminos son múltiples. En la

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J. R. LASUÉN. La Economía y la Constitución, Madrid, abril de 1978.


misma comprensión de los derechos fundamentales, el alcance y contenido con que los entienden una concepción liberal o una concepción colectivista del orden social es radicalmente diferente. D. i n t e r p r e ta c i ó n d e g a r c í a p e l ay o . c r í t i c a GARCÍA PELAYO, primer Presidente –que fue– del Tribunal Constitucional defendió tempranamente una interpretación antitética a la que acaba de formularse, en su estudio Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución, publicado a finales de 1978. Dicho trabajo ha tenido gran eco en la doctrina y en la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. Su tesis se basa en la relatividad y ambigüedad de los conceptos principales en que los preceptos constitucionales se asientan. Son conceptos (también los de la columna 1) –mantiene– con contenidos muy varios, por lo que bajo los mismos pueden englobarse realidades muy diferentes. Así, dice, respecto de la propiedad (art. 33) “no se especifican las formas concretas que puede tomar ni los bienes que han de ser objeto de ella”. Pueden englobarse dentro de este concepto la propiedad estatal y la propiedad social o colectiva, que también podría ser considerada como una modalidad de propiedad privada, que es un concepto más amplio que el de propiedad individual. Por otro lado, el contenido o haz de facultades que componen ese derecho es de lo más mudable: no hay un contenido intangible del derecho de propiedad, sino que existen propiedades vinculadas a una determinada función social que determina su contenido. Asimismo, la libertad de empresa, para GARCÍA PELAYO, más que un derecho subjetivo con un contenido esencial intangible, es un principio de ordenación económica, una garantía institucional, del que se deriva la autonomía de gestión de cada empresa. Por ello no se opone al sector público empresarial. Finalmente, GARCÍA PELAYO relativiza el concepto de economía de mercado: “No hay uno – dice– sino varios sistemas a los que se designa como economía de mercado”: economía libre de mercado, economía social de mercado y economía dirigida o controlada de mercado. Esta última se caracteriza porque añade a las anteriores estos dos elementos: 1. La regulación económica del Estado sobre todos aquellos sectores que lo requieran, y 2. La planificación, que aunque no sea jurídicamente coactiva, debe encauzar la acción empresarial privada hacia la realización de los objetivos nacionales fijados por el plan. En estos términos, GARCÍA PELAYO concluye que, dada la ambigüedad de los conceptos centrales en los que se basa el modelo económico constitucional, cabe en él cualquier tipo de medida u ordenación económica. Estamos, por tanto, según él, ante un modelo de “economía mixta”, que admite la “mezcla”

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asistemática entre elementos de uno y otro modelo; el autor encuentra en los preceptos constitucionales justificación para la negación de los principios de la columna 1 y su sustitución por los de la columna 2, sin admitir su carácter principalista, su contenido esencial ni su carácter de regla general. Pues bien, en nuestra opinión, los conceptos no son tan relativos ni tan ambiguos. Así no es posible razonar en Derecho: si en la Constitución cabe todo, se la vacía de virtualidad normativa. Si derecho de propiedad y libertad de empresa son sólo principios de ordenación económica constitucional, desaparece el Derecho. Los conceptos constitucionales deben ser flexibles pero no deben ser vaciados de su contenido. Veamos. 1. El derecho de propiedad tiene un contenido esencial mínimo. Si se niega, se atenta a la economía de mercado y a la libertad total, no sólo económica, ya que sin propiedad el ciudadano vive dependiente de otros (del Estado, de las instituciones), de los que se apropian de las rentas y proveen los servicios. Se puede elucubrar sobre “tipos” de propiedad, pero no se la puede vaciar de contenido. 2. La “economía de mercado” tiene un contenido esencial mínimo, si bien puede manifestarse como economía libre de mercado y economía social de mercado. En cambio, la “economía dirigida de mercado” es una contradicción en sí misma: la economía no puede estar “dirigida”, controlada por el poder, y a la vez ser “de mercado”, libre, incontrolada por el poder público. Si el Estado planifica el crédito, los mercados, las salidas a Bolsa o la producción de materias primas, mediante autorizaciones discrecionales, se está negando el mercado. 3. Finalmente, la libertad de empresa tiene también un contenido esencial: no hay libertad de empresa si sólo existen empresas públicas, ya que en éstas manda el poder político y no el mercado. Sobre este punto, nos remitimos a lo que se dice en una lección posterior. De esta forma, concluimos nuestro comentario crítico a la tesis de GARCÍA PELAYO en los siguientes términos: en el modelo económico constitucional no caben todo tipo de medidas de intervención estatal, incluso las que supongan un falseamiento total del sistema, sino que caben medidas complementarias conformes al sistema: 1. Para corregir los comportamientos viciosos de la economía de mercado (incluso con iniciativa pública), y 2. Para establecer una red de seguridad con servicios que no serían atendidos por el mercado, como la cultura o la salud.


E . c o n c lu s i o n e s s o b r e la c o n s t i t u c i ó n e c o n ó m i c a e n e s pa ñ a Llegados a este punto conviene recapitular y formular algunas conclusiones. No existe ciertamente en la Constitución española un modelo económico rígido que imponga soluciones uniformes en todos los sectores y en todos los tiempos. Existe un gran margen de alternativas con mayor o menor presencia estatal en la vida económica. Pero sí existen unas líneas maestras del sistema económico que se deducen, en una interpretación conjunta, de los derechos fundamentales reconocidos al ciudadano y de los títulos de intervención reconocidos al Estado7. 1. Debe destacarse, ante todo, la libertad de empresa ejercida en el marco de una economía de mercado, lo cual lleva necesariamente aparejado la libre y leal competencia. La planificación no podrá ser vinculante sino puramente informativa y orientadora. El mercado debe ser garantizado no de manera ficticia sino real, y en su defensa se legitima la acción estatal (entre otras, la iniciativa pública). El principio esencial del modelo, que es el alma del mercado, consistirá en la libre y real competencia económica que el Estado tiene el deber de garantizar8. La posibilidad de establecer monopolios estatales y, por ende, la eliminación de la libertad de empresa y de toda competencia se configura como un supuesto absolutamente excepcional que, por tanto, sólo podrá establecerse en los términos del artículo 128.2 de la Constitución (esencialidad del recurso o servicio y condiciones de monopolio natural), que debe ser complementado con el artículo 90 del Tratado de Roma que comentaremos más adelante. Sería, a nuestro juicio, anticonstitucional un cambio del sistema económico en sentido socialista democrático. Una “agregación de actos cuyo valor añadido convirtiera los cambios en el sistema en cambio del sistema” sería anticonstitucional por cuanto desconocería las libertades fundamentales del orden económico y los principios inspiradores del mismo que acaban de ser formulados.

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Cfr., una formulación análoga, aunque con matices diferenciales, en ANGEL ROJO. “Actividad económica pública y actividad económica privada en la Constitución española”, Revista de Derecho Mercantil, n.os 169 y 170, 1983, pp. 316 y 317. En el mismo sentido, J. L. FONT. “Notas sobre el modelo económico de la Constitución española”, 1978, Revista de Derecho Mercantil, n.º. 152, 1979, pp. 213 y ss. Ésta es una conclusión unánime: cfr., entre otros, el trabajo de FONT citado en la nota anterior y los de R. ENTRENA. “El principio de libertad de empresa”, en El modelo, cit., pp. 158 y ss., y E. SERRA. “La empresa pública en la Constitución española”, en AA. VV. La empresa pública española, IEE, 1980, pp. 262 y 263.

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2. Otra de las bases en la que el sistema esencialmente se apoya es el derecho de propiedad, cuyo contenido esencial no puede ser ignorado o desconocido por ninguna actuación estatal. La propiedad podrá limitarse o delimitarse en su contenido, siempre por vía de ley formal, en la que se especificará la función o finalidad social a que esté llamada, pero, en ningún caso, nadie podrá verse privado de ella, ni siquiera en alguno de sus contenidos parciales. Cuando esto ocurra con carácter singular o especial, la privación deberá ser indemnizada. 3. Finalmente, otra de las líneas maestras del sistema, que puede inspirar muchas iniciativas públicas, es la consecución de una igualdad real y efectiva entre los españoles, al menos en las oportunidades. En el terreno económico, ello supone la remoción de los límites reales a la igualdad en los aspectos determinantes del futuro de las personas, y sobre todo en la educación. Obviamente, dicha igualdad sólo podrá intentarse a través de los medios jurídicos adecuados y sin lesión a los derechos de todo tipo reconocidos o garantizados por la Constitución. III. modelo económico europeo Frente a la gran influencia de la tesis de GARCÍA PELAYO, tanto en la doctrina científica como en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se debe destacar el avance, en la praxis y en la realidad social de casi todos los países de Europa, de un modelo de economía de mercado, con medidas complementarias y excepcionales de intervención estatal. Hay, para ello, dos causas determinantes: 1. La fuerza de los hechos: la ola de liberalización, neorregulación y privatizaciones se ha extendido por todo el mundo buscando la eficiencia, ante los fracasos de la regulación tradicional y la quiebra del Estado del Bienestar 2. Las exigencias de la integración de España en la Comunidad Europea: la libre circulación de mano de obra, de capitales y de toda clase de bienes y servicios en el ámbito de la comunidad, así como la libertad de establecimiento y prestación de servicios, junto a la prohibición de toda clase de ayudas a empresas públicas y/o privadas que puedan falsear la libre y leal competencia en el Mercado Unico Europeo, están siendo las pautas últimas de interpretación de la Constitución. El artículo 128.2 CE ha sido desplazado por los artículos 81 y 82 (antiguos 85 y 86) y, sobre todo, por el actual artículo 86 (antiguo 90) del Tratado de la Unión Europea (versión consolidada tras los cambios efectuados por el Tratado de Amsterdam). Existe así un modelo europeo de configuración de las actividades económicas, plasmado en el derecho primario de los tratados y en el derecho derivado (reglamentos, directivas...), que se imponen sobre el derecho interno –incluso


el constitucional– de los países miembros. Dicho modelo económico europeo no plantea directamente exigencias sobre el contenido del derecho de propiedad, pero sí sobre el alcance y reconocimiento práctico de la libertad de empresa, de forma que sea posible la creación de mercados competitivos. En particular, la prohibición del Tratado de Roma sobre los monopolios comerciales ha supuesto grandes limitaciones a la soberanía estatal en la reserva de servicios esenciales del artículo 128.2 CE. Podría decirse que dicho precepto ha quedado obsoleto o casi vacío de su contenido, ya que el Derecho comunitario sólo permite la existencia de monopolios y derechos exclusivos en los términos muy estrictos del artículo 90.2 del Tratado de Roma: en la medida que sean imprescindibles para cumplir las misiones de interés general encomendadas a las empresas que desempeñan “servicios de interés económico general”. Ello está dando lugar a un profundo cambio en el concepto y régimen jurídico del “servicio público” que analizaremos en una lección posterior. Así pues, sobrevolando las posibles interpretaciones literales de los preceptos de la Constitución española relativos al modelo económico (columnas 1 y 2), habrá que tener en cuenta la interpretación que realice la Comunidad Europea sobre la configuración de sectores económicos que han sido tradicionalmente regulados, nacionalizados o intervenidos por diversas razones: fiscales (tabaco), seguridad nacional (correos...), culturales (televisión...), sociales (carbón...), servicio al público (transporte, energía, abastecimiento de agua...). La polémica real sobre los límites de la intervención estatal se está planteando en estos sectores, y está dando lugar a un nuevo modelo de regulación, denominado de “regulación para la competencia” o “competencia regulada”, que analizaremos también en una lección posterior. I V. e l d i f í c i l c o n t r o l p o r e l t r i b u n a l c o n s t i t u c i o n a l de las cuestiones que afectan al modelo económico Se debe analizar una cuestión importante: ¿en qué medida, con qué alcance y dentro de qué limites puede el Tribunal Constitucional español ejercer su función de control sobre decisiones estatales que afecten al orden económico constitucional? ¿Qué garantías puede suponer el Tribunal frente a decisiones nacionalizadoras o a un uso inmoderado de la iniciativa pública, que autoriza el artículo 128? Responder a estas preguntas exige plantearse, aunque sea brevemente, el alcance y significación de la justicia constitucional. El tema ha levantado en los últimos años una gran polémica, especialmente en Estados Unidos, donde el Tribunal Supremo ha adoptado una postura activista que ha sido objeto tanto

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de crítica como también de algunos intentos de explicación o justificación. Los libros de JOHN HART ELY9, RAOUL BERGER10, ARCHIBALD COX11 o GLENDON SCHUBERT12 son, entre otros muchos, testimonios de una cuestión conflictiva. En España, el tema fue objeto de un ambicioso trabajo de GARCÍA DE ENTERRÍA13, que fue por nosotros comentado críticamente. Veamos brevemente la tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA y las consideraciones críticas que efectuamos en otro lugar; ambas parten de concepciones diversas sobre el alcance y significado de la justicia constitucional14. A. la tesis de garcía de enterría: la constitución como norma jurídica La tesis central de GARCÍA DE ENTERRÍA es que la Constitución tiene el carácter de norma jurídica en el más estricto sentido de la palabra y constituye “el estatuto básico de la vida común”, por lo que “su eficacia debe ser asegurada jurisdiccionalmente”. Esta es la misión del Tribunal Constitucional, el cual, cuando juzga, aun cuando trate conflictos con sustancia política, lo hace “con criterios y métodos jurídicos [...] administrando el Derecho por cauces de rigurosa lógica jurídica”, y, como intérprete de la Constitución, “puede imputar razonablemente a la norma suprema sus decisiones singulares”. Incluso cuando de manera incidental se afirma que ello “no hace completamente equiparables los métodos judiciales de éste [el Tribunal Constitucional] con los en uso por los tribunales ordinarios”, la tesis central del trabajo, de la cual se extraen consecuencias importantes, es que “la posición del Tribunal Constitucional frente a la Constitución, como parámetro de sus sentencias, es exactamente la misma que la de cualquier otro tribunal de Derecho ante la norma que está llamado a aplicar”. De ahí que se propugne “la transposición de la polémica común sobre el carácter creador y evolutivo de la jurisprudencia, en general, al terreno de la justicia constitucional”, y que se propugne la aplicación a ésta de técnicas de control como la de los conceptos jurídicos indeterminados o la de elaboración de principios y conceptos que sean descubridores de “soluciones nuevas”.

9 Democracy and Distrust. A Theory of. Judicial Review, Cambridge, 1980. 10 Government by Judiciary, The Transformation of. the Fourteenth Amendment, Cambridge, Harvard University Press, 1977. 11 The Judicial Mind Revisited, Oxford University, 1974. 12 The Role of. the Supreme Court in American Government, Oxford, 1976. 13 E. GARCÍA DE ENTERRÍA. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981. 14 ARIÑO. Economía y Estado, cit., pp. 114 y ss.


B. la c o n s t i t u c i ó n c o m o n o r m a j u r í d i c a y c o m o g u í a Como ya expusimos en Economía y Estado, nuestra opinión es contraria a la tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA. La Constitución no es una norma jurídica común; no todo lo escrito en la Constitución es norma jurídica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones –sobre todo en las modernas– una guía o intento de diseño configurador de la sociedad. Dicho diseño se formula en términos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas políticas. En la Constitución española esto es clarísimo en lo que al modelo económico se refiere, según quedó demostrado páginas atrás. Por ello, los conceptos jurídicos constitucionales no siempre son conceptos jurídicos controlables por un juez; a veces son conceptos abiertos, principios de orientación política, que no permiten la interpretación por cauces de “rigurosa lógica jurídica”. Son, porque así se ha querido que sean, conceptos e instituciones con contenidos varios, de imposible determinación a priori, quedando remitida al poder político la configuración concreta de su contenido. Frente a lo que es propio de la tarea judicial, la cual presupone una ley o norma previa bajo cuyo supuesto de hecho pueda ser subsumido el caso que se presenta ante el juez, en la norma constitucional con carga ideológica es imposible, según señala SCHMITT –y recuerda el propio GARCÍA DE ENTERRÍA–, “que el contenido de un acto de configuración política, como son los propios de la legislación y del Gobierno, pueda deducirse del contenido de las determinaciones constitucionales”15. Ninguna legitimidad tiene el Tribunal Constitucional para sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus propias preferencias. Si así lo hiciese, el Tribunal Constitucional estaría “gobernando”, realizando una actuación política, que es ajena a su naturaleza. Sentado este principio, debemos destacar las limitaciones del Tribunal Constitucional en la creación de “soluciones nuevas”, distinguiendo los dos tipos de normas que alberga la Constitución: 1. Hay un primer tipo que son normas jurídicas en sentido estricto: consagran derechos de los ciudadanos, establecen procedimientos y competencias, y ofrecen garantías de aplicación directa. Así, por ejemplo, cuando están en juego las libertades públicas y los derechos fundamentales básicos (claramente los de la sección 1.ª y posiblemente algunos de la sección 2.ª), el Tribunal Constitucional puede aplicar la técnica jurisdiccional de creación de soluciones nuevas.

15 Ob. cit., p. 161.

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2. Pero hay un segundo tipo de normas que se basan sobre conceptos abiertos de carácter político. En este caso, el juicio en Derecho es imposible y el Tribunal Constitucional no puede crear “soluciones nuevas” que serían simplemente su opinión frente a la del Parlamento. Por lo mismo, no es trasladable, en general, a la justicia constitucional la técnica de los “conceptos jurídicos indeterminados”, por la sencilla razón de que el contenido de esos conceptos abiertos o estándares jurídico-políticos no admiten una sola interpretación justa, sino, por el contrario, una gama de alternativas políticas, todas igualmente constitucionales. Recordemos que los “conceptos jurídicos indeterminados” son aquellos como “buena fe”, “casa ruinosa” o “persona humana”, cuyo contenido debe ser determinado por el juez acudiendo a criterios técnicos, morales o científicos; por el contrario, en los conceptos abiertos constitucionales, como “interés público”, “recurso esencial” y otros muchos, subyace la apreciación de un problema político que debe resolverse mediante el consenso democrático, en el Parlamento y no en un Tribunal. La elaboración de principios por el Tribunal Constitucional es, en este orden, peligrosa, por cuanto las instituciones y conceptos sobre los que aquéllos dicen basarse resultan ambivalentes o multivalentes y sólo en sus límites extremos (en su afirmación o negación total) pueden ser apreciables por el juez. De ahí que los conceptos jurídicos indeterminados de valor sólo puedan ser apreciados, esto es, determinados por el juez, cuando pertenezcan al primer tipo de normas, pero no cuando pertenezcan al segundo. El juez constitucional sólo puede imponer al legislador conceptos que resulten perfectamente determinantes o determinables en Derecho, pero no puede “judicializar” aquéllos otros que son conceptos de configuración política. Ello ha sido así incluso en aquellos supuestos que se citan como ejemplo de protagonismo judicial, en concreto la famosa jurisprudencia WARREN del Tribunal Supremo norteamericano. Todos los supuestos que se citan como ejemplo de jurisprudencia progresiva y revolucionaria son supuestos que afectan directamente a los derechos individuales básicos o a principios políticos esenciales, definidos y concretos, de garantía y procedimentales (libre expresión, derecho de asociación, garantías del procedimiento criminal o sancionador, cualificación de los electores, igualdades raciales, etc.), muy lejos de lo que realmente son “opciones políticas concretas” (en el sentido de policies), que es lo que habitualmente se plantea con las alternativas de modelo económico. Al aplicar estas consideraciones al problema concreto del modelo económico constitucional se deben distinguir dos aspectos: el qué y el cómo de las intervenciones económicas. En principio, y salvo casos extremos, en nuestra opinión, el Tribunal Constitucional no puede valorar la apreciación política de las modulaciones concretas del modelo económico. En una postura contraria a


esta tesis, hay entre nosotros una extendida opinión sobre las posibilidades del control constitucional en estas materias, las económicas. Se dice, por ejemplo, que es posible el control de la “iniciativa pública” (creación de empresas públicas en concurrencia con las privadas) en base al “límite infranqueable del respeto al contenido esencial de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado [...] [por lo que] aquélla no puede alterar esencialmente el carácter competencial o de mercado de dicho sector”16. Sin embargo, es, a nuestro juicio, muy dudoso que ello sea viable en la práctica, pues ese límite que supone el “contenido esencial” de la libertad de empresa no es un concepto jurídico indeterminado que pueda ser apreciado por un tribunal (ni siquiera por el constitucional), sino que es un “principio jurídico-constitucional”, sólo utilizable frente a un ataque frontal y total al sistema, pero no frente a medidas aisladas de creación de empresas públicas en sectores determinados, que, hábilmente justificadas en el terreno político, serían irrevisables por los jueces; justamente por ello, porque encierra siempre procesos de valoración política en cada caso (si hay o no una necesidad colectiva desatendida, si hay o no verdadera competencia, si se da un interés público prevalente, etc.) y no meras operaciones de interpretación jurídica (que es lo propio de los conceptos jurídicos indeterminados). Así, pues, no creemos que tenga muchas posibilidades de éxito un control de la iniciativa pública por la vía judicial o del Tribunal Constitucional, en base al artículo 38. Se dice también, por unos y otros, que la esencialidad de un recurso o servicio (del art. 128) es “un concepto jurídico indeterminado” cuyo significado queda remitido a las Cortes y “en último término al Tribunal Constitucional”17. Es un error. Salvo en algún caso verdaderamente impensable o ridículo (por ejemplo, que se declarase servicio esencial la fabricación de bikinis o de pelucas para señora), lo cual no es probable que se dé, cualquier apreciación que haga el Parlamento sobre la trascendencia de un recurso para la economía nacional (y, por tanto, su reserva al sector público) es un juicio de valoración política que no puede revisar un tribunal (ni siquiera el Tribunal Constitucional).

16 V. MENDOZA OLIVÁN. “Aspectos jurídicos del proyecto de ley de 1978 sobre el estatuto de la empresa pública”, en Libre Empresa, n.º 9, 1978, p. 191. A esta opinión se adhiere SERRA. “La empresa pública”, cit., p. 364. El primero de estos autores reitera su tesis pero sin nuevos argumentos en “El orden económico de la Constitución española”, en Cuenta y Razón, n.º 15-16, pp. 23 y ss. 17 Así, por ejemplo, con más o menos matices, GARRIDO FALLA. El modelo económico, cit., p. 65, habla de “algunas facultades en manos del Tribunal”; con menos matices, OSCAR DE JUAN. Principios rectores de la empresa pública en la Constitución española de 1978, cit., p. 263. Más recientemente, con matizaciones, DE LA CUÉTARA y MÉNDEZ. “La calificación de los servicios esenciales de la Comunidad en la legislación española”, en VIII Jornadas de la Dirección de lo Contencioso, Madrid, 1984.

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Se afirma también que las limitaciones o condiciones a la libertad de empresa impuestos por ley al amparo del propio artículo 38 (“exigencias de la economía general”) o de otros muchos artículos de la Constitución que legitiman intervenciones públicas (130, 45, 51, etc.) pueden ser impugnados ante el Tribunal Constitucional si aquéllas no son “conforme al mercado” o si “otorgan potestades administrativas discrecionales o de valoración en orden al acceso al mercado”18. De nuevo, creemos que se confía demasiado en las potestades de fiscalización constitucional. Pues, en efecto: ¿dónde acaba el mercado?, ¿dónde puede llegar la ordenación del mercado?, ¿acaso tiene el Tribunal Constitucional más legitimación que el Parlamento o el Gobierno para apreciar las necesidades públicas de tales medidas? Dudamos mucho de que aquél entre a revisar las decisiones de éstos, siempre que hayan sido adoptadas en forma legal. Otro tanto ocurre con el problema de las nacionalizaciones. El Círculo de Empresarios, en un informe sobre el tema19, situó el problema del control bajo la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados (los contenidos en los títulos legitimadores de los artículos 33, 38 y 128, antes citados), lo cual es, a nuestro juicio, un grave error, pues éstos no son conceptos que permitan una interpretación jurídica unívoca, sino una valoración política diferente (multívoca) a los órganos del Estado competentes para dirigir o configurar la política nacional (Gobierno y Parlamento). Y no está legitimado el Tribunal para sustituir, como los empresarios del Círculo pretenden, esa valoración. Esto en cuanto al qué de la nacionalización, es decir, a la decisión misma de nacionalizar. Y así, el Tribunal Constitucional en la sentencia RUMASA, tan criticable por otros conceptos, fue muy prudente al plantearse la posibilidad de revisar la “extraordinaria y urgente” necesidad del Decreto Ley objeto de impugnación. En este orden, afirma lo siguiente: El peso que en la apreciación de lo que haya de considerarse como caso de extraordinaria y urgente necesidad es forzoso conceder al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección política del Estado no puede ser obstáculo para extender también el examen sobre la competencia habilitante al conocimiento del Tribunal Constitucional en cuanto sea necesario para garantizar un uso del decreto ley adecuado a la Constitución (fundamento 3). El Gobierno, ciertamente, ostenta el poder de actuación en el espacio que es inherente a la acción política; se trata de actuaciones jurídicamente discrecionales, dentro de los límites constitucionales, mediante unos conceptos que, si bien no son inmunes al control jurisdiccional, rechazan –por la propia función que compete al Tribunal– toda injerencia en la decisión política

18 En este sentido, R. ENTRENA CUESTA, en AA. VV. El modelo económico, cit., pp. 138 y 140; 160 y 162, passim.


que, correspondiendo a la elección y responsabilidad del Gobierno, tiene el control, también desde la dimensión política, además de los otros contenidos plenos del control del Congreso. En aquella misma sentencia marcábamos las líneas del ámbito del control jurisdiccional cuando decíamos que “el Tribunal Constitucional podrá, en supuesto de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la vía del procedimiento legislativo de urgencia. Es claro que el ejercicio de esta potestad de control implica que dicha definición sea explícita y razonada y que exista una conexión de sentido entre la situación definida y las medidas que en el decreto ley se adoptan” (fundamento 3). El Tribunal no podría, sin traspasar las fronteras de su función y, a la vez, de su responsabilidad, inmiscuirse en la decisión del Gobierno, pues si así se hiciera quedarían alterados los supuestos del orden constitucional democrático”.

He aquí cómo, aun admitiendo la competencia para “examinar” esas apreciaciones políticas, y la teórica posibilidad de “juzgar” sobre ellas, el Tribunal es consciente de sus grandes limitaciones en este orden. En cambio, el Tribunal Constitucional sí puede someter a control de constitucionalidad el cómo se realiza dicha intervención económica. Por ejemplo, en el caso de una nacionalización: la competencia, el procedimiento, la forma de hacerlo, la indemnización justa, las garantías judiciales de que se rodea. Y así, como ha señalado la doctrina francesa20, comentando la decisión del Conseil Constitutionnel del 16 de enero de 1981, en las disposiciones nacionalizadoras hay “dos tipos de normas”, a efectos de control constitucional: unas objetivas, que no dejan apenas margen a la apreciación, sobre las cuales el control constitucional es pleno; y otras, que dependen de una apreciación libre, casi soberana, del Parlamento: Il n’y a pas de mesure objective de la nécessité publique21. Por lo tanto, la decisión del legislativo es subjetiva, coyuntural y, por la misma razón, de imposible control. V. modelo económico y autonomías Por último, debemos considerar la relación entre el modelo económico y el modelo de Estado autonómico. ¿Cuáles son los principios en esta materia que deben regir en el ejercicio por las Comunidades Autónomas de sus competencias que tengan un contenido económico o sectorial?22. El Tribunal Constitucional,

19 Informe sobre nacionalizaciones, Madrid, 1978, pp. 34, 40 y 41, passim. 20 LOUIS FAVOREU. “Les decisions du Conseil Constitutionnel dans l ’affaire des nationalisations”, en Revue de Droit Public, n.º 2, 1982. 21 J. RIVERO. “Ni lu, ni compris”, en L’ Actualité Juridique, n.º 4, 1982. 22 Sobre este tema recogemos los aspectos básicos de un estudio que hemos desarrollado con anterioridad

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siguiendo la jurisprudencia norteamericana sobre la cláusula de comercio (método institucional y sustantivo para su interpretación)23, ha afirmado el principio de la unidad en el orden económico, también denominado “unidad de mercado”, que se añade al principio de unidad en la dirección de la política económica, competencia estatal exclusiva. Sobre este tema hay que aceptar, de entrada, un principio muy simple: que una descentralización del poder político conlleva necesariamente una cierta descentralización del poder de ordenación económica y, por tanto, una cierta diversidad (falta de uniformidad) en la regulación del comercio, la agricultura, el turismo o el transporte. Todo ello debe, sin embargo, instrumentarse sin merma de la necesaria unidad económica y de la solidaridad entre las regiones. Estas exigencias de unidad son distintas según los sectores y los procesos económicos de que se trate. Las comunicaciones, el sistema eléctrico o el sistema financiero conllevan, por su propia naturaleza económica o por el actual desarrollo de la técnica, un mercado nacional único y uniforme. La vivienda, el suelo urbano, el turismo, la artesanía o la cultura constituyen, desde el punto de vista económico, mercados “localizados” y susceptibles de tratamiento diferente. El transporte reúne ambas dimensiones: hay un transporte interno, regional o local, y un transporte de ámbito nacional, con marcos territoriales de actuación diferente. Un segundo principio, que impera en todo Estado descentralizado, es el siguiente: toda actividad, producto o servicio que pueda ser realizado en buenas condiciones técnicas y económicas por una comunidad subestatal debe ser encomendado a ésta. Por el contrario, todo aquello que requiera para su correcta funcionalidad económica o para su adecuada prestación social, por exigencias de la técnica de que actualmente se dispone o por cualquier otra razón, un ámbito de actuación o un mercado nacional debe ser encomendado en su ordenación y/o gestión al Estado, sin perjuicio de que éste cuente con los gobiernos subestatales y ofrezca a éstos una representación o participación en los órganos o entes rectores de aquella actividad.

en G. ARIÑO y J. M. SALA ARQUER. La Bolsa española: marco institucional, Madrid, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, 1987. 23 La evolución de la jurisprudencia constitucional norteamericana en la interpretación de la cláusula de comercio ha hecho posible la dirección unitaria y coherente de la economía en un Estado federal. El resumen de tal experiencia es éste: los títulos competenciales en materias económico-financieras y el alcance y amplitud que convenga dar a los mismos no pueden interpretarse por criterios literales o puramente lógico-formales, sino según criterios institucionales, de acuerdo con principios sustantivomateriales que contemplen, ante todo, el problema a resolver y la naturaleza de las cosas.


De ambas consideraciones se deriva una misma conclusión: no pueden darse reglas generales aplicables a todos los sectores, en cuanto al grado de unidad/ uniformidad de la regulación económica. El criterio básico y fundamental de interpretación, que está en la base de todas las especificaciones contenidas en los artículos 148 y 149 CE, es el del “interés nacional” o el interés estrictamente “regional” de cada comunidad, con una prioridad competencial, en caso de duda, a favor del primero. Este principio informador es el contenido en los fundamentales artículos 2º y 137 CE. A . u n i c i da d d e l o r d e n e c o n ó m i c o Conviene, en primer lugar, afirmar la existencia de lo que el Tribunal Constitucional llama: unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario; unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo preámbulo garantiza la existencia de un orden económico y social justo y cuyo artículo 2.º establece un principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales [...] Por otra parte, la Constitución fija una serie de objetivos de carácter económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política económica aplicables, con carácter general, a todo el territorio nacional. Por ello, la Constitución retiene en poder del Estado, como exclusivas en su integridad, aquellas competencias que atañen a determinados aspectos del orden económico y de su unidad (STC del 28 de enero de 1982).

Del citado principio se deriva una identidad de modelo económico e institucional según el cual no puede cada Comunidad Autónoma establecer un diferente sistema de intervenciones en la economía; no se puede someter en una comunidad autónoma a un régimen de intervención lo que en el ámbito nacional se encuentre liberalizado (ni viceversa), ni se pueden introducir en cada comunidad nuevas categorías o técnicas de intervención que vayan más allá de las establecidas con carácter nacional (cfr. STC 53/84, del 3 de mayo, sobre regulación del transporte por carretera de ámbito nacional). En este orden de consideraciones, resulta importante destacar que un elemento definidor de ese modelo de orden económico viene dado por el artículo 38 CE, que reconoce “la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. Ahora bien, si algún sentido tiene la integración del mercado de valores, de capitales o de energía, es justamente el de realizar plenamente el ideal de la economía de mercado: que todas las ofertas y demandas confluyan en cada instante para formar el precio justo, eliminando las barreras a la libre competencia.

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B. l a d i r e c c i ó n d e l a p o l í t i c a e c o n ó m i c a , c o m p e t e n c i a e x c l u s i va d e l e s ta d o . b a s e s , o r d e n a c i ó n y c o o r d i nac i ó n d e la ac t i v i da d e c o n ó m i c a g e n e ra l En diversos preceptos de la Constitución, en los Estatutos de Autonomía y en una constante y reiterada jurisprudencia constitucional se reconoce al Estado (mejor, a la organización centralizada del Estado) la competencia general para fijar la política económica en cada momento. Esto se hace, de una parte, mediante la solemne declaración contenida en el artículo 97 CE (que atribuye al Gobierno de la nación “la dirección de la política interior y exterior” y, por tanto, el liderazgo político-administrativo del Estado), y, de otra parte, mediante reiteradas declaraciones contenidas en la Constitución, en las que se encomiendan al Estado tales poderes con carácter general. Así, en el artículo 131 CE (poder de “planificar la actividad económica general”), y en el artículo 148, números 7 y 13 (en los que se reconoce la reserva al Estado de “la ordenación general de la economía”, de la “determinación y fijación de los objetivos a la política económica nacional”). Todo ello se confirma mediante la reserva al Estado, como competencia exclusiva, de la regulación de los grandes parámetros o instrumentos de toda política económica, a saber: política monetaria y crediticia, política fiscal, política de precios y rentas, política laboral (incluido el régimen de seguridad y asistencial social) y sector exterior (régimen arancelario, comercio exterior, divisas, cambios y convertibilidad). Y, por otra parte, mediante poderes de planificación general de la economía, que establecen los artículos 131 y 149.13 con bastante amplitud. Por tanto, puede concluirse que el Estado, en nuestro sistema autonómico, conserva en el orden de la política económica un evidente poder de dirección, que se corresponde con la unidad de la nación y con el liderazgo políticoadministrativo que le asigna el artículo 97 CE. Obviamente, todo ello no puede sino tener un impacto decisivo sobre esos largos listados de competencias sectoriales que de una manera genérica y en abstracto se contienen en los Estatutos a favor de las Comunidades Autónomas. Por ejemplo, pensemos en las consecuencias de una política de precios (competencia del Estado) sobre los poderes de ordenación de los gobiernos regionales en materia de agricultura, transporte o comercio. Hay que valorar con equilibrio y ponderación el impacto de ese poder de dirección sobre el sistema de competencia. Frente a una postura doctrinal que ha defendido el carácter concurrente, de hecho, de todas las competencias autonómicas en materia económica24, creemos que se debe

24 En efecto, hay una primera solución que consiste en decir: “El poder de dirección supone reconocer


estar en cada caso al tenor de las normas, y, como hemos explicado in extenso en otra ocasión, se debe advertir que los principios de unidad de mercado y de unidad de dirección de política económica tienen diferentes manifestaciones: en algunos casos mediante la atribución exclusiva y excluyente al Estado de determinados sectores e instrumentos; en otros, mediante la facultad o el poder de fijar las bases, directrices o criterios de actuación, o “las bases y coordinación” (expresión esta última que sin duda encierra en ella una clara vis directiva), y en otros casos ni siquiera se otorga expresamente al Estado esta función (por ejemplo, en transportes terrestres), sin que ello signifique que ese poder de dirección no tenga en estos últimos reflejo alguno, ya que en todo caso, el principio de unidad de la política económica o el principio de unidad de mercado serán, cuando menos, límites internos al ejercicio de las competencias (por quien las tenga atribuidas), límites inmanentes al sistema, que jugarán con distinta intensidad según el grado de unidad (y de uniformidad) que requiera cada sector económico. Por lo tanto, debemos concluir que el grado de unidad-uniformidad en la ordenación económica es variable según los sectores. Hay sectores que, por afectar globalmente a los intereses nacionales en su conjunto, exigen unidad en la decisión y uniformidad en la aplicación. Son aquéllos cuyas determinaciones trascienden con mucho los límites regionales y alcanzan y se proyectan, por su misma naturaleza, al resto de la nación. El sistema financiero constituye, sin duda, uno de ellos (otro es el sistema energético). Hay otros sectores que tendrán indudablemente su impacto en la economía nacional, pero que, de un modo

una potestad de incidir en una pluralidad de sectores concretos, de ámbitos materiales conceptualmente diversos, por lo que la técnica de distribuir las competencias por sectores independientes debe reconducirse en todo momento al respeto de este principio de reserva al Estado de los medios de la política económica; ello exigirá (incluso) reconocer al Estado un poder de incidencia directa en cuestiones puntuales” (en todas aquellas cuestiones o aspectos que afecten a la política económica), y supone, por consiguiente, la mutación de naturaleza de todas las competencias regionales en materia económica, que serán siempre concurrentes con las del Estado, cualquiera que sea la calificación que hayan recibido en los estatutos. Ninguna de las competencias económicas podría, según esto, considerarse exclusiva, ni podría aplicarse el régimen de éstas en los supuestos de conflicto normativo con el Estado. En una palabra: en los sectores económicos, la prevalencia del decreto estatal sería absoluta. Ello no “supone la desaparición de los ámbitos materiales reconocidos a la comunidad autónoma, pero sí modular el modo de ejercitarse estas competencias y el grado de poder sobre los diversos sectores de actuación”. Esta posición es quizá mayoritaria en la doctrina española, que quiere así reconducir a la unidad un esquema constitucional presidido más por la idea de separación que de cooperación. Cfr., entre otros, J. TORNOS. “La intervención de las Comunidades Autónomas en la economía”, en REDA, 21, 1979, pp. 221 y ss.; ID. “El proceso de distribución de las competencias económicas y la necesaria unidad de la política económica”, REDA, nº 29, 1981, p. 319 y ss., AA. VV. La distribución de las competencias económicas entre el poder central y las autonomías territoriales en el derecho comparado y en la Constitución española, GARCÍA DE ENTERRÍA (dir.), Madrid 1980, Los textos entrecomillados pertenecen al primero de los autores citados.

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directo, afectan exclusiva o predominantemente a los intereses regionales (urbanismo, turismo, cultura, transporte urbano, etc.). En los primeros, las competencias del Estado tienen una vis expansiva, y sus decisiones pueden llegar a los aspectos más concretos y detallados de la ordenación. En los segundos, han de respetarse las competencias recogidas en los estatutos, sin más limitaciones que las taxativamente previstas en ellos. No obstante, hay que finalizar señalando que el Tribunal Constitucional no ha logrado el mismo acierto en la aplicación del principio de unidad de mercado a las exigencias de la problemática real de cada sector. Basta recordar dos sentencias recientes que merecen una muy diversa valoración. La sentencia del 16 de julio de 1997 sobre la Ley del Mercado de Valores de 1988 desestima en gran parte los recursos de inconstitucionalidad planteados, y con ello reconoce las exigencias que el principio de unidad del mercado impone sobre el sector de los mercados de valores. Por el contrario, la sentencia del 27 de junio de 1996, que declara la inconstitucionalidad de múltiples preceptos de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres de 1987 (y que comentaremos en una lección posterior sobre los transportes), no extrae apenas consecuencias del principio de unidad del orden económico en materia de transportes terrestres al negar la competencia estatal para la ordenación básica de un sistema integrado de transportes de carácter multimodal y para el desarrollo de una política nacional de transportes, por lo que desconoce gravemente la realidad sectorial de los transportes en España y en Europa. C . e n pa r t i c u l a r , l a s e x i g e n c i a s d e la u n i da d d e l m e rc a d o b u r s á t i l Veamos, brevemente, el razonamiento constitucional en la aplicación del principio de unidad de mercado en un sector concreto, el bursátil. En la sentencia 133/1997, del 26 de julio, el Tribunal Constitucional viene a precisar la distribución constitucional de competencias en materia de “mercados de valores”. Esta expresión, sorprendentemente, no se contiene ni en la Constitución ni en los Estatutos de Autonomía; tampoco las bolsas aparecen aludidas en la Constitución, que se olvidó de ellas. Se refieren a éstas, en cambio, los Estatutos catalán y vasco, que naturalmente asignan la competencia a la Comunidad Autónoma. Pues bien, frente a semejante modelo competencial, que es contrario a la realidad de las cosas –los mercados de valores son cada vez más globales y menos locales–, el Tribunal acude a un método de interpretación material e institucional (no literal) y afirma la conveniencia de distinguir en el término “mercado” un doble sentido: de una parte, un sentido abstracto y


funcional, según el cual hay que entender el mercado de valores como conjunto de operaciones de financiación por medio de valores negociables, así como las instituciones y agentes a través de los cuales se realizan dichas operaciones, todo lo cual constituye, sin duda alguna, una parte del sistema financiero; de otra, puede entenderse la expresión “mercado” en un sentido concreto y físico, como “centro de contratación” o establecimiento, ubicado en un territorio determinado, en el que se ejerce o practica un tipo de mercado secundario de valores. Es a esto último, según el Tribunal, a lo que se refiere en los artículos 10.29 del Estatuto del País Vasco y 9.20 del Estatuto de Cataluña. Con este artificio conceptual, lo que el Tribunal quiere es reintegrar a la unidad que hoy demandan los mercados de valores –no ya unidad nacional, sino europea y aun mundial– una regulación constitucional y autonómica completamente desacertada. El Tribunal concluye así, muy certeramente, que la Ley de Mercado de Valores en su conjunto y la gran mayoría de los preceptos impugnados respetan el bloque constitucional de reparto de competencias, pues los títulos competenciales del Estado sobre la legislación mercantil –de regulación jurídicoprivada de las operaciones bursátiles– (art. 149.1, 6.ª), sobre bases de la ordenación del crédito (art. 149.1, 11.ª) y sobre bases de coordinación de la planificación general de la economía (art. 149.1.,13.ª), unidos a la Constitución económica y en particular al principio de unidad de mercado, otorgan al Estado la competencia sobre los mercados financieros y limitan en gran medida el ejercicio de competencias autonómicas en la materia. El Tribunal reitera aquí su doctrina sobre el concepto de “bases”, en las que incluye también las competencias ejecutivas cuyo ejercicio unitario sea necesario para preservar la unidad de mercado y salvaguardar, en nuestro caso, la estabilidad del sistema financiero, la protección de inversores, la transparencia en el mercado, la unidad de éste y la solvencia de los agentes, entre otras finalidades. Finalmente, el Tribunal Constitucional insiste en que la fijación de dichas bases puede ser realizada por reglamento, e incluso por circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cuando así lo exija el carácter cambiante o coyuntural de la medida. Pero el Tribunal no quiere vaciar completamente las competencias atribuidas por los Estatutos a las Comunidades Autónomas en materia de “establecimiento y ordenación de bolsas y otros centros de contratación de valores, en conformidad con la legislación mercantil”, y para ello, siempre con el límite de las competencias estatales antes dichas, reconoce a éstas tanto la potestad de establecimiento como la potestad de ordenación de dichos centros. La primera supone la competencia autonómica para instaurar en su respectivo territorio los distintos mercados secundarios (bolsas, mercado de deuda pública, mercados

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de futuros y opciones, etc.) que hayan sido creados y regulados a nivel básico por el Estado, siempre que se respeten dichas bases de la legislación estatal. En consecuencia, la Comunidad Autónoma competente puede crear centros de contratación de valores en su territorio, sin que se requiera para ello la conformidad del Gobierno de la nación, si bien confirma el carácter básico del sistema de interconexión bursátil, de competencia estatal, que garantiza la unidad de mercado. En cuanto a la potestad de “ordenación” o “regulación” de estos centros, reconoce en ella un contenido organizativo que puede ser dejado al arbitrio de las Comunidad Autónomas, que permite introducir cierta diversidad organizativa en los centros de contratación de valores ubicados en su territorio, siempre que respeten el mínimo organizativo común establecido como básico para preservar –de nuevo– la unidad del mercado de valores y la estabilidad del sistema financiero. De esta forma, el Tribunal ha querido salvaguardar un contenido mínimo en las competencias autonómicas sobre el mercado de valores, al que se refieren los Estatutos vasco y catalán. Bien está. Pero, con independencia del concreto razonamiento jurídico articulado por el Tribunal, hay que insistir en el valor normativo de la naturaleza de las cosas, de acuerdo con las realidades técnicas y económicas del momento en que vivimos. No se deben poner puertas al campo. La afirmación de un contenido mínimo de competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas en este campo es muy de alabar, pero será pura teoría si aquéllas no responden a las exigencias de eficiencia, seguridad y liquidez que los mercados reclaman, lo que está directamente vinculado a su capacidad de integración en los mercados globales (nacional, europeo y mundial). La interconexión de éstos parece un camino inexorable, a medida que se vayan superando las dificultades operativas y políticas. Cualesquiera que sean las competencias que el Tribunal Constitucional asigne a las comunidades autónomas, los mercados decidirán qué bolsas sobreviven y cuáles no; es decir, la distribución territorial de competencias en materias económicas debe ajustarse a la realidad técnica y económica de cada sector.

l e c c i ó n q u i n ta

El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar*

I . e l d e r e c h o d e p ro pi e da d 1 No se trata de estudiar aquí el derecho de propiedad y su régimen jurídico, tal como éste se describe en el Libro II del Código Civil (“De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones”). Esto ya ha sido materia de estudio en Derecho Civil. Se trata en este momento de analizar el derecho de propiedad como parámetro determinante del orden económico-social de un país, tema no abordado por el derecho civil y frecuentemente ignorado por los profesores de Derecho Constitucional. A . la p ro pi e da d, c o m o p r e s u p u e s to n e c e s a r i o d e l a l i b e r ta d e c o n ó m i c a y, p o r e n d e , p o l í t i c a La propiedad es un presupuesto necesario de la libertad económica y por ende de la libertad política. La relación existente entre libertad económica y libertad política es mucho más directa y estrecha de lo que se cree. La razón es obvia: como escribe FRIEDMAN, la libertad económica es una parte importantísima de la libertad total; sin aquélla, ésta se convierte en una ilusión. Y no deja de ser sorprendente el desprecio relativo que algunos intelectuales que se dicen paladines de las libertades (de la libertad de conciencia, de expresión, de reunión, etc...) tienen por la libertad económica (libertad de entrada empresarial, etc...). La experiencia demuestra que aquéllas no subsisten largo tiempo sin éstas, aunque puede suceder ciertamente lo contrario: la libertad económica es condición necesaria, aunque no suficiente, de la libertad política (por ejemplo, en España durante el franquismo). Pero lo que resulta cada vez más evidente es que el socialismo sólo es “democrático” cuando deja de ser socialismo “real”2. Pues bien, el presupuesto necesario de la libertad económica y, por ende, política, es la propiedad. Como escribió KNIGHT, “el contenido real de la libertad de contrato (y de la libertad económica de cada uno, añadimos) depende de lo que uno posea”, pues es evidente que sólo en esa medida podrá ejercer el “poder o capacidad de ordenar la propia vida, acorde con los propios deseos e ideales”, que es en lo que la libertad consiste desde un punto de vista social y político; la

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Por GASPAR ARIÑO ORTIZ. Este epígrafe se basa fundamentalmente en GASPAR ARIÑO ORTIZ. “Propiedad, libertad y empresa”, en AA. VV. La empresa en la Constitución española, Aranzadi, 1989, pp. 103 a 155. M. FRIEDMAN. Capitalismand Freedom, University of Chicago, 1962, pp. 7 y ss. 201

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propiedad –esto es, el derecho de apropiación sobre las cosas con las características que conlleva– resulta conditio sine qua non de la libertad económica y, por tanto, de la libertad total (de las demás libertades de la persona)3. De ahí que una de las características esenciales de las sociedades libres sea la existencia de un marco legal, jurídico, que imponga el respeto a la propiedad privada y el cumplimiento de los contratos, tal como fueron pactados. Sin respeto a la ley, no puede subsistir la propiedad, ni el mercado, ni la libertad. Cuando no hay ley y orden –y un sistema judicial capaz de hacerla efectiva– la única libertad es la del navajero o el estafador. Finalmente digamos, para concluir esta serie de afirmaciones elementales –aunque no siempre pacíficamente aceptadas– que este sistema, basado en la propiedad y libertad individual, debe ir acompañado, protegido, por unas intervenciones puntuales de los poderes públicos que garanticen a todos el mínimo vital y eviten el falseamiento de los intercambios. La cooperación entre los individuos tiene que ser voluntaria (no obligada por la necesidad) e informada (no engañosa o ciega). Es misión del Estado, ciertamente, conseguir que ello sea así, removiendo todos los obstáculos para que la libertad sea real y efectiva. B . l a p r o p i e d a d p r i va d a c o m o p r e s u p u e s to n e c e s a r i o d e p ro s p e r i da d RICHARD POSNER, uno de los grandes teóricos modernos de los derechos de apropiación4, ha recordado cómo “la protección legal de los derechos de propiedad tiene una importante función económica: la creación de incentivos para el uso eficiente de los recursos”. Sin un derecho de propiedad claro y reconocido no existirían motivaciones suficientemente poderosas para desarrollar esfuerzos y/o asumir costes, cuyos frutos no estén garantizados en favor de la persona que los llevó a cabo. Este es, sin duda, uno de los vicios que se han demostrado incurables en las economías socialistas (tanto del socialismo real como del llamado “democrático”). No es ello ningún descubrimiento reciente. Se impone aquí recordar a JEREMÍAS BENTHAM y la doctrina escocesa del siglo XVIII sobre los efectos económicos de la propiedad privada5. “Sin leyes –decía BENTHAM– no hay seguridad: por consiguiente, no hay abundancia, ni aun subsistencia cierta, y la única igualdad

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F. KNIGHT. Riesgo, incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, 1947, p. 351. Cfr. su magistral libro Economic Analysis of Law, Little y Brown, 1973, en especial cap. II, pp. 10 y ss. Su obra principal en este aspecto es Tratados de legislación civil y penal, obra extractada de los manuscritos de JEREMÍAS BENTHAM, Jurisconsulto Inglés, por ESTABAN DUMONT, traducida al castellano por Ramón Salas, t. I, Madrid, Impr. Villalpando, 1821.

El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar

que puede existir en este estado es la igualdad de desgracia”6. Justamente para lograr esa seguridad en la vida social se crea el derecho de propiedad. Este es el que asegura a cada uno los frutos de su trabajo y esa recompensa natural y suficiente es protegida por la ley al preservar para su dueño el goce en exclusiva de aquellos frutos. Las consecuencias –nos dice PEDRO SCHWARTZ– de ese poder conservar y transmitir libremente los frutos del propio trabajo eran para BENTHAM espectaculares. Toda la prosperidad de la sociedad se basa en ello. Aun cuando, lógicamente, caben muchas matizaciones a estas tesis, hoy puede considerarse como probada la corrección y el acierto básico de las mismas. Las investigaciones más reciente (KNIGHT, COASE, POSNER, DEMSETZ, etc.) han venido a demostrar cómo una buena definición y atribución de los derechos de apropiación (entendidos en un sentido amplio, como titularidades de derechos e intereses jurídicamente protegidos) constituyen la premisa de una buena asignación de los recursos económicos. Por el contrario, la atribución al Estado (o a la colectividad, abstractamente considerada) de bienes, recursos, empresas o sectores económicos es, casi con seguridad, una fuente de ineficiencia, de escasez y despilfarro. El mejor ejemplo de ello es la declaración de dominio público de las aguas, como tendremos ocasión de ver en una lección posterior. Otro ejemplo patente ha sido la dinámica de la empresa pública, que ha mostrado en España y en todo el mundo vicios inmanentes que imposibilitan en la práctica el funcionamiento eficiente de la misma7. Otro tanto ocurre con la empresa privada cuando ésta es “ocupada” por el Estado, el cual, a través de una regulación exhaustiva, toma las decisiones fundamentales de planificación, de gestión, de precios, etc... Esto ha ocurrido con frecuencia en la gestión indirecta en manos privadas de los servicios públicos, sobre todo en la época del Gobierno socialista (1983-1996)8. C. características de un sistema e f i c i e n t e d e p r o p i e d a d p r i va d a Ahora bien, para que los derechos de propiedad estén bien definidos y puedan fundamentar la eficiencia del sistema económico la propiedad debe reunir ciertas

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Tomamos la cita de PEDRO SCHWARTZ, que hace un excelente resumen de las tesis de la escuela escocesa (BENTHAM, J. S. MILL, etc.) en “Teoría económica de los derechos de apropiación”, en AA. VV. La nueva economía en Francia y en España, Madrid, 1980. Sobre el tema, cfr. G. ARIÑO y L. LÓPEZ DE CASTRO. Teoría y práctica de la empresa pública, pendiente de publicación, y cuyas conclusiones esenciales se resumen en una lección posterior. Sobre el caso del sector eléctrico y la “nacionalización encubierta” producida entre 1984 y 1995 cfr. G. ARIÑO y L. LÓPEZ DE CASTRO. El sistema eléctrico español. Regulación y competencia, Madrid, Montecorvo, 1998.

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características, fundamentalmente estas tres: 1. Universalidad; 2. Exclusividad, y 3. Libre transferibilidad. 1. Universalidad: idealmente, todos los bienes y recursos deberían ser de alguien, salvo aquéllos cuya abundancia es tal que se pueden consumir sin límite para todos. Antes se citaban el aire, el mar, el agua, etc.; pero hoy éstos van siendo bienes económicos: – Los mares están llenos de riqueza que se agotaría si no fuera “de nadie”: se destruirían las reservas piscícolas, se matarían las ballenas, se pescarían las crías... – Si el aire fuera de alguien, no habría problemas medioambientales, pues para utilizar y contaminar el aire habría que pagar a alguien. Ante las dificultades para “poseer” el aire se inventan derechos sobre el aire, y así la Comisión Europea trata de regular la protección del medio ambiente por la vía de la creación de un mercado de derechos de emisión que se venden. – Si las frecuencias radioeléctricas se pudieran adscribir a unos dueños se lograría una asignación eficiente de recursos: se utilizarían por aquéllos que obtuvieran de ellas más utilidad y estuvieran dispuestos a pagar más por ellas (aquéllos con emisiones de radio y TV con más aceptación del público). Naturalmente dejamos fuera aquéllas que pueda reservarse el Estado por motivos de interés público (razones de seguridad, cultura, educación u otras). – La declaración de dominio público sobre todas las aguas en España (1985) muestra los problemas derivados de la falta de un dueño claro sobre un bien. No es un problema de la denominación jurídica de los bienes (dominio público, comunal o propiedad privada), sino de la inexistencia de un titular claro de los derechos sobre el agua, de forma que pueda explotarlos diligentemente, asignándola a aquellos usos de mayor utilidad en el mercado. Naturalmente dejamos fuera aquellos caudales que pueda reservarse el Estado (por razones ecológicas de abastecimiento a poblaciones o medioambientales). 2. Exclusividad: significa que de su disfrute y aprovechamiento pueden ser excluidos todos los demás, salvo su titular; cuanto más “exclusivo” sea el derecho de propiedad, existirá un mayor incentivo para invertir en él y obtener aprovechamiento de aquél. Por el contrario, si se mediatiza o interviene la propiedad, ya sea fiscalmente (altos impuestos sobre la propiedad, o sobre los beneficios, o sobre la herencia), ya sea mediante la regulación legal de los usos y destinos de los bienes; o si se imponen limitaciones, vinculaciones, servidumbres u otros derechos de terceros sobre las cosas, se disminuye el incentivo de su titular a una inversión productiva en “sus” propiedades (esto ocurre por ejemplo con las declaraciones de un monumento histórico-artístico para un edificio, o de parque natural protegido para unos terrenos, o con la creación de


una servidumbre legal de paso sobre una zona costera). Naturalmente que el beneficio “social” que de ello se derive para la colectividad puede aumentar y “compensar” la pérdida de valor que el bien experimenta para su propietario. Pero lo “eficiente” –y lo justo– en tales casos es sencillamente comprárselo (en lugar de “regulárselo”), o compensarle la diferencia en el valor de renta o venta antes y después de la regulación. Ahora bien, se debe destacar que el elemento de exclusividad en el uso es hoy una característica muy controvertida: – En su configuración inicial, la propiedad era un derecho absoluto (ius utendi, fruendi, disponendi), que podía llegar a la destrucción si era la voluntad de su propietario. – Frente a este punto de partida han ido apareciendo la regulación de usos, vinculaciones, servidumbres y otras limitaciones al derecho de propiedad en base a su función social. A este respecto, para que se mantengan los incentivos económicos, queremos destacar la necesaria compensación (por los beneficiados) de las limitaciones que vayan más allá de una carga general. Es necesario compatibilizar el derecho de propiedad con los intereses sociales que una comunidad determinada esté dispuesta a proteger. En caso contrario una regulación indiscriminada que aumente o reduzca el valor de las cosas será siempre ineficiente. – Hoy, el nuevo modelo de regulación de los sectores económicos debe abordar este problema, precisando los usos socialmente útiles del agua, de las redes eléctricas, de los aeropuertos, del espectro radioeléctrico y de todos los bienes e instalaciones sobre los que descansa el progreso. En particular se debe regular el denominado “acceso de terceros a las redes”, para que sea posible crear mercados con diferentes operadores que ofertan servicios sobre las mismas instalaciones, como pueden ser las redes eléctricas o de telecomunicaciones. Por lo tanto, frente al silencio, nacionalizaciones y declaraciones de dominio público, es necesario definir derechos de propiedad y derechos de acceso, condiciones, peajes, costes y utilidades que se derivan para unos y otros. Así, la exclusividad se deberá matizar con la obligación de dar acceso, uso de terceros, mediante precio, de los bienes propiedad de unos pocos, cuando sea imposible o ineficiente su duplicación. Ha surgido así un nuevo concepto de propiedad “afecta” al uso público, que viene a recoger la vieja doctrina de las essential facilities o instalaciones esenciales de uso común, a las que nos referiremos ampliamente en un momento posterior (cfr. lección decimoséptima, III, B, 2 y III, C, 1). 3. El tercer criterio de un eficiente sistema de derechos de propiedad es su libre transferibilidad. Si un bien o un derecho no puede transferirse (o tiene altos costes de transferencia), se le condena a ser explotado en usos menos

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productivos, se priva al ciudadano de incentivo para el trabajo a partir de un cierto momento de la vida (ello ocurre especialmente con los altos impuestos sobre las herencias) y, en definitiva, se congela la riqueza (una situación de este tipo es la que dio lugar en España a las operaciones desamortizadoras). La transferibilidad garantiza pues la asignación eficiente de recursos. Una vez más el agua en España es un ejemplo paradigmático de lo contrario: con independencia de su configuración como dominio público o propiedad privada, es esencial que los derechos sobre el agua sean libremente transferibles por su titular (sea concesionario o propietario) de forma sencilla. Por el contrario, la intervención administrativa incrementa el coste de transacción y deriva en una ineficiente asignación de estos recursos. Nos referimos ampliamente a este tema en una lección posterior. D. e x p e r i e n c i a h i s t ó r i c a y consagración constitucional Parece ser una experiencia histórica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparición del individualismo y la consagración de la libertad y la propiedad, a finales del siglo XVIII, constituyó uno de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaña a Europa desde entonces. Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del XVIII, en las que se mezclaban doctrinas económicas, principios morales y experiencias políticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer constitucionalismo francés y norteamericano. No es de extrañar, por tanto, que la libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos fundamentales, parte de esa libertad natural que las constituciones vienen a defender. Se ha dicho con razón que los postulados de la Revolución en Francia, más que liberté, égalité et fraternité, fueron liberté, égalité et propriéte. La configuración inicial de estos derechos se aproxima a la antes diseñada: la propiedad como un derecho de goce del máximo contenido (“gozar y disponer de la manera más absoluta”, como lo definió el Código Civil francés; “gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”, dice el Código Civil español, con menos radicalismo); pero, en cualquier caso, resulta obvio que la propiedad napoleónica se ajusta bastante bien a esa nota de exclusividad –carácter absoluto del goce, afirmación erga omnes, carácter excepcional de las limitaciones, interpretación restrictiva de éstas, reserva de ley sobre su contenido, etc.–, y de libre transferibilidad –poder de disposición y libre realización en el mercado, amparado además por la libertad de comercio, que


expresamente se consagra en los primeros textos constitucionales–; las limitaciones al poder de disposición, en la medida en que amortizan la propiedad y la substraen al comercio, se restringen y se prohíben (así, sustituciones fideicomisarias: arts. 781 y 785 C. C.). Otro tanto hay que decir de la libertad económica entendida como libertad de contratos, libertad de las transacciones económicas, libertad de acceso a la actividad económica. Inicialmente se acuñará bajo la expresión “libertad de comercio e industria” (frente a la vieja organización gremial y colectivista); modernamente se articulará bajo la expresión “libertad de empresa”, en su doble faceta de: 1. Libre creación de empresas, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes, y 2. Derecho a la empresa, esto es, a la libre dirección de la misma en el marco de una economía de mercado, sin más limitaciones que las que imponga la defensa de la competencia. Analizaremos ampliamente ambas facetas en las lecciones siguientes9. En cualquier caso, la propiedad y la libertad de transacciones económicas son los dos pilares sobre los que se asienta el principio esencial de nuestra ordenación económica: la iniciativa privada, no sólo como el sistema ordinario, normal, de actividad económica, sino como una vía de manifestación de la “dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad” (art. 10.º CE) y la “libre elección de profesión y oficio” (art. 35 CE). Ya vimos que junto –o quizás frente– a estos principios, la Constitución española consagra también otra serie de principios en los que se refleja el “Estado social y democrático de Derecho” (función social de la propiedad, iniciativa pública, reservas al sector público, planificación, intervención de empresas, participación de los trabajadores en la empresa, etc.: arts. 28.2.51, 128, 129.2, 130 y 131), pero como ya hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones, creemos firmemente que los primeros (propiedad privada, libertad de empresa, economía de mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia) constituyen el “modelo”, la regla general, y que los segundos se configuran como “correctivos” al sistema, como excepciones a una regla general de libertad10.

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Cabe señalar en este lugar de la exposición que la doctrina civilista ha puesto de manifiesto cómo en los últimos años se ha producido un cierto desplazamiento del centro de gravedad del orden económico, desde el derecho de propiedad al derecho de contratos: “la contratación y el libre intercambio de bienes y servicios –dice DÍEZ PICAZO– adquiere rango preponderante como factor de creación del beneficio”: cfr. DÍEZ PICAZO y L. PONCE DE LEÓN. “Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución”, ponencia presentada a la reunión anual de profesores de Derecho Público, Sigüenza, 1988, mecanografiado, p. 2. 10 Cfr. la lección cuarta y, con más amplitud, G. ARIÑO. Economía y Estado, cap. 3.º, Madrid, Marcial Pons, 1993.

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Resulta, sin embargo, sorprendente que, no obstante su gran importancia socioeconómica y su trascendencia, reconocida, para la configuración de una sociedad libre, tanto el derecho de propiedad como la libertad de empresa aparecen en la Constitución española como dos derechos fundamentales “debilitados”, no susceptibles de amparo constitucional. La Constitución ha incurrido aquí en una cierta contradicción: por un lado, extiende la garantía del artículo 53 (respecto al “contenido esencial” de los derechos) a todos los reconocidos en el capítulo II del título I, con lo que va más allá de lo que prevé el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn en la que se inspira (en ésta, como es sabido, el contenido esencial se predica únicamente de las libertades públicas). En cambio, frente a lo que ocurre en Alemania –y por supuesto en Estados Unidos–, se niega al ciudadano la vía del recurso de amparo, como protección directa del derecho de propiedad (esta vía, como es sabido, alcanza sólo a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la sección primera –arts. 15 a 29– del capítulo II). Con todo respeto, tenemos que decir que esto es un error, fruto de acomplejamiento de la derecha, no exenta de mala conciencia histórica a la hora de redactar la Constitución. Algunos autores –y, en general, los partidos de izquierda– tienen a gala santificar lo que se llaman libertades ideológicas o espirituales, frente a las libertades y derechos económicos (o materiales), pero ello es absurdo. Pensar que aquéllos pueden subsistir sin éstos es irreal. Poner en tela de juicio el carácter de derecho fundamental que tiene la propiedad para el ciudadano y negar a éste la protección directa frente a la invasión del Estado es no querer mirar a la realidad y ver qué es lo que le importa a la gente. Pero es lo cierto que tanto la propiedad como las libertades económicas han recibido en la Constitución española escasa protección frente a la ley, hasta ser calificada la propiedad en alguna ocasión, con más que dudosa oportunidad, como “derecho debilitado” (STC del 2 de diciembre de 1983, asunto RUMASA). Si con ello se quiere significar que frente a otros derechos, como por ejemplo la integridad física, cede cuando la utilidad pública legitima la expropiación, habría que contestar: 1. Que el derecho no desaparece, sino que se transforma en un “equivalente económico”; 2. Que otros muchos derechos y libertades ceden también –o deberían ceder– ante situaciones de emergencia o necesidad pública, y 3. Que, como quiera que sea, lo que resulta admisible en la privación de propiedad es la violación del debido procedimiento legal, que deje sin protección efectiva a los ciudadanos. (Volveremos sobre este punto más adelante). Por último, se debe reflexionar sobre la propiedad y su función social. Tras el reconocimiento del derecho a la propiedad privada, el artículo 33 de la Constitución afirma que “la función social de estos derechos delimitará su contenido,


de acuerdo con las leyes”. Así, el desarrollo legislativo de la denominada función social se ha llevado a cabo sobre algunos tipos de bienes en los que descansa la vida de la sociedad, ya que se encuentran especialmente vinculados a la seguridad nacional, al interés ambiental, al interés científico o investigador, a la defensa de los valores artísticos o históricos, o a la protección de la vida urbana. Cuando esto ocurre –y ocurre cada día más– ese tipo de propiedad queda en mayor o menor grado vincualda a finalidades distintas del propio interés económico de su titular. Surgen entonces la imposición de limitaciones, de servidumbres, de cargas, de prohibición de actividades o de uso, etc. Esta situación de la propiedad es cada día más común y sobre el régimen del Código Civil se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histórico-artístico, de espacios naturales, de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van configurando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razón que no existe hoy un régimen jurídico común, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino “derechos de apropiación” sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino “propiedades”. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: ¿cuál es el medio jurídico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artículo 33 de la Constitución? Y, en segundo lugar, ¿procede o no la indemnización y en qué casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas de la función social de la propiedad? Respecto de lo primero, el artículo 53.1 de la Constitución exige que sólo por ley, que en todo deberá respetar su contenido esencial, se pueden regular los derechos fundamentales, y, por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero ocurre que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicación de éstas a cada una de las situaciones posibles. Y así las leyes no tienen más remedio que encomendarle a la Administración la concreción y aplicación ad casum de la “función social”: la Ley del Suelo se remite a los Planes de Ordenación Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administración11; la Ley de Montes o la Ley de Patrimonio se remiten a los catálogos y ordenan a la Administración la catalogación de montes; la Ley de

11 Sobre la propiedad del suelo y su función social recomendamos la lectura de dos excelentes artículos: ALFREDO GALLEGO ANABITARTE. “Régimen urbanístico de la propiedad del suelo. Valoraciones, expropiaciones y venta forzosa”, Revista de Derecho Urbanístico, n.º 134, julio-agosto-septiembre de 1993, y ANGEL MENÉNDEZ REXACH. “La propiedad en la nueva Ley del Suelo”, Revista Derecho Privado y Constitución, n.º 3, mayo-agosto de 1994.

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Espacios Naturales Protegidos, hace otro tanto respecto a la calificación de éstos y, a la postre, es la Administración la que toma las decisiones y delimita el contenido concreto de cada propiedad. Y aquí se plantea el segundo problema –¿cuándo hay que indemnizar?– que no resulta nada fácil de resolver, porque es muy difícil determinar dónde acaba la limitación y dónde empieza la privación. Las leyes unas veces reconocen el derecho de la indemnización y otras no, sin que se sepan muy bien los criterios de diferenciación. En teoría el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un sacrificio especial; es decir, cuando exista una lesión o daño efectivo en el patrimonio del particular (una disminución de su valor en venta o en renta), y esa lesión sea singular, esto es, no recaiga con carácter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situación, sino sólo sobre algunos. Una formulación similar es aquélla que encuentra como causa legitimadora de una indemnización la existencia de un beneficio para la colectividad, derivado de la función social de la propiedad. La razón es, tanto en uno como en otro caso, el principio de igualdad ante los beneficios y las cargas públicas. La resolución de los dos problemas planteados en torno a las “propiedades” choca con la doctrina del Tribunal Constitucional de un marcado signo antigarantista del derecho de propiedad privada12. Para rectificar sería deseable que el Tribunal Constitucional se esforzara más en precisar el contenido esencial del derecho de propiedad y de la libertad de empresa, actualmente con contenidos intangibles y por ello sin garantía ante la ley. II. el derecho a la herencia A . p la n t e a m i e n to g e n e ra l El derecho a la herencia es la prolongación natural del derecho de propiedad. Así, la Constitución española une en su artículo 33 el reconocimiento del derecho a la propiedad privada y a la herencia, y en su apartado segundo establece que la función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las leyes. No se trata ahora de analizar el Derecho hereditario, que es materia de Derecho Civil, sino de analizar el derecho a la herencia, la justificación de sus

12 Sobre la doctrina constitucional en materia de derecho de propiedad puede consultarse: FERNANDO REY MARTÍNEZ. “Sobre la (paradójica) jurisprudencia constitucional en materia de propiedad privada”, y JESÚS LEGUINA VILLA. “El régimen constitucional de la propiedad privada”, ambos en Revista de Derecho Privado y Constitución, n.º 3, 1994.


limitaciones, que se articulan fiscalmente, y los efectos económicos de dicha ordenación. Como es sabido, el derecho a la herencia es el derecho a disponer en el momento de la muerte de los bienes de que uno es titular. Se configura legalmente con unas exigencias determinadas, tanto desde el punto de vista activo (derecho a testar, a transmitir) como desde el punto de vista pasivo (derecho a heredar, que tienen algunas personas respecto de otras). En el pasado ha surgido una cierta polémica doctrinal sobre la configuración del derecho a la herencia en el que se contraponía el derecho de disposición mortis causa de la propiedad de uno con dos principios: 1. El derecho de la comunidad a participar en la riqueza creada o plusvalías obtenidas sin esfuerzo por el heredero, y 2. El derecho a la igualdad de oportunidades. En base a estos dos principios –que ampliamos más adelante– se ha debatido y establecido el régimen fiscal de la herencia. Es importante destacar que el contenido actual del derecho a la herencia coincide con su régimen fiscal; dicho de otra manera: la clave del derecho a la herencia está en cómo se configure y regule el impuesto de sucesiones. B. el impuesto de sucesiones y d o nac i o n e s . m o da l i da d e s Este impuesto viene a gravar las adquisiciones y transmisiones gratuitas, esto es, aquéllas que consisten en la traslación de un patrimonio de una persona a otra, sin que exista contraprestación por parte de esta última. El impuesto sobre las herencias o impuesto sucesorio existe en España desde el siglo XVIII y, con uno u otro nombre, ha venido regulado por nuestra legislación en los dos últimos siglos. Es, por otra parte, normal y habitual en todas las legislaciones del mundo, porque cuenta ciertamente con una clara justificación filosófica y política. El problema, sin embargo, es alcanzar ese equilibrio necesario entre el respeto a la propiedad y el derecho de la sociedad a participar en la transmisión de la riqueza, máxime cuando ésta es gratuita. Hay dos tipos básicos de impuesto sucesorio: 1. El impuesto sobre el caudal relicto, que grava la herencia del causante, a un cierto valor de mercado, y sin tener para nada en cuenta las condiciones económicas, personales y de parentesco del (o de los) heredero (s). Es un gravamen objetivo sobre un patrimonio, que tiene carácter extraordinario y se produce con ocasión de la muerte. 2. El impuesto sobre las adquisiciones hereditarias o impuesto sobre las herencias, singularmente consideradas, a que la muerte del testador da lugar: en él se

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toman en cuenta un compendio de factores subjetivos, como son el volumen de la herencia que cada uno recibe, el grado de parentesco y –en su caso– el nivel de renta o riqueza de cada heredero. Es un impuesto sobre una renta adquirida. El primer tipo ha sido tradicional en los países anglosajones. El segundo es el más común. Tanto en uno como en otro se ha hecho siempre necesario integrar sucesiones y donaciones en un mismo impuesto, a veces aplicando a las donaciones un tipo inferior, como se hace en Gran Bretaña, para incentivar las transmisiones en vida y el acceso de las nuevas generaciones a la gestión de los patrimonios. En este caso, el Estado también valora el beneficio que supone disponer con anterioridad de unas cantidades que habían de quedar diferidas en el tiempo si se impide la donación. Pero siempre ambos impuestos han ido unidos por cuanto la vía más fácil para la evasión fiscal sería tratar de una forma independiente la sucesión mortis causa y la donación: bastaría, para librarse del pago del impuesto, con anticipar el acto de la transmisión de la herencia en forma de donación. C. la j u s t i f i c ac i ó n t e ó r i c a d e l i m p u e s t o. lo s l í m i t e s a l d e r e c h o d e p ro pi e da d Se han dado doctrinalmente muchas justificaciones a este impuesto, entre las que destacan los dos principios mencionados anteriormente: el derecho de la comunidad a participar en la riqueza obtenida sin esfuerzo por el heredero y el derecho a la igualdad de oportunidades. Veamos dichos argumentos, que pueden dar lugar a diferentes configuraciones legales del derecho a la herencia. Por una parte, el impuesto de sucesiones es de un “instrumento idóneo para lograr un mayor grado de igualdad en la distribución de la renta y riqueza entre los ciudadanos y que viene exigido por la necesidad de dar contenido real al principio de igualdad de oportunidades que de forma más o menos expresa está reconocido por todas las Constituciones de los países desarrollados”. En el caso español, en los artículos 1.º y 9.º CE13. Ello supone afirmar una fuerte limitación (incluso negación) del derecho de propiedad, que puede tener distinto alcance14: 1. Puede limitarse (o negarse) el derecho de una persona a disponer de su propiedad más allá de su muerte: reconocerle la propiedad durante su vida, pero negarla más allá de la muerte, o reducir su capacidad de disponer más allá

13 Cfr. J. GARCÍA VILLAREJO-SALINAS SÁNCHEZ. Manual de hacienda, general y de España, Madrid, Tecnos, 1985, p. 525. 14 Cfr. RICHARD y PEGGY MUSGRAVE. Hacienda pública, teórica y aplicada, IEF, 1983, pp. 722 y 723.


de un determinado límite (por encima del cual se le aplica un tipo del 100%). Ello se logra con un impuesto sobre el caudal relicto, una parte del cual vuelve a la comunidad a través del Estado. 2. Puede pensarse también en “limitar el derecho de una persona a adquirir riqueza sin su propio esfuerzo. Este objetivo se cumple por un impuesto sobre sucesiones aplicado al heredero. En este caso, la sociedad puede desear hacer diferencias entre adquisiciones grandes y pequeñas, lo que exige tipos progresivos”. También se puede pensar en limitar el número de veces que la herencia se trasmite, admitiéndola sólamente por una vez (pero no para las sucesivas generaciones). 3. Finalmente, la sociedad puede querer afirmar con toda rotundidad la distribución más “equitativa” de la riqueza y una radical igualdad de oportunidades, de modo que nadie, por el hecho de su nacimiento, esté “lanzado” o “condenado” a un tipo de existencia. Ello exige una fuerte intervención del Estado sobre las herencias y los patrimonios a la hora de la sucesión, acompañada después de una distribución igualitaria de los bienes –y las oportunidades que éstos proporcionan– entre los ciudadanos. Desde una perspectiva completamente opuesta, esto es, desde una perspectiva liberal, se entenderá por el contrario que la propiedad es un derecho esencial a la persona y que es perfectamente legítimo apropiarse –y transmitir libremente– todos aquellos bienes y riquezas que cada uno ha creado con su esfuerzo a lo largo de su vida. Ante estos planteamientos divergentes se pueden realizar dos reflexiones sobre la igualdad de oportunidades: 1. Sin duda uno de los objetivos del impuesto de sucesiones debe ser la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos; para ello la recaudación debe dedicarse a fines redistributivos. Ahora bien, debe afirmarse que la igualdad de oportunidades no corresponde sólo al Estado: también hay que promover otras vías sociales, privadas, de actuación que contribuyan a dicha igualdad sin pasar por el Estado. Sobre las limitaciones de la igualdad de oportunidades que se puede lograr a través del impuesto de sucesiones es muy significativo el siguiente texto de BUCHANAN15:

15 J. BUCHANAN y M. FLOWERS. Introducción a la ciencia de la hacienda pública, Madrid, Derecho Financiero, 1982, pp. 404 y ss.

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Es inherente a la filosofía de la sociedad libre la idea de que, en la medida de lo posible, debe garantizarse a los individuos cierta igualdad de oportunidades. A pesar del elevado grado de ambigüedad que presenta este concepto, el derecho ilimitado de los individuos a transmitir a los suyos las riquezas acumuladas parece violar este objetivo de igualdad de oportunidades, tal como es entendido por la mayor parte de la gente. La tributación de las transmisiones de riqueza constituye un medio a través del cual el Gobierno puede asegurar una mayor igualdad de oportunidades sin causar, al mismo tiempo, efectos desincentivadores importantes. Sin embargo, en pasadas discusiones sobre este punto, quizá se ha pedido mucho a este respecto al impuesto sobre transmisiones de riqueza. Si las oportunidades en la vida de los individuos dependieran significadamente de la porción de riqueza relativa que les tocara en el reparto que realiza el Estado, el éxito de cada uno sería mayor a través del mero uso generalizado de los impuestos sobre herencias y adquisiciones patrimoniales. Pero debe reconocerse por fuerza que las oportunidades de los individuos dependen igualmente del ambiente en que se educan y de las familias en que han nacido. Estas ventajas o desventajas, según el caso, nunca podrán igualarse apreciablemente por medio de un impuesto sobre las transmisiones de riqueza. La igualdad de oportunidades tiene que seguir siendo un objetivo social deseable, pero se trata de un objetivo difícilmente alcanzable. Debe reconocerse que los impuestos sobre herencias y adquisiciones hereditarias son unos de los medios de caminar hacia la consecución de este objetivo, pero también tienen que reconocerse con claridad sus limitaciones inherentes.

2. En segundo lugar, se debe señalar que la igualdad de oportunidades tiene como límite –y como exceso– la igualdad de resultados, la cual es: – Contraria a la naturaleza: nunca se podrá realizar la igualación de resultados finales por medio del dinero. – Contraria a la justicia: cada uno debe recibir lo que se merece, que depende no sólo de las oportunidades sino del esfuerzo, talentos, etc. – Contraria a la eficiencia: si al final todos obtienen el mismo resultado no hay incentivo al esfuerzo. El segundo principio en que se concreta el debate sobre el régimen fiscal de la herencia es el derecho del Estado y de la sociedad a participar en la riqueza y las plusvalías obtenidas sin esfuerzo por el heredero. La organización social y el Estado tienen ciertamente derecho a participar de esa riqueza en el acto de la transmisión, por la protección que nos dispensan y porque hacen posible que todo ello suceda en paz; pero mediante un tipo proporcional a la cuantía de lo transmitido. Quizás la mejor manera de participar en las transmisiones es que el propio causante decida a qué finalidad pública quiere que se dedique la cuota de su herencia que ha de pasar a la colectividad, mediante legados, fundaciones y mandas. Esto es importante dadas las consecuencias perniciosas que se derivan de una excesiva invasión por el Estado en los bienes objeto de transmisión. Así la experiencia histórica (apenas practicada en algunos momentos revolu-


cionarios) del régimen de intransferibilidad o de alta carga fiscal sobre las herencias ha sido muy negativa. Por ello los autores modernos defienden la creación de desgravaciones fiscales en fundaciones y donaciones a causas de utilidad pública, y su cómputo como parte de la recaudación sobre la herencia para fines sociales. De esta forma la participación social en la riqueza de la herencia se lograría respetando el derecho de propiedad (la voluntad del causante), sin merma de la eficiencia. D. e f e c t o s e c o n ó m i c o s d e l i m p u e s t o d e s u c e s i o n e s El necesario equilibrio en el régimen fiscal entre el derecho a la herencia y la función social de la propiedad tiene efectos claros sobre la eficiencia económica. Por ejemplo, unos padres que sepan que a su muerte podrán disponer de sus bienes y beneficiar a sus hijos con ellos es muy probable que se esfuercen y ahorren hasta el último momento de su vida, consoliden un patrimonio y lo transmitan en condiciones de hacerle rendir, si encuentran herederos capaces (cosa que no siempre ocurre, ciertamente). Por el contrario, una generación que sepa que parte importante de su esfuerzo, de su ahorro, de su renuncia al consumo, se va a ver engullida por el Estado procurará que a su muerte no quede demasiado por engullir; dará a sus hijos lo que pueda, casi siempre de una forma que no pueda ser controlada por el Estado, y se entregará alegremente al consumo en los últimos años. Con tal política se fomenta la economía negra y el consumo; es decir, lo contrario de lo conveniente. Ahora bien, el impuesto de sucesiones afecta no sólo a las familias, sino también a otros sectores económicos fundamentales como el mantenimiento de las empresas familiares –básicas en la creación de empleo16– y como el subsector del seguro de vida. De esta forma las consecuencias económicas de un gravamen excesivo sobre las herencias van mucho más allá de la merma econó-

16 Es conocida la difícil situación en que se encuentran muchas veces las empresas familiares ante la sucesión mortis causa y los diferentes mecanismos que los asesores fiscales instrumentan (constitución de sociedades con transmisión paulatina de acciones, enajenaciones en vida con pacto de retro, constitución de pensiones vitalicias, etc.). El impuesto de sucesiones no debe convertirse en una amenaza a la continuidad de la empresa económica familiar, ya que hay un interés evidente en que las pequeñas empresas familiares se mantengan y continúen de padres a hijos; interés tanto propio como de la organización social en su conjunto. En estos casos lo que conviene a la sociedad es no poner a esas personas en apuros financieros, sino ayudarles a consolidar sus patrimonios.

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mica que puede inferirse a los sujetos pasivos, y se proyectan a medio plazo sobre el conjunto de la nación. Básicamente hay cuatro efectos económicos de gran importancia, que ha descrito perfectamente la doctrina hacendística y que reflejan la repercusión económico-social de este impuesto en los comportamientos de los sujetos afectados: 1. El escapismo del impuesto y la congelación de la riqueza inmobiliaria: el testador (y sus herederos) intentará, a través de todos los medios legales a su alcance, evitar pagar el impuesto mediante la disposición de la herencia en otras formas. Existen varios métodos posibles de lograr, hasta cierto punto, este objetivo, pero a medida que se estrecha el cerco uno de los más habituales para el español medio ha sido –y será– “congelar” la herencia, no declararla ni hacer caso de los bienes, no dar publicidad a la transmisión y dejar pasar el tiempo hasta que se produzca la prescripción (que afortunadamente se reduce a cinco años). En las grandes herencias esto no se puede hacer, pero en la gran mayoría de las familias medias españolas esto será habitual, con la paralización de la vida económica que ello entraña. Se producirá una especie de “manos muertas” de nuevo cuño, determinadas por motivos fiscales, pues toda esa riqueza quedará inmóvil (no habrá compraventas ni constitución de sociedad, ni movimiento económico en torno a ella) hasta que transcurra el plazo de prescripción y puedan hacerse públicas las transmisiones. Así pues, más inactividad y más paro. 2. El segundo efecto –señalado por la doctrina norteamericana17– es un “cambio de actitud en la prestación de servicios o realización de actividades por parte de futuro causante: las personas con un cierto nivel de actitud y de rentas, conociendo que su herencia será objeto de un fuerte gravamen, pueden animarse a retirarse antes, dedicar menos energías a la obtención de renta y tomarse más vacaciones”. Como escriben VILLAREJO y SALINAS, “en la medida en que el patrimonio que se está acumulando en vida ha de ser objeto de gravamen a la hora de transmitirlo a los herederos, ello debe suponer un claro desincentivo para el esfuerzo laboral dirigido a acumular riqueza”18. 3. El tercer efecto es “una reducción de la tasa global del ahorro, y a su través, de la formación de capital real. Los individuos pueden no renunciar a obtener ingresos durante su vida, pese a saber que el impuesto de sucesiones les privará de la libre disposición de toda su riqueza acumulada, pero sí pueden decidir gastar en consumo actual una mayor proporción de sus ingresos de lo que harían

17 BUCHANAN. Ob. cit., p. 406. 18 Ob. cit., p. 526.


en ausencia del impuesto”19. Este impuesto desincentiva el ahorro y la inversión, a partir de un cierto momento de la vida. Resulta evidente que en los últimos años de cada generación, ante la previsible transmisión de una empresa, finca o negocio, 6, 8, 10 años antes dejarán de hacerse inversiones y contratar empleados, tratando con ello de reducir el pago de la futura cuota hereditaria. Así mismo, en los años inmediatamente siguientes tampoco se harán muchas inversiones, si se tiene que endeudar para pagar unas cuotas que en porciones hereditarias entre 50 y 100 millones podría situarse en torno al 30% de la base. Quizás estos efectos no se producen de una manera uniforme y regular en todas las situaciones (dependerá de la progresividad del impuesto y de las circunstancias económicas de cada caso), pero en términos generales parece claro el efecto desincentivador del ahorro y la inversión. 4. El cuarto efecto se produce sobre la liquidez de los patrimonios: “desde el momento en que es un impuesto no periódico, y grava de una forma acumulada y de una sola vez todo el ciclo temporal, incitará a que el ciudadano, en espera de ello, mantenga un mayor grado de liquidez en su patrimonio, por si imprevisiblemente hubiera de hacer frente al pago del tributo, lo que supone un coste de explotación para el titular de la herencia. Este inconveniente se puede paliar mediante un sistema de pago fraccionado, en un período de tiempo más amplio, sistema que ya se practica con otros impuestos”20. Pero, salvo que el aplazamiento se prolongue por bastantes años –lo que no suele suceder–, éste es un pobre remedio. E. consideraciones finales sobre este tema Del análisis anterior se pueden destacar las siguientes ideas: 1. El derecho a la herencia y sus limitaciones se fundamenta en el derecho a la propiedad y sus limitaciones. 2. El contenido del derecho a la herencia coincide con la configuración legal del impuesto de sucesiones. 3. La supresión del derecho a la herencia o la imposición confiscatoria sobre el caudal relicto haría muy poco bien a la igualdad y mucho daño a la economía nacional. En el caso español, la Constitución ha dejado constancia en el artículo 33 del derecho a la herencia, junto al derecho a la propiedad y sometidos ambos a las limitaciones que se establezcan por ley en base a su función social.

19 BUCHANAN. Ob. cit., p. 406. 20 GARCÍA VILLAREJO-SALINAS SÁNCHEZ. Ob. cit., pp. 527 y 528.

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Aunque es difícil fijar constitucionalmente los límites y atentados al derecho a la herencia, la actual legislación sobre el impuesto de sucesiones no se ha traducido en gravámenes confiscatorios. En todo caso, se deben criticar las excesivas limitaciones al mecenazgo y a las donaciones con funciones sociales, que contrasta con las recomendaciones de los economistas sobre su promoción. En definitiva, en España, el derecho a la herencia es respetado, pero no el derecho de fundación, que pasamos a exponer brevemente. I I I . d e r e c h o d e f u n dac i ó n El derecho de fundar, reconocido también en la Constitución (art. 34), es a su vez una manifestación y prolongación del derecho de propiedad. A . c o n t e x t o a c t ua l : l a c r i s i s d e l e s ta d o d e l b i e n e s ta r Decíamos en páginas anteriores (cfr. lección tercera) que, ante la quiebra económica y conceptual del Estado del Bienestar (burocrático, centralizado, gestor directo, ineficiente...), es necesario encontrar una alternativa en un régimen de gestión plural, indirecto, diversificado y libre que permita la libre elección del ciudadano. Así lo han entendido incluso gobiernos de los llamados “progresistas”, como el liderado por TONY BLAIR en Gran Bretaña21. Como hemos señalado en otras ocasiones22, la expansión incontrolada del sector público se ha debido en gran parte a la asunción por el Estado de un sinfín de prestaciones y servicios a los ciudadanos, que son gestionados según el viejo modelo administrativo-burocrático. Frente a ello, hoy se postula la actuación a través de empresas privadas y organizaciones no gubernamentales, capaces de asumir con mayor flexibilidad, con mayor eficacia y con mayor calidad, la satisfacción de las necesidades sociales (aunque sea, naturalmente, con financiación estatal, o mixta: público-privada). Se cuestiona si es bueno que por las manos del Estado pase necesariamente dicha prestación o si, por el contrario, no sería mejor que el ciudadano pudiera organizarse a sí mismo, agrupándose en colectivos capaces de proveer a sus necesidades conjuntamente pero sin la dependencia del Estado. Es una rebelión contra lo que MARGARET THATCHER llamaba “la cultura de la dependencia”. Esta consiste en hacer pasar

21 Cfr. G. ARIÑO. “Aprender de Tony Blair”, en Expansión, 31 de abril de 1998. 22 Cfr. G. ARIÑO y J. M. SALA ARQUER, Ante una nueva Ley de Fundaciones, conferencia mecanografiada, Madrid, 1996; sobre la crisis del Estado del Bienestar en general, cfr. lección tercera.


por el Estado la organización, prestación y pago de todos los servicios (educación, sanidad, vivienda, cultura, seguros, pensiones, deporte, ocio, provisión de agua, gas y electricidad, de todos los servicios del transporte, etc.). Todo lo cual suponía, naturalmente, unos impuestos altísimos con los que financiar el inmenso aparato burocrático que tales prestaciones requerían. Frente a esta situación, hoy se proclama desde diversos sectores que cada uno sabe –mejor que el Estado– cómo gastar su propio dinero y que cuanto más dinero pueda guardar en su bolsillo tanto más libertad y más dignidad conservará; que no es bueno uniformar a todos bajo un mismo patrón y que hay que respetar las preferencias y los sacrificios que cada uno esté dispuesto a hacer para obtener mejor calidad en las prestaciones que recibe. Desde el punto de vista organizativo e institucional esto significa la sustitución del viejo modelo de Estado administrativo-burocrático, jerárquico, unitario, centralizado y gestor directo por un nuevo tipo de Administración en la que una multiplicidad de organizaciones no gubernamentales y empresas privadas –lo que se ha llamado alguna vez el “tercer sector” (público-privado)– asumirían la gestión de servicios con autoridad delegada del Estado. La institución jurídica capaz de configurar y dar cauce a estas organizaciones son las fundaciones, que deben recuperar el protagonismo que una vez tuvieron en ese ámbito de los servicios sociales y asistenciales. B . a n t e c e d e n t e s h i s t ó r i c o s e n e s pa ñ a Entre nosotros, GARCÍA DE ENTERRÍA se ha referido a esas dos grandes simas históricas en las que desaparecieron tantas fundaciones altruistas en nuestro país: la legislación desvinculadora y desamortizadora del siglo pasado y, más recientemente, el proceso inflacionario que se desata a partir de la primera posguerra mundial, erosionando gravemente los patrimonios fundacionales, invertidos en láminas del Estado de valor nominativo fijo23. Como señala GARCÍA DE ENTERRÍA, en un texto que vale la pena transcribir: Toda la regulación del régimen de fundaciones arranca de la legislación desvinculadora y desamortizadora. La Ley del 11 de octubre de 1920, de supresión de las vinculaciones, que fue derogada al acabar los Cien Mil Hijos de San Luis con el régimen liberal en 1823, pero que se restablece en su vigencia en 1836, tiene dos artículos

23 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA. “Constitución, fundaciones y sociedad civil”, en RAP, n.º 122, mayo-agosto de 1990.

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capitales. El artículo 1.º, que dispone la disolución de todas las fundaciones existentes, y el artículo 14, que prohíbe la constitución de nuevas fundaciones; preceptos sobre los que rara vez se ha llamado la atención.

El artículo 1.º dice: Quedan suprimidos los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vinculaciones de bienes raíces, muebles, semovientes, censos, juros, foros o de cualquier otra naturaleza, los cuales, se restituyen desde ahora a la clase de los absolutamente libres. Esta afirmación categórica constituye la primera gran sima histórica donde desaparece todo el importantísimo mundo de las fundaciones del Antiguo Régimen. Entre lo que desaparece están las Universidades, nada menos. Las Universidades históricas hasta que se reconstituyan ya desde la perspectiva de puros servicios administrativos, según el modelo napoleónico, esencialmente por la Ley Moyano de 1845, eran fundaciones, cuyos bienes fueron puestos en estado público de venta, como consecuencia de la legislación desamortizadora que se expresa en el citado precepto de disolución [...] Pero al lado de las Universidades están todas las obras pías, esencialmente tuteladas por la Iglesia, que se entendía que era el gerente y el tutor especial de la caridad, en versión religiosa de lo que luego se llamará, con un concepto ya secularizado, la beneficiencia. Todos los patronatos, todas las fundaciones históricas que funcionaban como vinculaciones de bienes, patrimonios afectos a una finalidad, regidos por unos patronatos, todo esto, repito, desaparece en la enorme sima histórica que abre ese simple precepto. Pero, a la vez que dispuso la disolución de las fundaciones existentes, la Ley de 1820 contiene otro precepto, el artículo 14, que es una prohibición formal de volver a constituir entidades de esta naturaleza. “Nadie podrá en lo sucesivo –dice– aunque sea por vía de mejora ni por otro título ni pretexto, fundar mayorazgo, fideicomiso, patronato, capellanía, obra pía ni vinculación alguna sobre ninguna clase de bienes, ni prohibir directa o indirectamente su enajenación. Tampoco podrá nadie vincular acciones sobre bancos u otros fondos extranjeros”. Aunque no se citan expressis verbis, es patente que la prohibición incluye las fundaciones, aludidas por una serie de términos equivalentes en el uso jurídico de la época. Sobre esta prohibición formal se va a montar todo el derecho de fundaciones sobre el cual seguimos aún viviendo, a través de formulación, mediante la Ley del 20 de junio de 1849, ley que sigue siendo la fundamental de nuestro derecho de fundaciones, de una sola excepción a dicha prohibición general. Frente a la regla general prohibitiva absoluta, una sola excepción admitirá la ley: las fundaciones cuyas finalidades sean la persecución de fines benéficos privados. Ahora bien, se trata de una excepción a una regla general: por consiguiente, es de interpretación restrictiva y a la cual se entiende justificado aplicar toda clase de rigores24.


Ello dio lugar a un derecho fundacional muy restrictivo, en el que se exigía el requisito de la indigencia de los beneficiarios, se obligaba a que el patrimonio se convirtiese en láminas intransferibles del Estado, y en el que se estableció un control sumamente rígido con instituciones como el Protectorado25. Asimismo, se debe recordar el cambio en el modelo de Estado y sociedad operado en el siglo XIX, en el que desapareció la iniciativa social, se degradaron muchas instituciones, que fueron absorbidas por el Estado (por ejemplo, las universidades), se empobrecieron las fundaciones y desaparecieron muchos cuerpos intermedios... Ello fue debido a dos causas relacionadas entre sí: por un lado, la “desamortización”, la desvinculación de los bienes, que tenía ciertamente sus razones económicas; y, por otro, el desarrollo de una concepción individualista de la libertad que trajo consigo la Revolución. Al abolir los cuerpos intermedios se pretendía garantizar la libertad del ciudadano, en relación directa con el Estado. En la práctica, en Europa, a diferencia de Estados Unidos, el individuo quedó sólo frente al Estado, con una sociedad invertebrada en la que se perdía la solidaridad social e incluso las creencias religiosas26. A pesar de todo (del cambio de sociedad y de las limitaciones legales), continuó el fenómeno fundacional en España, aunque muy encorsetado. Es interesante recordar la descripción de la evolución histórica que nos ofrece GARCÍA DE ENTERRÍA, entre la legislación desamortizadora y la Constitución de 1978: Es realmente admirable, y dice mucho en favor del espíritu altruista de la sociedad española de todos los tiempos, que, no obstante la estrechez de esa excepción sobre la que el derecho de fundaciones se organiza, no obstante el rigor con que la legislación y la práctica administrativa administraron esa excepción, se inicie entonces una nueva y poderosa corriente fundacional. Hay que decir que prácticamente toda ella ha sido perdida de nuevo como consecuencia del proceso inflacionario que se desata, sobre todo, a partir de la primera posguerra mundial y que opera de una manera mortal sobre la patrimonialización de las fundaciones en láminas del Estado cuyo nominativo se mantiene fijo. Es la segunda sima histórica donde desaparece prácticamente otro siglo entero de fundaciones altruistas.

24 GARCÍA DE ENTERRÍA. Ob. cit., pp. 239 y 240. 25 El Protectorado, como indica GARCÍA DE ENTERRÍA, pretendía “proteger la voluntad del fundador, de la cual se rige en representante ministerium legis la propia Administración, tantas veces contra lo que de esa voluntad, expresa o tácitamente, cabría inferir”: ibíd., p. 241. 26 En este contexto hay que situar las obras de ORTEGA Y GASSET. La España invertebrada y La rebelión de las masas.

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Para evitar esta consecuencia que venía a considerar virtualmente tirar el dinero al dedicarlo a una fundación, dada la normalidad del proceso inflacionario y la fatalidad de la erosión de los patrimonios, la práctica social arbitró una serie de fórmulas, que son las que han permitido que la institución fundacional llegue, con relativa buena salud, a nuestros mismos días. Estas fórmulas han sido las cláusulas de “a fe y conciencia”, que dispensa a los patronatos de la obligación de rendir cuentas al Protectorado y, sobre todo, a efectos de conseguir una patrimonialización económicamente más sana y con el fin de evitar la conversión obligatoria en láminas intransferibles del Estado de los patrimonios fundacionales, la disposición imaginada por los notarios, hay que decir que en época relativamente reciente, de la cláusula resolutoria de disolución de las fundaciones, con reversión de los bienes al fundador o a sus herederos, en el caso de que el Protectorado impusiese esa conversión obligatoria del patrimonio en deuda pública.

De esta forma, antes de la Constitución sólo se permitía la creación de fundaciones con fines benéficos, de educación, laborales y asistenciales, a través de una normativa dispersa y anticuada27 . C. el reconocimiento constitucional d e l d e r e c h o d e f u n dac i ó n El artículo 34 CE ha venido a constitucionalizar el derecho de fundación, elevándolo a la categoría de derecho fundamental. Se trata de un derecho subjetivo de los ciudadanos –con un contenido esencial a respetar y no una simple garantía institucional– para la creación de organizaciones con un patrimonio adscrito a un fin de interés general. Como decíamos al inicio de este epígrafe, el derecho de fundar es una prolongación del derecho de propiedad (ius disponendi), y una modalidad del derecho a la herencia, a disponer inter vivos o mortis causa de los

27 En concreto, los antecedentes normativos al derecho de fundación en la Constitución de 1978 y en la Ley de Fundaciones de 1994 eran los siguientes: 1. La vieja Ley del 20 de junio de 1849, General de Beneficencia; 2. El Código Civil, la más importante disposición sobre régimen jurídico-privado de las fundaciones; 3. El Decreto de Instrucción del 14 de marzo de 1899, piedra angular del régimen jurídico público de las fundaciones asistenciales, puras y mixtas; 4. El Decreto 2930/72, del 21 de julio, dictado en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de Educación, del 4 de agosto de 1970; este reglamento es aplicable sólo a las fundaciones culturales y docentes, y 5. Junto a las anteriores disposiciones, que configuran la regulación general de las fundaciones, otras muchas normas se refieren asimismo a importantes aspectos relacionados con ellas: así, puede citarse el Real Decreto del 20 de junio de 1926, de instituciones y fundaciones benéfico-docentes particulares de enseñanza agrícola, pecuaria o minera; el Decreto 446/61, del 16 de marzo, de fundaciones laborales; las previsiones contenidas en las leyes fiscales en relación con los beneficios fiscales que les reconocen; los decretos de 1923 y 1928 sobre enajenación y arrendamiento de bienes y fundaciones y otras disposiciones sobre contabilidad y rendición de cuentas de fundaciones asistenciales.


bienes de uno, en favor de misiones de interés general. Así, desde la Constitución se inaugura una nueva etapa en la consideración jurídica y social de las fundaciones, en la que definitivamente aparecen superados los recelos históricos que, en Europa, arrancan de la época de la Ilustración. Ahora bien, se debe señalar que el artículo 34 es un precepto insólito en el derecho constitucional comparado. Ninguna Constitución europea menciona expresamente a las fundaciones. Recordemos su tenor literal: 1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley. 2. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22.

En este artículo queremos destacar dos consideraciones: 1.º Se trata de un derecho, que es la regla general y no la excepción. Tiene un contenido esencial a respetar y para ello serán necesarias actuaciones del Estado, fundamentalmente por la vía del fomento (incentivos fiscales) y mínimamente por la vía de la intervención (hay que decir que no a los poderes de control del Protectorado). 2.º La Fundación debe tener fines de interés general. Se debe reflexionar sobre el significado de esta mención: – Se introdujo a través de una enmienda en el Senado, defendida precisamente por un profesor de Derecho Administrativo, el entonces Senador LORENZO MARTÍN-RETORTILLO. De los debates constituyentes se desprende que el motivo de su inclusión fue evitar la aparición de fundaciones familiares, que pudieran dar lugar al restablecimiento de vinculaciones o mayorazgos, o como mecanismos para escapar al Fisco. – Ahora bien, esta cláusula no puede hoy entenderse como algo restrictivo, equiparable a fines benéficos o gratuitos. Por el contrario, como ha señalado GARCÍA DE ENTERRÍA (en su artículo citado, p. 246), se trata de una destipificación de los fines de las fundaciones: frente a la enumeración taxativa de los fines a los que podían servir las fundaciones en la normativa preconstitucional, actualmente el derecho a fundar se reconoce respecto a cualquier fin de interés general. – En nuestra opinión, que hemos expresado en otra ocasión28, la clave del precepto constitucional es ni más ni menos que el interés general no es monopolio del Estado. Que, lo mismo que éste, a través de la Administración Pública, “sirve con objetividad los intereses generales” (art. 103 CE), existen toda una serie de organizaciones no estatales que tienen constitucionalmente atribuida la ac28 ARIÑO y SALA. Ob. cit., p. 9.

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tuación para fines de interés general. Por eso, resultaría una gran contradicción invocar esta alusión del artículo 34 CE al interés general para justificar un intervencionismo estatal sobre las fundaciones, a través de la figura del Protectorado. Tras exponer el reconocimiento constitucional del derecho de fundación, veamos en que medida su actual regulación a través de la Ley 30/1994 respeta el contenido esencial de dicho derecho, que como decíamos exige actuaciones del Estado fundamentalmente por la vía del fomento (incentivos fiscales), y mínimamente por la vía de la intervención. D. l a l e y d e l m e c e n a z g o Tras un largo proceso de elaboración que se prolongó durante varios años, con fecha 24 de noviembre de 1994 (BOE del 25 de noviembre de 1994) se promulgó la Ley 30/94, “de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General, más conocida como Ley del Mecenazgo. Y así, con la entrada en vigor de la Ley, del Real Decreto 316/96, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal y del Real Decreto 765/95, del 5 de mayo, por el que se regulan determinadas cuestiones del régimen de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general y del mecenazgo, se ha producido una profunda reforma en la regulación de las Fundaciones en nuestro Derecho Positivo. Veamos brevemente el sentido y contenido de esta Ley del Mecenazgo, para posteriormente valorar sus rasgos principales a la luz de las consideraciones expuestas sobre el derecho de fundación. 1. objetivos de la ley Según su Exposición de Motivos, la Ley 30/1994 viene a cubrir dos necesidades: – La necesidad ineludible de actualizar la legislación sobre fundaciones viene determinada, de un lado, por el artículo 34 CE, que reconoce el derecho de fundación para fines de interés general con arreglo a la ley y, de otro lado, por la importancia que en la vida social ha adquirido el ejercicio del indicado derecho de fundación. La reserva de ley sobre este derecho es establecida por el artículo 53 del texto constitucional. – A esta necesidad se une otra, también actual pero no estrictamente jurídica, cual es la de estimular la iniciativa privada en la realización de actividades de interés general. Como la primera, también esta necesidad de estímulo es ineludible, vistos la dificul-


tad de los poderes públicos de atender plenamente ese interés general y el protagonismo que la sociedad reclama y entrega a las variadas entidades sin ánimo de lucro. Ambas necesidades son atendidas de manera uniforme en la presente ley, lo que se justifica en la evidencia de que tanto una regulación actualizada sobre fundaciones como un régimen de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general son soluciones a un mismo problema: dotar al campo de las actuaciones altruistas de una base jurídica fomentadora y ajustada a la actual demanda que la sociedad presenta.

Y en este sentido la Ley se estructura en dos partes bien diferenciadas: – El título I “Fundaciones”, regula los aspectos de derecho privado y de derecho administrativo de las fundaciones. – El título II, “Incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general”, regula tanto la fiscalidad de fundaciones y asociaciones de utilidad pública, como los incentivos fiscales a la participación privada en las actividades de las entidades que persiguen fines de interés general. Según la Exposición de Motivos, los objetivos del título I, relativo a las fundaciones, son los siguientes: a. Acomodar la regulación de las fundaciones a la Constitución y a la actual distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. b. Ofrecer una regulación sistemática, ordenada y precisa de las fundaciones, acorde con la trascendencia económica, jurídica y social del hecho fundacional. c. Unificar el régimen aplicable a todas las fundaciones y garantizar el cumplimiento de los fines fundacionales, que han de ser, necesariamente, de interés general. Así, el Protectorado ejercitado por las Administraciones Públicas se configura en el Título I de la Ley como instrumento garantizador del recto ejercicio del derecho de Fundaciones, sin llegar a un intervencionismo que pudiera ser esterilizante y perturbador.

Por otra parte, el objetivo que persigue el título II es fundamentalmente incentivador, lo que se señala en la Exposición de Motivos en los siguientes términos: En las sociedades democráticas desarrolladas constituye una realidad la participación, junto con el sector público, de personas, entidades e instituciones privadas en la protección, el desarrollo y el estímulo de actividades de interés general en las diversas manifestaciones que éstas pueden revestir, desde lo puramente benéfico y asistencial hasta lo cultural y artístico. En España esta situación ha adquirido dimensiones crecientes en los últimos años, enlazando con las preocupaciones de sectores sociales de muy diversa naturaleza, lo

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que ha determinado una constante demanda de adecuación a sus características de la normativa fiscal existente que, evidentemente, no pudo contemplar en su momento las particularidades que este fenómeno, en su dimensión social, reclama. En consecuencia, el título II que se dicta al amparo del artículo 149, 1.14.ª de la Constitución, preservando las especialidades de los regímenes tributarios forales, tiene una finalidad claramente incentivadora, tendente a estimular la participación de la iniciativa privada en la realización de actividades de interés general.

2 . r é g i m e n j u r í d i c o d e la s f u n da c i o n e s El Título I de la Ley se estructura en siete capítulos que analizan entre otros, los siguientes aspectos que son destacados en la Exposición de Motivos: a. Se recoge un concepto tradicional de fundación: Art. 1.º Son fundaciones las organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. 2. Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus estatutos y, en todo caso, por la presente ley.

b. Se recoge una definición muy amplia de los fines de interés general que pueden perseguir las fundaciones: Art. 2.º.1. Las fundaciones deberán perseguir fines de interés general: de asistencia social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, de cooperación para el desarrollo, de defensa del medio ambiente o de fomento de la economía o de la investigación, de promoción del voluntariado, o de cualesquiera otros de naturaleza análoga.

c. Los beneficiarios de dicha finalidad fundacional deben ser colectividades genéricas (nunca la familia del fundador hasta el cuarto grado, pero sí se podría incluir el colectivo de trabajadores de una empresa y sus familiares –arts. 2.2 y 2.3‒). d. La personalidad jurídica de las fundaciones se adquiere desde la inscripción de la escritura de constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones (art. 3.1). e. Se contempla la posibilidad de que las personas físicas y jurídicas, privadas o públicas, puedan constituir fundaciones (art. 6.º). f. Se exige la suficiente dotación inicial (art. 10.º), cuya aportación podrá hacerse de forma sucesiva, debiendo constar en la escritura de constitución la forma y realidad de la mencionada aportación.


g. Se exige la existencia de un órgano de gobierno y representación, el patronato (arts. 12 y ss.). Se determina la responsabilidad de los patronos por los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos fundacionales, o por los realizados negligentemente (art. 15). Se somete a decisión judicial la suspensión de los patronos y su cese en determinados supuestos (art. 16). h. Se regula la extinción de la fundación y sus formas (arts. 29 y 30). i. Al Protectorado se le asignan no sólo funciones de control, sino también de apoyo, impulso y asesoramiento. Ello se refleja en el artículo 32 de la ley, que dice lo siguiente: 1. El Protectorado facilitará el recto ejercicio del derecho de fundación y asegurará la legalidad de su constitución y funcionamiento. 2. El Protectorado será ejercido por la Administración General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de competencia estatal, correspondiéndole a tal fin las siguientes funciones: a) Asesorar a las fundaciones ya inscritas y a las que se encuentran en período de constitución sobre aquellos asuntos que afecten a su régimen jurídico y económico, así como sobre las cuestiones que se refieran a las actividades desarrolladas por aquéllas en el cumplimiento de sus fines, prestándoles a tal efecto el apoyo necesario. b) Velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del fundador y teniendo en cuenta la consecución del interés general. c) Verificar si los recursos económicos de la fundación han sido aplicados a los fines fundacionales. d) Dar publicidad a la existencia y actividades de las fundaciones. e) Ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno de la Fundación si por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo. f) Cuantas otras funciones se establezcan en las leyes.

j. Las medidas de control del Protectorado pueden llegar incluso a la intervención temporal de la fundación, autorizada judicialmente, en los supuestos del artículo 34, que dice así: 1. Si el Protectorado advirtiera una grave irregularidad en la gestión económica que ponga en peligro la subsistencia de la fundación o una desviación grave entre los

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fines fundacionales y la actividad realizada, requerirá del Patronato, una vez oído éste, la adopción de las medidas que estime pertinentes para la corrección de aquélla. 2. Si el requerimiento al que se refiere el apartado anterior no fuese atendido en el plazo que al efecto se señale, el Protectorado podrá solicitar de la autoridad judicial que se autorice la intervención temporal de la fundación, lo que se acordará, en su caso, oído el patronato.

k. En cuanto a la actividad de las fundaciones merecen destacarse dos aspectos: el primero es la posibilidad de que ejerzan directa o indirectamente actividades mercantiles o industriales (art. 22); el segundo consiste en la exigencia de que una determinada proporción de las rentas y de cualesquiera otros ingresos que obtenga la Fundación sea destinada a la realización de los indicados fines (art. 25). En cuanto al patrimonio de la fundación destaca el régimen a que se someten las adquisiciones a título lucrativo, según el artículo 20: Artículo 20. Herencias y donaciones. 1. La aceptación de herencias por las fundaciones se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario. 2. La aceptación de legados o donaciones con cargas que puedan desnaturalizar el fin fundacional requerirá la previa autorización del Protectorado. 3. No se podrán repudiar herencias o legados ni dejar de aceptar donaciones sin la previa autorización del Protectorado, o en defecto de éste sin la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Público.

m. El Registro de Fundaciones se configura como constitutivo y de publicidad frente a terceros (arts. 3.1, 36 y 37). n. Se crea el Consejo Superior de Fundaciones como órgano consultivo del que forman parte la Administración y las propias fundaciones (arts. 38 y 39). 3. incentivos fiscales al mecenazgo Las actividades sin fines lucrativos de las fundaciones, asociaciones y particulares integran el concepto de mecenazgo, como aquella actividad pública o privada tendente a impulsar y promocionar determinadas iniciativas de interés general de la sociedad. La actividad de mecenazgo, de acuerdo con esta definición, presentaría las siguientes características: 1. Se trata de una iniciativa pública o privada; 2. A través de la misma se impulsan o promocionan iniciativas de interés


general; 3. La acción debe ir dirigida a la sociedad en su conjunto y no a un grupo de particulares, y 4. El mecenas no persigue un interés económico directo29. En este sentido el Título II de la Ley 30/1994, “Incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general”, entiende que dicha participación puede canalizarse a través de las siguientes vías, a las que concede un régimen fiscal ventajoso: 1. Constitución de entidades que persigan los fines contemplados en la ley; 2. Realización de aportaciones a las entidades anteriormente descritas al objeto de contribuir por esta vía a la realización de sus fines específicos, y 3. Participación e intervención directa de las empresas en la consecución de estos fines. De esta forma, en palabras de la Exposición de Motivos, “se pretende dinamizar de manera sustancial la realización de actividades de interés general, lo que redundará decisivamente en beneficio de la colectividad”. Veamos brevemente el contenido del citado título II, que se refiere básicamente a tres aspectos: a. Identificación de las entidades destinatarias de las medidas incentivadoras; b. Régimen tributario que se prevé para las mismas, y c. Incentivos para la participación privada en actividades de interés general. a . e n t i d a d e s d e s t i n ata r i a s d e l a s m e d i d a s i n c e n t i va d o r a s Para garantizar el objetivo de fomentar las actividades de interés general, de suerte que resulte asegurado su destino e inversión en las finalidades que motivan el apoyo del ordenamiento jurídico, la Exposición de Motivos destaca la necesidad de “identificar de una forma clara e indubitada a las entidades que han de constituir el vehículo directo y principal de enlace entre la voluntad de los ciudadanos y el fin social”. Esta identificación se efectúa en la ley en la siguiente forma: – Definiendo como entidades sin fines lucrativos, al objeto de ser destinatarias de los beneficios contenidos en la norma, a las fundaciones inscritas en el registro correspondiente y a las asociaciones declaradas de utilidad pública (art. 41). – Estableciendo una serie de requisitos que las entidades destinatarias deben reunir para garantizar la realización de los objetivos perseguidos (arts. 42 y 43). En la configuración de estos requisitos se han tenido muy presentes las

29 Cfr. GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO. “Deducciones e incentivos fiscales por donativos y donaciones a favor de fundaciones, asociaciones y entidades sin ánimo de lucro”, documento, marzo de 1999.

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normas del régimen jurídico general aplicable a estas entidades, tanto a nivel de legislación estatal como autonómica. En concreto, los requisitos para que las fundaciones y asociaciones de interés general puedan disfrutar de las ventajas fiscales del título II, que se recogen en los artículos 42 y 43, son los siguientes: 1. Deben de perseguir fines tan amplios como los de asistencia social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, de cooperación para el desarrollo, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economía social o de la investigación, de promoción del voluntariado social o cualesquiera otros fines de interés general de naturaleza análoga. 2. Destinar un mínimo del 70% de las rentas o ingresos a los fines sociales o fundacionales, deducidos, en su caso, los impuestos correspondientes, y en el plazo de tres años desde su obtención. A estos efectos no se computarán las aportaciones efectuadas en concepto de dotación patrimonial. 3. Si existieran participaciones mayoritarias en sociedades mercantiles se tiene que justificar ante el Ministerio de Economía y Hacienda, en el caso de las fundaciones, que ayudan al mejor cumplimiento de los fines de la entidad. 4. Rendir cuentas, anualmente, al órgano de Protectorado correspondiente, cuando se trate de fundaciones, y en el caso de asociaciones, al Ministerio de Justicia e Interior. 5. En caso de disolución de la entidad, el patrimonio habrá de aplicarse a fines análogos a los fundacionales o sociales. 6. La actividad principal no puede ser la realización de actividades mercantiles. 7. Los destinatarios o beneficiarios de la actividad social o fundacional no pueden ser los asociados, fundadores y sus parientes hasta el cuarto grado. A excepción de que se trate de actividades de asistencia social. 8. Los cargos de patronos o representantes legales han de ser gratuitos y deberán carecer de interés económico.

Ahora bien, al señalar los requisitos que deben cumplir las entidades sin fines lucrativos para acogerse a las ventajas fiscales de la Ley 30/1994, de hecho las fundaciones y asociaciones de interés general se someten a un doble régimen tributario: – Si no cumplen dichos requisitos se someten al régimen fiscal general aplicable a todo tipo de fundaciones y asociaciones.


– Si cumplen dichos requisitos se someten al régimen fiscal especial regulado en la Ley de Fundaciones y cuyos rasgos básicos pasamos a enumerar. b. r é g i m e n t r i b u ta r i o e s p e c i a l p r e v i s t o pa r a l a s e n t i d a d e s d e s t i n ata r i a s d e l a l e y d e f u n d a c i o n e s No se trata de explicar ni siquiera brevemente dicho régimen tributario especial30, sino tan sólo de destacar algunas de las exenciones y beneficios fiscales más significativos: 1. Beneficios en el impuesto de sociedades: ciertas rentas se declaran exentas31, la base imponible es gravada sólo al 10%, y la cuota líquida es reducida en 200.000 pesetas cuando se realicen exclusivamente prestaciones gratuitas. 2. Beneficios en los tributos locales, con ciertas exenciones en el Impuesto de Bienes Inmuebles y en el Impuesto de Actividades Económicas (referidas a las actividades que constituyen el objeto social). 3. Las herencias y legados no están sometidos a gravamen. c . i n c e n t i v o s f i s c a l e s a l a s a p o r ta c i o n e s y d o n at i v o s e f e c t ua d o s a e n t i da d e s s i n f i n e s d e lu c ro Como hemos visto anteriormente, la idea o finalidad básica que preside el planteamiento del régimen tributario de las aportaciones y donativos efectuados a entidades sin fines lucrativos es, como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 30/94, “hacer más atractiva la realización de aportaciones a entidades que tengan como finalidad última la realización de actividades de interés general”, articulándose para ello una serie de medidas incentivadoras que buscan el beneficio del aportante o del colaborador, y que aparecen resumidas en el cuadro adjunto32.

30 Sobre el tema puede consultarse JOSÉ ANTONIO DEL CAMPO ARBULO. Ley de Fundaciones, y el documento ya citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO. 31 En concreto, gozarán de exención en el impuesto sobre sociedades los resultados obtenidos en el ejercicio de las actividades que constituyen su objeto social, siempre y cuando no consistan en una explotación económica. En este caso, el Ministerio de Economía y Hacienda, previa solicitud, podrá extender la exención cuando las explotaciones económicas coincidan con el objeto de la entidad y persigan el cumplimiento de fines de carácter general, tal como se han definido anteriormente, no generen competencia desleal y sus destinatarios sean colectividades genéricas de personas. También gozarán de la misma exención, en el impuesto sobre sociedades, los incrementos patrimoniales derivados tanto de adquisiciones como de transmisiones a título lucrativo –herencias, legados, donaciones– obtenidas en el cumplimiento del objeto o finalidad específica. 32 Fuente: documento citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO, p. 101.

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A efectos de nuestro estudio, únicamente queremos destacar algunos criterios utilizados: 1. La ley contempla un distinto tratamiento fiscal a las aportaciones según procedan de personas físicas o de personas jurídicas: en el caso de personas físicas se materializan en deducciones en la cuota, con el inconveniente de que la base de estas deducciones computa para el límite del 30% que establece el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En el caso de personas jurídicas se consideran partidas deducibles a la hora de determinar la base imponible. Esta diferenciación, según la Memoria del proyecto de ley presentado en su día por el Gobierno, tiene su razón de ser en la diferente naturaleza de los tipos impositivos, progresivos y proporcionales, de uno y otro impuesto; de ahí que por razones de equidad impositiva haya que arbitrar diferentes mecanismos de deducción. 2. En general, el beneficio fiscal que la ley reconoce para los benefactores es doble, ya que, por un lado, posibilita una deducción del importe de los donativos, y, por el otro, establece la no sujeción de los incrementos o disminuciones patrimoniales que se pudieran poner de manifiesto con ocasión de las donaciones efectuadas. 3. Junto a los donativos (o donaciones altruistas), también se deben destacar los beneficios fiscales que se otorgan a las aportaciones realizadas en el contexto de una actividad empresarial, a través de las siguientes actuaciones: convenios de colaboración empresarial en actividad de interés general, adquisiciones de obras de arte para oferta de donación y gastos en actividades de interés general y de fomento y desarrollo de algunas artes. De esta forma, se reconoce, en palabras de la Exposición de Motivos, que resulta igualmente trascendente la aportación que en este campo cumple la colaboración individual de muchas empresas y entidades en el desarrollo de los mismos fines. E . a c t ua c i o n e s e s tata l e s s o b r e l a s f u n d a c i o n e s La valoración que nos suscita la Ley del Mecenazgo podríamos resumirla en dos palabras: excesiva intervención estatal e insuficientes incentivos fiscales que verdaderamente promuevan el desarrollo de actividades de interés general a través de las fundaciones. Por supuesto, la Ley de 1994 tiene rasgos positivos, como puede ser la simplificación de la normativa vigente y la definición amplia de fines de interés general, que sólo excluyen explícitamente las fundaciones familiares. Sin embargo, la Ley del Mecenazgo adolece en nuestra opinión de dos vicios muy graves, y que coartan el ejercicio del contenido esencial del derecho de

Aportaciones y donativos por: – Personas físicas. – Personas jurídicas.

En favor de: – Fundaciones. – Asociaciones de utilidad pública. – Entidades.

Personas físicas: – Deducción del 25%. – Límite 30%. Personas jurídicas: – Gasto deducible. – Límite del 15%.

Personas físicas: Gastos directos en actividades de Por cantidades empleadas en: interés general de: – Acontecimientos culturales y – Gasto deducible. – Límite del 5%. deportivos. –Sociedades. Personas jurídicas: – Actividades de fomento y –Empresarios y profesionales. – Gasto deducible. desarrollo de algunas artes. – Límite del 5% (o 0.5‰ ventas).

Personas físicas y jurídicas: – Gasto deducible. – Límite del porcentaje resultante de dividir 10 por el número del período.

Para oferta de donación: Adquisición obras de arte por: – Fundaciones. – Sociedades. – Asociaciones de utilidad – Empresarios y profesionales. pública. – Entidades.

– Bienes integrantes del patrimonio histórico español. – Obras de arte de calidad garantizada. – Cantidades donadas (dinero). – Bienes del activo material.

Personas físicas: – Gasto deducible. – Límite del 5%. Personas jurídicas: – Gasto deducible. – Límite del 5% (o 0.5‰ ventas).

En favor de: – Fundaciones. – Asociaciones de utilidad pública. – Entidades.

Con: Convenios de colaboración empresarial de: – Fundaciones. – Asociaciones de utilidad – Sociedades. – Empresarios y profesionales. pública. – Entidades.

Aportaciones y donativos por: – Personas físicas. – Personas jurídicas.

Fuente: Gabinete Tributario Almagro, S. A., marzo de 1999.

actividades y programas prioritarios de mecenazgo

mecenazgo

incentivos

Actividades o programas de duración determinada a desarrollar por las entidades, establecidas cada año por la Ley de Presupuestos.

Acontecimientos y actividades organizados por la propia empresa. Compatible con: – Aportaciones y donativos. –Convenios de colaboración empresarial.

Adquirir obras y arte y ofrecer su Incompatible respecto de un donación, comprometiéndose a su mismo bien con aportaciones y transmisión en un período máximo donativos. de cinco años. Disponibles para investigación y exhibición.

Ayuda para la realización de Compatible con: actividades de interés general, con – Aportaciones y donativos. compromiso de difundir la – Gastos en actividades de participación del colaborador. interés general y fomento y desarrollo arte.

Personas físicas: Compatible con: – Deducción del 20%. – Convenios de colaboración. – Límite del 30%. – Gastos en actividades de Personas jurídicas: interés general y fomento y – Gasto deducible. desarrollo artes. – Límite del 10% (o 1‰ ventas). – Límite del 30% (o 3‰ ventas) en bienes del patrimonio histórico español.

incentivos y mecenazgo: concepto, clases, deducciones y límites. actividades y programas prioritarios de mecenazgo

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fundación. Estos vicios se refieren al inadecuado alcance de las actuaciones estatales sobre las fundaciones. Ante el significado del derecho de fundación parece claro: – Que el papel del Estado no debe ser interventor, sino promotor, – Que el alcance efectivo del derecho de fundación coincide con su régimen fiscal. Veamos brevemente ambos aspectos y su reflejo en la Ley de 1994. 1 . n o a l a i n t e r v e n c i ó n e s tata l s o b r e l a s f u n d a c i o n e s Antes de la aprobación de la Ley de 1994, se puso de manifiesto una absoluta unanimidad doctrinal en que la figura del Protectorado, tal como se hallaba regulada en el viejo Real Decreto e Instrucción del 14 de marzo de 1889, debía ser sometida a revisión, eliminando muchos de los controles que asfixiaban la actividad y funcionamiento de las fundaciones. Existían discrepancias sobre el alcance de la revisión de dicha figura. En nuestra opinión, el Protectorado es una manifestación del paternalismo de la normativa legal del siglo pasado, que se refleja incluso en la denominación “Protectorado”, que implica sumisión, incapacidad o minoría de edad de las fundaciones. Y por ello es necesario liberarse de la idea del Protectorado estatal, en el que el Estado mantiene poderes de control, de sustitución de la voluntad del testador, que se justifica para proteger el buen orden de las fundaciones. Como decíamos en otra ocasión33, “por lo que se refiere a las funciones de asesoramiento y apoyo técnico, nos parece que, en líneas generales, el único apoyo que verdaderamente desean y necesitan las fundaciones es el fiscal; en lo restante, y a la vista de la desastrosa situación en que se encuentran las finanzas del Estado, casi dan ganas de proponer, a la inversa, que éste se someta a la tutela de alguna fundación”. Algunas voces muy autorizadas incluso han puesto en tela de juicio la necesidad del Protectorado de la Administración sobre las fundaciones. Así, GARCÍA DE ENTERRÍA mantiene la siguiente tesis: Hoy el Protectorado no tiene que tratar, que es su configuración originaria, de reducir una excepción rigurosa a unos límites estrictos, y además a la famosa representación necesaria de la voluntad del fundador. Entiendo que, después del artículo 34 de la Constitución, que concibe el derecho de fundación como un derecho de libertad, según he dicho, el fundador es libre de cualquier forma de delegación y tuición de su voluntad, siempre que no se defraude con ello el interés general, que es el único límite sustantivo.

33 ARIÑO y SALA. Ob. cit., p. 12.


Yo entiendo, por ejemplo, que un fundador puede decir que cualquier duda que haya sobre su voluntad sea interpretada por la Iglesia, por cualquier Iglesia, naturalmente, no sólo la Católica; o por una entidad pública, el Municipio de donde es natural o vecino el fundador, circunstancia a la que suelen ser especialmente sensibles muchos fundadores; o incluso un grupo de personas, un claustro universitario; y, por qué no, una persona determinada, designada por su nombre civil o por una cualidad...34.

Más o menos por las mismas fechas, RUBIO LLORENTE, en una intervención como ponente en un panel sobre el presente y futuro de las fundaciones en España, afirmaba algo parecido: A mí esa idea de que el Protectorado estatal se justifica por la necesidad de asegurar el cumplimiento de la voluntad fundacional siempre me ha parecido absolutamente ininteligible; ¿por qué el Estado tiene que tener sobre sus hombros la carga de asegurar el cumplimiento de la voluntad fundacional?. El fundador como voluntad autónoma sabe que al fundar corre unos riesgos de que en el futuro no se respete ésta. ¿Qué sentido tiene que el Estado pretenda asegurar su vida?

En todo caso, creemos que estos planteamientos –que suscribimos íntegramente– no son incompatibles con el mantenimiento de una cierta vigilancia administrativa sobre las fundaciones, siempre que ésta se confine dentro de unos límites razonables. Así el Estado no debe tener poderes de intervención en la gestión de las Fundaciones, si bien puede mantener algún poder de supervisión que garantice el mantenimiento del interés general y el no uso fraudulento para intereses familiares en ocultación de Hacienda. Frente a esta conciencia generalizada en la doctrina administrativista que exigía una profunda revisión de la figura del Protectorado, reduciendo sus funciones de intervención, la Ley 30/1994 ha venido a mantener la figura tradicional del Protectorado dotándole de nuevas funciones y de nuevos instrumentos de control. – Por una parte, se mantiene la función tradicional de velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del fundador (art. 32.2.b). – Junto a las funciones de control le asignan funciones de apoyo, impulso y asesoramiento (art. 32.2a) que puede dar lugar a una mayor burocratización del marco institucional, al que se une el recién creado Consejo Superior de Fundaciones. – La intervención temporal de la fundación (art. 34), aunque según la Exposición de Motivos es un mecanismo “excepcional” de intervención para “su-

34 GARCÍA DE ENTERRÍA. “Constitución, fundaciones y sociedad civil”, en RAP n.º 122,1990, pp. 246 y 247.

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puestos patológicos”, en la práctica puede dar lugar a intervenciones injustificadas, como podrían ser las relativas a una desviación grave entre los fines fundacionales y la actividad realizada, en la que nuevamente el Protectorado se constituye como máximo intérprete de la voluntad del testador. En definitiva, pese a la pretensión de la Exposición de Motivos, la configuración del Protectorado puede dar lugar a un intervencionismo esterilizante y perturbador. Frente a dicho peligro, la fundación necesita autonomía institucional: es un patrimonio adscrito a un fin, sin una gestión indirecta a través de controles estatales y también separada de la voluntad del testador y de sus herederos (si pone al frente de la fundación a un hijo, sería una herencia familiar disfrazada). 2 . f o m e n t o e s tata l m e d i a n t e i n c e n t i v o s f i s c a l e s En segundo lugar, decíamos que el contenido efectivo del derecho de fundación es su régimen fiscal. Y en este sentido, la Ley de Fundaciones de 1994 establece unos incentivos fiscales mínimos que de ninguna forma promueven y hacen efectivo el derecho a fundar. Como hemos visto, los incentivos fiscales a las fundaciones actúan en un doble plano tanto en el régimen tributario de las entidades privadas sin ánimo de lucro como en los incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general. Y en ambos planos los incentivos fiscales son insuficientes, como han puesto de manifiesto expertos fiscalistas35. – Desde el punto de vista de la tributación directa de las Entidades no lucrativas, se ha perdido la ocasión de declararlas exentas del Impuesto sobre Sociedades, con una exención plena y efectiva, como ocurre en otros países (Reino Unido, Alemania, etc.). Someterlas a tributación, aunque sea a un tipo reducido del 10% es incongruente, pues carece de sentido sujetar al Impuesto sobre sociedades a entidades que no tienen socios ni accionistas y que no pueden distribuir dividendos ni repartir beneficios. – Desde el punto de vista del fomento del “mecenazgo” el texto es insuficiente, desconfiado y sobrado de precauciones y cautelas. En nuestra opinión, la insuficiente promoción de mecenazgo radica en la errónea filosofía de la ley: no trata de favorecer al aportante sino a la entidad

35 Cfr. por ejemplo, el documento citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO, p. 52, cuyas críticas fundamentales se exponen a continuación.


que realiza la actividad de interés general. Así dice la Exposición de Motivos: “La ley no busca que los beneficios fiscales para estas aportaciones tengan como destinatario o beneficiario último al aportante, disminuyendo así la presión fiscal que incide sobre éste; si éste fuera el fin buscado por la norma, los beneficios fiscales serían injustos. Lo que se persigue con esta regulación es hacer más atractiva la realización de aportaciones a entidades que tengan como última finalidad la realización de actividades de interés general”36. Ahora bien, si la ley no favorece suficientemente al aportante, éste no tendrá incentivos para realizar aportaciones a actividades de interés general, por lo que el resultado final será negativo para el desarrollo de estas entidades sin ánimo de lucro. Por otra parte, la reducción de la presión fiscal sobre el aportante no es injusta, sino justa y necesaria para que las fundaciones contribuyan al “tercer sector” que cubra las necesidades sociales del Estado del Bienestar. Así, tanto la creación de una fundación (con una dotación patrimonial inicial) que sirva intereses generales como la realización de aportaciones y donaciones a dichas entidades son formas alternativas al pago de impuestos, para contribuir a la satisfacción de las necesidades sociales con la riqueza propia. Justo es que implique una reducción de impuestos. La única diferencia es que el fundador señala el destino de interés general al que hay que dedicar dicho patrimonio. De esta forma se logra un instrumento poderosísimo frente a la crisis del Estado del Bienestar: – El Estado determinará las necesidades sociales: sanitarias, educativas, culturales, de protección de ancianos. – Pero no lo hará directamente, sino que será la iniciativa social, con organizaciones como las fundaciones, la que proporcionará (en su caso, con apoyo financiero público) una oferta plural y competitiva de los bienes y servicios sociales a los que el mercado directamente no puede atender para todos los ciudadanos. Ahora bien, para que esto sea posible, para que surjan estas iniciativas sociales es fundamental que el Estado no obligue a un pago doble: ¿para qué fundar si no hay suficientes desgravaciones fiscales y reducciones de impuestos

36 Por ello, continúa la Exposición Motivos, “este planteamiento obliga a extender el régimen previsto para las aportaciones efectuadas a favor de las entidades contempladas en la ley a las realizadas en beneficio del Estado y otras instituciones y entes públicos y demás instituciones a que se refiere la disposición adicional 6.ª de la ley” (entre otras, la Iglesia Católica y otras comunidades religiosas, Cruz Roja, la ONCE...), “dado que resulta indubitada la aplicación de las cantidades así recibidas a la realización de actividades de interés general”.

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por las donaciones en misiones de interés general? En el fondo, en España no existe derecho de fundación, ni ésta es una vía efectiva para paliar la crisis del Estado del Bienestar ya que el régimen fiscal actual no incluye las desgravaciones fiscales necesarias para incentivar estas tareas.

l e c c i ó n s e xta *

La empresa1

I . la p ro pi e da d, t í t u lo y f u n da m e n to d e la e m p r e s a : r i e s g o, g a ra n t í a y b e n e f i c i o Sobre la propiedad y libertad económica se funda la empresa. Desde el punto de vista económico, una empresa es una organización en la que se internalizan múltiples transacciones sobre materias primas, recursos humanos, servicios, capitales y tecnología, destinado todo ello a la ejecución de un proyecto para el cual los intercambios a través del mercado serían inadecuados. Recordamos aquí RONALD COASE y su trabajo seminal The Nature of the Firm (1931). Detrás de cada empresa hay siempre una persona que pone en juego su patrimonio u obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar a cabo una idea: un proyecto comercial o industrial que requiere mano de obra, materias primas, tecnología, personal directivo, servicios. Así, el empresario es el hombre capaz de reunir, de poner juntos todos esos medios, para obtener un resultado –un producto– que ofrece al mercado. Sin entrar ahora en discusiones académicas sobre la definición del empresario –el propietario de la empresa, el empleado-mánager, creador de riqueza para todos, distribuidor social y administrador fiel y prudente de los bienes y dineros que le han sido confiados–, lo cierto es que una empresa, persona física o jurídica, desde el punto de vista jurídico, es un centro final de imputación de responsabilidades; y lo que distingue al empresario del mánager o directivo por él nombrado, es que aquél está dispuesto a cubrir con su patrimonio (o con el capital a riesgo que ha podido reunir de otras personas) aquellas responsabilidades económicas. Coincidimos al respecto con KNIGHT y SCHWARTZ2; aquél escribe: El empresario garantiza a los prestadores de servicios productivos contra la incertidumbre y la fluctuación de sus ingresos, a cambio de que le permitan apropiarse del remanente, si acierta en sus cálculos y previsiones. Sin embargo, dada la naturaleza humana, una garantía incondicional de ingresos daría lugar a que los propietarios de servicios productivos sirviesen mal a la empresa. Por eso la prestación de garantía va indisolublemente unida al control del empleado (p. 278).

* 1 2

Por GASPAR ARIÑO ORTIZ. Esta lección está basada en GASPAR ARIÑO. “Propiedad, libertad y empresa”, en AA. VV. La empresa en la Constitución, Barcelona, Aranzadi y Fomento del Trabajo Nacional, 1989, donde pueden encontrarse algunos desarrollos más pormenorizados. Cfr. la excelente exposición que PEDRO SCHWARTZ hace de las tesis de FRANK KNIGHT (Riesgo, incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, 1947), en su libro Empresa y Libertad, Madrid, Unión, 1981, especialmente cap. III (“El empresario y el espíritu emprendedor”), pp. 107 a 149. 241

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Este control se ejerce directa o indirectamente con la selección, es decir, la contratación y el licenciamiento de empleados. Sin este derecho la función empresarial pura se difumina y en fin de cuentas no se ejerce. Como contrapartida, el empresario debe asignar un patrimonio al cumplimiento de la garantía contratada con los dueños de los servicios productivos. El empresario, en última instancia, también tiene que ser capitalista, pues tiene que arriesgar alguno de sus activos en prenda de garantía a sus asalariados y suministradores. En casos extremos, el empresario quizá no arriesgue sino su reputación y el salario que podría obtener yendo a trabajar por cuenta ajena.

KNIGHT resume estas instituciones con las palabras que siguen: Es práctica general el que sea necesaria la propiedad de activos para que pueda considerarse genuina la asunción de responsabilidad: en las organizaciones mercantiles modernas es típico que el dueño responsable no suministre servicios laborales a la empresa, sino sólo servicios de propiedad (p. 309).

En definitiva, el empresario arriesga su propiedad, ejerce el control sobre los directivos de la empresa (en contrapartida de los riesgos que asume) y, una vez saldadas sus obligaciones para con los perceptores de ingresos garantizados (directivos, empleados, obligacionistas, etc.) se apropia de los remanentes3. Esto es absolutamente justo y razonable: el empresario debe poder apropiarse del beneficio empresarial, que es la compensación del riesgo en que pone su patrimonio y el fruto de la dirección que ha dado a su inversión. En la disposición de los beneficios, tendrá que invertir una parte (si no, desaparecería la empresa) para renovar equipos, contratar nuevo personal, etc. y, en definitiva, hacer crecer la empresa. Otra parte de los beneficios debe quedar sometida a impuestos, de forma que la riqueza generada por los propietarios y gerentes sea socialmente útil a otros. Así, el ius fruendi no es exclusivamente disfrutado por los dueños. Ahora bien, a la hora de concretar la forma de imposición sobre los beneficios se debe tener en cuenta la diferencia entre leyes de producción y leyes de distribución, y así distinguir alternativas muy diferentes: 1. Un impuesto elevado sobre los beneficios, con claros peligros desincentivadores, o 2. Un impuesto de menor gravamen sobre los beneficios e incentivos para utilizar otra parte de los beneficios en fines de interés general, como recomendábamos en el análisis del derecho a “fundar” de la lección anterior. En todo caso, el beneficio, como la propiedad privada, debe ser respetado; si no se hace así, se mata el incentivo, se paraliza la inversión y no

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SCHWARTZ. Ob. cit., p. 125.

La empresa

se crea riqueza. Entonces el Estado –el gasto público, la empresa pública, la planificación– tiene que venir a sustituir al empresario y se inicia así el “camino de servidumbre”. Según la visión clásica, el título normal de legitimación del poder empresarial es la propiedad: propiedad de activos, de derechos, de ideas, de los elementos esenciales en base a los cuales se producen los bienes y servicios. El empresario es aquél que arriesga su propiedad, mientras que el mánager o directivo es un empleado del empresario. Si el directivo lo hace mal, el empresario lo echará. Si la empresa fracasa, el empresario perderá su propiedad y todos los demás su empleo. Frente a esta visión de la empresa, basada en la propiedad, se ha desarrollado en años pasados una denominada “concepción institucional” o de la “empresa en sí”, según la cual se habría roto la correlación entre propiedad, riesgo y poder empresarial. Se habla del abandono de la soberanía de la junta general, de la pérdida de poder de los accionistas (propietarios) frente a los administradores (consejos, equipos dirigentes) que ejercitan sus funciones con plena autonomía; se dice que el poder de decidir se ha trasladado de los propietarios a los dirigentes, que se ha operado una “revolución de los mánagers” y que es preciso distinguir entre la propiedad y el control de la riqueza, con lo que se pretende llevar a cabo una revisión de los títulos que legitiman el poder de decisión en las empresas. No sólo debe corresponder a la propiedad –se dice– sino también a la “dirección” empresarial y al “trabajo” (esto es, los sindicatos), partícipes esenciales del proceso productivo. Se predica, incluso, una “función social” de la empresa (análoga a la función social de la propiedad) que vincula a ésta no sólo a sus propietarios, sino también al conjunto de grupos humanos con los que aquélla se relaciona (trabajadores, proveedores, usuarios, entorno social y ambiental, etc.). Y se concluye con la necesidad de llevar a cabo, junto al balance económico y la inevitable cuenta anual de resultados, un “balance social” que refleje esas otras dimensiones de una organización económica que “ha sobrepasado los límites de la fuerza económica utilitarista y ha tenido que encargarse de tareas de naturaleza económico-social, estatal y política” (RATHENAU)4. Sin desconocer, como es lógico, algunos elementos de verdad y muchos buenos deseos que acompañan a tales manifestaciones; sin ignorar las complejas estructuras de decisión que son propias de todas las grandes organizaciones

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Una rica exposición de esta “visión” de las empresas puede verse en GIRÓN TENA. Las grandes empresas, Universidad de Valladolid, 1965, especialmente pp. 55 a 96 (“Las cuestiones actuales alrededor de la gran sociedad anónima”). También A. GIMÉNEZ-CASSINA. El empresario y la gran empresa, Alcalá de Henarres, IDOE, 1987.

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(incluidas las grandes empresas); sin dejar de atender a la dignidad del hombre y la mujer concretos que trabajan en las empresas (que no son cosas, ni máquinas, sino personas); sin negar la responsabilidad social que las empresas tienen hacia sus propios empleados y hacia su entorno, etc.; sin ignorar ninguna de estas cosas, lo que no puede hacerse es convertir la empresa en una especie de organismo político-social o benéfico-institucional en el que unos supuestos seres buenos, justos y racionales –los mánagers– crean y distribuyen la riqueza entre los distintos grupos implicados en la organización, o colaboran con el Estado o el Municipio en la resolución de los problemas sociales. Eso sí, todo ello con el dinero de otros –los propietarios, los accionistas– que pagarán en su caso las consecuencias de aquellas decisiones. Esto no es sólo una utopía sino –lo que es peor–, es un error. De hecho la “democracia industrial o empresarial” ha sido un desastre donde se ha intentado. Se ha puesto en evidencia que la empresa tiene que ser una organización jerárquica, que necesita liderazgo, que necesita resultados económicos, e indirectamente resultados sociales. La empresa mercantil es una organización económica que actúa en un mercado libre y competitivo y debe sobrevivir en él produciendo bienes y servicios en las mejores condiciones de cantidad, calidad y precio. El beneficio de la empresa es el mejor signo de su utilidad social, pues significa que ofrece un servicio que viene a llenar una necesidad y por el que la gente está dispuesta a pagar un precio. Las empresas privadas y el Gobierno tienen funciones y finalidades diferentes: no deben mezclarse unas con otras, ni es misión de las empresas ejecutar los programas económicos del Gobierno. La llamada “responsabilidad social” o “función social” de las empresas es un mito: se trata sencillamente de cumplir la ley y las regulaciones administrativas, respetar los contratos con terceros, respetar las reglas del mercado, sin engaños ni fraudes, y dar cuenta puntual de su gestión ante el (los) dueño(s). Esa es toda su responsabilidad social: crear riqueza y “ganar tanto dinero como sea posible para sus accionistas y propietarios” (FRIEDMAN)5. Lo demás es música celestial. Por lo demás, la llamada revolución de los mánagers, la contraposición entre administradores y accionistas, es falsa. Ha sido una ilusión. En las modernas empresas, especialmente las grandes, la contraposición se da entre los accionistas que integran el grupo de control (el capital dirigente) y la masa innumerable de pequeños accionistas que son más bien ahorradores en busca de una renta (capital

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Sobre estos temas, G. ARIÑO. “Titularidad y responsabilidad social en la empresa”, en AA. VV. El Balance Social, Madrid, 1981.

La empresa

monetario)6. Ciertamente, con una participación relativamente reducida en el capital se han llegado a dominar las grandes sociedades y los grupos de sociedades, pero ello cada vez resulta más difícil en una economía moderna y evolucionada, en la que funcione un verdadero “mercado de empresas”, una Bolsa dinámica y una cierta información. Los administradores de una sociedad y el grupo de accionistas de control, si es muy minoritario, se exponen al peligro de una oferta pública de compra (OPA) dirigida a los accionistas monetarios, que acabe desplazando a aquéllos. Ello ocurre en empresas con grandes posibilidades pero mal gestionadas y mal controladas por los propietarios del grupo de control. Estos y los directivos se irían a la calle mediante una OPA en la que un nuevo grupo de control ofrece un mejor precio a los propietarios-ahorradores. Los pequeños y dispersos accionistas, en un mercado abierto y dinámico, tienen más poder del que se les supone. Tienen, entre otros, el poder de marcharse, vendiendo sus títulos y haciendo caer la empresa. En cualquier caso, como dice GALGANO, “no existe en la esencia del fenómeno ninguna disociación entre el poder económico y la propiedad de la riqueza: el poder está siempre en manos de quien tiene el capital, aunque minoritario, suficiente para dominar la junta general; los administradores están, siempre, al servicio del capital de mando”7, y cuando ello no ocurre la situación es inestable y pronto se restablece el “cordón umbilical” entre administraciones y capital (compras de paquetes de acciones, formulación de OPAS, etc.). La propiedad ha sido y sigue siendo el título y fundamento de la empresa (otra cosa es que el poder se equilibre más o menos entre mayorías y minorías en toda gran organización económica). Ello es, por lo demás, una exigencia del contenido esencial de la propiedad como institución. La nota de la “exclusividad” a que antes nos referíamos ha dotado siempre a este derecho –frente a todos, erga omnes– de ese triple contenido: ius utendi, ius fruendi, ius disponendi. Por otro lado, como dice muy certeramente DÍEZ PICAZO: La propiedad privada sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, por una parte, y al reconocimiento de los sujetos jurídicos como sujetos de iniciativa económica y como agentes de un proceso económico inserto en lo que se llama la economía libre de mercado. Esto sólo es posible si se reconoce un

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Cfr. el lúcido análisis de F. GALGANO. Las instituciones de la economía capitalista. Sociedad anónima, Estado y clases sociales, Valencia, 1981, pp. 119 y ss., 141 y passim. La distinción entre accionistas empresarios y accionistas ahorradores no tiene fundamento en la ley –formalmente la figura del accionista es unitaria–, pero es una realidad que más de una vez se ha pensado en institucionalizar a través de las acciones sin voto, pero privilegiadas en el reparto y en el reembolso del capital. Ibíd., pp. 142 y 143.

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derecho subjetivo a los valores en uso, en renta y en venta de los bienes. De aquí puede deducirse la imposibilidad de una configuración legislativa del instituto de la propiedad en que este esencial contenido quedará amputado. Por ejemplo: si se quisiera configurar la propiedad privada de acuerdo con las coordenadas del mundo de las concesiones enfitéuticas, si se configurara la propiedad sin libre disposición o si se excluyeran de la propiedad categorías de bienes que hagan imposible la participación de la persona en el proceso económico como agente de iniciativa privada. Por decirlo rápidamente: si sólo se admitiera la propiedad personal y fueran excluidos de la propiedad privada los medios de producción8.

Esta categorización dogmática del derecho de propiedad, con un contenido esencial, infranqueable por el legislador, tiene importantes consecuencias para nuestro tema. En efecto, la configuración de una propiedad mobiliaria (acciones o participaciones sociales) con privación a sus titulares del ius utendi o del ius disponendi sería posiblemente inconstitucional. Una Ley de Sociedades Anónimas o un estatuto de la empresa que privase de hecho al empresario (esto es, a los propietarios, a los accionistas) del poder de disposición sobre la empresa, otorgando a empleados y trabajadores el poder de decisión (o de veto) en amplios sectores o aspectos de la vida de ésta (por ejemplo, planes de inversión, distribución de dividendos, poder de organización interna, etc.), sería un atentado al contenido esencial del derecho de propiedad y, por tanto, podría estar viciado de inconstitucionalidad. También hay que plantearse la validez de algunos pactos estatutarios que limitan al 10% el derecho de voto, cualquiera que sea la participación que se tenga en el capital. Esto es una privación del contenido esencial del derecho de propiedad. De la misma forma que lo sería una Ley de Costas, o del Patrimonio Artístico o del Suelo Urbano, que configurase la propiedad privada de estos tipos de bienes, imponiendo un uso público de los mismos (como alguna vez se ha sugerido)9 que suponga, en la práctica, una privación del ius utendi o del ius fruendi del titular frente a terceros. Este límite hace referencia a la configuración misma del derecho, que no puede ser contradictoria con la naturaleza de éste. En efecto, cuando una ley configura la propiedad en contra de su naturaleza, atentando al contenido esencial de ésta, lo que hay es una legislación materialmente

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L. DÍEZ PICAZO. “Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución”, ponencia presentada a la reunión anual de profesores de Derecho Público, Sigüenza, 1988, mecanografiada, pp. 14 y 15. Cfr. en este sentido la demoledora crítica que le hizo CONDE a una sorprendente tesis de LEGUINA: el pretendido uso público de bienes de titularidad dominical privada en zona marítimo terrestre: MARIO CONDE. “El pretendido uso público de las playas y en ZMT de propiedad particular”, en RAP, n.º 73, enero-abril de 1974, pp. 429 a 453. La tesis de LEGUINA VILLA en “Propiedad privada y servidumbre de uso público en las riberas del mar”, en RAP.

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expropiatoria (no obstante su apariencia delimitadora del contenido). Esto es evidente tratándose de propiedades preexistentes, en las que se produce una mutación esencial, una alteración del contenido del derecho, que lleva consigo, obviamente, la privación de una parte de sus utilidades para su titular. Como toda privación singular, aunque se haga por ley, aquélla debe ser indemnizada. (Es el caso de la pretendida conversión de la propiedad en “concesión administrativa” que prevé la Ley de Aguas de 1985). La cuestión no es teórica o hipotética, como ha puesto de manifiesto la experiencia alemana. Cuando se discutió la Ley de Codeterminación de 1976, la paridad numérica en el Consejo de Vigilancia de las Sociedades Anónimas, entre obreros, empleados y ejecutivos, por un lado, y representantes del capital, por otro, no era realmente tal y así fue denunciado por los sindicatos, no sólo porque los ejecutivos se encuentran de hecho más vinculados al capital, sino porque éste nombra siempre al presidente, que tiene voto decisivo en caso de empate. Pues bien, el argumento decisivo esgrimido en el Parlamento, según nos refiere HANS-WERNER FRANZ, fue que: La responsabilidad en última instancia tenía que quedar en manos de la propiedad, que, igual que en la Constitución española, está protegida por la Ley Fundamental, pese a la existencia de un artículo que formula la dimensión social de la propiedad10.

II. el trabajo como título de pa r t i c i pa c i ó n e n l a e m p r e s a Ha sido éste un tema de moda en los últimos años (ya no lo es tanto). Se han escrito decenas de libros y centenares de artículos sobre la denominada en el mundo anglosajón “democracia industrial”, sobre la cogestión y codeterminación alemana, o sobre la llamada en los países latinos “democratización del trabajo”. Sin embargo, cada vez que se acerca uno a esta literatura se experimenta una cierta decepción. Se encuentra con un conjunto de clichés, llenos de retórica y sin precisión alguna. Con notoria trasposición de mecanismos y valores propios del orden político al mundo económico y empresarial –no justificada, por lo demás–, se habla una y otra vez del “control democrático de las empresas” (también las transaccionales, claro está), de la superación de la “estructura jerarquizada y autoritaria” de éstas, de “democracia económica y participativa”, de la necesaria creación de “comunidades de trabajo” (recuerda a los eslogans de la vieja Organización Sindical), de la “cogestión obrera”, y así 10 Cfr. HANS-WERNER FRANZ. “La Codeterminación en la República Federal de Alemania”, en AA. VV. La democratización del trabajo, JOSÉ FÉLIX TEZANOS (ed.), Madrid, Sistema, 1987, pp. 165 y ss.

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otras expresiones semejantes, que nadie sabe muy bien lo que quieren decir11. He aquí un ejemplo de esta literatura: En las sociedades industriales europeas organizadas de acuerdo con este modelo persisten aún importantes dualidades: especialmente desigualdades de poder y de posición social en la esfera de la actividad económica. Así, mientras que en estas sociedades predomina un sistema de valores democráticos en la sociedad civil (de participación, de consideración social, de igualdad, etc.), por el contrario, en el ámbito laboral, en la economía, aún persiste un sistema de valores y unas prácticas sociales basadas en criterios de autoridad, de obediencia, de jerarquía, de dependencia, etc. Lo cual supone de hecho que muchas personas en estas sociedades viven cotidianamente una experiencia social escindida. Fuera del trabajo, en el conjunto de la sociedad, se comportan, son tratados, como ciudadanos; sin embargo, de puertas adentro del trabajo son tratados como súbditos y obligados a comportarse como tales. Como con harta frecuencia se nos recordará, lo que ocurre es que, hasta el momento, la democracia –el proceso de democratización del que venimos hablando– se ha parado a la puerta de las fábricas y lugares de trabajo12.

Y este otro, todavía más vaporoso: El ideal a alcanzar es que el trabajador no sea un puro objeto de la empresa y se transforme en constructor consciente de una forma de vida, rompiendo la antinomia trabajo manual-trabajo intelectual, se libere toda la “energía creativa” del ser humano, se termine con el mito del individualismo egoísta como motor del progreso y se lo reemplace por la realidad de la “solidaridad creadora”13.

Cuando, en lugar de doctrina y buenos deseos, se nos ofrecen experiencias concretas, éstas son más o menos exóticas (como la sueca) o fracasadas (como la yugoslava); y la única realidad concreta, que es la alemana (Ley de Codeterminación de 1976), se presenta como una experiencia frustrante y engañosa, en la que el socialismo fue traicionado por HELMUT SCHMIDT y el Partido Liberal14. También, la experiencia francesa en la cogestión de las empresas públicas (50% representantes del Estado y 50% de los trabajadores) ha obtenido pésimos resultados: los trabajadores han defendido sus intereses personales y sindicales y en definitiva las empresas no han funcionado15. Así pues, mientras tales tesis

11 Un muestrario de esta literatura puede verse en el recién citado La democratización del trabajo. El libro recoge las ponencias de un seminario que tuvo lugar en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (Santander) en julio 1986. 12 J. F. TEZANOS. “La democratización del trabajo en los umbrales de la Sociedad postindustrial”, en ob. cit., p. 21. 13 R. M. CASTRO. “La participación obrera en la empresa”, en ob. cit., p. 76. 14 Esta es la visión que nos ofrece WERNEZ FRANZ, ob. cit., pp. 165 y ss. 15 Siempre existen algunas excepciones que confirman esta regla general. En el caso español se debe

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no se articulen con algo más de rigor, poco se puede decir de ellas, ni a favor ni en contra. Es un ejemplo de wishfull thinking en el que todo se mezcla, sin que nadie explique el cómo y el cuándo se pueden llevar a la práctica tantos buenos deseos. Por lo demás, no entendemos cómo se puede “democratizar” (es decir, un hombre, un voto) la empresa, ni ninguna otra organización compleja: las Universidades, los hospitales, la Administración Pública o cualquier otra, que son esencialmente jerárquicas. Los mismos que defienden estas tesis no han “democratizado”, sino todo lo contrario, el Gobierno y la Administración Pública (ésta sigue siendo igualmente jerárquica, quizás más). Tampoco se entiende muy bien la posibilidad física de trabajar como empleado y participar en las decisiones empresariales; ni la de hacer coincidentes (salvo por los procedimientos fascistas: sindicatos de derecho público, prohibición de huelgas, etc.) los intereses de empresarios y trabajadores, que son esencialmente antagónicos (el interés de los trabajadores a un mayor salario, frente al interés del empresario a un mayor beneficio), ni finalmente la posibilidad de un sindicalismo defensor de los intereses de los trabajadores, si éstos comprometen su representación en las tareas de la dirección empresarial. Pero en definitiva, y junto a todas estas contradicciones internas, la razón última vuelve a ser ésta: el trabajo remunerado y garantizado no es, por sí mismo, título bastante para asumir la dirección de la empresa. El único título de control y de mando es la propiedad, porque es la participación en los beneficios, que puede resultar, no sólo justa, sino conveniente para el adecuado gobierno de la empresa. Ahora bien, esta negativa a la representación asamblearia de los trabajadores en la gestión de las empresas, como sucede hoy en las Universidades en España, no significa que se deba ignorar el trabajador. Muy al contrario, como defienden las teorías modernas del management, el trabajador es el más capacitado para mejorar el servicio que presta a su empresa, por lo que es necesario incentivar la capacidad creativa en la organización. Por ejemplo, el empleado del bar en la Facultad universitaria es el que mejor sabe cómo mejorar los servicios de restaurante, y dicha capacidad de gestión no debe estar controlada por el Rector; pero, por otra parte, el empleado del bar no debe sentarse en la Comisión que elabora los Planes de Estudio en la Universidad. Cada persona debe desarrollar su capacidad creativa en su propia esfera de actuación y de responsabilidad.

destacar como excepciones la excelente gestión desarrollada en Mapfre o el Grupo Mondragón, pero en general la experiencia de gestión asamblearia en las empresas, incluyendo las universidades, ha constituido un gran fracaso.

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Es más, el empresario que no valore el trabajo, y no dé al trabajador el protagonismo que cada trabajador tiene potencialmente, será menos eficiente que aquellos empresarios que sepan poner a cada uno al frente de sus responsabilidades y solicitar la creatividad de cada uno en su nivel. En este sentido, en determinadas empresas el trabajo sí es el título de poder y mando en la empresa. Por ejemplo, en empresas de diseño, o publicidad, el “capital” son los miembros, no el dueño, y éste no debe mandar. Y, en general, cada vez más, en las empresas lo que manda es el talento no el capital. Como el recurso más escaso es el talento, el Presidente debe dedicar gran parte de su tiempo a fichar a gente, y no se ocupa del negocio. Así, la actual evolución del mundo capitalista no tiene que ver con la riqueza sino sobre todo con el talento. Al final el talento se convierte en propietario, pues es la única forma de garantizar la permanencia de dicho talento en la empresa. Por ello, es frecuente que la retribución de directivos sea –cada día más– en stock options, derechos de compra de acciones, de forma que cada uno se juega su propio dinero con el destino de la empresa. Por el contrario, si los directivos no tienen allí su dinero, pueden “sangrar” a la empresa, explotarla, vaciarla, como hemos visto en España en más de un caso en los últimos años. Este peligro se acentúa cuando la empresa no es de nadie, como la empresa pública, que hemos denominado en otra ocasión una “casa sin amo”. Veamos, pues, diferentes tipos de empresas. I I I . t i p o s d e e m p r e s a . n o h ay e m p r e s a s i n e m p r e s a r i o Se ha hablado hasta ahora de la empresa en general, aunque con la mira puesta, la mayor parte de las veces, no en el empresario individual, dueño de un establecimiento familiar que bajo una forma jurídica u otra (como persona física, como sociedad colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada) rige su negocio, sino en la gran empresa, constituida casi siempre en forma de sociedad anónima con estructura compleja; en el que la propiedad se halla dividida en múltiples titulares y entre los cuales se producen concentraciones o grupos de control. Ahora bien, éste no es el único tipo de empresa, aunque sea la forma más importante. Junto a él, y muy brevemente descritos –porque no podemos hacerlo con mayor extensión–, están los siguientes16:

16 La tipología que aquí se ofrece no tiene relación directa con las formas jurídicas mercantiles que revista la empresa, aunque se dé naturalmente un cierto paralelismo o asimilación entre ellas (Sociedad anónima-gran empresa; sociedad colectiva-empresa familiar; sociedad de responsabilidad limitada-

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1. El empresario-propietario: es el empresario capitalista clásico, heredero del viejo comerciante medieval, que es el centro y raíz de todas las relaciones en la empresa: es –solo o con su familia– el titular del capital, es el centro de todos los contratos con los miembros del equipo empresarial, es el director de la empresa, define los puestos de trabajo y asigna a cada uno su tarea, toma prácticamente todas las decisiones significativas y asume casi en solitario la responsabilidad patrimonial. Su remuneración son los excedentes o beneficios de su empresa, que se apropia prácticamente en su integridad. Estas empresas se desarrollan normalmente en el seno de una familia, sucediendo al padre, pero con el paso del tiempo tienden a extender el círculo hasta convertirse, si son prósperas, en sociedades impersonales que salen a la Bolsa, aunque inicialmente estén controladas por la familia que las fundó. La relación, aquí, entre propiedad-riesgo, control y mando sobre la empresa y apropiación del beneficio es evidente. 2. La sociedad participada o partnership: es ésta una forma de empresa de impronta comunitaria que se caracteriza por la existencia de un patrimonio y una actividad común en que se reconoce a cada socio un determinado nivel de participación, de acuerdo con el cual soporta los gastos y percibe beneficios. Es ésta una peculiar forma de organización del trabajo intelectual o artístico, que se da hoy con frecuencia entre los profesionales liberales (bufetes, estudios, consultings, clínicas, agencias, etc.) en los que se da una cierta homogeneidad entre los partners y una ineludible confianza recíproca: cada uno trabaja para los demás y responde del trabajo de los demás. La forma jurídica en la que se formaliza esta empresa es, en mucho casos, la vieja sociedad civil, que es una mezcla de comunidad de intereses e individualidad de las personas. Por debajo de ésta se encuentran los equipos de trabajo, vinculados en distintas formas de relación laboral o arrendamiento de servicios, que trabajan para la firma sin pertenecer a ella. 3. La empresa cooperativa o sociedad laboral: aunque desde el punto de vista de las formas jurídicas ambas realidades son diferentes, desde la perspectiva que aquí se adopta ambas pueden englobarse en un mismo “tipo”. Se trata de un fenómeno por el cual un grupo de trabajadores, usuarios o pequeños propietarios de un determinado sector (agrícola, industrial, manufacturero o comercial) se organizan en sociedad para ejercer conjuntamente la actividad y ser –ellos mismos– la empresa (productora, comercializadora, crediticia, etc.). La

pequeña empresa de industriales y comerciantes que se asocian, etc.). Está más bien inspirada en su estructura económica y organizativa, tal como, siguiendo a ALCHIAN y DEMSETZ, la expone SCHWARTZ. Empresa y libertad, cit., pp. 180 y ss.

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característica de este tipo de empresa es la inexistencia de un propietario o grupo dominante de la mayoría del capital. Las participaciones, aunque en algunos casos tengan diferente relevancia económica, están configuradas legalmente como equivalentes, desde el punto de vista de los derechos políticos (cada socio, un voto). Además, rige un principio de interés limitado del capital (no existe, en rigor, beneficio social para el capital, en proporción a la participación en éste), si bien los excedentes netos se repartirán entre los cooperativistas en virtud de las participaciones que cada uno de los socios haya tenido en la producción o en la gestión común. Aunque inicialmente el movimiento cooperativo se promueva y desarrolle como parte del movimiento obrero, en los últimos años se han acogido a él otros muchos grupos sociales: pequeños y medianos propietarios agrícolas, la pequeña burguesía urbana (caso de las cooperativas de viviendas), los intelectuales y artistas (asociaciones de redactores o de actores teatrales que gestionan por sí mismos periódicos y teatros), o los pequeños comerciantes detallistas (para obtener suministros sin mayoristas intermediarios). El resultado de estas fórmulas cooperativas ha sido desigual. En algunos casos y en algunos sectores han triunfado: casi siempre en sectores de producción, agraria e industrial. No así en sectores de comercialización y de servicios. El secreto del éxito está en la creación de una estructura gerencial de dirección, empresarial, profesionalizada, bajo el control del Consejo Rector (equivalente al Consejo de Administración) en el que están integrados los copropietarios o dueños de la empresa. El proceso obedece, casi siempre, a la equivocada tentación que puede asaltar a los cooperativistas de adoptar decisiones asamblearias, de no profesionalizar la gerencia, de autogestionarse, en una palabra. 4. La fundación, como forma de empresa17: son empresas cuya función específica no es sólo la obtención de una ganancia, sino la realización de finalidades de interés social. Se acude entonces a la fundación como medio de promover estos fines ideales, apoyándose para ello en un patrimonio –una masa de bienes o derechos patrimoniales– aplicado a la consecución de aquéllos mediante la constitución de una personalidad jurídica. La fundación, como sujeto jurídico, es el titular inmediato y exclusivo de la empresa, la cual, sin renunciar a ejercer una actividad lucrativa, orienta ésta hacia la consecución de los fines sociales de la fundación (no a la obtención del máximo beneficio), y además desenvuelve el excedente obtenido, no a sus so-

17 Sobre esta figura hay que remitirse, obligadamente, clásico U. VALERO AGÚNDEZ. La fundación como forma de empresa, Universidad de Valladolid, 1969, cuyas conclusiones se resumen aquí.

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cios o miembros, que no los tiene, sino a la colectividad, a través de alguna obra de interés general. Aunque no existe hoy en España una regulación legal que tipifique con carácter general esta modalidad de empresa, se citan como ejemplos especialmente significativos y ajustados a este tipo de empresas el de las cajas de ahorro, cuya ley de órganos de gobierno ha venido a reestructurar su régimen de dirección imprimiéndoles quizás una excesiva presencia política, frente al Decreto de 1977 que hasta ahora las regulaba. 5. La empresa pública: no es este el momento de desarrollar ampliamente el significado y carácter de este tipo de empresa. Sobre la teoría –y la práctica– de la empresa pública nos hemos pronunciado ya en otras ocasiones18. Pero sí convendrá decir dos palabras sobre lo que entendemos como las claves de comprensión –y del fracaso– de la empresa pública. La empresa en una economía de mercado es una organización flexible de factores de producción que necesita responder en cada momento a las cambiantes exigencias de su entorno. En un mundo cambiante (cambiante mercado, cambiantes precios, cambiante tecnología, cambiante demanda, etc.) la empresa necesita responder con rapidez a los cambios. Ello requiere dos cosas: ante todo, libertad; y después, un poder ordenador, una mente creadora, que es el empresario, capaz de ajustar e integrar los elementos que la componen sin sujeciones a normas rígidas. Esa es una explicación, en nuestra opinión, de por qué el Derecho apenas ha regulado la empresa, limitándose a abrir cauces operativos para la autonomía de voluntad del empresario. En su famosa conferencia sobre la reforma de la empresa (pronunciada en la APD el 17 de enero de 1977) el maestro JOAQUÍN GARRIGUES subrayaba cómo “la ley no ha reconocido nunca a la empresa como objeto en el Derecho; se ha limitado a reconocer la existencia de la misma fundándola en dos nociones del Código Civil: la propiedad de los bienes que se manejan y el contrato”. Nunca se le ha dado forma jurídica, sino que se ha previsto para ella una multiplicidad de formas, así como múltiples modos de organizarla internamente. El estatuto de la empresa no existe, y quizá lo preferible sea que no llegue a existir. La empresa exige libertad e imaginación creadora. Pues bien, la empresa pública es, ex propria natura, un fenómeno estatal, sometido como todos al Derecho Público en el que la libertad de movimientos, la agilidad y prontitud para el cambio es imposible. En una economía de mer18 Cfr. entre otras obras, GASPAR ARIÑO ORTIZ. La empresa pública, en AA. VV. El modelo económico en la Constitución española, t. II, Madrid, 1980, pp. 11 y ss., y GASPAR ARIÑO y LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO. Teoría y práctica de la empresa pública, Fundación BBV, pendiente de publicación.

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cado la empresa pública es una contradictio in terminis, un círculo cuadrado, una aporía. La raíz de esta aporía consiste en que es una empresa sin empresario. Frente al modelo privado, cuyo secreto es la existencia, detrás de cada organización, de un hombre (o un equipo de hombres) que es la fuerza creadora, el espíritu dinamizador que da vida y mueve lo que ve como “su empresa” (sea o no el propietario directo), de la que él responde claramente (ante el consejo, la junta general o la familia propietaria de ella), la empresa pública aparece casi siempre como una casa sin amo, en la que las decisiones se generan a través de un complicado proceso (proceso administrativo, regulado por leyes) en el que hay múltiples interferencias políticas, y en el que, como es habitual, la responsabilidad se diluye. La experiencia que se deriva del análisis de los diferentes tipos de empresa es ésta: no hay empresa sin empresario. Como escribe PEDRO SCHWARTZ, la empresa no es a la postre sino el vehículo de realización de las ideas de un empresario19; y es inútil –añadimos– tratar de imitar “modelos” y “formas” organizativas del sector privado en el sector público, pensando que éstas funcionarán por sí mismas20: la iniciativa y el genio creador individual nunca son transplantables a las “organizaciones”. Alguna vez se ha escrito que “no hay diferencia entre una compañía anónima y una corporación pública; la diferencia entre una y otra es simplemente una diferencia de investidura jurídico-formal”21. Vieja e ilusa comparación entre la gran empresa privada y la empresa pública, que la realidad ha demostrado ser un espejismo. La diferencia es patente: en la privada hay empresario (esto es, propietario) que asume el riesgo, la responsabilidad y el poder; de sus decisiones dependerán los resultados y la supervivencia misma de la empresa. En la empresa pública, salvo personalidades excepcionales que rompen el sistema, quien tiene el poder (que es el Gobierno) no tiene la responsabilidad, y quien tiene la responsabilidad (el presidente o director general designado) no tiene poder. En el fondo, nadie arriesga su patrimonio, sino, al contrario, todos viven ricamente del presupuesto público, que vendrá a absorber cualesquiera déficits que se produzcan.

19 SCHWARTZ. Empresa y libertad, cit., p. 176. 20 Por el contrario, al imitar las formas organizatizas del sector privado en el sector público no se logra la eficiencia sino la “huida del Derecho”, tema sobre el que volveremos en una lección posterior y que hemos expuesto ampliamente en GASPAR ARIÑO, con la colaboración de LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO. ¿Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la antítesis del Estado de Derecho, Fundación BBV, mayo de 1994. 21 GOWER. “Dissent opinion” en el Repport Jenkins, cit. por GIRÓN TENA. Las grandes empresas, Valladolid, 1965, pp. 79 y 80.

lección séptima*

La libertad de empresa

I . l a l i b e r ta d d e e m p r e s a e n una economía de mercado1 Se trata de una libertad fundamental formulada en la Constitución como “libertad de empresa en una economía de mercado”. El tema conecta con dos lecciones anteriores: 1. La Empresa (lección sexta) y 2. La Constitución económica (lección cuarta). A . l i b e r ta d y e m p r e s a Decíamos que detrás de cada empresa hay siempre una persona que pone en juego su patrimonio u obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar a cabo una idea: un proyecto comercial o industrial que requiere mano de obra, materias primas, tecnología, personal directivo, servicios, etc. El empresario es el hombre capaz de reunir, de poner juntos todos esos medios para obtener un resultado –unos productos o servicios– que ofrece al mercado. El es la mente creadora y el responsable último del patrimonio. Así, una empresa, persona física o jurídica, es un centro final de imputación de responsabilidades, y lo que distingue al empresario del mánager o directivo por él nombrado es que aquél está dispuesto a cubrir con su patrimonio (o con el capital a riesgo que ha podido reunir de otras personas) aquellas responsabilidades económicas. Para llevar a cabo esta labor creadora, el empresario requiere libertad. Libertad de producción, de organización, de oferta, de modelo y de productos, de atención al cliente, de contratación de servicios, de ubicación y domiciliación de su negocio, de horarios de trabajo, de ventas y de todo cuanto se pueda imaginar para adaptar, en cada momento y en cada lugar, su empresa al entorno: a la sociedad, a las necesidades y preferencias de los ciudadanos. De esta forma sobre la propiedad (con su ius utendi, fruendi et disponendi) se funda la empresa, y la libertad es el aire, el entorno en que debe desarrollarse su actuación. Sin libertad, aunque exista propiedad, no puede existir empresa, sino organización burocrática, estatalizada o no.

* 1

Por GASPAR ARIÑO ORTIZ. Sobre la libertad de empresa y, en concreto, sobre la libertad de comercio, cfr. más amplio, GASPAR ARIÑO. Principios constitucionales de la libertad de empresa, Madrid, Marcial Pons e Idelco, 1995. 257

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B. contexto histórico La “libertad de empresa” es la expresión moderna de la libertad económica en sentido amplio, que engloba la libertad de contratos, la libertad de transacciones económicas, la libertad de acceso a la actividad y la libertad de ejercicio de ésta. Inicialmente se acuñó la expresión “libertad de comercio e industria”2. Frente a la vieja organización gremial y colectivista, que organizaba profesiones según gremios y otras organizaciones corporativas (la Mesta, etc.), la Revolución Francesa afirmó la libertad de elección de profesión y oficio, y así se recogió en la Constitución española de 1812. Posteriormente la Constitución de 1931, en su artículo 33, reconoce la libertad de industria y comercio, salvo las limitaciones por motivos económicos y sociales de interés general que impongan las leyes. Finalmente, esta realidad se articulará bajo la expresión “libertad de empresa”, en su doble faceta de: 1. Libre creación de empresas, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes y 2. Derecho a la empresa, esto es, a la libre dirección de la misma en el marco de una economía de mercado, sin más limitaciones que las que imponga la defensa de la competencia. En todo caso se debe tener en cuenta que la libertad de empresa es un elemento más del conjunto de derechos fundamentales que son la base del ordenamiento económico. Y así el derecho de propiedad (art. 33 CE), el derecho de libre elección de profesión y oficio (art. 35), el derecho al trabajo, la libertad de establecimiento o libre circulación de personas por el territorio nacional (art. 139.2), son el conjunto de libertades que apoyan la libertad de empresa, y que son, en el fondo, una misma libertad, con otros valores implícitos en el texto constitucional, aunque no expresamente formulados en él, como la libertad contractual (art. 1255 del C. C.). En muchas constituciones, como las de Estados Unidos o Alemania, no se explicita la libertad de empresa, pero es una libertad real, porque es consecuencia obligada de las demás libertades de la persona.

2

Sobre la libertad de industria y comercio a lo largo del siglo XIX., cfr. una completa exposición en S. MARTÍN RETORTILLO. Derecho administrativo, t. I, Madrid, La Ley, 1998, pp. 128 y ss., con las referencias allí citadas. De especial interés resulta en este tema AURELIO MENÉNDEZ. “Autonomía económica liberal y codificación mercantil española”, en AA. VV. Centenario del Código de Comercio, I, Madrid, 1986.


C . l a l i b e r ta d d e e m p r e s a e n l a c o n s t i t u c i ó n d e 1 9 7 8 En el artículo 38 CE “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. Como se dijo al explicar la Constitución económica, propiedad y libertad de transacciones son los dos pilares sobre los que se asienta el principio esencial de la ordenación económica española: la iniciativa privada, como manifestación de la “dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad” (art. 10.º CE) y la “libre elección de profesión de oficio” (art. 35 CE). Junto a estos principios, la Constitución consagra también otra serie de reglas en las que se refleja el “Estado social y democrático de Derecho” (función social de la propiedad, iniciativa pública, reservas al sector público, planificación, intervención de empresas, participación de los trabajadores en la empresa, etc.: arts. 33.2, 128.2, 129.2 y 131); pero, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente, creemos que los primeros (propiedad privada, libertad de empresa, economía de mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia) constituyen el “modelo”, la regla general, y que los segundos se configuran como “correctivos” al sistema, como excepciones a una regla general de libertad. Tal interpretación principalista (regla-excepción) tiene una consecuencia importante: la necesaria reserva de ley –y la necesaria motivación razonable– para el paso de una a otra, lo cual es una garantía del sistema, aunque no supone una vinculación excesiva para el legislador mismo. Este es bastante libre para delimitar o condicionar los derechos fundamentales de contenido económico: libre elección de profesión y oficio (art. 35), derecho de propiedad y derecho a la herencia (art. 33), derecho de fundación (art. 34), libertad de empresa (art. 38), etc; pero es igualmente cierto que ello tiene un límite, consagrado en el artículo 53.1: el respeto al contenido esencial de los derechos, que debe ser garantizado por el Tribunal Constitucional. Todo esto ya quedó explicado. Ahora bien, la situación del artículo 38 en la sección 2.ª del capítulo II del título 1.º de la Constitución no permite la plena protección jurisdiccional del ejercicio de dicha libertad. En efecto, como es bien sabido, la libertad de empresa recibe la protección del artículo 53 CE; es decir, la regulación de su ejercicio debe realizarse sólo por ley (no por decretoley, ni por reglamento independiente), que debe respetar el contenido esencial de los derechos; pero, frente a lo que ocurre en Alemania o Estados Unidos, su protección ante el Tribunal Constitucional se limita al recurso de inconstitucionalidad, y se niega al ciudadano la vía del recurso de amparo como protección directa de la libertad de empresa o el derecho de propiedad (esta vía, como es sabido, alcanza sólo a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en el artículo 14 y en la sección primera –arts. 15 a 29– del capítulo II).

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Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha debilitado todavía más la protección efectiva de la libertad de empresa mediante una definición muy difusa del contenido esencial de dicha libertad. En efecto, constituye una cuestión clave la calificación correcta del principio de libertad de empresa. Hay que responder para ello a las siguientes preguntas: – ¿Es un derecho fundamental y, por tanto, un derecho subjetivo de cada individuo? Entonces, la ley y el reglamente deben respetar la libertad de empresa. – ¿Es sólo un principio inspirador, una garantía institucional, un parámetro de orden económico, una declaración solemne de un modelo al que hay que tender, sin exigencias jurídicas ante los Tribunales en cada caso? Entonces la libertad de empresa sólo existe en el marco de la Ley y de su desarrollo. Y, por tanto, ésta puede configurarla como le venga en gana, incluso negarla. Pese a la indefinición del Tribunal Constitucional, tanto la doctrina administrativa (en otros países como Estados Unidos y Alemania de manera muy destacada, mayoritariamente en España) como la jurisprudencia del Tribunal Supremo coinciden en afirmar que la libertad de empresa es un derecho subjetivo con exigencias jurídicas que pueden ser invocadas por el individuo en cada caso. El Tratado de la Unión Europea ha venido a reforzar estas exigencias. Cualquiera que sea la forma en que cada Estado miembro quiera organizar la actividad empresarial, con carácter público o privado, en régimen de propiedad individual o colectiva con planificación o sin ella, se exige, en todo caso, que se respeten las libertades fundamentales que el Tratado establece: libertad de circulación de personas, bienes y capitales, libertad de establecimiento y prestación de servicios, normas de respeto al mercado y leal competencia, etc. D. d e r e c h o s u b j e t i v o c o n l i m i ta c i o n e s : s u n e c e s a r i a r e g u l a c i ó n Ahora bien, como todas las libertades, la libertad de empresa tiene limitaciones para la defensa de otros bienes constitucionales e intereses sociales: el respeto a los derechos de los demás (art. 10.1 CE), entre ellos “la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos” (art. 51.1), las exigencias de la “economía general y, en su caso, de la planificación” (art. 38 in fine), la subordinación de toda la riqueza del país al interés general de la nación (art. 128.1), los derechos de los trabajadores y de los consumidores, y, sobre todo, el respeto a las leyes del mercado y la competencia leal. Por ello la libertad de empresa debe ser regulada en su ejercicio para que cumpla las condiciones que la Constitución le impone.


A este respecto se debe señalar la relación entre libertad de empresa y libertad de competencia. En el artículo 38 CE se declara la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. Ello supone no sólo el rechazo a una economía planificada, sino, sobre todo, el marco de un sistema competitivo leal. Resulta hoy evidente que el derecho de propiedad, la libertad de empresa y un mercado abierto y competitivo constituyen tres de esas paredes maestras sobre las que se construye una sociedad libre y próspera. El mercado debe quedar garantizado no de manera ficticia, sino real. Y para su defensa se legitima la acción estatal (incluida la iniciativa pública). El principio esencial del modelo, que el Estado tiene el deber de garantizar, consistirá en la libre y real competencia, que es el alma del mercado. Y cualquier medida que contribuya a falsear, limitar, reducir o alterar la competencia (desde el establecimiento de monopolios hasta la limitación de horarios comerciales) debe ser mirada con desconfianza e interpretada restrictivamente. La legislación económica postconstitucional ha venido a desarrollar y precisar estos principios, extrayendo de ellos algunas consecuencias contenidas ya, in nuce, en los textos constitucionales. Así, recogemos aquí el testimonio de la Ley 16/89, del 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en cuya Exposición de Motivos puede leerse: La competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el artículo 38 de la Constitución. La presente ley responde a ese objetivo específico: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público, siendo asimismo compatible con las demás leyes que regulan el mercado conforme a otras exigencias jurídicas o económicas, de orden público o privado.

Por lo tanto, la libertad de empresa debe respetar las reglas de competencia leal. Si la libertad de empresa da lugar a una posición dominante desde la que se manipula o falsea el mercado (abuso de posición dominante) se está haciendo un mal uso de la libertad de empresa, pues se vulnera la competencia. Por ello, la libertad de empresa exige la regulación de su ejercicio, de modo que se puedan ofrecer garantías a los demás, estableciendo reglas sobre los siguientes aspectos: – Derechos y deberes de los agentes. – Condiciones de acceso al mercado. – Requisitos técnicos, de seguridad y salubridad.

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– Acreditación de la capacidad de determinadas profesiones. – Estabilidad, capacidad, solvencia financiera para el ejercicio de determinadas actividades. Todo ello se articula a través de múltiples técnicas (autorizaciones, homologaciones, inscripciones, licencias, o puras comunicaciones). Aunque más adelante profundizaremos sobre este punto, conviene en este momento distinguir dos tipos de regulación: 1. La regulación general o regulación externa: en actividades libres de libre acceso, la regulación no afecta internamente a los sujetos ni interfiere el ejercicio de la actividad, sino que exige el respeto del orden externo (salud, seguridad, protección medio ambiente) con medidas típicas de “policía administrativa”. 2. La regulación interna, que viene a condicionar o establecer exigencias o requisitos especiales bien del sujeto que realiza la actividad, bien de la actividad misma. Por ejemplo, el ejercicio de ciertas profesiones que necesitan una preparación técnica para su prestación exige la colegiación profesional. Asimismo, actividades económicas de interés general (banca, bolsa, seguros, grandes actividades estratégicas –energía, telecomunicaciones–, obras públicas) necesitan una capacitación especial, que acredite su solvencia técnica y financiera. Esta regulación interna es la denominada regulación económica: del mercado, de precios, de modalidades de prestación, de instalaciones e infraestructuras, de contratos, de responsabilidad, de publicidad. El fin de esta regulación es proteger al público, pues en caso contrario se situaría en indefensión o debilidad contractual. Son límites a la libertad derivados del derecho de los demás a la necesaria protección de la igualdad de las transacciones. Esta regulación del sujeto y de la actividad es una regulación conforme al mercado. La mayor parte de las veces la regulación tiende a preservar el buen funcionamiento del mercado, a asegurar o introducir competencia allí donde ésta no exista o esté amenazada. A ello responden hoy no sólo las múltiples leyes sobre marcas, publicidad, defensa de la competencia, consumo, regulación de precios, etc., sino también las continuas leyes sectoriales que se han ido aprobando sobre la electricidad, gas, petróleo y telecomunicaciones. I I . e l c o n t e n i d o e s e n c i a l d e l i b e r ta d d e e m p r e s a Una vez que se determina el carácter de derecho subjetivo de la libertad de empresa y la necesidad de regular su ejercicio en sus múltiples manifestaciones, debemos plantearnos de qué forma sería posible determinar el “contenido esencial” de la libertad de empresa: es decir, qué elementos o facultades con-


cretas, propias del empresario, constituyen su núcleo fijo indestructible. En caso contrario, si no fuese posible establecer ese “núcleo duro”, que ni siquiera el legislador puede traspasar, podría llegarse a un punto en el que, a base de sucesivas limitaciones –todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones–, la libertad de empresa resultase sencillamente irreconocible. El Tribunal Constitucional no ha querido hasta ahora enfrentarse con dicha tarea, haciendo dejación de una de sus tareas fundamentales: determinar el contenido esencial de los derechos fundamentales y proteger aquéllos frente a las leyes que los violen. La ley que traspase dicho contenido esencial será inconstitucional y por ello es clave definir en cada derecho fundamental su contenido esencial. Esto no se ha hecho hasta ahora. El Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias (STC C-11/ 81, del 8 de abril) ha definido con carácter general qué significa “contenido esencial” de un derecho fundamental: Entendemos por contenido esencial aquella parte del contenido de un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es también aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya constitución el derecho se otorga.

Sin embargo, al aplicar esta definición general a la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional no se ha enfrentado a la tarea de definir dicho contenido, sino que se ha limitado a afirmar que “la libertad de empresa está garantizada”. Por ello, antes de analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 38, es necesario reflexionar sobre el contenido de la libertad de empresa, tarea a la que se han enfrentado el Tribunal Supremo y la doctrina administrativa. En otros países, la libertad de empresa no está específicamente proclamada (como en Alemania) pero los tribunales sí que han formulado algunas decisiones que anulan leyes porque atentan a la libertad de empresa, extrayendo dicho derecho de otros reconocidos en la Constitución: libertad de profesión, derecho de propiedad, libertad de residencia, libertad de circulación y libre desarrollo de la personalidad. Y así, el Tribunal Constitucional alemán en su decisión de 11 del junio de 1968 declaró la inconstitucionalidad de la limitación de distancias en el establecimiento de farmacias, como una limitación arbitraria en el ejercicio del derecho fundamental a elegir una profesión. Por el contrario en España el Tribunal Constitucional ante un supuesto similar ha afirmado que no son inconstitucionales las limitaciones en el establecimiento de oficinas de farmacia.

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Para el análisis del contenido esencial de la libertad de empresa, esgrimible ante los tribunales (Tribunal Constitucional en el caso de leyes y Tribunal Supremo en el caso de normas de inferior rango), seguimos el esquema ofrecido por OSSENBÜHL3. Estos son los ámbitos o aspectos esenciales de la libertad de empresa: A. Libertad de creación de empresas y de acceso al mercado. B. libertad de organización: de elección de nombre, de emplazamiento, de forma de organización y de composición de los órganos de dirección. C. libertad de dirección: de producción, de inversión, de política comercial, de precios, de competencia leal y de contratación. Veamos las facultades que integran cada uno de estos ámbitos y sus posibles limitaciones. A . l i b e r ta d d e c r e a c i ó n d e e m p r e s a s y l i b e r ta d d e a c c e s o a l m e r c a d o En un orden lógico, el primer aspecto de la libertad de empresa es justamente la libertad de “emprender” actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y de libre acceso al mercado de bienes y servicios. Ello comprende la creación de empresas ex novo o la adquisición de las existentes. Como certeramente señaló en su día ANGEL ROJO, la Constitución ampara todas las formas de adquirir la condición de empresario mediante la creación ex novo o la adquisición por cualquier título del poder de decisión sobre la empresa. Salvo en los sectores reservados, ello significa que cualquier persona física o jurídica que reúna los requisitos legales necesarios puede crear empresas y tiene derecho de establecimiento en cualquier sector económico, sin que quepan prohibiciones o autorizaciones puramente discrecionales de la Administración. De esta forma las posibles limitaciones al derecho de emprender son las siguientes: – El monopolio estatal, por motivaciones fiscales o de otro tipo. – La declaración de reserva, de dominio o servicio público, según el artículo 128 CE, con las limitaciones que hoy impone el artículo 90.2 del Tratado de Roma. – La iniciativa pública, libre pero en condiciones de igualdad y leal competencia (o bien en régimen de subsidiariedad). 3

FRITZ OSSENBÜHL. “Las libertades del empresario según la Ley Fundamental de Bonn”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 32, mayo-agosto de 1991, pp. 9 y ss. También, en España, ANGEL ROJO. “Actividad Económica pública y privada”, Revista Española de Derecho Mercantil, n.os 169 y 170, pp. 325 y ss.


– Las condiciones subjetivas de admisión y comprobación de la necesidad, característica común en los sectores disciplinados. – La regulación exigida por la protección de la confianza legítima. En primer lugar, a esta libertad de acceso se oponen, de modo absoluto, los monopolios fiscales y las reservas al sector público de recursos o servicios esenciales. Estas declaraciones terminan siempre en la organización de un privilegio de exclusiva. Tales privilegios no implican, necesariamente, un monopolio de hecho sobre la actividad (como ocurría hasta hace poco en España con el monopolio de tabaco, el monopolio de petróleos o con las telecomunicaciones): muchas veces pueden consistir en un monopolio de iure, en el que el Estado se reserva la titularidad de la actividad, pero permite su gestión por distintos concesionarios. En ambos casos, sin embargo, hay una prohibición de acceso al mercado: el monopolio de iure del Estado termina en un monopolio de facto de los distintos concesionarios, que se reparten el mercado, las zonas de suministro, las líneas de transporte, etc. Por esta razón, de acuerdo con la mejor doctrina (jurídica y económica), hay que interpretar hoy de forma muy restrictiva el artículo 128.2 CE, que permite estas reservas, subrayando la necesidad de que concurran las dos notas de esencialidad del servicio y elementos de monopolio natural. En todo caso, como explicamos en el tema de la Constitución económica, la adhesión de España a la Comunidad Europea ha exigido una relectura de dicho artículo 128.2 a la luz del artículo 90.2 del Tratado de Roma, y ha exigido el desmantelamiento de muchos de estos monopolios, la “despublicatio” de las actividades y la liberalización progresiva de la economía. Por lo tanto el principio general es la libre entrada a todas las actividades económicas, y la posible reserva debe estar justificada según la Constitución y el Tratado de Roma: – Esencialidad del servicio. – Características de monopolio natural. – Declaración por ley. – Conforme al artículo 90.2 del Tratado Roma: “que sea necesaria para la misión de interés económico general”. La segunda limitación a la iniciativa privada para la creación de empresas es la iniciativa pública. Esta limitación se plantea con el desmantelamiento de monopolios que dan lugar, en muchos casos –al menos en un primer momento, aunque el paso del tiempo hace cambiar las cosas–, a su sustitución por un régimen de competencia con “dominio estatal”, esto es, una situación de concurrencia en el mercado, en el que una fuerte empresa pública, dominante, compite con otras privadas. Es el caso de Repsol tras la extinción del monopolio de petróleos, en todo lo que se refiere al refino, transporte y distribución de

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sus derivados; o el caso de Telefónica, tras la supresión del monopolio de las telecomunicaciones y el cable; o el caso de Gas Natural-Enagas, en el sector del gas; o el complejo ENDESA-REDESA en el sector eléctrico. Todo ello, antes de las últimas privatizaciones totales de estos grupos empresariales. La libertad de empresa no protege frente a la competencia de empresas de titularidad pública; ahora bien, esa competencia debe ser leal y transparente, sin privilegios ni ayudas encubiertas para la empresa pública4. En tercer lugar pueden establecerse condiciones subjetivas de admisión, derivadas de la naturaleza de la actividad que exige acreditar una cualificación profesional (colegiación, título académico...) y solvencia económica (banca, seguros ...) en defensa y protección del público, de la especial confianza que los ciudadanos depositan en estas empresas. En todo caso los requisitos subjetivos técnicos y económicos deben ser proporcionados y no arbitrarios, y deben establecerse por ley. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán declaró que era inconstitucional la “comprobación de conocimientos profesionales en el caso del comercio al por menor”5; como sería igualmente inconstitucional la exigencia de un título de fontanero para ejercer dicha profesión. Por otra parte, la creación de profesiones tituladas o la exigencia de colegiación debe establecerse por ley, pues es un límite a la libertad de empresa. Por ello los denominados Colegios de agentes de la propiedad inmobiliaria son falsos colegios profesionales, pues no han sido creados por ley. En todo caso el legislador debe apreciar de forma proporcionada cuándo exigir un título para el ejercicio de una profesión. Dicha apreciación no es de tipo político (como el concepto de “servicio esencial” o “utilidad general”), sino que el Tribunal Constitucional puede apreciar la desproporción existente entre una exigencia legal y la realidad fáctica que está detrás del ejercicio de un derecho. En la apreciación de dicha proporcionalidad un criterio fundamental –que ampliaremos más adelante– será la distinción entre actividades reglamentadas o disciplinadas y actividades libres. En las primeras, como la

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Como explicaremos en un tema posterior, la empresa pública siempre tiene privilegios en su actuación, por lo menos en su financiación con capital público, cuyo accionista es menos sensible a los dividendos. Por ello, a la postre, la competencia leal entre la empresa pública y la privada es casi imposible, y ello lleva a exigir el principio de subsidiariedad de la empresa pública, para que sea efectiva la libertad de empresa en una economía de mercado. Por el contrario, sí reconoció la constitucionalidad de “la prueba superior de capacitación” para el ejercicio de determinados oficios que requieren un examen de maestría o formación profesional, de larga tradición en Alemania: Cfr. OSSENBÜHL. “Las libertades del empresario según la Ley Fundamental de Bonn”, cit., pp. 24 y 25.


banca, seguros, energía, transporte, es usual la imposición de condiciones subjetivas de admisión, mientras que en las segundas sería una limitación no proporcionada a la libertad de empresa, y por lo tanto inconstitucional. En cuarto lugar, se deben analizar las limitaciones a la libre entrada en términos de cupos o fijación de contingentes en modalidades muy diversas. En este terreno se invocan a veces motivos espúreos para justificar medidas restrictivas; por ejemplo, se alegan “condicionantes técnicos” para imponer limitaciones a las televisiones privadas, cuando todo el mundo sabe que el espectro radioeléctrico permitiría un mayor número de empresas, o se habla de “peligros en la salud pública” para justificar limitaciones en el establecimiento de farmacias. Este tipo de limitaciones entronca finalmente con la actividad de planificación estatal, en la que el Estado aprecia la necesidad de creación de nuevas empresas en un sector determinado mediante autorizaciones de carácter discrecional. Ello va en contra de la libertad de empresa en actividades libres; por ello la progresiva liberalización de la economía ha dado lugar a una profunda transformación de la actividad de planificación, en los términos que se analizarán en una lección posterior. Un ejemplo reciente de lo que aquí se dice lo constituye el caso de las agencias de transporte, que contratan cargas, entre transportistas y productores. Antiguamente se sometían en una licencia discrecional: el Gobierno estimaba si en un área determinada había suficientes agencias para contratar el transporte. Tras la impugnación del Decreto de 1976 que regulaba dichas licencias, el Tribunal Supremo anuló dicho decreto por atentar contra la libertad de empresa, ya que dicha actividad no era un servicio público. En la mentalidad de los cupos, contingentes, estimación estatal de las necesidades, y, en definitiva, de la protección estatal a las empresas ya establecidas, el Estado actúa como “apagafuegos” para solucionar problemas puntuales. Por ejemplo, los libreros reclaman que no se vendan libros en el supermercado, o se suscitan polémicas en torno a la Ley del Comercio que enfrenta intereses de los pequeños comerciantes y de las grandes superficies. En ese caso el Estado no es el árbitro neutral de un mercado. En un mercado existen intereses económicos contrapuestos en constante innovación tecnológica y evolución social. Las preferencias de los clientes por un determinado tipo de servicios en lugar de otros, que compiten entre sí, genera beneficios y pérdidas. Eso es la competencia. Y el Estado no puede proteger –mediante prohibiciones de acceso y cupos– a todo aquél desplazado por la innovación tecnológica o la evolución de las preferencias sociales. Incluso en las antiguas concesiones existía la denominada “cláusula de progreso de la ciencia”: el concesionario debía modificar sus prestaciones según el progreso de la ciencia y, en caso contrario, no se le protegía la exclusividad del servicio. Mucho menos hay que hacer esto con los comerciantes. El Estado no

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debe proteger a las empresas ya instaladas sino a los consumidores, sin prejuicio del establecimiento de los regímenes transitorios que en su caso sean necesarios, en virtud del principio de protección de la confianza legítima y para la adaptación no traumática de las empresas establecidas. B . l a l i b e r ta d d e o r g a n i z a c i ó n o el derecho a la empresa Supone la capacidad de tomar decisiones libremente sobre las formas de organización, el nombre, el emplazamiento, la forma del gobierno interno (corporate governance) y todos los demás aspectos de la organización y la vida interna de la empresa. 1 . o r g a n i z ac i ó n, p u b l i c i da d y r e s p o n s a b i l i da d En principio el Derecho ha respetado la libertad creadora, organizativa y de dirección interna del trabajo que el empresario elija, con respeto siempre a los derechos (laborales y de otro tipo) o a la identidad de otros (controles del Registro Mercantil). Por ello la empresa no se regula como tal, sino sólo la forma y estructura jurídica de la “sociedad”, titular de la empresa (Ley de S. A.). El maestro GARRIGUÉS, tras el análisis de la reconstrucción de la sociedad anónima, concluía que no se debe regular ésta imponiendo derechos y obligaciones como si fuera un organismo público, ya que debe ser una organización libre y flexible, siempre que se garanticen los derechos de terceros. Para prevenir el fraude a terceros hoy se establece la publicidad de determinadas cuestiones (por ejemplo, la obligación de comunicar al ente regulador hechos relevantes) y la prohibición del uso de información privilegiada. En todo caso, se debe señalar que no pueden considerarse como una lesión al contenido esencial de la libertad de empresa ciertos principios de organización, publicidad y responsabilidad, en garantía de terceros, que la legislación mercantil viene configurando, de forma progresiva, como principios de orden público. Dentro de ciertos límites –es decir, siempre que quede espacio suficiente para el libre ejercicio de la actividad empresarial–, el legislador puede, legítimamente, regular las formas jurídicas, societarias, etc., de las empresas, las obligaciones de etiquetado, veracidad de la publicidad, auditoría y publicidad de sus cuentas, etc.6.

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De esta forma, como ha señalado el maestro JOSÉ LUIS VILLAR PALASÍ, asistimos a un fenómeno


2. composición interna de los órganos de la empresa Respecto a la composición interna de los órganos de la empresa, y en particular de aquéllos donde se adopten las decisiones, las posibles limitaciones –por ejemplo, en cuanto a derechos de “participación en la empresa”, establecidos por leyes sindicales, o relativas a la cogestión– deben respetar el principio de control y decisión última en manos de los accionistas. Este punto requeriría un largo y extenso desarrollo, pero no corresponde a este lugar (ni a esta asignatura). 3 . l i b e r ta d d e e m p l a z a m i e n t o Por último, respecto a la libertad de emplazamiento se deben asimismo diferenciar limitaciones legítimas e ilegítimas. – Hay limitaciones legítimas, a través de condicionamientos territoriales y urbanísticos, pero siempre que se basen en motivos razonables de salvaguardia del interés general. Por ejemplo, la prohibición de situar industrias insalubres en zonas urbanas; o la exigencia de que las grandes superficies comerciales se sitúen en lugares con aparcamiento suficiente par dar salida y entrada al tráfico, etc.. En general toda la ordenación de usos del suelo es perfectamente legítima. – Pero hay también limitaciones ilegítimas, que en el fondo intentan proteger determinados intereses parciales o sectoriales. Así, la utilización de la planificación urbanística, medioambiental, etc. con fines de protección de un determinado sector frente a otro –el denominado “urbanismo comercial”– no puede considerarse una intervención lícita de la libertad empresarial. El Estado no puede cercenar la libertad de emplazamiento de un empresario con el fin de evitar que perjudique los intereses de otro. Dicho de otro modo, requisitos “comerciales” –de apreciación subjetiva– para la admisión en la profesión o el acceso al mercado, tales como “necesidades de la demanda”, “suficiente equipamiento comercial”, etc. son inconstitucionales, aunque se han establecido en leyes vigentes como la Ley del Comercio de 1996 y leyes autonómicas sobre el mismo tema. El Tribunal Constitucional no se ha atrevido a declararlo así. C . l a l i b e r ta d d e d i r e c c i ó n d e l a e m p r e s a El tercer aspecto en la libertad de la empresa es la libertad de ejercicio de la actividad empresarial: libertad de tomar decisiones y de competir en un merparadójico: mientras el derecho administrativo “se privatiza”, el derecho mercantil se “administrativiza” (pierde terreno la autonomía de la voluntad y lo gana la regulación vinculante).

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cado libre. Dentro de este apartado deben mencionarse cuestiones tales como la libertad de producción (volumen, calidades, etc.), la libertad de inversión (o de desinversión o cierre), la libertad de fijación de una política o estrategia comercial –cuestión íntimamente relacionada con la libertad de precios–, la libertad de publicidad (no engañosa), la libertad de distribución y venta, la libertad de competencia leal o libertad contractual (de contratar o no contratar); de esta forma el empresario pone en juego todos sus talentos y el de las personas que le rodean para desarrollar la empresa. En el artículo 38 CE aparecen dos límites a esta libertad de dirección: “las exigencias de la economía general y en su caso de la planificación”. Ahora bien, estos límites son tan genéricos que sin una adecuada objetivación pueden justificar cualquier intervención estatal. Por ello dichas exigencias deben estar tipificadas sectorialmente y definidas a través de exigencias concretas. En principio se tiene que distinguir entre los sectores libres y los sectores regulados o disciplinados, ya que estamos en el ámbito de los poderes estatales de dirección de la economía, y esos poderes son, como ya se dijo anteriormente, mucho más intensos en los sectores sometidos a reglamentación administrativa que en aquellos otros que constituyen actividades libres. En los sectores regulados son habituales determinadas prestaciones patrimoniales que se imponen para el buen funcionamiento de la economía nacional: por ejemplo: – Coeficientes bancarios (de recursos propios, de reservas...) para la estabilidad del sistema financiero. – Reservas mínimas de stocks petrolíferos, para lograr la seguridad de abastecimiento y evitar riesgo de corte de suministro en caso de guerra. Asimismo el poder de tasación de precios, por el que el Estado fija para determinados productos los precios mínimos o máximos, es admisible, siempre por ley, con una motivación suficiente, en los sectores regulados, pero no en los sectores libres. Y así, la libre fijación de precios debe considerarse parte esencial de la libertad de empresa, aunque esto no ha sido siempre aceptado por la jurisprudencia. Los tribunales deben valorar y ponderar la razonabilidad de los motivos del legislador, así como controlar el que estas intervenciones tengan siempre su fundamento en una ley: estamos –no se olvide– en el ámbito de la reserva de ley (art. 53 CE: “Sólo por ley...”). Sin embargo, los tribunales españoles, apoyados en una cierta inercia de más de medio siglo de intervencionismo económico, dan por buenas, sin excesiva exigencia, razones tan abstractas y genéricas que no pueden considerarse como una motivación auténtica. En el fondo muestran


una falta de sensibilidad judicial y de conocimientos técnicos y económicos en los temas de funcionamiento y regulación de los mercados. Veamos un ejemplo. Desde los años 60 se promulgaban decretos de ordenación económica, como forma de intervención sistemática con limitaciones sobre los mercados y los precios de los productos que se consideraban esenciales: agua, aceite, pan, cine, luz, gas... En dichos precios tasados se mezclaban dos regímenes: de actividades de servicio público (luz, teléfono...) con derechos exclusivos y sin competencia, por lo que dichos servicios debían ser objeto de tarificación; y de actividades con libre entrada (pan, cines..) donde no tenía sentido tasar los precios, en una falsa protección al ciudadano. Todavía en 1982, en una sentencia del 8 de junio de 1982, el Tribunal Supremo mantuvo la constitucionalidad de un decreto del 31 de julio de 1980 por el que se establecían los precios del pan (de la “pistola”) en la campaña 1980-1981. Frente a las alegaciones de los recurrentes (la Asociación Nacional de Fabricantes y Expendedores de Pan) de que dicha tasación de precios suponía un atentado a la libertad de empresa, en un sector en el que ninguna ley había establecido reserva alguna ni intervención, el Tribunal Supremo despachó la cuestión con un razonamiento simplista y erróneo que se refleja en las siguientes palabras: ... se desenvuelve bajo el régimen de precios autorizados, mas esto no parece ser que implique la ejecución de actos que recaigan sobre el derecho de propiedad privada ni afecten al principio de libertad de empresa consagrados en los preceptos constitucionales a que se ha hecho mención. Por referirse los mismos sin duda a actos más trascendentes de incidencia directa y grave sobre aquéllos, a lo que escapan reglas relativas a la nueva comercialización de un producto, que por su repercusión en la vida de la comunidad, dada la gran difusión de su consumo, requiere normas especiales en defensa de prevalentes intereses sociales y, por tanto, la regulación en la materia no es preciso que se aborde mediante disposición que ocupe la escala de la jerarquía normativa del rango de ley...

Frente a las expresiones erróneas (que hemos subrayado en el texto) del Tribunal Supremo, hay que señalar que la fijación de precios (la medida del valor de las cosas) en un producto no monopólico es un elemento fundamental de la libertad de empresa; y la tasación de precios por debajo de su valor, en cambio, es un atentado al derecho de propiedad que puede, si continúa en el tiempo, producir la quiebra de la empresa. Aunque sea un producto de gran difusión, no se pueden tasar los precios sin habilitación legal y sin motivación suficiente. En el fondo, subyace en esta sentencia de Tribunal Supremo (en otras, en cambio, éste ha definido exigencias concretas de la libertad de empresa) y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, una concepción profundamente errónea: que el derecho de propiedad y la libertad de empresa no son derechos subjetivos de

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cada ciudadano, en cada acto y en cada sector, sino que se consideran “garantías institucionales”, que afectan al sistema en su conjunto y sólo cuando la norma o acto suponen un cambio de sistema económico podría ser aquélla ser anulada. Esto es vaciarlos de contenido. I I I . l a i n t e r p r e ta c i ó n d e l t r i b u n a l constitucionaldel artículo 38: u n p r e c e p t o d e s v i rt ua d o Desde sus primeras sentencias, el Tribunal Constitucional español ha venido subrayando una doble vertiente en los derechos fundamentales: por una parte, su aspecto subjetivo e individual, como derechos subjetivos; por otra, su carácter objetivo, como valores superiores del ordenamiento jurídico. Este doble carácter de los derechos fundamentales es una doctrina que se ha formado en el derecho público en los últimos años. Sin embargo, en algunas sentencias esa vertiente objetiva de los derechos fundamentales se transforma en una dimensión “institucional” (por ejemplo, en la STC 37/87) de contenido más difuso, y por ello mucho más apta para ser regulada e intervenida. De esta forma el Tribunal Constitucional ha calificado la libertad de empresa como mera garantía institucional; y al poner en un primer plano este carácter institucional da por buenas prácticamente todas las regulaciones, restricciones e intervenciones estatales que se someten a su juicio, a través de los correspondientes recursos o cuestiones de inconstitucionalidad. Así, el concepto de garantía institucional termina convirtiéndose en un puro “parámetro del orden económico” que debe ser respetado en general, pero no es accionable como derecho subjetivo, y puede ser totalmente anulado en cada caso concreto. El resultado es que el Tribunal Constitucional nunca ha anulado precepto alguno de una ley por violar la libertad de empresa. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la materia son ambiguos, y quedan resumidos en los siguientes términos: – En general evita pronunciarse sobre lo que constituye el contenido esencial de la libertad de empresa. No hay pues lugar a entrar en el análisis de qué es lo que haya de entenderse por libertad de empresa o cuál sea el contenido esencial de esta libertad, que en todo caso ha de ser compatible con el principio declarado en el apartado 1 del artículo 128 y con las habilitaciones específicas que al legislador confieren tanto el apartado 2 de este mismo artículo como el apartado 1 del artículo 131, sino sólo en la precisión de cuál sea el alcance de la reserva de ley que la garantiza (STC 37/1981, en JC, t. II, pp. 293 y ss., f., j. 2).


El enjuiciamiento del presente motivo de inconstitucionalidad que los recurrentes reprochan a la ley andaluza no precisa que nos detengamos, con carácter previo y general, en ahondar sobre el contenido de la libertad de empresa y sobre los límites que pueden establecerse por las normas que regulen su ejercicio, cuestión que no está exenta de graves dificultades de definición a priori con carácter abstracto y de general aplicación (STC 37/1987, en JC, t. XVIII, pp. 405 y ss., f. j. 5).

– Cuando se entra en dicho contenido se le otorga un carácter muy difuso, de marco general garantizador de un sistema de economía de mercado. Al reconocer la libre empresa en el marco de una economía de mercado y situarse en la línea de lo que antes llamamos Constitución económica el artículo 38 establece los parámetros del orden económico, pero no reglas jurídicas de libertad de actuación de las empresas en los concretos aspectos de la actividad económica [...] De este modo nosotros creemos que no todas las modificaciones de la concreta libertad de los empresarios se tienen que situar en el marco del artículo 38 de la Constitución, sino que se ubican en aquellos campos especiales a los que se refiera cada tipo de actividad [...] Si la llamada libertad de empresa es un principio justificador de la línea del orden económico, sólo puede hablarse de un “contenido esencial” de la libertad de empresa para aludir a un determinado contenido, más allá del cual se adopta un sistema económico que ya no se ajusta a los parámetros constitucionalizados. Como hemos dicho más arriba, el marco constitucional permite sistemas económicos diferentes, y si no es preciso que todas las actuaciones de las empresas y de los empresarios sean libres, mientras el orden económico se desenvuelva dentro de los principios de libre empresa y economía de mercado, las medidas de coerción tendentes a favorecer la libre empresa o la economía de mercado, aunque limiten la libertad de los empresarios, no alteran los términos del artículo 38 (voto particular de la STC 37/1981). ... Es evidente, de una parte, que no hay un “contenido esencial” constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o actividad empresarial concreta, y de la otra, que las limitaciones que a la libertad de elección de profesión u oficio o a la libertad de empresa puedan existir no resultan de ningún precepto específico, sino de una frondosa normativa, integrada en la mayor parte de los casos por normas de rango infralegal, para cuya emanación no puede aducir la Administración otra habilitación que la que se encuentra en cláusulas generales, sólo indirectamente atinentes a la materia regulada y, desde luego, no garantes de contenido esencial alguno [...] Ni en el artículo 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulación de las distintas [...] actividades empresariales en concreto no es, por tanto, una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en [...] el artículo 38 (STC 83/1984, en JC, t. IX, pp. 355 y ss.).

– Sin un contenido esencial concreto, la libertad de empresa se subordina a las limitaciones derivadas de la función social de la propiedad (relación entre pro-

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piedad y libertad de empresa), a las exigencias de la economía general y la planificación, e incluso a la garantía de los principios rectores del orden económico social (derecho a la salud, art 43; al medio ambiente, art. 45; tutela de los consumidores, art. 51 CE). Desde el punto de vista de lo que prescribe el artículo 38 CE, la función social de la propiedad, al configurar el contenido de este derecho mediante la imposición de deberes positivos a su titular, no puede dejar de delimitar a su vez el derecho del empresario agrícola para producir o no producir, para invertir o no invertir [...] En resumen, la libertad de empresa que reconoce el artículo 38 no puede exonerar del cumplimiento de la función social de la propiedad, de lo que se sigue que las limitaciones legítimamente derivadas de esta última no infringen en ningún caso el contenido esencial de la libertad de empresa (STC 37/81, f. j. 5, en JC). Nada hay, por tanto, en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, como tampoco nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la dispensación al público de especialidades farmacéuticas, pues el legislador puede legítimamente considerar necesaria esta prohibición o aquella regulación para servir otras finalidades que estima deseables. En el presente caso, el Abogado del Estado ha aducido, en apoyo de la legitimidad constitucional de la finalidad perseguida con la limitación, el mandato del artículo 43.2 la CE, y bien puede entenderse así, aunque, como es evidente, tampoco es ello necesario, pues, si bien los principios rectores que contiene el capítulo III del título II de la Constitución se imponen necesariamente a todos los poderes públicos, nada impone que éstos se propongan otras finalidades u objetivos no enunciados allí, aunque tampoco prohibidos (STC 83/1984, f. j. 3, en JC, t. IX, pp. 355 y ss.).

En definitiva, el artículo 38 ha quedado totalmente desvirtuado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya que: 1. En tanto se considere garantizada la existencia de un sistema de economía de mercado en el que se respete la libre competencia, no existe violación posible del derecho de “libertad de empresa”. En realidad, éste no existe como tal. 2. La prohibición de desarrollar una determinada actividad, en la medida en que esté justificada en virtud de la protección de otros bienes o derechos regulados o no por la Constitución, no atenta contra el contenido esencial de este derecho. I V. i n t e r v e n c i o n i s m o a d m i n i s t r at i v o y l a n e c e s a r i a r e c o n s t r u c c i ó n d e l a l i b e r ta d d e e m p r e s a Es necesario reconstruir el verdadero alcance de la libertad de empresa: éste es un verdadero derecho subjetivo, que puede ser limitado por ley cuando existe


una razón fundada, de peso, basada en el interés general (no en el interés de algunos) que prevalece en ese caso sobre la libertad del empresario, pero no puede ser ignorado ni violado sin una justificación suficiente, y nunca por norma administrativa. Ahora bien, las medidas de intervención administrativa pueden ser muy variadas: desde la simple comunicación hasta la concesión constitutiva (en los supuestos de reserva al Estado, art. 128 CE), pasando por las autorizaciones (conformadoras o simples), licencias, permisos, inscripciones en registros públicos, homologaciones técnicas, etc. La menor intervención es la comunicación o notificación, a efectos informativos o estadísticos, de la instalación o actividad industrial o comercial de que se trate. La más intensa es la autorización discrecional, en función de la oportunidad apreciada por la autoridad administrativa, sólo admisible en virtud de una expresa habilitación legal. Frente al abanico de medidas de intervención es necesario apreciar en cada caso qué razones son válidas para limitar dicha libertad, y si las medidas son atentadoras de la libertad de empresa o si son conformes al mercado y sólo condicionan dicha libertad. Para ello hay que partir de la imposibilidad de establecer un régimen jurídico unitario sobre la libertad de empresa; de forma general sólo es posible definir sus elementos esenciales, como ya hizo OSSENBÜHL. Pero luego es imprescindible realizar un análisis singularizado de los distintos sectores y actividades sobre los que la legislación económica se proyecta. Para facilitar dicha labor, es conveniente distinguir tres tipos de regulación y tres tipos de actividad en el orden jurídico económico: 1. Regulación básica y general, pública y privada de la vida social y económica. Son normas aprobadas por los Estados y que regulan con carácter general la vida social y privada, por ejemplo, el Código Civil, el Código Penal, el Código de Comercio, las leyes mercantiles, fiscales, laborales, las normas procesales. Son el marco jurídico general de los intercambios, imprescindible para la garantía y buen orden de la libertad. 2. Regulación administrativa general de policía y buen gobierno. Son normas externas a la actividad que limitan el ejercicio de los derechos para hacerlos compatibles con los derechos de los demás. Por ejemplo, normas de seguridad, de salubridad, de tráfico, de policía industrial, de protección de la naturaleza. Se limitan, pero no se configuran internamente las actividades que regulan: no determinan producciones, ni mercados, ni precios, ni modalidades de servicios. El mecanismo típico es la autorización, licencia o permiso, con la característica de que estos actos son reglados: a todo el que reúne determinadas condiciones se le otorga la licencia o autorización solicitada, sin apreciación discrecional por la Administración.

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3. Regulación económica en sentido estricto (antes denominada “intervencionismo administrativo” u “ordenación económica”). Recae sobre determinadas actividades que tienen particular relevancia en la vida social o que presentan “fallos del mercado”, por lo que es imposible el buen funcionamiento del mercado sin regulación. A estas actividades se les denomina servicios públicos, actividades reglamentadas o actividades de interés económico general; y en ellas su regulación configura internamente la actividad, entra en la vida interna de la empresa cuyos aspectos fundamentales se someten a la norma: cantidad de producto, financiación, mercados, calidad de productos, constitución de stocks de garantía, diversificación en fuentes de origen. Instrumento típico de esta regulación es la autorización conformadora y discrecional y la concesión administrativa. Una vez enumerados los tres tipos de regulación, se deben señalar los tipos de actividad, según su configuración jurídico-económica: 1.º Actividades libres: únicamente están sometidas a la regulación básica y a la regulación administrativa general (de policía). En ellas la libertad de empresa adquiere su máximo alcance. 2.º Las actividades sometidas a regulación económica tienen un cierto carácter “público”, cualquiera que sea el sujeto y el modo de su gestión. Criterios concretos que puedan ayudar a esta calificación pueden ser los siguientes: la condición de monopolio natural, el carácter indispensable del bien o servicio, el reconocimiento o disfrute de ciertos privilegios públicos (por ejemplo, expropiación, utilización especial y privativa de las calles y las vías públicas, privilegios fiscales, etc.), el tratarse de actividades ofrecidas y abiertas al público de manera oficial y formal, la exigencia previa de un título administrativo específico (charter, franchise, concesión, etc.) y otras semejantes. En realidad, todo esto es variable y lo único decisivo es la dependencia vital que la prestación suponga respecto de la vida de la sociedad y de cada uno de los ciudadanos, calificación que variará de país a país y de tiempo en tiempo. En nuestro caso, y sin pretensión alguna de exhaustividad, podemos citar entre estas actividades “públicas” (las viejas public callings) algunas como las siguientes: el transporte regular en todas sus modalidades, las comunicaciones telegráficas y telefónicas, la radio y la televisión en todas sus formas (ondas, cable, satélite), el sector eléctrico, el abastecimiento de agua, la industria y el suministro de gas, la actividad de promoción de vivienda (especialmente la creación de suelo público y la promoción de vivienda protegida), las actividades que marcan las condiciones indispensables de la vida urbana (desde el servicio de recogida de basuras hasta el sistema de aparcamientos), actividades asistenciales y de sanidad, organización e infraestructura del deporte, el sector bancario y crediticio y otras.


Ahora bien, dentro de este grupo se deben distinguir tres tipos de actividades a los que corresponden diferentes niveles de intensidad en la regulación: 1. Actividades reglamentadas, como farmacias, hospitales privados, centros educativos privados, banca: se imponen obligaciones (de calidad, de contenidos, de acceso de terceros a las instalaciones) que afectan internamente a la actividad, pero no determinan precios ni cantidades. 2. Actividades declaradas expresamente servicio público: son actividades reservadas a los poderes públicos, de titularidad pública, por lo que la iniciativa privada sólo puede entrar en dicha actividad previa concesión administrativa. Se trata de actividades de prestación de servicios al público, tradicionalmente en régimen de monopolio y con reglamentación exhaustiva del servicio, tarifas, modalidades... Quien manda en la actividad es la Administración, su titular, y así, por ejemplo, determina el número de viajes en transporte público según las “necesidades del servicio”. 3. Nacionalización de la actividad: gestión pública de la actividad mediante empresa pública con forma pública (organismo autónomo) o forma privada (sociedad anónima). Por lo tanto, en el análisis de la constitucionalidad de las diferentes medidas de la regulación y de intervencionismo administrativo hay que partir de la existencia de diferentes realidades: actividades libres, reglamentadas, de servicio público y nacionalizadas. Si una norma trata una actividad libre como servicio público (con órdenes internas, de precios y cantidades) sin haber sido declarada servicio público, sería inconstitucional por atentar contra la libertad de empresa. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha entrado en dichos pronunciamientos. En todo caso, debemos señalar que hoy vivimos, por exigencias de la Unión Europea y de la búsqueda de la eficiencia, un proceso de transformación de la regulación económica tradicional, del servicio público y de la empresa pública (privatizaciones), que serán detalladas en lecciones posteriores. V. a d d e n d a . l a p o l é m i c a s o b r e l a liberalización de horarios comerciales* A. a modo de planteamiento Hace algunos años, con la aparición del vídeo doméstico, no fueron pocos los que pronosticaron el fin de las salas de cine. Tuvieron razón en parte, pues sólo aque-

*

Por RAFAEL ARIÑO SÁNCHEZ.

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llos empresarios que no adaptaron sus salas a los nuevos tiempos han fracasado. Los más, han entendido que se imponía un cambio, cambio que unos tradujeron en minicines, otros en megasalas de cine, e incluso ha habido empresas que se han atrevido –y con éxito– a introducir “ciudades” del cine sitas en las proximidades de las capitales con hasta 25 grandes salas capaces de albergar a miles de espectadores. Entendieron también que el negocio no sólo consistía en la venta de la entrada para disfrutar de la película, sino que lo “accesorio” (palomitas recién hechas, refrescos, etc.) era capaz de generar tanto o más ingresos que la actividad principal, y con mayor margen. Todo ello se ha traducido en una oferta a la carta, con horarios diferentes entre distintas salas, comodidades antes inexistentes, nuevos servicios, en suma, para que no sea el cliente el que tenga que acomodarse a la oferta, sino esta la que se acomode al cliente. La política de horarios comerciales no es ajena a esta problemática. Los modelos posibles de horarios se pueden reducir a dos básicos, el regulado y el libre. Como el primero de ellos es el modelo tradicional, viene a ser habitual establecer uno intermedio, en el que la libertad de horarios sea relativa. Se pretende con ello lograr un período transitorio hasta que la libertad total sea aceptada por los agentes del mercado7. En dicho período transitorio se alcanzarán las lógicas cotas de tensión entre las fuerzas que luchan para mantener su situación actual (tenderos tradicionales) o para cambiarla (grandes superficies). Sin embargo, se puede decir en términos generales que la liberalización de los horarios comerciales es inexorable, y que la solución del problema no está tanto en la protesta cuanto en la adaptación del pequeño comercio a las nuevas vicisitudes, juntamente con la aparición de nuevos comercios –por ejemplo, el comercio de nuevas tecnologías– y la desaparición de aquellos otros que no se transformen, como desapareció en su día la diligencia y apareció el ferrocarril. En las páginas que siguen se efectúa una disección de las posibles situaciones y modelos. B . i n t e rv e n c i ó n e n la c o m p e t e n c i a r e s p e c t o d e l a l i b e r ta d d e e n t r a d a : l a e x p e d i t i va s o l u c i ó n d e l “ u r b a n i s m o c o m e r c i a l ” En el marco de la libre competencia que rige la mayor parte de las economías mundiales no nos cabe la más mínima duda de que esta libre competencia no consiste únicamente en el producto ofrecido al público, sino también en el modo en que dicho producto se ofrece y, en particular, en el tiempo –horario– en que se ofrece, pues este horario es un elemento esencial de competencia. Pero no 7

Los consumidores no suelen tener problema y aceptan muy bien toda libertad de horarios.


nos llevemos a engaño. La bandera del horario comercial no es más que la punta del iceberg de la confrontación entre, de una parte, la capacidad de concentración de capital, innovación y agresividad de las cadenas de comercio y distribución en grandes superficies y, de otra, el tradicional servicio personalizado del comerciante, tendero de barrio de toda la vida, que se ve imposibilitado de cambiar de la noche a la mañana. Las posibilidades de defensa de los segundos suelen ser bastante superiores a lo que puede aparecer a primera vista, ya que arrastran mayores votos electorales que los primeros. Es por ello que –al menos en Europa– desempeñan una importante función de lobby. Pues bien, el mayor éxito de este lobby ha consistido en la aparición de lo que en España hemos denominado urbanismo comercial. El urbanismo comercial resuelve el problema subyacente a la problemática de los horarios comerciales (que no es otro que la lucha entre el pequeño y el grande) atajando de raíz la cuestión mediante un remedio contundente: impedir o, al menos, poner importantes trabas al establecimiento de las grandes superficies8. La formulación de dichas trabas viene definida por los siguientes puntos: 1. Juntamente con los controles habituales a todo establecimiento comercial (medioambientales, urbanísticos o de seguridad) se imponen controles consistentes en el otorgamiento de autorizaciones singulares. 2. Se otorga al poder público la capacidad para decidir discrecionalmente cuándo se producen las circunstancias que determinan la posibilidad de obtener la autorización singular. Para ello, se acude a criterios vagos, de imposible control jurisdiccional, como puede ser la determinación de la existencia de un equipamiento comercial adecuado en la zona, o bien los efectos que una gran superficie pueda tener sobre la estructura comercial de la zona en que se implanta. 3. Se otorga prevalencia absoluta al comercio intraurbano frente al comercio periurbano, a fin de evitar los perjudiciales efectos de desertización de ciudades, como ha ocurrido en Estados Unidos. 4. En concordancia con lo anterior, se utilizan instrumentos de política territorial o de planificación, que tienden a establecer una ordenación de toda la actividad comercial (con independencia de su forma y tamaño), configurando un marco preestablecido de la futura evolución del mercado de la actividad comercial. 5. Finalmente, se opera en la base, definiendo con carácter restrictivo qué es una gran superficie. Así, en España, se entiende por gran superficie un esta-

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Nunca mejor viene a cuento el dicho de muerto el perro, se acabó la rabia. Si se limita el establecimiento de la gran superficie no hay debate de horarios, pues al consumidor no le compensa el coste de oportunidad que supone el desplazamiento hasta el punto de compra, de modo que preferirá adaptarse al horario del comercio tradicional de su zona de residencia.

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blecimiento de 2.500 m2 de superficie de venta. Pero en Francia (país con gran tradición en la materia) el concepto de gran superficie se ha reducido desde 1996 a sólo 300 m2 de superficie de venta. La valoración de estos instrumentos es dispar. Frente a fines loables (como es el de evitar la desertización de las ciudades) se alzan medios totalmente deplorables (como el de las autorizaciones discrecionales). En la práctica, toda discrecionalidad determina una absoluta inseguridad jurídica, no sólo para quien desea establecerse, sino también para el pequeño comerciante ya establecido que se verá inerme ante prácticas de corrupción llevadas a cabo por las grandes superficies, en especial si la decisión final corresponde a la autoridad local. En nuestra opinión, los controles habituales son más que suficientes para evitar las problemáticas más importantes, sin que sea necesaria una nueva autorización, y mucho menos discrecional. De imponerse tal autorización, el triunfo del sistema se une necesariamente a un correcto establecimiento de las reglas del juego por un regulador objetivo e imparcial, de manera preferente alejado de la autoridad local directamente implicada, aunque coordinado en forma necesaria con ella cuando tenga asumidas competencias urbanísticas o de otro orden que incidan en la ubicación del establecimiento, pues de nada servirá una correcta regulación de la autorización si el urbanismo local u otras circunstancias impiden dicho establecimiento comercial. C . e l p r o b l e m a d e l o s ya e s ta b l e c i d o s : l o s h o r a r i o s La situación del comerciante establecido no parte de remover los obstáculos para entrar, sino de plantearse su situación frente a la competencia. Desde este punto de vista, el servicio prestado es el arma para competir. Pues bien, una parte del servicio es el horario comercial, y en esto los consumidores lo tienen claro: cuanto más servicio, mejor. Vistas así las cosas debemos plantearnos qué beneficios aporta y a quién una progresiva liberalización de los horarios comerciales que agote el intervencionismo administrativo en la materia; en este sentido se pueden señalar dos beneficios esenciales: 1. En primer lugar, cabe decir que una política de libertad de horarios beneficia a la economía del país en general, ya que se introduce una mayor competencia, con la consiguiente contención de los precios y, por ende, la inflación. 2. En segundo lugar, la evidencia empírica ha demostrado que al público le va muy bien comprar los sábados, domingos y festivos (y por ello acude en gran número a los centros comerciales) y, además, le es más conveniente comprar en horas no coincidentes con la jornada laboral, sobre todo tras la incorporación


de la mujer al mundo laboral. Es cierto que ello va a suponer una profunda reforma del comercio tradicional, que responde a las necesidades de los consumidores. Pero la solución no es, una vez más, la “protección” del Estado a través de las medidas restrictivas de la competencia (esto es, de la libertad), en perjuicio de esos mismos consumidores. Al contrario, es obligación del poder público lo que recoge el artículo 51 CE: garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos. El problema no reside en la libertad de horarios comerciales, sino en la falta de competitividad del pequeño comercio, enfrentando a competidores que actúan con márgenes muy bajos, con el desarrollo de las fórmulas de hard-discount, etc. Frente a ello el comercio tradicional no tendría más remedio que adaptarse: potenciar la especialización, vertebrándose en agrupaciones en aquellos sectores, como alimentación, droguería, perfumería, electrodomésticos, donde el consumidor va a encontrar una oferta similar, mejorar la gestión y establecer conciertos con las grandes centrales de compra. En este sentido son bienvenidos los proyectos desarrollados por las asociaciones que unen a los pequeños comerciantes en el sentido de crear redes que integren todos los modelos comerciales desarrollados bajo el concepto de centro comercial abierto que, a su vez, se encarguen de revitalizar los espacios comerciales del centro de las ciudades. Esto es esencial. Junto a todo ello el Estado puede (y debe) ayudar en este proceso de reforma a través de estímulos y medidas fiscales a favor del pequeño comercio, pero sin limitar la libertad económica del resto. Se debe llegar al justo equilibrio, algo que no se puede lograr bajo ninguna de las dos banderas extremas: la de la plena intervención y la de la total libertad. D. l o s t é r m i n o s d e l d e b at e : d e l o s a r g u m e n t o s de los comerciantes a la defensa del consumidor Afrontar el tema de los horarios comerciales exige una toma de postura clara. Se puede argumentar a favor o en contra de la liberalización de horarios, pero lo cierto es que los planteamientos empleados por unos y otros determinan argumentos que dependen del punto de vista adoptado: punto de vista del demandante (el consumidor) vs. punto de vista del oferente (el comerciante). Los argumentos comúnmente manejados en contra de la liberalización de horarios suelen ser del siguiente tipo: 1. La importancia dada al domingo como día de descanso. 2. El obligado cierre del pequeño comercio por culpa de las grandes superficies.

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3. La pérdida directa de empleos. 4. La poca influencia de los horarios comerciales en la inflación. 5. La falta de beneficio económico para el comerciante por la ampliación de horarios. Son estos los motivos que suelen barajarse desde la perspectiva inmovilista del mantenimiento de los horarios comerciales, siempre convincentes para el pequeño comerciante. No obstante, leídos los anteriores argumentos desde la perspectiva del consumidor cabría preguntarse en qué medida valora el domingo como día de descanso, y si no será ese día uno de los más apropiados para efectuar las compras en familia, o si los horarios comerciales influyen o no en la inflación, o si es –o no– cierto que la apertura de un centro comercial hunde el pequeño comercio de la zona9, o cuál es la incidencia real en el empleo: ¿destrucción de puestos de trabajo o transmutación de los mismos, habida cuenta del empleo directo e indirecto creado por las grandes superficies? Al consumidor sólo le importa que le resuelvan su problema, que no es otro que disponer de la oferta de productos que precisa. Los defensores de la política contraria argumentarán a favor de la liberalización de los horarios comerciales, aportando datos de creación de empleo, de cifras de negocio, e incluso alegando a favor de dicha liberalización desde la perspectiva de la familia o de la mujer trabajadora10. Y es que los argumentos a favor de la liberalización giran, habitualmente, desde la perspectiva del consumidor. Aquí se encuentran planteados los términos del debate. Protección del pequeño comerciante frente a protección del consumidor. La cuestión, creemos, tiene otras perspectivas que son las que hacen decantarse la balanza a favor del consumidor. Estas otras perspectivas se resumen, básicamente, en la situación de cambio de costumbres que ha generado la nueva sociedad de fines del segundo milenio y la aparición de la cultura de la información; esta es la clave de la cuestión. Todo ello se asienta, además, en el pilar fundamental del comercio moderno: la competencia.

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No es extraño ver cómo, en las grandes capitales europeas, las zonas adyacentes a los grandes centros comerciales urbanos tienen gran multitud de tiendas especializadas que aprovechan en su beneficio la capacidad de atracción de masas humanas de aquellos. 10 En Expansión, 3 de agosto de 2000, p. 42, se recogen dos artículos que analizan la cuestión desde los dos puntos de vista. PEDRO SCHWARTZ argumenta a favor de la libertad de horarios desde la perspectiva social, afirmando que la limitación de los horarios comerciales es “una medida anti-feminista y contraria a la familia. Las mujeres trabajadoras no están sobradas de horas para atender a sus obligaciones: la posibilidad de comprar cuando quieran les transforma la vida. Las compras de bienes de consumo duradero, electrodomésticos, muebles, automóviles, instrumentos musicales, libros, deberían poder hacerse en familia y cuando los padres e hijos tienen tiempo libre”.


E . la f u e r za d e la h i s to r i a En las páginas de The Wall Street Journal Europe del 21 de septiembre de 2000 se encuentra un artículo que nos habla de la nueva concepción del trabajo. Se nos proporcionan referencias sobre el incremento de negocios que aportan servicios las 24 horas del día los 7 días de la semana. También se habla de los 23 millones de trabajadores nocturnos en Estados Unidos (frente a los 21 millones de hace 10 años, y los 22 de hace sólo dos). Aparecen datos de casi un 30% de personas que reconocen trabajar siempre –o alguna vez– los domingos... La lectura de todo este cúmulo de antecedentes nos lleva, sin remedio, a la conclusión de la desaparición del horario tradicional. Y es que el crecimiento del trabajo a horas “no habituales” tiene que ser exponencial. El incremento del trabajo desde casa, mediante conexión a Internet; el aumento del e-business, que puede suponer una eventual demanda en cualquier momento y hora del día, o de la noche; el hecho cierto de que es historia la figura de la mujer atendiendo sólo la casa pues hoy la mujer se realiza también a través de su importante aportación en el mundo del trabajo... En realidad, aquel debate entre ofertantes y demandantes de productos y servicios no puede resistirse a la que, con el tiempo, se denominará como la tercera revolución industrial, la de la globalización de servicios. Ante estas perspectivas, ¿es el consumidor el que debe adaptarse a los servicios tradicionales del pequeño comercio?, ¿tiene fuerza el comercio tradicional para impedir los cambios que se avecinan? Dicho en términos de derecho público: ¿cuál es el interés público que debe proteger el Estado? Nuestra opinión debe haber quedado muy clara a lo largo de las páginas que anteceden. Resulta absurdo oponer barreras al avance incontenible de la Historia y, quienes lo hacen11 sufren de un anquilosamiento equívoco que nada tiene que ver con la protección del interés general. Este es el interés de todos (no de unos pocos), por lo que la fuerza del consumo debe permitir la libertad regulatoria. Será el juego de oferta y demanda, conjugado con los derechos de los trabajadores y la fuerza de los sindicatos12, el que labrará el futuro, estableciendo los correctos límites a tal libertad de horarios. 11 Las administraciones públicas territoriales en España pueden ser un ejemplo. Tan es así que el Tribunal Constitucional ha tenido que oponer la fuerza de sus sentencias contra la tozudez de diversas comunidades autónomas que han decidido hacer caso omiso a las leyes de ámbito estatal (leyes básicas) para establecer horarios intervenidos. Una y otra vez el Tribunal falló en contra de las comunidades autónomas, sobre todo en un cúmulo de sentencias dictadas en el año 1993, de entre las que destaca la 225/93. Sin embargo, cuando esto se escribe (a febrero de 2001) se acaba de admitir a trámite el último supuesto, contra la Ley de Horarios Comerciales de Madrid del 6 de junio de 1994. 12 Abrir en domingo o festivo, sí, pero ello supone un evidente coste de oportunidad para el trabajador que es justo retribuir.

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lección novena*

El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado

introducción ¿Cuál es el sentido y los límites del sector público en una economía de mercado? Retomando la crisis del Estado social estudiada en la lección tercera, se describe el proceso de expansión del sector público y los intentos de contención en los últimos años por todo el mundo, y en particular en España, señalando sus efectos en especial en términos del gasto público. Con ello se produce una revisión de las justificaciones tradicionales de la intervención del Estado en la economía, lo que se traduce en unas tendencias de reforma que replantean las modalidades clásicas de actuación administrativa descritas en la lección anterior1. Algunas se han puesto en práctica a lo largo de los 90, mientras que otras siguen pendientes de implementación. I I . l í m i t e s d e l s e c t o r p ú b l i c o e n e l e s ta d o social de derecho y en una economía de mercado A. el impresionante crecimiento del s e c t o r p ú b l i c o e n l o s a ñ o s pa s a d o s La dimensión del sector público en la economía de los países europeos había alcanzado niveles verdaderamente impresionantes. A principios de los ochenta casi todos los países de la Comunidad Económica Europea estaban situados en torno al 50 por 100 del PIB (destacaban Suecia con cerca del 67 por 100, y Dinamarca y los Países Bajos que estaban en torno al 55%; Bélgica y Francia, entre el 50 y 55%; Alemania, Italia, Austria y Noruega entre el 45 y el 50%, y así sucesivamente). España hasta el año 1972 se mantuvo en unas proporciones más que prudentes (en torno al 25%), pero desde entonces su crecimiento progresivo le ha situado en el 45% en 1994, por encima de la Gran Bretaña actual. Entre los países con un sector público más reducido se encuentran hoy Estados Unidos (por debajo del 32%) y Australia (en torno al 35%); pero es que hace sólo cincuenta años Estados Unidos tenía un sector público que apenas superaba el 12%; los países de la Comunidad Económica Europea estaban en el 20%, de modo que el crecimiento del Estado tanto en ingresos como en

* 1

Por GASPAR ARIÑO ORTIZ y LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. Una primera aproximación a este tema puede encontrarse en el cap. I de Economía y Estado, que aquí actualizamos y ampliamos. Asimismo recomendamos la lectura del Libro Blanco sobre el papel de Estado en la Economía española, RAFAEL TERMES (dir.), Madrid, Mundiprensa, abril de 1996. 301

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gastos públicos ha sido en medio siglo de un 300%. En concreto, en los países industriales, el gasto público subió de un promedio simple del 28% del PIB en 1960 al 50% en 1994, año en que llegó al 69% en Suecia y a aproximadamente el 55% en Bélgica, Francia, Italia y los Países Bajos2. Las principales razones del impresionante aumento del gasto público guardan relación con la asunción por el Estado de una parte considerable –cuando no la totalidad– de lo que podemos llamar gasto social: educación, sanidad y, sobre todo, seguridad social: pensiones, desempleo y otras atenciones sociales. Estos conceptos alcanzan en torno al 40% del gasto público total en la mayoría de los Estados europeos (Francia, Alemania, Italia o España), lo que, junto al servicio de la deuda, los gastos corrientes de personal de las administraciones públicas y las transferencias (a empresas públicas y a otras administraciones públicas), eleva al 75% el gasto vinculado de los Estados modernos. El margen que queda de actuación para una política de inversiones, en infraestructuras, investigación y tecnología, agricultura y servicios ciudadanos, etc., es muy estrecho. Pero no es sólo importante determinar cuánto gasta el Estado sino, sobre todo, en qué se lo gasta, cuáles son las tareas que hoy tiene asumidas en la provisión de bienes y servicios a la sociedad. Desde mediados del siglo XIX, el Estado asumió la tarea de producir o promover algunas de las infraestructuras de obras y servicios que llevaba consigo el desarrollo de la sociedad industrial y de la vida urbana. Junto a los servicios tradicionales, más o menos vinculados a la soberanía, como era el correo, los Estados asumieron desde el primer momento las grandes infraestructuras del transporte y las comunicaciones: ferrocarriles, carreteras, puertos (más tarde aeropuertos), grandes obras de regulación hidráulica, comunicaciones telegráficas y telefónicas y algunas producciones estratégicas casi siempre relacionadas con la energía (minería del carbón, electricidad, gas, petróleo y, en los últimos años, energía nuclear). Junto a estas áreas de actividad, las comunidades locales incorporaron pronto a su responsabilidad algunos de los servicios esenciales de toda comunidad: abastecimiento de agua, alumbrado público (ampliado enseguida al suministro de energía eléctrica domiciliaria), saneamiento y alcantarillado, recogida de basuras, transporte urbano (tranvías, trolebuses, autobuses) y algunos más (aparcamientos, jardines, etc.).

2

Datos tomados de “Perspectivas de la economía mundial. La política fiscal”, Fondo Monetario Internacional, documento, mayo de 1996.


Muchos de estos servicios nacieron inicialmente en régimen concesional. Cuando a mediados del siglo XIX, al compás del progreso técnico, van surgiendo estas nuevas actividades cuya importancia y complejidad exigía una mayor intervención estatal (planificación, dirección de algunas de ellas, para las que no bastaba la simple actividad de ordenación y vigilancia), la ideología dominante, liberal y abstencionista, vedaba una actuación empresarial directa del Estado y/o de las corporaciones locales. La concesión fue la solución. La concesión administrativa es una fórmula perfecta que permite al Estado dirigir sin gestionar, y así es como en muchos de estos campos se provee a la prestación de estos servicios e infraestructuras mediante contratista interpuesto. Es la típica concesión de obra y servicio público que se aplica a los ferrocarriles, a algunas carreteras (más tarde autopistas), puentes, túneles, obras hidráulicas (para abastecimiento de poblaciones o aprovechamientos hidroeléctricos), tranvías y ferrocarriles subterráneos en las ciudades, abastecimientos de agua, transporte urbano de superficie, suministro de gas, electricidad, etc. Pero en el primer tercio del siglo XX, por causas varias, se iniciará un proceso de reintegración o asunción directa por el Estado de muchas de estas actividades, de una parte por la reversión de ciertas concesiones, de otra por algunas crisis de las empresas o actividades concedidas. A todo lo cual se unirá la iniciación de actividades puramente productoras de bienes o prestadores de servicios sociales que el Estado igualmente asumirá tras la gran crisis de los años 30. La entrada del Estado en el protagonismo económico, en la producción y el mercado de bienes, se incrementará con el proceso de nacionalizaciones que tiene lugar tras la Segunda Guerra Mundial. A las viejas actividades de servicio público, en régimen de exclusiva y por procedimientos de derecho público, se unirán ahora las actividades de gestión económica, de dación de bienes al mercado, como un productor más, por procedimientos de derecho privado. Tiene lugar así el gran desarrollo de las empresas públicas en su doble modalidad de concurrenciales, productoras de bienes y abiertas al mercado, o bien, de servicio público en régimen de exclusiva y con reserva al Estado del conjunto del sector. El cuadro que se contiene en la página adjunta nos ofrece un panorama de los distintos niveles de propiedad pública en diversas industrias de diferentes países (cuadro 1) a comienzos de los 80.

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cuadro 1. fronteras del estado: extensión internacional de la empresa pública a comienzos de los años 80

Alemania federal

Fuente: Crown Corporation in Canada, JRS Prichard. Reproducido de The Economist, 21 de diciembre de 1985.

En todo caso, interesa destacar que la expansión incontrolada del sector público se ha debido en gran parte a la asunción por el Estado de un sinfín de prestaciones y servicios a los ciudadanos, que han sido gestionados hasta ahora según un modelo administrativo-burocrático. La educación, la sanidad, la seguridad y asistencia social, la vivienda y tantas otras prestaciones sociales se han “estatalizado”; sus agentes todos –profesores, médicos, enfermeras, empleados de las instituciones asistenciales, culturales o deportivas– se han convertido en funcionarios. Y se hace pasar por el Estado la organización, prestación y pago, no individualizado sino colectivo, global, de todos los servicios: la escuela, el hospital, la vivienda, la cultura, los seguros, las pensiones, el deporte, la atención a los ancianos, y cualquier otra necesidad de los ciudadanos. Todo lo cual supone, naturalmente, la exacción de unos impuestos altísimos con los que financiar el inmenso aparato burocrático que tales prestaciones requieren.


B . c r i s i s y r e v i s i ó n d e u n m o d e l o d e e s ta d o Este cuadro de situación es el que entró en crisis y está hoy en profunda revisión, como hemos explicado en la lección sobre el Estado social. Asistimos en los últimos años, en todos los países del mundo occidental –no digamos ya en el oriental, después del derrumbamiento–, a una toma de conciencia generalizada de la crisis de lo público. Lo que hace cincuenta años fue la expresión de entusiasmo de toda Europa hacia la empresa pública, como gran instrumento del nuevo Estado social que se alumbró tras la Segunda Guerra Mundial, ha hecho hoy crisis. Se ha ido extendiendo la convicción de que el Estado del Bienestar, con sus niveles de gasto público cada vez más altos, con su baja eficiencia en muchas de sus actividades, no podía durar y que alguien vendría antes o después a decir: “se acabó la fiesta, volvamos a trabajar”. En la década de los 80 ya se inicia en muchos países ese camino a la inversa hacia las formas privadas: de propiedad, de gestión, de prestación de servicios. Un caso paradigmático de esta evolución ha sido Suecia, con un sector público que llegó a alcanzar el 70% del PIB y un impuesto sobre la renta que alcanzaba el tipo marginal del 75% y que está desarrollando una política de reprivatización de actividades y servicios de gran alcance. La evolución internacional del peso del sector público (gasto público en relación con el PIB), desde los 80 con proyecciones hasta el año 2000, queda representado en el cuadro 2 adjunto elaborado por la OCDE, en el que se refleja su expansión e inicios de contracción3. Pero, sobre todo, ha sido el fracaso generalizado de las experiencias de planificación centralizada (países del Este), la situación insostenible de déficits públicos crecientes y de falta de solvencia fiscal (caso de Italia), la duda más que fundada sobre la capacidad del Estado para asumir la dirección de la economía (como ha ocurrido en España): todo esto, en alguna medida, ha venido a replantear en todos los países el viejo modelo de “Estado del Bienestar”. El socialismo democrático ha perdido en los últimos años el debate intelectual y ha iniciado una especie de camino de retorno hacia el derecho de propiedad privada, la libertad de empresa, el mercado y la libre iniciativa individual. Nadie cree ya en la posibilidad de que el Estado se haga cargo de las necesidades de los ciudadanos y se ocupe de ellos, como decían los primeros profetas del Welfare State, “desde la cuna hasta la sepultura”. El Estado del Bienestar debe ser sustituido por la “Sociedad del Bienestar”. Y así, el replanteamiento de los fines del Estado y, sobre todo, de los medios que éste tiene que poner en juego para resolver los problemas de la vida colectiva es hoy general en todo el mundo. 3

Fuente: OCDE. Economic Outlook, diciembre de 1998, p. 218.

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1984 32,3 32,3 47,4 51,9 49,6 ... 45,3 37,5 35,4 49,3 61,1 ... ... 42,0 39,8 ... 33,1 50,1 17,7 58,7 ... 42,1 ... 41,1 37,6 62,0

38,4 49,6 49,0

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1985 32,9 31,6 47,0 52,1 50,9 ... 46,0 37,8 36,5 50,4 60,7 ... ... 43,8 42,9 ... 35,7 51,0 17,6 57,1 ... 41,5 ... 40,2 40,2 63,3

38,5 49,3 48,7

42,4

1986 33,1 31,9 46,4 51,3 50,8 ... 45,4 37,8 37,5 51,2 60,3 ... ... 44,7 42,4 ... 37,8 50,7 16,8 57,0 52,6 45,4 ... 40,6 41,2 61,6

38,6 48,0 48,5

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1987 33,0 32,1 46,7 50,9 50,4 43,0 44,0 38,1 35,2 51,6 58,6 ... ... 45,0 42,3 ... 34,7 48,9 15,9 58,5 48,8 47,7 ... 39,2 40,4 57,8

37,9 47,3 47,8

41,4

1988 32,1 31,3 46,3 50,0 50,5 46,6 43,4 37,2 33,7 50,4 56,0 ... 56,6 44,0 42,2 ... 39,5 45,2 16,1 56,7 50,0 49,5 ... 38,5 39,9 58,1

37,5 46,7 47,1

41,2

1989 31,9 30,6 44,8 49,1 51,4 39,8 43,9 36,8 33,0 49,1 53,6 ... 56,7 42,0 43,6 ... 42,0 38,7 17,2 53,9 48,4 49,1 ... 37,6 41,8 58,3

38,5 47,8 48,0

42,1

1990 32,8 31,3 45,1 49,8 53,6 41,8 46,7 37,8 34,8 48,6 53,6 ... 56,0 45,4 48,2 ... 39,3 39,0 18,0 54,1 48,8 49,7 ... 40,6 42,5 59,1

39,4 49,1 49,2

43,4

1991 33,4 30,9 47,9 50,5 53,5 43,4 50,1 38,7 37,1 49,4 54,7 ... 56,9 53,9 44,4 ... 40,2 40,3 19,4 54,6 45,8 50,6 ... 43,1 43,5 61,3

40,5 50,3 50,1

44,8

1992 34,4 31,7 48,5 52,3 53,8 45,2 51,1 39,7 37,6 50,2 55,2 ... 58,8 59,1 46,5 ... 40,6 40,5 21,0 55,1 45,4 52,0 ... 43,6 44,8 67,2

41,4 52,1 52,2

46,7

1993 33,8 33,7 49,5 55,0 56,9 45,4 49,7 40,3 37,0 53,2 56,1 43,7 60,5 60,2 48,8 52,2 40,3 40,4 20,6 55,1 42,0 51,0 54,4 45,3 47,8 71,0

40,6 50,9 51,1

45,4

1994 32,8 34,4 49,0 54,4 54,4 44,7 47,5 39,5 36,8 52,5 54,7 43,9 60,5 59,3 46,6 52,7 40,1 39,9 20,7 52,8 39,6 49,9 52,2 43,8 45,9 68,3

40,5 50,5 50,9

44,5

1995 32,8 35,6 49,8 54,3 52,7 44,4 46,5 39,6 36,2 52,5 53,6 44,8 58,8 57,9 48,3 49,2 39,0 37,6 20,5 51,3 38,8 47,6 49,3 44,6 45,5 65,6

40,0 49,9 50,6

43,6

1996 32,4 35,9 49,1 55,0 52,7 43,0 44,7 39,3 35,9 51,6 52,9 43,6 58,2 57,7 45,5 44,0 38,3 36,3 21,9 49,3 38,6 45,3 49,0 44,0 43,7 64,2

39,0 48,4 49,3

42,5

1994 31,6 35,2 47,9 54,2 50,6 41,0 42,6 38,2 35,0 49,8 51,7 45,3 56,4 54,1 42,9 45,0 36,7 34,7 21,9 48,7 38,5 44,3 46,8 43,9 42,2 62,3

38,8 47,7 48,7

42,1

39,0 47,4 48,3

41,9

1999 31,2 38,4 46,9 53,9 49,4 40,3 41,8 38,4 33,6 49,4 50,5 46,1 53,8 49,0 41,7 40,7 35,9 32,8 25,7 47,5 41,4 47,2 44,7 43,7 40,8 59,6

38,9 47,0 47,8

41,5

2000 31,1 39,1 46,3 53,5 48,8 40,6 41,2 38,3 33,3 49,2 49,9 46,1 52,5 48,6 41,1 40,9 35,5 32,1 25,7 47,3 40,4 47,5 43,7 44,1 40,3 58,1

Estimaciones

1998 30,9 37,2 47,1 54,2 50,1 39,9 42,0 38,1 34,1 49,4 51,0 45,1 55,0 50,7 42,2 42,2 36,0 33,4 25,1 47,4 39,5 46,7 45,4 43,7 41,4 59,8

a Gastos corrientes y transferencias netas de capital. b Los gastos de 1998 subirían un 5.4% si se tiene en cuenta la asunción por el Gobierno central de Japan Railway Settlement Corporation y del Nacional Forest Special Account. c Incluye gastos del German Railways Fund desde 1994 y del Inherited Debt Fund desde 1995. d Reino Unido ha adoptado el método de contabilidad nacional ESA 95. Los datos anteriores a 1987 no estaban disponibles en el momento de publicación. Fuente: OCDE. Economic Outlook, diciembre de 1998.

Países anteriores UE Zona Euro

OCDE

Estados Unidos Japónb Alemaniac Francia Italia Reino Unido Canadá Países anteriores Australia Austria Bélgica República Checa Dinamarca Finlandia Grecia Hungría Islandia Irlanda Korea Holanda Nueva Zelanda Noruega Polonia Portugal España Suecia Países anteriores de menor tamaño Países anteriores

1983 33,4 33,3 47,8 51,4 48,7 ... 45,8 38,2 35,0 49,0 62,3 ... ... 42,4 37,5 ... 36,1 51,9 18,6 59,8 ... 44,0 ... 44,5 37,6 64,5

1982 33,4 33,0 49,0 50,3 47,6 ... 45,2 38,1 33,0 49,0 62,0 ... ... 40,8 35,8 ... 34,3 52,2 19,0 59,8 ... 43,3 ... 39,8 36,7 64,8

cuadro 2: gasto públicoa (% del pib)


No se replantean los niveles de bienestar alcanzados pero sí los instrumentos, abandonando el actual modelo ineficiente de gestión universal, pública y monopólica de los servicios sociales. Se exige identificar al verdadero necesitado y abrir los cauces para desarrollar un modelo de gestión plural y competitiva, pública y privada, de dichas prestaciones. Junto a ello, se replantea en toda su extensión la gestión económica del Estado en los sectores productivos de la más diversa naturaleza a la que se había llegado a finales de los 70. El aluvión de empresas que habían venido a parar directa o indirectamente a la propiedad pública –desde el acero o los automóviles hasta la moda– no tenía ningún sentido. Esto es algo en revisión en todos los países y, desde luego, en España. Desde el punto de vista organizativo e institucional, esto significa la sustitución del viejo modelo de Estado administrativo-burocrático, jerárquico, unitario, centralizado y gestor directo, por un nuevo tipo de Administración en la que una multiplicidad de organizaciones no gubernamentales y empresas privadas –lo que se ha llamado alguna vez el “el tercer sector” (público-privado)– asumirán la gestión de servicios con autoridad delegada del Estado. Esto no es ningún invento, es sencillamente la vuelta al viejo sistema de la “concesión”, el “concierto” o la “empresa mixta” como forma de gestionar privadamente actividades públicas, tal como se explicará en una lección posterior. Es también la vuelta al viejo principio de subsidiariedad que hoy recibe nuevas formulaciones. Así, se habla, como de una de las características más importantes del Estado actual, de su condición de “Estado contractual”, apuntando a la utilización por el Estado de organizaciones privadas, con o sin ánimo de lucro, para el logro de sus fines públicos. Y ésta es la esencia, en este momento, de la polémica en torno al sector público, que se encierra bajo la palabra “privatización”, que es mucho más que vender o no empresas. La cuestión no está en decidir si ha de haber más o menos servicios, sino en replantearse los mecanismos, los medios, los procedimientos a través de los cuales éstos deben ser satisfechos. Nadie pone en cuestión los fines esenciales del Estado; y tampoco los no esenciales, pero que han sido incorporados a la responsabilidad de éste. Nadie pretende, seriamente, la vuelta al “Estado mínimo”. Por ello, hoy debemos plantearnos de nuevo, con STIGLITZ, estas tres cuestiones: – ¿Qué es lo que el Estado debe financiar? – ¿Qué es lo que el Estado debe producir? – ¿Qué no debe el Estado ni financiar ni producir y debe limitarse a regular? Como consecuencia de las respuestas que a estas preguntas se den podrá contestarse a esta otra: ¿qué es lo que el Estado debe recaudar y por qué vías?

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I I I . c o n s i d e r a c i ó n e s p e c i a l d e l c a s o e s pa ñ o l A . c o o r d e na da s y r a s g o s c a r a c t e r í s t i c o s d e l s e c t o r p ú b l i c o e s pa ñ o l Antes de dar una respuesta a estas preguntas, quisiéramos analizar brevemente4 los términos en que dicho debate se ha presentado en España y sus perspectivas de futuro. Para ello debemos distinguir dos etapas: en primer lugar, la época de los gobiernos socialistas (1982-1996) y, en segundo lugar, el período que se inicia en 1996 con el Gobierno del Partido Popular. El tiempo no ha pasado en balde tampoco para nosotros. Durante la etapa socialista, el PSOE cambió una gran parte de sus contenidos programáticos, por lo que a principios de los años 90, se inscribiría en unas coordenadas económicas muy diferentes a las que proclamaba una década antes. El cambio no se ha hecho sin polémica, tanto interna –con una gran parte de sus miembros– como externa –en especial con un enfrentamiento continuo con los sindicatos–. A partir de 1996, el debate sobre el papel del sector público se enmarca en la nueva política liberalizadora del Gobierno AZNAR, en la necesidad de una política fiscal de austeridad ante la entrada en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, y en una etapa de recuperación económica. He aquí algunos rasgos definitorios del sector público español: 1.º El sector público ha adquirido dimensiones considerables. Entre 1972 y 1994, el gasto público ha experimentado un gran crecimiento, absorbiendo cada año mayores porcentajes del PIB. El hecho de que el gasto público fuera en 1994 el 48% del PIB no parecía preocupante para muchos, ya que era inferior –decían– a la media comunitaria. La implantación tardía del Estado del Bienestar ha sido el causante del crecimiento exponencial del gasto público en los últimos años, que hoy cuesta tanto detener. Ahora bien, frente a la pretensión de que “para ser europeos” el sector público español debía aumentar aún más su participación en la economía, la realidad europea ha exigido lo contrario: el establecimiento de los criterios de convergencia (entre los cuales se contenía un déficit público inferior al 3% del PIB) en los acuerdos de Maastricht –como requisito inexcusable para acceder a

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Bien, sabemos que una exposición completa de estas cuestiones en España exigiría un análisis más detallado que el que a continuación se hará, pero para el objeto de estas lecciones es suficiente. También somos conscientes de que no hay una sola respuesta válida, ni de valor permanente, a las cuestiones que aquí se plantean. Pero sí hay una experiencia histórica bastante general y consolidada hoy en Europa, de la que debemos sacar algunas enseñanzas. Es lo que se tratará de hacer en las páginas que siguen.


la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria– ha sido un fuerte incentivo para contener la expansión del gasto público sobre todo a partir de 1996. Y así, frente al 48.1% en 1994 de gasto público de todas las administraciones públicas en España, en 1997 –año en el que se realiza el “examen de requisitos de convergencia de Maastricht”– se logra un 44.5% de gasto público total respecto al PIB, lo que resultó en un déficit público de sólo 2.6% del PIB. 2.º El sector público empresarial en España ha alcanzado gran amplitud y diversificación, si bien a lo largo de los 90 las privatizaciones han reducido muy sensiblemente las participaciones empresariales estatales. En todo caso, recordemos la dimensión empresarial que el Estado ha llegado a tener en España. A principios de los 90 el Estado era: – La primera empresa editorial del país (con el BOE y los servicios de publicaciones de los Ministerios). – La primera empresa de comunicación y periodismo (con la Agencia EFE, Radiotelevisión, Retevisión y su presencia en radios privadas); en el Gobierno y sus entes públicos trabajan más periodistas que en todos los demás medios juntos. – El mayor empresario, con diferencia, del país en un gran número de sectores industriales como eran: energía (Grupo REPSOL, Grupo ENDESA, CAMPSA), siderurgia (ENSIDESA, INESPAL, AHV, ACENOR), bienes de equipo (CASA), construcción naval (AESA, BAZAN, etc.), transporte terrestre (RENFE, ENATCAR), aéreo (IBERIA, AVIACO) y marítimo (Trasmediterránea, Cía. Transatlántica), telecomunicaciones (TELEFÓNICA, SINTEL, AMPER), distribución (TABACALERA, MERCASA, MERCOSA), banca y crédito (Grupo ARGENTARIA), minería (HUNOSA) y otros. En cuanto a la capitalización bursátil de las empresas públicas, las cinco grandes (hoy ya privatizadas) –TELEFÓNICA, ENDESA, REPSOL, TABACALERA y ARGENTARIA– alcanzaban el 40% del mercado bursátil español. – La primera empresa inmobiliaria del país, con creciente actividad en el mercado del suelo, no sólo a través de SEPES, sino sobre todo a través de la incidencia de los inmensos patrimonios inmobiliarios de RENFE, la Dirección General del Patrimonio, la Gerencia de la Infraestructura de la Defensa, Correos y Telégrafos, los puertos autónomos, entidades todas ellas a las que se ha otorgado autonomía patrimonial y capacidad legal para disponer de los bienes sobrantes. – La primera empresa inversora en publicidad, con el inmenso poder que eso puede llegar a otorgar. Y así podríamos seguir. En todo caso, se debe señalar que en los últimos años se han producido continuas privatizaciones a nivel del Gobierno central, primero de forma puntual y luego de forma sistemática, sobre todo con la llegada del Partido Popular al

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Gobierno en 1996, lo que ha reducido el sector público empresarial a las empresas públicas no rentables como HUNOSA, RENFE, AESA, RTVE... Junto a esta tendencia privatizadora de las empresas estatales destaca la tendencia inversa en el ámbito de las Administraciones Públicas territoriales que se refleja, por ejemplo, en el dato que el número de empresas públicas autonómicas entre 1990 y 1996 se ha incrementado en un 45%5. Por otra parte, la presencia del Estado en los mercados financieros y bursátiles era abrumadora. Las emisiones de papel público (deuda, bonos y obligaciones, pagarés de empresa y otros títulos de renta fija) emitidos por el Estado y sus principales holdings empresariales alcanzaba en 1992 la cifra de 5.2 billones de pesetas (3.5 billones en emisión neta de deuda y 1.7 de nuevo papel en pagarés, bonos, cédulas y ampliaciones). Todo ello suponía, obviamente, el encarecimiento del crédito y el efecto expulsión sobre el sector privado, cuya demanda de fondos global apenas alcanzó, en 1992, 2 billones de pesetas (exactamente 1.9, algo más de un tercio del ahorro captado por el sector público). Esta necesidad de financiación del Estado y los organismos públicos (incluidas las Comunidades Autonómas y las empresas) tenía efectos devastadores sobre la empresa privada española, según todos los análisis. Esta es la realidad de la que venimos. El coste económico o, si se prefiere, la proporción de déficit público que cada año ha generado el inmenso conglomerado empresarial del Estado ha sido ingente (nadie sabe en realidad lo que ha costado la empresa pública en los últimos años, incluida su privatización a precios negativos)6. 3.º El tercer factor determinante de la evolución reciente y futura del sector público lo constituye la integración de España en la tercera fase de la “Unión Económica y Monetaria”7. Como es sabido, el cumplimiento de los criterios de convergencia ha dado lugar a presupuestos restrictivos, y por fin entre 1995 y 1997 se ha producido una reducción porcentual del gasto público y del déficit público, el cual pasó del 7.3% en 1995 a 2.6% en 1997, cumpliendo por tanto el criterio europeo de convergencia (déficit público inferior al 3%).

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Fuente: OCDE. Estudios Económicos, España, 1998, p.108. Según un estudio nuestro, durante 1982-1992 dicho coste aproximado no baja de 7 billones de pesetas, casi un tercio de la deuda viva, que en 1992 se situó en 22.5 billones de pesetas: cfr. G. ARIÑO y L. LÓPEZ DE CASTRO. “Coste y financiación privilegiada”, cit. Asimismo, en la lección sobre la empresa pública comentamos el nivel de costes y las diferentes vías de costes directos e indirectos de la empresa pública según un estudio reciente de la OCDE. Sobre el tema recomendamos la lectura del breve, claro y lúcido estudio de JOSÉ y MAYTE BAREA. Después de Maastricht, ¿qué?, Madrid, Encuentro, 1998.


Sin embargo, en esta convergencia nominal han influido factores coyunturales que no permiten un gran optimismo. Según BAREA, gran experto en el tema, las causas claves en el cumplimiento del requisito de control del déficit público han sido la etapa de crecimiento económico y la reducción de tipos de interés, así como las decisiones de EUROSTAT sobre la contabilización de determinadas transacciones (en particular, sobre intereses de la deuda pública, deudas asumidas, financiación privada de infraestructuras, y reestructuración de las empresas públicas8). Desde la oposición socialista se ha señalado también que la reducción del déficit público ha sido mucho menos el fruto de modificaciones estructurales que el resultado de decisiones de imposible repetición. Así, ha afirmado J. M. EGUIEGARAY, “basta recordar que la parte más importante del ajuste es atribuible a la caída de tipos de interés en la zona euro –una vez que los mercados aceptan como irreversible el proceso de creación de la UEM–, a la congelación en el capítulo I de los presupuestos (gastos de personal) y a la caída de la inversión pública de los últimos años. Decisiones que, junto a las habilidades contables de nuestros responsables gubernamentales, parecen de imposible repetición en los años próximos”9. Ahora bien, en estos términos, ¿es mantenible el control del gasto público? El Pacto de Estabilidad y Crecimiento adoptado por el Consejo de la Unión Europea del 17 de junio de 1997 supone el compromiso de los Estados para conseguir de forma sostenible situaciones presupuestarias próximas al equilibrio o con superávit10. Y así, desde el Ministerio de Economía se ha anunciado que la política fiscal seguirá siendo austera y se pretende alcanzar el equilibrio presupuestario en el año 200211. Según todos los expertos, la convergencia real está muy lejos de la convergencia nominal (criterios de Maastricht) y pasa necesariamente, en el caso español por reformas estructurales que reduzcan el peso del sector público, y que permitan el papel estabilizador de la política fiscal. Esto es así tanto en España como en la mayoría de los países de la Unión Europea que todavía no han realizado las reformas estructurales que les permitan alcanzar el equilibrio presupuestario de forma sostenida. A estos efectos, es significativo recordar las consideraciones del Informe sobre Convergencia del

8 Cfr. ibíd., p. 140. 9 J. M. EGUIEGARAY. “Los Presupuestos del Estado 1999”, en Anuario El País, 1999. 10 Sobre el contenido y significado de dicho pacto cfr. JOSÉ MARÍA ROLDÁN ALEGRE. “Viviendo con el Pacto de Estabilidad”, Economistas, “España 1997, un balance”, n.º 77, 1998. 11 Cfr. Plan de Estabilidad del Reino de España 1998-2002, y asimismo CRISTÓBAL MONTORO. “La economía española en Europa y en el mundo”, en Anuario El País, 1999.

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Instituto Monetario Europeo (IME) de 1998, comentadas por BAREA en los siguientes términos: El déficit público experimentó fuertes reducciones en 1997 y tres países (Dinamarca, Irlanda y Luxemburgo) se encontraban en superávit. Respecto a 1996, la ratio de los déficit del conjunto de los países de la Unión Europea descendió hasta el 2.4% del PIB, lo que supuso una reducción de 1.8 puntos porcentuales respecto a 1996. La deuda pública, medida en porcentaje del PIB, descendió por primera vez durante los años noventa, situándose en la alta ratio del 72.1% del PIB, siendo mucho más elevada en Bélgica, Grecia e Italia. Hay que señalar que el descenso de los déficits por debajo del valor de referencia (3% del PIB) y la reducción de la ratio de deuda se han conseguido en el año 1997, y al menos en parte con medidas de carácter transitorio. En el Informe de Convergencia del IME se dice que los ajustes llevados a cabo en el pasado tienen que prolongarse de manera sustancial, ya que son necesarias políticas correctoras decisivas y sostenidas de naturaleza estructural en la mayoría de los países. A consecuencia de las elevadas y persistentes tasas de paro, que son en gran medida de naturaleza estructural, considera crucial reforzar las políticas nacionales que mejoren su funcionamiento, a través de la reducción de los obstáculos estructurales. Las tendencias demográficas darán lugar a una pesada carga sobre el gasto público futuro, especialmente en lo referente a los sistemas públicos de pensiones de reparto, y las empresas públicas no rentables tendrán que ser reformadas para evitar la presión de sus pérdidas sobre los presupuestos públicos. Estas reformas estructurales son necesarias para establecer políticas fiscales flexibles, que permitan a los países responder a evoluciones cíclicas adversas; por tanto, en circunstancias cíclicas normales serán necesarios déficits públicos bajos o superávits que permitan las acciones de los estabilizadores automáticos durante los períodos en los que la actividad económica es más débil. Termina el Informe diciendo que la consolidación fiscal reciente se ha conseguido por la reducción de la carga de intereses en porcentaje del PIB y, en parte, por la disminución de los gastos de inversión; por ello, propone las reformas estructurales para conseguir una sostenibilidad de las finanzas públicas.

La realidad, sin embargo, es que, aun cuando en el plano económico existe un acuerdo generalizado sobre la necesidad de contener el gasto público y controlar su eficacia –sobre pocos temas de nuestra vida política existe mayor unanimidad–, en la práctica surgen obstáculos de todo tipo que hacen casi imposible la instrumentación de dicha política. Es ésta una segunda contradicción entre las proclamas de los responsables políticos –todos quieren reducir el gasto– y la realidad de las cosas –nadie lo reduce en su componente estructural–. Un verdadero misterio, que a continuación trataremos de explicar.


B. el círculo infernal del gasto público La clave del peso del sector público, con independencia de las justificaciones más o menos imaginativas que se alegan, es que los gobiernos viven electoralmente apoyados en el gasto público. La oposición, a su vez, aspira a conseguir el mismo apoyo con las halagüeñas promesas al electorado de toda clase de bienes y servicios, naturalmente gratuitos: subsidios al desempleo, pensiones cada vez mayores, hospitales, carreteras, polideportivos, becas, subvenciones al campo y a la vivienda, y, en general, todo lo que las encuestas aconsejen12. Por su parte, los ciudadanos no se rebelan, como parecería aconsejar la razón, ante el aumento descontrolado del sector público, que reduce su prosperidad en términos de libertad y de poder adquisitivo. Ello es debido a la asimetría en la percepción de los costes y beneficios que les reporta el sector público13. Todo ciudadano piensa que los servicios o prestaciones que recibirá serán mayores que los impuestos que paga. Le fascina, además, recibir “gratis” las cosas (las medicinas, la escuela, la visita del médico o el pase del autobús). Ahora bien, nada es gratis. Los americanos suelen decir: There is not free lunch. Y los economistas subrayan que la demanda de cualquier bien normal a precio cero tiende a ser infinita, por lo que, si no se produce un “racionamiento” vía precios (de la sanidad, de la enseñanza, de los productos farmacéuticos), se produce un deterioro de la calidad y un racionamiento vía colas y lista de espera. La inflación y el precio se manifestaban en la Unión Soviética en las inmensas

12 Como ha señalado CARLOS ESPINOSA DE LOS MONTEROS, la sensibilidad social ante determinados gastos públicos, los del Estado del Bienestar, convierten cualquier planteamiento alternativo al actual modelo en objeto de demagogia, en un medio para captar votos a costa de quienes plantean las reformas. El resultado de todo esto es la parálisis de cualquier iniciativa reformista que vaya más allá de la aplicación de parches en un modelo cuya viabilidad niegan en privado quienes la proclaman con entusiasmo en público. Cfr. “Los primeros presupuestos del euro”, en Expansión, 29 septiembre de 1998. 13 El ciudadano medio no es consciente de que el coste del sector público incluye tanto el coste impositivo per cápita como el endeudamiento público per cápita. Ambas partidas se han disparado en los últimos años, pasando en su conjunto de 189.955 pesetas por español vivo en 1980 a 640.011 (cada niño que nace viene con esa deuda a cuestas) en 1989. Cfr. El coste del sector público, Servicio de Estudios de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, marzo de 1991. Se incumple por ello el principio de equivalencia ricardiana, según el cual el endeudamiento público de hoy implica que tendrán que subirse los impuestos mañana, cosa que los agentes económicos toman en cuenta a la hora de actuar. El efecto de tal endeudamiento sobre la economía, con la necesidad de financiación que conlleva, es similar al de subir los impuestos en el presente. Esta es una de las cinco características que FUENTES QUINTANA atribuye a la hacienda de la democracia: “la omnipresencia del déficit público y el aumento de la deuda pública”; aquél se situaba en 1991 en el 4,4% y ésta en el 45.6%, ambos del PIB. Cfr. E. FUENTES QUINTANA. La hacienda pública de la democracia española, en AA. VV. España y la Unión Europea, Madrid, Real Academia de C. Morales, 1992, pp. 141 y 142.

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colas y el tiempo que había que dedicar a conseguir bienes y alimentos (B. FRIEDMAN). Lo que ocurre es que al ciudadano le es más rentable, siempre, presionar al sistema para conseguir un beneficio para sí que presionar para bajar los impuestos (lo que ve como imposible) o para que no se lo otorguen a otro contribuyente o grupo de interés14. El resultado final es que todo el mundo cree que le beneficia el Estado asistencial, lo cual, naturalmente, tiene un límite, al que parece que ya hemos llegado. Uno de dichos límites es el de la presión fiscal, que ha subido en España 13.4 puntos porcentuales en 15 años (1975-1990), especialmente en el impuesto personal sobre la renta y en los que se denominan “impuestos empresariales” (esto es, impuesto de sociedades y cuotas patronales de la Seguridad Social)15. En 1997 alcanzó el 41.6% del PIB. Obviamente, ésta era la única manera de hacer frente a ese enloquecedor crecimiento del gasto. Y únicamente con la contención del gasto público que se inicia con el Gobierno popular puede éste realizar en 1998 una reforma sobre el IRPF que reducirá sensiblemente la presión fiscal (del 41.4% respecto al PIB) con la reducción de tipos marginales16. Con ello se cumple una promesa electoral, pero también se introducen nuevas incertidumbres para el cumplimiento del Pacto de Estabilidad)17. Ciertamente, a veces alguien es capaz de romper ese círculo infernal. THATCHER lo consiguió en Gran Bretaña con la fuerza de sus convicciones. Es evidente que el debate sobre el papel del sector público tiene rasgos ideológicos, ya que tanto socialistas como liberales suelen caracterizarse por el distinto peso que otorgan a la actuación del Estado en la economía. Pero actualmente el debate presenta bastante evidencia empírica –la OCDE ha trabajado mucho en este campo–, lo que ha aproximado mucho las posiciones; de hecho, viejos partidos socialistas, como el sueco o el español, han experimentado cambios importantes en sus dogmas y programas. El nuevo laborismo de TONY BLAIR, reflejado en el Libro Verde sobre la reforma del Estado del Bienestar (1998), ha desplazado a los conservadores y sustituido la vieja filosofía estatalista de la izquierda laborista por una filosofía basada en el trabajo, en el mercado, en el ahorro individual, en la asunción de riesgo y en la toma de decisiones personales.

14 JOSÉ LUÍS OLLER ARIÑO. “¿Por qué prospera el intervencionismo?”, en Boletín del Club Liberal de Madrid, n.º 1, diciembre de 1982. 15 Cfr. FUENTES QUINTANA. Ob. cit., p. 140. 16 Dicha reforma ha sido calificada como oportuna y claramente positiva ya que servirá para estimular la actividad económica. Cfr., por ejemplo, JUAN E. IRANZO. “La necesaria reforma del IRPF”, Revista Economistas. “España 1998, un balance”, n.º 80, 1999. 17 Así lo señala J. BAREA. “Un paso atrás en la disciplina presupuestaria”, en La Razón, 11 de marzo de 1999.


En España, en concreto, un sector del socialismo, más radical, aboga todavía por el aumento del sector público en la economía, particularmente en su papel redistribuidor18; pero el sector dominante, llamado “renovador”, se presenta con una nueva apuesta liberal del socialismo: menor presencia del Estado en la economía, participación del mercado en tareas públicas, privatización de algunos servicios, etc.19. Pero para que un partido liberal-conservador se atreva a presentar un programa alternativo de recomposición del sector público hace falta un líder convencido que esté dispuesto a asumir el coste político correspondiente. Por el contrario, algunas actitudes del Gobierno popular en temas recientes, como la actualización de pensiones (Ley de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social), el nuevo PER para Andalucía y Extremadura (ahora denominado AEPSA, Acuerdo para el Empleo y Protección Social Agrarios) y el “medicamentazo”, son claros ejemplos de arma política arrojadiza sobre el adversario. En efecto, en el marco económico y político en el que se inserta el debate actual sobre el papel del sector público en España, es importante destacar un elemento que relaciona ambos aspectos: cualquier reforma estructural dirigida al equilibrio presupuestario –la haga quien la haga– encierra potencialmente un gran coste político, pues de forma necesaria entrañará una reducción del gasto social y del sector público empresarial. A estos efectos se debe recordar que la actual reducción del sector público empresarial se ha efectuado, sobre todo, vendiendo las empresas rentables (no las no competitivas, que son las que generan gasto público), mientras que el gasto social sigue aumentando. Con las elecciones cercanas no es probable una reforma profunda al respecto. Sin embargo, ante los electores, el Gobierno ahora cuenta con un medio poderoso de atenuar su responsabilidad política, alegando que la reducción del peso del sector público es una “exigencia de la Unión Europea y de la moneda única, impuesta desde arriba. Con frecuencia, el Gobierno español se presenta como mero “agente” de su principal (Bruselas), lo que, al menos por el momento, no es del todo cierto. Dentro de estas coordenadas económicas y políticas, las líneas de evolución del sector público podrán resumirse en las siguientes.

18 ALFONSO GUERRA. “Socialismo y Economía”, en El socialismo del futuro, n.º 3, 1991. 19 Dichas reformas fueron anunciadas por el entonces ministro de Economía CARLOS SÓLCHAGA, en un discurso ante cientos de empresarios: cfr. Expansión, 14 de febrero de 1992. El socialista ALMUNIA está también en esta línea y el gran reformador del socialismo español, FELIPE GONZÁLEZ, fue el inspirador y promotor del cambio, hasta el punto de que ANTHONY GIDDENS, el mentor de BLAIR e inspirador de una nueva “tercera vía”, decía recientemente que el iniciador de ésta fue GONZÁLEZ.

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C . c ua n t í a , c o m p o s i c i ó n y r e f o r m a s p o s i b l e s d e l g a s t o 1 . c ua n t í a d e l g a s t o p ú b l i c o Los especialistas en estos temas son unánimes en afirmar que para que la política fiscal pueda ser un instrumento estabilizador de política económica, posibilitando el crecimiento sostenido y el control presupuestario asumido en el Pacto de Estabilidad, no basta que los presupuestos sean restrictivos en su planteamiento, sino que es necesario que el incremento real del gasto público al final del ejercicio sea inferior al crecimiento económico real del PIB. Es decir, el rigor presupuestario debe presidir tanto la elaboración como la ejecución del Presupuesto. La situación en España durante años ha sido desalentadora. Las desviaciones que se han producido en los últimos años entre las cifras presupuestarias y las realmente gastadas al final del ejercicio han sido cuantiosas (por encima del 10%) y –lo que es peor– imprevisibles20. Ello es consecuencia, por un lado, de la relajación de los mecanismos de control del gasto público y, por otro, de la contradicción interna –una verdadera esquizofrenia– que están viviendo la política y los partidos (socialista o popular), a la que antes hemos hecho referencia. Un buen conocedor de ambos, IGNACIO SOTELO, escribía recientemente: “El secreto de Estado mejor guardado en este último tiempo es el monto real del gasto público”. Así es, ciertamente. Y ello, sin contar con un factor importantísimo que en los últimos años aparece una y otra vez: las deudas pendientes de pago de las administraciones públicas a las empresas de construcción, a las eléctricas, a las industrias suministradoras de material sanitario-farmacéutico, a la seguridad social, etc. Algunos han cifrado este déficit oculto en torno a los 900.000 millones de pesetas (otros han hablado de 2 billones), que habría que añadir al déficit declarado. En todo caso hay que señalar que en 1996 con el nuevo Gobierno popular se introducen cambios importantes para lograr la disciplina presupuestaria. GONZÁLEZ-PÁRAMO resume dichas medidas en los siguientes términos21:

20 FUENTES QUINTANA ha señalado como otro de los rasgos de la hacienda pública española entre 1975 y 1990 “la pérdida de eficacia del presupuesto como instrumento de control y como medio de previsión de la actualidad financiera”. El presupuesto no sólo aumenta cada año por principio (típico y grosero incrementalismo) sino que las cifras finales no coinciden con las previstas, como resultado de un uso abusivo de los créditos ampliables, las incorporaciones, las transferencias, los créditos extraordinarios, etc.: cfr. La hacienda pública de la democracia española, cit., pp. 139 y ss. 21 JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ-PÁRAMO. “El presupuesto para 1998”, revista Economistas, España 1997, un balance, n.º 77, p. 226.


Uno de los compromisos del nuevo Gobierno fue el de introducir cambios legales e institucionales conducentes a una mayor disciplina. La elevación del rango político del Ministerio de Economía y Hacienda (Vicepresidencia del Gobierno), la creación de una Secretaría de Estado de Presupuesto y Gasto Público y una Oficina Presupuestaria en la Presidencia del Gobierno, y la extensión del control mensual del gasto a la Seguridad Social y los organismos autónomos fueron las primeras decisiones en este terreno. A ellas se sumaron un recorte del gasto (acuerdo de no disponibilidad de créditos) de 200 mil millones en mayo, el compromiso de introducir recortes adicionales en la cuantía necesaria par alcanzar el objetivo de déficit, una ejecución presupuestaria ajustada a la necesidad de reducir el déficit de caja del Estado en más de un 20% (sin incluir los efectos del Real Decreto Ley de julio), la remisión al Parlamento de un proyecto de ley de disciplina dirigido a impedir la generación de gastos sin dotación presupuestaria como los aflorados en julio, el anuncio de una reforma inmediata de la Ley General Presupuestaria, y la inclusión en la Ley de PGE 97 de nuevas limitaciones sobre las modificaciones de crédito. Con esta batería se trataba de quebrar uno de los fundamentos del modelo presupuestario anterior, dotándose a los gestores del presupuesto de mecanismos efectivos para controlar y disciplinar la ejecución. Los PGE 97 han estado sujetos a normas limitativas de la ejecución del gasto de un grado de severidad tal que resultaba a priori muy improbable la aparición de desviaciones a lo largo del ejercicio de magnitud comparable a las registradas en ejercicios previos.

Sin embargo, como ha puesto de manifiesto BAREA, aun reconociendo el enorme esfuerzo realizado por el Gobierno para conseguir situar a España en la tercera fase de la Unión Monetaria, que merece un elogio22, la laxitud en la ejecución presupuestaria también se manifestó en la aplicación de los Presupuestos de 1997 y 1998 y con toda probabilidad volverá a manifestarse en 1999. Así, BAREA, en un artículo titulado “Un paso atrás en la disciplina presupuestaria”, señalaba: Todo el rigor puesto en la elaboración de los Presupuestos de 1998 se convirtió en laxitud en el periodo de ejecución, como lo muestra el volumen de modificaciones presupuestarias habidas en cada uno de los citados años. En 1997 ascendieron a 806.5 miles de millones de pesetas, que con respecto al Presupuesto aprobado supuso un aumento de la capacidad de gasto del 4% (1% del PIB); para 1998 las modificaciones serán del orden de un billón de pesetas, el 5.5% del Presupuesto inicial (1.2% del PIB)23.

22 Cfr. BAREA. Y después de Maastricht, ¿que?, cit., p. 139. 23 Cfr. La Razón, 11 de marzo de 1999. Por otra parte, BAREA ha señalado que si a los citados 806.5 mil millones de pesetas de modificaciones presupuestarias en 1997 le sumamos los 309.5 millones de

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Y más adelante añadía: La laxitud presupuestaria mostrada en la ejecución de los Presupuestos volverá a surgir en 1999, pero las modificaciones presupuestarias no se podrán financiar como en ejercicios anteriores con los mayores ingresos habidos a consecuencia de una actividad económica superior a la prevista en el Presupuesto, ya que hemos expuesto que sucederá lo contrario. De no financiarse las modificaciones presupuestarias con baja en otros créditos, el déficit público se aumentaría en un importe de unos 900 mil millones de pesetas.

De esta forma, la laxitud habitual en la ejecución de los presupuestos se uniría con un paso atrás en la disciplina presupuestaria, pues en la elaboración del presupuesto para 1999 se excluyó a la Oficina de Presupuestos, a diferencia de la elaboración de los presupuestos para 1997 y 199824, y se utilizó una previsión de tasas de crecimiento del PIB (3.8%) superior a la aconsejada por economistas como BAREA y organismos internacionales (OCDE, FMI)25. Dado que el déficit público depende de la tasa de crecimiento, un error en dicha previsión se traducirá en nuevas desviaciones presupuestarias, en el peligro de incumplimiento del Pacto de Estabilidad, y, por tanto, el necesario ajuste en las partidas de gasto de inversión pública. Pero lo más sorprendente es que estas continuas desviaciones se ven acompañadas de una gran insatisfacción de las demandas sociales en materia de servicios: ferrocarriles, hospitales, centros de enseñanza, transporte o servicios postales no mejoran a pesar del descomunal crecimiento del gasto. La pregunta que la gente se hace es ésta: ¿pero en qué se gasta esta gente el dinero? Veámoslo. aumento en el Presupuesto inicial de 1997 sobre el inicial de 1996, resulta que el Presupuesto de 1997 ha tenido un aumento de créditos sobre el de 1996 del 6.2%, porcentaje que sobrepasa el crecimiento estimado en el Programa de Convergencia para el PIB (6%): Y después de Maastricht, ¿qué?, cit., p. 140. 24 Recuérdese que las discrepancias entre el Ministerio de Economía y el director de la Oficina Presupuestaria en torno a la elaboración del presupuesto motivaron la dimisión de BAREA en julio de 1998. BAREA había denunciado la existencia de un déficit oculto en Sanidad y la necesidad de una profunda revisión en la protección social como único medio de lograr el equilibrio presupuestario de forma sostenida. Cfr. entrevista a JOSÉ BAREA, en Gaceta, 30 de enero de 1999. 25 Estos organismos internacionales habían previsto una fase de crecimiento del 3.4% para España en 1999: cfr., por ejemplo, OECD. Economic Outlook, diciembre de 1998, p. 114. Por otra parte, frente a los presupuestos restrictivos de 1997 y 1998, el Presupuesto de 1998 ha sido moderadamente expansivo, lo cual para BAREA es una vuelta a la laxitud en la elaboración de los presupuestos. Los gastos no financieros aumentan en un 4.3% en términos nominales, y en un 2.2% en términos reales respecto a 1998. BAREA ha destacado que el carácter expansivo del presupuesto aparece de forma más notoria si se eliminan de los gastos partidas relacionadas con el ciclo y que se han visto muy reducidas en 1999, como las prestaciones de paro y la carga de tipos de interés. Si se eliminan estas partidas el crecimiento del gasto en el presupuesto de 1999 es del 5.3%. Cfr. JOSÉ BAREA. “El Presupuesto para 1999”, en Boletín de Inflación y Análisis Económico del Instituto Flores de Lemus, Madrid, Universidad Carlos III, febrero de 1999.


2. composición del gasto público La razón que suelen alegar los defensores del aumento del gasto público es el “retraso español de la inversión pública necesaria para ser competitivos en el entorno europeo”26. Todos estamos de acuerdo en la necesidad de incrementar la inversión pública en infraestructuras, en investigación y desarrollo, en educación y formación profesional, y, en general, en aquellas actuaciones que sientan las bases para el crecimiento a largo plazo, al constituir el capital fijo y el capital humano del país. Ahora bien, sucede que la gran masa del gasto público español no va destinada a tales finalidades, como en seguida veremos; y, en segundo lugar, tales actuaciones no deberían ser atendidas exclusivamente con fondos públicos. El Gobierno debería crear el marco necesario, institucional, organizativo, fiscal, para que la inversión privada encontrara atractivas dichas inversiones. Veamos algunos datos que ponen de manifiesto hasta qué punto la gran mayoría del gasto público no se destina a esas inversiones en capital público, que se reclaman, sino a transferencias y gastos corrientes que se caracterizan por la ineficacia, cuando no por el fraude o el despilfarro. La estructura del gasto público español se acerca mucho a lo siguiente, según las cifras de los Presupuestos Consolidados para 1999: 1. Gastos sociales. Son los denominados “gastos presupuestariamente no controlables”, porque se consideran servicios que no pueden dejar de ser asumidos por el Estado: pensiones (8.8 billones en el Presupuesto para 1999, más del 25% de un total de 31.2 billones de gasto público consolidado del Estado), sanidad (4.1 billones), educación (en torno al billón de pesetas27), seguro de desempleo (1.35 billones) y otras prestaciones asistenciales que elevan al 56% del gasto público (unos 18 billones de pesetas) el gasto comprometido en términos de sanidad, educación y seguridad social. Son partidas de expansión automática, cuyo crecimiento se agravará en los próximos años por causas demográficas, en particular en el sistema actual de pensiones28 y de sanidad.

26 Así, JULIO SEGURA ha destacado el hecho de que, a diferencia de España, los países europeos que actualmente reducen su gasto público llevaban décadas invirtiendo en capital público. 27 Los gastos presupuestados para el Ministerio de Educación se sitúan en torno a un billón de pesetas., con un aumento del 6.5% respecto a 1998, si bien el gasto público total en educación, de todas las Administraciones Públicas, incluyendo Universidades, es de 4 billones. Según la oposición el aumento en el Presupuesto es insuficiente para un ministerio que todavía tiene pendiente las transferencias educativas a varias Comunidades Autonómasy la implantación de la LOGSE. Cfr. Expansión, 30 septiembre de 1998. 28 Cfr. por ejemplo, para el caso español, aportando números bastante fiables, los estudios de los últimos años patrocinados por la Fundación BBV, el servicio de estudios de La Caixa, y la Fundación de Estudios de Economía Aplicada –FEDEA–, coincidentes en lo esencial en sus resultados.

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Frente al equilibrio presupuestario que exige el Programa de estabilidad 1998-2002, hay que tener en cuenta que los gastos de protección social tienen un crecimiento autónomo en el entorno del 3% en precios constantes, y dado que tales gastos no van a tener ajuste alguno, según declaraciones del Gobierno, el resto de los gastos son los que tendrán que soportar el ajuste total derivado de la reducción del déficit29. Por otro lado, el aparato burocrático que este sistema público ha engendrado es mastodóntico y resulta bastante ingobernable. A pesar de su enorme coste, el nivel de satisfacción y la cantidad de las prestaciones recibidas por los ciudadanos son muy bajos. El control del gasto resulta imposible. Próximos a la quiebra, caracterizados por el despilfarro y sus efectos desincentivadores de la eficiencia, los sistemas actuales de cobertura estatal de prestaciones sociales se han convertido en una carga insostenible. BAREA, en sus tiempos de Director de la Oficina de Control del Presupuesto, ya denunció esta situación, aunque no se le hizo mucho caso por el Gobierno, hecho que pudo motivar su cese-dimisión. Es imprescindible la introducción de mecanismos que desactiven el crecimiento inercial de los gastos sociales. Las propuestas no se orientan en el sentido de eliminar el papel redistribuidor del Estado, dejando desprotegidas a las capas sociales marginadas30, sino en el diseño de sistemas alternativos que –con la participación del mercado–31 satisfagan la demanda social eficazmente y al menor coste posible. La existencia de fraude en el cobro del desempleo, que todo el mundo reconoce, no implica que todos los parados sean unos parásitos que pretendan vivir del Erario público, pero sí exige que los mecanismos de cobertura inciten al trabajo y verifiquen al máximo los supuestos de hecho en que se basan. Es preciso “identificar al necesitado”, decía MARGARET THATCHER, y separarlo del pícaro o del vividor o del buscador de rentas, que nuestro país produce en tanta abundancia. La gestión pública ha demostrado que no es el mejor camino para hacer tales distingos. 29 En estos términos se han pronunciado J. y M. BAREA. Ob. cit., p. 110. En particular en el Presupuesto para 1999 las pensiones aumentan en un 1.8% (la previsión de inflación), pero el coste de las pensiones aumenta en un 5.5% por el aumento del número de pensionistas, los gastos en Sanidad aumentan el 6%, pero los gastos farmacéuticos aumentan el 8.5% a pesar del “medicamentazo”; únicamente se reducen los gastos del seguro de desempleo (en un 9.5%) debido a la reducción del paro. 30 Este es el temor de muchos, particularmente desde posiciones de izquierda. Cfr., por ejemplo, ANTONIO GARCÍA SANTESMASES, del Comité Federal del PSOE, en El Mundo, 29 de abril de 1992. 31 Estos sistemas quizá pudieran reconducirse a una financiación individualizada, privada o sufragada por el Estado (cheque escolar, bono médico) a favor de quien recibe las prestaciones, lo que significa libertad de opción del usuario y competencia entre quienes prestan los servicios (hospitales, centros de enseñanza o clubes deportivos). Cfr. sobre todo esto lo dicho supra en la lección tercera.


b. Otras transferencias de renta. Junto a lo anterior (18 billones de pesetas, 56% del gasto), otro segmento importante del gasto público español está destinado a las siguientes finalidades: servicio de la deuda pública (3 billones en el Presupuesto de 1999)32, transferencias a las administraciones públicas territoriales (3.7 billones)33, transferencias a las empresas públicas (muy variable de año en año; en 1999, las transferencias corrientes presupuestadas han sido de 300.000 millones)34 y gastos de personal (4.4 billones)35. Dejando a un lado las transferencias entre Administraciones, que responden a conceptos muy diversos, el gasto público rígidamente comprometido alcanza todavía el 85%. La distribución del gasto entre las distintas políticas, según los Presupuestos consolidados del Estado para 1999, es la contenida en el cuadro 3, adjunto36. Resulta evidente que el retraso cuadro 3. distribución de los presupuestos consolidados por políticas de gasto (miles de millones de pesetas) 1998

administración general Justicia Defensa Sgdad. ciudadana e instituciones penitenciarias Exterior Administración tributaria gasto social Pensiones Prestaciones sociales Desempleo e incapacidad temporal Fomento del empleo (INEM) Sanidad Farmacia Educación (homogeneizado) Vivienda Servicios generales de la S. S. actividad productiva e inversión transferencias a otras admnes. otras políticas deuda pública total presupuesto (I A VIII)*

variación 1999/1998

1999

Presupuesto inicial

%s/ total

Presupuesto inicial

%s/ total

1.928,1 130,9 840,6

6,3 0,4 2,8

2,026,2 146,3 873,4

6,3 0,5 2,7

98,2 15,5 32,8

5,1 11,8 3,9

672,4 137,4 146,8 17.171,7 8.356,1 1.034,8

2,2 0,5 0,5 56,3 27,4 3,4

702,9 146,2 157,4 18.007,8 8.814,1 1.058,5

2,2 0,5 0,5 56,3 27,6 3,3

30,5 8,8 10,6 836,1 458,0 23,8

4,5 6,4 7,2 4,9 5,5 2,3

2.014,6 471,8 3.905,3 312,5 937,3 113,7 247,6

6,6 1,5 12,8 1,0 3,1 0,4 0,8

1.900,5 739,5 4,122,8 339,1 997,8 112,1 262,4

5,9 2,3 12,9 1,1 3,1 0,4 0,8

-114,1 267,7 217,5 26,6 60,5 -1,7 14,7

-5,7 56,7 5,6 8,5 6,5 -1,5 6,0

3.091,3

10,1

3,356,3

10,5

264,9

8,6

4.460,5 663,8 3.189,8

14,6 2,2 10,5

4.816,8 715,0 3.041,0

15,1 2,2 9,5

356,3 51,3 -148,8

8,0 7,7 -4,7

30.505,1

100,0

31.963,1

100,0

1.458,0

4,8

Importe %

* Comprende variación de activos financieros. Fuente: Informe Económico Financiero de los PGE 1999 y elaboración RAFAEL TERMES.

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español en la inversión pública, para ser competitivos con Europa, no se va a recuperar fácilmente con esa estructura tan rígida del gasto. Este desquiciamiento del gasto público no puede durar mucho tiempo. Las medidas posibles son múltiples y citaremos sólo algunas (cfr. también lo que se 32 El coste de la deuda se ha reducido en un 4.7 % respecto al Presupuesto de 1998, como consecuencia de la caída de los tipos de interés. Se refleja en esta partida el endeudamiento público, que sobrepasaba el 70% del PIB en 1996 e hipoteca la prosperidad de las generaciones futuras, al imponerles elevadísimos costes financieros, y debe ser progresivamente reducido. Dicho compromiso, su reducción a niveles inferiores al 60%, fue uno de los criterios de convergencia, que al final, no cumplido por la mayoría de los países de la Unión Europea, no fue exigido para acceder a la tercera fase de la unión económica y monetaria. Dicha reducción vuelve a ser un compromiso del Pacto de Estabilidad asumido por los países de la zona euro en 1997. 33 Las transferencias a entes territoriales (Comunidades Autonómas y entes locales) han aumentado un 8%, destacando el aumento del 10.6% relativo a las transferencias a las Comunidades Autonómas, coincidiendo con el mayor número de competencias transferidas. Ahora bien, a este respecto se debe señalar el descontrol existente en el aumento del gasto de las Administraciones Públicas territoriales y de su endeudamiento directo e indirecto (a través de la creación de empresas públicas). Pese a la reforma de la financiación autonómica, todavía no existe la corresponsabilidad fiscal, lo que se traduce en un peligro grave a la estabilidad de las finanzas públicas. Por lo demás, ha de señalarse que la transferencia de competencias frecuentemente se traduce en mayores costes: no sólo mientras existe duplicidad en los dos niveles de la Administración, sino también en la ejecución de dichas políticas. Así, por ejemplo, como señala un documento del Círculo de Empresarios, el coste medio de la Sanidad en las autonomías con competencias transferidas en este campo es un 14.8% más alto que el existente en los lugares en donde el Gobierno central mantiene esas competencias: el coste per cápita de la asistencia sanitaria en el territorio administrado por INSALUD es de 109.761 pts./habitante, mientras que en Andalucía es de 127.601, en Canarias 127.112, en Cataluña 128.766, en Galicia 120.680 y en la Comunidad Valenciana 125.626. Cfr. “Los primeros presupuestos del euro”, Documentos del Círculo de Empresarios, 20 de octubre de 1998, pp. 14 y 15. 34 La reducción en las transferencias presupuestarias a las empresas públicas desde 1996 obedece a la política de privatizaciones y a artificios contables. Así, con la reestructuración del sector público empresarial la SEPI absorbió a la AIE, por lo que en parte las pérdidas de las empresas no rentables de la AIE se cubrieron con ingresos de las privatizaciones. Además, los PGE recurren de nuevo al artificio contable de conceder avales a las empresas públicas por un importe de 447.000 millones de pesetas. (347.000 millones autorizados directamente por el Estado y los demás de la SEPI), que contablemente no se computan como pasivo, aunque lo son potencialmente, dada la escasa solvencia de las empresas avaladas. Cfr. “Los primeros presupuestos del euro”, cit., p. 11. Ahora bien, todavía se mantienen algunas ayudas escandalosas a empresas públicas, como a HUNOSA (una “entidad benéfica” más que un centro productivo), y a RTVE, que está en quiebra (unas pérdidas anuales de 172.000 millones de pesetas y un endeudamiento de 765.243 millones de pesetas), sin que se adopten medidas para afrontarla. 35 Con el Gobierno popular de 1996 empieza una política de contención de empleo público, ya que la oferta de empleo público se somete al 25% de las vacantes producidas, se impone la congelación salarial en 1997, mientras que en 1998 y 1999 las subidas se refieren a la inflación. Con ello se logra reducir los gastos de personal de la Administración del Estado, pero sigue pendiente la reforma estructural de la función pública. Así, la política de personal en las administraciones públicas es inadecuada: excesiva contratación, duplicación de funciones, falta de profesionalidad, desmotivación y niveles remunerativos inferiores al mercado. En una palabra: sobra gente y la que hay está mal pagada. 36 Fuente: Informe económico-financiero de los PGE y elaboración por RAFAEL TERMES, presentado en su ponencia “Análisis económico financiero de la empresa española. 1997-1998”, en el Programa de continuidad 1998-1999, Barcelona, IESE, 29 de abril de 1999.


dice infra, en esta lección): en primer lugar, la privatización total o parcial de algunos servicios –por ejemplo, sanidad, enseñanza, empresas públicas–; la aplicación de criterios de empresa privada para aumentar la eficiencia en las Administraciones Públicas (evitar duplicidades, reducir burocracia, desregular la economía; resulta chocante que un Estado descentralizado, en el que el 50% de la inversión corresponde ya a las Administraciones Territoriales, la Administración Central siga presentando tamaños gastos de personal); otras, finalmente, consisten en reducir las prestaciones de desempleo, que son en muchos casos un inmenso fraude y un gasto desincentivador de la productividad nacional. Enfermos, niños y ancianos deben recibir cuanta atención necesitan. El seguro de desempleo, en cambio, debe revisarse sobre las siguientes bases: 1. Hay que incentivar la búsqueda activa de empleo (no necesariamente el que se tenía antes, sino cualquier empleo); 2. Hay que ofrecer a los desempleados una formación o reciclaje que les permita encontrarlo; 3. Hay que orientarse mediante información adecuada sobre sus posibilidades de colocación en el mercado; 4).Los subsidios deben decrecer a medida que pasa el tiempo (éste es el mejor incentivo), y 5. Puede establecerse un sistema excepcional –parados de larga duración o similar– que evite situaciones de verdadera indigencia, pero no puede permitirse que la gente “se instale en el paro” (y en la economía sumergida) o vaya saltando por temporadas del paro al trabajo, según le dicte su conciencia o su comodidad. Aunque dicha revisión del subsidio de desempleo queda pendiente, en los últimos años se han producido unas reducciones en las prestaciones por desempleo fruto de la reducción del paro, y ello ha abierto paso a una reorientación de los gastos públicos en favor de las políticas activas de fomento de empleo37. Ello es un paso en la dirección adecuada: en lugar de medidas pasivas, muchas veces degradantes (por ejemplo, el PER) de protección del desempleo, se deben adoptar políticas activas que permitan la reinserción en el mercado de trabajo.

37 Así, en el Presupuesto para 1998 la reducción del 2.7% en las prestaciones por desempleo se acompañó de un crecimiento del 28% en la dotación a políticas activas de fomento de empleo, dirigida a programas de fomento y gestión del empleo y a formación profesional y ocupacional (28.4%). Cfr. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ-PÁRAMO. “El Presupuesto para 1998”, revista Economistas, España 1997, un balance, n.º 77, 1998, p. 222. Asimismo, en los Presupuestos para 1999, las políticas activas de fomento del empleo crecen en un 56.7%. Ahora bien, como ha señalado el Círculo de Empresarios, el 63% de los gastos por este concepto, 467.641 millones de pesetas, se destina a subvenciones para generar empleo, lo que puede crear puestos de trabajo artificiales que no responden a las exigencias del aparato productivo y, en consecuencia, pueden ser incapaces de sostenerse sin el apoyo de las subvenciones. Cfr. “Los primeros presupuestos del euro”, cit., p. 10.

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3. ahorro e inversión pública: el gran perdedor El modelo administrativo-asistencial que se acaba de describir compromete, como hemos visto, rígidamente el 85% del gasto público en transferencias y consumo público, con lo que deja un raquítico margen para el ahorro público, con el que se financia la inversión. Obviamente, para cumplir los objetivos de contención del gasto público la salida más fácil es la paralización de la inversión pública: en infraestructuras, en investigación y desarrollo y en políticas sectoriales tendentes a aumentar la competitividad de la economía; en definitiva, se atiende a las exigencias políticas, a corto plazo (más en concreto, necesidades electorales) antes que a las verdaderas necesidades públicas del país. Así, desde comienzos de los años 90 el conjunto de los gastos de formación de capital social ha registrado un retroceso protagonizado por las inversiones públicas. Como ha señalado GONZÁLEZ-PÁRAMO, dichas políticas de recorte que inciden desproporcionadamente en la inversión, son desaconsejables por su ineficacia e ineficiencia38. Ahora bien, aunque parece que la inversión en infraestructuras se está recuperando (tanto inversión pública como participación privada) en los últimos años39, se ha criticado su insuficiente ritmo para alcanzar la convergencia real, dado el déficit de inversión en capital fijo y tecnológico de España en relación

38 Dicho autor explicaba el desacierto de las políticas de recorte en la inversión pública con las siguientes palabras: “Ineficaz, porque el lugar dejado por la inversión tiende a ser ocupado con rapidez por otros gastos, sin afectar apenas al déficit total. E ineficiente, si se repara en la influencia positiva de la inversión pública sobre el crecimiento económico: el capital acumulado por el sector público contribuye muy significativamente al crecimiento de la productividad del sector privado, especialmente cuando se materializa en infraestructuras, como indica toda la evidencia disponible para el caso de España. Esto es contrario a la utilización de la inversión pública como partida de ajuste ante desbordamientos en otros gastos. Sin embargo, la opción política en los episodios de tensión presupuestaria –el “giro social” de 1989, las desviaciones presupuestarias en gastos por desempleo de 1991 a 1993 o las medidas de contención del gasto incluidas en los presupuestos para 1992, 1994, 1996 y 1997– ha sido la de mantener compromisos de gasto a costa, en gran medida, del objetivo de potenciar la formación de capital social. Los PGE 1998 y 1999 han venido a romper decididamente con esta tendencia. Como quedó indicado más atrás, las infraestructuras, la promoción del empleo y los gastos en I+D se benefician de una apreciable inyección de fondos. Esta circunstancia, junto a la reducción del déficit, ha permitido que vuelva a cumplirse por segundo año consecutivo la “regla de oro” del presupuesto: el déficit viene explicado no por el desahorro público sino por inversiones públicas, buena parte de las cuales indirectamente contribuirá a aumentar los recursos tributarios en el futuro”.Cfr. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZPÁRAMO. “Ante el Pacto de Estabilidad y Crecimiento”, revista Economistas, “España 1998, un balance”, n.º 80, 1999, p. 249. 39 En particular, en 1998 la inversión pública subió del 3.1 al 3.4% del PIB y dobló la cifra de déficit. De hecho, las desviaciones presupuestarias de 1998 fueron en su mayor parte créditos extraordinarios aprobados que se destinaron a inversión pública y canje de deuda, aprovechando la mayor recaudación respecto a la prevista. Cfr. Cinco Días, 24 de febrero de 1999. Asimismo, los Presupuestos para 1999 mantienen el esfuerzo inversor en infraestructuras, creciendo la inversión pública en un 9.1% respecto


con los países de nuestro entorno, y asimismo se ha advertido sobre su improbable mantenimiento, dadas las usuales desviaciones presupuestarias y la rigidez del resto de la estructura del gasto40. Dicho esto, podemos preguntarnos: ¿y cómo se ha llegado hasta aquí? ¿Qué es lo que puede justificar, o al menos explicar, este sector público mastodóntico y con rigideces estructurales tan fuertes que padecemos? Veámoslo. I V. l a s j u s t i f i c a c i o n e s t r a d i c i o n a l e s d e l sector público y su revisión crítica: fa l l o s d e l m e r c a d o y fa l l o s d e l g o b i e r n o La intervención del Estado en la economía surge –se ha dicho siempre– de las ineficiencias o los fracasos del mercado. Nadie defiende hoy la vuelta al puro laissez faire, nadie pretende un Estado mínimo (the less government, the better) sin matización alguna. De lo que se trata, justamente, es de asegurar el “orden de la competencia” y llevar a cabo aquellas intervenciones estatales que contribuyan a defender, a asegurar y, en algunos casos, a recrear el mercado. Ahora bien, hay tareas que no pueden organizarse de manera eficiente a través del mercado; y se citan tradicionalmente cuatro supuestos: monopolios naturales, estructuras de mercado no competitivas (monopolio de hecho, abuso de posición dominante, distribución asimétrica de la información, etc.), bienes públicos y externalidades. Esta es una primera justificación: los fracasos del mercado41. La segunda son criterios de equidad en la distribución de los bienes producidos, cuando el puro criterio económico-capitalista (aportación realizada al proceso productivo medida según el mercado) conduce a desigualdades crecientes. Este es la segunda justificación de la intervención estatal. Una tercera razón, aunque cada vez más puesta en tela de juicio por los fracasos que ha acreditado, consiste en la obtención rápida de determinados objetivos de política económica y la lucha contra el ciclo de la economía. Sin perjuicio de reconocer, en algunos momentos y en algunos países, el papel que en este último aspecto haya podido desempeñar el sector público, como motor

al Presupuesto de 1998. También se impulsa la política de I+D, con una dotación de escaso volumen pero elevado crecimiento (46.9%). 40 Cfr. BAREA. Ob. cit., y artículos en La razón. Así, la inversión pública en infraestructuras en el Presupuesto para 1999 es sólo el 3.3% del PIB, lejos de las tasas de principios de los años 90, y lejos del 4% del PIB que defienden analistas solventes para cubrir la brecha que existe en España respecto al resto de la Unión Europea. 41 Sobre estos conceptos puede encontrarse una breve y clara explicación en TERMES (dir.). Libro Blanco sobre el papel del Estado, cit., pp. 145 y ss.

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o catalizador de procesos industriales (IRI italiano, INI español), es un hecho que actualmente nadie defiende, seriamente, esta última motivación. Puede ser una opción, cuando no hay otras, pero siempre será un mal menor, en opinión de la mayoría de los economistas actuales. Ahora bien, señalados los “fracasos del mercado”, la cuestión que a continuación se plantea es la de cuáles son los remedios del Gobierno. Pues es lo cierto que en muchos de los ejemplos de bienes públicos que suelen citarse (educación, vivienda o sanidad) las alternativas de “no mercado” no han sido hasta ahora un éxito ni desde el punto de vista económico (bajos precios) ni social (bienes para todos). Hay otros bienes públicos, los propiamente tales – aquéllos en los que el uso de una persona ni imposibilita ni desplaza el uso de los demás, aquellos que no son divisibles en su utilización o aprovechamiento (defensa, seguridad...) en los que la actuación del Estado está perfectamente justificada; pero en aquéllos que son divisibles y apropiables individualmente en su aprovechamiento la cuestión ya no aparece tan clara. Pues, en efecto, junto a los fracasos del mercado la experiencia de todos estos años revela que se producen también fracasos del Gobierno42. El resultado final de la acción gubernamental no ha sido en modo alguno brillante. Los modelos ideales de educación pública, de sanidad estatalizada, de gestión directa por el Estado de los grandes servicios públicos de transporte (ferrocarriles, transporte aéreo o urbano), abastecimiento (agua, gas o electricidad) o comunicaciones (correos, telégrafos o teléfonos) han resultado decepcionantes, en la mayoría de los países donde estos servicios se han implantado de forma total en régimen de monopolio en mano pública. Respecto a las razones de equidad o de justa distribución de los bienes producidos, es cierto que un planteamiento puramente económico conduce a una perpetuación de la desigualdad y, en alguna medida, de la injusticia (el producto se distribuye en el mercado en función de la aportación al proceso productivo, lo que a su vez está en función de la capacidad inicial de cada agente con lo que, en principio, recibe más el que más tiene, y así tendrá más y la distancia entre éstos y los que no tienen cada vez será mayor). El Estado debe “redistribuir” haciendo realidad, en lo posible, un mínimo vital para todos (no sólo económico, sino también educativo y cultural) y una cierta igualdad de oportunidades que no agote el incentivo al esfuerzo personal. Esto, en teoría, nadie lo discute.

42 Cfr. G. ARIÑO ORTIZ. “La empresa pública”, en AA. VV. El modelo económico y la Constitución española, vol. II. Madrid, IEE, 1981, pp. 20 y ss.; J. E. STIGLITZ. La Economía del sector público, Barcelona, 1988, pp. 7 y ss.; y The Economic Role of the State, Blackwell, 1989, pp. 39 y 45 y ss.


Pero ocurre que en la articulación de los mecanismos a través de los cuales se concreta esta distribución las cosas se complican, pues el Estado, en este proceso de distribución, no actúa como un “Deux ex machina de carácter angélico que bajara del cielo para cortar todos los nudos del argumento y disponer un final feliz” (SCHWARTZ, 1978). Resulta, por el contrario, que el Gobierno y la Administración están sometidos (y ocupados) por la influencia de grupos de interés contrapuestos (grupos de presión civilizados, si hay suerte, o grupos de lucha más o menos revolucionarios, si no la hay) entre los cuales el acuerdo no es fácil. Estos procesos de “distribución” dan lugar a nuevos e inesperados marginados: aquéllos que no se encuentran encuadrados en ningún grupo, o en grupos de escasa cohesión y poca capacidad reivindicativa; éstos quedan al margen de la negociación y del reparto. El interés público, la justicia distributiva y el interés sectorial de grupos y organizaciones sociales no coincide en absoluto y, en definitiva, la corrección de las “fuerzas económicas” se lleva a cabo en función de otras “fuerzas políticas” que pueden ser tan injustas o más que aquéllas43. Como ha escrito BUCHANAN, “tampoco resulta evidente la eficacia de las correcciones distributivas ejecutadas a través del procedimiento político... Podrá corregir algunas injusticias, pero engendra otras”44. Así pues, no se puede, sin más, concluir que los fallos del mercado justifican la actuación gubernamental si al mismo tiempo no se hace un análisis de “los fallos del Gobierno”, tema al que ha dedicado su atención en los últimos años la escuela de la Public Choice45. Una de sus principales conclusiones es que el proceso político conduce en ocasiones a una asignación de recursos absolutamente ineficiente, que las luchas entre los grupos del mercado político son iguales o peores que las tensiones del mercado económico, que muchos de los llamados “servicios sociales” son puros instrumentos de captación electoral, que los grupos burocráticos y sindicales a través de los cuales se “redistribuye riqueza” son los verdaderos beneficiarios de ésta y que solamente en algunas circunscripciones o Estados nacionales en que por su dimensión o su tradición es posible acudir a la vía del referéndum las decisiones responden realmente a la conveniencia de la

43 Un amplio tratamiento de este problema de toma de decisiones en el Estado y bien común, en G. ARIÑO ORTIZ. “Una reforma pendiente: participación. Muestras sobre participación ciudadana en los procesos de decisión”, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1978, n.º 2, pp. 259 y ss. 44 JAMES B. BUCHANAN. El sector público frente al sector privado en una economía de mercado, Madrid, 1978. 45 JAMES B. BUCHANAN y ROBERT D. TOLLISON (eds.). Theory of Public Choice, The University of Michigan, 1971; JAMES B. BUCHANAN y GORDON TULLOCK. The Calculus of Consent. Logical Foundations of Constitutional Democracy, The University of Michigan, 1962; JAMES B. BUCHANAN. The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, The University of Chicago, 1975; MANCUR OLSON. The Logic of Collective Action. Public Goods and the Theory of Group, Inglaterra, 1977.

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mayoría. Por el contrario, cuando se otorgan plenos poderes a las mayorías de representantes ninguna garantía hay de decisiones “justas” (las mayorías esquilman a las minorías –cada vez vive más gente a costa de menos gente– como supuestamente, en el mercado económico, los ricos explotan a los pobres). Concluyamos, pues, afirmando que el Gobierno, en abstracto, no es sin más la solución. Hay que concretar un poco más y preguntarse: ¿cuál es el tipo de actuación gubernamental, dentro de los posibles, que resultará el más adecuado para corregir los fallos del mercado? V. e l r e p l a n t e a m i e n t o d e l pa p e l d e l s e c t o r p ú b l i c o e n e s pa ñ a : t e n d e n c i a s En una lección anterior expusimos las formas clásicas de intervención del Estado en la economía, a saber, policía y regulación económica, fomento, servicio público, planificación y actuación arbitral; y concluimos con las tendencias actuales, que constituyen una reformulación de las distintas formas de actuación del Estado en la economía. Afirmábamos que del Estado productor se debe pasar al Estado regulador; y del Estado prestador al Estado regulador y financiador. En una línea similar, debemos concluir esta lección señalando las líneas de evolución sobre el papel del sector público en España, distinguiendo las tendencias que han tenido una concreción real en los últimos años, y las reformas estructurales, que con un alto coste político, todavía no han sido adoptadas en España (ni en la mayoría de países de la zona Euro, según ha denunciado el Instituto Monetario Europeo en 1998). Pero que en algún momento se impondrán. El retraso en implantar dichas medidas lo pagarán más, aquéllos que más tarden en hacerlo. A . e l e s ta d o p r o d u c t o r Se debe reducir al mínimo. A lo largo de los 90 se ha efectuado un proceso de privatizaciones que pretende terminar en el año 2000 con todas las participaciones públicas empresariales excepto HUNOSA, y algunas empresas de defensa. A este respecto hay que preguntarse: ¿por qué debe ser una excepción HUNOSA? Aunque en 1997 se tomaron medidas para que las pérdidas de las empresas públicas no repercutieran sobre el déficit público, mediante su saneamiento financiero, todavía no se han adoptado todos los planes de reestructuración que garanticen su rentabilidad y así permitan su privatización46. 46 Dicho proceso de saneamiento de las empresas públicas en pérdidas ha sido descrito por uno de sus protagonistas (BAREA), destacando los siguientes hechos:


Por otra parte, la tendencia privatizadora a nivel del Gobierno central choca con la expansión del sector público empresarial, a nivel autonómico y local, con un descontrol en la creación de empresas públicas y en el endeudamiento público indirecto que ello ha supuesto. Ampliaremos en una lección posterior el examen de esta tendencia, pero conviene señalar ya que en todo caso se debe distinguir la presencia de la empresa pública según el tipo de actividades de que se trate. En nuestra opinión, los criterios son éstos: – En la producción y dación de bienes, en competencia con las empresas privadas: no está justificada, en absoluto; la empresa pública debe eliminarse. – En el ejercicio de funciones administrativas, como el otorgamiento de subvenciones y otras: no está justificada, es un mecanismo de huida del derecho administrativo y de descontrol. – En servicios económicos de interés general, en determinados supuestos, para garantizar la gestión independiente de las infraestructuras de uso común (redes, infraestructuras, etc.): podría justificarse la presencia pública minoritaria en el capital social. B . e l e s ta d o p r e s ta d o r Estamos inmersos en un proceso de transformación del concepto y régimen jurídico del servicio público económico. En determinados casos ya se ha producido la despublificación, mientras que en otros queda pendiente, sobre todo a

1. Saneamiento financiero: absorción de la AIE por la SEPI. La decisión provisional tomada para el año 1997 fue despresupuestar las pérdidas de las empresas públicas pertenecientes a la Agencia Industrial del Estado (AIE) y sustituirla por autorización de endeudamiento directo de las empresas y de la AIE. Como el Presupuesto no podía asumir el coste de la reestructuración de estas empresas, la Oficina del presupuesto elaboró y sometió a la consideración de los órganos competentes una propuesta de absorción de la AIE por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, holding de las empresas con beneficio dependientes del Ministerio de Industria y Energía. Ello hacía posible que las plusvalías obtenidas por la privatización de las empresas en beneficio de la SEPI pudieran destinarse a reestructurar las empresas de la AIE absorbidas por aquélla. Así, la primera reestructuración ha sido sanear financieramente las empresas, externalizando el coste derivado de las reestructuraciones efectuadas, que estaban pesando sobre la cuenta de resultados de las empresas al no haber obtenido financiación del Estado para tal finalidad. 2. Reestructuración pendiente. Para las empresas que sigan generando pérdidas a pesar del saneamiento financiero deberían elaborarse planes de reestructuración con el objeto de hacerlas rentables en el año 2000. No se ha abordado el problema de Radio Televisión Española que presenta dos aspectos: la cancelación por el Estado de las pérdidas acumuladas, que hasta ahora se ha resuelto a través de préstamos de entidades financieras, por importe de 600 mil millones de pesetas, y la reestructuración de dicha entidad para que en lo sucesivo deje de generar pérdidas”. Cfr. J. y M. BAREA. Y después, cit., p. 145.

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nivel local. Asimismo, debe reestructurarse y delimitarse el papel de los entes públicos empresariales en sectores liberalizados o en vías de liberalización (RTVE, RENFE, AENA, Correos...). Por otra parte, debe replantearse todo el modelo público de protección social (en particular pensiones y sanidad), abocado a la quiebra debido al envejecimiento de la población. En la prestación de servicios sociales (educación, cultura, sanidad...) debe abrirse a la competencia con las prestaciones del sector privado, como único medio de lograr la eficiencia y la satisfacción de las necesidades. Frente a la demagogia y el electoralismo, las reformas deben partir de un debate nacional de fondo sobre el modelo de Estado del Bienestar que se desea, y sobre los medios más adecuados para alcanzar dicho fin. En concreto el subsidio de desempleo debe revisarse, dentro de una profunda reforma del mercado de trabajo en España. No basta aprovechar la reducción del gasto en prestaciones de desempleo, de carácter cíclico, para aumentar las dotaciones a políticas activas de fomento de empleo. De hecho estas reformas estructurales son necesarias en la mayor parte de los países que han entrado en la unión monetaria, cumpliendo los criterios de convergencia nominal, pero con un largo camino por recorrer hacia el desarrollo sostenido y la convergencia real. Así lo muestra el Informe del Instituto Monetario Europeo de 1998, antes citado. C . e l e s ta d o r e g u l a d o r c o n f o r m e a l m e r c a d o La liberalización e introducción de competencia en los mercados de bienes y servicios es otra de las reformas estructurales que los economistas a nivel internacional y nacional consideran imprescindibles. Y en este sentido, en los últimos años se han dado grandes avances en la liberalización de las telecomunicaciones, transporte marítimo y aéreo, electricidad y gas, servicios postales y con la Ley 6⁄ 1999 del sector del agua. Sin embargo es necesario acometer la liberalización del transporte terrestre (por carretera y ferroviario) y eliminar el intervencionismo que todavía existe injustificadamente en algunas actividades como urbanismo, farmacias, colegios profesionales y el comercio interior (en particular en materia de horarios comerciales y licencias discrecionales de apertura a grandes superficies). En este campo, el papel del Estado debe ser supervisar, regular, recrear las condiciones para que la competencia exista, pero nunca interferir para defender a unos agentes de la competencia de otros. Así, la liberalización y la reducción del papel del Estado productor y director de la vida económica (planificador en sentido tradicional) debe compensar-


se con el nuevo sentido de “regulación para la competencia” y para garantizar la prestación de servicios esenciales. D. e l e s ta d o f i n a n c i a d o r : a u s t e r i d a d , r e f o r m a y f l e x i b i l i da d d e l g a s to Ya han quedado expuestas, unas páginas más atrás, cuáles son las tendencias actuales en España tanto en los aspectos cuantitativos –contención del gasto público– como en los aspectos cualitativos –composición, eficacia y flexibilidad–. No nos resta ahora sino formular algunas conclusiones. Las líneas de reforma hacia las que hay que avanzar son las siguientes: 1. Incrementar el ahorro público (sin atentar, claro es, al ahorro empresarial ni familiar, esto es, no aumentando los impuestos, sino reduciendo los gastos corrientes), y con ello la proporción de recursos públicos dedicados a la inversión. Por ello, como condición previa, es necesario liberar el gasto público consuntivo de su rigidez actual en alguna de las formas antes señaladas. La presión social sobre la demanda de ayudas y servicios públicos va a continuar, pero los gobiernos deben analizar cuidadosamente los compromisos de gasto social que contraen. Más necesario resulta acumular capital social en infraestructuras y en educación. Debe ser revisado el subsidio de desempleo. 2. Hay que aumentar la eficacia y la rentabilidad de las inversiones públicas mediante unos métodos más rigurosos de análisis y planteamientos más racionales coste-beneficio. Frecuentemente, por razones políticas, se acometen proyectos de dudosa necesidad y todavía más dudosa rentabilidad (por ejemplo, las infraestructuras faraónicas de la Exposición Universal de Sevilla en 1992, sólo parcialmente reutilizadas en el parque temático Isla Mágica), olvidando los criterios habituales de análisis financiero de inversiones. Otro tanto podría decirse de algunas ayudas exteriores a terceros países, que se otorgan sin que vayan acompañadas de tasa de retorno alguna. 3. Hay que continuar estableciendo mecanismos institucionales y fiscales que promuevan la aportación de ahorro y financiación privada a la realización de obras y servicios públicos (por ejemplo, en la construcción de infraestructuras y prestación de servicios)47. Esto exige definir con claridad una política de privatización de actividades, no sólo de empresas, junto a una política fiscal que acompañe la inversión privada en la prestación de servicios sociales y asistenciales

47 Cfr. FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ DE CISNEROS. Obras públicas e iniciativa privada, Madrid, Montecorvo, 1998.

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(educación, sanidad, vivienda, protección y asistencia a la tercera edad y otros). Sólo si existen un marco legal e incentivos fiscales adecuados surgirá la iniciativa privada. Entre dichas actividades deben incluirse, entre otras muchas, las televisiones públicas (incluidas las autonómicas), dejando una única cadena de servicio público, con centros regionales autónomos. 4. Hay que cortar drástica y enérgicamente el despilfarro y el lujo oficial al que se han acostumbrado los políticos de todos los partidos y de todas las administraciones, tanto estatales como autonómicas y locales (aviones especiales, coches y residencias oficiales, viajes con séquitos principescos, fiestas y gastos desproporcionados a la realidad de nuestro país, y tantos otros de los llamados “chocolates del loro”)48. Dichos recortes, además de tener ya importancia cuantitativa, tendrían un carácter ejemplificador. ¿Cómo exigir moderación salarial y reducción del subsidio por desempleo si los políticos, llevados por una opulencia ridícula, despilfarran los dineros del contribuyente? 5. Es imprescindible someter a control la financiación autonómica. En el desarrollo de sus crecientes competencias las Comunidades Autonómas no sólo gastan cada vez más, sino que han disparado sus niveles de endeudamiento, vulnerando todos los límites legales y utilizando medios indirectos como la creación de un sinfín de empresas y entes públicos. Como resultado, no sólo se pone en peligro el equilibrio de las finanzas públicas comprometido en el Pacto de Estabilidad, y se generan múltiples ineficiencias debido a la falta de control, sino que además estamos perdiendo el rumbo de la dirección del modelo autonómico de España49. Frente al riesgo de fragmentación de nuestro “Estado en liquidación”50, es necesario un debate a fondo sobre el cierre definitivo del modelo autonómico que introduzca orden en el ejercicio de las competencias de los diferentes entes territoriales y en su financiación. 6. Finalmente, como señala BAREA, la consolidación de la disciplina presupuestaria requiere una nueva Ley General Presupuestaria (anunciada y actual-

48 Podría hacerse aquí una larga lista de los grotescos festines y situaciones a las que hemos asistido en estos años, pero no es éste el lugar adecuado. Sobre la situación que se acentuó en 1993-1994, culmen de la denominada cleptocracia, es ilustrativa la recensión que realiza TAMAMES en La Economía española, 1975-1995, Madrid, Temas de Hoy, 1995. 49 Asimismo, CARLOS ESPINOSA DE LOS MONTEROS ha señalado que el Estado autonómico, a diferencia de lo que sucede en los países de corte federal, se ha convertido en una fuente de desestabilización de las finanzas públicas que amenaza con arruinar los progresos realizados en la Administración central para sanear las cuentas públicas; aquí, una vez más, la falta de un bloque parlamentario decidido a racionalizar el modelo de organización estatal hace que el proceso autonómico discurra sin orden ni concierto, inmerso en un mar de ineficiencia. Cfr.: “Los primeros presupuestos del euro”, en Expansión, 29 de septiembre 1998. 50 Cfr. GASPAR ARIÑO. “El Estado en liquidación”, en Expansión, 22 de junio 1999.


mente en fase de borrador de anteproyecto), adaptada al nuevo entorno de estabilidad y eficiencia económica, y una reforma de la Administración Pública, que incluya una adecuada organización para controlar la ejecución de las políticas públicas, un moderno sistema público de gestión, la introducción de criterios de mercado en la Administración Pública51, y –añadimos nosotros– que permita la reconstrucción de la “carrera administrativa”52. Hay que reconstruir el espíritu de cuerpo y de servicio al Estado. En todo caso la reforma de la Administración Pública no debe dar lugar a una relajación de los controles de Derecho Público, ya que durante siglos han sido garantía de buen gobierno. Frente a la privatización del Derecho, se deben establecer nuevas formas de control de Derecho Público que se adapten a las necesidades actuales, fomentando la transparencia, el análisis y la austeridad, frente a la ineficiencia, despilfarro y a menudo corrupción que durante años ha degradado la gestión pública en España.

51 Cfr. J y M. BAREA. Ob. cit., pp. 111, 144 y 145. En cuanto al moderno sistema público de gestión, según estos autores debe conllevar la implantación de una gestión por objetivos y resultados, la descentralización de la toma de decisiones, la introducción del concepto de responsabilidad en la gestión, y un sistema de retribuciones capaz de incentivar al personal a conseguir los objetivos fijados. 52 Frente a la politización de todos los niveles de la Administración es necesario acabar con el recelo hacia los grandes cuerpos que inspiró la Ley de Reforma de la Función Pública, especialmente en sus niveles altos, que deben estar adecuadamente retribuidos. Cfr. G. ARIÑO. “Función política: las aguas a su cauce”, en Expansión, 14 de abril de 1998. Asimismo, PEDRO ESCRIBANO, tesis sobre la función pública leída en abril de 1998 en la Universidad Autónoma de Madrid.

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lección décima*

El fomento

I . la n o c i ó n d e f o m e n to A. origen Decíamos en la lección anterior que la actividad de fomento constituye una actividad de estímulo por la que el Estado no impone sino que ofrece a los particulares una ayuda para que éstos realicen actividades de interés público. Antes de abordar la técnica de fomento más usual, la subvención, conviene exponer brevemente el origen, concepto y modalidades de las medidas de fomento. En general, el origen del fomento como medio de ayuda a los ciudadanos se remonta al origen del propio Estado que vela por el bienestar de sus súbditos. En sentido estricto, como ha señalado VILLAR PALASÍ, la noción de fomento como título legal (justificador de una forma de actuación del Estado) aparece en España en la transición del despotismo ilustrado al primer constitucionalismo1. Ha escrito DE LA CUÉTARA: ... la Administración de fomento y las reformas administrativas fueron, en el despertar del liberalismo español, la gran esperanza de aquéllos que veían en ellas algo neutral a las tensiones políticas y la posibilidad de darle al Estado una estructura y una actuación que veían como imprescindible. Jurídicamente, su importancia se revela en dos aspectos: en el organizativo, con la creación del Ministerio de Fomento, y en la actuación del Estado, al constituir un título genérico de intervención en la vida económica que constituía un fin, un derecho y una obligación para el Monarca. De esta forma, la idea de fomento se presenta, a primera vista, como la de una necesidad generalizada de crecimiento de las artes e industrias y, jurídicamente, como un deber del Estado, como una misión o fin juridificado y como un título de actuación con efectividad concreta. En la división de tareas entre el Estado y la sociedad, en el momento de transición al Estado de Derecho, la idea de fomento sirve en España para buscar una tarea común, en la que el Estado dirija y regularice el movimiento de las mejoras sociales (OLIVAN) y la sociedad “promueva indirectamente la riqueza general con los particulares esfuerzos” (Circular del 9 de enero de 1816)2.

Ahora bien, como apunta DE LA CUÉTARA, la idea de fomento en sus orígenes en España era contradictoria, lo que provocó su desaparición en el régimen

* 1 2

Por LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. VILLAR PALASÍ. Apuntes de derecho administrativo, Madrid, UNED, 1874, pp. 88 y 89. JUAN MIGUEL DE LA CUÉTARA. La actividad de la Administración, Madrid, Tecnos, 1983, pp. 288 y 291. Con anterioridad dicho autor expuso su tesis sobre el fomento en “Revisión de la noción española del fomento”, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, n.º 1, 1979. 337

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liberal ante al importación del derecho administrativo francés, que no conocía la figura. El fomento era una idea ilustrada que logró sobrevivir en España por sus peculiares circunstancias, de la que los liberales sólo aprovecharon su obra instrumental: el Ministerio de Fomento (utilizable, pues era el mismo que por otros caminos había creado la Revolución Francesa: un Ministerio del Interior). En el momento de aparición del derecho administrativo moderno en España, todavía la tarea de conseguir la prosperidad se encomendó al Estado. La ideología liberal se la encomendaba a la Sociedad. En esta contradicción saldrá vencedora la segunda postura, y la idea de fomento se verá obligada a desaparecer hasta que en el siglo XX se hable de la unión del Estado y la Sociedad, de una Administración conformadora y de la superación del Estado liberal3. B. concepto doctrinal Fue DE POZAS quien identificó esta modalidad de actuación administrativa y la definió en los siguientes términos: La acción de fomento es una vía media entre la inhibición y el intervencionismo del Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien común mediante la influencia directa sobre la voluntad del individuo para que quiera lo que conviene para la satisfacción de la necesidad pública de que se trate. Podríamos definirla como la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin utilizar la coacción ni crear servicios públicos4.

Otra definición clásica es la de GARRIDO FALLA, según la cual el fomento sería: Aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carácter público protegiendo o promoviendo, sin emplear la coacción, las actividades de los particulares o de otros entes públicos que directamente las satisfacen5.

3 4 5

La actividad de la Administración, cit., p. 293. JORDANA DE POZAS. “Ensayo de una teoría de fomento en el derecho administrativo”, Revista de Estudios Políticos, n.º 48, 1949, p. 46. GARRIDO FALLA. Tratado, cit., p. 306.

El fomento

De estas definiciones se deduce la caracterización básica del fomento, tal como ya quedó configurada en la lección anterior, básicamente por las siguientes notas: – Se trata de una actividad administrativa, una forma de acción de la Administración y un título de intervención en la economía. – Con un aspecto negativo: sin utilizar la coacción ni crear servicios públicos. Por lo tanto el Estado no manda, ni asume directamente la titularidad de la actividad. – Con contenido positivo: el Estado “ofrece” una actuación de favorecimiento, con carácter ampliador de la esfera de derecho del particular6. – Y con carácter teleológico: el fomento se caracteriza por la búsqueda de una finalidad; se trata de convencer a los particulares para que realicen una determinada actuación y así promover actividades que revisten interés general. Por lo tanto, la actividad de fomento se configura como una actividad de estímulo y presión, realizada de modo no coactivo, sobre los ciudadanos y grupos sociales, para imprimir un determinado sentido a su actuación. El Estado actúa mediante estímulos de carácter económico, tales como las subvenciones, las exenciones fiscales, los créditos, etc. De este modo, el Estado no manda ni impone, sino que ofrece y necesita de la colaboración del particular para que la actividad fomentada se lleve a cabo. En el ámbito de la vida económica, mediante esta actuación de fomento se trata de orientar e incentivar (o disuadir) la acción económica privada, encaminando la acción de los agentes hacia la producción de determinados bienes o servicios, necesarios para la colectividad. Cabe observar que, una vez más, el Estado queda fuera de la actividad pero influye sobre ella, mediante estímulos económicos a las fuerzas sociales, para imprimir en ellas un determinado sentido. Repárese en que se trata de actuaciones no coactivas, que se desarrollan tradicionalmente en campos como la enseñanza, la vivienda, la cultura, la sanidad, la conservación del medio natural, etc. La política fiscal, de ingresos y gastos públicos, es la clave de la actuación en estos campos, que siguen entregados a la iniciativa y gestión privada en régimen de mercado, aunque existen otros medios de actuación.

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Como ha destacado DE LA CUÉTARA el carácter ampliador de la esfera de derecho del particular es una nota importante, ya que merced a ella los particulares acceden a posiciones jurídicas de ventaja de las que antes carecían; en ella van implícitas muchas otras, como el trato preferente –y, por tanto, diferencial– o el cierto contenido de privilegio que viene a conformar la gran importancia de una exacta delimitación jurídica del concepto: La actividad de la Administración, cit., p. 296.

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C. c la s i f i c ac i ó n Como señaló DE POZAS el fomento pretende convencer a alguien para que haga algo. Según el incentivo utilizado para influir sobre la voluntad del sujeto, las medidas de fomento se reconducen a la clásica clasificación tripartita, que distingue entre medios de fomento honoríficos, ventajas de carácter jurídico y ventajas de carácter económico7. – La finalidad de los medios honoríficos es promover una determinada actividad o reconocer su realización mediante distinción personal otorgada al sujeto. Dentro de este grupo están las condecoraciones civiles y militares, los títulos nobiliarios o los premios literarios y científicos. Se trata, en todo caso, de distinciones con un marcado carácter discrecional, aunque su concesión debe sujetarse, por supuesto, a la normativa que las regule. – En cuanto a las ventajas de carácter jurídico, como señala GARRIDO FALLA8, suelen consistir en la dispensa del cumplimiento de leyes o reglamentos de carácter prohibitivo para obtener una utilidad general (por ejemplo, la dispensa del límite máximo de altura de las edificaciones para facilitar la urbanización). Estas ventajas tienen un carácter muy excepcional, puesto que los principios constitucionales de legalidad e igualdad ante la ley, con su plasmación en el denominado “principio de inderogabilidad singular de los reglamentos”, despliegan aquí plenamente su virtualidad. De ahí que ventajas de este tipo deban tener una expresa previsión legal y además deban estar suficientemente justificadas. – Finalmente, las ventajas de carácter económico pueden ser muy diversas: prestaciones reales, como el permiso para la utilización del dominio público; o, fundamentalmente, prestaciones de carácter financiero que se pueden subdividir en medios fiscales (exenciones, desgravaciones, etc.), medios crediticios (por ejemplo, líneas de créditos privilegiados, a bajo tipo de interés para las PYMES), y medios económicos en sentido estricto, es decir, la figura de la subvención como entrega de cantidades a fondo perdido a los beneficiarios de las medidas de fomento. Por lo demás, como señala SANTAMARÍA PASTOR, dentro de las técnicas de aportaciones de capital a quienes realizan las actividades privadas fomentadas conviene distinguir entre transferencias de capital directas e indirectas, en los siguientes términos:

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JORDANA DE POZAS. Ob. cit., pp. 41 y ss. GARRIDO FALLA. Tratado de derecho administrativo II, cit.

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1. En las primeras, las conceptualmente más simples, un ente público lleva a cabo una entrega de recursos monetarios destinados a financiar la realización de una actividad considerada de interés público (por ej., el rodaje de una película o la construcción de una depuradora de residuos tóxicos), a compensar unas pérdidas de ingresos (por ej., el arranque de viñas o la cesación de determinados cultivos) o, lo que es sustancialmente lo mismo, a proporcionar al beneficiario de la entrega unas rentas personales que le permitan llevar a cabo una determinada actividad (por ej., una beca de estudios). Estas transferencias directas siguen recibiendo el nombre clásico de subvenciones. 2. Las transferencias indirectas de capital con fines de promoción son mucho más variadas, por lo que su tipificación completa ofrece problemas casi insolubles: en términos generales, poco más puede decirse, salvo que consisten en la asunción directa por los entes públicos de la realización de determinadas inversiones dirigidas a mejorar la explotación de empresas privadas que, en otro caso, tendrían que ser afrontadas directamente por éstas. A título meramente enunciativo, estas transferencias pueden consistir en la realización de campañas publicitarias de promoción del consumo de determinados productos genéricos (por ej., el aceite de oliva, o concretas especies pesqueras); el establecimiento de sistemas de garantía de compras o de niveles de precios (mediante los cuales los entes públicos asumen el compromiso de adquirir los excedentes de concretos productos no colocados en el mercado libre, a determinados precios unitarios); la realización por organismos públicos de actividades de investigación pura o aplicada, que reduce los costes de I+D de las empresas; o la creación y financiación de foros comerciales, que facilitan y reducen el coste de la exhibición de productos con fines comerciales (por ej., ferias, “pasarelas”, etc.). De ambas modalidades, las transferencias indirectas de capital son de reconocimiento problemático, en ocasiones, y carecen de un régimen unitario; con frecuencia, ni siquiera se hallan previstas en norma jurídica alguna, realizándose sólo en base a un programa interno de la Administración (con frecuencia negociado con el sector) y a una consignación presupuestaria específica; ello se explica en el hecho de su relativa novedad, lo que no hace menos deseable una creciente formalización normativa de su régimen. Las transferencias directas, por el contrario, gozan de una disciplina jurídica relativamente desarrollada9.

D. s u e n c a j e e n l a c o n s t i t u c i ó n : reconocimiento y límites La acción de fomento se reconoce ampliamente en la Constitución española, en particular referida a la cláusula del Estado social. Ahora bien, como señala MARTÍN-RETORTILLO, la Constitución se refiere a la acción promotora desde dos perspectivas diferentes: 9

SANTAMARÍA PASTOR. Principios, cit., pp. 351 y 352.

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– En primer lugar, al sancionar los “principios rectores de la política social y económica”, con el significado con que se enuncian, de auténtico emplazamiento a los distintos poderes públicos para la realización de una serie de cometidos: “los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso económico y social y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa [...] realizarán una política orientada al pleno empleo” (art. 40.1); “los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte” (art. 43.3); “las organizaciones de los consumidores” (art. 51.2); “las sociedades cooperativas” (art. 129.2), etc. – En segundo lugar, la expresión “fomento” se utiliza como título para el ejercicio de determinadas competencias. Así, lo son de las comunidades autónomas: “el fomento del desarrollo económico de la Comunidad” (art. 148.13) y el “de la cultura, investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua” (art. 148.17); y lo es del Estado: “el fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica” (art. 149.1.15). Perspectiva competencial derivada de la acción de fomento, que sanciona un título habilitante de actuación en los términos que señalan también numerosos estatutos de autonomía: así por ejemplo, el artículo 35, 14, EAr. señala que corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón la competencia exclusiva para “el fomento del desarrollo económico [...] dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional”10. Por lo tanto, el reconocimiento constitucional de la acción de fomento es muy amplio, y se concreta en las medidas adoptadas para la consecución de los fines que se consideran de interés general. Ahora bien, las medidas de fomento deben respetar principios constitucionales básicos, ya que, junto al “Estado social”, España se constituye como un Estado de Derecho, y con una Constitución económica que consagra la economía (social) de mercado. En este sentido, los principios constitucionales que limitan el ejercicio de la acción promotora son los siguientes. 1 . p r i n c i pi o d e l e g a l i da d Como toda actividad de la Administración, la acción de fomento se halla sometida al principio de legalidad. Sin embargo, históricamente se consideraba una actividad benéfica de los poderes públicos, por lo que no regía el principio de reserva de la ley en esta materia. Por el contrario, hoy se considera que el otorgamiento de medidas económicas de fomento debe someterse al principio de legalidad (aunque sea difícil en la práctica), con varias peculiaridades, que enunciamos a continuación. 10 S. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. Derecho Administrativo económico I, Madrid, La Ley, 1998, p. 445.

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a. Aunque el fomento supone ampliar la esfera del particular, también puede tener una eficacia indirectamente limitativa de las conductas de los particulares competidores de aquél favorecido por la ayuda. Por lo tanto, rige el principio de vinculación positiva a la ley. b. Las medidas de fomento con medios económicos están siempre sometidas al principio de legalidad presupuestaria. La necesaria previa consignación presupuestaria para la eficacia, en principio, del otorgamiento de las ayudas públicas se recoge en la LGP. Así, su artículo 60 establece que “no podrán adquirirse compromisos de gasto por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a ley que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar”. Ahora bien, si un particular cumple los requisitos exigidos en la normativa para recibir una ayuda, su derecho de crédito nacido del cumplimiento del presupuesto de hecho previsto en la norma es exigible pese a la posible carencia de consignación presupuestaria11. Por otra parte, el artículo 133.3 CE exige que todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado se establezca en virtud de la ley. c. Con el otorgamiento de medios económicos de fomento surge una relación de sujeción especial, ya que el beneficiario se compromete a unas obligaciones (ante todo la realización de la actividad promovida) y la Administración goza de amplias potestades de control, por lo que es necesaria la habilitación legal que module dichas situaciones12. d. Frente a la consideración en el pasado de las medidas de fomento y, en particular, del otorgamiento de subvenciones como actos discrecionales (e incluso actos libres), hoy la doctrina señala que se trata de actos reglados. Así se desprende de las diversas regulaciones singulares que incluyen elementos reglados que permiten enervar la invocación administrativa de la discrecionalidad, sin perjuicio, además, de que, a falta de estos elementos, operen en la reducción de la discrecionalidad otros no previstos en la normativa reguladora, como las bases de los concursos que anuncian y ofertan las subvenciones, las directrices no normativas y los principios de igualdad, proporcionalidad, eficiencia y economía en el gasto público13.

11 Así se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo del 25 de junio de 1987, sobre medidas del fomento del empleo. En el mismo sentido, MARTÍN-RETORTILLO señala que el beneficiario de buena fe de un beneficio económico sin cobertura presupuestaria dispone de una acción de responsabilidad contractual o extracontractual para el resarcimiento de los daños, ya que la ley sustantiva reconoce el derecho a la subvención, mientras que la Ley de Presupuestos únicamente prevé la exigibilidad del gasto: S. Derecho administrativo..., cit., p. 463. 12 Así queda resaltado en ibíd., p. 459. 13 Por ello es impugnable el acto de denegación, como también lo es el acto de otorgamiento de la subven-

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Ahora bien, como veremos más adelante, existen dificultades graves para garantizar el efectivo sometimiento al principio de legalidad en el otorgamiento de subvenciones. 2 . p r i n c i p i o d e i g ua l d a d Las medidas de fomento suponen beneficiar a unos concretos sujetos privados, y no a todos, por lo que su otorgamiento se halla sometido al principio de igualdad. De esta forma se pretende atenuar el gran riesgo que existe en la concesión de medidas económicas de fomento, y en particular de subvenciones, que es la posibilidad de favorecer a un grupo de ciudadanos o de discriminar a otros. En este sentido, como ha destacado MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ14, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha demostrado la utilidad del principio de igualdad y del contenido esencial de los derechos fundamentales como criterio de control de las subvenciones. Así, es significativa la sentencia del Tribunal Supremo del 4 de octubre de 1984, ex parte Ministerio de Educación (AR. 5573), que señala que la Administración no puede establecer ayudas públicas o becas para estudiantes en las que de entrada queden excluidos los alumnos de centros privados no subvencionados con fondos públicos, pues tal exclusión vulnera el principio de igualdad. Y, en términos similares, la sentencia del Tribunal Constitucional 20/85, del 14 de febrero, enjuiciando las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 1983 y 1984, señala que es contrario al principio de igualdad el sistema de subvenciones estatales a los sindicatos que diseñaban aquellas leyes por reservarse a “las centrales más representativas” excluyendo a las demás. Las exigencias del principio de igualdad se traducen en un doble plano: – Desde el punto de vista económico, las ayudas públicas no pueden falsear las reglas de la competencia, discriminando a los competidores no favorecidos por las ayudas. – Desde el punto de vista jurídico, las ayudas públicas deben ser otorgadas según un procedimiento administrativo que garantice las reglas de transparen-

ción por terceros aspirantes que se consideren con mejor derecho a una subvención ya otorgada. En este sentido, la sentencia del 5 de febrero de 1979 les ha reconocido legitimación como titulares de “interés competitivos comerciales”. PARADA. Derecho Administrativo I, cit., p. 467, citando asimismo a FERNÁNDEZ FARRERES. 14 Cfr. JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. “Subvenciones al ejercicio de libertades y derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho: educación y sindicatos”, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 47, 1985.

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cia, publicidad, objetividad y libre concurrencia, utilizando en lo posible, mecanismos competitivos15. 3. principio de libre competencia Uno de los pilares de la Constitución económica es el reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38), lo que significa la libre y leal competencia entre los agentes económicos. Asimismo, la libre competencia es uno de los ejes básicos del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y del Derecho comunitario derivado. Desde este punto de vista, las ayudas públicas se someten al análisis del Derecho de la Competencia, a nivel nacional y sobre todo comunitario: – El Derecho español atribuye al Tribunal de Defensa de la Competencia el análisis de los supuestos de ayudas públicas (ayudas otorgadas a las empresas con cargo a los recursos públicos) con las que se pueda afectar a la competencia. Se refiere a ello en el artículo 19 de la Ley 16/1989, del 17 de julio de Defensa de la Competencia, al establecer que el tribunal podrá proponer a los poderes públicos la supresión o modificación de dichas ayudas, así como las demás medidas conducentes al mantenimiento o restablecimiento de la competencia. – El Derecho comunitario tiene una gran incidencia sobre el otorgamiento de las ayudas públicas16. La regla general está establecida en el artículo 92 del Tratado de Roma en el que se establece, como regla general, que “... serán incompatibles con el Mercado común, y en la medida que afecten a intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”. De esta forma, el concepto comunitario de ayuda estatal tiene las siguientes notas definitorias: beneficio para una o varias empresas, origen público de los recursos, especificidad de la medida, falseamiento de la competencia y repercusión en el comercio intracomunitario. La Comisión y una jurisprudencia reiterada han precisado que se trata de un concepto económico, más amplio que el concepto jurídico de subvención –que expondremos más adelante–, pues se mide en función de sus efectos y puede revestir cualquier forma o finalidad declarada.

15 Como señala SANTAMARÍA, se trata de posibilitar que las ayudas se otorguen a aquéllos que se hallen capacitados para generar un mayor beneficio colectivo en el uso de dichas ayudas: Principios, cit., p. 345. 16 Sobre la doctrina actual del derecho comunitario sobre ayudas cfr. el resumen contenido en la parte IV del informe sobre Costes de transición a la competencia, por G. ARIÑO, L. LÓPEZ DE CASTRO y J. DE QUINTO, Madrid, Fundación de Estudios de Regulación (FER), 1999.

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Junto a la regla general de prohibición, en el Tratado de Roma se recogen diversas excepciones (arts. 92.2 y 90.2 –excepciones para los servicios de interés económico general– y disposiciones especiales para los productos agrícolas, transporte y defensa). Los artículos 93 y 94 atribuyen poderes a la Comisión y el Consejo para la aplicación de dichas disposiciones, mientras que el artículo 93.3 obliga a los Estados miembros a notificar a la Comisión toda medida que pueda constituir ayuda pública. Ligado al principio de libre competencia, la Constitución económica española, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha consagrado el principio de unidad del orden económico o principio de unidad de mercado, que limita, junto al principio de igualdad, el ejercicio de las competencias autonómicas en materia económica (cfr. al respecto la lección cuarta), y por ello también limita la actividad de fomento de las comunidades autonómas. Sin embargo, en este terreno se dificulta el control jurisdiccional ya que las exigencias del principio de igualdad y de unidad de mercado se contraponen con las exigencias de la autonomía política en el ejercicio de las competencias autonómicas económicas, que se traducen siempre en una cierta diversidad. A este respecto conviene mencionar una reciente sentencia del Tribunal Supremo, del 22 de octubre de 1998, en la que se anula la Norma Foral 28/98 de Alava, del 18 de julio, sobre beneficios fiscales a la inversión, porque exceden de los previstos, para iguales impuestos y circunstancias, en la legislación tributaria y económico-financiera estatal, por lo que se infringe la Ley de Concierto Económico con el País Vasco y los principios de igualdad y armonizadores al efecto, contenidos en dicha ley. En este caso, las dificultades para demostrar la existencia de discriminación en el régimen foral fiscal del País Vasco se vieron resueltas gracias a un acontecimiento externo “de repercusión transcendental”, en palabras de la sentencia: la Comisión en su Decisión 13/ 337/CEE del 10 de mayo, tras el procedimiento del artículo 88.2 TCE (art. 93.2 TCEE), de control de las ayudas públicas, declaró que la Norma Foral 28/1998 atentaba al artículo 43 TCE (art. 52 TCEE), por lo que los residentes de la Unión Europa afectados debían ser compensados17.

17 Consecuencia de dicho procedimiento y decisión fue que, al promulgarse la Ley 42/94, del 30 de diciembre, se incluyó una disposición adicional 8.º, que literalmente estableció: “Concesión de incentivos fiscales y subvenciones a los residentes en el resto de Europa que no lo sean en territorio español: los residentes en la Unión Europea que no lo sean en España y que, por su condición de tales, deban someterse a la legislación tributaria del Estado, sin que, por esa circunstancia, puedan acogerse a la de la Comunidad Autónoma o Territorio Histórico del País Vasco o Navarra en el que operan, tendrán derecho, en el marco de la normativa comunitaria, al reembolso por la Administración Tributaria del Estado de las cantidades que hubieran pagado efectivamente en exceso con respecto al supuesto de haberse acogido a la legislación propia de dichas comunidades autónomas o territorios históricos, en los términos que reglamentariamente se establezcan”.

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Por ello afirma la sentencia en su fundamento cuarto: La Decisión de la CEE y la Disposición Adicional que se han citado sirvieron de fundamento a la sentencia de esta Sección y Sala del 7 de febrero de 1998 (y, después, a la reciente del 13 de octubre de 1998), permitiendo concluir en la misma (y, por tanto, también en la del 13 de octubre y en la presente) que, de esa forma, ha quedado probada la existencia de una auténtica discriminación y un menoscabo de los principios de libertad de competencia, que ha sido remediado en cuanto a los empresarios residentes en la Unión Europea que no lo sean en España, y que, por estar sometidos a la legislación común española, no puedan acogerse a la de la comunidad autónoma, pero no en cuanto a los empresarios del restante espacio interior del sistema fiscal español, de suerte que las empresas españolas que operen en el PaísVasco, pero establecidas fuera de él, aunque sean también residentes en la Unión Europea, no tendrán reembolso alguno de la reconocida diferencia en los tributos que abonen y quedarán en desventaja competitiva no sólo respecto de las empresas sometidas al régimen foral, sino también de las de los demás Estados miembros de la Unión Europea que ejerzan actividades en el País Vasco. No cabe, pues, prueba más palpable de que las normas forales conteniendo los Incentivos fiscales que se han citado y, del mismo modo, la número 28/98 de Alava impugnada en el presente recurso discriminan abiertamente las actividades de los empresarios radicados en el territorio de que se trata con relación a los del resto de los Estados Miembros de la Unión Europea y, por tanto, a los del resto de España. Se ha puesto, en consecuencia, de manifiesto la vulneración por la Norma Foral 28/88 de Alava de las reglas once (menoscabo de la libre competencia empresarial) y doce (presión fiscal efectiva global inferior a la que exista en territorio común) del artículo 4.º de la Ley del Concierto Económico de 1987, que conlleva, forzosamente, la nulidad de la norma impugnada, en su totalidad. Son, por tanto, las más altas instancias comunitarias europeas las que han declarado discriminatorias las normas en cuestión, debiendo afirmarse que el ordenamiento comunitario rechaza la creación de incentivos que fomenten, en perjuicio de otras, la implantación de empresas en un territorio determinado dentro de la Unión Europea, alterando el juego de la libre competencia entre ellas.

En definitiva, en la apreciación de la discriminación de las normas autonómicas que conceden beneficios fiscales u otro tipo de medidas de fomento en su territorio surgen nuevas dificultades. En la sentencia citada frente al tema sensible del ejercicio legítimo de la autonomía política pudo alegarse la apreciación de “las más altas instancias europeas”, como prueba del hecho de la discriminación. En otros casos no existe dicha prueba, y la situación de discriminación a través del fomento permanece. Por ello, se deben extremar las cautelas en la utilización de esta técnica en el actual proceso de liberalización de la economía.

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4. principio de eficiencia y economía del gasto público Según el artículo 31.2 CE, “el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderá a los criterios de eficiencia y economía”. Las medidas de fomento de carácter económico se traducen en gasto público, y como tales quedan sometidas no sólo al principio de igualdad sino también al principio de economía y eficiencia del gasto. Desde este punto de vista no sólo quedarían prohibidas ayudas públicas para fines superfluos, en contra del principio de austeridad en la gestión del gasto público, sino que asimismo se exige el análisis económico riguroso de los efectos sobre la eficiencia (económica y social) de las diferentes medidas de fomento aplicables a una finalidad de reconocida utilidad pública. Tras esta breve consideración de las bases constitucionales a las que debe someterse la actividad de fomento, veamos el concepto y régimen jurídico de la técnica promocional más usual, la subvención. II. la subvención A. concepto Entre las medidas de fomento, la subvención es la que ha tenido más atención por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Las subvenciones consisten en la entrega gratuita de fondos públicos, procedentes de los impuestos pagados por los contribuyentes, costo de determinadas actividades que se consideran de interés público o de interés social. La doctrina suele mantener una concepción estricta de la subvención como atribución patrimonial a fondo perdido de una Administración Pública en favor de un particular, afectando inicialmente la prestación al desarrollo de una actividad del subvencionado18. De esta forma, el concepto doctrinal de subvención se caracteriza por tres notas, destacadas por PARADA en los siguientes términos19:

18 En estos términos G. FERNÁNDEZ FARRERES. La subvención: concepto y régimen jurídico, Madrid, 1983, y “De nuevo sobre la subvención y su régimen jurídico en el derecho español”, en RAP, n.º 113, 1987, pp. 39 y ss. Asimismo, sobre el concepto de subvención tiene gran interés J. M. DÍAZ LEMA. Subvenciones y crédito oficial en España, Madrid, 1985. 19 RAMÓN PARADA. Derecho Administrativo I, Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 465.

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a. La subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido (excluyendo por consiguiente la exención fiscal, la devolución de impuestos, los avales del Tesoro y los créditos subvencionados). b. De una Administración Pública como sujeto activo otorgante en favor de un particular (excluyendo, por ello, las subvenciones presupuestarias a favor de Entidades estatales autónomas, las dotaciones presupuestarias-financieras para el funcionamiento de los servicios públicos descentralizados, y las subvenciones compensadoras de déficit, las subvenciones a los concesionarios de los servicios públicos para compensar el equilibrio financiero de la concesión, y las subvenciones utilizadas en las relaciones interadministrativas y como fuente de financiación de las Corporaciones locales). c. Afectación fiscal de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario. Por falta de este elemento se excluirían del concepto de subvención los premios y las primas cuya cuantificación se hace a posteriori de una determinada actividad o conducta, pero sin entablarse una relación jurídica previa entre el otorgante y el aspirante, incluyéndose, no obstante, las becas en que realmente se produce ab initio de su concesión esa “atribución patrimonial afectada”.

Frente a esta concepción doctrinal en sentido estricto, la legislación ha utilizado un concepto mucho más amplio de subvención en el que incluye todo tipo de incentivos económicos. Así, el artículo 81.2 LGP (modificada por la Ley de Presupuestos para 1991), bajo el título “Ayudas y subvenciones públicas”, es de aplicación a: a. Toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público. b. A cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de sus Organismos Autónomos y a las subvenciones o ayudas, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea.

Por otra parte, como hemos señalado anteriormente, a nivel de la Comunidad Europea, la legislación y la jurisprudencia utilizan un concepto más amplio de “ayuda pública”, incluyendo la subvención en sentido estricto, ventajas fiscales y crediticias, y ventajas económicas de todo tipo que falseen o amenacen falsear la competencia. En todo caso, tiene sentido mantener la diferenciación doctrinal de las subvenciones de fomento (concepto de subvención en sentido estricto) y otras subvenciones que no pueden considerarse de fomento, porque son cuantitativamente diferentes, como son la subvención-dotación de servicios públicos y la

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subvención-consignación para entidades públicas. Como ha señalado DE CUÉTARA:

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... en cuanto a los servicios públicos, la subvención tiende a cubrir un déficit originado fundamentalmente por la política tarifaria seguida en ellos y permite que el servicio responda al principio de continuidad, al equilibrar, año tras año, su balance. La subvención-consignación es una figura más compleja. Por un lado, al centralizar los fondos económicos en el Estado, se permite un cierto dirigismo de las administraciones menores a través de la política de subvenciones; por otro lado, el hecho de que un organismo autónomo reciba o no subvenciones del Estado es decisivo a la hora de su clasificación según la LEEA; finalmente, existen subvenciones-consignación que son el resultado de la supresión de determinados fondos propios que tenían los organismos a que afectan20.

En cuanto a la naturaleza jurídica se ha suscitado un largo debate doctrinal, en el que se han defendido diversas posturas (relación jurídica unilateral, de carácter contractual, o de tipo mixto)21. Nos limitaremos a hacer tres consideraciones: 1. Se trata de una relación jurídico-administrativa, sometida a derecho público, no civil como la configuró a principios de siglo la jurisprudencia, 2. No se trata de una donación, bajo los principios de liberalidad, gratuidad y voluntariedad, como se defendió hace tiempo cuando el otorgamiento de subvenciones se regía por una absoluta discrecionalidad22. A este respecto, puede señalarse la STS del 9 de abril de 1988, ex parte Instituto Nacional de Empleo (AR. 5324), en la que se afirma que la “subvención no obedece al “animus donandi, sino a la causa de lograr con esta técnica de fomento la realización de unos fines de interés general [...] Es de sentido común, por pertenecer a la naturaleza de las cosas, la incompatibilidad existente entre la misión encomendada a la Administración de gestora de los intereses generales de la sociedad, y la realización de actos de liberalidad, con el consiguiente traspaso de fondos públicos a patrimonio de los particulares”. 3. El disfrute de la subvención se somete a un “modo” o carga: el beneficiario se obliga a la realización de una determinada actividad de interés público, y el incumplimiento de dicha obligación supone la ineficacia y correspondiente reintegro de la subvención.

20 DE LA CUÉTARA. La actividad, cit., p. 313. 21 Cfr. diferentes posturas en FERNÁNDEZ FARRERES. Ob. cit., y SANTAMARÍA PASTOR. Principios, cit., p. 355. 22 Cfr. por ejemplo la configuración de la subvención como donación modal de derecho público en J. NIEVES BORREGO. “Estudio sistemático y consideración jurídico-administrativa de la subvención”, en RAP, n.º 42, 1963, pp. 17 y ss.

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B. régimen jurídico El régimen jurídico de las subvenciones queda esquemáticamente regulada en el artículo 81 LGP, desarrollado en algunos aspectos procedimentales por el Real Decreto 2225/1993 del 17 de diciembre, si bien hay que señalar que existen importantes lagunas legales en el régimen jurídico de las subvenciones, por lo que juristas y economistas han señalado recientemente la necesidad de una ley general reguladora de las subvenciones. Para comprender algunos problemas actuales planteados en torno a las subvenciones veamos brevemente el régimen jurídico que se desprende del artículo 81 LGP, señalando los principios aplicables. 1 . l a s pa r t e s e n l a r e l a c i ó n s u b v e n c i o n a l a. La Administración. Según el artículo 81.3, las competencias para otorgar las subvenciones en la Administración General del Estado corresponden a los Ministros y a los Presidentes o Directores de los Organismos Autónomos, excepto cuando el gasto a aprobar supere 2.000 millones de pesetas en cuyo caso será necesario acuerdo del Consejo de Ministros. Dichas atribuciones pueden ser objeto de delegación. Además, se admite un sistema de gestión indirecta de subvenciones, ya que, según el artículo 81.5 LGP, “las bases reguladoras de las subvenciones o ayudas podrán establecer que la entrega y distribución de los fondos públicos a los beneficiarios se efectúe a través de una entidad colaboradora. A estos efectos podrán ser consideradas entidades colaboradoras las sociedades estatales, las corporaciones de derecho público y las fundaciones que estén bajo el protectorado de un ente de derecho público, así como las personas jurídicas que reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan”. b. El beneficiario. “Tendrá la consideración de beneficiario de la subvención el destinatario de los fondos públicos que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión” (art. 81.4). La LGP únicamente exige que los beneficiarios acrediten: – El cumplimiento de los requisitos que deban reunir los beneficiarios para la obtención de la subvención, establecidos en las bases reguladoras de la concesión (art. 81.6). – Que se encuentran al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social (art. 81.7).

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2. el procedimiento de otorgamiento de subvenciones Frente al sometimiento al procedimiento administrativo común hasta 1990, con la nueva redacción del artículo 81 LGP el otorgamiento de subvenciones se somete a unos teóricos principios de publicidad, concurrencia y objetividad, y a una serie de reglas procedimentales enunciadas en el artículo 81.6 y desarrolladas en el Decreto 2225/93 del 17 de diciembre. Ahora bien, ¿hasta qué punto las reglas procedimentales garantizan el sometimiento a los citados principios de publicidad, concurrencia y objetividad? Es ésta una cuestión clave. Y la respuesta es: de modo insuficiente, según se desprende de la normativa, y sobre todo de la práctica del otorgamiento de subvenciones. Según el artículo 81.6 para el otorgamiento de las subvenciones en base a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, en caso de no existir, los ministros correspondientes establecerán las oportunas bases reguladoras de la concesión, que se aprobarán por Orden Ministerial, previo informe de los servicios jurídicos correspondientes, serán objeto de publicación en el BOE y como mínimo contendrán los siguientes extremos: – La definición del objeto de la subvención. – Los requisitos que deberán reunir los beneficiarios para la obtención de la subvención o ayuda y la forma de acreditarlos. – Las condiciones de solvencia y eficacia que hayan de reunir las personas jurídicas a las que se refiere el párrafo segundo del punto cuarto de este artículo. – El plazo y la forma de justificación por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos. – En el supuesto de contemplarse la posibilidad de efectuar anticipos de pago sobre la subvención concedida, la forma y cuantía de las garantías que, en su caso, habrán de aportar los beneficiarios. – Las medidas de garantía en favor de los intereses públicos, que puedan considerarse precisas, así como la posibilidad, en los casos que expresamente se prevean, de revisión de subvenciones concedidas. – La forma de conceder la subvención. – La obligación del beneficiario de facilitar cuanta información le sea requerida por el Tribunal de Cuentas. Por lo tanto, en estas bases reguladoras del otorgamiento de subvenciones, establecidas en orden ministerial y publicadas en el BOE, se manifiesta el principio de objetividad y el de publicidad, si bien el citado artículo 81.6 añade que no será necesaria publicidad cuando las ayudas o subvenciones tengan asignación nominativa en los Presupuestos Generales del Estado o su otorgamiento y

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cuantía resulten impuestos para la Administración en virtud de normas de rango legal. Además, como una exigencia de publicidad ex post, el artículo 81.7 exige la publicación trimestral en el BOE de las subvenciones concedidas en cada período con expresión del programa y crédito presupuestario al que se imputen, la entidad beneficia, cantidad concedida y la finalidad o finalidades de la subvención. Por el contrario, el principio de concurrencia en el otorgamiento de subvenciones no se garantiza suficientemente, ya que el otorgamiento será por concurso únicamente “cuando la finalidad o naturaleza de la subvención así lo exija”, estableciendo para este supuesto que la propuesta de concesión de subvenciones se realizará al órgano concedente por un órgano colegiado que tendrá la composición que se establece en las bases reguladoras de la subvención” (art. 81.6 LGP). 3 . c o n t e n i d o d e la r e lac i ó n s u bv e n c i o na l Con el otorgamiento de la subvención surgen derechos, obligaciones y potestades para las partes de la relación subvencional, que se regulan en el artículo 81 LGP en los siguientes términos: a. Derechos del beneficiario: al pago de la subvención concedida. Se trata de un derecho subjetivo plenamente exigible. b. Obligaciones del beneficiario: la fundamental es “realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención”; y otras detalladas en el artículo 81.4 consisten en: 1. Acreditar ante la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la ayuda; 2. El sometimiento a las actuaciones de comprobación, a efectuar por la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Administración del Estado, en relación con las subvenciones y ayudas concedidas y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas, y 3. Comunicar a la entidad concedente o la Entidad colaboradora, en su caso, la obtención de subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedente de cualesquiera Administraciones o Entes Públicos nacionales o internacionales. La comunicación de otras ayudas es importante para garantizar el carácter no lucrativo de la subvención. A este respecto, establece el artículo 81.8 LGP:

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El importe de las subvenciones reguladas en la presente sección en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente, o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras administraciones públicas, o de otros entes públicos o privados, nacionales o internacionales, supere el coste de la actividad a desarrollar por el beneficiario.

c. La posición jurídica de la Administración concedente, además de su obligación esencial de abonar la subvención al beneficiario, se manifiesta en un conjunto de derechos y potestades, que SANTAMARÍA PASTOR ha resumido en los siguientes términos23: 1. Ante todo, la Administración ostenta el derecho de exigir al beneficiario la completa realización de la actividad en base a la cual fue concedida la subvención. A tal efecto, el artículo 81.4 párrafo 2.º, letra c LGP otorga al órgano concedente un amplio poder de comprobación sobre todas las actividades del beneficiario, que también se atribuye a la Intervención General de la Administración del Estado. 2. La Administración también ostenta una potestad de modificación de la subvención; un poder que opera exclusivamente en los casos de alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención, así como en los casos de obtención concurrente de subvenciones o ayudas otorgadas por otras administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales (art. 81.8 LGP). 3. La potestad antes mencionada se completa con un poder de revocación en caso de incumplimiento, por parte del beneficiario, de sus deberes de justificación, de dedicación de la subvención a los fines para los que fue concedida o de las condiciones impuestas en el acto de otorgamiento (art. 81.9 LGP); la revocación conlleva, obviamente, el deber de reintegro de las cantidades percibidas más el interés legal devengado; reintegro que, en caso necesario, puede hacerse efectivo por el procedimiento de apremio (art. 81.10 LGP). 4. Y, por fin, el artículo 82 LGP otorga a la Administración concedente la potestad sancionadora para los casos de incumplimiento por el beneficiario de sus obligaciones antes mencionadas; infracciones que pueden ser sancionadas con multa de hasta el triple de la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada, además con la inhabilitación por plazo de hasta cinco años de la posibilidad de obtener subvenciones públicas, así como de celebrar contratos con el Estado u otros Entes públicos.

Queda así resumida la normativa legal de carácter general sobre el otorgamiento de subvenciones. Parece claro que el principio de reserva de Ley no ha sido garantizado pues los elementos esenciales de cada subvención (las bases para

23 SANTAMARÍA. Principios, cit., p. 360.

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su otorgamiento, criterios de su cuantificación, incluso la composición de órgano que deba adjudicar un eventual concurso...) quedan remitidos al desarrollo reglamentario, por Orden Ministerial. Tras la exposición del régimen jurídico general de las subvenciones, veamos brevemente algunos problemas que se han planteado en la práctica de las medidas de fomento en España. I I I . la p r á c t i c a d e la s s u bv e n c i o n e s En España, muchas políticas sectoriales, industrial y agrícola, de desarrollo regional y actividades culturales (enseñanza, cine, cultura, televisión) se han basado en las medidas de fomento, con los incentivos económicos anteriormente expuestos: desgravaciones fiscales, créditos privilegiados, aportaciones de terrenos, construcción y dotación de infraestructuras y, sobre todo, variadas y abundantes subvenciones. Ahora bien, la práctica del otorgamiento de subvenciones es tema que ha suscitado recientemente una viva polémica: en concreto, en junio de 1999, cuando se escriben estas líneas, las subvenciones para la reconversión minera, que se han manifestado en ayudas a iniciativas empresariales de lo más variopinto, las ayudas comunitarias al lino y al cáñamo, que se han visto acompañadas de misteriosos incendios de estos productos, y la decisión de la multinacional química BASF de ubicar en Alemania una futura planta con una inversión de más de 20.000 millones de pesetas que hubiera podido estar destinada a Tarragona, ha vuelto a reabrir la polémica sobre la conveniencia de destinar dinero público a orientar e impulsar la política agrícola o industrial24. A. ineficiencia económica y no s o m e t i m i e n to a l p r i n c i pi o d e l e g a l i da d De hecho, el balance de la política subvencional se somete hoy a revisiones muy críticas, tanto desde el punto de vista de su eficiencia como desde el punto de vista de su control jurídico. Por una parte, los economistas, especialmente aquellos que han tenido experiencia política directa –Ministros de Industria, Secretarios de Estado de Economía– coinciden en afirmar que en la mayor parte de los casos las subvenciones son inútiles o superfluas, distorsionan los mercados,

24 Cfr. comentarios de G. ARIÑO, en “Subvenciones: ese oscuro mundo...”, en Expansión, 8 de junio de 1999.

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constituyen un despilfarro de recursos y serían sustituibles con ventaja por otras políticas fiscales. Por otro lado, los juristas, después de algunas dudas, hemos terminado por reconocer que las subvenciones difícilmente cumplen con la legalidad propia de los actos de la Administración. Hemos visto anteriormente que la reserva de ley en este campo es prácticamente inexistente y la doctrina jurídica no ha tenido más remedio, por la misma naturaleza coyuntural y política de la materia, que aceptar una habilitación genérica a la Administración para que ésta, por vía reglamentaria, actúe como mejor le parezca. Una vez habilitados los fondos públicos en los Presupuestos Generales del Estado (y ya sabemos el escaso control que ejercen las cámaras legislativas sobre las partidas presupuestarias) son casi siempre unos reglamentos extra legem los que crean y/o regulan las subvenciones. Ciertamente, los derechos fundamentales y el principio de igualdad ante los beneficios y las cargas públicas –en este caso, igualdad de acceso a la subvención– serán límites a la discrecionalidad del Gobierno, pero de muy difícil instrumentación y control. Hemos visto que el legislador ha establecido en el artículo 81 LGP unos teóricos principios de “publicidad, concurrencia y objetividad en la adjudicación”, que quedan condicionados en su aplicación a las bases reguladoras de la subvención, que aprueba la propia Administración. Tales bases suelen ser muy flexibles en su aplicación, tanto en la tipificación de los supuestos que merecen la ayuda como en la cuantía que resulta adecuada. Los informes de los técnicos que evalúan los proyectos no son nunca vinculantes y la libertad de decisión que los políticos conservan en este campo es total. Finalmente, a los Tribunales no les resulta fácil el control a posteriori sobre las subvenciones. Aunque en algún caso de arbitrariedad clamorosa se ha producido la anulación de un acto de concesión (o de denegación) por un Tribunal, lo normal es que los jueces renuncien a revisar en su fondo material la adjudicación de una subvención, pues en definitiva –dicen– “es a la Administración a quien corresponde determinar, en función de las necesidades de la economía nacional, las medidas que deben adoptarse para conceder ayudas, subvenciones y créditos” (así, STS del 28 de mayo de 1985). De esta forma, en las subvenciones existe un margen de “discrecionalidad técnica”, y en este campo el control judicial es muy limitado. Dichos límites se manifiestan en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, del 22 de marzo de 1997, en la que se estima el recurso contra la denegación de una subvención. En particular, es significativo su fundamento sexto, que se expresó en los siguientes términos: Es indudable la discrecionalidad de que goza la Administración para resolver aquellas cuestiones que requieren un previo juicio de carácter técnico formulado por órgano especia-

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lizado. Con referencia a la discrecionalidad técnica, la STC del 6 febrero de 1995, dictada en el recurso de amparo 3.488/1993, dice que, en estos supuestos, “las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar tal calificación”. Se trata, añade la misma sentencia, de una presunción “iuris tantum” que cabe desvirtuar “si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presumen en el órgano calificador”, lo cual puede tener lugar, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado, por la parte que lo alega. La proyección sobre el caso enjuiciado de esta doctrina conduce a la estimación del recurso. El Tribunal considera que la Administración ha incidido en una equivocada apreciación de los presupuestos de hecho determinantes y que esa errónea constatación ha dado lugar a una resolución que no está ajustada al sector del ordenamiento jurídico que ha aplicado. En efecto, la valoración de la prueba obrante en el expediente y en estos autos pone de manifiesto que el proyecto de matadero proyectado –y ejecutado– por la empresa recurrente tenía –y tiene– una incidencia positiva en el desarrollo regional. Ello está reconocido por todos los órganos que han informado en cumplimiento de lo previsto en el apartado 2.1 de la base 5.ª del Real Decreto 3.361/ 1983, con la única excepción del evacuado por la Dirección General del MAPA antes recogido, informe desfavorable que incurre en la contradicción de considerar suficiente lo que según propios actos no lo era, pues el plan general elaborado por ese mismo departamento consideraba procedente instalar en Calahorra un matadero, para el cual había previsto unos determinados beneficios. La Administración aprecia también erróneamente los hechos cuando afirma que la concesión de los beneficios solicitados (no ciertamente al amparo de tan reiterado Plan sino pretendiendo acogerse a los ofrecidos por el concurso convocado por el Real Decreto 3.361/1983) supondría marginar el citado Plan pues durante el escaso tiempo transcurrido desde el agotamiento de sus efectos hasta la solicitud de los beneficios no habían cambiado las circunstancias que la propia Administración había tenido en cuenta para incluir el Matadero Comarcal de Calahorra entre los previstos en el territorio de aquella Comunidad Autónoma, de modo que mal se puede hablar de marginación cuando se pretende realizar exactamente lo que el Plan ha establecido como procedente. A juicio, pues, del Tribunal, una acertada valoración de los hechos determinantes debería haber conducido a afirmar –como admiten todos, menos uno, de los informes evacuados– que el proyecto cuestionado supondría carácter motriz para la región, mejoraría la oferta (sobre esto último, los datos del informe del Veterinario Oficial de la Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social son elocuentes), y crearía puestos de trabajo (recuérdese el informe del Director Provincial de Trabajo), aparte de acreditar la adecuada organización de la empresa para la consecución de sus objetivos (la Sala pondera la autorización obtenida para el intercambio comunitario y sus crecientes cifras de producción). Y como quiera que éstos y no otros son los criterios que manda valorar el grupo normativo aplicable en el supuesto enjuiciado, debemos concluir estimando que, los actos administrativos impugnados no sirven con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE), por lo que procede la estimación del recurso, sin que sea preciso examinar la alegación sobre desviación de poder formulada en la demanda. Tal esti-

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mación sin embargo no lleva consigo la concreta y exacta fijación de los beneficios procedente. El Tribunal entiende que la determinación debe ser realizada por la propia Administración, utilizando los datos objetivos que hemos recogido en esta sentencia y de acuerdo con los parámetros previstos en la tabla recogida en el artículo 2.2 de la Base 5.ª, varias veces invocada, pues, conforme a tal norma, dentro de ellos la Administración puede elegir, elección en la que este Tribunal no puede sustituir al órgano competente.

Por lo tanto, se admite el recurso porque se considera que la Administración incurre en un patente error en la apreciación de los hechos determinantes, si bien el Tribunal reconoce la competencia de la Administración para cuantificar la subvención dentro de los márgenes legales. En definitiva, el control judicial de la discrecionalidad técnica es muy limitado. B. otras consecuencias peores: fraude y corrupción Como la práctica de las subvenciones se desarrolla al margen del Derecho, el gran problema es que a su sombra florece el fraude y la corrupción. Por un lado, detrás de cada subvención surgen unos listillos que se colocan en la posición adecuada y son subvencionados. Son los “cazaprimas”, que utilizan la subvención como vehículo de enriquecimiento, a costa del bolsillo de los contribuyentes, en contra de la justicia y de la eficiencia. A este respecto basta señalar la enorme bolsa de fraude que se ha originado en el seno de la Unión Europea en el cobro de subvenciones y ayudas con fondos comunitarios (FEOGA, FEDER, FSE)25. Por otro lado, al amparo de la discrecionalidad en su otorgamiento, surge la permanente tentación de vincular la subvención al favor político. Las subvenciones generan así un nuevo caciquismo, practicado con dinero público. Ya no se compra el voto con un duro, como antiguamente, sino con la subvención a la mina asturiana, al parado andaluz, o al municipio amigo, con la promesa de ayuda a la reindustrialización detrás de la cual todo cabe, o con el mantenimiento de producciones puramente subvencionadas, como el lino o el cáñamo, cuyo destino final es lo de menos (lo importante es cobrar la subvención). En los últimos debates a que hemos asistido en el Congreso se ha producido incluso un análisis comparado de quién ha sido más cacique en el manejo de las

25 En julio de 1988 la Comisión Europea creó la Unidad de Coordinación de la Lucha Antifraude, y, según la estadística de 1997, en dicho año se investigaron 4.939 expedientes sobre el fraude, que suponían un desembolso económico en principio indebido por importe de 585 millones de euros. Cfr. J. A. SAINZ RUIZ. “Fraude y subvenciones”, en Expansión, 25 junio de 1999. Recordemos el gran peso de la Política Agrícola Común (básicamente subvenciones), que actualmente se sitúa en torno al 40% del Presupuesto comunitario.

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subvenciones, si el PSOE, otorgándolas en el pasado a los suyos, el Partido Popular con municipios y empresarios cercanos, o el gobierno de la Generalitat con el clientelismo político de que CIU hace gala en Cataluña. De todo hemos oído en la subcomisión parlamentaria creada al efecto, y probablemente todo era verdad. C . d i a g n ós t i c o : l a d i f í c i l j u r i d i f i c a c i ó n d e l a s m e d i d a s d e ay u d a d e l e s ta d o s o c i a l Como decíamos en la lección tercera, en nuestra opinión, el mal no está –sólo– en las personas, sino en el sistema, porque este Estado social benefactor, cuando maneja dinero público, fácilmente deja de ser Estado de Derecho y se convierte en Estado de amiguismo. Y es que el Derecho no puede controlar el gran poder del Estado social, que es el poder de gastar y “satisfacer” las necesidades de sus súbditos, a los que previamente se ha vaciado los bolsillos con altísimos impuestos. Este poder, además, corre muchas veces a través de los partidos políticos. Recordemos, de nuevo, al gran jurista alemán ERNST FORSTHOFF, que denunció hace muchos años esta peligrosa transformación del Estado social: la posibilidad de dominar allí donde ayuda, fomenta o subvenciona, condicionando los comportamientos sociales en función del dinero público que se gasta en ellos. En sus relaciones con este Estado dispensador de favores –dice el gran maestro– “el individuo se orienta relativamente poco por principios o ideologías; no es él primordialmente conservador o liberal o socialista, sino agricultor, importador, pensionista, almacenista, propietario de vivienda [...] y es una de las características del Estado Social que el elector, cuando acude a las urnas, se oriente primariamente en función de su existencia individual concreta y vote en consecuencia”26. Por ello, las subvenciones, los créditos preferenciales (o su condonación, como en algún caso), los beneficios fiscales discrecionalmente acordados, son un mundo oscuro que hoy vive al margen del Derecho. I V. l í n e a s d e r e f o r m a ¿Cómo reconducir este mundo de la promoción y de las subvenciones bajo el control del Derecho? Se trata de una cuestión de gran complejidad, por lo que únicamente señalaremos unos principios que pueden contribuir a dicha juridificación de las subvenciones.

26 E. FORSTHOFF. “Problemas constitucionales del Estado social”, en W. ABENDROTH, E. FORSTHOFF y K. DOEHRING. El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 55.

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A . e s n e c e s a r i o m a n t e n e r la ac c i ó n d e f o m e n t o d e l e s ta d o f i n a n c i a d o r Ante el fraude y la corrupción que rodean la práctica subvencional, algunos han señalado que la solución sería eliminar las subvenciones y los incentivos económicos ya que no es fácil su sometimiento a la eficiencia y a la legalidad. Dicha opción no es realista. Muchos de los fines a los que sirve hoy la acción de fomento siguen vigentes, ya que persiguen la corrección de fallos del mercado: – Se trata de bienes públicos o cuasipúblicos, como la I+D27. – Externalidades positivas, como el medio ambiente. – Información asimétrica y racionamiento del crédito que sufren las PYMES en los mercados financieros. – La pobreza, que exige la promoción de viviendas y otras ayudas de tipo social. Ahora bien, como señalábamos en la lección novena, tras los “fallos del mercado” han surgido los “fallos del Gobierno”, por lo que se debe elegir con gran cautela la modalidad de actuación administrativa que mejor cumple las finalidades perseguidas. Pues bien, en estos temas de la promoción industrial, regional y social la figura del Estado financiador sigue llamada a desempeñar un papel revelante. Tras el fracaso de la empresa pública y la transformación en el servicio público, que ya no supone una asunción pública de la titularidad, en ocasiones no bastará la figura del Estado regulador y será necesaria la oferta, no intrusiva de la libertad ni distorsionada de la competencia, de incentivos económicos para corregir los fallos del mercado y los desequilibrios sociales y regionales. Todo ello dentro de los límites, que una sociedad se puede permitir, debido a su traducción en gasto público. B . e s n e c e s a r i o s e pa r a r l a p o l í t i c a , régimen jurídico y aplicación Para la realización del fomento con eficiencia y control jurídico es necesario separar responsabilidades: 27 Sobre la necesaria financiación pública de la I + D y los instrumentos utilizados en la OCDE, cfr. la ponencia del Director General de Inversiones del ICO, NICOLÁS HERNÁNDEZ CASTILLA. “Financiación pública de la innovación y desarrollo tecnológico”, presentada en el curso “Investigación y desarrollo tecnológico: claves de la competitividad de la industria del siglo XXI”, en la Universidad Menéndez Pelayo, Santander, 5 de julio de 1999.

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– Al poder político le corresponde adoptar las líneas fundamentales de la “política” (policy). Por ejemplo, debe decidir si debe hacer reconversión industrial y cuál es el límite de gasto que se puede destinar a través de su consignación presupuestaria. En este campo, como ha señalado DE LA CUÉTARA, se plantean la problemática de las relaciones Parlamento-Gobierno y toda la temática de la definición positiva o negativa de los ámbitos de actuación administrativa, que deben ser dilucidadas como cuestión previa28. – Al Parlamento le corresponde la aprobación de una ley general de subvenciones, de forma que se regule con rango legal el régimen jurídico común de las subvenciones, que integre las lagunas existentes y ordene, respetando las bases constitucionales, el otorgamiento de subvenciones por todas las Administraciones Públicas. – La aplicación de la ley y el desarrollo de la política de fomento en un sector determinado debe realizarse a través de Comités técnicos independientes, con un procedimiento de Derecho Público. C. la n e c e s a r i a r e f o r m a i n s t i t u c i o na l Hay que reconocer que siempre existirá en el campo del fomento la denominada discrecionalidad técnica: es imposible tipificar la resolución administrativa de fomento de forma absolutamente reglada: siempre queda un reducto de apreciación técnica, cuyo contenido es de imposible control jurisdiccional”(salvo errores patentes en la apreciación de los hechos, que rara vez se producen). Por ello, ya que es imposible el control sobre el fondo, el sometimiento a Derecho de la actividad de fomento debe lograrse mediante el procedimiento y el órgano gestor. Así, la objetividad en el otorgamiento de subvenciones exige: 1. Un procedimiento reglado de Derecho Público, bajo los principios de publicidad, transparencia, objetividad y libre concurrencia. El concurso debe ser la forma habitual en el otorgamiento de subvenciones. La publicidad no debe admitir excepciones. 2. La creación de comités técnicos independientes, despolitizados, compuestos por personas de reconocido prestigio profesional de forma que, con una vida institucional autónoma, se logre el otorgamiento de los incentivos económicos con objetividad de acuerdo con los fines perseguidos. Por el contrario, la utilización de formas indirectas de gestión a través de sociedades estatales y otros entes a que se refiere el artículo 81 LPG no logra el sometimiento a Derecho.

28 DE LA CUÉTARA. “La actividad” cit., p. 300.

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Como vimos en la lección segunda, se trata de una huida del derecho administrativo, pues se realizan actividades materialmente administrativas por entes que se someten en todo o en parte al Derecho Privado. Aquí proponemos lo contrario: la creación de Comités técnicos (despolitizados) con sujeción a principios de Derecho público. Funciones de dichos Comité serían, entre otras: a. La selección de la medida de fomento más adecuada a la finalidad perseguida, tras el análisis económico de todos los factores implicados; b. Elaboración de las bases de los concursos –respetando la normativa vigente– para el otorgamiento de medidas de fomento, y, en su caso, de subvenciones; c. Selección del beneficiario de la subvención, según la propuesta que constituye un mayor bienestar colectivo a cambio del coste de dicha medida de fomento; d. Supervisión y evaluación de los objetivos perseguidos, según la concreta realización de actividades por el beneficiario. Por otra parte es importante que la operación de estos comités se abra a la participación de los interesados, a través de órganos consultivos y audiencias públicas. Con ello se permitiría una mayor efectividad de la cláusula del Estado democrático y que la vida institucional autónoma en el desarrollo de las políticas de fomento atienda efectivamente a los intereses y problemas del sector. D. e l n e c e s a r i o a n á l i s i s e c o n ó m i c o d e la s t é c n i c a s d e f o m e n to Por último queremos destacar la importancia de realizar un análisis económico riguroso de las concretas medidas de fomento consideradas, de forma que se verifiquen sus efectos beneficiosos sobre la eficiencia asignativa y distributiva, que efectivamente corrijan los fallos del mercado y no creen otros nuevos, como el fraude o la corrupción. A este respecto queremos hacer dos consideraciones: 1. La inferioridad de la técnica subvencional en términos de eficiencia. En efecto, entre los incentivos económicos posibles, la técnica subvencional es la que ha generado mayores ineficiencias y fraude. Aunque en teoría las medidas de fomento no tienen carácter lucrativo, de hecho muchas subvenciones se consideran por el beneficiario como una aportación a fondo perdido, para su enriquecimiento personal, sin que sea necesaria la efectiva realización de la actividad promovida. Aquí existe un problema de “cultura”, difícil de cambiar, y de falta de control efectivo sobre la aplicación de las subvenciones al fin que justifique su otorgamiento. Posiblemente una vía de solución, para mejorar la eficiencia en la aplicación de las medidas de fomento, sea utilizar incentivos económicos que –a diferencia de la subvención– involucren al beneficiario en la ventura de la actividad

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promocionada. Se trata de hacer efectivo aquel principio doctrinal del “riesgo compartido” que hoy casi no rige en la práctica de las subvenciones, pero que sí rige en mayor medida en otros incentivos, como son los créditos privilegiados (por ejemplo, a través del Instituto de Crédito Oficial, que actualmente mantiene, entre otras, líneas de crédito para las PYMES, para la innovación y el desarrollo tecnológico, y para la adquisición de activos fijos a largo plazo). En estos casos, el beneficiario recibe una subvención en los intereses, pero no en el capital del préstamo, que debe devolver en el plazo previsto, lo cual le exigirá el desarrollo de la actividad promovida con una cierta diligencia. 2. Dada la dificultad de determinar la cuantía concreta del incentivo económico necesario para que efectivamente se promuevan las actividades privadas con un interés público cualificado, sin superar la cobertura del coste no competitivo, es fundamental utilizar los elementos de mercado, y en particular la técnica de concurso, sobre todo cuando se sigue utilizando la técnica subvencional. Por ejemplo, entre los objetivos de la política energética se encuentra la promoción de las energías renovables, debido a sus efectos medioambientales positivos. Para ello, la Ley del Sector Eléctrico de 1997 prevé un sistema de “primas” complementario al precio de mercado, que en el fondo es una subvención (cuya carga repercute sobre el precio final de la electricidad) para permitir la utilización de energías renovables (como la eólica, solar, etc.) y de residuos, que en caso contrario no serían rentables. Ahora bien, frente al actual otorgamiento de “primas” según un sistema de autorizaciones de instalación y la aplicación de los criterios contenidos en el Decreto 2818/1998 para la cuantificación de las primas, los expertos señalan la conveniencia de introducir competencia dentro de cada tipo de energías renovables, mediante un sistema de concurso para la adjudicación de las primas, lo cual serviría para minimizar su cuantía y maximizar el bienestar colectivo obtenido de su aplicación. Naturalmente la realización de los análisis económicos sobre los efectos de los incentivos económicos será uno de los cometidos fundamentales de estos comités técnicos profesionales que deben desarrollar la necesaria actividad de fomento lejos de las presiones políticas. Este análisis económico, junto al sometimiento a un procedimiento reglado de Derecho Público, bajo los principios de transparencia, publicidad y libre concurrencia, puede posibilitar que a través de una vida institucional autónoma se abran cauces para la eficiencia económica y la efectiva juridificación de las actuaciones de ayuda y fomento del Estado del Bienestar.

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lección decimoprimera*

La planificación económica

introducción Como hemos visto en una lección anterior, una de las formas tradicionales de actuación del Estado en la economía ha sido –y es todavía, en alguna medida– la planificación económica. El Estado planificador pretende la conformación de la realidad social a través de técnicas de previsión y de planificación. Este sentido de la planificación económica, que se ha manifestado en diversos ámbitos (general y sectorial), desconfía del mercado como instrumento para la asignación justa y eficiente de recursos y, de esta forma, engarza con los sistemas de economía planificada. Por ello, debemos comenzar señalando que, después de la experiencia hoy conocida de las economías planificadas, se trata de un tema un poco obsoleto, en desuso, y aun en los sectores aislados en que hoy se aplica se trata de una cuestión pendiente de reforma. En consecuencia, en esta lección distinguiremos las referencias a la planificación económica tradicional, que tienen un valor meramente histórico, y el sentido actual de la planificación, que siempre que utilice tácticas conformes al mercado puede seguir siendo necesaria en ciertos sectores. I . la p la n i f i c ac i ó n e c o n ó m i c a t ra d i c i o na l A . o r i g e n. e c o n o m í a s d e p la n i f i c ac i ó n c e n t ra l Frente al modelo de la economía de mercado, basado en la iniciativa individual y la propiedad privada, la economía de planificación central supone la toma de decisiones económicas de forma central, tras una estimación de las necesidades a satisfacer y, en muchos casos, a través de la propiedad colectiva de los medios de producción. La filosofía de este modelo económico de planificación central parte de la idea hegeliana del Estado: el Estado encarna el bien, la justicia y la idea moral, frente al individuo, que es insolidario, egoísta y busca su propio interés. Como es sabido, esta concepción hegeliana se tradujo en el sueño marxista que aspiraba a construir un mundo nuevo, sin clases ni propiedad privada, en el que cada uno trabajara según sus posibilidades y recibiera según sus necesidades. Tras la Revolución de Octubre de 1917, y la magna obra de LENIN, se montó el Estado soviético, primera experiencia de sociedad sin clases, sin propiedad y sin empresas, donde las decisiones económicas (de producción, venta, financiación y asignación de recursos) se toman a través del plan.

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Por LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. 367

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De esta manera surgen el sistema de economía de dirección central, el socialismo real y los planes quinquenales. Se trata de planes que dirigen y organizan de forma absoluta toda la vida económica y social: se dice a cada operador económico lo que tiene que hacer, su volumen y tipo de producción, la demanda asignada, los precios, la distribución correcta de los bienes producidos; se planifican los recursos humanos necesarios en cada actividad; y así todo lo demás. Hoy nos puede parecer increíble, pero era así. Y, al menos inicialmente, a través de la economía planificada, la Unión Soviética, partiendo de una situación desastrosa antes de la Revolución de 1917, se convierte en una de las grandes potencias. Sólo con la caída del muro de Berlín cae también el mito de los planes, y se revela que el plan, al elegir lo que había de producir, en la práctica dio lugar a una gran miseria y pobreza. El plan prefería invertir en defensa o investigación espacial (recordemos el Sputnik) que en alimentación. B . l a p l a n i f i c a c i ó n e c o n ó m i c a g e n e r a l e n e u r o pa 1 La planificación soviética suscita la admiración en Europa, y su primer gran imitador es Francia. A partir de los años 40 y hasta nuestros días se elaboraron planes quinquenales que pretendían dirigir y conformar la vida económica. Según dichos planes quinquenales debía lograrse un crecimiento económico planificado, la ordenación del espacio y un progreso social. La instancia de planificación central es el “Comisario del Plan” (Comisariat du Plan) que actúa en colaboración con los prefectos, empresarios y trabajadores (Consejo económico y social) así como con la ciencia, para la realización de los planes; se promulgan por el Parlamento y se ejecutan por la Administración y las empresas públicas (Enterprise publique). En España, a imitación del plan francés, entre 1962 y 1976 se adoptan medidas de planificación económica general a través de los Planes de Desarrollo de duración cuatrienal, impulsados por LÓPEZ RODÓ, que fue Comisario del Plan. Toda la planificación o programación económica –escribe LÓPEZ RODÓ– supone ciertamente la declaración por el Estado, hic et nunc, de aquellos objetivos que se consideran de preferente interés o utilidad pública, pero ello no significa que sea él quien

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Sobre el tema analizado en los años 70, cfr. Planificación, edición española de Planung, de KAISER, G. ARIÑO y A. GALLEGO (eds.), Madrid, IEA, 1974. En concreto, sobre los efectos jurídicos de las técnicas de planificación, cit. A. GALLEGO ANABITARTE. Plan y presupuesto como problema jurídico en España, en dicha obra, pp. 171 y ss., MARTÍN MATEO. Nuevo Derecho Energético, Madrid, 1982, y S. MARTÍN RETORTILLO. Derecho Administrativo Económico, vol. I, Madrid, La Ley, 1988, pp. 326 y ss.


deba perseguirlos con exclusividad; antes al contrario, la Administración debe hacer suya aquella máxima atribuida a METTERNICH: “Yo sólo hago lo que nadie es capaz de hacer por mí”. La Administración es un “ser al servicio de”, es un “ser para”, y su grandeza estará en buena parte en poner en marcha a la sociedad2.

Mediante los planes de desarrollo se establecía un entramado detallado de la organización política, en un intento de diseño de lo que tenía que ser España en los siguientes cuatro años. Se trataba de poner en marcha a la sociedad: conformando una economía bastante primitiva devastada por una guerra civil y una sociedad inculta, rural, sometida a grandes transformaciones sociales y económicas. De la misma forma que la situación económica de la Unión Soviética mejoró con la planificación, en Francia y en España se pretendía que la planificación económica general dirigiera el desarrollo en una situación de posguerra y con una sociedad industrial en transformación, en la que el Estado asumía progresivamente nuevas funciones para la prestación de bienes y servicios. De esta forma, la planificación económica general conecta con la aparición del Estado del Bienestar. Para cumplir los fines que el Estado asume en todas las parcelas de la vida económica y social se consideraba necesario impulsar de forma centralizada una cierta organización social, económica e industrial. Se trataba de configurar la sociedad según unas pautas de equilibrio, de mayor justicia, impulsando el reequilibrio regional y sectorial, promoviendo industrias que hasta entonces no eran competitivas (como la siderurgia, la construcción naval, la industria de la piel...), promoviendo viviendas e infraestructuras para dar respuesta a los movimientos migratorios, propios de una sociedad rural que se transforma en urbana. Para la configuración de la sociedad, el plan pretendía racionalizar el proceso político de toma de decisiones. Así, en Francia se aludía a la “racionalización de la idea política”. Frente al caciquismo y la improvisación, el plan aspiraba a una política de racionalización en las decisiones, basadas en el análisis de costes y beneficios. Asimismo, el plan pretendía democratizar las decisiones, mediante la participación de los ciudadanos en los procesos decisión. Así, la elaboración de los planes de desarrollo se organizaba en ponencias (que analizaban temas de contenido horizontal, como política financiera, comercio exterior, desarrollo tecnológico...) y en comisiones (que analizaban sector por sector la agricultura, pesca, alimentación, energía, turismo: y así hasta 18 Comisiones), mediante la participación de funcionarios, empresarios y representantes sindi-

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LÓPEZ RODÓ. “Introducción al estudio de las máquinas de trabajo”, en DA, n.º 130, 1969, p. 18, y también en Política y desarrollo, Madrid, 1971.

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cales –aproximadamente 4.500 personas–. En cada comisión, cientos de personas aportaban su visión del sector y de sus necesidades, haciendo previsiones, análisis de problemas y diseño de soluciones específicas. Todo ello resultaba en planes de actuación y planes presupuestarios: proyectos de obras públicas, políticas fiscales (exenciones, crédito oficial), políticas de desarrollo regional (a través de los denominados “polos de desarrollo industrial”), o planes estrictamente sectoriales, como los agrícolas (por ejemplo, el Plan Badajoz o el Plan Jaén para la extensión de regadíos). La actuación de los particulares en la aplicación del plan se instrumentaba a través de la denominada acción concertada3: se trataba de convenios (no contratos) en los que Estado y empresarios acordaban ciertas actuaciones junto con condiciones de crédito oficial, beneficios arancelarios, dotaciones de suelo, producciones mínimas, cuotas de mercado, etc. A diferencia de la planificación soviética, el plan en Francia o España pretendía ser únicamente indicativo para los particulares. Estos aparecían así como planes democráticos, “reductores de incertidumbre”: el Estado marcaba un cuadro, anunciaba políticas fiscales, arancelarias, de inversión pública, identificaba regiones que necesitaban industria y para ello ofrecía crédito oficial, exenciones, suelo... Y el empresario, en ese cuadro, teóricamente podía desarrollar su actividad con libertad: podía elegir acudir a la acción concertada o, por el contrario, acudir al crédito privado para realizar actuaciones no contempladas en el plan. En la práctica, la libertad era ficticia pues el crédito oficial expulsaba al ahorro privado (efecto crowding out), y, aunque no coactivo, el plan, de hecho, era un gran condicionante de la actividad privada en las grandes industrias. Por el contrario, el plan era vinculante para las Administraciones y empresas públicas, a través de programas de inversiones públicas. Y así, todos los planes de ordenación territorial quedaban subordinados al Plan Económico y Social. Como prueba del éxito de los Planes, se alegaron los resultados en términos de crecimiento: un 7.5% anual acumulativo, de forma que entre 1960 y 1970 el PIB y la renta per cápita se doblaron4. Ahora bien, veinte años después la valoración de los planes es muy diferente. Cabe plantearse qué hubiera sucedido si no hubiera habido Planes de Desarrollo, ya que otros países europeos en ese período, sin plan, experimentaron mayores tasas de crecimiento que España.

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El primer análisis en profundidad de la acción concertada se debe al Prof. GALLEGO ANABITARTE. “La acción concertada: nuevas y viejas técnicas jurídicas de la Administración”, 1972, reproducido con adiciones en el Libro Homenaje al Prof. GALVÁN ESCUTIÁ, Valencia, 1980. Cfr., por ejemplo, la valoración del que fue economista jefe de los planes, LUCAS BELTRÁN, en “Los planes españoles de desarrollo económico y social”, en Planificación, cit.


En todo caso, lo que interesa ahora es destacar que esta filosofía del plan económico general, como ordenación de la economía para evitar los desequilibrios, la inseguridad y las injusticias que provoca el libre mercado, se recoge todavía en la Constitución de 1978, cuyo artículo 131 establece: El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución. 2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las comunidades autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin, se constituirá un consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley.

En esta formulación constitucional subsiste todavía la herencia hegeliana, marxista, cuando los planes ya habían pasado de moda. De hecho, el artículo 131 no ha tenido ninguna virtualidad hasta el momento en lo que respecta a planes económicos generales. Unicamente, a partir de los años 80 se han producido supuestos puntuales de planificación sectorial en los sectores de aguas, energía, telecomunicaciones y obras públicas, a los que luego nos referiremos. II. el necesario cambio en la planificación A. razones del cambio La idea del plan como conformador de las decisiones económicas entra en crisis en los años 70. Las causas son diversas: – Por una parte, se manifiesta la imposibilidad de acertar en las previsiones y de efectuar decisiones eficientes. A este respecto podemos recordar lo que oímos una vez a un profesor inglés especialista en economía soviética: recordaba el testimonio, confesado en un momento de debilidad, de un economista ruso que, hablando de los planes quinquenales, decía: “si tuviéramos unos ordenadores diez veces más potentes que los que tenemos y unas series estadísticas diez veces más amplias y unos equipos de analistas diez veces superiores, quizá para el año 2000 podríamos tener recogida toda la información que necesitamos para saber lo que tenemos que hacer el año que viene”. (Esta afirmación se hacía en los años 70; el 2000 era entonces un año muy lejano). La elaboración de los planes necesitaba una cantidad ingente de información, que resultaba inmanejable, y así era imposible determinar con exactitud el supuesto bienestar. De esta forma se reconoce que el Estado sabe desarrollar las funciones

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relacionadas con la soberanía (seguridad, justicia...), pero no es eficiente en la toma de decisiones empresariales (no sabe producir ni dirigir la economía). – Por otra parte, se acabó la fe en el Estado como ser puro que encarna el bien común. Hoy se desconfía de funcionarios, políticos y administradores, que persiguen sus intereses particulares. Sólo el Derecho, y el buen orden institucional, a través de las reglas del Estado de Derecho, pueden legitimar al Estado. Hoy se considera al Estado como un mal necesario ya que se ha convertido en un aparato de dominación más que en un aparato de servicio. B. la p la n i f i c ac i ó n s e c to r i a l 1. dos modelos de planificación Al perderse la fe en los planes económicos generales, la planificación, en la España de los años 80 y 90, se ha reducido a sectores concretos, en los que se observaba la necesidad de establecer un marco orientador que guíe las decisiones empresariales. Sin embargo, incluso a nivel sectorial la planificación debe tener objetivos modestos, sin intentar sustituir a la toma de decisiones empresariales por los agentes económicos. Por ello, se distinguen dos modelos diferentes de planificación sectorial: a. La planificación tradicional, en la que una planificación basada en previsiones de la autoridad decida de forma unilateral la oferta necesaria para satisfacer la demanda, e incluso sus destinos específicos. Esta es contraria a la libertad de empresa, cuyo contenido esencial fue expuesto en una lección anterior. Ejemplo de este tipo de planificación en España han sido la planificación energética anterior a la Ley del Sector Eléctrico (LSE) de 1997 y la planificación hidrológica nacional prevista en la Ley de Aguas de 1985, o incluso la planificación comercial (por áreas de equipamientos comerciales) que están llevando a cabo las Comunidades Autonómas, que permite la legislación estatal y autonómica sobre el comercio. b. El nuevo sentido de la planificación, que pretende de forma prudente orientar la actividad privada en sectores donde se den algunas circunstancias especiales: – Cuando sea necesario facilitar a los inversores una orientación informativo-estratégica mediante un cuadro nacional de las tendencias de oferta y demanda, en sectores que exigen inversiones con maduración a muy largo plazo. Es el sentido actual del Plan Energético Nacional tras la LSE: tiene un carácter expresamente indicativo, y sobre todo el otorgamiento de las autorizaciones de producción es reglado, sin depender de su conformidad con el plan. – Cuando sea necesaria la asignación de recursos escasos, como ondas electromagnéticas, aguas o suelo. Y así, en el sector de telecomunicaciones, frente


al carácter omnicomprensivo del Plan Nacional de Telecomunicaciones de 1992, la liberalización culminada en la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) el de 1998 minimiza los campos en que se utiliza el concepto de plan: para la adjudicación de derechos en ámbitos calificados como dominio público (espectro radioeléctrico y numeración). En todo caso, la característica del nuevo sentido de la planificación es que – además de minimizar su ámbito de actuación– debe utilizar instrumentos compatibles con el mercado y la iniciativa privada; respetando la libertad de empresas. En este terreno, existe un largo camino por recorrer: por ejemplo, el plan de frecuencias de la LGT, en vez de referirse a todas las frecuencias disponibles, podría limitarse a reservar las frecuencias necesarias por motivos de interés público o seguridad nacional, y permitir que el resto de las frecuencias fueran asignadas por el mercado (respetando, eso sí, las reglas de una leal competencia). Ahora bien, aunque el nuevo sentido de la planificación conforme con el mercado sea todavía una tendencia, que en muchos casos no es realidad, en el proceso actual de liberalización de los sectores económicos, en todo caso, se debe señalar que el modelo de planificación es un elemento esencial que ha marcado la transformación del modelo de regulación de los grandes servicios públicos. Como explicaremos en una lección posterior, frente al modelo de regulación tradicional, basado en planificación central de hecho vinculante, explotación central, y retribución en base a costes, en el nuevo modelo de regulación para la competencia los principios básicos son la planificación empresarial de inversiones, con una planificación central únicamente a título orientativo estratégico, explotación descentralizada y retribución en lo posible en base a precios. Veamos a continuación con algún detalle la concreción de los dos modelos de planificación en varios supuestos sectoriales: en la planificación comercial e hidrológica la revisión está pendiente, mientras que en la planificación energética es interesante constatar la evolución ocurrida en los últimos años. 2. la planificación comercial 5 Siguiendo la vía de las leyes autonómicas sobre ordenación del comercio y sobre equipamientos comerciales, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (Ley 7.ª/1996, del 15 de enero de 1996) legitima la planificación comercial por parte de las Comunidades Autonómas de las grandes superficies a través de la exigencia de la controvertida “licencia comercial”6. Así, la Ley del Comercio impone un 5 6

Con anterioridad analizamos este tema en G. ARIÑO. Principios constitucionales de la libertad de empresa, Madrid, Marcial Pons e Idelco, 1995. Tiene gran interés la descripción de la historia legislativa y la valoración contenida en el Informe sobre

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régimen de doble licencia a los grandes establecimientos: con carácter previo a las licencias y autorizaciones que procedan por razón de urbanismo, construcción y apertura, la obtención de la denominada licencia comercial que afecta a la actividad en sí misma y que se exige con carácter específico para las grandes superficies. Así, según el artículo 6.º de la Ley del Comercio, la instalación de grandes establecimientos se somete al siguiente régimen: 1. La apertura de grandes establecimientos comerciales estará sujeta a una licencia comercial específica, cuyo otorgamiento corresponderá a la Administración autonómica, sin perjuicio de que ésta pueda también someter a autorización administrativa otros supuestos relacionados con la actividad comercial. 2. El otorgamiento o la denegación de la licencia mencionada en el apartado anterior se acordará ponderando especialmente la existencia o no de un equipamiento comercial adecuado en la zona afectada por el nuevo emplazamiento y los efectos que éste pudiera ejercer sobre la estructura comercial de aquélla. En todo caso, será preceptivo el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, que tendrá carácter no vinculante. 3. Se considerará que una zona está dotada de un adecuado equipamiento comercial cuando éste garantice a la población existente y, en su caso, a la prevista a medio plazo una oferta de artículos en condiciones de calidad, variedad, servicio, precios y horarios conforme con la situación actual y con las tendencias de desarrollo y modernización del comercio al por menor. 4. El efecto sobre la estructura comercial existente se valorará teniendo en cuenta la mejora que para la libre competencia suponga la apertura de un nuevo gran establecimiento en la zona, así como los efectos negativos que aquélla pudiera representar para el pequeño comercio existente con anterioridad. 5. Las Comunidades Autónomas con competencias en la materia podrán crear comisiones territoriales de equipamientos comerciales para informar sobre la instalación de grandes establecimientos, de acuerdo con lo que, en su caso, establezcan las correspondientes normas autonómicas.

la proposición de Ley de Comercio, realizado por el equipo de la Cátedra de la Universidad de Valladolid, encabezado por J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ e integrado por ANTONIO CALONGE, J. C. LAGUNA y J. A. GARCÍA DE COCA, Madrid, IEE, diciembre de 1994. En general, sobre la ordenación del comercio y sus exigencias constitucionales, cfr. entre otros, J. TORNOS MAS. “Ordenación constitucional del comercio”, en AA. VV. Homenaje a GARCÍA DE ENTERRÍA, pp. 4.105 y ss., e ID. “Comercio exterior e interior”, en AA. VV. Derecho Administrativo Económico, Madrid, La Ley, 1991, parte IV, pp. 557 y ss.


En este artículo son especialmente significativos sus apartados 2, 3 y 4. En el otorgamiento de las licencias comerciales, las Comunidades Autónomas apreciarán cuál sea “la repercusión social y económica que dicha autorización vaya previsiblemente a tener, su incidencia sobre la estructura comercial de la zona” y otra serie de factores de muy discrecional apreciación (existencia o no en la zona de un equipamiento comercial adecuado, población prevista a medio plazo, tendencias de desarrollo y modernización del comercio al por menor y otras expresiones semejantes). Dicho está con ello que esta segunda licencia es completamente discrecional y que se otorgará o denegará en función de su adaptación a la política comercial y al plan que la Comunidad Autónoma tenga aprobado –si es que lo tiene– para cada zona o para el conjunto de su territorio. Esto en el mejor de los casos. En el peor, la concesión o denegación dependerá del bon plaisir del gobernante de turno; o de lo que obtenga a cambio (él o su partido). Así de claro. Asimismo, resulta interesante, a nuestros efectos, la descripción de los criterios comerciales en base a los cuales se debe otorgar o denegar una hipotética petición de licencia según los apartados. 3 y 4 del citado artículo 6.º. Pues bien, hay que preguntarse: ¿quién es capaz de emitir semejantes juicios?, ¿cómo podrá la Administración apreciar lo que es un “adecuado equipamiento”, la “variedad” o la “calidad” de los artículos, si los precios y horarios son conformes “con las tendencias de desarrollo”? Ahí es nada. ¿Quién hará y cómo se hará ese balance entre “la mejora para la libre competencia” y “los efectos negativos para el pequeño comercio”? Se confía en las dotes de adivinación de la Administración o se permite un puro arbitrismo administrativo en defensa de los pequeños comerciantes que no pueden competir contra las grandes superficies. Sin duda se trata de la segunda opción, impuesta por los clientes electorales de CIU, partido que determinó en gran medida la redacción de la ley7. En todo caso, se debe destacar la masiva y descontrolada aplicación de la planificación comercial en la legislación autonómica, introduciendo incluso mayor discrecionalidad que la Ley del Comercio. Un ejemplo muy reciente es el actual artículo 18 de la Ley del Comercio Interior de la Comunidad de Madrid,

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La posición del partido popular durante la tramitación parlamentaria de la Ley de Comercio de 1996 fue formalmente más correcta al prever los artículos 8.º y 9.º de su Proyecto una licencia ordinaria, reglada e incondicionada para el comercio; pero, desgraciadamente, en los artículos 11 y 12, de un modo un tanto vergonzante, acepta también esa segunda licencia específica, que pone en manos de las autoridades municipales (aunque con notable confusión competencial) y, con la misma base de discrecionalidad de juicio, la decisión sobre la “conveniencia comercial”. Ante unas próximas elecciones locales y autonómicas, ¿quién se enfrenta a los pequeños comerciantes?

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aprobado el 14 de abril de 19998. De esta forma la nueva normativa no sólo mantiene el régimen de doble licencia para los grandes establecimientos, sino que los criterios de valoración a que se refiere el artículo 6.2 de la normativa estatal sobre comercio para el otorgamiento de licencias específicas –y que son la clave de todo el asunto– se remiten en la ley autonómica al desarrollo reglamentario, al igual que la composición y funciones de la recién creada “Comisión de evaluación” para la valoración de los expedientes. Como dijo ROMANONES, que otros hagan las leyes, y yo haré los reglamentos. Por otra parte, se añade un injustificado carácter intuitu personae de dichas licencias, lo que permite prolongar los efectos de la planificación y del intervencionismo comercial. El Tribunal Constitucional desde su concepción muy restringida del contenido esencial de la libertad de empresa, ya denunciada en una lección anterior, ha declarado la constitucionalidad de estos planes comerciales que niegan el derecho de libertad de entrada en una actividad libre, como es el comercio9. Y se ha quedado tan ancho. Ahora bien, esta planificación comercial, disfrazada de “urbanismo integral”, es algo contra lo que hay que reaccionar. No sólo porque utiliza una técnica planificadora de probada ineficacia, sino porque atenta contra la libertad de empresa, propicia comportamientos caciquiles en el otorgamiento de licencias discrecionales y, sobre todo, atenta contra el público, que ve limitadas sus posibilidades de elegir entre productos y servicios que, de otro modo, estarían a su alcance. De hecho, aunque el llamado urbanismo comercial pretende defender al comercio tradicional, frente a la instalación de grandes superficies, a la postre

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El texto del artículo 18 de la nueva Ley del Comercio de Madrid es el siguiente: “Artículo 18. Licencia de apertura de grandes establecimientos minoristas. “1. Con carácter general, la instalación, ampliación o modificación de un gran establecimiento comercial al por menor requerirá la concesión previa de la licencia de apertura de grandes establecimientos comerciales, en adelante LAGEC, que será previa y necesaria a la concesión por los ayuntamientos de las correspondientes licencias municipales. “2. El cambio de promotor, así como el cambio de titular que explote la actividad, implicará una nueva solicitud de LAGEC, siempre que se hubiera concedido al promotor originario. Igualmente en el caso de traslado de la ubicación física. “3. Reglamentariamente se establecerán las condiciones, criterios de valoración que establece el artículo 6.2 y siguientes de la Ley 7/96, de Ordenamiento del Comercio Minorista, y plazos para el otorgamiento o la denegación de la LAGEC. “4. Con el fin de valorar los expedientes se crea una Comisión de Evaluación para la concesión de la LAGEC, cuya composición y funciones se determina reglamentariamente”. Cfr., por ej., STC 227/93, del 9 de julio, desestimando el recurso interpuesto contra la Ley 3/87 del Parlamento de Cataluña sobre Equipamientos Comerciales. Y asimismo cfr. una lección anterior sobre Libertad de empresa.


la autoridad administrativa acaba cediendo, a cambio de que aquéllas lleven a cabo determinadas inversiones que las escuálidas arcas municipales no han podido nunca abordar y que son muy deseables para el vecindario (el puente, el polideportivo o la casa de la cultura). Al fin y al cabo, los vecinos –que son quienes han de votarles– son más que los comerciantes. Pero, como toda permuta, ésta otorga también sus derechos al gran distribuidor; y como además el urbanismo comercial es, por definición, la antítesis de la concentración de equipamientos, porque éstos desbordarían la demanda estimada, resulta que al final lo que se consigue es una especie de “concesión de área” reservada a cada una de las grandes empresas de distribución y venta, las cuales se encuentran siempre suficientemente alejadas unas de otras. El resultado de esta compartimentación del mercado es siempre un peor servicio y precios más caros, tanto en el mercado del suelo como en el mercado de los productos10. Y, encima de todo ello, un caciquismo desbordante (cuando no el cobro de comisiones para el partido). 3 . la p la n i f i c ac i ó n h i d ro l ó g i c a 11 Uno de los pivotes sobre los que descansa la actual Ley de Aguas del 2 de agosto de 1985 es la planificación hidrológica. Ya en el prólogo de la misma se advertía que “Los planes hidrológicos de cuenca y el Plan Hidrológico Nacional [...] serán la base de toda la actuación de la Administración Pública en materia de aguas, de elección entre las diferentes alternativas de posibles obras hidráulicas, de asignación y reservas de recursos, de posibilidad de concesiones, etc.”. Pero he aquí que después de 13 años de vida seguimos sin Plan Hidrológico Nacional y sólo hace unos meses se han aprobado unos planes hidrológicos de cuenca que ahora hay que integrar entre sí, pues cada uno por sí solo es más un conjunto de buenos deseos que un Plan sistemático. A nuestro juicio, el Plan Hidrológico Nacional, en los términos que fue concebido por la Ley de Aguas de 1985 –hoy en revisión–, no debería aprobarse

10 Todo ello fue ya denunciado sin éxito por el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) en su Informe de mayo de 1993, titulado “Remedios políticos que pueden favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el daño causado por los monopolios”. 11 Estas reflexiones fueron anteriormente expuestas en GASPAR ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de MÓNICA SASTRE BECEIRO. “Reflexiones jurídicas en torno a la problemática actual de la planificación hidrológica”, ponencia presentada en las Jornadas sobre “Legislación, planificación y gestión del agua”, organizadas por el Centro de Nuevas Tecnologías del Agua (Ceuta), en Málaga, 6 de octubre de 1998. Este tema será abordado en una lección posterior sobre la regulación del agua. Asimismo, cfr. A. GALLEGO ANABITARTE, A. MENÉNDEZ REXACH y J. M. DÍAZ LEMA. El derecho de aguas en España, Madrid, MOPU, 1986.

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nunca, ya que responde al modelo de planificación tradicional, antimercado, de probada ineficiencia. Recordemos brevemente los objetivos de la planificación hidrológica, para posteriormente exponer nuestra valoración a este tipo de plan. Los objetivos generales de la planificación vienen recogidos en los artículos 38.1 de la Ley de Aguas y 70 del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, y se podrían dividir en los siguientes apartados: a. Mejorar la satisfacción de las demandas incrementando las disponibilidades del recurso; b. Proteger la calidad del agua, economizar su empleo y racionalizar sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales, y c. Equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial. En la enumeración de estos objetivos ya se vislumbra la pretensión del plan hidráulico: un plan de oferta, racionalizador, e incluso equilibrador del desarrollo regional y sectorial, lo que recuerda los objetivos de la antigua planificación económica general. El contenido de los planes también muestra el carácter exhaustivo y general de la planificación hidrológica. En efecto, el artículo 42 de la Ley de Aguas regula el contenido de los planes de cuenca de la siguiente manera: Los planes hidrológicos de cuenca comprenderán obligatoriamente: a. El inventario de los recursos hidráulicos. b. Los usos y demandas existentes y previsibles. c. Los criterios de prioridad y de compatibilidad de usos, así como el orden de preferencia entre los distintos usos y aprovechamientos. d. La asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros, así como para la conservación o recuperación del medio natural. e. Las características básicas de calidad de las aguas y de la ordenación de los vertidos de aguas residuales. f. Las normas básicas de calidad de las aguas y de la ordenación de los vertidos de aguas residuales. g. Los perímetros de protección y las medidas para conservación y recuperación del recurso y entorno afectados. h. Los planes hidrológicos-forestales y de conservación de suelos que hayan de ser realizados por la Administración. i. Las directrices para recarga y protección de acuíferos.


j. Las infraestructuras básicas requeridas por el plan. k. Los criterios de evaluación de los aprovechamientos energéticos y la fijación de los condicionantes requeridos para su ejecución. l. Los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar los daños debidos a inundaciones, avenidas y otros fenómenos hidráulicos.

El contenido del Plan Hidrológico Nacional sería, según el artículo 45 de la Ley de Aguas, el siguiente: a. Las medidas necesarias para la coordinación de los diferentes planes hidrológicos de cuenca. b. La solución para las posibles alternativas que aquellos ofrezcan. c. La previsión y las condiciones de las transferencias de recursos hidráulicos entre ámbitos territoriales de distintos planes hidrológicos de cuenca. d. Las modificaciones que se prevean en la planificación del uso del recurso y que afecten a aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones o regadíos.

La conclusión a la que se llega, después de leer estos artículos; es que el Plan Hidrológico Nacional viene a constituir una especie de “gran diseño”, no sólo del agua, sino de la vida nacional en su conjunto (la agricultura, la industria, la energía, la vida urbana, el medio ambiente natural y tantas cosas más). Su autor –el Gobierno– será una especie de Big Brother, capaz de prever casi todo y decirnos a todos lo que nos conviene. Ahora bien: ¿es ello posible? ¿Es ello deseable? Todo parece apuntar a que ni una cosa ni otra. Con mayor o menor fe, todo el mundo coincide en la necesidad de la existencia de una cierta planificación hidrológica, pero nadie puede pensar que la planificación pueda ser una especie de iluminación divina, capaz de prever lo que va a pasar en los próximos diez o quince años, adjudicando a cada uno lo que necesita12. Por consiguiente, encontramos que la planificación hidrológica, tal y como la concibe la Ley de Aguas de 1985, presenta los siguientes vicios: 1. Sobrecapacidad en el contenido de los planes hidrológicos de cuenca y del Plan Hidrológico Nacional, que tienen eficacia tanto ad intra, para la propia Administración, como en relación con los concesionarios públicos o privados, en tanto en cuanto cualquier actuación sobre el dominio público habrá de someterse a las previsiones de la planificación, en la que se contiene: inventario de recursos 12 G. ARIÑO ORTIZ. Regulación y gestión del agua en España. Problemas pendientes, Universidad Autónoma de Madrid, Working Paper n.º 19, Madrid, febrero de 1996, pp. 7 y 8.

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hídricos, volúmenes susceptibles de concesión, demandas y usos actuales y previsibles, orden de preferencia en relación con las demandas, obras hidráulicas a realizar, medidas de protección de medio ambiente, etc. Esta “utópica ultraplanificación”, capaz –según parece– de prever el destino de cada metro cúbico de agua, peca de excesivo optimismo, lo cual pone en duda su efectivo cumplimiento. Se concibe así al Estado como un gran diseñador, capaz de preverlo todo, lo cual resulta un tanto ilusorio13. 2. La evidencia empírica ha mostrado en otros sectores (por ejemplo, en el eléctrico) que la planificación exhaustiva e imperativa no optimiza la asignación de recursos a largo plazo. Toda previsión de oferta es por definición incierta, pero además en la planificación hidráulica se dan los siguientes problemas: a. El proceso de elaboración de los planes es tan largo que, al basarse en datos hidráulicos recogidos inicialmente, hoy se encuentran obsoletos, b. Existe un gran desconocimiento respecto a la cuantía y calidad de las aguas subterráneas, y c. El método de análisis de escenarios futuros se basa en meras hipótesis, con las limitaciones que ello conlleva. Por lo demás, resulta sumamente difícil adivinar el futuro en materia hidráulica, por las fluctuaciones climáticas de nuestro país. 3. Falta de coordinación o asincronía entre la planificación hidrológica y las restantes planificaciones –territorial, industrial, turística, energética, etc.–. Ello se debe a que estas planificaciones no se realizan a tan largo plazo y con un nivel de concreción que permita conocer al detalle las necesidades de agua que conllevan. 4. Respecto al diseño que se hace del proceso planificador, resulta evidente el centralismo con el que está pensado (art. 38.5: “El Gobierno aprobará los planes hidrológicos de cuenca en los términos que estime procedentes...”); el organismo de cuenca es sólo un órgano de estudio y propuesta (art. 21); los planes de cuenca se adaptarán a las previsiones del Plan Hidrológico Nacional (art. 43.3). Ciertamente, toda planificación es, por definición, centralizadora, pero no se acaba de comprender esa exigencia de que los planes de aprovechamiento de cada cuenca, con el detalle que en ellos se contiene, tengan que ser decididos en todo caso en Madrid. En Madrid habrá que tomar algunas decisiones, pero no todas. 5. No se contiene, en la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, una garantía suficiente de participación de los usuarios y corporaciones afectados (locales, sectoriales, económicos, profesionales) en el proceso planificador14.

13 En este sentido, compartimos la opinión de RAMÓN LLAMAS. “Declaración y financiación de obras hidráulicas de interés general, mercado del agua, aguas subterráneas, planificación hidrológica”, en Ingeniería del agua, vol. 4, n.º 3, septiembre de 1997. 14 Cfr. GASPAR ARIÑO ORTIZ. El proyecto de Ley de Aguas, Madrid, Instituto de Estudios Económicos.


6. La planificación hidrológica es vinculante, hasta en sus más mínimos detalles, lo cual impide la toma de decisiones por los distintos usuarios del agua respecto a usos e inversiones que no estén contemplados en el plan hidrológico. En efecto, el artículo 1.3 de la Ley de Aguas dice: “Toda actuación sobre el dominio público hidráulico deberá someterse a la planificación hidrológica”. Y el artículo 59.1 reza: “Toda concesión se otorgará según las previsiones de los planes hidrológicos”. El carácter vinculante del plan impide así la transmisión de derechos sobre el agua, al estar predeterminada la asignación de cada metro cúbico de ésta, con lo cual el cambio de uso del agua de una concesión, al no estar contemplado el nuevo uso en el plan, llevaría a tener que revisar previamente el plan hidrológico de cuenca. Si la modificación del uso de la concesión afecta a aprovechamientos existentes para abastecimientos de poblaciones o regadío habrá que contemplarla en el Plan Hidrológico Nacional. Y así, el artículo 45 d) de la Ley de Aguas dice que el Plan Hidrológico Nacional contendrá las modificaciones que se prevean en la planificación del uso del recurso y que afecten a aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones y regadío. Por otro lado, esta planificación vinculante no es condición necesaria para asegurar el abastecimiento de agua y hacer frente a la creciente demanda de agua en todos los sectores. Antes al contrario, puede llevar a un exceso de construcción de obras hidráulicas como medio único de aumentar la oferta, sin que se fomente el ahorro del agua. Hay países donde no existe una planificación centralizada estatal (como en Alemania) o donde simplemente se describen objetivos generales (como en Francia con los SDAGE: esquema directorio de acondicionamiento y gestión de las aguas). Y, sin embargo, existe una correcta gestión del agua. Pues bien, entendemos que hay que rectificar ese modelo de regulación basado en una planificación vinculante –que hasta ahora ha sido imposible– determinante de todos los derechos y limitarnos a una planificación más indicativa, informativa y orientadora que vinculante, para conseguir una mayor flexibilidad basada en la elasticidad de la oferta y la demanda de agua que impone el mercado. Creemos más conveniente una planificación estratégica que ofrezca una visión general de la evolución de la oferta y demanda de agua y que fomente la iniciativa privada: en concreto, las inversiones en depuración, desalación, mejora de las conducciones, explotación racional de los acuíferos, etc. Todo el mundo coincide en que hay que elaborar lo más rigurosamente que se pueda una previsión de recursos y necesidades a medio plazo, que permita atender éstas correctamente, pero no hagamos de ello un cuadro inmóvil, rígido, inmutable. En lugar de esa arbitraria asignación administrativa, hay que abrir la posibilidad de transferencia de los derechos de aprovechamiento –es decir, las concesiones– en función de las necesidades y la utilidad que tenga el

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agua en cada momento, pagando por ello lo que libremente acuerden las partes interesadas. En conclusión, consideramos que debe desaparecer el carácter vinculante y centralizado de los planes hidrológicos: es preciso orientar el modelo de regulación del agua hacia un punto de equilibrio entre una planificación estratégica, informativa e indicativa, que permita una libre transmisibilidad de los derechos sobre el agua para conseguir una gestión más eficaz de este recurso natural. 4. la planificación eléctrica La historia de la planificación eléctrica en España, anterior a 1997, muestra los fracasos de las técnicas de planificación central dentro de un modelo regulado, mientras que la actual planificación eléctrica es un ejemplo de que los mecanismos de planificación pueden y deben hacerse compatibles con el mercado y la libertad. Veamos brevemente los diferentes modelos de planificación utilizados antes y después de la Ley del Sector Eléctrico (LSE) de 199715. a . lo s i n i c i o s d e la p la n i f i c ac i ó n en el sector eléctrico En el sector eléctrico la Administración comienza a utilizar esta técnica con el “Plan de electricidad 1954-1963”, en el cual se contenían unas previsiones sobre el crecimiento de la demanda. Los Planes de Desarrollo también contenían planes sobre el sector eléctrico, con previsiones de demanda y con un programa de instalación de centrales eléctricas cuyas puestas en servicio se detallaban. El Plan Eléctrico Nacional, aprobado por Orden del 31 de octubre de 1969, además de dichos elementos, contiene diversos aspectos sobre la construcción de centrales y su explotación. Según SALAS, dicho plan fue un cambio fundamental en la planificación del sector eléctrico, ya que en este plan por primera vez se planifican globalmente las necesidades de potencia, y se establecen unos condicionamientos concretos en relación con la instalación y funcionamiento de las centrales productoras de energía16. La planificación eléctrica desarrollada durante la etapa de protagonismo de UNESA (años 60 y 70) tenía características singulares, entre las que se pueden destacar las siguientes:

15 Todo ello puede encontrarse analizado in extenso en G. ARIÑO ORTIZ y L. LÓPEZ DE CASTRO GARCÍAMORATO. El sistema eléctrico español. Regulación y competencia, Madrid, Montecorvo, 1998. 16 Cfr. SALAS HERNÁNDEZ. “Régimen jurídico administrativo de la energía eléctrica”, Bolonia, Real Colegio de España, 1977, p. 204.


– En primer lugar, la planificación eléctrica era elaborada por las empresas en el seno de UNESA. Desde el punto de vista formal podría hablarse de una planificación indicativa ya que el Estado no obligaba a la realización de la inversión y dicho plan se ejecutaba de forma tal que se respetaba siempre un margen de libertad para la empresa. Desde un punto de vista material, no existía dicha planificación indicativa realizada por el Estado, sino que se trataba de una planificación coordinada en UNESA, basada en la autovinculación por las empresas que habían elaborado el plan. A posteriori, la Administración aprobaba dichas decisiones de inversión mediante su reconocimiento en tarifa. Desde el punto de vista de la organización y la responsabilidad nos encontramos ante una modalidad de planificación centralizada, en la que la toma de decisión no corresponde siempre con la asunción de riesgos, ya que la inversión será reconocida en tarifas. Además, la coordinación empresarial a través de UNESA no siempre dio lugar a comportamientos eficientes desde el punto de vista del mínimo coste, sino que a veces consistía en la suma de las estrategias empresariales que primaban el propio desarrollo17. – Este rasgo nos lleva a la segunda característica de la planificación energética anterior a los 80: ésta se realizaba por los subsectores sin unos objetivos propios nítidamente definidos y sin las consecuentes interrelaciones entre subsectores18. Resumiendo, en la denominada época UNESA existía una planificación centralizada, elaborada por las empresas del sector sin tener en cuenta criterios de política energética, y protegida por la Administración mediante el reconocimiento de la inversión en la tarifa. Aunque se decía que el plan reflejaba la “voluntad conjunta” de empresas y Administración, en el fondo mandaba UNESA y la Administración no ejercía un control efectivo sobre el plan. b. la p la n i f i c ac i ó n e n e rg é t i c a v i n c u la n t e Las crisis energéticas de los años 70 ponen en evidencia la necesidad de incrementar el control público sobre el sector eléctrico, y en concreto de desarrollar una verdadera planificación central con ámbito energético, y no sólo eléctrico. Ello se manifiesta en el Plan Energético Nacional (PEN) de 197919, aunque éste se considera un plan de transición, pues todavía fue elaborado por UNESA. 17 Por ejemplo, fuentes empresariales consultadas han señalado que, desde el punto de vista de la eficiencia, no tenía sentido que, en base al PEN de 1969, se desarrollara, a pesar de la anunciada y posteriormente ratificada crisis de petróleo, un importante plan de centrales de fuel-oil. 18 Dicha característica ha sido destacada por DÍAZ-LEMA. Sector energético, cit., p. 17. 19 Cfr., resoluciones sobre el PEN 79 aprobadas por el Congreso los días 27 y 28 de julio de 1979, publicadas en el Boletín de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie G: comunicaciones y men-

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Con el PEN de 1983 aparece una planificación energética estatal y vinculante conforme al proceso de progresiva estatalización que caracteriza el modelo de regulación eléctrica durante los gobiernos socialistas (1982-1996). Y así los Planes energéticos en este período se caracterizan por los siguientes rasgos: a. Planificación exhaustiva. Mediante la aprobación del PEN (de carácter plurianual) no sólo se establecen directrices de política energética, sino que la Administración planifica todas las inversiones del sector a largo plazo, en generación, transporte y distribución. La planificación es exhaustiva, abarcando, entre otros, los siguientes aspectos: previsión de la demanda de energía a lo largo del período; determinación de la potencia que debe ser instalada para cubrir la demanda prevista y de su reparto entre los distintos tipos de centrales (en su caso, de la energía primaria que debe ser utilizada para la producción eléctrica); determinación de las centrales que deben ser construidas, y previsiones relativas a las instalaciones de transporte y distribución, de acuerdo con la previsión de la demanda de energía y el emplazamiento de las centrales de generación. Y así, otros aspectos. Es más, a lo largo del período 1980-1994 se observa un aumento en los aspectos planificados. En la planificación energética nacional se ha llegado incluso a fijar el porcentaje de financiación, en moneda nacional y en moneda extranjera. En concreto, en la Ley Orgánica del Sector Energético Nacional (LOSEN) de 1994, en el artículo 4.1, se explicitan algunos criterios en los que se ha de basar la planificación: garantía del suministro, ahorro y gestión de demanda, mejora de la eficiencia, protección del medio ambiente, etc.; con ello se pretende reducir la discrecionalidad administrativa, pero muy relativamente, pues la apreciación técnica de los mismos seguía siendo muy incontrolable. También se trata de introducir cierta flexibilidad en las decisiones sobre generación, de forma que las subastas se traduzcan en ganancias de competitividad; así el artículo 4.3.b dice: “estimación... de la potencia que debe ser instalada... y de su reparto entre los distintos tipos de centrales, y en su caso, de la energía primaria...”. Pero el carácter exhaustivo de la planificación incluso se amplía frente a la caracterización de la planificación anterior: se incluye no sólo la generación y el transporte, sino expresamente los intercambios internacionales y la distribución; entre los “aspectos a considerar” se enumeran nuevos campos que tendrían cabida también en la planificación. Finalmente, entre los criterios que se explicitan y los aspectos que se deberán tomar en consideración destacan las referencias a la “gestión integrada de los recursos energéticos a escala nacional, sajes, n.º 1-II, 3 de agosto de 1979; cfr., asimismo los comentarios al respecto en ARIÑO y LÓPEZ DE CASTRO. El sistema eléctrico, cit., p. 137.


de ahorro y gestión de la demanda...”. Con ello, frente a la planificación centrada en la oferta se quiere tal vez introducir la técnica de planificación integral de los recursos, que considera todas las opciones de oferta y de demanda para satisfacer las necesidades energéticas. Algo loable si no fuera porque se introduce dentro de un contexto regulado de planificación vinculante, y en este contexto podría convertirse en una nueva excusa para la intervención pública, como se ha puesto de manifiesto en Estados Unidos. Finalmente, queremos llamar la atención sobre la importancia de la estimación de demanda contenida en los PEN: al fijar la demanda, el Estado no orienta a las empresas, sino que fija su producción, centrales a construir, etc. Como afirmamos hace ya mucho tiempo20, “el quántum de producción en estas empresas no queda en manos de la compañía concesionaria, ni siquiera responde a la demanda real, sino a la estimada por la Administración, por lo que se intensifica al máximo el privilegio de dirección del concesionario”. b. Planificación conjunta como instrumento óptimo de la política energética. Tras la crisis de los 70, la planificación eléctrica se configura como instrumento básico de la política energética. Ya no hay planes eléctricos, sino planes energéticos: la planificación de los subsectores energéticos debe tener en cuenta la interrelación de los objetivos de dichos subsectores. En relación con este aspecto, surge el gran argumento –hoy desmitificado– de la planificación energética: lograr la garantía de suministro y la diversificación energética a través de la centralización de las decisiones del desarrollo de los subsectores energéticos. c. Planificación conjunta para minimizar la reserva de capacidad y con ello los costes a largo plazo. Surge una nueva justificación a la planificación: en el PEN 1991-2000 se vincula explícitamente la planificación de generación y la reserva común de capacidad (“la planificación centralizada de la nueva capacidad de generación reduce considerablemente los costes de inversión en nueva potencia, ya que el margen de reserva requerido para el conjunto del sistema eléctrico es inferior al necesario en cada unidad empresarial” –PEN 1991-2000, p. 75). De esta forma se quiere justificar el carácter necesario de la planificación de generación. Explotación unificada, reserva común de capacidad y planificación estarían íntimamente unidas. La planificación conjunta se convierte, así, en una pieza del funcionamiento del sistema como una unidad. d. Planificación estatal y vinculante. Frente a la planificación conjunta coordinada por las empresas eléctricas hasta los años 70 la década de los 80 inicia una planificación estatal, elaborada por la Administración e impuesta al con-

20 Cfr. ARIÑO. El servicio público como alternativa, cit., p. 556.

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junto de las empresas. Frente a la típica planificación indicativa que la Administración española ha realizado en otros sectores, incluso de servicio público, la planificación energética de los 80 es vinculante: no caben otras inversiones que las contempladas en el plan, y todas las previstas deben ser realizadas, en principio. Es por tanto una verdadera planificación “central”, estatal, que se impone a un sistema multiempresa como si fuera una empresa única, siguiendo el modelo ítalo-francés. En la LOSEN de 1994 se mantiene el carácter vinculante de la planificación, aunque dicha palabra no aparece en la ley. Su vinculatoriedad se deduce del régimen jurídico de la actividad de generación de la LOSEN (arts. 21 y ss.): nadie está obligado a invertir, pero no se pueden tomar decisiones de inversión que no estén previstas y/o se adecúen a la planificación. No existe libertad de inversión pues la entrada en la actividad se somete a la obtención de una autorización discrecional, sometida a su conformidad con el plan. e. Responsabilidad estatal. El carácter vinculante del plan impide la toma de decisiones por las empresas respecto a inversiones que no están contempladas en el plan, pero tiene una contrapartida: las empresas que cumplan los “dictados” del plan verán garantizada la recuperación de sus inversiones. Lógicamente, la toma de decisiones de inversión central se corresponde con la responsabilidad estatal y la traslación de los riesgos al consumidor, de forma inmediata. Esto es obvio. La planificación centralizada y ejecutiva implica que las decisiones de desarrollo sectorial las asume la Administración y las inversiones las realizan las empresas. Sin embargo, quien invierte no puede asumir el riesgo de lo que no ha decidido; por ello, el sistema de regulación asegura la recuperación de inversiones, fijando una tasa de rentabilidad. En consecuencia, el riesgo sectorial y la mayor parte del riesgo empresarial son trasladados al consumidor21. Como ejemplo de errores de esa planificación vinculante, cuyos sobrecostes han de pagar los usuarios, se pueden mencionar el fomento de la cogeneración y el plan acelerado de construcción de centrales de carbón. A ellos hay que sumar los errores de la planificación anterior que dieron lugar a la costosísima moratoria nuclear. En los años 80 esta responsabilidad estatal ha dado lugar a la corresponsabilidad financiera22. A través de los PEN, el Estado no sólo ha garantizado la

21 Todo ello ha sido puesto de manifiesto repetidas veces por JOSÉ LUIS SAMPEDRO, por ejemplo en su ponencia “Implicaciones económicas y financieras de los nuevos marcos reguladores de los sectores eléctricos”, en Liberalización y futuro del sector eléctrico español, curso de verano de la Universidad Complutense en El Escorial, 19 a 21 de julio de 1993. 22 DÍAZ-LEMA ha expresado este principio con toda claridad: “El Estado determina la estructura financiera de las empresas eléctricas. Esto se hace evidente en el PEN 79. En consecuencia, corresponde al Estado


recuperación de las inversiones contempladas en el plan, sino que incluso se ha comprometido en el saneamiento financiero de las empresas, lo cual es coherente con el modelo de regulación eléctrica absolutamente estatalizado, de empresa única encubierta, que se desarrolló entre 1982 y 1994. Hasta aquí los rasgos que ofrece la planificación energética de los 80 hasta 1996. La valoración que todo ello nos merece podría resumirse en las siguientes consideraciones: 1. La toma de decisiones a largo plazo, centralizada, con responsabilidad estatal, incluso en el ámbito financiero, es más propia del estatuto de una empresa pública que del estatuto de una empresa privada concesionaria de un servicio público. Ahora bien, como las inversiones siguen siendo privadas se ha hablado de una “nacionalización encubierta” de las decisiones a largo plazo en el sector eléctrico. 2. Frente a la clásica planificación indicativa en la que la Administración actúa desde fuera promoviendo actuaciones según unas directrices generales, la planificación conjunta no es indicativa ni siquiera teóricamente. La planificación conjunta es una pieza interna del modelo de regulación: la Administración no orienta sino que impone unas actuaciones que afectan al interior de la vida empresarial, de forma que se logra el funcionamiento del sector como una unidad, en lo que se refiere a las decisiones a largo plazo. De esta forma aplica una planificación central, propia de sistemas de empresa única (como Francia o Italia), sobre un sistema multiempresa. En comparación con la planificación anterior (planes de UNESA que eran la suma de planes individuales, guiados frecuentemente por intereses empresariales, y sin la correspondiente asunción de riesgos ya que dichas inversiones eran reconocidas en tarifa), es verdad que se produce un gran avance debido a la intervención administrativa y el enfoque de la planificación desde un punto de vista global, en la búsqueda del mínimo coste global. Ahora bien, en el aumento de control público sobre el proceso de planificación se llega al otro extremo: máximo control del regulador sobre el proceso planificador, incluso de los detalles, y mínima participación de las empresas que también podrían

responsabilizarse cuando por cualesquiera motivos se producen distorsiones en los mecanismos de financiación. En este sentido, el programa de saneamiento financiero del PEN 83 es el resultado lógico de la estructura financiera impuesta en el PEN 79. Se produce así una corresponsabilidad del Estado y del concesionario en el ámbito financiero, que supone una profunda intensificación del tradicional privilegio estatal de dirección del concesionario. El principio de riesgo y ventura típico de las concesiones de servicios públicos, queda relegado a un plano muy secundario”. Sector energético, cit., p. 203.

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aportar su visión, más egoísta pero también más cercana al usuario. Con este máximo control sobre la planificación se evitan ciertamente algunas decisiones empresariales egoístas, pero aparecerán los problemas típicos de la planificación central vinculante, cuyas consecuencias han aparecido en todos los países, a saber: situaciones generalizadas de sobrecapacidad en generación, incrementando los costes a largo plazo y encareciendo el precio final del Kwh. Los errores del regulador en las previsiones de demanda se deben tanto a las deficiencias de la información de que dispone (asimetría de la información entre regulador y regulado) como a su falta de motivación para acercarse a la realidad. Por una parte, es responsable de garantizar el suministro; por otra, tiene la seguridad de que todo exceso de capacidad “irá a tarifas”. Paga el consumidor. ¿Para qué asumir riesgos? En definitiva, no se optimiza la eficiencia a largo plazo del sistema, porque la toma de decisiones no se corresponde con la correlativa asunción de riesgos y responsabilidad. Y todo ello reposa en una concepción de la electricidad como “bien compuesto”, cuya composición equilibrada exige una planificación central; en el fondo, se basa en una concepción intervencionista de la economía, pues no se confía en el mercado como medio para garantizar por sí solo el suministro de electricidad. Por último, queremos resaltar que tanto la “planificación conjunta” del ministerio como la planificación de UNESA coinciden en algo fundamental: son concreciones del “modelo industrial”, en el que las empresas son remuneradas según costes regulados. Es decir las empresas no asumen riesgos en la toma de decisiones de inversión, pues en la tarifa ven garantizada la recuperación de sus inversiones. C. el nuevo modelo de planificación e n e r g é t i c a c o m pat i b l e c o n e l m e r c a d o La alternativa a esta planificación estatal de inversiones garantizadas no es simplemente la planificación empresarial (ésta ya existía de hecho en la etapa anterior), sino que la planificación empresarial se acompañe de la asunción de riesgos en dichas decisiones de inversión, a través de la remuneración en base a precios. Ello se realiza al sustituir el modelo regulado tradicional por el nuevo modelo de competencia regulada. En el sector eléctrico español el nuevo modelo de planificación se adopta con la reforma profunda que introduce la nueva LSE de 1997 (cuyos principios fueron acordados con las empresas eléctricas en el Protocolo de diciembre de 1996) y que explicaremos en una lección posterior. En la Exposición de Motivos de la LSE se afirma: “Se abandona la idea de una planifica-


ción determinante de las decisiones de inversión de las empresas eléctricas, que es sustituida por una planificación indicativa de los parámetros bajo los que cabe esperar que se desenvuelva el sector eléctrico en un futuro próximo, lo que puede facilitar decisiones de inversión de los diferentes agentes económicos”. Y así, las facultades estatales de dirección de la política energética se ejercerán a través de una planificación eléctrica que tiene carácter indicativo, según se establece expresamente en el artículo 4.º de la LSE. Ahora bien, para destacar el cambio de sentido de la planificación estatal, en nuestra opinión, sería conveniente utilizar la denominación planificación estratégica, que refleja la nueva función de marco central orientador de las decisiones individuales en un contexto de mercado. Por otra parte, en el artículo 4.º de la LSE se mantiene la planificación estatal de las instalaciones de transporte, buscando, en términos de la Exposición de Motivos, “su imbricación en la Planificación urbanística y en la ordenación del territorio”23. Tras establecer la validez del principio, veamos algunos aspectos mejorables del artículo 4.º sobre la instrumentación de esta planificación indicativa: 1. En cuanto a la forma, el artículo 4.º establece que la planificación será realizada por el Estado, con la participación de las Comunidades Autónomas, y que será sometida al Congreso de los Diputados. Ahora bien, como ya hemos dicho en otro lugar, para que la planificación desempeñe su función de marco global orientador debe cumplir otros requisitos formales: 1.º. Incluir otros participantes: en primer lugar, las empresas que participan en el mercado, y en segundo lugar, la Comisión de la Comunidad Europea, en la medida que se asiente la política energética común, y 2.º. Cubrir un plazo suficientemente largo (8-10 años), con revisiones periódicas (por ejemplo, cada 2 años), de forma que constituya un plan deslizante. Para ello sería conveniente la creación de una “comisión permanente de planificación” dentro del Ministerio, con representantes de las Comunidades Autónomas, empresas, consumidores y otros agentes interesados, para realizar los trabajos preparatorios, el seguimiento continuo y la puesta al día de las previsiones del plan. 2. En cuanto, al contenido, el artículo 4.º establece que la planificación debe referirse a diferentes aspectos: a. Previsiones de demanda; b. Estimación de potencia mínima que debe ser instalada bajo criterios de seguridad de suministro, diversificación energética, mejora de la eficiencia y protección del medio ambiente; c. Previsiones de instalaciones de transporte y distribución; d. Líneas de actuación en materia de calidad de servicio; e. Actuaciones sobre la deman-

23 En todo caso, en dicha planificación del transporte participará activamente el operador del sistema, que coincide con el gestor de la red de transporte, figura a la que corresponde el desarrollo a largo plazo del sistema de transporte (art. 35.2).

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da; f. Evolución de las condiciones del mercado, y g. Los criterios de protección medioambiental que deben condicionar las actividades de suministro. En nuestra opinión, para que el plan pueda orientar las decisiones de inversión en un mercado eléctrico debe referirse asimismo a otros aspectos, con una perspectiva energética y no sólo eléctrica. A título de ejemplo, deberían incluirse: 1. Líneas de investigación y desarrollo; 2. Análisis estratégico del mercado de energías primarias, sus precios internacionales y el posible acceso a las mismas; 3. Previsible desarrollo de sectores industriales con incidencia en el consumo eléctrico; y 4. Información sobre las actuaciones del Estado y de las Comunidades Autónomas que puedan tener incidencia sobre el sector energético. Por último, es necesario explicitar el sentido del calificativo “indicativa” en el nuevo mercado eléctrico español. Aunque hoy se entiende que las fuerzas del mercado son un instrumento más adecuado que la planificación central para lograr la garantía del abastecimiento y la diversificación energética, la planificación se mantiene en el modelo de competencia regulada con diversos fines: para dirigir la política energética y para ofrecer una visión general sobre la economía: 1. Para dirigir la política energética, que sigue siendo una responsabilidad insoslayable de los gobiernos: éstos deben garantizar la cobertura de la demanda energética presente y futura de la sociedad. Ahora bien, para cumplir este objetivo, se deben utilizar medios que no atenten contra la libertad de empresa y la economía de mercado, que son los principios básicos del nuevo modelo. En este sentido pueden utilizarse instrumentos como los siguientes: una planificación estratégica, actividad de fomento para incentivar en su caso las inversiones sugeridas en los planes, iniciativa pública, de forma subsidiaria, si la iniciativa privada no estuviera interesada en algunas de las actuaciones consideradas estratégicas según el plan. Cabe también, como se viene haciendo en el caso del petróleo, el establecimiento de reservas estratégicas. 2. La segunda y fundamental tarea del Gobierno en este orden es ofrecer una visión general sobre la evolución de la economía y del sector: sobre las tendencias de oferta y demanda, sobre la capacidad de la red, sobre la normativa aplicable a nivel nacional y comunitario. En este caso la asimetría de información perjudicaría a las empresas y son necesarios mecanismos centrales que ofrezcan la información necesaria para fundamentar la toma de decisión sobre una inversión con racionalidad económica. En definitiva, la configuración del suministro energético como un servicio esencial de ámbito nacional aconseja contar con mecanismos de planificación estratégica e informativa. Pero ello ni elimina ni sustituye la iniciativa y la responsabilidad empresarial. Las inversiones deben ser recuperadas a través de los precios del mercado, por lo que dichas decisiones corresponden a las empresas.

lección decimosegunda*

Nacionalizaciones y reservas al sector público

I. planteamiento general1 Con esta lección se inicia el análisis de una cuestión esencial en todo sistema económico: el papel y la amplitud que debe tener la acción del Estado-empresario. Ello se manifiesta en tres modalidades o supuestos posibles: 1. La iniciativa pública ejercida, junto a la privada, en régimen de concurrencia en el mercado; 2. La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales en régimen de exclusiva, y la nacionalización de bienes o actividades, y 3. La intervención de empresas (de la gestión, sin afectar por el momento a la titularidad) cuando así lo exija el interés general. El tema requiere, en nuestra opinión, un doble planteamiento. De una parte, desde una perspectiva socioeconómica hay que preguntarse cuáles han sido, en la teoría o en la realidad, las razones o motivaciones para esa intervención estatal en el sistema económico a través de empresas productivas. En segundo lugar, desde una perspectiva jurídico-constitucional y legal hay que plantearse, a la vista de un ordenamiento dado, cuáles son los límites de esta actuación. Ambos planteamientos se complementan: el segundo viene a ser la formalización legal del primero, y éste constituirá un instrumento necesario para la recta interpretación de las siempre ambivalentes declaraciones normativas. Por ello en esta lección comenzaremos analizando los conceptos de nacionalizaciones y reservas, para después analizar los supuestos de protagonismo empresarial del Estado que prevé el artículo 128 CE. Lecciones posteriores profundizarán sobre los temas de la empresa pública y el servicio público, ambos hoy en un proceso de gran transformación. I I . n a c i o n a l i z a c i o n e s y r e s e r va s a l s e c t o r p ú b l i c o A . l a s r e s e r va s a l s e c t o r p ú b l i c o . s u s i g n i f i c a d o Hemos dicho en la lección primera que uno de los parámetros esenciales que define el modelo de sociedad de cualquier país es el papel y amplitud del sector público, y de modo esencial las dimensiones que llegue a tener la acción empresarial de los poderes públicos. Esta puede encontrar, como hemos indicado anteriormente, dos modalidades o supuestos posibles: 1. La iniciativa pública,

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Por GASPAR ARIÑO ORTIZ. Sobre la presente lección cfr. las consideraciones que ya efectuamos en Economía y Estado, cit. 393

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ejercida junto a la privada, en régimen de concurrencia en el mercado, y 2. La reserva del sector público de recursos o servicios esenciales en régimen de exclusiva: nacionalización de bienes o actividades y explotación –directa o indirecta– de ellas en régimen de exclusividad regalística. Tal es justamente la doble posibilidad que ofrece el artículo 128 CE. La incorporación o asunción por el poder público de determinadas actividades ha sido un fenómeno repetido muchas veces a lo largo de la Historia. El estanco o monopolio de determinados productos como la sal (a mediados del siglo XVI), la reserva a favor del monarca o señor feudal de determinadas industrias (hornos, molinos, fraguas) o el aprovechamiento en exclusiva de ciertos bienes (minas, bosques o cursos de agua) han sido frecuentes en nuestra Historia. Las motivaciones han sido unas veces políticas y otras fiscales. El siglo XVII conoció un auge en la creación de monopolios fiscales en los que a las famosas Siete Rentillas (pólvora, plomo, azufre, naipes, etc.) se fueron añadiendo otras tales como el aguardiente, el azúcar, los tabacos (este último ha llegado a nuestros días) etc. Entre otros datos, debe recordarse que en 1716 se reservará el Estado el servicio de correos y postas por considerarlo esencial a la soberanía. Esta tendencia se corrigió en parte por el triunfo de las ideas liberales a principios del siglo XIX, pero ha continuado hasta nuestros días; en 1892 se crea el monopolio de las cerillas; en 1907 se declarará monopolio del Estado toda clase de comunicaciones eléctricas por el éter (Ley del 26 de octubre de 1907 y Decreto de 1908: “el establecimiento y explotación de todos los sistemas y aparatos aplicables a la llamada telegráfica hertziana, telegráfica etérica, radiotelegrafía y demás procedimientos similares ya inventados o que puedan inventarse en el porvenir”); en 1881 (Real Decreto Ley del 26 de agosto) se regula el servicio telefónico, declarando su titularidad exclusiva a favor de la Administración, sin perjuicio de que su explotación se pueda efectuar por particulares; en 1924, otro Real DecretoLey (del 12 de abril) formulará la expresa declaración de servicio público en los suministros de energía eléctrica, agua y gas, a los abonados de las empresas de distribución; en 1927 (Decreto Ley del 28 de julio), por razones de índole fiscal, económica y social, se crea el monopolio de petróleos, que abarca la importación, manipulaciones industriales de toda clase, almacenaje, distribución y venta de todos los combustibles minerales líquidos y sus derivados. Estas reservas al sector público no siempre implican “transferencia de bienes” (en ocasiones, sí, cuando esa actividad era ejercida con anterioridad por los privados, cuyas instalaciones o industrias pasan al sector público) pero suponen siempre la publicatio, esto es, la estatalización, la publificación del recurso o de la actividad: si es un recurso, se declara dominio público (de titularidad


estatal, autonómica o local); si es una actividad, servicio público (con la misma atribución de titularidad exclusiva a favor de alguna de las administraciones públicas). De esta forma, esta “nacionalización de actividades” tiene distinto significado y alcance jurídico según los casos. Significa, siempre, la incorporación al quehacer del Estado, en régimen de exclusiva, de una determinada actividad o campo de actuación. Pero ello puede hacerse, bien de un modo directo, mediante empresa pública constituida al efecto, o bien de un modo indirecto: puede otorgarse en concesión o en arriendo (aportando la Administración sus propias instalaciones industriales) a una empresa privada para que ésta gestione la actividad. De hecho, la explotación de los géneros estancados y monopolios fiscales antes citados han revestido en España unas y otras formas, si bien la tendencia imperante en las últimas décadas ha sido la progresiva incorporación a la gestión directa de toda clase de actividades reservadas al Estado. Pero, haya o no asunción directa de la gestión por el Estado, lo que de ordinario implica toda reserva de actividad es la cesación en ella de las industrias preexistentes en ese campo. Así ocurrió en el caso del monopolio de cerillas, en el de petróleos, en la elaboración y expendeduría de tabacos o en los seguros de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional, que se nacionalizaron en España en 1963. En todos estos casos se produce normalmente un traspaso al Estado de las instalaciones o industrias privadas a través de las cuales se desarrollaban hasta entonces dichas actividades (esta transferencia actualmente se indemniza). En otros casos –como el de los seguros– ello no ocurrió así, pues las compañías mercantiles que hasta entonces los gestionaban siguen existiendo como tales, si bien han perdido una parte del negocio que hasta entonces venían ejerciendo pacíficamente, con la consiguiente pérdida de ingresos que por este concepto venían realizando (en el caso de los seguros, las primas y derechos que venían percibiendo). Se ha planteado en estos casos la procedencia o no de indemnización. En España, la Ley de 1963 y el reglamento de desarrollo que nacionalizó el seguro de accidentes de trabajo fueron objeto de un recurso ante el Tribunal Supremo en el que se solicitaba una indemnización por daños (paralización de una actividad a la que se tenía derecho). La sentencia, del 22 de mayo de 1970 (Az. n.º 2682) la denegó, pero implícitamente reconoció que, aunque no estamos ante una expropiación (la libertad de empresa o industria no supone un derecho subjetivo permanente al ejercicio de cada actividad concreta), sí puede darse un supuesto de responsabilidad patrimonial (art. 40 Ley de Régimen Jurídico). Ahora bien, el Tribunal se consideró incompetente para apreciarlo, por haber sido declarado en una ley formal. Tras la Constitución de 1978, la

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responsabilidad del Estado, incluso del Estado legislador, sería más fácilmente defendible (arts. 9.3 CE y 139.3 LRJAP y PAC)2. B. nacionalizaciones: su significado y d i f e r e n c i a c i ó n r e s p e c t o a l a s r e s e r va s Se entiende por nacionalización aquella operación mediante la cual la propiedad de unos bienes, o un determinado tipo de bienes o factores de producción, o una empresa o un grupo de empresas, se transfiere a la colectividad con el fin de sustraerla a la dirección capitalista3. Este concepto, que es hoy el comúnmente aceptado, refleja dos elementos definitorios de las nacionalizaciones: por una parte, la transferencia de la propiedad de unos bienes o factores de producción, organizados o no en empresas, que pasan a la titularidad estatal; por otra, la finalidad de sustraer dichos bienes y la actividad que sobre ellos reposa a la iniciativa y gestión privada, para someterlas a la dirección y control estatal. El objeto de las nacionalizaciones puede ser muy variado. Puede ser una empresa o un grupo de empresas (y es lo normal), pero también puede referirse a un determinado tipo de bienes no organizados todavía empresarialmente (por ejemplo, las aguas o las minas) y que a partir de ese momento no lo podrán ser en el futuro. Puede tratarse también de bienes singulares, cuando reúnan determinadas características previstas por la ley: por ejemplo, bienes de excepcional valor artístico, parajes y lugares de interés científico o ecológico, fincas o terrenos insuficientemente explotados o instalaciones industriales que se declaran de interés estratégico, como las centrales nucleares o la red de alta tensión de transporte de energía eléctrica. Hemos dicho en otro lugar4 que un sector doctrinal distingue entre nacionalización y expropiación, distinción que a nosotros nos parece artificiosa y peligrosa, pero que está ahí, formulada más o menos en estos términos: la expropiación sería una institución jurídica común u ordinaria, que implica la fijación de una indemnización total y previa a la transferencia de la propiedad. La nacionalización, por el contrario, una institución jurídica de orden excepcional que se basa en el hecho de que una actividad debe pertenecer a la colectividad y debe ser ejercida por ésta en el interés público. Este carácter superior, que ha

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Cfr. sobre este tema J. A. SANTAMARÍA PASTOR. Fundamentos de derecho administrativo, Madrid, 1988, e “La responsabilidad del Estado legislador”, en RAP, n.º 68, pp. 57 y ss. Cfr. por todos JEAN RIVERO. Le régime des nationalisations, París, 1948, p. 1. Cfr. G. ARIÑO ORTIZ. “Sobre la asunción de actividades y bienes por el Estado”, prólogo a J. M. DE LA CUÉTARA. La actividad de la Administración, Madrid, 1983. ID.

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ido unido casi siempre a razones de tipo ideológico, motiva –para los juristas que defienden la distinción– que la indemnización no haya sido, en estos casos, un elemento ni tan esencial ni tan completo como la expropiación. Y aunque en determinados países, sobre todo los de la órbita occidental (Inglaterra, Francia), se admitió la indemnización como contrapartida de la transferencia forzosa que implicaba la nacionalización, aquélla nunca alcanzó el valor real o de mercado de las empresas transferidas al Estado. El interés público superior –se decía– justificaba este sacrificio de los propietarios. De otro modo, las nacionalizaciones hubieran sido imposibles (de haber estado condicionadas a una plena y previa indemnización). Frente a esta tesis, hay que mantener firmemente el principio demostrado en otro lugar, de que entre nacionalización y expropiación no hay diferencias de naturaleza, y, por tanto, tampoco debe haberlas de régimen jurídico, al menos en sus elementos esenciales (uno de los cuales es la indemnización). Podrá haberlas en cuanto a elementos accidentales (de procedimiento, plazos, régimen de reversión o modalidades de pago), pero no debe haberlas en lo que son las bases o elementos estructurales de la institución. Hablamos, naturalmente, de situaciones jurídicas de normalidad, no de procesos revolucionarios que se desarrollen al margen del Derecho. Por ejemplo, con ocasión de la Ley de Aguas de 1985, que declaró dominio público todas las aguas subterráneas, algunos comentadores, encabezados por GALLEGO ANABITARTE, han manifestado la tesis de que esto no implica una “nacionalización”, sino sencillamente extender la competencia del Estado para regular con mayor rigor y acierto la explotación y el aprovechamiento del recurso por los particulares. Por tanto –se dice– no ha lugar a indemnización5. Frente a estos autores ha habido otros pronunciamientos, entre los que pueden citarse los de MARTÍN RETORTILLO, NIETO, SERVERA y uno de los autores de estas líneas6, para quienes la reducción del concepto de nacionalización a la modalidad expropiatoria, con gestión pública directa y forzosa de los bienes y empresas nacionalizados, constituye un parti pris arbitrario e indemostrado.

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Cfr. A. GALLEGO ANABITARTE et al. El derecho de aguas en España, vol. I, Madrid, MOPU, 1986, pp. 398 y ss. También GUAITA. Derecho administrativo, aguas, montes y minas, 2.ª ed., Madrid, Civitas, 1986, p. 230. En el mismo sentido, GONZÁLEZ BERENGUER. Comentarios a la Ley de Aguas, Madrid, Abella, 1985, pp. 25 y ss. SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. “Sobre la reforma de la Ley de Aguas”, en RAP, n.º 44, 1964, pp. 25 y ss.; A. NIETO. “Aguas subterráneas: subsuelo árido y subsuelo hídrico”, en RAP, n.º 56, 1968, pp. 9 y ss.; SERVERA. “Código de Aguas”, Presidencia del Gobierno, Cuaderno de documentación, Madrid, 1980, p. 16.; G. ARIÑO ORTIZ. “El proyecto de Ley de Aguas, Informe jurídico,” en LLAMAS et al. El proyecto de Ley de Aguas, Madrid, IEE, Serie Informes 1985, pp. 107 y ss.

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Reservas y nacionalizaciones no son conceptos coincidentes, aunque sí próximos. No toda reserva lleva consigo necesariamente transferencia de propiedad de los medios de producción al titular de la actividad, que es la esencia de las nacionalizaciones. La declaración de servicio público (reserva al Estado de la titularidad), con posterior gestión indirecta del mismo, no entraña nacionalización alguna. Otras reservas, en cambio, como la mayoría de las antes citadas (correos, telecomunicaciones, tabacos, petróleos, minas, aguas, transporte de energía eléctrica, etc.), supusieron al mismo tiempo operaciones nacionalizadoras, con transferencia de bienes e instalaciones al Estado. Desde un punto de vista político-social, el significado último de unas y otras también es distinto. La reserva es una operación jurídica más aséptica y su alcance último puede ser diferente, según como se instrumente la posterior gestión. Con la reserva se trata sencillamente de constituir un título de potestad particularmente intenso sobre la actividad o sector de que se trate, que es compatible con una gestión posterior basada en la iniciativa privada. Al menos en teoría esto es posible, aunque hay que reconocer que, en la práctica, la tendencia inexorable de toda “reserva” acaba dejando en manos del Estado los poderes de planificación y dirección, de tal manera que las empresas privadas terminan comportándose como meros agentes de la Administración, aunque sean titulares de las instalaciones (ejemplos de esta realidad en España han sido las empresas eléctricas, las de transporte urbano, abastecimiento de agua o telecomunicaciones, aunque esto ha cambiado profundamente con el nuevo concepto de servicio público que implica la despublicatio de la actividad, según más adelante se verá). Las nacionalizaciones, por el contrario, no son sólo mera operación técnica, jurídica o económica. No pretenden sólo un cambio en la gestión empresarial en el marco de un mismo sistema económico, ni –aunque otra cosa se diga– tienen una finalidad puramente económica o comercial (mejorar la explotación o la rentabilidad de las empresas, promover la competitividad en los mercados internacionales o cosas por el estilo), sino que, en opinión unánime de los teóricos del tema, persiguen un objetivo más amplio y más profundo: la transformación del orden económico y social7. Las nacionalizaciones son producto de las ideas socialistas y con ellas el socialismo pretende sencillamente sustituir el sistema. Las nacionalizaciones

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Cfr. por ejemplo el testimonio unánime, a la par que pluralista, de personas como FRANCOIS REVEL. El Estado megalómano, Madrid, 1981, pp. 73 y ss.; K. KATZAROV. Théorie de la nationalisation, Neuchatel, 1960, pp. 10 y ss. RAMÓN MARTÍN MATEO. “Nacionalización”, en NEJ, Seix, pp. 83 y ss.


son el instrumento adecuado, insustituible, para alcanzar tal meta. Se pretende acabar con una economía capitalista, presidida por la idea del beneficio, con una sociedad individualista, desigual e insolidaria, que debe ser sustituida por una “nueva sociedad” en la que reina la igualdad y en la que los intereses individuales estén al servicio de los intereses colectivos; se pretende “democratizar” las estructuras económicas, de modo que se establezca un control social de los centros de poder económico; se postula una distribución de la riqueza no en base a la propiedad de los medios de producción, sino en base a las necesidades de cada uno –aseguramiento de los servicios vitales– y a la aportación de todos al proceso productivo. Estas y otras afirmaciones semejantes se reiteran en las formulaciones socializadoras. Las motivaciones teóricas que los socialistas han dado siempre a las nacionalizaciones han sido más o menos las siguientes8: 1. La recuperación de plusvalías no ganadas, que los titulares del capital perciben, usurpándolas a los trabajadores y/o a los consumidores. 2. La corrección de desigualdades a que conduce el sistema capitalista (existencia de “pobreza en medio de la abundancia”). Aun cuando el socialismo reconoce que la desigualdad puede corregirse también por otros medios (básicamente por una fuerte fiscalidad sobre las altas rentas y la prestación desde el Estado de abundantes servicios sociales), cree que una amplia propiedad pública es muy conveniente para asegurar una más igual distribución de la riqueza. 3. En tercer lugar, se afirma la necesidad, en una sociedad libre y democrática, de someter a control social el excesivo poder que ostentan los titulares de los grandes centros de poder económico. 4. En cuarto lugar, a través de las nacionalizaciones se pretende conseguir la llamada “democracia industrial”, necesario complemento de la democracia política. Aquélla consiste básicamente en el reconocimiento a los trabajadores –y no sólo a la propiedad– de poderes de dirección sobre las empresas (nombramiento de representantes en el consejo de administración, atribución a las secciones sindicales de determinados poderes en el interior de las empresas, etc.). 5. Se afirma, igualmente, que con las nacionalizaciones se hace posible un mejor proceso de planificación de la acción económica desde el Estado; según el pensamiento socialista éste debe asumir la dirección de la economía en defensa de los intereses nacionales –los intereses de todos– frente a las particula-

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Cfr., por ejemplo, HUGH GAITSKELL. Socialism and Nationalization, Fabian Tract, 300, 1956, pp. 5 a 7 y 31 a 36, A. H. HAMSON. Nationalization, A Book of Readings, Londres, RIPA, 1963, pp. 22 y ss. También KATZAROV. Théorie, cit., pp. 198 y ss.

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res conveniencias de las multinacionales y las grandes empresas que dominan el mercado y tienden a poner a su servicio los intereses de los demás (proveedores, consumidores, empresas colaboradoras y, por supuesto, los trabajadores). Las multinacionales –se dice– son organizaciones de fines propios, que subordinan incluso los intereses nacionales a su propia conveniencia. Por supuesto, con mayor razón los de terceros países. 6. Finalmente, se dice que frente al sistema capitalista competitivo e insolidario, donde sólo gana el fuerte, la nacionalización de una parte sustancial de la actividad económica, especialmente de aquellos sectores sobre los que reposa de modo particular la vida de las gentes, permitirá construir una sociedad más humana, incluso más cristiana, presidida por la fraternidad entre los hombres. Esta es la creencia en el “hombre nuevo” socialista. Tales son, en esencia, las razones que han apoyado los programas nacionalizadores. Son todas ellas más de contenido moral que económico y, aun sin desconocer la realidad en que se basan, es preciso decir que el instrumento con el que pretenden conseguir tan nobles fines –la empresa pública– no conduce a dichos resultados. Se pretende, por ejemplo, recuperar las plusvalías para la colectividad. La experiencia nacionalizadora nos dice que, una vez publificadas, resulta que las famosas plusvalías (extra-beneficios) desaparecen misteriosamente y los consumidores y el resto de la sociedad no se benefician particularmente de tales producciones (ni aumentan en cantidad ni se ofrecen a mejores precios que antes, cuando eran obtenidos por empresas privadas). Quienes resultan favorecidos por el cambio son únicamente aquéllos que tienen la suerte de trabajar en una empresa nacionalizada. Se pretende corregir desigualdades entre pobres y ricos y se crean otras tanto o más profundas entre dirigentes y dirigidos, y aparece una “nueva clase” integrada por políticos y burócratas que no tienen la propiedad, pero sí el uso y el disfrute de los medios de producción. Se pretende humanizar el sistema y proteger al débil, pero al mismo tiempo se extiende sobre la sociedad una generalizada falta de estímulo para el trabajo, el esfuerzo y el ahorro, ya que al final habrá poca diferencia entre los que rinden y los que no. Se pretende controlar el excesivo poder de las oligarquías económicas, pero se desplaza dicho poder a otras oligarquías mucho más peligrosas, que reúnen en sus manos tanto el poder político como el económico y cuyo control por la sociedad resulta todavía mucho más difícil. El socialismo sinceramente piensa que esa “nueva oligarquía” será justa, honesta y devotamente dedicada al servicio público (otra vez el “hombre nuevo”), pero ningún fundamento serio hay para pensar que eso vaya a ser así.


Se pretende que el Estado asuma la dirección de la economía mediante la planificación global y centralizada, pero es más que dudoso que tal dirección resulte convincente y consiga mejores resultados desde el punto de vista económico. La experiencia de las economías de dirección central, frente a las economías de libre mercado, ha sido un fracaso absoluto. La información necesaria para planificar con algún fundamento la actividad económica resulta inmanejable. Y sobre todo, aunque lo fuese, lo inmanejable es la libertad humana. Finalmente, se propugna una democracia industrial, pero resulta que el primer efecto de ésta es la dilución de la responsabilidad en el seno de las empresas y la “explotación de éstas por sus propios agentes”, que instintivamente procuran sacar de aquéllas lo más que pueden (en salarios, servicios, prestaciones de todo tipo, etc.). Como resumen de estas observaciones, puede afirmarse que, a la vista de las experiencias nacionalizadoras de los últimos sesenta años, la acumulación de bienes y capitales en mano pública –que es al fin y al cabo una “mano muerta”– no ha tenido hasta ahora gran éxito económico; que la empresa pública no ha conseguido un alto grado de ahorro e inversión, sino que, más bien al contrario, ha acumulado déficit y se ha comido el ahorro de los demás; que la llamada “palanca de inversión pública”, en épocas de crisis, no ha contribuido grandemente a superar éstas, pues se ha realizado drenando recursos que de otro modo habrían ido a la inversión privada, y, en definitiva, que el sector público más que productor de renta ha sido consumidor de rentas sin que haya contribuido a elevar el nivel general de bienestar social. Sin embargo, estas críticas, que son patentes, cuya realidad los mismos socialistas reconocen, no tuvieron hasta ahora demasiado efecto en las formulaciones dogmáticas, programáticas, de los partidos socialistas europeos (lo han tenido, en cambio, en las políticas que han practicado cuando han llegado al gobierno: las nacionalizaciones no han tenido su aparición, con la clamorosa excepción de Francia). Finalmente, el new labor de TONY BLAIR se atrevió a eliminar de sus declaraciones programáticas las ideas nacionalizadoras, defensoras de la empresa pública. Esta contradictoria situación tiene su explicación: no son razones de orden técnico o económico las que inspiran las nacionalizaciones (si así fuese, éstas ni se mencionarían), sino razones de orden filosóficomoral, que forman parte esencial del pensamiento y la utopía socialistas. Es una finalidad de orden moral, derivada de una antropología política diferente, lo que inspira las decisiones de nacionalizar: “quieren crear un hombre nuevo en una sociedad nueva” (REVEL); “llevan una carga ideológica moralizadora y ética no desconocible” (M. MATEO); “los móviles determinantes y sus objetivos últimos son de orden público y ético” (KATZAROV).

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Por ello, las nacionalizaciones son un elemento consustancial al socialismo. Y viceversa: el socialismo no es pensable, ni realizable, sin una utilización relativamente amplia de este instrumento, dirigido esencialmente a sustituir la dirección capitalista de la economía (basada en la propiedad privada) por una dirección estatal o social. Si el instrumento no se utiliza en un momento determinado (como ocurrió entre 1982 y 1996 con el PSOE) o si se utiliza con aparente respeto al contexto anterior (manteniendo –en general– el sistema de la propiedad e iniciativa privadas, como ocurrió en las nacionalizaciones de la posguerra), ello será por exigencias del momento histórico-político. Pero el objetivo final es y sigue siendo el mismo: el cambio del sistema (aunque sea gradual). Todo esto ya lo puso de manifiesto KATZAROV hace muchos años, en su obra clásica sobre el tema, con análisis que resultan irrefutables. He aquí su conclusión: El fundamento de la nacionalización reside en una actitud nueva del hombre respecto de la propiedad en general y de la propiedad de los medios de producción en particular; la nacionalización es un postulado de la socialización de la comunidad, un postulado de socialismo.

Por ese significado profundo y totalizador del sistema que las nacionalizaciones llevan consigo, aquéllas se compaginan mal, a la larga, con una economía de mercado. Por su misma dinámica interna, las nacionalizaciones acaban afectando al conjunto de la actividad económica, por cuanto imprimen –y exigen– un nuevo estilo a la acción del Estado. La sustitución de la iniciativa y dirección privada, su impacto en la estructura de la propiedad, reclaman y exigen la dirección estatal, esto es, un sistema de planificación central de la actividad económica que condicionará decisivamente incluso a los sectores no nacionalizados. JACQUES DELORS subraya con cierta ironía: “no creo que en un país en el que el Gobierno ha nacionalizado el 20% de la producción nacional (y entre éste, la práctica totalidad del sistema financiero) el poder económico privado sea una realidad”. Esto es, ciertamente, lo que busca –al menos, lo que buscaba hasta hace poco– el socialismo. Ahora bien, llamar a eso economía de mercado es un eufemismo. Las nacionalizaciones se han visto siempre como el centro neurálgico de una política socialista que sea realmente tal. Si alcanzan una extensión adecuada y están bien seleccionadas, el conjunto del sistema económico se transformará en poco tiempo: la propiedad, el empleo, la iniciativa económica, los precios, los salarios, la distribución de rentas y, en definitiva, los grandes parámetros de la vida económica de un país quedan en manos del Estado. Al poder político se


unirá el poder económico. Y con ambas palancas, la sociedad podrá ser reconstruida, orientada, moldeada de acuerdo con los nuevos criterios. Este carácter central y neurálgico que las nacionalizaciones tienen en toda política socialista ha sido proclamado por algunos de sus grandes líderes; GAITSKELL, líder del laborismo inglés, solía decir que aquéllas no son un fin, sino un medio, pero son “el único medio que no falla para obtener los fines deseados”. Y MITTERRAND escribía en 1967 que “Suecia no es bastante socialista en la medida que, a pesar de una redistribución de rentas sin igual entre los grupos sociales, no ha golpeado al capitalismo en su centro, quiero decir, en el centro de su poder, la propiedad de los grandes medios de producción”. Esta es la genuina y última significación de la “teoría de las nacionalizaciones”, tal como fue concebida por sus formuladores originarios y como es mantenida todavía por sus más ortodoxos doctrinarios. C. la p r á c t i c a nac i o na l i za d o ra . a p o g e o y c r i s i s d e la m i s m a Inicialmente las nacionalizaciones tuvieron el significado que acaba de ser descrito. Los partidos de izquierda, tras la experiencia mejicana y rusa, dieron a sus programas una considerable carga ideológica, que se manifiesta todavía en las formulaciones nacionalizadoras europeas (inglesas, francesas o italianas) de los años 40. Pero pronto se llegó al convencimiento de que esa transformación social era inviable, se renunció a dogmatismos y se terminó haciendo formulaciones pragmáticas y limitadas, que no imponían un cambio de sistema. Este se produjo realmente en los países del Este –el socialismo real– que cayeron bajo la dirección de la hoy desaparecida Unión Soviética. El desastroso final de éstos ha sido la mejor prueba del fracaso de un modelo teórico. ¿Cuál es hoy, en las economías de mercado, el nuevo sentido de las nacionalizaciones? No se proponen ningún cambio de sistema, sino más bien asegurar el control público sobre sectores esenciales a la colectividad o a la seguridad nacional: ferrocarriles, armamento, carbón, agua, gas y electricidad, transporte aéreo, suelo urbano (por tanto, sector vivienda en una gran parte), crédito y seguros (en parte), industria del acero, petróleo y sus derivados. Estos han sido, básicamente, los sectores e industrias nacionalizados en Europa en la segunda posguerra (algunos lo habían sido un poco antes; junto a éstos se han producido las más variadas intervenciones puntuales a través de empresas públicas)9.

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Cfr. DIDIER LINOTTE. “Les nationalisations de 1982” en Revue de Droit Public, n.º 2, 1982, pp. 344 y 345.

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Así pues, las razones, inicialmente ideológicas, fueron más tarde pragmáticas, y en ningún momento el socialismo se planteó, con ellas, un cambio de sistema. Antes al contrario, las nacionalizaciones se plantean como un medio de perfeccionarlo: de evitar la excesiva dispersión productiva, de mejorar la infraestructura industrial, de luchar contra los monopolios nacionales, de edificar “el poderío de Francia”, como escribía DE GAULLE en sus Memorias de guerra. MITTERRAND fue, en esto, un digno heredero del general. En la lección decimotercera se abordará más en detalle lo que podemos llamar la “nueva justificación” de la empresa pública. Baste añadir ahora, para concluir este apartado, que la idea nacionalizadora ha entrado profundamente en crisis en los últimos años. Los partidos socialistas, salvo el francés, han abjurado públicamente de ella. El hundimiento espectacular, hasta extremos jamás imaginados, de aquellos países que habían basado su economía en un sistema de propiedad colectiva y planificación central, e incluso de aquellos que –aun respetando el mercado– habían configurado un Estado-Providencia generalizado, que intervenía en todo y respondía de todo, han conducido al abandono generalizado de todo proceso nacionalizador. El viento de la historia sopla justamente, con fuerza, en la dirección contraria, como veremos en lecciones posteriores. D. ¿ e s p o s i b l e n a c i o n a l i z a r s i n e s tata l i z a r ? Más de una vez se ha tratado de formular esa distinción entre nacionalización y estatalización. Parecería como si los propios nacionalizadores, no muy convencidos de que el Estado sea un buen patrón, trataran de disimular su presencia y dijeran: nacionalicemos, sin “estatalizar” la economía. La última gran operación de este tipo –la Ley de Nacionalización francesa de 1981– lo recuerda una vez más: nationalisation ne peut, en aucun cas, se confondre avec étatisation. Pero lo cierto es que los legisladores no han sabido muy bien cómo articular esas diferencias ni los comentadores cómo explicarlas. Ni la responsabilidad jurídica distinta, que es en gran medida una ficción; ni la autonomía de gestión de las empresas, que aparecen en todo momento sometidas al bon plaisir de los Gobiernos; ni su régimen patrimonial o presupuestario, ni su huida al derecho privado, que son sencillamente una “liberación injustificada de las vinculaciones” de las empresas públicas, consigue evitar el hecho patente de que éstas, no pertenecen “a la nación”, o a la “propiedad colectiva”, como dicen pomposamente las leyes, sino que constituyen el botín de los gobiernos de turno –esto es, de los gobernantes y de los partidos políticos triunfantes–, cuando no se entregan a las organizaciones sindicales como premio a su colaboración.


Cuando se dice que con las nacionalizaciones los recursos, servicios y/o empresas pasan a la colectividad se afirma sencillamente una ilusión, una quimera, un artificio de la mente, que no tiene existencia real. Los primeros intentos de control obrero, sindical o cooperativo sobre las empresas nacionalizadas en Gran Bretaña fueron pronto abandonados y la constitución tripartita de los consejos que, como fórmula sustitutoria, se implantó en Francia (trabajadores, usuarios y representantes del Estado) ha sido una pura apariencia externa. Quien ha mandado en la empresa ha sido siempre el Estado, sus autoridades y representantes, no sólo desde dentro, a través de la designación de los presidentes ejecutivos (o cargos similares), sino también desde fuera, a través de la constante tutela financiera y técnica que se ejerce desde el Ministerio de Finanzas10. De modo que las actividades de las empresas nacionalizadas se ajustan siempre a los objetivos económicos y financieros del Gobierno. Dicho de otro modo: ninguna diferencia se da en la práctica entre estas empresas francesas de Consejo tripartito y las Public Corporations inglesas o las empresas nacionales españolas, en las que prácticamente todos los consejeros son de designación estatal. Puede seguir afirmándose una distinción conceptual11, mas, en derecho y en política, las distinciones sin efecto alguno en la realidad son estériles y no crean más que confusión. Pero es que, además, ello no puede dejar de ser así. El representante legítimo y único de la colectividad no es otro que el Estado, y cualquier sustituto que se le busque –el sindicato, el partido o las asociaciones sociales– constituirá una usurpación, será sólo la representación parcial de la sociedad y actuará muy probablemente en su propio beneficio (y no en interés general). Es utópico pensar lo contrario, como lo es afirmar que en el “espíritu del legislador” existe una gran diferencia entre nacionalización y estatalización (KATZAROV). Cuando este “espíritu” no tiene una articulación adecuada en las normas, es sólo un buen deseo. Así pues, conviene librarse de falsas utopías –que tan caras han costado en los países del Este– y afirmar que nacionalización y estatalización no son diferenciables. No existe tercera vía. Los intentos que se han hecho de diferenciarlas, o son artificiosos, o son todavía más peligrosos que el mal que se trata de corregir. Tal es el caso de las nacionalizaciones autogestionarias, no

10 La representación de los usuarios ha sido siempre deficiente, cuando no simbólica. Y la de los trabajadores, en las empresas públicas como en las privadas, no va más allá de una presencia testimonial y silenciosa en los consejos, que sólo actúan en defensa de sus intereses sindicales o de status profesional. 11 Así, por ejemplo, M. GARCÍA PELAYO. “Sobre los supuestos y consecuencias de la socialización”, en RAP, n.º 3, 1950, pp. 14 y 15.

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estatalizadoras, que han formulado en ocasiones los centrales sindicales socialistas o comunistas, sobre las que conviene decir dos palabras. E . l a fa l a c i a a u t o g e s t i o n a r i a : e l f i n d e o t r a i l u s i ó n Las organizaciones de trabajadores, que han visto incrementarse su fuerza de manera significativa en las empresas nacionalizadas, han postulado a veces un nuevo modelo de nacionalización (esto es, de organización y gobierno de las empresas públicas) caracterizado por la distribución y articulación de los poderes de decisión entre los que llaman “órganos de planificación democrática” y los órganos de representación de los trabajadores, integrados en los consejos de fábrica, estructura que permitirá pasar –dicen– de la democracia sindical (participación minoritaria de los diversos sindicatos en la vida de la empresa) a la democracia obrera (participación mayoritaria de todo el personal, sindicado y no sindicado, en la gestión de aquéllas). Otras veces se ha propuesto, para las empresas nacionalizadas, constituir una nueva estructura de control en las empresas –los consejos de vigilancia integrados por trabajadores– que ostentarían amplios poderes (incluido el derecho al veto) sobre las decisiones que adoptase el Consejo de Administración. Este estaría compuesto también por representantes del Estado y de los consumidores, pero con carácter minoritario. Estas y otras medidas semejantes integrarían lo que en la jerga socialista se llama la “democracia industrial” o “democracia económica”, caracterizada por la autonomía de gestión empresarial y la potenciación del papel directivo de los trabajadores en la toma de decisiones a todos los niveles. Se otorgaría también carácter vinculante, a las decisiones que se adopten en el órgano central de planificación (Consejo Económico y Social o análogo). Tal es el esquema de las muy defendidas nacionalizaciones autogestionarias. En nuestra opinión, de cristalizar tales propuestas se daría lugar a una situación de falta de autoridad y caos en la dirección de la empresa. El mal que se trata de evitar –la estatalización– es menor que el que se produciría con estas fórmulas semiasamblarias. Ninguna de ellas ha tenido hasta ahora consagración legal, sin bien hay que dejar constancia de que en ese intento de diseño de unas nacionalizaciones de nuevo cuño, que formuló la ley francesa de 1982, ésta se acompañó de una “Ley de organización y democratización de las empresas nacionales”, con la que se pretendía avanzar en el proceso de “democratización de poderes en el seno de las empresas”. La verdad es que toda esta literatura, tan de moda hasta hace poco, está hoy en franca retirada. La historia ha avanzado a gran velocidad en los últimos diez años y, tras la comprobación reciente de la ruina económica y empresarial a que se ha llegado cuantas veces se ha intentado poner en práctica estas ilusiones


autogestionarias, hoy nadie se atreve a repetir esta “zarabanda verbal” socialista, en la que nadie –ni ellos mismos– creen ya. I I I . e l a r t í c u l o 1 2 8 d e l a c o n s t i t u c i ó n e s pa ñ o l a A . p r i n c i p i o s i n t e r p r e tat i v o s Tras analizar el significado de las nacionalizaciones y reservas al sector público, veamos el alcance con el que se admiten en la Constitución española dichas manifestaciones del protagonismo empresarial por el Estado. El artículo 128 CE dice lo siguiente: 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general. 2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.

Antes de entrar en el análisis singularizado de los tres supuestos de intervención que el artículo 128 contempla, conviene recordar algunos principios interpretativos que son comunes a todos ellos. En primer lugar, algo que el propio artículo expresa en su párrafo 1.º: la esfera de legítima intervención del Gobierno en un modelo de economía de mercado debe venir justificada por la existencia de un “interés general” prevalente y cierto, que se entiende vinculado a esa actuación. Esa “utilidad pública” o interés social al que se subordina toda la riqueza del país, cualquiera que sea su titularidad, constituye la causa legitimadora de la iniciativa pública colectiva”12. En segundo lugar, el artículo 128 hay que entenderlo necesariamente en el marco del artículo 38, que sienta un principio esencial del orden constitucional español: la economía de mercado; esto es, la libre y leal competencia entre los distintos agentes económicos. De acuerdo con el significado doctrinal más común, la economía de mercado es un modelo de orden económico según el cual el protagonismo de la acción económica corresponde a la sociedad, a la iniciativa privada y no al Estado; éste no actúa más que en aquellos casos o en aquellas 12 Citado por C. ALBIÑANA. “Empresa pública y servicio público”, en Empresa Pública, Studia Albortinana, 1970, I, pp. 473 y ss., especialmente pp. 500 y 501.

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circunstancias en que la iniciativa privada no puede hacerlo o no lo hace con la extensión y alcance que la sociedad necesita13. La libertad de empresa (libertad de comercio e industria) comporta una regla general de abstención de los poderes públicos en el ámbito empresarial, por la sencilla razón de que intervenciones masivas o generalizadas del Estado desplazarían fácilmente la iniciativa privada y acabarían, de hecho, con la libre competencia en razón a los superiores medios y las ventajas financieras de que goza la Administración14. En tercer lugar, el artículo 128 hay que interpretarlo según las exigencias del Tratado de Roma y del Derecho europeo, y en particular la prohibición de derechos exclusivos, con muy limitadas excepciones, que choca con el alcance genérico con que se prevén las reservas de servicios esenciales en el artículo 128.2. De hecho, el Derecho europeo incide con tal intensidad en este campo que el artículo 128.2 puede considerarse obsoleto a la vista del profundo proceso de transformación del concepto y régimen de los servicios públicos que hoy vivimos. B . l a i n i c i at i va p ú b l i c a El artículo 128.2 afirma que “se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica”. Sin perjuicio de analizar la iniciativa pública, con amplitud, en la lección decimotercera en este momento se debe abordar una cuestión fundamental: ¿cuál es la amplitud del reconocimiento de la empresa pública en la Constitución española?, ¿se reconocen libertad de empresa privada (art. 38) e iniciativa pública (art. 128) en igualdad de condiciones? Algunos autores han defendido la tesis de que la Constitución ha venido a superar el principio de subsidiariedad, sustituyéndolo por un principio de complementariedad o de coiniciativa económica, en el que tanto la iniciativa privada (art. 38) como la iniciativa pública (art. 128) se hallan reconocidas en régimen de igualdad. Según esta tesis, unos y otros sujetos, públicos o priva-

13 Sobre este tema cfr. ampliamente la lección cuarta sobre la Constitución económica. Y en contra recuérdense las tesis de M. GARCÍA PELAYO. “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”, en Estudios sobre la Constitución, cit., pp. 40 y 41. 14 En este sentido, R. MARTÍN MATEO. La ordenación del sector público en España, Madrid, 1973, p. 82, que escribe: “Tratándose de empresas aparentemente concurrenciales, puede operarse una nacionalización indirecta parcial si, por ejemplo, ante un mercado no elástico, las restantes empresas habrían de limitar su cifra de negocios o ver reducida su expansión o, por último, disminuyesen sus beneficios, sobre todo teniendo en cuenta que las disponibilidades económicas del Estado y el origen de sus recursos financieros colocan a las empresas públicas en una situación favorecida que, adecuadamente explotada, puede invalidar la competitividad del sector privado hasta anularlo quizá”.


dos, pueden iniciar toda clase de empresas o actividades económicas, siempre que ambos respeten las reglas de la competencia y actúen en régimen de igualdad. La iniciativa pública –se concluye– no requiere ninguna legitimación causal en el interés general, porque su reconocimiento constitucional es amplio e incondicionado15. Juzgamos completamente errónea dicha tesis, que viene a coincidir, de manera sorprendente, con la mantenida en España durante los primeros años del franquismo (1939-1961). Posiblemente ello es, una vez más, manifestación de una forma de entender la Constitución que se apoya más en la letra de sus textos que en el espíritu y en los principios profundos que los inspiran. Pero nuestro principal motivo de desacuerdo no es de constitucionalidad, sino sobre todo de inconveniencia y buen orden económico. No discutimos que pueda ser constitucionalmente posible la creación de cualquier empresa pública, en cualquier sector y en cualquier momento (entre otras cosas, es imposible en este punto el control del Tribunal Constitucional); lo que discutimos es que ello sea socialmente conveniente, a la vista de la ya larga experiencia que tenemos del funcionamiento de las empresas públicas. Y, de hecho, la ola de privatizaciones en todo el mundo y en España nos da la razón. Por un lado, es una falacia eso de que cuando el Estado actúa en igualdad de condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos (esto es, respetando la competencia), entonces la iniciativa pública resulta siempre lícita, como un agente más del mercado. Y lo es, porque la empresa pública actúa siempre –aunque otra cosa se diga– en situación de privilegio respecto a la privada: privilegios de financiación con fondos públicos, privilegios crediticios, de dotación patrimonial, de absorción de déficit, y, de hecho, no pocos privilegios jurídicos16. Por ello, si se quiere falsear la declaración de principio del artículo 38 hay que concluir que el Estado no deberá intervenir por la vía de la empresa pública si en el campo de actuación de que se trate la iniciativa privada

15 Entre dichos pronunciamientos puede verse el de A. ROJO. “Actividad económica pública y actividad económica privada en la Constitución española”, en Revista de Derecho Mercantil, 160-170, 1983, pp. 309 y ss. 16 Las proclamas que a veces se formulan sobre la posición paritaria y de igualdad ante el mercado de la empresa pública y la privada son algo encantador, pero irreal. Cfr. por ejemplo las utópicas e inviables medidas que propone ROJO (ob. cit., pp. 322 a 325) para defender la paridad de posiciones, que le lleva a proponer la concesión de ayudas y subvenciones a las empresas privadas del sector, cada vez que el Estado financie o refinancie nuevas inversiones en la pública con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Esto es completamente irreal. Cfr. Un análisis reciente sobre los privilegios financieros del sector empresarial público en G. ARIÑO y L. LÓPEZ DE CASTRO. “Coste y financiación privilegiada de las empresas públicas en España”, en Presupuesto y gasto público, n.º 16, 1995.

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es la regla, y la excepción –que deberá justificarse en cada caso– la iniciativa pública. Si no se quiere llamar a eso principio de subsidiariedad, puede llamarse principio de eficiente asignación de recursos. Son lo mismo. Naturalmente, hay que distinguir el orden de los principios y el de las necesidades prácticas. Digamos una vez más que en este tema son estas últimas las decisivas, siempre que las decisiones se adopten en base a análisis racionales y objetivos. Por tanto, si para el bien de la economía nacional y la buena marcha del país, si para el abastecimiento y el servicio de sus gentes el Estado cree conveniente entrar en el sector alimentario, energético, de la electrónica, el turismo internacional o los detergentes, nadie puede poner en duda su legitimidad (siguiendo naturalmente la vía legal adecuada). Pero estas exigencias, que en un momento dado pueden presentarse, no deben oscurecer los principios en los que se asienta nuestro orden político-constitucional ni tampoco ignorar la ya larga experiencia de no muy brillante gestión pública que tenemos. Resumamos lo dicho hasta aquí afirmando que del propio texto del artículo 128, en relación con los artículos 33, 38 y 53 y otros de la Constitución, así como de más de cincuenta años de experiencia, debe deducirse como conclusión que toda intervención empresarial del Estado y demás Administraciones Públicas ha de venir exigida por un interés general prevalente y cierto, por la existencia de una especial utilidad pública en dicha actividad que justifica la asunción por el Estado. La iniciativa pública en una economía de mercado debe tener un papel estricto y secundario que deberá concretarse por una ley posterior en la que se defina de la forma más nítida posible su campo de actuación, esto es, los títulos y supuestos habilitantes de la gestión empresarial pública, así como las competencias y procedimientos legales para adoptar tales decisiones. Ahora bien, frente a este reconocimiento constitucional amplio del papel de la empresa pública, en el que cabía una expansión del sector público según una versión socialista, o una iniciativa pública subsidiaria compatible con una economía de mercado, la realidad ha impuesto una visión aún más restrictiva: la reducción al máximo del Estado productor en la función de dación de bienes de mercado, como veremos en las lecciones sobre Empresa pública y Privatizaciones. C . r e s e r va s d e b i e n e s y s e r v i c i o s esenciales al sector público En el artículo 128 se contempla la posibilidad de reservar al sector público “recursos” (esto es, bienes o riquezas) o “servicios” (esto es, determinado tipo de actividades o industrias). De esta forma se prevén los dos supuestos de nacionalización antes analizados: nacionalización de bienes o empresas y nacionalización de actividades.


Esta reserva supone, como es evidente, una negación radical de la libertad de emprender, y por eso sólo es posible y legítima en los casos definidos en la Constitución; y, por otra parte, desde 1986, dichas reservas deben respetar las limitaciones impuestas por el Tratado de Roma y el Derecho derivado, que como Derecho supranacional se impone al Derecho interno, incluso constitucional, de los Estados miembros. Veamos pues el alcance de las reservas de servicios esenciales en el artículo 128.2, en el marco de toda la Constitución y en el marco del Derecho europeo, y en particular del artículo 90.2 del Tratado de Roma. En todo caso, adelantando materia de lecciones posteriores, podemos decir que el artículo 128.2 recoge el concepto tradicional del servicio público, mientras que el artículo 90.2 del Tratado de Roma recoge el nuevo concepto de servicio público. 1. límites constitucionales a l a s r e s e r va s d e l s e c t o r p ú b l i c o Tras la Constitución, el servicio público se ha delimitado positiva y negativamente. Positivamente, al prever el artículo 128.2 la reserva al Estado de recursos o servicios esenciales, en especial en caso de monopolio. Negativamente, al reconocerse en la propia Ley Fundamental algunas actividades cuyo ejercicio constituye un derecho fundamental de los ciudadanos y que, por tanto, no puede “reservarse” al Estado. Se ha instrumentado también un control de constitucionalidad de todas las decisiones de los poderes públicos, incluidas las leyes. De ahí que hoy se plantea la cuestión en una dimensión diferente: no se trata sólo de saber si una actividad ha sido declarada servicio público, sino si puede declararse sin violar la Constitución. Veamos la delimitación positiva del objeto de reserva en la Constitución. El texto habla de “recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio”. Y ambos textos son paralelos a los del preámbulo de la Constitución francesa de 1946 y el artículo 43 de la italiana que se pronuncian en términos análogos. La Constitución italiana habla de “servicios públicos esenciales, fuentes de energía o situaciones de monopolio”. La francesa, de “empresas que tengan o adquieran los caracteres de un servicio público nacional o de un monopolio de hecho”. Es inútil esforzarse en definir o interpretar ex ante tales expresiones. El legislador, bajo el control del Tribunal Constitucional, en los casos límite (cfr. lo escrito supra en la lección cuarta es el llamado a hacerlo en cada caso. No obstante, podemos hacer algunas consideraciones, que, a nuestro juicio, ayudarán a comprender el alcance del texto.

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En primer lugar, digamos que el mero hecho del monopolio no es causa suficiente para declarar la reserva (ésta es una diferencia importante con el texto primitivo de la ponencia constitucional y el de la Constitución italiana en que aquélla se inspiró), sino que aquélla requiere siempre la calificación previa de “servicio o recurso esencial”; la existencia de un monopolio de hecho en sectores no esenciales deberá ser combatida por otros medios (la aplicación de legislación antimonopolio, una política arancelaria que consiga romper el monopolio de la oferta o incluso la “iniciativa pública”, esto es, la creación de empresas públicas en el sector), pero no habilitará nunca –sería anticonstitucional– para declararlo “sector reservado”. Por lo demás, digamos que recursos o servicios que podrían ser calificados de “esenciales” (por ejemplo, el crédito, las panaderías o las farmacias), pero que no constituyen monopolio, sino que están correctamente explotados por el sector privado en régimen de mercado, no tienen que ser tampoco declarados tales necesariamente, porque ello sería atentar contra el principio general (no se olvide que la reserva es la excepción) del artículo 38. En resumen, que la declaración de reserva exigirá ordinariamente ambas notas tipificadoras conjuntamente (que sea servicio esencial y que esté llamado a ser monopolio natural). Ciertamente la esencialidad o no esencialidad de una actividad, recurso o servicio es de imposible definición a priori. La declaración de tal es tarea del legislador; ahora bien, su reconocimiento tampoco exige de manera imperativa –velis, nolis– la nacionalización de las empresas del sector si la comunidad se encuentra correctamente atendida por la iniciativa privada. La Constitución dice que “se podrá reservar”; pero, como ha destacado uno de sus más tempranos colaboradores, “el problema básico es la racionalidad social, económica y técnica de la actividad”; y, como ya hemos dicho, hay que actuar en estos campos sin perjuicios dogmáticos o de partido (si es que ello es posible), de modo que actividades genéricamente comprendidas en supuestos nacionalizadores pueden nacer o seguir en el sector privado si con ello se evitan peores males que los que se trata de remediar17. El sector eléctrico, en España, fue un ejemplo de esta situación. En tercer lugar, está el tema de la generalidad o globalidad de la reserva. Suele afirmarse que la nacionalización al amparo de este artículo “sólo puede afectar a sectores o actividades empresariales, sean o no económicas, consideradas en su globalidad, lo cual desecha la hipótesis absolutamente singulariza-

17 CRUZ MARTÍNEZ ESTERUELAS. “El principio de libre iniciativa económica privada en el Anteproyecto de Constitución”, en Estudios CEC, pp. 15 y 16 del texto mecanografiado.


da de la nacionalización de una empresa concreta discriminada así de otras que tengan similar objeto”18. Esta afirmación, que se repite con cierta frecuencia19, es cierta en un sentido –el que se refiere a la transferencia de las empresas o medios de producción–. En este segundo sentido, la nacionalización no tiene siempre que afectar al sector completo, pues aunque es cierto que “el fundamento de la nacionalización es la esencialidad del servicio o recurso, lo cual es independiente de la empresa que lo presta [...] por lo que tal carácter esencial afectará a todo sector económico interesado”; y de ahí no se deriva que la esencialidad, apreciada por la ley en un momento dado, deba quedar referida a la totalidad de las empresas del sector. La esencialidad en el sector bancario o en el sector eléctrico puede referirse sólo a aquellas empresas que reúnan determinadas características de volumen, cuota de mercado, tipo de servicios que prestan y otras características similares. El legislador puede apreciar que la necesidad o la utilidad pública de una nacionalización bancaria, para llevar a cabo un control adecuado de la política crediticia o para estructurar el crédito como servicio público, se alcanza decretando sólo la nacionalización de aquellos bancos que tengan un volumen de depósitos superior a una determinada cifra y que en el conjunto del sistema financiero alcancen una determinada proporción, sin que para ello sea necesario nacionalizar los pequeños bancos locales o las entidades de crédito cooperativo. No puede olvidarse, por otra parte, que hoy no resulta fácil determinar los límites de los sectores y que en un mismo sector económico, en el que hay identidad de actividades y producto final, la nacionalización puede no afectar a la totalidad de un proceso productivo en su integridad, sino sólo a una parte del mismo. En el caso del sector eléctrico, por ejemplo, el legislador en 1984 eligió nacionalizar exclusivamente el transporte y la denominada explotación justificada, dejando en manos privadas el resto del proceso. Debe, pues, matizarse la afirmación de que el artículo 128.2 exige necesariamente la nacionalización de los sectores en su globalidad. Es cierto que cuando se habla de “reserva” la Constitución no se está refiriendo a empresas, sino a actividades, a algo objetivo; pero también lo es que la globalidad de que se habla no puede entenderse en términos absolutos. Podría argumentarse, como hizo el Círculo de Empresarios, que el interés general que justifica la nacionalización se

18 Así lo entiende el Círculo de Empresarios, en La empresa privada en la Constitución española, Madrid, 1979, pp. 127 y ss. 19 En el mismo sentido, E. SERRA. La empresa pública en la Constitución, p. 363. También F. GARRIDO FALLA. El modelo económico, p. 65: “La nacionalización –dice– se hace globalmente de la actividad o de los recursos, no de una empresa concreta...”.

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dará en principio “en todas las empresas que prestan servicios de naturaleza igual o análoga”, por lo que un tratamiento discriminatorio que “nacionalice una o varias empresas y deje a otras en régimen de propiedad privada [...] infringiría el artículo 14 de la Constitución, en cuanto éste reconoce la igualdad de los españoles ante la ley”. Sin embargo, no puede afirmarse de forma mecánica y simplista, sino que está en función de las características que presenten las empresas. La igualdad no es uniformidad, y el interés general que se busca puede quedar referido exclusivamente a algunas empresas del sector que reúnan las características determinadas por la ley. En este punto la discrecionalidad legislativa, esto es, la libertad de apreciación del legislador sobre el objeto posible de la nacionalización, es muy grande. Se ha planteado alguna vez el tema de la competencia de las comunidades autónomas para declarar reservas de bienes o servicios en el territorio de su circunscripción. La doctrina se pronunció desde el principio en contra de esta posibilidad en base fundamentalmente al principio de igualdad (arts. 14 y 139.1: “todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”) y a la interpretación estricta que la palabra ley (como Ley votada en Cortes Generales) tiene siempre a lo largo del texto constitucional. Los Estatutos de Autonomía vienen a confirmar esta tesis al configurar dicha competencia no como exclusiva ni propia de las Comunidades, sino como competencia, en su caso, de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado (así, arts. 11 Estatuto Vasco y 10.º Estatuto Catalán), lo que implica que la decisión de reservar al Estado un sector en régimen de la misma corresponderá en todo caso a las Cortes Generales. A este respecto también hay que señalar que la exigencia de ley formal para la declaración de reservas al sector público impide la utilización del decreto ley20. Recordemos que los límites materiales del Decreto-Ley no sólo vienen

20 Sobre la utilización del decreto ley en materias de intervención económicas cfr. G. ARIÑO. Economía y Estado, cap. XII; en general, sobre el decreto ley y sus límites materiales crf. los comentarios a la Constitución española publicados bajo la dirección de OSCAR ALZAGA y FERNANDO GARRIDO FALLA, así como los siguientes trabajos: I. ASTARLOA HUARTE-MENDICOA. “Teoría y práctica del decreto ley en el ordenamiento español”, en RAP, n.º 106, enero-abril de 1985, pp. 97 y ss.; JAVIER SALAS. Los decretos leyes en la Constitución española de 1978, Madrid, 1979; JOSÉ EUGENIO SORIANO. “Los decretos leyes en la Jurisprudencia Constitucional sobre los decretos leyes”, en REDA, n.º 36, 1983; LUIS SEGURA. “El control de los Decretosleyes por el Tribunal Constitucional”, en RAP, n.º 104, 1984. Hay asimismo varios trabajos sobre el DecretoLey en materia tributaria, como los de CAZORLA PRIETO. “En torno al decreto ley en materia tributaria”, en RAP, n.º 100, vol. I, pp. 195 y ss.; MARTÍN QUERAL. “La ordenación constitucional de decretoley en materia tributaria”, en Revista Española de Derecho Financiero, n.º 24, 1979. En todos ellos pueden verse interpretaciones varias sobre los límites materiales del decreto ley.


dados por los términos del artículo 86 CE21, sino también por todos aquellos preceptos que en la Constitución remiten, para su regulación, a una intervención de las Cortes Generales. En efecto, hay numerosos supuestos, no enumerados en el artículo 86, para los cuales la Constitución se refiere directamente a una ley de Cortes (así ocurre con la reforma constitucional, con los tratados internacionales, con los presupuestos generales del Estado, con la aprobación de la Cuenta General del Estado o con la declaración de estados especiales de alarma, excepción o sitio). En segundo lugar, hay que entender que dentro del alcance de la palabra “afectar” se encuentra, obviamente, la privación de los derechos con carácter general, cosa que ocurre cuando se lleva a cabo la previsión contenida en el artículo 128.2: reservar al sector público recursos o servicios esenciales. Dicha reserva al sector público supone la privación para todos los ciudadanos del derecho a la libertad de empresa que reconoce el artículo 38, y ello con carácter estructural y permanente; por lo tanto, no puede hacerse por Decreto Ley. Finalmente, dos palabras sobre el posible control de estas decisiones por el Tribunal Constitucional. Se ha planteado en alguna ocasión la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda corregir la apreciación hecha por el Parlamento, bien en cuanto a la “esencialidad del recurso”, bien en cuanto a la exigencia del interés general. Nuestra opinión es escéptica ante esta posibilidad por las razones que hemos expuesto en la lección cuarta. Estamos ante supuestos de valoración política, no de interpretación jurídica, y no se alcanza a ver en base a qué legitimidad democrática o institucionalidad puede decir el Tribunal al Parlamento en qué consiste o dónde está el interés público o la esencialidad de un recurso para la sociedad española. De nuevo, hay que decir aquí que la determinación del contenido económico de la Constitución está entregado a los órganos responsables políticamente; Gobierno y Parlamento (no a los tribunales), salvo supuestos límite que no es probable que se den. Solamente ante situaciones de arbitrariedad manifiesta o por razones externas a la propia decisión (por ejemplo, que atente a las libertades públicas o

21 Como es bien sabido, el instituto del decreto ley se encuentra regulado por el artículo 86.1 de la Constitución española, que permite que el Gobierno utilice este instrumento y dicte este tipo de disposición, aunque lo somete a unos estrictos límites y a unas concretas coordenadas, entre las cuales hay que recordar, como las más destacadas, las siguientes: 1. Que exista una situación que pueda calificarse como de “extraordinaria y urgente necesidad”; 2. Que en ningún caso se afecte al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, al de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I, al régimen de las comunidades autónomas y al derecho electoral general; y 3. Que las normas así creadas sean inmediatamente sometidas a debate y votación en el Congreso de los Diputados, el cual ha de pronunciarse sobre su convalidación o derogación.

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que viole el principio de igualdad, cosa que puede ocurrir en algunas reservas – de hecho, ocurre hoy con el Estatuto de RTVE, que es inconstitucional–) podría el Tribunal someter a juicio tales decisiones. Veamos por tanto las limitaciones negativas a las reservas del sector público. Basta reflexionar brevemente sobre lo que el servicio público significa (la reserva al Estado) para sacar una conclusión que nos parece evidente, y es que no pueden configurarse como tales aquellas actividades que constituyen en sí mismas derechos fundamentales o libertades públicas, o que son el soporte material para el ejercicio de éstas (por ejemplo, la televisión o la radio, y en general las telecomunicaciones, para el ejercicio del derecho a la información y la libertad de expresión, consagrado en el artículo 20 CE; o las universidades para el ejercicio de la libertad de enseñanza, reconocida en el artículo 27 CE). En ello radica justamente uno de los límites esenciales a la posibilidad de reservar al sector público “recursos o servicios esenciales”, del artículo 128. La razón es evidente: los derechos y libertades públicas son el reconocimiento constitucional de unas posibilidades de acción inherentes a la persona, anteriores al Estado y a la ley, que ésta no puede desconocer y de las que ninguna ley puede privarle. No pueden, pues, tales actividades, ser atribuidas en exclusiva al Estado y luego “concedidas”, más o menos graciosa y discrecionalmente, por éste al ciudadano. Esta conclusión, tan evidente, ha sido de manera incomprensible ignorada, más que negada, por el Tribunal Constitucional, que en dos sentencias difíciles de entender (del 31 de marzo y del 7 de diciembre de 1982) acepta la calificación como servicio público, la reserva al Estado y la necesidad de concesión para la radiodifusión y televisión22. No es sólo un tema español, sino que en toda Europa se revisa en estos últimos tiempos ese pretendido monopolio estatal sobre las comunicaciones (correos, teléfonos y telégrafos, radiodifusión, televisión, transmisión de datos, etc.), que viene de muy atrás y que supone un claro enfrentamiento o, al menos, condicionamiento muy estrecho de libertades públicas (libertad de expresión, libertad de información, libertad de circulación de personas y bienes, etc.). La incompatibilidad entre servicio público y libertad pública ha sido denunciada en los últimos tiempos. Uno de los mejores juristas de la Francia actual publicó en 1985 un artículo que ha levantado una gran polémica y con el

22 Cfr. una detallada crítica a ambos pronunciamientos en G. ARIÑO ORTIZ. El Proyecto de Ley de Televisión Privada, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, 1987; ID. “Servicio Público y Libertades Públicas”, en Libro Homenaje al Prof. Garrido Falla, Madrid, 1992, pp. 1117 y ss.


que coincidimos plenamente23. En él se dice: “El servicio público, en sí mismo, constituye una amenaza para las libertades públicas, es decir, para la capacidad de los ciudadanos en aquellas esferas de actividad que les pertenecen como propias”. El autor se limita a constatar la realidad y advierte que el servicio público, con su lógica interna, tiende potencialmente a eliminar toda actividad privada libre. Cierto que subsisten “espacios de libertad” y que ésta –la libertad– se escapa alguna vez de la red –el servicio público– en que se encuentra aprisionada, pero “el hecho de que las mallas de una red dejen escapar algún pescado no quiere decir que la red no exista”. Como veremos en la lección decimoséptima, el servicio público, como concepto y como técnica jurídica, está en este momento en un proceso de transición –del monopolio a la libertad–, pero sigue y seguirá siendo el título de intervención de mayor potencialidad que quepa imaginar. 2 . l í m i t e s d e r i va d o s d e l t r ata d o de roma y el derecho europeo Las exigencias derivadas del Tratado de Roma y sus actualizaciones posteriores, tal y como unas y otras han sido plasmadas en el derecho comunitario, vienen a suponer el segundo marco de referencia en el que debe entenderse hoy el tema de las reservas al sector público. Como es bien sabido, el Tratado de Roma declara expresamente que “no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros” (art. 222), lo que significa que las autoridades comunitarias no hacen cuestión de la forma en que cada país quiera organizar el régimen jurídico de la propiedad empresarial y el carácter público o privado de ésta. Tampoco se prejuzga la configuración jurídica que cada país quiera darle a las actividades económicas en relación con sus propios nacionales. Ahora bien, lo que se exige en todo caso es que se respeten las libertades económicas fundamentales que el Tratado establece para la construcción del mercado interior. Estas libertades son las siguientes: – Libertad de circulación de personas, bienes y capitales entre los miembros de la Comunidad: (arts. 3.º, 30, 48, 67, etc.). – Prohibición-adaptación de los monopolios comerciales o industriales (art. 37). – Libertad de importación, exportación o tránsito de productos y mercan-

23 PIERRE DEVOLVÉ. “Service publique et libértés publiques?”, en Revue de Droit Administratif, n.º 1, 1985, pp. 1 y ss.

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cías sin restricciones cuantitativas ni medidas de efecto equivalente (art. 30 y concordantes). – Libertad de establecimiento y apertura de agencias, sucursales o filiales (art. 52). – Libertad de prestación de servicios dentro de la Comunidad: (art. 59). – Principio de reconocimiento mutuo de autorizaciones de actividades y productos industriales: directivas diversas en los distintos campos. – Normas de respeto al mercado y leal competencia con prohibición de acuerdos que restrinjan o falseen la misma dentro del Mercado Común y prohibición de abuso de posición dominante: (arts. 85 y ss.). – Prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad y limitación de derechos especiales o exclusivos con la excepción –muy limitada– del artículo 90.2: (arts. 7.º y 91.1). – Prohibición de todo tipo de ayudas y/o situaciones de privilegio que bajo cualquier forma amenacen con falsear la competencia en los intercambios entre Estados miembros. Estas libertades básicas, que constituyen la esencia del Mercado Unico Europeo han hecho conceptualmente difícil y legalmente imposible, en gran número de supuestos, la aplicación del concepto y régimen de servicio público, tal como éste ha sido configurado en el modelo tradicional de regulación, que más adelante expondremos (reserva al Estado de la actividad, exclusividad regalística en su prestación, necesidad de concesión, etc.). Podría argumentarse, en contra de esta tesis, que todas estas libertades que acaban de ser enunciadas encuentran sus limitaciones justamente en aquellas actividades de servicio público en las que el Estado ejerce de un modo especial sus poderes de intervención soberana. Sin embargo, a la vista de los términos con que estas limitaciones se enumeran en el artículo 36 (excepciones a la libertad de circulación “por razones de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas o animales...”), o en el artículo 55 (limitaciones al derecho de establecimiento para aquellas actividades que, en cada Estado, “estén relacionadas, aunque sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público”), o en el artículo 56 (“que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas”), o en el artículo 66 (limitaciones a la libre prestación de servicios en los mismos términos de los artículos 55 y 56 anteriormente citados), o, finalmente, en el artículo 90.2 (en los términos que enseguida veremos), todas estas expresiones –decimos– no parece que puedan justificar, en modo alguno, la inaplicación del régimen general de libertades económicas a la mayoría de las actividades que han sido hasta el momento declaradas como “servicio público”. Dicho de otra manera: los principios y


libertades básicas en que el Tratado de Roma se basa suponen una limitación, no pequeña, a la soberanía de los Estados para determinar la publicatio y reserva al Estado de una gran parte de los servicios públicos hasta ahora existentes, al menos con el alcance con que éstos han sido configurados hasta ahora. El artículo 86 del Tratado (ant. art. 90) señala esta colisión opositiva entre el concepto tradicional de servicio público y las exigencias del Tratado en el artículo 86.1 (ant. art. 90.1) cuando dice: 1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado... [Estas empresas son claramente las de servicio público y las concesionarias de los monopolios fiscales].

La transformación que ello impone sobre las empresas gestoras de servicios al modo tradicional, es patente. El Tratado desconoce rigurosamente el concepto de “servicio público” (o el de Public Utility) tal como éste había sido configurado tradicionalmente en Francia, España, Bélgica o Italia. En sustitución del mismo se habla en el Tratado de “empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal”, pero a éstas no se les exonera, por principio, de la aplicación de éste, sino que el artículo 86.2 (ant. art. 90.2) continúa diciendo que aquéllas, Quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada.

La interpretación que el Tribunal de Justicia de las Comunidades ha dado en este artículo 86.2 (ant. art. 90.2) ha sido muy exigente. En primer lugar, cada Estado debe justificar mediante razones fundadas la necesidad o exigencia de configurar determinadas actividades en ese régimen de derechos especiales o exclusivos (esto es, de servicio público), acreditando que ello resulta absolutamente imprescindible para el cumplimiento de la misión específica que a ella se confía. Esta explicación tiene que ser “razonable” y suficiente y no causar un perjuicio desproporcionado al interés de la Comunidad. Ahora bien, en la mayor parte de los casos (así, por ejemplo, en materia de transporte de correspondencia, en telecomunicaciones, en la producción y distribución de carburantes, en la navegación aérea, y en otros campos) se ha hecho muy difícil demostrar que cualquier competencia en el mercado haría imposible “el cumplimiento de la misión específica” que tradicionalmente se venía confiando a estos monopolios de Estado. Otro tanto ocurre hoy con los supuestos de la electricidad y del

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gas, cuyas directivas de 1996 y 1998 han exigido la liberalización y despublicatio de dichos sectores mediante Ley del Sector Eléctrico de 1997 y la Ley de Hidrocarburos de 1998. Por supuesto que siempre será más cómodo –y más rentable para los Estados– un régimen de monopolio o exclusiva en todos estos campos, pero justamente esto es lo que el Tratado prohíbe en dicho artículo 86 (ant. art. 90). En conclusión, las posibilidades de publicatio en el sentido tradicional (reserva al Estado de la titularidad de determinadas actividades y concesión de derechos especiales o exclusivos a empresas públicas o privadas) quedan muy limitadas a la vista del Tratado de Roma y los desarrollos que éste está teniendo. La incondicionada “soberanía nacional” para declarar servicios públicos –en sentido estricto– queda hoy sometida, en los países miembros de la Comunidad, al control de la Comisión y, en último término, del Tribunal de Justicia de las Comunidades que dirá la última palabra sobre la procedencia o improcedencia de tal declaración24. A la vista de todo lo anterior, ¿qué se puede decir del artículo 222 del Tratado antes transcrito (libertad de los Estados para configurar el régimen de la propiedad y el régimen de la actividad en los distintos sectores)? Pues que éste está siendo considerado, cada día más, como una pura declaración retórica que, en verdad, deja unas limitadas posibilidades en manos de los Estados. Estos podrían ciertamente declarar una reserva a su favor y prohibir a sus nacionales el ejercicio de las actividades reservadas. Pero ello nunca podría tener efectos respecto de las personas físicas o jurídicas procedentes de otros países. Esto, aparte de absurdo, sería inútil, pues bastaría que los nacionales de cada país se fueran con sus capitales al extranjero a constituir allí las empresas. Con ello queda simplemente esbozado este tema fundamental, sobre el cual volveremos cuando analicemos, más adelante, los efectos que los tratados de la Unión Europea están teniendo sobre la despublicatio (privatización de “actividades de servicio público”). Todo ello ha provocado transformaciones profundas en el derecho español, como veremos en una lección posterior sobre el nuevo servicio público y la regulación para la competencia. El resultado es que hoy la interpretación literal del artículo 128.2 CE resulta obsoleta, y las reservas

24 Ello, naturalmente, no supone negar la realidad de unas actividades vinculadas al interés público de un modo especial, que deben ser aseguradas al ciudadano, pero sí exige replantear el modelo de regulación que hasta ahora les ha caracterizado (reserva al Estado, exclusividad en su prestación, etc.). La idea central, en la perspectiva del gran mercado único europeo, es que hay que conciliar las exigencias del servicio público y las de la competencia, que es el mejor modo de garantizar la eficacia y la atención al ciudadano, en sectores como el correo, la energía, las telecomunicaciones o los transportes.


al sector público sólo pueden entenderse según el artículo 90.2 del Tratado de Roma. D. l a s e x p r o p i a c i o n e s s i n g u l a r e s d e e m p r e s a s Junto a esta vía de nacionalización puede darse también, como es obvio, la expropiación singular de empresas aisladas o de grupos de empresas por razones de “utilidad pública o interés social” (art. 33.3), por “exigencias de la economía general” (art. 38) o por razones de “subordinación al interés general de toda la riqueza del país” (art. 128.1). Estas causas legitimadoras de una nacionalización son, como se ve, de contenido amplísimo, por lo que en base a ellas puede justificarse cualquier operación, siempre que la necesidad pública, el interés general o el interés social sean declarados por el Parlamento. Tales expropiaciones legislativas han tenido en España múltiples aplicaciones en años pasados. Veamos brevemente el alcance de la garantía constitucional frente a las expropiaciones. Para ello hay que partir como es habitual de cuál sea la garantía constitucional de la propiedad –y de la libertad de empresa– en que esta última se asienta. Frente a otros tipos de derechos reconocidos en la Constitución –que son absolutos y no ceden nunca ante la utilidad pública o el interés social–, ya hemos dicho que el derecho de propiedad es un derecho claudicante (el Tribunal Constitucional le ha llamado alguna vez “derecho debilitado”: STC del 2 de diciembre de 1983). Ahora bien, el artículo 33 CE contiene una garantía que no pueden desconocer ni las transferencias singularizadas de bienes ni las transferencias generales por vía legislativa. La remisión constitucional que en este artículo se hace a “lo dispuesto en las leyes” supone que el contenido de la institución expropiatoria, sus principios esenciales, deberán establecerse a la luz de las normas que en cada momento regulen con carácter general la propiedad y su privación. En concreto, en este momento, el Código Civil y la Ley de Expropiación Forzosa (LEF). Esta última aparece en el ordenamiento, por ello, como una de esas leyes dotadas de un plus de valor (como la Ley General Tributaria, la Ley de la Jurisdicción o la Ley General Presupuestaria), en cuanto que se encuentra incorporada de alguna manera a lo que suele llamarse “Constitución material” o “bloque de la constitucionalidad” y, por tanto, tiene primacía sobre toda otra ley que se le oponga, salvo que ésta, siendo posterior, contenga una derogación expresa de aquélla. Configurado así un concepto abstracto y material de expropiación, con refrendo constitucional, sería perfectamente cuestionable la constitucionalidad de leyes singulares que vengan a excluir o disminuir las garantías esenciales de

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la propiedad reconocidas en la Constitución, tal como ésta ha sido interpretada y articulada por la ley expropiatoria general. Ello por una razón: porque ésta ha sido privada de toda precisión en cuanto a elementos esenciales de la expropiación que tradicionalmente fueron reconocidos en los textos constitucionales y que, como se recordará, en esta ocasión fueron eliminados. Nos referimos, como el lector se imaginará, al carácter previo y justo (esto es, completo) de la indemnización. En tales circunstancias, razonar de otro modo y permitir que las expropiaciones singulares, aunque sean aprobadas en cada caso por ley, pudieran ser configuras con distinto alcance y contenido en sus elementos esenciales supondría abrir la vía a la más completa arbitrariedad y trato discriminatorio entre los españoles. No digamos nada si este régimen peculiar de la institución expropiatoria se pretende establecer para un caso concreto por Decreto Ley. La expropiación supone la intervención más enérgica y radical en los derechos de los particulares, y por ello las constituciones de todos los países y las leyes generales reguladoras de la institución rodean tales operaciones de las máximas garantías. Se exige, en principio, declaración por ley de la utilidad pública, si bien esta autorización para expropiar (tal es el significado de la declaración) se entiende implícita en todos los planes de obras y servicios del Estado, provincia y municipio legalmente aprobados (art. 10 LEF); pero cuando no sea así, cuando se trate de expropiaciones singulares o excepcionales, se mantiene en todo su rigor el principio de la declaración ex lege (arts. 11 y 12 LEF). Así, pues, la administración no dispone de una potestad abstracta que pueda ser aplicada a cualquier objeto que aquélla por sí y ante sí entienda conveniente expropiar. En segundo lugar, se establece un procedimiento preceptivo, formal y estricto que debe ser escrupulosamente respetado, porque es, todo él, una garantía para el particular. En este procedimiento expropiatorio hay elementos esenciales cuya omisión vicia de nulidad radical la acción expropiatoria y convierte la operación en un despojo ilegal, en una “vía de hecho”. El procedimiento expropiatorio no es algo ajeno al “contenido esencial” del derecho de propiedad, sino que, por el contrario, radica en aquél la mejor defensa y garantía de éste. Como ha escrito PARADA, la potestad expropiatoria es hoy una potestad administrativa, pero “con la carga de un proceso”, de modo que “la garantía procesal [...] es algo esencial, connatural con la expropiación”25. En tercer lugar, la transferencia coactiva de propiedad en que toda expropiación consiste sólo se consuma y perfecciona cuando se han cumplido los presupuestos legitimadores de la misma: pago de precio o su asignación. En el

25 J. R. PARADA VÁZQUEZ. “Expropiaciones legislativas”, en RAP, n.º 100, III, p. 1153.


procedimiento de urgencia esta exigencia del previo pago se flexibiliza, pero aun en este caso se exige la constitución de un depósito previo, bien que éste sea inferior al valor real (aunque a medida que se van actualizando los valores y rentas catastrales se irá acercando a la realidad) y una indemnización estimativa por los perjuicios derivados de la urgencia. En cuarto lugar, y finalmente, por lo que al justo precio se refiere, el criterio legal con arreglo al cual hay que entender la expresión del artículo 33 CE (“correspondiente indemnización”) es el de la reparación o compensación integral, criterio reconocido universalmente en el derecho público occidental. Tales son las líneas maestras que configuran la estructura institucional de la expropiación en derecho español. Estos son los principios a los que la Constitución remite cuando habla de “lo dispuesto en las leyes”. Así pues, la garantía constitucional no afecta sólo, como a veces se dice, a la existencia de causa de utilidad pública o de interés social y a la indemnización, sino también al debido procedimiento legal y a la efectiva protección judicial de los derechos, que no puede quedar bloqueada o inutilizada por la “forma” legal en que la expropiación se realiza. En este sentido, es importante precisar el alcance de la reserva de ley a que se somete las expropiaciones singulares de empresas, y en particular los límites a la utilización del instrumento del Decreto Ley. Como expusimos en otra ocasión26, las expropiaciones singulares de empresas, aun en el supuesto de “extraordinaria y urgente necesidad”, no se pueden “ordenar” por Decreto Ley. Por Decreto Ley podrá acordarse en algún caso la declaración de utilidad pública que justifique o legitime la aplicación del procedimiento ordinario de expropiación forzosa que corresponda (bien sea el previsto en la Ley General de Expropiación o en leyes especiales: Ley del Suelo, Ley de Montes, Ley de Reforma y Desarrollo Agrario o cualquier cosa), pero no se puede en modo alguno ordenar la expropiación de que se trate, para un caso concreto, por decreto ley. El tema se planteó en España hace unos años en un caso muy sonado: la expropiación del Grupo RUMASA, por el Decreto Ley 2/83, del 23 de febrero27.

26 Cfr. Economía y Estado, p. 402, y anteriormente, G. ARIÑO. “Comentario al art. 128 de la Constitución”, en ALZAGA. Ob. cit. Sobre el conflictivo caso RUMASA, cfr. asimismo G. ARIÑO ORTIZ. “El socialismo y las nacionalizaciones, con un epílogo sobre RUMASA”, en Cuenta y Razón, n.º 10, 1983. pp. 61 a 91; A. GALLEGO ANABITARTE. “Sobre la no inconstitucionalidad del Decreto Ley 2/83, del 23 de febrero”, en La Ley, 12 de abril de 1983; O. MORENO GIL. Expropiación forzosa, Madrid, Civitas, 1983, y J. R. PARADA VÁZQUEZ. “Expropiaciones legislativas y garantías jurídicas. El caso RUMASA”, en RAP, n.os 100-102, pp. 1139 y ss. 27 Recuérdese que en la “expropiación” (más bien confiscación) de RUMASA no existió ley autorizándola

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Frente a lo que dijo entonces el Tribunal Constitucional, en la sentencia 111/ 1983, del 2 de diciembre (una sentencia vergonzosa, por la politización de la misma, y por la deleznable argumentación que contiene), hay que afirmar aquí las siguientes conclusiones: 1. Toda expropiación supone la negación radical o privación de un derecho fundamental como es el derecho de propiedad, y es evidente que ello supone “afectar” a los derechos y deberes del Título I de la Constitución; 2. Es discutible si mediante un Decreto Ley puede declararse la utilidad pública o interés social, que abra el camino a una expropiación ordinaria, pero lo que en ningún caso resulta admisible es configurar mediante Decreto Ley un régimen jurídico de privación de esa propiedad diferente del contenido en la ley general; 3. Incluso es más que dudosa la posibilidad de expropiaciones singulares por leyes de caso único, tema del que nos hemos ocupado ampliamente en otra ocasión28. E . l a i n t e r v e n c i ó n d e e m p r e s a s p o r e l e s ta d o Es la tercera y última técnica que el artículo 128 ofrece para que el Estado asuma el protagonismo empresarial29. La intervención es una figura que tiene su inicial campo de aplicación en los servicios públicos como una consecuencia más del principio de continuidad del servicio, actividad indispensable para la vida de la colectividad que no puede verse interrumpida. Así se contempla en los artículos 939 y 940 del Código de Comercio, cuando regula la quiebra de las compañías de ferrocarriles y demás empresas de servicio público. Ahora bien, cuando en los años 20 se inicie el intervencionismo económico del Estado, que se intensificará como consecuencia de los desequilibrios económicos de 1929, la técnica se extenderá al resto de los sectores económicos, cuya responsabilidad y dirección, de alguna manera, se hará recaer sobre el Estado (como, hasta entonces, los servicios públicos). Y así, la Constitución de

ni hubo el más mínimo procedimiento (notificación, publicidad, audiencia y presencia del interesado en los trámites esenciales); la apropiación material se produjo de modo inmediato, sin previo pago ni consignación de ningún tipo, todo lo cual culminó en una extraña adquisición del pleno dominio de las acciones de todas las sociedades por ministerio de la ley que resulta verdaderamente sorprendente para un jurista. Cuando en debate parlamentario se acusó al Gobierno de quebrantar la inviolabilidad del domicilio del expropiado, por haber ocupado todas sus entidades y oficinas a las ocho de la mañana del día 24 de febrero, un representante del Gobierno contestará que no hay tal, porque en ese momento todas las empresas, con todos su bienes y derechos, pertenecían ya, en pleno dominio, al Estado. 28 G. ARIÑO ORTIZ. “Leyes singulares, leyes de caso único”, en RAP, n.º 118, 1989, pp. 57 y 55. 29 Sobre este tema, cfr. el excelente JUSTO HERNANDO. “La intervención pública de empresas privadas”, en Libro-homenaje a García Trevijano, Madrid, 1983, pp. 711 y ss., a quien básicamente seguimos en esta exposición.


1931 disponía que el Estado podía intervenir por ley la explotación y coordinación de industrias y empresas cuando así lo exigieran la racionalización de la producción y los intereses de la economía nacional. Tras la guerra civil española, dos leyes, de 1.º de septiembre de 1939, sobre intervención de empresas, y del 24 de noviembre del mismo año, sobre ordenación y defensa de la industria, vienen a establecer el régimen todavía vigente, apoyándose ambas en la misma justificación de que el Estado no puede desentenderse del regular funcionamiento de las empresas, sean éstas públicas o privadas, pues ambas se integran dentro del aparato económico nacional. La filosofía política dirigista e intervencionista propia de los fascismos, que difuminan la línea divisoria entre lo público y lo privado, entre el Estado y la sociedad, encontraba en la intervención de empresas un instrumento perfectamente adecuado a aquella mentalidad. La tipificación de los supuestos de intervención de estas leyes es amplísima y la decisión queda, por supuesto, encomendada al Gobierno, en cuyas manos están prácticamente todas las decisiones económicas (precios, salarios, cupos, guías, etc.). Con esta regulación legal de la figura, aunque con distinta praxis, a partir de 1959 la intervención de empresas aparece recogida en la Ley de Expropiación Forzosa y en la Ley del Patrimonio del Estado; el Decreto del 23 de diciembre de 1955, al recordar las disposiciones que quedan vigentes tras la LEF, citará expresamente la Ley del 1.º de septiembre de 1939. Dado el amplio concepto de expropiación contenido en la Ley de 1954 (“cualquier forma de privación [...] de derechos o intereses patrimoniales legítimos...”, entre las que se incluye “la ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio”), es claro que incluye cualquier posible incautación o intervención de empresas realizada al amparo de las Leyes de 1939, y, por tanto, procederá la justa indemnización tal como se reconoce en el artículo 119 de LEF, en los siguientes términos: 1. Cuando, de acuerdo con la legislación vigente, el Estado decidiese, por razones de interés público, la intervención de una empresa mercantil que por cualquier causa hubiera cesado en el trabajo, o que por sanción gobernativa hubiese sido temporalmente clausurada, deberá indemnizarse a sus titulares el valor efectivo de los daños y deteriores extraordinarios sufridos por la maquinaria e instalaciones siempre que tales daños se produzcan precisamente a causa de la intervención. 2. Desaparecida la causa de la intervención, los titulares de la empresa podrán solicitar que cese la ocupación de la misma; pero si no encontraren conveniente la continuación del negocio lo manifestarán así a la Administración, que podrá decretar, si ello fuese oportuno, su explotación, de acuerdo con los preceptos de esta ley.

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Por otra parte, la Ley del Patrimonio establece: Art. 111. Cuando el Gobierno acuerde la incautación o intervención de empresas, conforme a las leyes vigentes, el Ministerio de Hacienda controlará la correspondiente gestión, pudiendo proponer, en caso de permanencia superior a un año, la formalización social de la participación estatal o la conversión de la empresa incautada o intervenida en empresa nacional, siendo de aplicación a estos efectos el procedimiento de expropiación forzosa.

De toda esta regulación se desprende que la intervención es una figura que puede ser configurada por las siguientes notas: a. Es una medida o técnica empresarial excepcional, que por atentar directamente contra la propiedad y la libertad de empresa debe quedar justificada en cada caso, explicitando las exigencias concretas del interés general al que alude el artículo 128.2 CE. b. La intervención da lugar a una situación que es por naturaleza provisional y transitoria, tiene un carácter temporal o de emergencia ante determinadas circunstancias de crisis empresarial30. Ahora bien, ello significa que de tal situación hay que salir a corto plazo, bien mediante la asunción por el Estado de la titularidad de la empresa, bien mediante su enajenación a terceros, distintos de sus anteriores dueños, bien mediante la recuperación por éstos, bien, finalmente, mediante su liquidación (si la empresa resulta absolutamente inviable). c. En tercer lugar, estamos ante un concepto tremendamente amplio, que “comprende toda clase de acciones que, sin afectar a la titularidad de la empresa, producen un publificación de la gestión mediante medidas que podrán concretarse en cada caso, entre las cuales cabe que la misma dirección de la empresa venga asumida por el ente público de intervención”31. Tal es la estructura institucional de la intervención. La Constitución de 1978 ha supuesto en este punto una modificación sustancial, como no podía ser menos. Al consagrar en ella una estricta reserva de ley (art. 53) para los ataques frontales a la propiedad y libertad (arts. 33 y 38 CE) y siendo obviamente la intervención de empresas uno de ellos, exige la garantía formal de aquélla para acordar la intervención (recuérdese que en la etapa preconstitucional la decisión era del Gobierno).

30 MUÑOZ LÓPEZ. Empresas públicas y Constitución, Madrid, Estudios CEC, 1978, p. 355. 31 HERNANDO. Ob. cit., p. 713.


La primera cuestión a resolver en este orden es si resulta utilizable en estos casos el Decreto Ley. HERNANDO entiende que no, por una aplicación directa y literal del artículo 86 (que, como vimos, habla de los “derechos”)32. Nuestra opinión en este punto no es tan radical. Tras lo dicho sobre la expropiación, estimamos que aquí la solución tiene que ser la inversa, y ello por dos razones: 1. Porque la intervención no es sino una medida provisional que no afecta (no regula, ni lesiona, ni desconoce) de modo permanente y definitivo esos derechos que tiene vedados; la intervención simplemente suspende su ejercicio temporalmente; y 2. Porque, siendo el Decreto Ley, él mismo, una “disposición legislativa provisional” (art. 86.1 CE), sometida en un breve plazo a ratificación por el Congreso, no parece irrazonable admitir que pueda utilizarse para adoptar medidas igualmente provisionales en casos de crisis empresariales, que exigirán muchas veces rápidas soluciones. La intervención no da lugar, como la expropiación, a situaciones prácticamente irreversibles, sino que son, por su propia naturaleza, transitorias. De hecho, el Decreto Ley ya se ha utilizado en alguna ocasión para este fin (Dcto. Ley 12/1982, del 27 de agosto, que declaró la intervención de la Central Nuclear de Lemóniz, que no es sino la intervención parcial de una empresa: de uno de sus programas más importantes). Por otro lado, el Decreto Ley se limitará, lógicamente, a declarar la intervención y abrir la aplicación de un régimen general, establecido por ley formal. Esto nos lleva a plantearnos una segunda cuestión: el problema de si la exigencia de ley, que impone la Constitución, viene referida a una regulación general en que se fijan las condiciones y requisitos de la intervención o si se exige ley para cada caso en que ésta quiera aplicarse. Nuestra opinión es: para ambas cosas (aunque para estas segundas bastará el Decreto Ley). HERNANDO parece inclinarse por la solución contraria, pero el sentido del texto constitucional, como explica OSCAR ALZAGA33, es claro. Algunas razones en pro de la ley general que aduce HERNANDO (la aplicación urgente, la configuración de un régimen general), y otras razones que aduce (la práctica actual, la posibilidad de que puedan acordarla las comunidades autónomas), no son de recibo. Por lo demás, la pretensión de que en una ley se puede reducir al máximo la discrecionalidad de la intervención mediante la fijación de criterios precisos es, en nuestra opinión, irreal. Habrá siempre una valoración irrepetible de las circunstancias del caso, que no es legalmente encasillable y que es precisamente la

32 HERNANDO. “La intervención pública”, cit., p. 717. En el mismo sentido, SEBASTIÁN MATTÍNRETORTILLO. Derecho administrativo económico, cit., p. 208. 33 Comentario sistemático a la Constitución española de 1978, Madrid, 1978.

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razón de exigir una ley de modo que el Gobierno no tenga en este punto las manos libres para hacerlo por decreto sin dar cuenta a nadie. (La diferencia con el decreto ley es el coste político de la inmediata ratificación por el Congreso, ante el que hay que dar una explicación razonada). Ahora bien, como señala HERNANDO, el régimen y el título necesario para la intervención de empresas es diferente cuando ésta afecta a servicios públicos virtuales, como los bancos y cajas de ahorros, las agencias de transporte, los seguros y otras), en cuyo caso la materia se encuentra de facto deslegalizada mediante habilitaciones genéricas a favor de la autoridad de tutela del rector (Banco de España, Dirección General de Seguros, Servicios de Inspección y Control de Transporte, etc.) Especial significación tiene, en este orden, la Ley 26/1988, del 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en la que, además de las sanciones que implican la suspensión y separación de los administradores, con la posibilidad de nombramiento de sustitutos, se contiene una verdadera regulación de la intervención. Así, el título III se inicia con la rúbrica “Medidas de intervención y de sustitución”, y en su articulado se desarrolla todo un procedimiento y régimen jurídico de intervención. Del contenido de los artículos. 31 a 38 de dicha ley podemos destacar los siguientes aspectos. La intervención o la sustitución provisional de los órganos de administración podrá acordarse “únicamente cuando una entidad de crédito se encuentre en una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia”, y “en aquellos casos en que, existiendo indicios fundados de que concurre la situación de excepcional gravedad a que el mismo se refiere, la verdadera situación de la entidad de crédito no puede deducirse de su contabilidad” (art. 31). Dichas medidas serán acordadas por el Banco de España, dando cuenta razonada de su adopción al Ministerio de Economía y Hacienda (art. 32). Cuando se produzca la disolución de una entidad de crédito, el Ministerio de Economía y Hacienda puede acordar la intervención de las operaciones de liquidaciones si por el número de afectados o por la situación patrimonial de la empresa tal medida resultara aconsejable (art. 38.1). Los acuerdos se adoptarán previa audiencia por la entidad de crédito, salvo que haya precedido petición de intervención o sustitución por la propia entidad o cuando el retraso que tal trámite origine comprometa gravemente la efectividad de la medida o los intereses económicos afectados (art. 33). Si fuera necesario para la ejecución del acuerdo, podrá llegarse a la compulsión directa para la toma de posesión de las oficinas, libros y documentos o para su examen (art. 34.3). Asimismo el acuerdo designará la persona o personas que hayan de ejercer las funciones de intervención o


hayan de actuar como administradores provisionales e indicará si tales personas deben actuar conjunta, mancomunada o solidariamente (art. 34.1). En ocasiones la deslegalización se traduce en la competencia del Gobierno (y/o de la Comunidad Autónoma competente para la adopción de la decisión de intervención). Así, la potestad administrativa de intervención por incumplimiento del contratista en la gestión de servicios públicos está prevista en el artículo 167 LCAP de 1995 (en el caso de que “se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato”). Ello ocurre incluso en leyes recientes liberalizadoras como en la Ley del Sector Eléctrico de 1998 (que mantiene en su Disposición Adicional. 1.ª la intervención administrativa de empresas que ya introdujo la LOSEN de 1994)34 o la Ley de Telecomunicaciones de 1998 (art. 5.5 que prevé la utilización de dicho mecanismo de forma excepcional transitoria)35. De esta forma, incluso en el servicio público,

34 Así, dice la Disposición Adicional 1.ª de la Ley del Sector Eléctrico, bajo el título “Intervención administrativa de empresas eléctricas”: “1. Cuando el incumplimiento de las obligaciones de las empresas que realizan las actividades y funciones reguladas en la presente ley pueda afectar a la continuidad y seguridad del suministro eléctrico, y a fin de garantizar su mantenimiento, el Gobierno podrá acordar la intervención de la correspondiente empresa de acuerdo con lo previsto en el artículo 128.2 de la Constitución adoptando las medidas oportunas para ello. A estos efectos serán causas de intervención de una empresa las siguientes: “a. La suspensión de pagos o quiebra de la empresa. “b. La gestión irregular de la actividad cuando le sea imputable y pueda dar lugar a su paralización con interrupción del suministro a los usuarios. “c. La grave y reiterada falta de mantenimiento adecuado de las instalaciones que ponga en peligro la seguridad de las mismas. “2. En los supuestos anteriores, si las empresas que desarrollan actividades y funciones eléctricas lo hacen exclusivamente mediante instalaciones cuya autorización sea competencia de una comunidad autónoma, la intervención será acordada por ésta”. 35 En concreto, la intervención de empresas de telecomunicaciones se prevé en los siguientes términos del artículo 5.5 LGTel.: “El Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa de determinados servicios o de la explotación de ciertas redes de telecomunicaciones, de acuerdo con la Ley 13/95, del 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, para garantizar la seguridad pública y la defensa nacional. Asimismo, en el caso de incumplimiento de las obligaciones de servicio público a las que se refiere el título III de esta ley, el Gobierno, previo informe preceptivo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, e igualmente con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa de los correspondientes servicios o de la explotación de las correspondientes redes. En este último caso, podrá con las mismas condiciones intervenir la prestación de los servicios de telecomunicaciones. “Los acuerdos de asunción de la gestión directa del servicio y de intervención de éste o los de intervenir o explotar las redes a los que se refiere el párrafo anterior se adoptarán por el Gobierno por propia iniciativa o a instancia de una administración pública territorial. En este último caso, será preciso que la administración pública territorial tenga competencias en materia de seguridad o para la prestación de los servicios públicos afectados por el mal funcionamiento del servicio o de la red de telecomunica-

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la garantía de continuidad del servicio puede exigir en determinadas circunstancias la utilización del mecanismo de intervención administrativa de empresas. Por lo demás, no tiene ahora mayor interés detenernos en los supuestos y procedimiento. Unicamente cabe decir que, acordada la intervención, se produce una transformación de la gestión (privada) a formas coactivas de derecho público, pudiendo considerarse el órgano de intervención como una longa manus de la Administración. Ello supone que la Administración asume, a partir de ese momento, la dirección de la empresa y también la responsabilidad de las pérdidas que bajo su mandato se puedan producir. La intervención es una técnica de salvamento de empresas en crisis. A la vista de la evolución de las cosas, la Administración puede, transcurrido un tiempo prudente y una vez se haya hecho cargo de la situación real de la empresa, decidir la expropiación o la devolución a su titular originario, o la enajenación a un tercero. El Gobierno, dice la ley, resolverá lo que más convenga a los intereses de la nación, lo que significa que decidirá con amplia discrecionalidad sobre el destino final de la misma. La posibilidad de expropiarla está siempre abierta, tanto si su propietario solicita la continuación del negocio como si renuncia a ello.

ciones. En el supuesto de que el procedimiento se inicie a instancia de una administración distinta de la del Estado, aquélla tendrá la consideración de interesada en el mismo y podrá evacuar informe con carácter previo a la resolución final”.

lección decimotercera*

La empresa pública: teoría y práctica. Líneas de reforma

I . p la n t e a m i e n to g e n e ra l El proceso generalizado de privatizaciones por todo el mundo es una muestra del fracaso de la empresa pública. Tras analizar las justificaciones tradicionales para la intervención del Estado en la vida económica (lección novena), y el marco constitucional que reconoce la iniciativa pública, reservas y nacionalizaciones (lección decimosegunda), a continuación se tratará de profundizar en las claves de comprensión de la empresa pública: una reflexión institucional que permita avanzar en el proceso de redefinición del papel, si es que tiene alguno, de la empresa pública en España. En último término se trata de reflexionar sobre las contradicciones inherentes en el mismo término “empresa pública”: ¿puede algo ser, al mismo tiempo, empresa y pública? ¿Es irrevelante o, al menos, es poco importante para un funcionamiento eficiente de la misma la titularidad del capital? ¿Puede, en verdad, una empresa pública modificar su régimen y convertirse en una empresa “de verdad”? En definitiva, ¿qué debemos hacer con ella, hoy y ahora, en España? Tales son las cuestiones que se quieren abordar en las páginas que siguen. II. tipos de empresas públicas El término empresa pública puede abarcar diferentes tipos de realidades por lo que conviene delimitar su alcance. Nos referimos al conjunto de unidades económicas que la contabilidad nacional considera empresas públicas y que se pueden calificar según los siguientes criterios: A. según la forma jurídica Como vimos en una lección precedente, antes de la LOFAGE se distinguía dentro del sector público empresarial: OO. AA. comerciales, industriales y financieros, entidades de derecho público del artículo 6.1. b o 6.5 LGP, y sociedades mercantiles sobre las que las Administraciones Públicas ejerzan un control efectivo, normalmente con participaciones en el capital superiores al 50%. Tras la LOFAGE esas tres formas del sector público empresarial, se reducen a las dos siguientes: entidades públicas empresariales (art. 53.1 LOFAGE), y sociedades mercantiles del artículo 6.1. a LGP. A este respecto, ya nos hemos referido al tema de la huida del derecho administrativo por las Administraciones Públicas para la realización de *

Por GASPAR ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. 433

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actividades administrativas sometidas a Derecho Privado, en el que concluimos que la Administración no es libre para elegir la forma jurídica en la realización de dichas actividades. B. s e g ú n lo s t i t u la r e s d e la s m i s m a s – Empresas controladas por el Estado. – Empresas controladas por las administraciones territoriales: por las Comunidades Autónomas y por los entes locales. En este sentido veremos que en España existe una doble tendencia: mientras que se privatizan las empresas públicas estatales, continúa el crecimiento descontrolado del sector público empresarial a nivel regional. Pero la empresa pública como institución muestra iguales vicios a nivel estatal y a nivel regional. C . s e g ú n l a pa r t i c i pa c i ó n d e l a g e n t e p ú b l i c o e n e l c a p i ta l – Empresas públicas, con 100% del capital público. – Empresas mixtas, que presentan una combinación de capital público y privado, en diferentes proporciones: con mayoría o no de capital público pero siempre con una presencia significativa en la gestión y control. Este criterio puede tener efectos importantes sobre la eficiencia ya que una participación de capital privado suele conllevar una racionalización y mayor eficiencia en la gestión. D. s e g ú n e l c o n t e x t o e n q u e o p e r e l a e m p r e s a – Empresas públicas concurrenciales: de dación de bienes, que operan en un régimen competitivo, en igualdad de condiciones que la empresa privada. Ahora bien, como hemos analizado en otra ocasión, la empresa pública siempre opera con privilegios financieros, cuando no jurídicos1. Y así, hoy se extiende la progresiva eliminación de la empresa pública en este campo, pese a que algunos siguen defendiendo la necesaria presencia del sector público en los sectores estratégicos. – Empresas públicas de servicio público, que actúan en régimen de monopolio para la provisión de servicios públicos. Así se justificó la iniciativa pública en sectores tradicionales de servicios públicos: Telefónica, Endesa, Gas Natural... Sin embargo, con la liberalización de estos sectores, algunas de estas empresas se han privatizado y otras no (entre estas últimas, Renfe, RTVE, AENA, Correos...), y se debe reflexionar sobre el alcance de la iniciativa pública en estos campos. 1

Cfr. ARIÑO y LÓPEZ DE CASTRO. Coste y financiación privilegiada, cit.


III. la interminable polémica s o b r e la e m p r e s a p ú b l i c a La empresa pública ha estado sometida a continuo debate. A. justificaciones tradicionales Tradicionalmente, como ya hemos visto, ésta se legitimaba en base a los fallos del mercado (que aquélla vendría a mitigar): existencia de monopolios naturales, producción de bienes públicos, generación de externalidades, imperfecciones del sistema competitivo derivadas de otras causas. La empresa pública se justificaba también como mecanismo de redistribución, mediante el mantenimiento del empleo o el apoyo al equilibrio inter-territorial. Finalmente, se alegaban otras causas legitimadoras de la misma: promoción tecnológica, razones de defensa o seguridad nacional, presencia en lo que se llamaban “sectores estratégicos”, y otras análogas. Detrás de todas estas causas se apreciaba siempre una vinculación a razones de utilidad pública o interés general. La empresa pública no se justificaba en sí misma2. B . va l o r a c i ó n d e l o s r e s u lta d o s d e las nacionalizaciones europeas Valorar medio siglo de experiencia de las nacionalizaciones europeas de los años 40 supone adelantar las razones de las privatizaciones (cosa que veremos en la lección posterior), pero también es un elemento básico para comprender la dinámica institucional sobre la empresa pública y la continua polémica sobre su papel. Así, las privatizaciones se basan en la extendida convicción de que las alternativas gubernamentales a los alegados “fracasos del mercado” (que justificaban la creación de empresas públicas) no han sido hasta ahora un éxito, ni desde

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Ciertamente, la creación de empresas públicas nunca respondió a un plan o sistema racionalmente calculado de protagonismo del Estado, sino que fueron siempre respuestas ocasionales y aisladas a necesidades de cada momento. Pero en la “teoría” –y en la praxis– de la empresa pública, esas eran las razones unánimemente aceptadas: Cfr. sobre esto G. ARIÑO. “La iniciativa pública en la Constitución. Delimitación del sector público y control de su expansión”, en RAP, n.º 88, 1979, pp. 55 y ss., en las que se recoge el estado de la cuestión hasta esa fecha. Con posterioridad, y coincidiendo básicamente entre ellos, cfr. JULIO SEGURA. “La empresa pública, teoría y realidad”, en Papeles de la Economía, n.º 38, 1989, pp. 2 y ss.; J. M.GONZÁLEZ PÁRAMO y J. L. RAYMOND. “El papel de la empresa pública”, en Papeles, cit., pp. 18 y ss.

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el punto de vista económico (bajos precios) ni social (bienes para todos); la gestión económica gubernamental no ha sido muy brillante, sino que por el contrario ha resultado mucho más pobre y estéril de lo que los modelos ideales nos la pintaban. De otra parte, reiteremos una vez más la conclusión de que, por encima de un cierto margen apropiado de actividad gubernamental total se ahoga a la empresa privada, disminuye la productividad y se acaba la prosperidad. Esto es debido al hecho de que la empresa pública –y en general el sector público– drena tal cantidad de recursos de la economía nacional que hace difícil prosperar a la iniciativa privada, puesto que se reducen las disponibilidades monetarias y presionan al alza los tipos de interés3. Resumiendo algunas conclusiones que se derivan de múltiples estudios, pueden afirmarse las siguientes4: a. La vinculación de estas empresas a objetivos políticos y sociales (que los tienen por definición, y en base a ellos se justifican) les impone condicionamientos que hacen difícil su correcta gestión. Ello es una consecuencia inevitable del funcionamiento de las instituciones políticas en las sociedades democráticas5. b. La falta de excedentes empresariales (beneficios reales) en las empresas públicas ha sido nota característica de éstas en toda Europa; ello ha dado lugar a un constante y creciente endeudamiento de las mismas y a una constante necesidad de conceder subsidios y ayudas para que las empresas públicas puedan equilibrar sus economías y subsistir. c. La inexistencia de beneficios significa que la aportación del sector público a la colectividad, bien por la vía del dividendo o bien de la remuneración del capital estatal invertido, es prácticamente nula. Las empresas públicas ni pagan impuestos ni reparten dividendos. Por el contrario, exigen cada vez más, para su propia financiación, la detracción de importantes masas de fondos, que

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Cfr., en este sentido, MADSEN PIRIE. “Teoría y práctica de las primeras privatizaciones”, en IEE, n.º 1, 1986, p. 6. Estas conclusiones son generalmente aceptadas en los últimos tiempos por unos y otros. No son los frutos de estudios partidistas, sino que se desprenden igualmente de los informes oficiales publicados en los distintos países, desde el Rapport Nora de 1967, el White Paper del Gobierno británico (laborista) de 1978, o el informe del Senado francés de ese mismo año. Los estudios que se citan en el texto son los siguientes: KLAUS-WERNER SCHATZ. “El sector público en las economías de mercado. La experiencia de la nacionalización en Alemania”, ponencia en el Seminario Internacional del CECE, Madrid, 1978; GEORGE GALLAIS-HAMMONO. Les nationalisations... Aquel prix? Pourquoi faire?, París, Universitaires de France, 1978; y PEDRO SCHAWARTZ y J. GONZÁLEZ. Una historia del INI, Madrid, 1979. Cfr. también otros muchos testimonios contenidos en ARIÑO. La empresa pública, Madrid, IEE, 1981, cap. III, especialmente pp. 46 y 68. JOSEPH E. STIGLITZ. Economics of the Public Sector, 1986, p. 9.


contribuyen a reducir las disponibilidades del sector privado y presionan al alza los tipos de interés en el mercado. d. Ha sido una tentación constante de los políticos la utilización de las empresas públicas como instrumento fácil de la política: unas veces de su política antiinflacionista (mediante el simple procedimiento de vender por debajo del precio de coste), otras de su política de empleo y otras de su política de desarrollo económico, al menos aparente (mediante una alegre política inversionista que autoriza todo proyecto por mínima que sea su rentabilidad prevista). Todas estas utilizaciones de la empresa pública –por no citar otras, menos confesables– han sido a costa, naturalmente, de déficits crecientes con cargo al presupuesto nacional. e. La teórica justificación marxista de la empresa pública como medio de luchar contra la apropiación del beneficio capitalista (no ganado), que sería así devuelto a la colectividad, ha sido una perfecta ilusión. En efecto, en las empresas nacionales esos hipotéticos beneficios que han de transferirse a la colectividad “desaparecen misteriosamente”. Ni se paga dividendo al capital público (todo contribuyente sería, en realidad, un accionista) ni se pagan impuestos sobre beneficios, ni se consiguen, donde hay concurrencia con las empresas privadas, más bajos precios al público; en cambio, los costes de personal y el poder de las organizaciones sindicales aumentan en ellas considerablemente. Puede, pues, afirmarse que la nacionalización no ha operado una apropiación del beneficio por la colectividad, sino por la nueva clase de los directores, empleados y trabajadores de las empresas nacionales. Se ha producido en toda Europa ese fenómeno de aparición de los “buscadores de renta”, de que habla BUCHANAN, que es típico del sector público. f. Las empresas públicas adolecen casi siempre de ineficiencia y escasa productividad. La falta de un entorno competitivo que haga jugar las leyes del mercado en la producción de bienes y servicios públicos, por un lado, y la falta de incentivos (necesidad de obtener un beneficio), por otro, conducen a la empresa pública a su ineficacia. Una empresa pública raras veces estará condenada a la bancarrota si no consigue mantenerse al nivel de la competencia. Y ello porque en nuestro sistema político ni siquiera un legislador exigente permitiría que ocurriese. Las consecuencias de la quiebra de una empresa pública (despedida de empleados y, por tanto, aumento del paro) afectarían a su imagen electoral. En la empresa pública, los incentivos al aumento de la productividad vinculado a la necesidad de obtener unos beneficios, característica propia de la empresa privada, son sustituídos por una política estatal de control de precios que han dado lugar a un creciente endeudamiento de la empresa pública y una constante necesidad de conceder subsidios y ayudas para poder equilibrar sus economías.

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g. La imprecisión de las obligaciones legales y de los objetivos financieros y comerciales de las leyes nacionalizadoras produce una falta de definición clara de la función de la empresa pública en el mercado. Ello unido a las continuas ingerencias y presiones políticas cambiantes que conllevan las intervenciones informales y ocasionales de la autoridad pública en la estrategia empresarial (precios, sueldos, localización de inversiones, etc.), afecta a la productividad de la empresa y –lo que es muy importante– diluye la responsabilidad de los gestores y del Gobierno ante los parlamentos nacionales, levantando dudas razonables sobre el control legislativo efectuado sobre ambos. h. Consecuencia de todo lo anterior ha sido un movimiento generalizado de desconfianza y alarma ante cualquier posible crecimiento del sector empresarial público, que se manifiesta en toda Europa, salvo en Francia, donde un Gobierno socialista llevó a cabo, en 1982, la más formidable publificación de una economía en el mundo libre (hay que decir que desde hace unos años allí se están volviendo sobre los pasos). i. Todas esas características son perfectamente predicables del caso español; éste se vio, quizás, agravado por la notable falta de continuidad en el gobierno y dirección del sector público, especialmente entre 1974 y 1983, que ha sido algo verdaderamente alarmante. Frente a una dirección débil o inexistente en las empresas, la falta de toma de decisiones, o, lo que es peor, la imposición de decisiones puramente “políticas” impuestas por los gobiernos de turno, dejó en situación crítica a muchas de las empresas públicas. A la vista de tales experiencias, que son sustancialmente coincidentes en todos los países, se pone en tela de juicio la afirmación tópica, que hace años se oía, de que “hay que reforzar el sector público”, porque éste no alcanzaba todavía los niveles de los países europeos de la OCDE. Y así, desde los años 80 se extiende la convicción de que hay que reducir el sector público empresarial, privatizando la mayoría de las empresas. C . e l c o s t e d e l a e m p r e s a p ú b l i c a e n e s pa ñ a En todo caso, en la polémica sobre la empresa pública en España es fundamentalmente constatar un hecho: los elevadísimos costes económicos que éste ha generado a las arcas públicas. Aunque es muy difícil determinar el coste exacto de las empresas públicas en España en los últimos años6, sin embargo, está claro que las ayudas directas

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En Coste y financiación, cit., realizamos un análisis de dicho coste en el período 1982-1992.


e indirectas al sector público empresarial han gravado de forma insostenible los presupuestos públicos, lo que ha motivado –entre otros factores– el proceso privatizador que hoy vivimos. Las diversas vías de ayudas públicas al sector público empresarial y su magnitud reciente quedan reflejadas en los siguientes datos de un estudio de la ocde7: – Las subvenciones de explotación y las transferencias de capital del Estado a las empresas públicas han representado en promedio el 1.5% del PIB entre 1987 y 1996 (en torno a 7 billones de pesetas). Su total en el conjunto del período representa en torno al 20% de la deuda pública bruta a finales de 1996. – Las participaciones accionariales y las cancelaciones de deuda, no incluidas en la cifra anterior, y que han aumentado rápidamente entre 1993 y 1996, han supuesto otra forma significativa de ayuda que ha representado entre 1987 y 1996 el equivalente del 5% de la deuda pública bruta. De hecho, para tener un indicador más completo, pero difícil de establecer, del impacto sobre el déficit habría que tener en cuenta los dividendos pagados por las empresas con beneficios y comparar los flujos netos del balance (dividendos menos transferencias) con una tasa de rentabilidad de referencia. – El Estado también presta ayuda a las empresas públicas por otros medios más indirectos. Tales métodos incluyen la asunción de los compromisos que se derivan de los planes de jubilaciones anticipadas y bajas incentivadas, así como los avales del Estado al endeudamiento de las empresas, en especial al de las empresas y organismos deficitarios. Aunque el coste de muchos de estos elementos podría ser considerable, es difícil efectuar estimaciones precisas. No obstante, los pasivos implícitos de pensiones que se derivan de los acuerdos de reestructuración en las empresas públicas industriales deficitarias (las que antes estaban en la órbita de la AIE) se estiman en torno a los 1.2 billones de pesetas en 1997 (casi el 2 % de la deuda pública bruta), mientras que los avales de la deuda de empresas y organismos públicos deficitarios representan aproximadamente otro 3 o 4% de la deuda pública bruta. – Las autoridades municipales y autonómicas también aportan ayudas a las empresas públicas. Aunque de magnitud inferior, las transferencias por parte de las autoridades municipales y autonómicas a sus propias empresas públicas han ido aumentando regularmente, hasta representar aproximadamente el 0.25% del PIB en 1994. Estas empresas representan, sin embargo, un coste económico creciente ya que reciben alrededor de un 20% del total de las subvenciones de explotación y de las transferencias de capital pagadas a empresas

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OCDE.

Estudios económicos. España, 1998, pp. 111 y ss.

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públicas (e.d. desde las administraciones central y autonómica) y contribuyen con un 4% aproximadamente al valor añadido total de las empresas públicas. A pesar de estas transferencias, su deuda se ha triplicado desde 1990, hasta alcanzar en torno al 1% del PIB. A estos costes directos e indirectos de las empresas públicas se deben añadir los costes de saneamiento para su privatización, en ocasiones, a precios negativos. El resultado final, aunque sea difícil de precisar en su cuantía, es de una magnitud ingente, que se ha traducido en una elevada proporción del déficit de las finanzas públicas8. Naturalmente, los costes económicos de la empresa pública en España, y los demás rasgos comunes –anteriormente expuestos– en la valoración de las nacionalizaciones europeas, han sido razones de gran peso para promover la ola de privatizaciones que recorre todo el mundo. Sin embargo, los defensores de la empresa pública en España a finales de los 80 y principios de los 90 han defendido un nuevo papel para la empresa pública: estaría llamada a ejercer el liderazgo industrial, a ganar dinero, y para ello necesitaría su asimilación a la empresa privada: para ser tan eficaz o más que la empresa privada. Veamos más despacio esta postura. D. n u e va s f o r m u l a c i o n e s pa r a u n a e m p r e s a p ú b l i c a p r i vat i z a d a 1. liderazgo industrial Desde las justificaciones formuladas para las grandes nacionalizaciones francesas a comienzos de los años 80, se ha venido elaborando en algunos países del sur de Europa una nueva filosofía para la empresa pública que ha encontrado entre nosotros gran acogida. Ciertamente, nadie defiende hoy –ni siquiera los socialistas franceses– una política de nacionalizaciones. Al contrario, estamos

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En particular, recientemente ha causado alarma el coste creciente y el endeudamiento galopante de las empresas públicas territoriales. De hecho con el sistema contable SEC-95 dichos resultados y deuda deberán ser incluidos en las cuentas públicas cuando las empresas públicas tengan ingresos que provengan en más del 50% del cualquiera de las administraciones, lo que puede poner en peligro el cumplimiento del Pacto de Estabilidad (equilibrio presupuestario en el año 2002 y volumen de deuda inferior al 60% del PIB). Este peligro ha sido destacado, entre otros, en el estudio del Círculo de Empresarios citado. Obsérvese que en 1998 la incorporación de las pérdidas de RTVE a los presupuestos hubiera significado un incremento del déficit público de dos décimas, mientras que las pérdidas de las cadenas autonómicas aportarían otras dos décimas, con lo que el déficit público de 1998 hubiera sido de 2.2% en vez del 1.8%: cfr. Expansión, 25 de junio de 1999.


en la era de las privatizaciones y a ella se pliegan hoy los gobiernos socialdemócratas de toda estirpe, desde el laborismo inglés al peronismo argentino, pasando por la socialdemocracia sueca o el socialismo griego. La idea de la empresa pública como brazo armado de la política industrial está hoy bastante abandonada y únicamente algunos náufragos de los viejos partidos comunistas –hoy disfrazados de no se sabe qué– siguen manteniendo posiciones de mayor protagonismo para la empresa pública. Pero si las nacionalizaciones –y la clásica “empresa pública”– han pasado a la historia, no por ello la “empresa con participación pública” ha dejado de tener una presencia y un papel importante en las economías nacionales, encontrándose hoy para ella otro tipo de razones, no intelectuales, sino de orden práctico. Así se ha dicho que, aunque el debate intelectual sobre empresa pública o privada resulta “obsoleto e ideológico”, no puede desconocerse el dato de que las empresas públicas están ahí, y en países de tipo medio y escasa concentración de capital como España el sector público constituye un elemento fundamental de cualquier política industrial, tanto interna como externa. No discutamos, pues –concluyen–, si “caso de que el INI no existiera debería crearse, ni cómo habría sido la industria española si el INI no hubiera existido...”; discutamos sólo “si puede servir para algo, porque éste es el único tema relevante” (SEGURA). En tales términos, el nuevo papel que se asignaba al sector público empresarial español era, sencillamente, el de asumir el liderazgo industrial y la presencia española en el mercado único europeo (más aún, en los mercados mundiales) mediante la consolidación de “un gran grupo empresarial español, estable a largo plazo, que asegure, directamente o por su colaboración con otros socios, la participación nacional en la estructura empresarial europea de la industria y los servicios” (SALAS)9. Desde esta perspectiva, lo de menos es que se trate de un grupo público o privado, lo importante es –dicen– “apostar por una de las escasas oportunidades de nuestra economía de concentración de capital industrial en un contexto de eficiencia y rentabilidad”. Se postula “la necesidad de una conjunción de capital público y privado en nuestro país”, la colaboración en proyectos comu-

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Cfr. por todos JULIO SEGURA. “El INI como corporación empresarial”, en El País, 13 de septiembre de 1991. Y sobre todo, más ampliamente, en “Política microeconómica, política industrial y el Instituto Nacional de Industria”, conferencia, Madrid, septiembre de 1991, pp. 17 y ss. Cfr. también, en el mismo sentido, MIGUEL CUENCA VALDIVIA. “La empresa pública”, en AA. VV. Los retos del 93, Madrid, 1992, pp. 113 y ss.

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nes que no se vean perturbados por “posiciones ideológicas”. Se predica una mayor flexibilidad de la estructura accionarial de las empresas, superando el “criterio patrimonialista” que ha venido presidiendo hasta ahora el sector público (control de la totalidad del capital o al menos de una mayoría absoluta para reconocer una empresa como propia). Para ello, se ofrecen a los mercados bursátiles paquetes importantes de acciones, lo que presenta múltiples ventajas: integración de nuevos capitales en un proyecto nacional, garantía de una gestión disciplinada y eficiente, la defensa frente a interferencias políticas en el futuro, y la aplicación del mejor test que cabe –el del mercado de capitales– a la libre competencia con las empresas privadas en la captación de recursos, sin acudir a los Presupuestos Generales del Estado ni gozar de privilegios respecto de las privadas (avales del Estado, líneas de financiación preferente, etc.)10. Tal era la nueva misión de la empresa pública española. Desde 1985 se argumenta una y otra vez, por estos nuevos teóricos de la institución, que ninguna diferencia tiene que haber entre los comportamientos de las empresas públicas y privadas. Se trata de convertir a la empresa pública –vienen a decir– en una empresa “de verdad”. Para ello lo que se quiere es “despolitizarla”, alejarla del derecho público, de la influencia política, de los privilegios y de las discriminaciones que a veces la han acompañado, asimilándola todo lo posible a la empresa privada. Esa asimilación se quiere hacer realidad en todos los aspectos; muy especialmente en los siguientes: 1. En cuanto a su status jurídico general: la empresa pública –se dice– no debe gozar de privilegios, pero tampoco de cargas: hay que liberarla de las servidumbres que a veces se le imponen en cuanto a deberes informativos, exigencias de control, limitaciones a su capacidad de actuar y, en general, de cuantas discriminaciones le impone el derecho público. La consigna es: privatizar la gestión y los sistemas de actuación, liberarla de las ataduras del derecho administrativo y someterla en su integridad a las reglas del derecho privado (autonomía de la voluntad, libertad para contratar, disponibilidad sobre su patrimonio, posibilidad de quebrar, etc.). Este cambio de status se ha plasmado en algunas reformas legislativas, entre las que destaca la evolución del Estatuto del INI. Ello significa que gozan de amplias facultades para tomar sus decisiones sin tener que sujetarse (salvo en lo expresamente previsto para ellas) a las normas del derecho público (ley presupuestaria, ley del patrimonio, régimen de ordenación del gasto, contratación, función pública, etc.), como manifestación del fenómeno de huida del Derecho Administrativo, que comentamos en una lección anterior.

10 Cfr. ALVARO ESPINA. El futuro de la empresa pública, Madrid, Instituto de Empresa, 1992.


2. En cuanto a sus objetivos: los objetivos de la empresa pública eran siempre fines de interés público o utilidad general, y por ellos se justificaba su creación; no eran fines puramente empresariales, económicos o patrimoniales (vender más, ganar dinero, maximizar el valor de la empresa). Pues bien, la nueva “idea” de la empresa pública supone un cambio radical. Su asimilación a las privadas lleva a la afirmación de que los objetivos permanentes de toda empresa pública son, como en aquéllas, la rentabilidad, la maximización de su valor, la eficiencia económica en la asignación de los recursos, para lo cual tiene que esforzarse en mejorar su competitividad, ampliar sus mercados, innovar en sus actividades y, en general, cuantas actuaciones contribuyan a añadir valor a la empresa y aumentar el beneficio de sus accionistas. Se trata, en palabras de un ex-secretario de Estado de Industria, de una especie de privatización general de los objetivos perseguidos por el INI11. Por tanto, cuando la autoridad política entienda que la empresa debe cubrir determinados fines u objetivos de interés general, debe pagar por ellos el coste de los mismos sin interferir la gestión “empresarial” ordinaria con actuaciones que serían más propias de una labor asistencial o fundacional12. 3. En cuanto a los modos de gestión: después de muchos años de discusión, en los que se han intentado toda clase de fórmulas para articular la relación Gobierno-empresas (autorizaciones, tutela directa, holdings interpuestos, directrices de carácter general, etc.)13, hoy se proclama la necesidad de que las empresas públicas gocen de una completa autonomía de gestión, con las mínimas interferencias posibles. Naturalmente tendrá los condicionamientos y límites normales de un administrador o gestor de una empresa perteneciente a un holding o a una matriz, pero sin interferencias políticas en temas concretos. Ello plantea problemas sobre la legitimación de las decisiones, pues equivale, de facto, a hacer a sus gestores “propietarios de las organizaciones públicas”, ya que detrás de ellos no existe ninguna junta general de accionistas, ni operan los

11 Idem. 12 Entre los múltiples testimonios que podrían ser citados, consignaremos algunos significativos: J. C. ARANZADI. Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, respuesta a una pregunta del diputado B. Camacho, n.º 209, 16 de septiembre de 1992, pp. 10208 y 10209; SALAS COLLANTES, presidente del INI, en su testimonio ante el Senado, 7 de marzo de 1991, Comisión de Industria, p. 24 del Diario: “en cuanto al empleo –decía– no es al INI al que corresponde hacerlo. Si hay otro criterio, tienen que ser mandatos específicos, que naturalmente también los puede desarrollar el INI, pero tienen que ser contratados: haga usted esto y si tiene tales costes, yo los pagaré”. 13 Sobre el tema, cfr. un trabajo anterior en el que se explica esta historia: G. ARIÑO. “El control del Gobierno sobre las empresas públicas (autonomía versus dependencia)”, en RICA, vol. XLVI, 1980, n.º 1, pp. 69 a 89.

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mecanismos de censura de cuentas, ni sistema de impugnación de los actos societarios, al no existir personas legitimadas para ello14. 4. En cuanto al régimen patrimonial, financiero o fiscal: las empresas públicas han sido hasta ahora creadas (o adquiridas) con fondos públicos, dotadas con patrimonio del Estado (edificaciones, instalaciones, terrenos y bienes puestos a su disposición), financiadas cada año con dotaciones presupuestarias de considerable cuantía y avaladas en sus préstamos por el Estado, directamente (como ocurre con RENFE) o indirectamente (a través del INI, o del INH, que a su vez son avalados por el Estado). Obviamente, todo esto le ha dado a la empresa pública una notable facilidad de financiación (de ahí su excesivo endeudamiento) y una tendencia a no retribuir adecuadamente su capital (todos los intentos de establecer una tasa de retorno han sido teóricos, sin demasiada aplicación a la práctica). Como es natural, todo ello implicaba el reconocimiento de una realidad que era obvia: la situación de meros titulares fiduciarios, esto es, aparentes, ficticios, no reales, que las empresas públicas tenían sobre “su” patrimonio. De ahí la necesidad de autorizaciones gubernamentales (a veces, incluso, legislativas) para sus operaciones o actos de disposición sobre los bienes, y también la exigencia de previa autorización para aquellas operaciones financieras que pudieran comprometer el patrimonio social. Pues bien, frente al principio de unidad patrimonial del Estado (que preside la Ley del Patrimonio, la Ley General Presupuestaria, etc.) se ha producido desde finales de los años 80 una serie de reformas legales con las que se creaban verdaderos patrimonios separados, afectos a Entes públicos y/o empresas públicas que, a partir de ahora, tienen verdadera y auténtica titularidad sobre los mismos, y, por tanto, capacidad de disponer (de comprar, vender, hipotecar, gravar o dar en garantía, aportarlos a nuevas sociedades, etc.). Además, se ha autorizado en muchos casos a los entes públicos a realizar cualquier tipo de operación financiera, con la única limitación de que encaje dentro de los extremos establecidos para cada ejercicio en la Ley de Presupuestos Generales del Estado15. De esta forma el papel de la empresa mixta “privatizada” ha sido defendido a partir de los años 90 con el proyecto TENEO (grupo de empresas rentables del INI) como medio para asegurar la presencia de capital español en los sectores estratégicos, e incluso recientemente algunos críticos de la política privatizadora del partido popular han postulado la necesaria participación del capital público

14 SILVIA DEL SAZ. “Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional”, Madrid, Civitas, 1992, pp. 104 y ss. 15 Sobre esta “huida” en desbandada al derecho privado, nos remitimos a la lección segunda y a G. ARIÑO y LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO. ¿Privatizar el Estado?. Un retroceso en el camino de la historia, Cuadernos de Economía Pública y Fundación BBV, junio de 1994, con todas las referencias allí contenidas.


en los sectores estratégicos (al igual, por ejemplo, que Francia o Alemania mantienen todavía una participación pública muy significativa en el capital tras el inicio de la privatización de France Telecom o Deustche Telecom). Incluso de forma más prudente, sin estar en contra de las privatizaciones, algún economista ha discrepado acerca de que la empresa pública industrial ya no deba jugar papel alguno. Recordemos así la posición de J. DE QUINTO16, a finales de 1997, defendiendo el papel de la empresa mixta: Pero todavía sigue siendo un país con un importante déficit de empresariado industrial, y de empresas de cierta magnitud, y el sector público empresarial, que ha venido cubriendo importantes carencias, puede y debe seguir jugando un papel. La presencia del sector público empresarial en tiempos como los que corren debe ser posiblemente menor que en el pasado, y, dados los profundos cambios tecnológicos y regulatorios que estamos viviendo, repensada. Pero surgen nuevos retos y posibles campos de actuación, desde luego de alto riesgo, como el medio ambiente, la industria espacial, la biotecnología, el ocio, y nuevos nichos en sectores tradicionales, que pudieran requerir del impulso inicial del sector público. La presencia del Estado como empresario se justifica también en la carencia de grandes grupos industriales nacionales estables (especialmente en momentos en los que gran parte de los grandes bancos profesan una gran vocación meramente financiera en sus inversiones), presentes en sectores de alta síntesis, capaces de arrastrar y fomentar una transformación de la PYME hacia un nuevo escenario cada vez más global, donde el tamaño y la capitalización es condición indispensable para internacionalizar la actividad, absorber la I+D, mejorar los procesos...

2. promoción y desarrollo regional Por otra parte, a nivel regional, la iniciativa pública se está utilizando crecientemente, en el sector servicios, para rescatar empresas industriales en crisis y como motor de promoción y desarrollo regional. Así, en 1990 había 170 empresas públicas regionales, y en 1998 ya sumaban 278 (con incremento de su deuda del 18%, lo contrario de lo que quiere el Gobierno central)17. En estos mini-INI regionales18 se observa una gran mezcolanza de objetivos, entre los que pueden citarse los siguientes: 16 J. DE QUINTO. “¿El fin de la empresa pública industrial?”, en El País, 22 septiembre de 1997. 17 Expansión, 12 de mayo de 1999. Si incluimos las empresas y entes públicos creados a nivel local, de los 485 existentes en España en 1993, la cifra ha ascendido hasta 1062 entidades en 1998. Cfr Expansión, 25 de junio de 1999. 18 Utilizamos la expresión de BELÉN GAY y ELSA URRUTIA. “Los mini-INI de las autonomías”, en Ranking, septiembre de 1998, que describe este fenómeno.

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– Facilitar la reconversión industrial actuando de hospital de empresas como el antiguo INI: así actúa en algunos casos el Instituto de Fomento Andaluz (IFA) que querría desprenderse de sus participaciones en Santana y Molina, siempre que se garantice la viabilidad del proyecto y el mantenimiento del empleo; o Eplicsa, entidad catalana que ha privatizado parcialmente TAURUS y quiere privatizar sus otras participaciones industriales. – Generar actividad y empleo y dinamizar algunas zonas de infraestructuras, cultura, telecomunicaciones, energía, ocio y turismo, medio ambiente; sin embargo, es mejor la reindustrialización a través de ayudas e incentivos, sin que las autoridades locales se metan a empresarios. – En algunos casos se realizan actividades administrativas, como la construcción de obra pública o el otorgamiento de subvenciones a través de empresas públicas regionales, por lo que el problema es doble: ineficiencia de la gestión pública, que genera pérdidas y endeudamiento, y el peligro de la huida del Derecho que analizamos en una lección anterior19. – Una problemática particular se plantea en el caso de las televisiones autonómicas y ferrocarriles regionales que generan pérdidas elevadísimas20. – Se trata de un fenómeno preocupante que bien merecía un análisis monográfico: se evitan los controles administrativos, se desarrollan políticas sociales sin que el endeudamiento compute a efectos del Pacto de Estabilidad, se otorgan altas remuneraciones pese al escaso valor añadido, y en definitiva es

19 En particular, la constitución de sociedades instrumentales para la promoción y construcción de infraestructuras es un hecho extendido en el ámbito autonómico. Junto a los ejemplos destacados en una lección anterior, la prensa reciente se ha hecho eco de múltiples manifestaciones de este fenómeno: Giasa, CTM, S. A. y Promonevada en Andalucía; Fomento y desarrollo del valle de Benasque, en Aragón; Viscocán S. A., Gestur-Las Palmas S. A., Gestor-Tenerife S. A., Gesturcal S. A., Castilla y León, Gical S. A., Gestión de infraestructuras de Castilla-La Mancha, Gisa en Cataluña, SPI Galicia S. A., Tres Cantos S. A., Arpegio, S. A., Cedesma en Madrid; Nilsa en Navarra; Ihobe, Spriluz, Imebisa y Vicesa en el País Vasco. Cfr. Expansión, 25 de junio de 1999. En este caso, el objeto de huida de los compromisos presupuestarios autonómicos y locales será de más difícil consecución con la aplicación en 1999 del nuevo sistema contable SEC-95. 20 Mientras que el Gobierno central impulsa la reducción de costes en RENFE (15% en últimos tres años) y ha reducido las subvenciones a RTVE mientras busca soluciones a su elevada deuda, el lastre de la televisión y el ferrocarril a nivel regional queda representado a las siguientes cifras de 1997: Valencia, la Radio Televisión valenciana recibe 19.155 millones de subvenciones (incremento del 48,5%) y los Ferrocarriles de la Generalidad 11.578 millones (incremento del 34%); la Corporación Catalana de Radio y Televisión (CCRTV) recibió 17.400 millones de subvenciones, y los ferrocarriles de la comunidad 8.127 millones; en cuanto al País Vasco, en 1996 el grupo de radio y televisión (EITV) perdió 779 millones de pesetas, después de haber recibido subvenciones por valor de 11.312 millones, y los ferrocarriles vascos (ET-FV) perdieron 1.522 millones tras recibir 3.571 millones de pesetas en subvenciones. Cfr Expansión, 20 de agosto de 1998.


el nuevo campo en el que se manifiestan hoy plenamente los vicios de la empresa pública que más adelante comentaremos21. Ante las diferentes aspiraciones sobre la empresa pública que postulan unos y otros (privatización total, liderazgo industrial, núcleo de capital español, desarrollo regional, servicios públicos), es necesario partir de la realidad y realizar una reflexión institucional de lo que ha sido la empresa pública durante las últimas décadas. De dicha reflexión se podrá deducir cuál es su potencialidad en el futuro y qué reformas son necesarias para que pueda ejercer dicho papel. Esta reflexión institucional que hemos realizado en otras ocasiones, puede realizarse sobre dos aspectos esenciales: en primer lugar, la menor eficiencia de la empresa pública respecto a la empresa privada, y en segundo lugar, sus vicios institucionales, que la acompañan siempre y que pueden resumirse así: es una empresa sin empresario. I V. l a p r á c t i c a d e l a e m p r e s a p ú b l i c a A . l a i n e f i c i e n c i a r e l at i va d e l a e m p r e s a p ú b l i c a Para valorar la potencialidad del instrumento “empresa pública” es necesario constatar los efectos de la titularidad pública de la empresa sobre la eficiencia o ineficiencia de su actuación, en relación con la privada. 1 . l a s fa l a c i a s d e l p r o f e s o r s e g u r a En 1993, JULIO SEGURA rebatía lo que llamaba las “tres falacias populares sobre la empresa pública”. Estas son: 1.º La empresa privada es más eficiente que la pública; 2.º Lo que hay que justificar es la empresa pública, y 3.º La empresa española es diferente. Según él las tres afirmaciones son una falacia –engaño, fraude o mentira con el que se intenta confundir a otros– porque los problemas de eficiencia básicos de las empresas públicas industriales se derivan de su tamaño y del tipo de sector que operan, pero no de su titularidad22. Lo que ocurre

21 Sobre este tema puede consultarse un análisis reciente en ELENA GIRÁLDEZ. “El sector público empresarial de Comunidades Autónomas y entes locales: crecimiento e incidencia en la economía en general”, en El sector público empresarial, ALBERTO RECARTE (coord.), Madrid, IFAES, 1999. Cfr. asimismo Círculo de Empresarios. “El sector público autonómico y local: situación y perspectivas”, Madrid, 8 de junio de 1999. 22 JULIO SEGURA. “Política microeconómica. Política industrial y el INI”, conferencia pronunciada en las jornadas sobre “El reto de la empresa pública industrial”, Madrid, Fundación Empresa Pública, sep-

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–dice SEGURA– es que las empresas públicas, con mucha frecuencia, son grandes empresas, y éstas tienen las siguientes tres características: a. “Presentan problemas de organización y gestión internas derivados de la separación entre propiedad y control, algo que en la literatura técnica se conoce como el problema de las relaciones entre agente (gestor) y principal (accionistas en el caso privado, el Estado en el caso público)”. b. “Tienen mayores defensas frente a las operaciones de toma de control por parte de otros gestores o propietarios, es decir, se encuentran más protegidas frente a los mecanismos de competencia derivados del funcionamiento de los mercados de capitales”. c. “Actúan en sectores protegidos de la competencia u oligopolísticos, articulan estrategias que pueden resultar beneficiosas para ellas pero son ineficientes desde el punto de vista de la asignación de recursos”. Ahora bien, dice, todo ello ocurre tanto en las empresas públicas como en las privadas, por lo que –concluye– “la variable clave para determinar la eficiencia es el grado de protección frente a la competencia, pero no la titularidad de las empresas”23. Según esta tesis, el problema de la empresa pública –su ineficiencia– es más una cuestión de tamaño y de entorno de titularidad, por lo que es una falacia promover su privatización (cambio de titular) para mejorarla. A tales razones “teóricas” añade el autor su particular interpretación de la evidencia empírica. Según él, ésta no demuestra mucho porque “la mayoría de los estudios empíricos existentes sobre la empresa pública española pertenecen a una de dos categorías: análisis de los casos de monopolios naturales o public utilities, o comparaciones agregadas entre empresas públicas y privadas. Ninguna de estas dos clases de estudios resultan relevantes”24. Los monopolios naturales o las public utilities no tienen punto de referencia para comparar: falta de monopolio natural privado similar; y las comparaciones globales, como las que a veces se hacen en base a la Central de Balances del Banco de España, tienen un valor muy relativo, porque toman en cuenta las concentraciones sectoriales en las que opera la empresa pública, casi siempre más afectadas por la crisis. Respecto a la segunda falacia, la de que las empresas públicas requieren justificaciones especiales, SEGURA ha señalado que da lugar a que alguna directiva

tiembre de 1993, pp. 6 y ss. Un desarrollo más detallado de sus tesis puede encontrarse en: “La empresa pública. Teoría y realidad”, en Papeles de Economía Española, n.º 38, Madrid, 1989, pp. 2 a 17. 23 Todo esto puede leerse con mayor desarrollo teórico en su trabajo de 1989, citado en nota anterior, especialmente pp. 6 y ss. 24 Ibíd., p. 11.


comunitaria exija de ellas “una información sobre sus actividades muy superior a la que están obligadas a facilitar a las privadas, en flagrante contradicción con el principio de igualdad de condiciones que requiere el mercado, y dificulta notoriamente la gestión de aquéllas”25. Esto es, para SEGURA, un grave error, pues tan legítima es, en el Tratado de Roma y en la Constitución española, la actuación de unas como de otras: “nada hay específico o privativo que justificar”. Lo único que hay –concluye– es “la obligación política –aunque no jurídica– de que el Gobierno explique el uso que da a los recursos públicos.; nada distinto de lo que un Consejero Delegado debe hacer ante la Junta General de Accionistas de su sociedad...”. 2 . a l g u n a s c o r r e c c i o n e s a e s ta t e s i s Frente a esta tesis, reiteramos algunas consideraciones que ya hicimos hace algún tiempo26. a . n e c e s a r i a j u s t i f i c a c i ó n d e l a i n i c i at i va p ú b l i c a Por razones que han sido explicadas en una lección anterior, la creación de una empresa pública requiere la vinculación a un interés público prevalente y cierto; es una decisión que debe ser justificada, como cualquier otra, en el Estado. Es un grave error de SEGURA pensar que el artículo 128 CE, en el que se reconoce la iniciativa pública, otorga al Estado la misma libertad de actuación incondicionada que la que otorgan a los ciudadanos, en el terreno económico, los artículos 35 (libre elección de profesión y oficio) y 38 (libertad de empresa), ambos apoyados por el 33 (derecho de la propiedad privada y libre disposición de sus titulares sobre ella). El Estado no goza de esa “libertad” de actuación, ni el Gobierno tiene en modo alguno la “libre” disposición de la riqueza pública. Esto, en primer lugar. En segundo lugar, dada su vinculación al Estado, que es al mismo tiempo titular del poder político y regulador del orden económico, la empresa pública está fácilmente abocada, como ya hemos dicho, al privilegio y al trato preferente en todos los países27. Resulta prudente y razonable, por ello, la exigencia por

25 SEGURA. Política microeconómica., cit., p. 9. 26 ARIÑO. Economía y Estado, cit., pp. 185 y ss. 27 Un ejemplo clamoroso fue el régimen retributivo singular del MLE que disfrutó ENDESA entre 1987-1994 a costa de las empresas privadas del sector eléctrico. Sobre el tema, cfr. G. ARIÑO y L. LÓPEZ DE CASTRO. El sistema eléctrico español. Regulación y competencia, Madrid, Montecorvo, 1998, pp. 245 y 267.

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la Unión Europea de una información más detallada de las empresas públicas sobre sus actividades, su financiación y sus inversiones que la que se exige de las empresas privadas. b. fa l s a i d e n t i f i c a c i ó n d e l a e m p r e s a p ú b l i c a y p r i va da e n c ua n t o a l a a p l i c a c i ó n d e l a t e o r í a d e l a a g e n c i a De acuerdo con la literatura económica sobre la “teoría de la agencia”, existe una relación de agencia cuando el propietario de una empresa, a quien denominaremos “principal”, encomienda a un directivo de la misma, o “agente”, el logro de determinados objetivos28. Así, como ha expuesto recientemente HERNÁNDEZ CASTILLA, “cuando los objetivos de “principal” y “agente” no son idénticos, y tampoco disponen ambos de la misma información en relación con la consecución de los objetivos (lo que se denomina en la literatura económica una situación de “información asimétrica”), nos hallamos ante un “problema de agencia”: “el agente” de hecho tiene incentivos para adoptar decisiones (no observables por el principal) tendentes a la maximización de su propia función objetivo, que impiden la maximización de la función objetivo del principal. La resolución del problema exige establecer los incentivos adecuados de modo que, para un “agente” (o grupo de agentes) que dispone de más información que el o los “principales” correspondientes, sea de hecho óptimo (aunque no necesariamente first best u óptimo incondicionado) maximizar la función objetivo del principal29. Este es básicamente el “problema de la agencia”, el cual, según SEGURA, aparece en todas las organizaciones complejas, sean empresas públicas o privadas. Ahora bien, frente a la asimilación que hace SEGURA, el problema de las relaciones de “agencia” se plantea de muy distinta manera en la empresa pública y en la privada. En ambas los títulos de legitimación y control del “principal” son muy distintos: en una, es el poder político derivado del proceso electoral; en otra, es la propiedad, que puede temporalmente estar divorciada del con-

28 Cfr. a este respecto, por ejemplo, MICHAEL C. JENSEN y WILLIAM H. MECKLING. “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, en Journal of Financial Economics, vol. 3, octubre de 1970. También cfr. J. J. LAFFONT y J. TIROLE. A Theory of Incentives in Procurement and Regulation, Cambridge, Massachussetts, MIT, 1993. En la literatura en español resultan muy interesantes las aportaciones de J. E. RICAR: por ejemplo “Organización y empresa pública” en Estado y Economía, SALVADOR BARBERA (ed.), Bilbao, Fundación BBC, 1995, citadas por NICOLÁS HERNÁNDEZ CASTILLA. “Privatizaciones: significado y razón de ser desde un punto de vista económico”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, dedicado a privatizaciones y desregulación, Madrid, 1999. 29 HERNÁNDEZ CASTILLA. Privatizaciones, cit.


trol, pero que al final acaba coincidiendo total o parcialmente (grupo de control), si bien siempre de modo suficiente (Cfr. lo dicho supra en una lección anterior). Pues bien, las diferencias entre ambos títulos son obvias. En la empresa privada la divergencia entre las funciones de utilidad o los objetivos de propietarios y gestores puede durar algún tiempo, pero al final los primeros impondrán su ley a los segundos, que obedecen o se van; si ello ocurre así, antes o después se producirá un cambio de propiedad, con o sin subsiguiente cambio de dirección30. Por el contrario, en la empresa pública, la propiedad es tan difusa que deviene inexistente en la práctica: todos son “agentes”, no hay derechos de propiedad en los gobernantes ni en los gestores, lo que hay son derechos políticos de ocupación de las empresas. Dicho llanamente, eso significa que la empresa pública no es de nadie (al ser de todos): es, como escribimos hace muchos años, “una casa sin amo”31, en la que las funciones de utilidad del principal son todavía más confusas y asimétricas32. Ello se refleja asimismo en unos mayores costes de agencia en la empresa pública que en la privada33. Habrá naturalmente excepciones, durante algún tiempo o en alguna empresa, pero la naturaleza propia de la institución lleva fácilmente a esa peculiar

30 Cfr. BENITO, ARRUÑADA. Control y regulación de la sociedad anónima, Madrid, Alianza, 1990, específicamente pp. 59 y ss. 31 ARIÑO ORTIZ. “La empresa pública, una casa sin amo”, en Moneda y crédito, n.º 152, 1980, Madrid, pp. 59 y ss. 32 La separación en ellas entre propiedad y dirección es máxima, por lo que resulta imposible y de ningún interés para el individuo aislado, para cada ciudadano-propietario, evaluar la actuación de las empresas: frente a lo que dice SEGURA, esto no ocurre en la empresa privada, cuyo propietario, por extendida que esté la titularidad, siempre tiene una salida: vender sus acciones. La propiedad pública, por el contrario, es intransferible: cfr. en este sentido, J. L. RAYMOND y J. M. GONZÁLEZ PÁRAMO. “El papel de la empresa pública”, en Papeles de Economía, n.º 38, 1989, pp. 22 y 23. 33 Como ha señalado HERNÁNDEZ CASTILLA, en esta situación, los costes de la agencia, y en particular los costes de supervisión del principal sobre el agente, son mucho más elevados en la empresa pública que en la empresa privada. Los ciudadanos (“principales” últimos) no controlan la empresa pública sino a través del Gobierno. Pero el control gubernamental es bastante difuso, entre otras cosas porque a la empresa pública se le asigna una multiplicidad de objetivos, a menudo incompatibles entre sí. Por lo demás, en la singular relación de agencia en la empresa pública aparecen nuevas cargas: los denominados “costes de interferencia” y los “costes de influencia”. De la falta de claridad en la definición de los objetivos se siguen comportamientos poco favorecedores de la eficiencia relativa de la empresa pública; por ejemplo, injerencias gubernamentales en asuntos de control interno empresarial (relaciones laborales, política de precios, política de aprovisionamiento, decisiones sobre localización de inversiones...), que reciben el nombre de “costes de interferencia”. También se producen “costes de influencia”, entendiendo por tales los debidos al exceso de recursos y tiempo que dedican los directivos de la empresa pública a intentar influir sobre los responsables gubernamentales, cuando las decisiones de estos últimos tienen efectos redistributivos sobre los primeros: Privatizaciones, cit.

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relación entre Gobierno y empresas, en que unos tienen el poder (los ministros) y otros (agentes, empresarios, directivos) tienen la responsabilidad; aunque sólo aparente, no real, porque en el fondo nadie responde, en última instancia, de los resultados. Como dijo DREYFUS, ello da lugar a un sistema sin poder y sin responsabilidad34. El Consejo de Administración no existe –es un artificio, para cubrir apariencias y retribuir adicionalmente a altos cargos–. La Junta General cuando se reúne, es un gran teatro en el que cada uno representa su papel (incluso en las empresas mixtas con mayoría del capital estatal ello es así). Por lo tanto, no funcionan los controles internos del corporate governance35. En resumen, nadie se siente propietario –ni el Gobierno ni el gestor– porque nadie lo es. En tales condiciones, la relación de “agencia” en la empresa pública es sencillamente un modo de hablar que nada tiene que ver con lo que ocurre en la empresa privada. La asimilación que hace SEGURA es, en verdad, una “falacia”. c . d i f e r e n c i a s e s e n c i a l e s e n c ua n t o a l a t o m a d e c o n t r o l y s u i m pa c t o s o b r e l a e f i c i e n c i a Esta es otra diferencia importante entre empresa pública y privada. La toma de control, en una, es política; en otra, es económica. Ello significa que las leyes y criterios que determinan su adquisición son distintos; en la pública, es el proceso político (que nada tiene que ver –o muy poco– con la eficiencia empresarial); en la privada, el criterio último del control es su comportamiento en el mercado y su cuenta de resultados. La sanción del mercado a propietarios y directivos negligentes o ineficientes es, antes o después, la pérdida de la empresa y/o el puesto de trabajo, lo que será cada vez más frecuente a medida que se desarrolle en la Europa comunitaria un verdadero “mercado de empresas” (OPAS, fusiones, etc.)36. Esto es garantía de eficiencia.

34 Cfr. ARIÑO ORTIZ. La empresa pública, cit. En el mismo sentido, CUERVO denunciaba en 1985 “la absoluta falta de exigencia de responsabilidades, hecho que la diferencia de forma radical de la empresa privada”, así como la concentración de la toma de decisiones en la Presidencia y el papel irrelevante de los consejos de administración, a que aludimos más adelante en el texto: cfr. ALVARO CUERVO. “Líneas de reforma para la empresa pública”, en Revista de Economía Industrial, enero-febrero de 1985, pp. 46 y 47. 35 En los últimos tiempos está recibiendo creciente atención el gobierno de la empresa o corporate governance, que se considera decisivo para la eficiencia empresarial, ya que pretende minimizar los costes de agencia. En el contexto de las sociedades anónimas, para alinear los intereses de propietarios y directivos se utilizan fundamentalmente cuatro mecanismos: mercado de valores, mercado de control corporativo (OPA), ambos de carácter externo; junta de accionistas y consejo de administración, ambos internos. Así lo ha destacado, HERNÁNDEZ CASTILLA. Privatizaciones, cit. 36 Sobre el tema, ARRUÑADA. Control y regulación de la Sociedad anónima, cit.


Nada de esto puede ocurrir en la pública. Como ha descrito CUERVO: ... en la empresa pública la propiedad se une a los ciudadanos como electores y presenta un elevado coste de control y un escaso beneficio; la venta de derechos de propiedad es muy costosa ya que se vincula obligatoriamente con el derecho de residencia – cambio de nacionalidad– o con la acción política –cambio de Gobierno–. En ambos casos, el coste de cambio de residencia o de acción política implica mayores costes para el individuo que los beneficios que pudiera recibir (MILLWARD y PARKER, 1983). En la empresa pública la propiedad tiene, pues, un papel pasivo ya que concede el control al Gobierno y a la dirección de las empresas públicas; y los incentivos de los propietarios –de los electores– para vender sus derechos, dado su coste, se eliminan (ALCHIAN, 1965; DEMSETZ, 1983)37.

La asimilación que hace SEGURA en este punto es más matizada, pero igualmente errónea. Reconoce que “las empresas de titularidad pública al 100% son menos sensibles a estos mecanismos que las privadas: al no cotizar en Bolsa, no existe posibilidad alguna de cambio de propietario, y la eficiencia de gestión no suele conducir a que tengan más dificultades, por ejemplo, en la obtención de financiación externa debido a la garantía estatal que existe tras ellas”38. Pero aduce que tampoco es fácil que se den esos mecanismos de mercado con las grandes empresas privadas, porque las bolsas no son perfectas o, como en España, son muy estrechas. La realidad, sin embargo, desmiente esas afirmaciones, y en España hemos visto en los últimos años algunos casos muy notables de cambio de titularidad –y gestión– de empresas que parecían inexpugnables: bancos, eléctricas, cementeras, etc. En definitiva, la propiedad y/o dirección de la empresa privada se acaba perdiendo cuando se pierde dinero; la empresa pública sólo se pierde cuando se pierden... las elecciones. d . g a r a n t í a d e s u p e rv i v e n c i a : l a s e m p r e s a s p ú b l i c a s s o n “ i n m o r ta l e s ” Todavía hay otra diferencia, importantísima, entre uno y otro tipo de empresa, que es consecuencia de su titularidad: la empresa pública es “inmortal”: nunca se

37 ALVARO CUERVO. “El comportamiento económico de las empresas públicas concurrenciales ante el Mercado único”, ponencia presentada en el XIX Congreso Internacional de Economía Pública, Valencia, junio de 1992, p. 15. Sobre las singulares relaciones de agencia en la empresa pública cfr. asimismo ID., “La privatización de las empresas públicas. Cambio de propiedad, libertad de entrada y eficiencia”, en ICE, n.º 772, julio-agosto de 1998, pp. 46 y ss. 38 SEGURA. La empresa pública, cit., p. 7.

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extingue, ni cierra, ni suspende pagos, ni quiebra; sólo, lentamente, abandona un sector o una actividad en la que año tras año pierde ingentes cantidades de dinero. El Estado enajena a precio negativo las empresas que puede (a veces tiene que volverlas a tomar si van mal: HYTASA, IMEPIEL; como si no se extinguiese la responsabilidad sobre ellas) y sólo lentamente reduce sus producciones mediante costosos procesos de reconversión, por el alto coste social que conllevan (tenemos ejemplos recientes: HUNOSA, astilleros, siderurgia, etc.). La empresa privada tiene reacciones mucho más rápidas y contundentes en estos casos. La razón es obvia: el coste social, de imagen, de opinión, de votos en definitiva, que puede suponer el cierre de una empresa es algo que los gobiernos rara vez se pueden permitir. Se nos dirá que esto es algo que debe modificarse en la “nueva” empresa pública que se postula, y ciertamente la quiebra es una de esas cosas que recientemente se predica como régimen que se debería aplicar a las empresas públicas (como privadas). Pero está por ver que ello se produzca; en primer lugar, por el “poder sindical” que siempre se genera en la empresa pública y que difícilmente aceptaría tal solución, cosa que hará difícil la decisión del Gobierno (la razón es la de siempre: además de empresa, es un agente electoral, para bien y para mal); y, en segundo lugar, porque la quiebra de las empresas públicas pudiera calificarse, en todo caso, de quiebra fraudulenta. Otras diferencias importantes podrían señalarse que derivan directamente de la titularidad pública de su capital y que afectan a su viciosa financiación (altos endeudamientos), al poder sindical en su seno y a otros aspectos. El propio SEGURA ha reconocido que en la medida en que la empresa pública no tenga que minimizar sus costes de producción para mantenerse abierta y que las exigencias del propietario –el Estado– respecto a la tasa de rentabilidad del capital empleado no responden siquiera parcialmente a criterios de beneficio, sino sólo a un conjunto heterogéneo de intereses –los de los distintos agentes sociales–, existe un problema específico al que hay que dar respuesta39. Lo malo es que esa respuesta nunca llega: ni se exige una tasa de rentabilidad sobre los capitales invertidos en las empresas públicas (resulta más fácil aumentar los impuestos indirectos) ni dejan nunca de presionar sobre ellas los intereses políticos. Esto ha sido así, no sólo en España, sino en todos los países de Europa durante medio siglo40.

39 Ibíd., pp. 8 y 9. 40 Los ingleses, en los últimos años del laborismo prethatcheriano, se esforzaron en determinar unas tasas mínimas de rentabilidad a las empresas públicas, pero nadie fue nunca capaz de exigirlas (sería exigirse a sí mismo): cfr. RICHARD PYKE. Public Enterprise in Practice, Londres.


3. análisis teórico y evidencia empírica sobre l a i n e f i c i e n c i a r e l at i va d e l a e m p r e s a p ú b l i c a Este es el tema central con el que conviene enfrentarse para responder a la pregunta que plateábamos al comienzo: ¿es o no la empresa pública un instrumento válido? Cuestión que ha desencadenado un interés creciente en los últimos años, y han sido numerosos los estudios que se han elaborado al respecto. Nadie discute que la competencia es esencial, conditio sine qua non, para un comportamiento empresarial eficiente. Sin mercados competitivos la ineficiencia está asegurada. El problema no es ése. Lo que se discute es si la titularidad y las características inmanentes de la empresa pública determinan o no un nivel de ineficiencia relativa, en comparación con la empresa privada. Según RAYMOND y GONZÁLEZ PÁRAMO, “la evidencia acumulada de la mayor parte de los estudios disponibles es concluyente: en general, la empresa pública es más ineficiente que otras alternativas organizativas basadas en la iniciativa privada”41. Las razones o causas determinantes de esta ineficiencia relativa han sido muchas veces analizadas y pueden resumirse en estas tres, ya apuntadas: 1. Su vinculación al proceso político (lo que lleva a asignarle una multiplicidad de objetivos, a veces incompatible, y a sufrir una heterogeneidad de intervenciones en su dirección); 2. La perversión que en ella alcanzan las relaciones de agencia, con muy difícil solución (explotación, irresponsabilidad, etc.), y 3. La falta de incentivos y sanciones: en la empresa pública nunca pasa nada, cualesquiera que sean los resultados42. Estas tres causas no son algo coyuntural, sino permanente, propio de su naturaleza, por lo que no son fácilmente corregibles. Varios testimonios en España confirman tal conclusión. Se han llevado a cabo en los últimos años sucesivos análisis de la eficiencia, medida a partir del beneficio, de los indicadores de rentabilidad económica y financiera, o de maximización de valor para la empresa, y los resultados son bastante coincidentes.

41 RAYMOND y GONZÁLEZ PÁRAMO. El papel de la empresa pública, cit. p. 22. 42 Como escriben RAYMOND y GONZÁLEZ PÁRAMO, “el principal problema de la empresa pública es la falta de incentivos, que se deriva de la ausencia de un esquema competitivo y de las presiones del entorno sociopolítico. Es cierto que la empresa pública puede tratar de desarrollar una política de incentivos, a la vez que está sujeta a mecanismos de control. No obstante, es el propio sector público el que se controla a sí mismo. En última instancia, cabría pensar que es el votante representativo (mediano) quien controla a las empresas públicas otorgando el poder a un determinado partido. No obstante, como señala YARROW (1986), el mercado para el control político es altamente imperfecto e inestable y, en consecuencia, los incentivos para la eficiencia son bastante débiles: ob. cit., p. 26.

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En 1985 se publicó un primer estudio en el que se llevaba a cabo una comparación sectorial de las industriales del INI con sus análogas empresas privadas43. Los datos utilizados para la comparación correspondían a los años 1980-1981 y los resultados eran los siguientes: para el total de las empresas de la muestra, sin distinción sectorial, la diferencia en la tasa de rentabilidad entre las empresas privadas y las públicas era de 4.2 puntos porcentuales (en perjuicio de las públicas), atribuyéndose las causas a una menor productividad global, a mayores costes laborales unitarios y a una mayor tasa de amortización, todo ello de las empresas públicas. Por sectores productivos, la tasa de rentabilidad de las empresas públicas resultaba inferior a la de las privadas en 16 de los 23 sectores. La menor productividad global era consecuencia en gran medida de la baja productividad del trabajo en las empresas públicas, así como de excedentes o infrautilizaciones relativas del trabajo y capital. Los cinco sectores en los que la rentabilidad de las empresas públicas superaba la de las privadas eran energía eléctrica, gas y agua, química para la agricultura, material electrónico y papel. En gran medida estos sectores se desarrollaban en un régimen de monopolio o privilegios legales (Grupo ENDESA, ENAGAS, BUTANO, empresas de electrónica vinculadas a compras militares y de la Compañía Telefónica). En Economía y Estado (1993) y en nuestro estudio Coste y financiación privilegiada de las empresas públicas (1995) comentamos los resultados de varios estudios sobre la eficiencia relativa de la empresa pública y la privada hasta 1993, llegando a las siguientes conclusiones: 1. La empresa pública absorbe más financiación ajena por unidad de valor agregado generado que la empresa privada; es decir, se realiza una asignación no eficiente del ahorro nacional, desplazando a la inversión privada (efecto crowding out), la cual consigue un mayor valor añadido al PIB en su utilización de recursos ajenos. 2. Las subvenciones ayudan a las empresas públicas a sortear mejor la crisis. 3. Las subvenciones son un elemento distorsionador a eliminar en el análisis de la gestión económico-financiera de las empresas. 4. Pese al apoyo de las subvenciones, la empresa pública sigue presentando peores rentabilidades económicas que la empresa privada. Por ello su mayor endeudamiento se traduce en un mayor deterioro de la rentabilidad de los fondos propios. 5. En términos reales se acentúa la debilidad económico-financiera de la empresa pública, que de ningún modo está preparada para competir en el contex-

43 J. MIRÓ, en Economía Industrial, n.º 241, pp. 77 y ss.


to internacional según propugnan los defensores del nuevo papel de la empresa pública44. Otros estudios posteriores que reflejan el comportamiento de las empresas públicas en época de expansión económica coinciden en dichas conclusiones pese al cambio del ciclo económico. Así, los resultados del análisis tradicional de RAFAEL TERMES sobre la situación económico-financiera de las empresas españolas realizado a partir de la central de balances del Banco de España, reflejan que en 1996 sólo las subvenciones salvaron a las empresas públicas de seguir en pérdidas a pesar de la expansión económica. Así, la radiografía que dibuja TERMES marca notables diferencias entre el sector público y el privado en otros muchos aspectos y resalta la mayor eficiencia de este último. El resultado bruto de explotación se incrementó el 4.5% en las privadas, mientras bajó el 2.3% en las públicas. Los gastos financieros suponen cerca de los dos tercios de los beneficios netos de éstas, mientras no llegan al 30% en los resultados netos de las privadas. En fin, el Valor Añadido Bruto (VAB) al coste de los factores avanzó el 4.3% en el sector privado y sólo una décima en las compañías propiedad de las administraciones. Todos estos datos hacen concluir TERMES que el sector público “es menos cuidadoso con sus resultados”. Tanto es así que las privadas propusieron una distribución de dividendos prácticamente similar a la del año anterior, pese a la mejora de sus resultados. Las públicas aumentaron sus dividendos a distribuir en un 16%45. Pues bien, la persistencia a lo largo de los años de unos mismos rasgos en las diferencias entre empresas públicas y privadas, con todos los ajustes que se quiera, reflejan una realidad coincidente con el modelo teórico tradicionalmente aplicado a la empresa pública. Tanto la teoría como la práctica parecen apuntar a una misma conclusión: que por su propia naturaleza el sector empresarial público –el Estado empresario– no es el mejor camino, el más eficiente, para la producción de bienes y servicios. Puede ocurrir que, en ocasiones, éste sea el único instrumento a través del cual el Gobierno pueda asegurar ciertos objetivos, o que en un momento histórico determinado un país deba asumir el sector público heredado y obtener de aquél un mejor servicio a la sociedad. Pero la mayoría de los autores parecen coincidir hoy en que, “en conjunto, cuando los sectores público y privado desarrollan similares actividades, el sector privado frecuentemente muestra beneficios más elevados, menores costes y mayor eficiencia; resultado plenamente acorde con la evidencia disponible para el caso español”. 44 ARIÑO y LÓPEZ DE CASTRO. Coste y financiación, cit., p. 66. 45 Cfr. asimismo, resumen de Expansión, 12 de mayo de 1998.

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Por supuesto que la competencia mejora la eficiencia, tanto de la empresa pública como la privada, y que ambas en un contexto monopolístico u oligopolístico generan comportamientos perversos. De ahí que no baste “privatizar” si al mismo tiempo no se lleva a cabo un cambio de marco regulador que introduzca o aumente la competencia en los sectores privatizados. Pero, junto al elemento de competencia, es evidente que el elemento de la titularidad pública afecta a la eficiencia, y así, en un reciente estudio de I. ARGIMÓN, C. ARTOLA y J. M. GONZÁLEZ PÁRAMO, se ha encontrado evidencia de que la eficiencia media de las empresas donde la presencia pública supera el 50% es inferior a la del resto de empresas46. Junto a la evidencia empírica, analítica, que se acaba de exponer, hay otra evidencia no menos interesante en todo razonamiento socio-político, que tampoco debemos silenciar. Son testimonios de autoridad procedentes de la experiencia de aquellos que han protagonizado largamente los fenómenos analizados. Entre los abundantes testimonios de algunos protagonistas españoles del sector público que se han pronunciado sobre el tema del que venimos tratando, podríamos destacar el de uno de los mejores conocedores, estudioso a la par que máximo responsable del mismo entre 1982 y 1985: MIGUEL BOYER, quien al cabo de los años afirmaba: Creo que el Estado es mal empresario, no sólo en España sino en casi todos los países que han ensayado en Europa ese modelo. La empresa pública tiene unos condicionamientos tales, por la interferencia política y por las limitaciones que tiene el Estado para pagar a buenos gestores, así como por las complicaciones de todo orden, como las sindicales, regionalistas, etc., que hacen que sea muy ineficaz en la gestión de recursos. Hay que reconocer que el Estado se tiene que retirar de las gestiones directas de bienes y servicios para limitarse a las que le son propias47.

Podrían traerse más citas, pero no es necesario. Lo dicho basta para concluir que, con todas las excepciones que se quieran, la empresa pública tiene una pobre ejecutoria para depositar en ella las grandes responsabilidades en que se piensa (cfr. supra). Resulta admirable el conjunto de esfuerzos intelectuales, políticos y económicos (esto es, de inversión) que se han llevado a cabo en todos los países para mantener en pie este invento, pero la evidencia ha revelado sus grandes limitaciones y los magros resultados que, después de tanto esfuerzo, se han conseguido con él.

46 “Empresa pública y empresa privada: titularidad y eficiencia relativa”, texto mecanografiado, 1997, p. 35. 47 Declaraciones a Interviú, 17 de julio de 1992.


A continuación vamos a profundizar en el porqué de esta ineficiencia relativa de la empresa pública, ya que hemos adelantado en parte: las empresas públicas adolecen de vicios institucionales, enraizados en su esencia, y por ello de muy difícil erradicación. B. la e m p r e s a p ú b l i c a : u na “ c a s a sin amo”. vicios institucionales Escribimos en una ocasión que la empresa pública era una “casa sin amo”48. Obviamente no se pretendía juzgar a sus gestores, sino simplemente reflejar una característica de la institución, que trataremos de explicar, en la que radica esencialmente su contradicción. ¿Qué es una empresa? Una empresa es una organización, una estructura móvil de factores de producción, flexible, moldeable, que responde en cada momento a las cambiantes necesidades o exigencias de su entorno, a un cambiante mercado, a unos cambiantes precios y a una diferente oferta, en cada momento, de trabajo, de capital, de tecnología o de materias primas. Por ello, toda empresa económica industrial o comercial requiere ante todo libertad. Y después, un poder ordenador, una mente creadora y una autoridad capaz de integrar y ajustar los distintos elementos que la integran con rapidez, sin sujeciones a normas rígidas. Por ello, el derecho privado apenas si ha regulado la empresa como tal, y se ha limitado a abrir cauces operativos para la autonomía de la voluntad del empresario, lo cual se ha conseguido a través de una mínima estructura jurídica, tanto por lo que se refiere a la vestidura formal de la empresa como por lo que respecta a los modos de organizarla internamente. Detrás de esa autonomía, gozando o padeciendo su libertad, está sencillamente el amo, su titular, su responsable, sea el propietario, sea un mandatario, que responderá de ella con su propio futuro como empresario. Ahora bien, ¿es ello posible en el campo público?, ¿qué legitimación legal se exigiría? Porque, en efecto, la legitimación para ese libre poder de decisión del empresario privado es sencillamente el título de propiedad, en una u otra forma. En el Estado, en cambio, el Gobierno no es sino el titular vicarial, administrador, gestor, del patrimonio de la comunidad y, como tal, no tiene más poder que aquél que las normas le otorguen. Y es justamente por esta necesaria juridicidad de toda actuación del Estado por lo que, como ocurre en otros mu-

48 ARIÑO. “La empresa pública, una casa sin amo”, cit., pp. 3 a 35.

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chos campos, la autonomía de la voluntad propia de los privados no tiene, en principio, aplicabilidad a los sujetos públicos. De ahí que estos fenómenos empresariales públicos hayan estado, desde el primer momento, necesariamente sometidos a ese necesario modus operandi de una estructuración legal inicialmente rígida (pensemos en las primeras explotaciones industriales o mineras del Estado) y progresivamente flexibilizada, aun cuando siempre sometida a la necesaria formalización y consagración “legal”. Así pues, nos encontramos con una inicial contradicción, que es muy honda, entre lo que exige, ex propia natura, el fenómeno empresarial y lo que exigen, también por su propia naturaleza, en el moderno Estado de Derecho, los fenómenos estatales, cualesquiera que sean. Es ilusa esa pretensión constante de la empresa pública por parecerse a la privada. Esta última se desenvuelve en un mundo que respira libertad, tiene como base la propiedad y como móvil el beneficio. Aquélla vive necesariamente en un sistema político, movido por intereses básicamente políticos y sujeto, porque si no sería peor, a la ley y a las normas jurídicas, a los procedimientos y controles del sistema estatal. Nunca se podrá ver la empresa pública libre de ese entorno. Difícilmente podrá conseguir la libertad de movimientos, la agilidad y la prontitud para el cambio y la adaptación que tienen las privadas y que es tan necesaria para competir en una economía de mercado. Es ésta una premisa de la que hay que partir. No es una teoría: es una realidad que tiene múltiples manifestaciones; la última, esa incapacidad para la reconversión que están experimentando en estos momentos los grandes sectores deficitarios del SEPI (minería del carbón, construcción naval, etc.; y frente a ello, la radicalidad de los planteamientos privados (en la industria del papel o en fertilizantes). Naturalmente, se ha querido salir al paso de todo esto, según hemos visto, mediante técnicas como la utilización por el Estado de las formas jurídicoprivadas –constitución de las empresas como sociedades anónimas, en régimen jurídico-privado–; pero el éxito (por llamarle así) ha sido bien modesto, pues no se ha conseguido con ello “liberar” a las empresas del asfixiante control y dependencia gubernamental (esto es, darle la libertad que gozan las privadas), y, en cambio, lo que sí se ha conseguido es debilitar las garantías de buena administración y control de los fondos públicos (frente a la rapiña de políticos y burócratas) que ha sido siempre uno de los motivos de la necesaria formulación jurídica de las actuaciones del Estado de que venimos hablando. En efecto, eso que llamamos sector público (empresas y sociedades estatales) ha sido el “gran botín” de los gobiernos de turno (de los gobernantes de turno), que encontraban en él amplio campo de feudalismo ministerial, donde, amparándose justamente en esa flexibilidad de plantillas, organización y mane-


jo de fondos, se utilizaban éstos, no en bien de la empresa, sino en provecho propio (personal, o de partido, o sindical). Para la empresa, tal flexibilidad y “libertad” era insuficiente. Para los políticos y burócratas, era excesiva. La empresa pública en una economía de mercado es una “contradictio in terminis”, un círculo cuadrado, una aporía. ¿Dónde está la raíz de esta aporía desconcertante que es la empresa pública? Muy sencillo: en que es una empresa... sin empresario. Frente al modelo privado cuyo secreto es la existencia, detrás de cada organización, de un hombre (o de un equipo de hombres), que es la fuerza creadora, el espíritu dinamizador que da vida y mueve lo que ve como “su empresa” (sea o no el propietario directo), de la que él responde claramente (ante el consejo, la junta general o la familia propietaria de ella), la empresa pública aparece casi siempre como una organización en la que las decisiones se generan a través de un complicado proceso (proceso administrativo, regulado por las leyes, o proceso político, fáctico, que todavía es peor: los “empresarios” públicos siempre esperan a lo que diga el ministro), en el que hay múltiples interferencias y en el que la responsabilidad se diluye. El empresario privado, además, pagará caros sus errores, los pagará en último término con el hundimiento y la desaparición de la empresa en la lucha por la supervivencia que el mercado impone. El empresario público, esto es, los directivos, burócratas o técnicos a quienes se confían las empresas del Estado, saben que allí nunca pasa nada: gane o pierda, triunfe o fracase como tal empresa, no tiene problemas de supervivencia; el Estado acudirá siempre que sea necesario (y lo es a menudo) a alimentar sus arcas y a enjugar su déficit: el resultado y la responsabilidad del mismo quedará fácilmente difuminado por la llamada “responsabilidad social” (que es el refugio del desastre económico), y todo será justificado en base a los condicionamientos que el propio Estado ha impuesto a la empresa (precios, créditos, mantenimiento del empleo o aumentos salariales). Si en algún caso, de inutilidad verdaderamente llamativa, se procede al relevo discreto de algún directivo, éste se marchará tranquilamente a otro “destino” (al que le corresponda por su carrera funcionarial). La empresa pública –repetimos– es una empresa sin empresario, lo cual es notable. Esto, que parece una exageración, no lo es. Resulta significativo comprobar cómo los ejemplos de las empresas públicas que se suelen citar como prueba de su capacidad, de buen funcionamiento, tal, por ejemplo, la Tennessee Valley Authority, la Regie Renault, el ENI italiano (Ente Nazionales Idrocarburi), el INI de los primeros tiempos de SUANCES o la expansión de ENDESA fueron todos ellos la creación atípica de personalidades dominantes que de alguna manera “rompieron el sistema”. Fueron empresas con empresarios, esto es, dirigidas y gobernadas “como si fueran privadas”.

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Pero no nos engañemos: éstas no son la regla, sino la excepción: porque tal modo de funcionamiento, basado en la libertad, en la autonomía, en la confianza, no es posible, ni seguramente deseable, en el Estado. Y, además, los políticos y gobernantes, que perderían una parte importante de su influencia social y política si el sistema se generalizase, no lo van a permitir. La conclusión a la que ello nos conduce es ésta: la empresa pública, tal como la conocemos hoy en ese modelo mezcla de procedimientos públicos y de aspiraciones privadas, está fácilmente condenada al fracaso, si no se tiene al frente una fuerte personalidad, capaz de enfrentarse al sistema político en el que se vive. Desgraciadamente, estos hombres no abundan, ni parece deseable extender un mecanismo que, para que funcione, hay que romperlo. Veamos algunos de esos vicios institucionales, que reflejan que la empresa pública es una casa sin amo. 1 . e l p ro b l e m a d e la s r e lac i o n e s d e ag e n c i a Ya hemos aludido al diferente planteamiento que el problema de las relaciones de agencia recibe en la empresa pública y en la privada. En la empresa privada la divergencia entre las funciones de utilidad u objetivos de propietarios y gestores puede manifestarse durante algún tiempo, pero al final los primeros impondrán su ley a los segundos, que obedecen o se marchan. Y si ello no ocurre así, antes o después se producirá un cambio de propietarios. Por el contrario, en la empresa pública surgen nuevos intereses en conflicto. Por un lado, la propiedad es tan difusa que deviene inexistente en la práctica. Los propietarios son los electores, cuya capacidad de elección y control es nula. Así pues, no hay propietarios, todos son “agentes”, y lo que legitima la actuación son unos títulos políticos de ocupación de las empresas derivados del proceso electoral. Junto a los intereses teóricos de los propietarios o de los mánagers, en la normal relación de agencia, se interponen aquí unos intereses de nuevo cuño, que son los de los burócratas y políticos. Los primeros buscan ante todo maximizar su influencia, el tamaño y amplitud de sus departamentos (ya que no pueden elevar mucho sus salarios, amplían su influencia). Los políticos, sobre todo, lo que quieren es ser reelegidos y mantenerse en el cargo o posición que ocupen, para lo cual necesitan desesperadamente cultivar sus clientelas y asegurar votos para el futuro. Los intentos de armonizar, con una cierta coherencia, los intereses de unos y otros han resultado hasta ahora imposibles, como lo pone de manifiesto las docenas de libros blancos, rapports, informes y declaraciones de todo tipo que no han podido, hasta el momento, cambiar nada.


2 . d i lu c i ó n d e la r e s p o n s a b i l i da d El resultado de todo ello es una gran confusión de responsabilidades. Hay, naturalmente, excepciones, pero la práctica diaria demuestra que esa inextricable relación entre Gobierno y empresas diluye el poder de decisión y, con facilidad, como dijo DREYFUS, unos tienen el poder (los Ministros) y otros la responsabilidad (agentes, directivos, supuestos empresarios). Esto en España ha tenido ejemplos clamorosos, como lo fue en su día el caso MATESA49 o el caso Iberia, en el que no parecía creíble que esas imprudentes inversiones y ambiciosas estrategias de actividad transoceánica hubieran sido la decisión exclusiva del cesado presidente AGUILÓ. 3 . la m ov i l i da d d e s u s d i r i g e n t e s La empresa pública es un sorprendente caso de rápida sucesión de sus máximos responsables. La ocupación de éstas por las fuerzas políticas y la incorporación a ellas de algunos de sus más destacados actores (de las presidencias de las empresas fácilmente se pasa a ser ministro y/o secretario de estado, y a la inversa: recordemos a CROISSIER, ARANZADI, GARCÍA VALVERDE, BOYER, PEDRO PÉREZ, ROBERTO DORADO, ARÉVALO y otros) hace que, incluso sin cambios de régimen o de Gobierno, los presidentes tengan una vida corta al frente de las organizaciones. Son casi siempre gente que se mueve rápidamente de un cargo a otro, que saben desenvolverse en los pasillos del poder y que, conscientes de su carácter efímero, tampoco entran seriamente en los problemas de las empresas. Por supuesto esta movilidad es incompatible con cualquier estrategia a medio o largo plazo, aunque cada presidente –es inevitable, si quiere quedar bien– venga con nuevos objetivos, nuevas “visiones” de la empresa y nuevos equipos. Esto no es una opinión, sino un dato que se manifiesta, por ejemplo, en que entre 1984 y 1994 la media de vida en la Presidencia del INI fue de 1.6 años. 4 . e l s í n d ro m e d e la i m ag e n, u n e x t ra ñ o e s t i lo d e g e s t i ó n 50 Los presidentes de las empresas públicas acreditan frecuentemente un síndrome extraño: están tan preocupados por la imagen como por la realidad y, por ello, 49 Nos referimos a él, ampliamente, en otra ocasión: G. ARIÑO. “La empresa pública”, en AA. VV. El modelo económico en la Constitución española, t. II, Madrid, 1981. 50 Utilizamos la expresión feliz de GARCÍA FERNÁNDEZ (“síndrome de la imagen”) en “Política empresa-

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dedican largo tiempo (y dinero) a sus relaciones con los medios de comunicación, a crear opinión en su entorno, a cuidar la información que sale de la empresa51. Rápidamente aprenden que esto es decisivo para su continuidad. Por ello, lo primero que hacen, nada más llegar, son solemnes declaraciones y formulaciones estratégicas, diseño de nuevos planes o criterios de actuación y, con frecuencia, cambios organizacionales. Esto del “cambio organizativo” es algo verdaderamente notable. En lugar de reformas sustanciales de comportamiento, el asunto es cambiar la organización y el logotipo. Todo ello sin que hayan tenido demasiado tiempo para estudiar seriamente la empresa, para identificar sus problemas, sus potencialidades, sus recursos humanos o sus mercados. 5 . fa lta d e i n c e n t i v o s Como se ha dicho reiteradamente, en el sector público no es fácil establecer un sistema de incentivos a los agentes, que esté objetivamente definido. Al no existir una precisa definición de objetivos, y al ser éstos, en ocasiones, dispares y contradictorios, no es fácil emitir un juicio sobre la buena o mala gestión, el grado de eficiencia obtenido y la valoración de los resultados finales. Los incentivos económicos pueden, cuando existen, convertirse fácilmente en una forma de patronazgo. Sin duda, a medida que se flexibiliza el estatuto jurídico de las empresas públicas puede llevarse a cabo con cierta amplitud una retribución discrecional entre los cuadros directivos, pero también es muy fácil caer en un arbitrismo que no tenga nada que ver con los resultados, sino con la mayor o menor generosidad y/o buena voluntad de los dirigentes. Esto en el mejor de los casos, porque en el peor ello deja a los mánagers y subordinados a merced de jefes sin escrúpulos.

rial pública 1973-1988”, en Empresa pública e industrialización en España, P. MARTÍN ACEÑA y F. COMÍN (eds.), Madrid, Alianza, 1990, p. 217. 51 Hay que reconocer que esto es hoy un mal generalizado, también entre las grandes empresas privadas, especialmente aquéllas que dependen más de la relación y la confianza del público (bancos, utilities, etc.) o que por la difusión de su accionariado y la poca representatividad de sus consejos (en términos de participación en el capital) tienen que mantener una “buena imagen” para evitar la “huida” del accionista. Por estas y otras razones la esclavitud de la imagen que hoy padecen algunos empresarios es sorprendente. Y el dineral que se gastan en “agentes” y “relaciones públicas” resulta increíble (los accionistas deberían pedir cuentas de ello en las juntas generales).


6 . l o i m p o r ta n t e n o e s h a c e r l o b i e n, s i n o c u m p l i r la s r e g la s En efecto, al no haber objetivos definidos, ni riguroso control de los resultados, lo importante en las empresas públicas es cumplir las reglas, hacer papeles y transferir a la dirección –o a quien corresponda– la decisión sobre los temas. Quienes cumplen las reglas son recompensados y quienes crean problemas o dificultades son amonestados. Por ello, no hay nunca gran interés en desvelar con franqueza y objetividad los grandes problemas que a veces afectan a las organizaciones, hasta que éstos son ya inevitables y requieren alguna decisión. Con frecuencia la rendición de cuentas y la responsabilidad personal no se valora, se buscan acuerdos, consensos, o como se quiera llamar; las decisiones se adoptan siempre en comités. Lógicamente, en tal modelo de organización los niveles o estratos se multiplican, hay multitud de unidades de coordinación, poca libertad para innovar y excesiva reglamentación. En lugar de claridad, hay disimulo; en lugar de transparencias, lo importante son las formas. 7. m á s s í n d r o m e d e l a i m a g e n : la m a n i p u lac i ó n d e la s c i f ra s Manifestación concreta, muy característica, de lo que se acaba de decir es la dificultad de saber, realmente, cuál es la marcha de la empresa. Como fácilmente prevalecen en ellas las formas sobre el fondo, los gestores tratan de justificarse haciendo papeles y presentando los datos de tal modo que, a corto o medio plazo (el tiempo que puede durar su mandato), las cuentas queden presentables. La tentación de desplazar pérdidas hacia el sucesor es grande. Naturalmente, esa manipulación política de las cifras, antes o después, acaba apareciendo, y ello ocurre, bien cuando la empresa se tiene que vender (el ejemplo más patente de esto fue SEAT, cuyo coste de saneamiento cuando fue comprada por Volkswagen alcanzó una cifra cercana a 300.000 millones, siendo así que lo declarado como pérdidas acumuladas eran 100.000, y asimismo el caso de Transmediterránea, que pidió 50 millardos al Estado cuando iba a privatizarse por 20), o bien cuando cambia de presidente y el recién llegado no quiere asumir pérdidas incurridas por el anterior (esto ocurrió en RENFE, cuando en 1982 BOIXADÓS llegó a la presidencia; lo más sorprendente es que tres años más tarde, en 1985, un nuevo presidente volvió a formular la misma acusación respecto a él: que los resultados de 1984, triunfalmente anunciados, estaban falseados y podían variar en unos 50.000 millones).

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En otras ocasiones, el ingenio se agudiza para que los resultados que llegan al público sean los más presentables. Así suele ocurrir con algunos casos, como HUNOSA o RENFE, en los que se presenta eso que llaman “déficit de gestión”, que quiere decir el dinero que se ha perdido además de la subvención recibida o sin contar gastos financieros (como si estos no fueran un gasto como otro cualquiera). Estas situaciones, que resultan a veces un tanto grotescas, se han producido incluso en el Parlamento, donde no hay coincidencia en los números “oficiales” que aportan unos y otros. Pueden recordarse aquí las diferencias numéricas que en las discusiones de presupuestos de 1985 y 1986 se producían entre LASUÉN y PEDRO SCHWARTZ, por un lado, y el presidente del INI, CROISSIER, por otro. No se trata ahora de dar la razón a nadie, sino de constatar tan extraña realidad. SCHWARTZ entendía que a las pérdidas declaradas por el INI en 1984 (185.000 millones) había que sumar las subvenciones a la explotación (36.000 millones) que aquél había recibido; CROISSIER decía que no compartía ese “criterio contable” y que las pérdidas eran las declaradas52. Por último, las diferentes reestructuraciones del antiguo INI bien pueden calificarse como una operación de maquillaje contable. Así, en 1992 la segregación del INI en la SEPI (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, que incluía Teneo S. A., con las empresas en sí rentables) y la AIE (Agencia Industrial del Estado) pretendía demostrar que la empresa pública también puede ser rentable y eficiente como la privada. Posteriormente, la disolución de TENEO en 1996 y de la AIE en 1997, y la reintegración de todas las empresas públicas en la SEPI, posibilitó la reducción del déficit público: ya que las empresas públicas con pérdidas no dependerían de los Presupuestos sino de la reestructuración de la SEPI (es decir, de los ingresos de las privatizaciones)53.

52 Asimismo, SCHWARTZ denunciaba el maquillaje contable, constante en años pasados: después del trámite presupuestario, cuando ya se había desviado la atención de los medios de comunicación sobre esas cuestiones, se producían revisiones en las cifras de pérdidas. De esta manera, la cifra oficial de 102.000 millones en 1982 se sustituyó por la cifra revisada de 137.943 millones; y los 161.000 millones de pérdidas oficiales en 1983 se revisaron posteriormente, alcanzando los 204.000 millones. 53 Ahora bien, con la nueva SEPI que nace en septiembre de 1997 parece otearse el fin del maquillaje contable en este holding, ya que según el plan de modernización del sector público empresarial “el fin social de la SEPI es su propia liquidación” en el año 2001. Cfr. declaración de su presidente, PEDRO FERRERAS, en Negocios, 22 de septiembre de 1997.


8 . e l r e i n o d e l o s “ b u s c a d o r e s d e r e n ta s ” : e x c e s o d e p la n t i l la s , e l p o d e r s i n d i c a l e n la e m p r e s a p ú b l i c a La empresa pública, por su propia vulnerabilidad a las presiones de todo tipo, resulta fácil campo de actuación para los llamados “buscadores de rentas”54. Ya hemos visto que algunos buscan en ellas rentas políticas; otros, pura y simplemente, un buen sueldo, un trabajo seguro y colocación para los amigos. Dado el carácter “explotable” que tienen las empresas públicas y la falta de vinculación a objetivos y resultados medibles, pocos se sienten vinculados a las mismas y todos buscan sacar de ellas el máximo provecho durante el tiempo que las disfruten. Algunas de las manifestaciones más llamativas de este fenómeno son la inflación de plantillas, el alto nivel salarial que de ordinario tienen sus empleados y trabajadores (aunque en este punto se han aminorado las diferencias)55 y, sobre todo, el gran número de directivos que en ellas existen (estos van creciendo en cada reorganización, y éstas, como hemos visto, son frecuentes). A nivel del consejo de administración, los buscadores de rentas son los altos cargos de la Administración que reciben el nombramiento de consejero en una empresa pública como medio para obtener un sobresueldo, dada la inferioridad relativa de los sueldos de la Administración respecto a la empresa privada56. En la empresa pública se produce con facilidad la explotación de ésta por sus agentes. Como su propietario es poco exigente en la retribución del capital y

54 BUCHANAN denomina “buscadores de rentas” a los individuos que no buscan la “renta de la empresa” (como los accionistas) sino que se sirven de la empresa para obtener rentas económicas y políticas. Así, los stakeholders son los que tienen un interés tangible (o incluso psicológico) en el quehacer empresarial: clientes, empleados, suministradores, distribuidores, accionistas, banqueros, gobiernos de distintos niveles, la comunidad local, los medios de comunicación, grupos ecologistas, sindicatos... Como ha señalado HERNÁNDEZ CASTILLA, en las empresas se plantea una dicotomía stakeholders-stockholders, un conflicto entre la maximización del valor de la empresa que interesa a los accionistas privados y atender esa variedad de objetivos de los stakeholders. Sin duda, una visión de maximizar a largo plazo el valor de la empresa lleva a la necesidad de atender algunos de los objetivos de los “grupos de interés”, pero a menudo se tratará de un juego de suma cero, en que lo que gana el stakeholder lo pierde el accionista. Pues bien, en este sentido, el problema de la empresa pública, como “casa sin amo”, es que predominan los intereses de los stakeholders sobre los de los stockholders: cfr. Privatizaciones, cit. 55 Recientemente se observa un fenómeno curioso: en la empresa pública en los últimos años se destruyen empleos (54.000 en 1992-1996), pero con la recuperación económica en 1997 se ha observado un aumento de gastos de personal (más sueldo, menos empleo), mientras que las compañías privadas siguen reduciendo sus gastos laborales: cfr. Comentarios al estudio de RAFAEL TERMES, en Expansión, 18 de mayo de 1998. 56 En este caso, la solución es la reforma pendiente del régimen retributivo de la función pública. El mismo AZNAR, que denunció esta situación cuando estaba en la oposición, no ha podido evitar que, en 1997, 16 secretarios de Estado estén en 20 consejos de empresas públicas, según datos de Expansión, 10 noviembre de 1997.

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como la financiación con fondos ajenos es relativamente fácil (por la garantía del Estado), una vez practicadas las correctas tasas de amortización el resto de los ingresos pueden derivarse con facilidad al consumo inmediato en rentas presentes, en lugar de reinvertir y aumentar rentas futuras. Al Gobierno, al directivo o al trabajador de la empresa pública el aumento del capital o el valor de ésta no le supone beneficio alguno (a diferencia del accionista de la empresa capitalista, para el que la reinversión, en lugar del dividendo, supone un aumento del valor de sus títulos, que puede realizar en cualquier momento). Sólo si el trabajador de una empresa autogestionada es joven y piensa permanecer en la empresa durante largo tiempo (no si se retira, o se muere, o cambia de empleo) puede esperar disfrutar de los beneficios a los que ahora renuncie, lo cual introduce un grado de inseguridad que hace poco atractiva la decisión de invertir. Junto a todo lo anterior, la empresa pública genera en su seno un gran poder sindical que impide o hace en grado sumo dificultosa cualquier operación de ajuste o reducción de plantillas57. La conflictividad laboral en las empresas públicas es temible para el poder político, y ello por dos razones: primera, porque actúan muchas veces en sectores estratégicos, muy sensibles para la población; segunda, y sobre todo, porque los efectos que en el proceso político pueden tener tales conflictos son nefastos para los políticos, éstos procuran evitarlos y los sindicatos lo saben. El ejemplo clamoroso en España es el de la minería del carbón asturiana (en especial, hunosa), en la que se pone de manifiesto el carácter “cuasi benéfico” de la empresa pública en estos casos. Contra toda lógica económica y empresarial, desde hace veinticinco años se mantienen en pie unas explotaciones absolutamente ruinosas, pero que políticamente no hay más remedio que mantener por la fuerza sindical (y política) que detrás de ellas existe. 9 . r e s t r i c c i o n e s p r e s u p u e s ta r i a s b l a n d a s 5 8 La cuestión es conocida y ha sido destacada reiteradamente por la doctrina: “las decisiones de la dirección (en el caso de las empresas públicas) no se ven restringidas por el imperativo de equilibrar ingresos y gastos ante la amenaza de dificultades financieras y quiebra”59. La financiación (propia y ajena) de las

57 Aunque hay que reconocer que éstas se han reducido considerablemente en los últimos años (eso sí, a un gran costo). Así los compromisos de pago adquiridos por la Administración con los trabajadores afectados por la reconversión industrial de los 80 asciende a 1.36 billones de pesetas, y no se acabarán hasta el año 2065. Datos de El Mundo, 24 de noviembre de 1997. 58 Terminología acuñada por J. KORNAI. “The Soft Budget Constraint”, en Kyklos, n.º 39, 1986, pp. 3 a 30. 59 J. M. GONZÁLEZ PÁRAMO. “¿Es necesariamente ineficiente la empresa pública?”, en Jornadas sobre Privatización, La Coruña, noviembre de 1993, con todas las referencias allí citadas.


empresas públicas es menos rígida que en las privadas; no existe –hoy por hoy– el riesgo de quiebra, y todos saben que el Estado acudirá en su ayuda en caso de dificultad. Las consecuencias de la blandura son múltiples (escasa sensibilidad para los gastos, realización de inversiones con elevado riesgo, falta de espíritu de innovación y una aletargadora “seguridad”, especialmente cuando la empresa se desenvuelve en un entorno no competitivo). 1 0 . t e n d e n c i a a l e x pa n s i o n i s m o Quizás la consecuencia más grave a medio plazo de esa situación de “blandura” es la tendencia que genera en los empresarios públicos –a poco éxito e imaginación que tengan, en momentos de expansión– a llevar sus actividades a campos, sectores o mercados en los que nunca debieron entrar (en algunas ocasiones porque estaban fuera de su objeto social y en otras porque desbordaban con mucho sus posibilidades reales). Tal ha sido el caso, en los últimos años, en España, de empresas como TABACALERA, MERCASA, RENFE, ALDEASA, IBERIA y algunos proyectos empresariales desmedidos de los años 80, que generaron un inmenso coste –y escasos beneficios– al sector público. Hasta aquí algunos de los que hemos llamado “vicios institucionales de la empresa pública”. Ninguna empresa tiene, como es lógico, todos estos vicios juntos –sería demasiado–, pero es lo cierto que aparecen con mayor o menor extensión en muchas de ellas, dando lugar a una evidente “ineficiencia organizacional”, gravemente lesiva para su actuación en el duro entorno competitivo en el que –cada día más– están llamadas a vivir. Parece claro que para eliminar estos rasgos de ineficiencia interna, arraigados en el fondo de la empresa pública como institución, sería necesario un proceso radical de desburocratización y cambio cultural. Ahora bien, ¿es esto posible? ¿Cuál es la solución para la empresa pública: privatizarla o reformarla? V. l í n e a s d e r e f o r m a Para empezar, hay que reconocer que los vicios institucionales reseñados radican en la misma esencia de la institución, que es “pública”, y por ello se ha convertido en un instrumento al servicio del poder político. Frente a los múltiples intentos de reforma de la empresa pública, para dotarles de autonomía y no dependencia del poder político, la experiencia ha reiterado las continuas contradicciones entre “teoría y realidad”, por lo que podemos concluir que los vicios de la empresa pública son inmanentes a su naturaleza. Sólo se podrán

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solucionar si se elimina su carácter de “empresa” o su carácter de “pública”. Es decir, la primera conclusión es que hay que minimizar la figura de la “empresa pública”, devolviendo la gestión de muchas actividades, bien al sector privado, bien a las Administraciones Públicas Por tanto, frente a los fallidos intentos de asimilar a las empresas públicas a las privadas (en su régimen jurídico, autonomía de gestión, etc.) lo que hay que hacer simplemente es entregar dichas actividades a la gestión privada, es decir, privatizarlas de verdad. Como justificación de esta conclusión de minimización de la figura de la empresa pública en la actividad económica es conveniente resumir las razones expuestas en esta lección: 1. La “libre iniciativa pública en la actividad económica, bajo el único criterio de eficiencia negocial (ganar dinero, maximizar el valor), no parece constitucional en un sistema de economía de mercado; dado que la empresa pública y la privada nunca están en pie de igualdad, la empresa pública ha de estar justificada por un interés público preciso. No basta el criterio de rentabilidad. 2. Se parte de un presupuesto falso: “la empresa pública –se dice– es tan eficaz como la empresa privada”. Pero ello nunca ha sido así. Con independencia de la larga experiencia comparada sobre la rentabilidad –económica y financiera– de uno y otro tipo de empresa, existen, desde el punto de vista teórico, razones evidentes para que el régimen de propiedad influya sobre su eficacia. Entre las causas de ineficiencia relativa de la empresa pública destacan las siguientes: a. La vinculación al proceso político, b. La irresponsabilidad de sus dirigentes, y c. La falta de incentivos y sanciones. 3. Y es que en el fondo existe una gran equivocación en esta aspiración de “flexibilidad”, pues la mayor eficacia de la empresa privada, en general, no se debe a su marco “más flexible” sometido al derecho privado, sino a la existencia de un control efectivo –accionarial– sobre la gestión, a su actuación según las leyes del mercado, y al riesgo empresarial de supervivencia que continuamente tienen que asumir sus gestores. En la empresa pública no existen estos controles, y además la gestión queda sometida al mando político, con los peligros que ello entraña. Ahora bien, tras esta primera conclusión debemos matizar y preguntarnos si tiene algún papel que jugar hoy la empresa pública. A . la e m p r e s a p ú b l i c a e n la ac t i v i da d e c o n ó m i c a 1. La empresa pública concurrencial: hoy no tiene ningún papel. La empresa pública industrial, de dación de bienes, debe ser totalmente privatizada, y no es conveniente siquiera mantener una participación pública en el capital de las empresas


en sectores estratégicos. En determinados casos, como HUNOSA, si la empresa pública no es privatizable, porque nadie la quiere, deberá mantenerse como empresa pública temporalmente hasta su total liquidación, estableciendo en todo caso planes de reestructuración y saneamiento progresivo que, si no pueden lograr la rentabilidad de las empresas, al menos minimizan sus pérdidas. 2. La empresa pública en servicios públicos: en el nuevo modelo de regulación de los servicios públicos competitivos se entiende que la iniciativa privada en competencia y bajo regulación puede dar una mejor asignación de recursos que la gestión tradicional monopólica y pública. Aunque cada sector presenta una problemática específica (provisión del servicio universal, inversión y gestión de infraestructuras), este principio general de privatizaciones debe extenderse a empresas públicas tradicionales como RENFE, RTVE, Correos... y otras muchas a nivel regional y local, como son las radios y las televisiones autonómicas o las empresas municipales de transporte. Ahora bien, en estos sectores, y de forma muy puntual, hoy la participación pública en una empresa mixta puede tener una misión como accionariado de presencia, en el cual la participación en el capital obedece a la necesidad de articular un control público muy cercano a la gestión empresarial, que debe ser realizado por la participación privada en el capital. En este sentido, creemos que la empresa mixta podría utilizarse como fórmula que aúna control público y gestión empresarial en ciertas actividades de gestión de infraestructuras, como serían las siguientes: a. Cuando se gestionan instalaciones y equipos que son dominio público, como puede suceder en el ámbito estatal con los aeropuertos, y en el ámbito local con el servicio de abastecimiento de agua. Así, para privatizar las actuales empresas públicas de abastecimiento de agua, manteniendo el control municipal sobre las instalaciones de dominio público y sobre el servicio esencial, una opción es la constitución de una empresa mixta en la que el Ayuntamiento aportará el patrimonio concesional y el particular la gestión. b. Cuando se gestionan infraestructuras y sistemas de gran complejidad técnica, cuya gestión independiente es esencial para lograr el efectivo acceso no discriminatorio de todos los agentes al mercado de servicios que se desarrolla a través de dichas infraestructuras. Así, en la operación del sistema eléctrico o el sistema gasista intervienen factores de discrecionalidad técnica, muy difícil de controlar jurisdiccionalmente, por lo que es conveniente articular el control público a través de una participación pública significativa (un 10% podría ser suficiente) en el capital de las sociedades gestoras de dichos sistemas. Dichas actividades deben configurarse como “servicio” y no como negocio, y en este contexto la presencia pública puede servir como garantía de defensa del interés general, si bien la mayoría del capital privado servirá como garantía de eficiencia en la gestión.

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3. La empresa pública como vehículo de promoción y desarrollo de sectores estratégicos: por último debemos plantearnos el posible papel de la empresa pública o mixta en la promoción, en determinados sectores de rentabilidad problemática que se consideren estratégicos, de tecnología punta, telecomunicaciones y energía, de investigación, de cultura y ocio y de infraestructuras. Es lo que SANTAMARÍA PASTOR denomina accionariado promotor (muy diferente al accionariado gestor, al financiero o al testigo)60. A este respecto se debe constatar la enorme y creciente expansión del fenómeno de creación de empresas públicas autonómicas bajo la bandera de la promoción industrial, cultural, social, regional, etc. Por ello se debe distinguir diferentes supuestos: a. La necesaria promoción por los poderes públicos de determinadas actividades es una parte de la política industrial, cultural o social y significa que debe destinarse un dinero público a dichas actividades, pero no implica que dicho dinero deba canalizarse a través de una empresa pública, sino que casi siempre es mejor la promoción a través de incentivos, ayudas y subvenciones, quedándose el poder público fuera de la actividad. b. Bajo el concepto de promoción se han mezclado actividades muy diversas, que necesitan una diferente instrumentación según su naturaleza. Así: – Industria y servicios, en general, incluso en sectores estratégicos como telecomunicaciones, energía, ocio y turismo: el papel del Estado debe ejercerse a través de incentivos externos, y no mediante empresas públicas o mixtas, que únicamente sustituyen a la iniciativa privada con una deficiente y politizada gestión pública. A menudo, bajo la promoción industrial en estos sectores se ha escondido el salvamento de empresas en crisis (que no soluciona nada, como el antiguo INI hacía, y como hacen a menudo los mini-INIS regionales). – Infraestructuras no competitivas: su construcción puede exigir la participación del capital público, pero sometiéndose en dicho caso a las garantías de la contratación pública. – Cultura: por ejemplo, promoción de la lengua autonómica y de la cultura a través de una televisión cultural, de ámbito reducido, financiado con impuestos y no con anuncios (no televisión comercial). En este caso la empresa pública tiene una misión y deberá analizarse dos opciones: empresa mixta, que combina control público y gestión privada, y ente público empresarial, que se somete a una mezcla de régimen jurídico público y privado. – Innovación: en este campo queremos aludir a la necesaria participación pública en empresas mixtas (o entes públicos empresariales) que desarrollan la

60 Cfr. Principios, cit., p. 603.


investigación básica y aplicada, y asimismo señalar la posible participación de la empresa mixta en proyectos no materializados y en ideas de novísima implantación que suponen un elevadísimo riesgo al que la empresa privada no le interesa en principio acudir. Es el denominado capital semilla, en el que puede tener sentido la participación pública a través de sociedades de capital riesgo, siempre que se limiten por el principio de especialidad y de subsidiariedad a acudir a proyectos innovadores en los que la iniciativa privada en solitario no está dispuesta a acudir. En España existen sociedades públicas de capital riesgo, tanto a nivel estatal (AXIS, participada en un 85% por el ICO y en un 15% por la DG de Patrimonio y, de menor entidad, ENISA, que depende de la DG de PYMES) como sobre todo a nivel autonómico, procedentes algunas de ellas de las antiguas SODI del INI que fueron traspasadas a las Comunidades Autónomas. En el ámbito autonómico, las sociedades de capital riesgo suelen ser empresas mixtas (participadas por las cajas de ahorro), como, por ejemplo, Cataluña Iniciatives, la Sociedad de Capital Riesgo de Madrid, SOCADE (País Vasco) y SODIGA (Galicia). Sin embargo, a través de este instrumento se han realizado actividades muy diversas (desde capital semilla hasta salvamento de empresas en crisis), por lo que urge entender el sentido de este instrumento financiero y, por ello, las condiciones muy limitadas en las que puede ser rectamente utilizado por los poderes públicos. Recordemos que la sociedad de capital riesgo implica tomar una participación accionarial de carácter minoritario y temporal. Esa participación se traduce en una aportación de recursos propios y de capacidad de gestión, en su caso, pero sin vocación de suplantar al empresario en cuestión. Se retribuye con las plusvalías obtenidas tras la venta de dicha participación (a los 3 o 5 años). Frecuentemente se pacta por adelantado las condiciones de salida: salida en Bolsa, venta al propio dueño de la empresa o a otra institución. La característica del capital riesgo es el elevado riesgo que se incurre en la aportación de un capital a plazo: a diferencia del crédito retribuido por intereses, el capital riesgo se retribuye inciertamente según sea el riesgo y ventura de la empresa participada. Hay que señalar que en España existen fallos en los mercados financieros: el capital riesgo, en concreto, está poco desarrollado, sobre todo lo que se refiere al capital semilla (una idea, un proyecto en fase de investigación, en tecnología punta...), pues existe una elevada aversión al riesgo. Así, las sociedades de capital riesgo privadas suelen ir al “capital-inversión”: a empresas con unos años de vida, de tamaño grande, con fines más financieros y especulativos que promotores. Sin embargo, la necesidad de participar en el capital semilla está allí, sobre todo en proyectos de innovación tecnológica. Y este punto tiene sentido, ya que la iniciativa privada sola no estaría interesada: la participación del capital públi-

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co a través de empresas de capital riesgo (públicas o mixtas) es el mejor medio para promocionar dichas actividades e incentivar la iniciativa privada61. De hecho, a menudo con la participación de la sociedad pública de capital riesgo se logra la participación de capital privado en el proyecto innovador, ya que parte de la aversión al riesgo del inversor privado se mitiga cuando el proyecto cuenta con apoyo institucional. B . l a e m p r e s a p ú b l i c a e n l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r at i va Como vimos ya en una lección anterior, la utilización de formas jurídico privadas para el desarrollo de actividades materialmente administrativas no es constitucional desde el punto de vista jurídico (la actuación administrativa debe someterse al Derecho Administrativo) ni eficiente desde el punto de vista económico, ni para la ejecución de obras públicas ni para otorgar subvenciones de desarrollo regional, ni para otras funciones que exigen el sometimiento a las garantías del Derecho Administrativo. Porque, como ya dijimos, la huida del Derecho Administrativo puede constituir una huida de todo Derecho y de todo control; en la empresa pública no rige el control accionarial, ni el control de la competencia, ni el control de la quiebra. Por ello, en este campo se debe negar absolutamente la utilización de la forma mercantil ya que el peligro es patente: ineficiencia y arbitrariedad, abriendo el portillo para múltiples actos de corrupción. C . r e f o r m a d e s u e s tat u t o j u r í d i c o Aunque defendemos que hay que minimizar la utilización de la figura empresa pública (bien por privatización, bien por devolución al Derecho Público), entendemos que, en paralelo, se debe abordar una reforma de la empresa pública de manera que sea un instrumento legítimo y eficaz de los Estado modernos para la consecución de ciertos intereses generales, siempre que se adopten determinadas medidas que garanticen el buen uso de la institución. En otra ocasión62, frente a los intentos anteriores de asimilar la empresa pública a la privada en lo exterior (régimen jurídico, libertad para disponer, 61 La propia OCDE, en su estudio Technology, Productivity and Job Creation, 1998, p. 236, ha destacado el papel clave que puede jugar el capital riesgo en la innovación tecnológica y reconoce el sentido de la provisión pública de capital riesgo en países donde dicha industria financiera carece de la masa crítica suficiente. Sugiere, eso sí, que dicha provisión se concentre en el capital semilla y los start-up, y que sea complementaria del capital privado. 62 Cfr. G. ARIÑO. “De la empresa pública a la empresa con participación pública: ¿privatización o reforma? Quizás ambas cosas”, en Working Paper n.º 8, Madrid, PERE, marzo de 1995.


autonomía de gestión), que han tenido hasta ahora escaso éxito, propusimos un cambio más profundo, una revolución que incida en su cultura interna, en su modo de proceder, viciado hoy por la politización y por las “ineficiencias organizacionales”. Para ello decíamos que hay que actuar sobre aquellos elementos que están en la raíz de tales ineficiencias, como son: la designación y estabilidad de sus dirigentes, el marco regulatorio en el que se mueve, la articulación de un control accionarial efectivo, la liberación de ataduras políticas partidistas y la realineación de los intereses internos de sus agentes (incentivos, problemas de agencia). Hoy no somos tan optimistas. Creemos, como hemos dicho anteriormente, que la vinculación al poder político es un vicio institucional e incorregible de la empresa pública, por lo que la conclusión fundamental es la necesaria minimización de la utilización de dicha figura, y, como conclusión secundaria, en los supuestos que se siga utilizando es necesario someterla a un conjunto de controles, públicos y privados, que contribuyan al “saneamiento” de la empresa pública. 1. El primer control que se debe establecer es la exigencia de un procedimiento legal para crear empresas públicas o entes que supongan una nueva actuación empresarial de las Administraciones Públicas. Aunque los parlamentos hoy no controlan al Ejecutivo, se trata de exigir al menos la justificación pública, mediante debate, del interés público prevalente y cierto que aconseja la creación de una empresa pública. Esta exigencia debe imponerse de manera muy especial en el ámbito autonómico y local, donde actualmente se desarrolla un proceso expansivo y descontrolado de creación de empresas públicas. 2. El segundo control se refiere al establecimiento de un estatuto jurídico de las empresas públicas, que permita: – Designar a las personas adecuadas, dotándolas de una cierta estabilidad, en función de resultados. – Darles objetivos concretos y apropiados, libertad (con la consiguiente responsabilidad) e incentivos a sus gestores. – Establecer un sistema verdaderamente “estatal” (no sólo gubernamental) de supervisión y control de las empresas, que al mismo tiempo les respalde frente a la interferencia política. Para ello será fundamental la transparencia en su actuación y el control parlamentario. Podría articularse el sistema de supervisión y control radicado en una comisión mixta Gobierno-Parlamento, no partidista, que con la debida asistencia técnica (IGAE, Comité de Verificación de Cuentas, Tribunal de Cuentas) ejerza, en nombre de sus propietarios –los ciudadanos–, la supervisión prudente y periódica de las empresas públicas.

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3. Por último, el tercer control necesario es el control accionarial: frente a la empresa pública con un 100% de capital público, existe evidencia de la mayor eficiencia de las empresas mixtas, con una combinación de capital público y privado. De esta forma, la presencia de capital público en un porcentaje pequeño pero significativo (10-15%) puede permitir aunar los beneficios de la búsqueda del interés general (por ejemplo, de la objetividad en la gestión de las redes) con los beneficios de la gestión privada por accionariado privado mayoritario.

l e c c i ó n d e c i m o c ua rta *

El fenómeno privatizador

I . c o n t e x t o : c a m b i o e n e l m o d e l o d e e s ta d o 1 La antítesis del sector público y de la empresa pública analizados en lecciones anteriores es el fenómeno privatizador. Antes de exponer las razones y las manifestaciones de las privatizaciones es necesario ubicar este tema en el contexto político ideológico de cambio profundo del modelo de Estado que hoy vivimos. Según se expuso en una lección anterior, el crecimiento espectacular del sector público que se produjo en todo el mundo entre 1930 y 1980 fue el resultado de una política caracterizada por el fine tuning o “ajuste fino de la economía por el Estado”: política keynesiana que predica la dosificación del déficit público (imprimiendo billetes cuando sea necesario), interviniendo sobre precios y salarios; ofreciendo sanidad, educación y vivienda pública; bienestar y protección para todos; subsidios a empresas y ayudas a personas; aumento constante del número de funcionarios y empleados públicos, etc. Y todo ello financiado por los contribuyentes mediante una presión fiscal que llegó a niveles inauditos. Frente a esta filosofía sacralizadora del Estado, que ha producido un crecimiento masivo del sector público en el mundo, hoy la ciencia política ha perdido la fe en el Estado como encarnación de la idea moral y de la justicia. En definitiva, ¿qué o quién es el Estado? El Estado es ciertamente una realidad jurídica constituida por una serie de instituciones: el Parlamento, el Gobierno, los Tribunales, y una multitud de instituciones y organismos públicos autónomos. Pero, junto a ello, el Estado son también los gobernantes, tanto locales como centrales, los burócratas, los partidos políticos y grupos de presión, que actúan únicamente en su propio beneficio e intentan maximizar sus intereses; los gobernantes o políticos elaboran sus ofertas electorales con el único deseo de tener éxito en el proceso; las instituciones públicas no sirven sólo al interés público, sino también a los intereses de quienes en cada momento las ocupan; los burócratas persiguen su propio interés personal, que consiste en el aumento de los presupuestos y en la expansión del Gobierno para tener más poder y más prestigio, y sólo a partir de esto intentan el interés de los otros; los lobbys no defienden más que intereses sectoriales que no se identifican en nada con el “interés general”2.

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Por GASPAR ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. La elaboración de esta lección toma como base los Capítulos VI y VII de Economía y Estado, que actualizamos y, en algún aspecto, ampliamos. Esta es hoy una realidad universalmente aceptada que subrayó hace años la escuela de Public Choice. 479

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Y así, desde los años 60, la ciencia económica y política ha gestado una transformación profunda en el modelo de Estado: frente al protagonismo del Estado, se defiende el mercado y el ejercicio de la libertad individual. Frente a la planificación estatal, la única forma de saber lo que satisface las necesidades de los ciudadanos es permitir que ejerzan su libertad, es devolverles su capacidad de elegir. En este contexto filosófico político, ya comentado en Lecciones anteriores (cfr. lección tercera sobre el Estado del Bienestar), es donde debe enmarcarse el fenómeno privatizador, que es algo más que vender empresas públicas y supone un replanteamiento de las tareas públicas: la retirada del Estado de una serie de actividades y servicios que progresivamente habían ido incorporándose al ámbito de su acción sin ser propias de éste. I I . e l m ú lt i p l e s i g n i f i c a d o d e l c o n c e p t o El término “pritvatización” encierra múltiples significados que se deben precisar. A. significado político Desde una perspectiva política, las privatizaciones pueden tener un doble significado. En primer lugar, como ha quedado expuesto en el epígrafe anterior, hay privatizaciones que se insertan en un proceso de cambio de sociedad y de modelo de Estado, que son fruto de un cambio profundo de política. Responden a un nuevo enfoque filosófico político de cómo debe ordenarse la vida social y, por lo tanto, son un instrumento más dentro de una tarea revisora de los fines del Estado, para la consecución de una sociedad más libre y más eficaz. Las privatizaciones, así concebidas, constituyen una verdadera revolución, pacífica y pausada, pero de tanta trascendencia como lo fue, por ejemplo, el cambio de funcionamiento del Estado tras la Revolución Francesa de 1789. A este significado responden, sin duda, las privatizaciones inglesas. Hay, en segundo término, privatizaciones que tienen un significado diferente y se constituyen como un mecanismo técnico para conseguir dinero y obtener mayor eficiencia en la producción y prestación de bienes y servicios, que tienden a la consecución de una mejora en la estructura industrial de un país, guiadas por una finalidad puramente pragmática, sin llevar a cabo mayores planteamientos significativos de alternancia o de orientación política. A este segundo modelo responde, como es obvio, el caso de Francia o Italia.


Esta distinción conceptual o ideológica –lo que alguna vez se ha llamado privatizaciones “programáticas” frente a privatizaciones “pragmáticas”– no tiene demasiada trascendencia desde el punto de vista jurídico (ni práctico), de cómo llevar a cabo una privatización, y es cierto que uno u otro modelo no se dan en estado puro. En la mayoría de las experiencias comparadas hay una mezcla de ambas motivaciones. B. significado jurídico Desde el punto de vista jurídico el fenómeno privatizador tiene múltiples significados, si bien es necesario distinguir entre manifestaciones verdaderas y falsas del fenómeno privatizador. De forma excesivamente amplia, con el término “privatización” se alude a toda iniciativa pública que persigue reducir la intervención pública y aumentar la eficiencia económica, abandonando lo “público” y recurriendo a lo “privado”, en diversos campos: titularidad de la actividad, forma de gestión, régimen de propiedad, régimen jurídico, forma de financiación... Frente a esta visión amplísima de la privatización, ya hemos dicho que privatizar supone la retirada del Estado de las actividades económicas de producción de bienes y servicios. Este proceso puede referirse tanto a los bienes y al patrimonio del Estado –en este sentido, privatización significa “el traspaso del patrimonio del Estado a propietarios privados”– como a las tareas y servicios realizados hasta ahora por el Estado –y en este otro sentido la privatización es una “devolución de tareas o servicios realizados hasta entonces por entidades públicas a empresarios o titulares privados”3–. La devolución puede referirse tanto a los servicios completos como sólo a parte de ellos, tanto a su titularidad como a su gestión. De esta forma, y desde un punto de vista específico, la operación privatizadora puede conllevar: 1. El traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los particulares. Para incluir el caso de la privatización de la empresa mixta conviene definirla también como la “transferencia a la titularidad privada de la facultad de control sobre un ente antes controlado por el control público y dedicado a la producción de bienes y servicios”4. Por el contrario, no es, en rigor, privatización

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EBERHARD HAMER. “Praxis de la privatización de servicios”, en IEE, 1985, n.º 1, pp. 185 y ss. Cfr. Libro Blanco sobre el Papel del Estado en la Economía Española, R. TERMES (dir.), Madrid, Mundiprensa, abril de 1996, p. 598. Hay facultad de control en el sentido de la Directiva CEE 80/729 cuando: 1. Hay mayoría de capital, 2. Hay mayoría de votos, o 3. Hay capacidad para designar a más de la mitad de los administradores.

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la enajenación parcial y minoritaria del capital de las empresas, conservando el Estado los poderes de dirección y control de la sociedad. 2. La devolución de tareas o servicios hasta entonces gestionados por el Estado y encomendados ahora a particulares, vaya acompañada o no de la venta paralela de la propiedad. Esta segunda manifestación de la privatización puede tener, a su vez, dos posibles modalidades5: a. Mantenimiento de la publicatio del servicio pero privatizando su gestión. En este caso, aun reconociendo que ésta sigue siendo una “tarea pública”, el Estado no asume directamente la prestación del servicio sino que contrata a una empresa privada para que lo gestione, o incluso para que realice o lleve a cabo determinadas actividades auxiliares o complementarias del servicio principal, que éste podría producir internamente, pero prefiere acudir a su provisión “externa” (es lo que los ingleses llaman contracting out policy). Como veremos en la lección siguiente, sobre el servicio público tradicional, las actividades económicas denominadas servicios públicos han sido objeto de una publificación previa mediante ley formal en la que se señala que la actividad en cuestión pertenece al quehacer del Estado y lo asume él en exclusiva, eliminando, por tanto, en aquel sector económico la libertad de empresa. La calificación como servicio público de ciertas actividades es una tradición que tiene sus exponentes en numerosos países pertenecientes al sistema de derecho continental europeo: Francia, Bélgica, Italia, España, Portugal, etc. En Gran Bretaña y Estados Unidos estas actividades se denominan public utilities y suelen caracterizarse por ser natural monopolies. La public utility norteamericana es una actividad sometida a regulación intensa, por su condición monopolista, pero en la que no se ha cuestionado si la titularidad de esa actividad pertenece al Estado o pertenece a la sociedad. De ahí que no exista el instituto jurídico de la concesión. Sin embargo, en el mundo continental europeo no puede gestionarse aquella actividad declarada servicio público si no es mediante una concesión administrativa, la cual es la transferencia de una actividad originariamente estatal a un particular al que se le otorga un título de entrada en ese campo. b. Existe, junto a esta primera modalidad de privatización en la que se mantiene la publificación, esto es, la reserva al sector público de la actividad en cuestión, si bien privatizando la gestión, otro tipo de privatización todavía más importante, que podríamos denominar la despublificación, es decir, la devolución de la tarea a la sociedad, dejando dicha tarea de ser de titularidad pública.

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HAMER denomina dichas modalidades como privatización organizativa y privatización funcional: EBERHARD HAMER. “Praxis de la privatización de servicios”, en IEE, 1985, n.º 1, pp. 185 y ss.


Ello se consigue llevando a cabo una revisión de la necesidad pública que inspiró su publicatio y a través del nuevo modelo de los servicios públicos competitivos, que analizaremos en una Lección posterior. El sector de las telecomunicaciones y el sector energético (petróleo, electricidad y gas) han sido ejemplos muy patentes de esta segunda modalidad en los últimos años en España. Hoy, tanto un sector como otro han sido en gran medida “privatizados”, en el sentido de “despublificados” y “liberalizados”, como consecuencia de la integración europea y la internacionalización de los mercados, lo que supone un cambio importante en el marco jurídico en el que tales actividades han de desenvolverse en el futuro. Junto a esta importante despublicatio de la titularidad de la actividad, que hoy es privada, se ha producido en los últimos años, asimismo, un proceso de privatización de las empresas principales de estos sectores (Telefónica, Repsol, Endesa, Gas Natural). En todo caso, se debe señalar que estas dos modalidades del fenómeno privatizador se corresponden a este cambio histórico del Estado que hemos comentado. Por el contrario, no debe calificarse como “privatización” esa moda de la Administración de “revestirse” y/o actuar bajo formas jurídico-privadas, ya sean societarias o semi-públicas. Es el fenómeno que hemos analizado en una lección anterior, conocido como “huida del derecho público” y asunción por el Estado de técnicas organizativas y funcionales, propias del mundo jurídicoprivado. Se trata de una falsa privatización, que apunta justamente a lo contrario: a una expansión de los fines y tareas del Estado, “disfrazando” a éste de persona privada y liberándolo de los procedimientos y garantías del derecho público. Este es un camino peligroso, pues constituye la negación y antítesis del Estado de Derecho. Respecto a la privatización de la financiación de las actividades que anteriormente estaban financiadas con cargo a fondos públicos, se debe distinguir: – Si las técnicas de financiación privada no introducen una gestión privada en la prestación del servicio no hay privatización real. Así, no debe calificarse como privatización la introducción de un sistema de tasas, precios o tarifas que a partir de un cierto momento se cobran a los ciudadanos para la prestación de determinados servicios públicos por el Estado (por ejemplo, introducción de tasas en servicios sanitarios y farmacológicos). Esto es financiación privada (además de pública) del servicio, pero no privatización de éste. – En el caso de la financiación privada de infraestructuras se produce una cierta privatización en la tarea pública de provisión de infraestructuras si la iniciativa privada asume responsabilidades y riesgos en la gestión de dicha actividad, que se le encomienda durante un número de años suficiente para amortizar las inversiones (privadas) realizadas.

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I I I . r a z o n e s d e l a s p r i vat i z a c i o n e s La privatización como traspaso de empresas y de actividades al sector privado es un fenómeno que viene justificado por el fracaso de la empresa pública (en términos de eficiencia económica, desincentivos, cargas al presupuesto público, y otros efectos adversos que comentamos en la lección decimotercera). De esta forma, frente a la pobre ejecutoria y vicios inmanentes a la empresa pública, la alternativa natural es la retirada del Estado de las actividades de producción de bienes, sobre la base de las siguientes razones. 1. Razones económicas. La realidad ha demostrado, como ya se dijo, que las empresas públicas presentan desincentivos, vicios, ineficiencias, y como resultado una rentabilidad menor, en general, que la empresa privada6; e incluso ha demostrado que las propias empresas públicas funcionan con mayor rigor y exigencia si están participadas por capital privado, ante el que tienen que rendir cuenta de su gestión (especialmente si cotizan en los mercados de valores), que si son íntegramente públicas. De ahí que la razón fundamental en la que se apoyan las privatizaciones es la búsqueda de una mayor eficiencia en las empresas. Sobre ello existe ya un cierto consenso, en especial si al cambio de propiedad le acompaña la introducción de la competencia y el mercado en las actividades privatizadas. 2. Razones financieras. Las privatizaciones permiten reducir el déficit público y contener, al menos, los gastos que la empresa pública genera, de cuantía considerable como hemos demostrado en otra ocasión7. Con los ingresos obtenidos por la venta total o parcial de las empresas públicas los Estados podrían amortizar parte de su deuda, reducir el pago de los intereses que ésta genera y quizá disminuir la presión fiscal a los contribuyentes durante algún tiempo. También, la privatización del sector público trae consigo una expansión de los mercados de capitales y una difusión del capitalismo popular. Todas estas son razones importantes, que han operado de modo muy eficaz, en Italia o en España, a la hora de decidir privatizaciones, aunque es evidente que esto es algo coyuntural y momentáneo: el precio de venta no es otro que el valor actualizado de los beneficios esperados, sin que ello suponga la obtención de recursos adicionales en un marco plurianual. Es –se ha dicho alguna vez– como “vender

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Sobre este tema cfr. la lección anterior sobre la empresa pública. Asimismo cfr. dos formulaciones recientes sobre las razones económicas de las privatizaciones en CUERVO. La privatización de las empresas públicas. Cambio de propiedad, cit., y HERNÁNDEZ CASTILLA. Privatizaciones, cit. Cfr., G. ARIÑO y L. LÓPEZ DE CASTRO. “Costes y financiación (privilegiada) de las empresas públicas”, en Presupuesto y gasto público, 1996.


la plata de la familia”. Esto, cuando estamos ante empresas rentables; porque si lo que se esperan son pérdidas, las privatizaciones no dan dinero, sino que cuestan dinero (casos de SEAT, ENASA, ATEINSA, MTM, etc.). 3. Razones políticas. Junto al debilitamiento de la empresa pública han surgido también argumentos liberalizadores que aconsejan un cambio de modelo de Estado y de sociedad, en los términos que quedaron expuestos anteriormente. Este cambio sociopolítico no sólo es propio de los conservadores en Gran Bretaña, sino que ha calado también hondamente en el laborismo inglés. Y otro tanto puede decirse del socialismo italiano, español o francés, que vienen revisando sus propios planteamientos desde hace tiempo. 4. Además, en ciertos países existen también razones legales. Así, por ejemplo, en España, la adhesión a la Comunidad Europea y la creación del mercado único implican la sujeción de las empresas públicas a las normas sobre competencia (incompatiblidad con la Comunidad Europea de ayudas públicas, “adecuación de los monopolios”, y la aplicación de las normas de competencia a empresas públicas, servicios públicos y monopolios). Estos planteamientos liberalizadores afectan a todos los países comunitarios: Francia, Italia, Gran Bretaña, Bélgica, Alemania, Grecia, Luxemburgo, Holanda, Dinamarca, Portugal e Irlanda. Junto a estas razones, para las privatizaciones, tiene interés recoger los planteamientos del Instituto Adam Smith de Londres, ya que es en Gran Bretaña donde con mayor intensidad se han producido los fenómenos privatizadores. Desde este instituto se ha defendido que las privatizaciones aportan otra serie de ventajas: – En primer lugar, la privatización supone un traspaso de actividades estatales al sector privado que se caracteriza por su carácter permanente. Así es; la privatización crea una amplia red de intereses en su entorno desde el momento en que las participaciones accionariales son repartidas ampliamente entre la sociedad, y además ésta se ve libre de una parte de la presión fiscal. Además, mientras que los controles de los costes deben realizarse año tras año, la privatización se realiza una sola vez. – En segundo lugar, en términos políticos el Gobierno que “privatiza” se enfrenta a un menor grado de críticas por parte de los medios de comunicación. Una vez quede el servicio fuera del área de responsabilidad pública, los costes de éstos no tendrán un impacto directo sobre los impuestos y la calidad de los servicios quedará determinada por la demanda, lo que previsiblemente provocará su mejora. Además, su fuerza de trabajo ya no trabajará para el Estado sino para empresarios responsables.

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– En tercer lugar, respecto a los consumidores, la privatización, acompañada de la liberalización y la apertura a la competencia, les proporciona mayor capacidad de elección y de control tanto de la calidad de los servicios como del precio de los mismos. Así está ocurriendo progresivamente en Gran Bretaña en materia de telecomunicaciones o en el servicio eléctrico. La filosofía que subyace a todo este planteamiento es que sólo el sector privado puede imponer la disciplina económica y crear los incentivos que desesperadamente se necesitan. El resultado de todo ello queda resumido en las palabras de NIGEL LAWSON, ex ministro de Economía de Gran Bretaña, quien, para no dudar sobre la existencia de motivación en la privatización de las empresas públicas, afirma: Cuando accedimos al poder en 1979, la pregunta que nos hacíamos era qué razones había para privatizar una empresa determinada. Ahora, hay que preguntarse si existen razones para que una determinada industria permanezca en el sector público8.

Y es que en el fondo, y por debajo de todas las “razones” que se quieran dar, las privatizaciones suponen un profundo cambio en la concepción de los fines del Estado. Las privatizaciones no son una operación financiera, ni una medida de política industrial. Son, sencillamente, la consecuencia de creer o no creer en el Estado como organización económica. De hecho, el movimiento de privatizaciones inglés, que es quizás el desencadenante de muchos otros, no fue consecuencia de largos análisis empíricos sobre los beneficios del cambio de propiedad, sino de una profunda fe en el mercado y de la desesperación ante el pobre historial de las empresas públicas británicas. Fue más una cuestión de convicciones que de análisis económico. Luego han venido los análisis, confirmando, en general, los benéficos resultados de las privatizaciones (cfr., por ejemplo, el Informe del Banco Mundial, hecho público en junio de 1992, bajo el título Welfare Consequences of Selling Public Enterprises, Washington D. C., 1992). I V. e x p e r i e n c i a i n t e r n a c i o n a l Por éstas y más razones, que han sido expuestas en otras lecciones, el hecho es que se ha desencadenado en los últimos quince años una verdadera ola de privatizaciones, al parecer incontenible, que se extiende tanto en las economías industrializadas (Gran Bretaña, Francia, Italia, Alemania, etc.) como las eco-

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Mercado, 23 de abril de 1990.


nomías emergentes (Brasil, Chile, Argentina, Méjico, países del Este, etc.)9. El fenómeno es de una extensión y alcance espectaculares, aumentando en intensidad de año en año. Según datos del Banco Mundial, desde comienzos de los años 80 se han vendido en todo el mundo unas 6.800 empresas públicas, y en los años 90 se acelera este fenómeno10. Veamos, a continuación, las características que el proceso privatizar ha adoptado en algunos de estos países. 1. En Gran Bretaña, el programa privatizador de su industria, que comenzó en 1979, ha sido uno de los experimentos más mencionados y extensamente imitados desde 198111. Para hacernos una idea de la magnitud del programa realizado desde que el Gobierno conservador asumió el poder en 1979 hasta comienzos de 1991, basta señalar aquí algunas cifras que ilustran el fenómeno. Efectivamente, en este período de tiempo cerca del 50% de las empresas del sector público han sido transferidas al sector privado, tanto empresas concurrenciales como de servicios públicos12. Además, 650.000 trabajadores han cambiado de sector, de los cuales el 90% se ha convertido en accionista. En total, 13 millones de personas son accionistas en Inglaterra, según cifras de 1991, lo que representa algo más de un 20% de la población, en comparación con los 3 millones que existían en 1979, un 7% de la población. Por último, la participación del sector empresarial público en el PIB, que alcanza un 13% en 1979, descendió drásticamente al 6.5% en 199013. A partir de 1993, cuando ya se habían privatizado, después de trece años, las empresas más importantes, quedaban todavía empresas en los sectores de telecomunicaciones, correos, transportes y minería con perspectivas de privatización por etapas. En esta época se dio más importancia a la competencia y a la regulación que a la propiedad. En este período destaca la difícil privatización de British Coal, culminada en 1995. La existencia de un elevado nivel de déficit (7.9% del PIB en 1993) como consecuencia de la crisis económica de principios de los 90 ha hecho incluso que se amplíe la posibilidad de nuevas

9 Sobre la experiencia privatizadora internacional hasta 1993, cfr. Economía y Estado, cit., pp. 215 a 231. 10 Libro Blanco, cit., p. 611. En este libro se contiene un buen resumen de la experiencia privatizadora internacional hasta 1995. 11 Cfr. MATHEW BISHOP y JOHN KAY. “El impacto de la privatización en la eficiencia el sector público en el Reino Unido”, en ICE, n.º 707: “Privatización de empresas estatales”, julio de 1992, p. 22. 12 Entre la larguísima lista de empresas privatizadas en este período destacan British Telecom, British Petrolem, British Aerospace, British Gas, British Airways, Rolls Royce, British Airport Authority, British Steel [10 Water Authorities, Electricity Companies]. 13 Cfr. D. MARSH. “Privatization under Mrs. Thatcher. A Review of the Literature”,en PA n.º 64, Winter, 1991, p. 463, cit. por EDUARDO, J. RODRÍGUEZ CHIRILLO. “La privatización de la empresa pública. Análisis jurídico”, tesis doctoral presentada en la Universidad de Navarra, septiembre de 1992.

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actuaciones de desregulación y privatización en materias tan delicadas como las pensiones, la sanidad y los servicios penitenciarios14. Entre los casos más polémicos, hoy, destacan los ferrocarriles. British Rail se ha escindido en varias empresas, tras separar el material rodante de la infraestructura viaria; las acciones de Railtrack, la empresa poseedora de las vías e infraestructuras, han triplicado su valor desde su venta en 199615. El proceso privatizador de la experiencia inglesa queda caracterizado por los siguientes rasgos: – Ha estado motivado por todas las razones económicas, financieras y políticas antes expuestas: aumentar la competencia y la eficiencia, reducir el déficit público, fomentar el capitalismo popular y reducir la presencia del Estado en la economía. – Ha afectado a empresas concurrenciales y de servicios públicos, si bien en este caso la privatización se ha acompañado con políticas desreguladoras y creación de organismos reguladores de los mercados (OFTEL, OFWATT, OFFGAS, OFFER), con mayor o menor éxito, con la nueva regulación para la competencia, sobre la que hablaremos en una lección posterior. Hoy se plantean privatizaciones en campos propios de servicios del Estado del Bienestar. – En cuanto al procedimiento, se ha caracterizado por ley especial en cada caso, creación de una comisión específica, política de golden share y métodos de venta muy variados (al principio por etapas, y las siguientes de una sola vez, mediante OPV, por lo general). No hay un acuerdo sobre el éxito del proceso privatizador británico, ni siquiera dentro de la doctrina anglosajona16. Así, CLIVE COOKSON puso de manifiesto en un artículo publicado en el Financial Times, el 9 de abril de 1992, que una de las “víctimas” de la privatización de empresas eléctricas ha sido el gasto en I+D. Las nuevas compañías han cerrado laboratorios heredados de la Cen-

14 Libro Blanco, cit., p. 615. 15 ZULIMA FERNÁNDEZ. El proceso de privatización en Europa. Dos pasos adelante, un paso atrás, Cuadernos de Información Económica, n.º 119, febrero de 1997. 16 Así, CLIVE COOKSON puso de manifiesto en un artículo publicado en el Financial Times, 9 de abril de 1992, que una de las “víctimas” de la privatización de empresas eléctricas ha sido el gasto en I+D. Las nuevas compañías han cerrado laboratorios heredados de la Central Electricity Generating Board. Muchas de estas empresas invierten tras la privatización menos de 100 millones de libras al año entre todas ellas en este capítulo; ello, comparado con el presupuesto del Central Electricity Generating Board, de 100 millones de libras en 1988-1989, el año anterior a su disolución, resulta ridículo. Otros, como PIRIE, piensan que “la revolución privatizadora lo ha cambiado todo y su impacto ha sido mucho más amplio del que ha afectado a las propios empresas. La historia de éxito es tan abrumadora que no deja lugar a dudas o disputas” (M. PIRIE. “Privatización”, en RIFE, n.º 1/1992, pp. 129 y 130, cit. por RODRÍGUEZ CHIRILLO. Ob. cit., p. 251).


tral Electricity Generating Board. Muchas de estas empresas invierten tras la privatización menos de 100 millones de libras al año entre todas ellas en este capítulo; ello, comparado con el presupuesto del Central Electricity Generating Board, de 100 millones de libras en 1988-1989, el año anterior a su disolución, resulta ridículo. El éxito de las privatizaciones debe medirse en función de los objetivos perseguidos: ganancias de eficiencia (económico), recaudación (financiero) y cambio en el modelo de Estado y la sociedad (político). En este sentido, las privatizaciones inglesas han demostrado que no sólo la propiedad sino también la competencia y la neoregulación son factores claves en la eficiencia de los sectores de utilities17, tema fundamental que comentaremos más adelante. Pero, en todo caso, nos parece fundamental destacar el cambio cultural y el cambio en el modelo de Estado que han supuesto las privatizaciones británicas. Uno de los efectos más importantes del programa británico ha sido el cambio que ha producido en el estilo de dirección, tanto en el sector público como en el privado. En efecto, la nueva dirección se ha enfrentado a la cultura existente que ponía el énfasis en los aspectos técnicos en vez de en el marketing y las finanzas, tenía relaciones industriales relativamente cómodas, y contactos burocráticos reforzados por la relación frustante con el departamento del que dependían. La privatización en Gran Bretaña ha sido consecuencia de la determinación del Gobierno de tomar en serio la necesidad de inculcar un espíritu comercial en el sector público. El Gobierno británico decidió, a partir de la puesta en práctica de este programa, no interferir en las decisiones de la dirección de las empresas ni intervenir para evitar las bancarrotas. Esto creó una expectativa de cambio que ha hecho más fácil, a todos los niveles, una dirección efectiva. Por otra parte, en opinión de EDUARDO RODRÍGUEZ CHIRILLO, que compartimos plenamente, el éxito fundamental del programa de privatizaciones británico se basa en una reconducción de las funciones del Estado en materia económica a posiciones muy reducidas, en comparación con las que antes desempeñaba. Al replegarse como empresario, ha dejado un amplio espacio al sec-

17 Por ello, se acepta de forma generalizadora que las privatizaciones han provocado mejoras significativas en la rentabilidad y productividad de las empresas privatizadas que actuaban en mercados concurrenciales; de la misma manera que la apertura del mercado a la competencia mejoró la eficiencia y la rentabilidad de empresas aún entonces no transferidas al sector privado, como British Airways y British Steel (VICKERS, 1993). Por el contrario, cuando la privatización de las proveedoras de servicios públicos no conllevó la ruptura paralela del monopolio (el caso paradigmático lo constituyó la privatización de British Gas y, en menor medida, British Telecom) la calidad empeoró, hasta que se estableció un plan de compensación monetaria por cada mal servicio. Así lo destaca FERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 62.

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tor privado. Ello se ha puesto claramente de manifiesto tanto en las empresas públicas de mercado como en las public utilities. La titularidad pública exclusiva se ha suprimido en muchas actividades, reduciendo el Estado su poder intervencionista a la regulación de la actividad de las empresas privatizadas, lo que siempre conlleva un cierto grado de liberalización del sector18. Y es que en Gran Bretaña el fenómeno privatizador forma parte de un cambio en la concepción misma del papel del Estado en la sociedad, una verdadera revolución cultural de la Administración Pública, donde prácticamente todas las actividades que realiza el Estado son susceptibles de ser revisadas. 2. En Francia se ha producido un movimiento pendular, según los diferentes gobiernos. Como se expuso en una lección anterior, en 1982, cuando muchos países iniciaban una política de reducción del peso del sector público en la economía, un Gobierno socialista francés emprendía el camino inverso: nuevas nacionalizaciones que afectaron a los cinco grandes grupos industriales de Francia y a la totalidad del sistema financiero. Con la llegada del primer Gobierno liberal, todavía “cohabitando” con MITTERRAND, se inicia la primera fase de las privatizaciones francesas entre 1986 y 1988: se privatizaron unas 100 empresas (con unos 500.000 trabajadores) pertenecientes a 29 de los 65 grupos industriales fijados en la Ley de 198619. En esta primera fase, los motivos fundamentales parecen ser la mejora de la eficiencia y la liberalización, y el fomento del accionariado popular a través de incentivos como el caso inglés. Las empresas privatizadas pertenecían a sectores industriales o financieros, pero no de servicios públicos. Entre los rasgos de las privatizaciones destaca la formulación de un marco legal sobre el régimen jurídico de las privatizaciones (leyes 2/7/1986, 6/8/1969 y 10/7/1989) y un sistema de garantías para salvaguardar los intereses generales (la teoría de los “núcleos duros” y la creación de una Comisión de Privatización). Así, el control de la empresa privatizada se ha articulado a través de la constitución de un “núcleo sólido” (noyau dur) de accionistas. El Gobierno francés, temeroso de que las sociedades puestas a la venta llegaran a convertirse en el

18 Ahora bien, como indicábamos anteriormente, en ciertas privatizaciones se primó el objetivo financiero (recaudatorio) frente a la introducción de competencia y neorregulación, lo que se tradujo en menores ganancias de eficiencia, sobre todo en las primeras privatizaciones. 19 La Ley de Privatizaciones de agosto de 1986 incluía una disposición que permitía la llamada respiration (ampliación o contracción del sector, según las necesidades), excluyendo de esta posibilidad a las compañías suministradoras de servicios públicos y a los monopolios de facto. Cfr. DELORME. Ob. cit., p. 38. La Ley de Privatización “habilitó” al Gobierno conservador para privatizar 65 compañías en un período de cinco años. Incluyendo las filiales, se llegaba a un total de 1.454 empresas que daban empleo a cerca de 755.000 personas.


objeto de operaciones bursátiles rápidas y especulativas por parte de inversores extranjeros, ha dotado a las sociedades afectas de un accionariado estable, compuesto por grupos bancarios y financieros, capaz de ejercer un poder efectivo y duradero. Tales accionistas han sido elegidos por el Gobierno entre un conjunto de candidatos, lo cual demuestra el ánimo de control político del Gobierno en las operaciones privatizadoras. Junto a ello, la gestión de cada desamortización ha sido centralizada y controlada por el Estado, mediante la creación de una “comisión de privatizaciones”, de carácter consultivo y de fijación del valor de las empresas, cuyos siete miembros fueron también elegidos por el Gobierno. A partir de 1989 con la vuelta del Gobierno socialista, se paraliza el proceso privatizador con la “política del ni, ni”20; sólo se vendieron unas 70 empresas con fines principalmente financieros, lo cual se vio compensado con el aumento de las participaciones públicas21. La segunda fase del proceso privatizador se inicia en 1993 con la llegada del nuevo Gobierno conservador, que aprobó una ley que autorizaba la privatización de otras 21 grandes sociedades públicas (Rhône-Poulenc, BNP, Renault, Air France, Elf Aquitaine y otras) y actualizó el marco jurídico vigente, estableciendo la creación de grupos de accionistas fijos y el método de ventas directas22. Desde entonces se han privatizado empresas muy importantes; pero, frente a los buenos resultados de las privatizaciones francesas en 1993-1994, en los últimos años se han obtenido menores ingresos de los esperados (y una mala evolución bursátil de los títulos de las empresas vendidas), lo cual parece haber desacelerado el proceso privatizador en Francia23. En todo caso, en 1997 destaca la venta del 27% de France Telecom. 3. Italia es otro de los países que ha entrado también, aunque con varios años de retraso, en el proceso de privatizaciones del sector público, al anunciar el Gobierno de GIULIANO AMATO, a comienzos de 1992, el plan de privatizaciones diseñado por el Ejecutivo, y al aprobar en agosto de 1992 una Ley de Privatizaciones. La privatización ha llegado en Italia, como única solución a la caótica situación financiera del “holding público” IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale) que durante los últimos años había acumulado una ingente deuda. Ahora bien, el objetivo de estas privatizaciones ha sido fundamentalmente financiero. Así, entre 1992 y 1995 se reestructuraron los tres holdings públicos

20 En la campaña electoral francesa de ese año, MITTERRAND declaró que no habría “ni privatizaciones, ni nacionalizaciones” durante los próximos cinco años: Le Monde, 28 de mayo de 1988. 21 Cfr. Libro Blanco, cit., p. 617. 22 Ibíd., p. 618. 23 Así lo señala FERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 61.

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existentes24 y se vendieron el 15% del ENI, algunas filiales del ENI y del IRI, las entidades bancarias Crediop, Comit, Credir y la aseguradora INA. Sin embargo, como señala FERNÁNDEZ25, los intereses creados y las presiones de los grupos de interés (políticos, sindicatos, funcionarios) han obstaculizado enormemente el desarrollo del proceso privatizador nominalmente en marcha. En fechas recientes, ha destacado la privatización del 25% de Telecom Italia. 4. En Alemania no ha existido un plan de privatizaciones general sino operaciones en sectores puntuales como el químico, energético, de automoción, transporte y aluminio. Las ventas más significativas de los últimos tiempos han sido las de Deutche Telekom y Lufthansa. 5. En Latinoamérica se ha producido una de las corrientes privatizadoras más fuertes, en la que destacan los procesos de Argentina, Chile, Méjico, Perú y el gran potencial de Brasil, donde todavía numerosas empresas pertenecen al Estado. Las privatizaciones en América Latina se inician a mediados de los años 70 en Chile, como reacción a las expropiaciones que realizó el Gobierno ALLENDE. En los demás países las privatizaciones se inician de forma masiva a finales de los 80, como un elemento más del nuevo modelo competitivo y de apertura al exterior, que surge para dar respuesta a los problemas de estancamiento económico y de deuda externa que tenía la región26. De esta forma, en Latinoamérica las reformas estructurales han impulsado amplios programas de privatización, cuyos ingresos (100.000 millones de dólares) han representado el 1% del PIB regional. Aunque no hay un consenso sobre el éxito de la política privatizadora27, algunos fracasos puntuales (en términos de eficiencia) han obedecido –como en el caso inglés– a haber primado los objetivos recaudatorios frente al objetivo de introducción de competencia en los sectores monopólicos. Se trata de la incidencia clave y conjunta sobre la eficiencia de los factores propiedad y contexto competitivo, que comentaremos más adelante.

24 Instituto para la Reconstrucción de la Industria (IRI), Ente Nacional de Hidrocarburos (ENH), y Ente de Financiación de la Industria Manufacturera (EFIM), que se convirtieron en sociedades accionariales. 25 Ob. cit., p. 61. 26 Así, lo señala RAFAEL PAMPILLÓN OLMEDO. “Los procesos de privatización de América Latina: de la Institución de importaciones a la eficiencia productiva”, en ICE, julio-agosto de 1998, n.º 772. Se trata de un artículo interesante que describe brevemente la situación actual del proceso privatizador en Latinoamérica, algunos de cuyos datos y pronunciamientos se exponen a continuación. 27 Con una visión más crítica de las privatizaciones latinoamericanas, en el Libro Blanco, cit., p. 618, se afirma: “De la política privatizadora iberoamericana destacan como elementos característicos el apresuramiento por el problema de la deuda, el voluntarismo por salir de un proceso de estancamiento y el ansia desmedida por privatizar todo lo privatizable, lo cual ha originado arbitrariedades que restan transparencia al proceso. Junto a ello, tampoco se puede decir que se haya articulado el debate atendiendo a criterios de racionalidad basados en el marco concreto de cada país”.


Dada la gran extensión del proceso privatizador en América Latina, tiene gran interés constatar sus tendencias actuales, que han sido resumidas por PAMPILLÓN con las siguientes palabras: Se pueden observar, en la actualidad, tres tendencias en materia de privatización en América Latina. La primera es que hay nuevos sectores que se están privatizando, la segunda es la aparición de nuevos actores y la tercera una mejora en la calidad de los procesos de privatización. Comenzando por los nuevos sectores, todos los países de la región han recorrido ampliamente lo que se denomina la primera ola del proceso de privatización, es decir, la privatización de las empresas típicamente comerciales. Se ha producido, en segundo lugar, la apertura al capital privado en el área de las infraestructuras: puertos, aguas, aeropuertos, carreteras, sector eléctrico, telefonía, etc. Por último, está surgiendo una nueva fase del proceso de privatización que abarca los sectores sociales, como son los fondos de pensiones, salud y educación. Se trata de nuevas formas de participación del capital privado en esos sectores que por supuesto tienen importantes diferencias con las infraestructuras y las empresas comerciales, pero donde hay grandes posibilidades para el sector privado. Tal vez la más destacada, y con más éxito hasta ahora, sean los fondos de pensiones que, a su vez, crean un inmenso potencial de crecimiento de las privatizaciones en otras áreas. Por tanto, y en términos de sectores, la privatización se está expandiendo considerablemente en la región en esos tres campos, con formas distintas de participación del sector privado a ritmos, en algunos casos, bastantes intensos o acelerados. En segundo lugar, hay nuevos actores; ya no son solamente los gobiernos nacionales los que están privatizando, también los gobiernos a nivel subnacional, Estados, municipios, provincias, dependiendo de la figura jurídica que en cada país exista, están emprendiendo estos procesos de privatización. Se trata de una faceta más de un proceso intenso de descentralización que se está dando en la región, mediante el cual muchas actividades, que hasta hoy estaban en manos del Estado central, están siendo transferidas a los gobiernos regionales que, a su vez y en algunos casos, prefieren transferir esas actividades directamente al sector privado28. Existe, en tercer lugar, una tendencia a una mayor calidad en los procesos de privatización. Las privatizaciones hoy en América Latina responden más a una concepción distinta del Estado que a una necesidad fiscal, y eso es un hecho profundamente positivo ya que no es una respuesta a una crisis fiscal de corto plazo, sino una nueva visión del Estado que, en vez de crear dificultades al sector privado, abre oportunidades y define reglas de juego que permiten su participación29.

28 I. ARGIMON y C. ARTOLA. Privatizaciones y eficiencia, Servicios de Estudios del Banco de España, 1996. 29 PAMPILLÓN. Ob. cit., pp. 74 y 75.

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Como veremos tras exponer el caso español, entendemos que las privatizaciones en España deben avanzar en la dirección de estas tendencias. 6. En los países del Centro y Este de Europa el tema de las privatizaciones es relativamente reciente y manifiesta una realidad mucho más compleja que en el resto de Europa. Como ha destacado FERNÁNDEZ, las privatizaciones en Europa del Este se cualifican por su extensión y por sus objetivos30: – Primero, por la magnitud de las operaciones a emprender. – Segundo, por la necesidad, no ya de desregular algunos mercados, sino prácticamente de crearlos de la nada, junto con los comportamientos y pautas de conducta propios de los mercados concurrenciales. – Tercero, por el carácter más ambicioso de sus objetivos, puesto que con la asignación de derechos de propiedad privados sobre activos productivos no sólo se pretende cambiar el sistema económico, sino también impedir una posible vuelta atrás política. Por otra parte, la necesaria rapidez en el proceso de privatización dificulta su realización. En principio, para privatizar de forma correcta habría que estabilizar antes la situación económica, crear un procedimiento para la privatización, valorar cuidadosamente las empresas, asegurar el management para el período de transición, instruir a los ciudadanos y enseñarles a ser propietarios individuales (durante decenas de años han sido instruidos en lo contrario), etc. Ahora bien, no se puede esperar a todo esto. Hay que hacer las cosas rápidamente, porque la existencia durante mucho tiempo de un sistema indefinido, públicoprivado, en que las empresas estén esperando su privatización o su liquidación, acabaría con éstas. En este contexto se enmarca la privatización efectuada por la Treuhandanstalt (en adelante, agencia fiduciaria), agencia encargada de la venta de las empresas de la antigua Alemania Oriental que entre 1990 y 1994 cedió al sector privado en condiciones muy diversas –y a veces poco claras– más de 13.000 entidades31. Con ello protagonizó el proceso más rápido y completo de privatización en el Este europeo. Así, la decisión a favor de la unidad alemana tomada en octubre de 1990 fue también simultáneamente una decisión a favor de la economía social de merca30 Aunque, por supuesto, la situación no es igual en todos los países, como tampoco lo fue el punto de partida. Así, la venta y liquidación de empresas en Alemania del Este está concluida, mientras que en Rumania y Bulgaria va mucho más atrasada; en estos países, al igual que en las antiguas República Democrática Alemana, Unión Soviética y Checoslovaquia, el peso del sector estatal era, además, muy elevado; mientras que otros, como Hungría y Polonia, ya contaban con un cierto peso de la iniciativa privada, sobre todo en la agricultura y los servicios: cfr. FERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 63. 31 Idem.


do en toda Alemania, tras el comprobado fracaso que la economía estatal y planificada había tenido en la ex República Democrática Alemana. Así, el objetivo que guía a la agencia fiduciaria desde sus comienzos es hacer retroceder a la economía estatal lo antes posible y hallar para las antiguas empresas estatales nuevos propietarios que posean un perfil empresarial dinámico y activo. Por ello, en principio, para este organismo, más importancia que el precio tiene el proyecto empresarial que se ofrece, la tecnología de que se dispone, la gerencia, la cultura empresarial, los mercados que se tienen, las inversiones que se proyectan y el aseguramiento de puestos de trabajo. En definitiva, no interesaba tanto el dinero que pueda obtenerse en la operación, como el plan empresarial que se ofrezca. No obstante, tampoco ello significa que se regalen las empresas, aunque, a veces, han llegado a venderse incluso por el precio simbólico de 1 DM, cuando la empresa estaba endeudada y sólo con el pago parcial o total de las deudas antes de la privatización podía hallarse un nuevo propietario. Esta es una diferencia importante en la finalidad que ha guiado las privatizaciones de esta agencia y las que han acontecido en otros países, donde la puesta en manos privadas de empresas públicas se ha hecho principalmente por motivos financieros (reducción de la deuda y del déficit público). Ahora bien, ello no ha impedido la existencia de sombras en el balance final, dada la rapidez del proceso: pese a la inyección masiva de fondos, se han producido muchos abusos y, en sentido contrario, otros compradores se han declarado incapaces de cumplir las condiciones a las que se habían comprometido inicialmente32. V. l a s p r i vat i z a c i o n e s e n e s pa ñ a En España el proceso privatizador se ha desarrollado en dos fases muy diferentes: la primera de 1983 a 1995, durante el Gobierno socialista, y la segunda, iniciada en 1996 con el Gobierno popular 33. La diferencia no es sólo 32 P. STENZEL y F. HELLIO. “Les privatisations en Allemagne Orientale”, en Le Moci, 21 de marzo de 1994, cit. en FERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 64. 33 En Economía y Estado ya expusimos brevemente el significado de las privatizaciones en España hasta 1993. Por lo demás, existe una amplia bibliografía sobre las privatizaciones en España. Cfr., por ejemplo, ARIÑO et al. Privatizaciones y desregulación en la economía española, Colegio de Economistas de Madrid, 1995; I. BILBAO UBILLOS. “Un análisis de la privatización española: experiencias y perspectivas”, Revista de Economía, n.º 742, junio de 1995; CÍRCULO DE EMPRESARIOS. Las privatizaciones en España, boletín 59, segundo semestre, 1994; F. COMÍN y P. MARTÍN. “La privatización de las empresas públicas en España”, en Harvard Deusto Business Review, n.º 53, 1993; GÓMEZ-ACEBO Y POMBO. Teoría y práctica de las privatizaciones, Madrid, McGraw-Hill, 1997; F. J. VILLAR ROJAS. Privatización de servicios públicos. La experiencia española a la luz del modelo británico, Tecnos, Universidad de la Laguna, 1992, y el

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cuantitativa34: sobre todo, una y otra responden a objetivos y estrategias muy diferentes. A . l a s p r i vat i z a c i o n e s d e l a e ta pa s o c i a l i s ta : 1 9 8 5 - 1 9 9 5 Dejando a un lado las reprivatizaciones motivadas por la crisis bancaria y por la expropiación de RUMASA35, en la época socialista se procedió a la venta (en todo o en parte) de numerosas empresas públicas dependientes de los holdings públicos (INI, INH y, en menor medida, DGPE)36. Sin duda la motivación fundamental del proceso de privatizaciones llevado a cabo en España estos años ha sido financiera. Con la venta de importantes paquetes accionariales (Repsol, Endesa, Argentaria, Tabacalera, etc.) el Gobierno pretendía compensar los desequilibrios presupuestarios (déficit público de casi 2 billones, 4,4% del PIB)37. Por otra parte, el proceso privatizador socialista se caracterizó por llevarse a cabo de forma silenciosa. El Gobierno, inicialmente, pretendió ocultar a la opinión

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n.º 772, julio-agosto de 1998, de Información Comercial Española, dedicado al tema de las privatizaciones. Asimismo, tendrá aquí interés el libro anunciado de LUIS GAMIR, presidente del Consejo Consultivo de Privatizaciones, sobre “Las privatizaciones en la España actual”, de próxima publicación. Entre otros datos, la diferencia cuantitativa se refleja en la recaudación: entre 1986 y 1996 los gobiernos socialistas vendieron empresas públicas por valor de cerca de dos billones de pesetas, mientras que el Gobierno AZNAR hasta junio de 1999 había recaudado ya 4.38 billones de pesetas, y con las operaciones previstas hasta fin de año se prevé una recaudación, desde junio de 1996, de 5.1 billones de pesetas. Cfr. “Evolución de Programa de Privatizaciones”, Informe del Consejo Consultivo de Privatizaciones, presentado ante la APIE (Asociación de Periodistas de Información Económica), Madrid, 18 de junio de 1999. Sobre ellas cfr. ALVARO CUERVO GARCÍA. Las privatizaciones en España, Cuadernos de Información Económica, n.º 119, febrero de 1997. Recordemos que a principios de los 90 el sector público empresarial a nivel estatal se estructura en los siguientes términos. El Instituto Nacional de Industria es el holding que agrupa más de medio centenar de empresas (sin contar filiales ni participadas) que actúan en múltiples sectores industriales (siderurgia, minería, construcción naval, energía eléctrica, defensa, bienes de equipo, transporte aéreo, automoción, seguros y servicios financieros, desarrollo regional, etc.); el Instituto Nacional de Hidrocarburos (INH) es el holding que agrupa unas 30 empresas que realizan sus actividades en sectores de petróleo y sus derivados, carburantes líquidos y su distribución, gas en todas sus fases, químicas y conexas. Finalmente, la Dirección General de Patrimonio del Estado (DGPE) engloba otras 32 empresas en los sectores financiero (Corporación Bancaria Española), de telecomunicaciones, marítimo, de inmobiliarias, comercio exterior, etc. El resto de la Administración –especialmente el MOPT– tiene adscritas otra veintena de empresas. Junto a unas y otras existe un sinfín de filiales y participadas, lo que da lugar a un total de varios centenares. Así, interpelado en el Congreso, el ministro de Economía respondía: “las privatizaciones parciales [...] forman parte de los ingresos del Estado, del año pasado en el caso Repsol; en el caso de Argentina y otros posibles, de los ingresos que figuran en el presupuesto de este año...”. Especialmente en momentos en que se ven reducidos los ingresos fiscales y no se pueden aumentar los impuestos, decía SOLCHAGA, hay que “complementar las recaudaciones tributarias con este tipo de ingresos” (Diario de Sesiones del Congreso, n.º 249, 24, II, 1993, p. 12661).


pública su voluntad privatizadora, si bien parecía el único camino que había encontrado el INI para reducir sus pérdidas. En los últimos años de esa etapa, el Ministerio de Economía las venía planteando de manera más abierta (posiblemente por influencia de CIU). Pero en España, durante estos años, no se hablaba de privatización sino de “racionalización de la cartera de negocios”. El ex presidente del INI, y entonces ministro de Industria, CLAUDIO ARANZADI, reitera una y otra vez que las desinversiones del INI no responden a “imperativos de carácter político o ideológico” apoyados en el reconocimiento de una mayor eficiencia de las empresas privadas, sino que responden a “criterios de racionalidad industrial y financiera”. En la práctica una u otra formulación les tiene sin cuidado a los defensores de la privatización del sector público, con tal de que ésta se realice. Pero la falta de publicidad y el silencio del Gobierno respecto a las operaciones realizadas impedía el debate ante la opinión pública y dificultaba en gran medida su valoración, desnaturalizando considerablemente el proceso. Por otro lado, este silencio refleja una falta de estrategia clara y definida de las líneas por donde se desarrollarían las operaciones privatizadoras. En la mayoría de los casos se ha tratado de empresas insostenibles en mano pública, porque faltaba tecnología, mercado y capacidad comercial (así, SEAT, ENASA, ATEINSA o ENFERSA), o bien se ha tratado de ventas parciales de capital de las empresas públicas, sin que el Gobierno pierda el control sobre las mismas. La conclusión a la que llegamos es que el proceso privatizador en España en esta etapa no pretende reducir el sector público estatal –como ocurre en la mayoría de los países europeos–, sino controlarlo en mejores condiciones o incluso ampliarlo, según veremos más adelante. Así, en la desnacionalización de los holdings públicos se distinguen los siguientes casos: 1. En aquellas empresas que carecen de importancia estratégica para el sector público, debido a su pequeño tamaño o tipo de actividad, y que se mueven en sectores muy competitivos, la política del Gobierno ha sido su venta total o el intercambio de participaciones dentro del propio sector público. Así, por ejemplo, se han enajenado empresas turísticas, agencias de viajes, de textiles y curtidos, de fabricación de equipos, o de alimentación (estas últimas, traspasadas inicialmente a Tabacalera, S. A.). También se ha procedido al cierre o a la liquidación de otras sin viabilidad económica (por ejemplo, en el Instituto Nacional de Hidrocarburos se liquidaron Aplesa y Agulesa). Además, aquellas empresas necesitadas de tecnología o redes de distribución que el sector público no puede propiciar han sido vendidas a multinacionales del sector, como por ejemplo las empresas SEAT, SECOINSA, ENASA, ENFERSA, SKF, MTM y Ateinsa.

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2. Por otro lado, están algunas empresas importantes estratégicamente, viables y con buena perspectiva de rentabilidad, como la eléctrica Endesa, Tabacalera, Iberia, Repsol y Campsa, casi todas ellas herederas de viejos monopolios y en situación privilegiada en el mercado. Estas fueron privatizadas parcialmente (o estaban en proceso de serlo) mediante la colocación de paquetes accionariales minoritarios en Bolsa, manteniendo en todo caso el Estado el control sobre las mismas. Y así, una característica de las privatizaciones en España en la época socialista es que no proceden de un programa definido. Cuando el Gobierno requiere fondos, coloca en Bolsa participaciones de las empresas más importantes y conocidas por el público, sin dejar de controlarlas, y cuando puede se quita de encima empresas no estratégicas con objeto de reducir pérdidas, mejorar el control y la dirección desde el holding. Todo ello con la más absoluta discrecionalidad (por no decir arbitrariedad), sin procedimiento ni cauce legal expresamente previsto para ello (se aplica la LPE y la LGP, previamente “adaptadas”), sin publicidad ni intervención de órgano de control alguno. Por otro lado, la inexistencia de un programa y la opacidad sobre la dirección de las privatizaciones están conduciendo en España a un “mercadeo” de empresas donde los diferentes holdings públicos luchan por (o se resisten a) la adquisición de filiales de otros holdings. Tal es el caso de la pugna de TABACALERA y MERCASA para introducirse en el sector de la distribución. Pero lo que más sorprende es ver cómo se producen paralelamente operaciones de signo contrario a la privatización. Dejando a un lado el tema grave de la expansión de las empresas públicas autonómicas y locales, a nivel estatal, las empresas públicas en su afán expansionista adquieren subterráneamente importante paquetes de acciones en empresas privadas, como por ejemplo la toma por ENDESA de participaciones de la empresa FECSA, o de la Sociedad SEVILLANA de Electricidad, o la compra de ELOSUA S. A. (de un importante paquete accionarial) por MERCASA primero y por Tabacalera después. De manera que lo que se está produciendo es la publificación de otras empresas desde la posición privilegiada que las empresas públicas tienen siempre para obtener financiación. Se trata por tanto de “privatizaciones pragmáticas”, que no obedecen a una ideología o a un programa, sino sólo a la necesidad de reducir el déficit público, y a veces a la “ocurrencia” (ellos le llaman estrategia) del gestor de turno. Las operaciones privatizadoras más importantes realizadas en esta época quedan reflejadas en el cuadro siguiente.


cuadro 1 principales privatizaciones en españa (1986-1996) Ingresos

Fecha

% del capital vendido

Seat

1986

75,0

19

Telefónica

1987

...

82

Endesa

1988

20,0

74

Repsol Repsol

1989 1989

26,4 4,2

135 21

Repsol Seat

1990 1990

2,9 24,0

19 20

Repsol

1992

9,9

64

Repsol Argentaria Argentaria

1993 1993 1993

14,0 24,9 25,0

106 69 99

Endesa

1994

8,7

138

Repsol Telefónica

1995 1995

19,0 12,0

130 165

Repsol Argentaria

1996 1996

11,0 25,0

140 155

Sociedad

(millardos de pesetas)

Fuente: Secretariado de la OCDE. Estudios económicos de la OCDE, España, 1998.

B . l a s p r i vat i z a c i o n e s d e l gobierno popular ( 1996-1999) Con el nuevo Gobierno popular se realiza un cambio radical en la política de empresas públicas, con un gran impulso en el progreso privatizador caracterizado por los siguientes rasgos: 1. Se define un plan de privatizaciones de carácter global (no sólo venta de participaciones minoritarias)38. Se adopta por tanto una estrategia clara de

38 Se entiende por “privatización”, según el punto 5 del Acuerdo del Consejo de Ministros del 28 de

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privatización, que pretende la venta o liquidación de las empresas públicas estatales (excepto HUNOSA y alguna otra). 2. Las privatizaciones se justifican por los motivos antes expuestos: a. Financiero: cortar las cargas presupuestarias de la empresa pública y reducir el déficit para cumplir los criterios de Maastricht. b. Económico: buscar en general la mayor eficiencia de la empresa privada respecto de la pública. En relación con este objetivo, la valoración de las ofertas presentadas en las privatizaciones ha tenido en cuenta el plan empresarial privado en términos de inversión y mantenimiento del empleo, y por otra parte se han introducido reformas estructurales, desreguladoras, junto a la privatización. c. Ideológico: creencia en la necesaria reducción del papel del Estado en la economía y mayor fe en el mercado. De esta forma, puede incluirse dentro de las privatizaciones programáticas (no pragmáticas). 3. Se pretende lograr transparencia al proceso, mediante la aprobación del citado plan de privatizaciones y la creación de un Consejo Consultivo de Privatizaciones. 4. Se pretende mantener un cierto control nacional (no público, pero español) sobre algunas empresas de interés estratégico, a través de medidas polémicas: la creación de “núcleos duros” y la utilización de las medidas previstas en la Ley de 1995 sobre enajenación de participaciones accionariales (golden shares) que hoy están en disención en la Unión Europea. Veamos brevemente el contenido del Plan de Privatizaciones, las garantías establecidas, y el desarrollo del Programa hasta la fecha. 1 . p l a n d e p r i vat i z a c i o n e s d e l g o b i e r n o ( j u n i o d e 1 9 9 6 ) El proceso de privatizaciones tiene como base para su desarrollo el Acuerdo del Consejo de Ministros del 28 de junio de 1996, por el que se establecen las bases del programa de modernización del sector público empresarial del Estado, y las normas internas de procedimiento sobre privatizaciones elaboradas por los agentes gestores39. Aunque no se establece un plan concreto, sí se fijan unos principios de actuación y un esquema de calendario según la diversa situación de las empresas.

junio de 1996, la transferencia total o parcial de la propiedad de empresas a través de la enajenación de las participaciones en el capital de sociedades, acciones, activos o unidades de negocio y, en todo caso, cuando dicha enajenación suponga para el sector público estatal la pérdida de influencia decisiva en la empresa de que se trate. 39 Cfr. CUERVO. Las privatizaciones en España, cit., p. 19.


Según este Acuerdo del 28 de junio, el proceso de privatizaciones se inspira, fundamentalmente, en los principios de actuación siguientes40: 1. Configuración de los agentes gestores del proceso41: la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, la Sociedad Estatal de Participaciones Patrimoniales, la Agencia Industrial del Estado, y en su caso el ministerio directamente responsable, que son quienes deben presentar al Gobierno las propuestas concretas de venta para cada una de las empresas42. 2. Publicidad, transparencia y concurrencia de las operaciones: a tal efecto se crea el Consejo Consultivo de Privatizaciones (CCP), por Orden Ministerial del 26 de junio de 199643, que debe dictaminar sobre el cumplimiento de estos criterios en todas las propuestas de privatización. El dictamen se incorpora a la propuesta que los agentes someten a la autorización del Consejo de Ministros. 3. Continuidad del proyecto empresarial de las empresas. En este sentido, sin desestimar la maximización de los ingresos públicos, primarán los criterios empresariales. 4. Separación de la propiedad y la gestión de la empresa, de forma que será el accionista quien lleve a cabo el proceso de desinversión. 5. Sometimiento al control de la Intervención General del Estado, el Tribunal de Cuentas y el Parlamento.

40 Principios destacados por PEDRO FERRERAS DÍEZ, presidente de la SEPI, en Antecedentes y líneas estratégicas del Plan de Privatizaciones, Cuadernos de Información Económica, n.º 119, febrero de 1997, p. 26. 41 Frente al inicial proyecto de creación de una agencia de privatizaciones, contenido en el borrador de política de privatizaciones del 4 de junio, finalmente se optó por la configuración de “agentes gestores”. 42 Las propuestas concretas de privatización deben hacer referencia expresa a los siguientes extremos: 1. Procedimiento de privatización que considere más adecuado; 2. Eventual concesión de incentivos a determinados grupos sociales o categorías de inversores, descuentos sobre el precio de referencia, aplazamientos en el pago de las acciones, entrega de acciones ligada a la fidelidad en la tenencia, cobertura del riesgo de descenso de la cotización, garantía de una determinada revalorización u otros de análoga naturaleza; 3. Reserva de determinados porcentajes para empleados u otros grupos o colectivos especialmente vinculados con la sociedad privatizada; 4. Tratamiento diferencial a inversores institucionales en casos especiales; 5. Posible venta, por razones debidamente justificadas, de una operación total o parcial entre accionistas que asuman compromisos preestablecidos de permanencia y de garantía de la gestión de la compañía, y 6. Autorización de los agentes gestores a realizar operaciones de cobertura del riesgo asumido en la concesión de incentivos. Cfr. CUERVO. Las privatizaciones en España, cit., p. 19. 43 Compuesto por siete personas de reconocido prestigio profesional, procedentes de la industria, la economía y la universidad, este órgano tiene funciones meramente consultivas: informar sobre 1. “Todas las operaciones concretas de privatización [...] al objeto de que se dictamine [...] si el proceso de privatización y la propuesta concreta de venta se acomoda a los principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia”, y 2. “Cuantas cuestiones le sean planteadas por el Gobierno, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos o los agentes gestores durante el desarrollo del proceso de privatizaciones”. Sobre el papel del CCP, cfr. PEDRO DURÁ JUEZ. “Principales recomendaciones del Consejo Consultivo de Privatizaciones”, en ICE, n.º 772, julio-agosto de 1998.

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De esta forma, las bases del procedimiento establecido en el plan para llevar a cabo una privatización comienza con el análisis del caso por parte de los agentes gestores, la selección de los asesores (valoradores, coordinadores globales, asesor financiero), la elaboración de la propuesta de privatización por los agentes gestores, el envío a la Comisión Delegada para Asuntos Económicos y al Consejo Asesor de Privatizaciones, cuyos informes son remitidos al Consejo de Ministros para la aprobación definitiva de la privatización. En su ejecución se somete a los órganos de control del Gobierno (auditoría de la IGAE, Tribunal de Cuentas y Parlamento). El plan tiene vocación de globalidad si bien reconoce la diversidad de las empresas públicas, que agrupa en cuatro categorías, fijando un marco temporal con cuatro momentos clave: 1. En un primer momento se procederá a poner en venta las participaciones estatales en las empresas que son consideradas como “inmediatamente privatizables” ya que son muy rentables, y con excelentes resultados en Bolsa. Dentro de este grupo se encontrarían empresa como Repsol, Gas Natural, Telefónica, Argentaria y Tabacalera. 2. En un segundo grupo se encontrarán empresas que actúan en sectores regulados por el Estado y que deberán ser desregularizados antes de su privatización. Son fundamentalmente Endesa y Red Eléctrica. 3. Un tercer grupo, agrupará empresas cuya privatización se prevé a más largo plazo y comprende aquéllas en las que se están produciendo procesos de ajuste; por ejemplo, Iberia, Casa o Babcok Wilcox. 4. Por último, un cuarto grupo de empresas serían aquellas no privatizables por cuestiones sociales o estratégicas pero que podrían mejorar sus rendimientos (como, por ejemplo, Astilleros, Santa Bárbara o Hunosa) mediante formulación de planes de saneamiento para reducir su dependencia estructural de las ayudas públicas. De esta forma se reconoce que existen dos factores fundamentales a la hora de diseñar la estrategia privatizadora de cada empresa: sus perspectivas financieras y su entorno competitivo, lo cual se refleja gráficamente en el siguiente cuadro.


cuadro 2 estrategia del programa de modernización Situación financiera de las empresas Rentable

No rentable

Competitivo

Privatización inmediata

Reestructuración antes de la privatización

No competitivo

Desregulación del sector antes de privatizar

Mejorar la gestión y “reestructurar” para eliminar la dependencia de las transferencias públicas

entorno competitivo de la empresa

Fuente: Estudios económicos de la OCDE, España, 1998, p. 119.

Para asegurar el control de la empresa privatizada se prevé la utilización de la Ley 5/95, del 23 de marzo, “de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas”44, que exige autorización administrativa previa para la adopción de acuerdos sociales de cierta trascendencia de disolución, escisión o fusión, sustitución del objeto social, enajenación o gravamen de los activos o participaciones necesarias para el cumplimiento del objeto social. Se trata de un mecanismo con efectos similares a la golden share británica o a la action specifique francesa45, con dos finalidades resaltadas por CUERVO: en primer lugar, condicionar las decisiones que se consideran relevantes por su interés nacional, una forma de defensa del “efecto sede”; en segundo término, contribuir a que sean aceptadas sociopolíticamente las privatizaciones de empresas públicas que se consideran muy relevantes por prestar servicios esenciales o servicios públicos formalmente declarados como tales, o desarrollar actividades reguladas o sometidas a la consideración de monopolio natural46. Más adelante valoraremos este mecanismo de control.

44 Se aplica a las empresas públicas participadas por el Estado en más de un 25%, en los casos que se negocien participaciones del 10% o superiores, o cuando el Estado reduzca su participación del 50% o quede reducida a un porcentaje inferior al 15%, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: que presten servicios esenciales, desarrollen actividades reguladas, o estén exentas total o parcialmente de la libre competencia. 45 Sobre los diferentes métodos de control de las sociedades privatizadas, cfr. GÓMEZ ACEBO Y POMBO. Teoría y práctica de las privatizaciones, cit., pp. 360 a 366. 46 CUERVO. Las privatizaciones en España, cit., p. 20.

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2 . e j e c u c i ó n d e l p l a n d e p r i vat i z a c i o n e s En tres años se ha ejecutado la mayor parte del plan de privatizaciones a gran velocidad, por lo que hoy parece posible aquella promesa de que en el año 2000 se habrá privatizado todo el sector público empresarial estatal (excepto HUNOSA). Incluso se han privatizado (Sefanitro, CSI –hoy Aceralia–, el Astillero Gallego Barreras) o están ya en proceso, (como Santa Bárbara) algunas empresas del cuarto grupo del plan que no se consideraban privatizables en esta legislatura. Un resumen de las privatizaciones principales realizadas en esta etapa y de los procesos en marcha en la SEPI, a junio de 1999, queda representado en los cuadros siguientes47. cuadro 3 principales privatizaciones de empresas del gobierno popular 1996-1998* Empresa Gas Natural Sefanitro Almagrera Sodical Repsol Telefónica Tisa Aldeasa Retevisión Enagas Endesa Auxini Elcano Inespal CSI (Aceralia) Sodicaman Infoleasing Ferroperfil Argentaria Tabacalera Endesa

% Privatización

3.81 52.65 99.98 51.00 10.00 20.90 23.20 100.00 70.00 9.00 25.57 60.00 99.90 100.00 51.00 100.00 100.00 29.20 52.40 41.19

Año Importe 37.000 1996 240 1996 1996 719 1996 1997 175.000 1997 630.000 1997 126.600 61.344 1997 1997 116.000 13.000 1997 1997 692.000 60.000 1997 5.770 1997 61.500 1997 1997 212.367 658 1997 3.100 1997 1997 1998 368.000 1998 275.482 1998 1.500.000

Procedimiento OPV

de Fertiberia Adquirido por Navan Resources Adquirido por la Junta de Castilla León y cajas de ahorro OPA

OPV OPV

Venta directa a Telefónica Venta directa del 20% a Tabacalera, resto OPV Endesa, STET, U. Fenosa, Euskatel, BBK y cajas de ahorro Venta directa a Gas Natural OPV y Green Shoe (6 millones de acciones) Venta directa a OCP Venta directa a Soponata, Remolcanosa y Naviera Murieta Venta directa a Alcoa (excepto la fábrica de Linares) Venta a Arbed (35%), Aristrain (10.8%), Gestamp (1%) y OPV Venta a diputaciones de Castilla-La Mancha y varias cajas Venta a Leasing Cataluña Venta a los directivos OPV OPV

Reducción de capital del 8.19% y OPV sobre el resto

47 Asimismo la evolución del proceso privatizador en España queda reflejado en el Informe de actividades, de periodicidad anual, del Consejo Consultivo de Privatizaciones, mientras que un resumen del proceso desarrollado hasta el primer semestre de 1999 queda recogido en el Informe del Consejo Consultivo “Evolución del Programa de Privatizaciones”, cit.


cuadro 4 procesos de venta en marcha de la sepi

ENATCAR

Casa

ENCE

Ya se han recibido ofertas vinculantes; SEPI debe analizarlas y proseguir el proceso de selección. Los grupos ofertantes son: Todobús, Novatcar 2000 (Autores + Tuzsa + Torreal + Agreda), ACS-Continental, Saetta (Ahorro Corporación + Asintra), Alianza Bus (Alsa + Dragados + Argentaria), Mercapital - Unión Fenosa - National Express, Globalía, Enatcar 2000 (Accional), Stagecoach, First Group, InterbúsDamas, FCC-Vivendi. Se mantienen conversaciones de detalle acerca de los planes industriales presentados por cada uno de los cuatro posibles socios (British Aerospace, Aerosptíale, DASA, y AleniaFinmeecanica). Una vez se hayan estudiado en profundidad estos planes, se tomará la decisión respecto a qué tipo de operación se va a realizar para privatizar CASA cuándo y con qué socios. Se mantienen contactos con diez empresas-entidades financieras para conocer qué tipo de proyecto industrial-empresarial plantean para ENCE. La privatización se realizará después del verano, y el sistema utilizado (que pasará necesariamente por una operación de Bolsa) se determinará en función de los intereses de futuro de la propia ENCE. El momento concreto de la operación dependerá de la evolución del ciclo de la pasta, así como del propio calendario de operaciones en Bolsa a realizar por SEPI.

BWE

McDermott y Steinmüller han presentado ofertas: SEPI las estudia en detalle y tomará una decisión definitiva antes del verano

TGI

Se negocia con dos compañías alrededor de sus proyectos industriales para ENSA.

Se ha abierto formalmente el proceso de estudio para la incorporación de un socio Santa Bárbara industrial. Además de las tres empresas que mantenían contactos con SEPI (Krauss Maffel, Rheinmatall y General Dinamics), se ha incorporado otras nueve interesadas en participar en la privatización de Santa Bárbara. Red Eléctrica

Iberia

TGI

Musini

SEPI, que debe mantener por ley un 25% del capital, pondrá a la venta un 35% a travéz de

una OPV entre los meses de junio y julio. Tras alcanzar acuerdos para la incorporación de socios industriales internacionales (British Airways y American Airlines) y del grupo de accionistas estables (Cajamadrid, BBV, Logista, El Corte Inglés y Ahorro Corporación), que tomarán en conjunto un 40% del capital. SEPI pondrá en marcha una OPV sobre el resto del capital de la aerolínea después del verano. Se están recibiendo las propuestas preliminares. Se acaba de abrir formalmente el proceso de privatización.

Fuente: El País, 7 de junio de 1999.

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V I . fa c t o r e s d e é x i t o e n u n p r o c e s o p r i vat i z a d o r Sin embargo, este proceso privatizador en España ha sido muy polémico: para unos el gran logro de política económica del partido popular, y para otros una desarmotización escandalosa48. Obviamente, en un proceso que incluye casos tan diversos desarrollados en relativamente poco tiempo hay espacio para las luces y las sombras. En nuestra opinión, con independencia de los ingresos obtenidos y la reducción del déficit público (el objetivo meramente financiero)49, los factores básicos en el éxito de un proceso privatizador son tres: 1. Las garantías, transparencia y sometimiento a un procedimiento legal, que evite arbitrariedades. 2. Su contribución a la mejora de la eficiencia, lo cual viene ligado a la competencia y, en su caso, al nuevo modelo de regulación orientado al mercado. 3. Su contribución al replanteamiento de las tareas del Estado que debe retirarse definitivamente de la faceta de Estado productor de bienes y prestador de servicios. A . g a r a n t í a s y t r a n s pa r e n c i a En primer lugar se han de valorar las garantías legales y de buen gobierno que han rodeado el proceso de privatización. En otra ocasión ya afirmamos la conveniencia de abrir el proceso mediante la aprobación de una ley marco de privatizaciones (como en Francia, Italia o Portugal), que regulara el régimen jurídico, los procesos y las garantías50. Sin embargo, el programa ambicioso desarrollado desde 1996 se ha basado únicamente en un acuerdo del Consejo de Ministros que establecía unas bases y normas internas para la ejecución del

48 Entre los críticos, cfr., por ejemplo, JESÚS MOTA. La gran expropiación, con el expresivo subtítulo: “Las privatizaciones y el nacimiento de una clase empresarial al servicio del PP”, Madrid, Temas de Hoy, 1998. 49 Obviamente también tiene gran importancia el nivel de recaudación obtenido y la minimización de los costes de las privatizaciones. A este respecto debe señalarse que los costes de las OPV (el principal método de privatización, ya que suponen el 76% de los ingresos por privatizaciones obtenidos desde junio de 1996) han descendido desde el 11.5 hasta el 8.4% bajo el actual Programa de Privatizaciones. Dentro de los costes de las OPV se incluyen: 1. Costes directos (comisiones de dirección, colocación, honorarios por asesoramiento financiero, asesoramiento legal y publicidad, etc.); 2. El premio bursátil por infravaloración del precio de venta (que supone ingresos cesantes en la semana posterior a la OPV) y, por último, 3. Incentivos para el inversor minorista (en forma de descuentos, bonos de fidelidad, etc.). CONSEJO CONSULTIVO DE PRIVATIZACIONES. Evolución del Programa..., cit., comentando los resultados del análisis de GERMA BEL QUERALT. “Los costes financieros de la privatización en España”, en ICE, n.º 772, julio-agosto de 1998, pp. 125 y ss. 50 Cfr., Economía y Estado, cit., p. 235.


proceso mediante los órganos gestores, y asimismo establecía la creación de un Consejo Consultivo de Privatizaciones con el objeto de velar precisamente por la publicidad, transparencia y concurrencia de los procesos. Ahora bien, las bases del proceso privatizador sólo por normas internas, sin contenido reglamentario, y el Consejo Asesor con un carácter meramente consultivo, ¿son suficientes garantías? No lo parece. Hubiera sido mejor la utilización de una ley marco de privatizaciones que guiara dicho proceso, si bien también reconocemos que la preferencia de un programa con bases y principios de actuación ha dotado al proceso con la flexibilidad necesaria para abordar las muy diversas situaciones de las empresas públicas en España51. La elección del método concreto de privatización (venta en Bolsa, venta directa, management buy-out) ha obedecido a las circunstancias concretas de cada empresa, y en particular a su tamaño, a la necesidad o no de búsqueda de socios industriales y de imponer condiciones de inversiones y mantenimiento de empleo, etc.); y así en ocasiones ha sido necesario realizar privatizaciones con un “traje a medida” y utilizar la técnica contractual. En todo caso, la elección del método de privatización es uno de los elementos clave que deben justificarse en el procedimiento privatizador cuyas bases fueron establecidas por Acuerdo de junio de 1996. Por otra parte, también hay que reconocer que la composición y funciones del Consejo Consultivo es muy semejante a otros consejos de privatizaciones creados en países de nuestro entorno (como Francia, Italia, Alemania y Portugal)52. Dada la libertad plena para crear y vender empresas públicas por decisión del Gobierno, el Consejo Consultivo es sólo un asesor del Gobierno que proporciona una cierta garantía de buen hacer. Así, aunque sus dictámenes no son públicos ni vinculantes, y aunque de hecho los vocales (personas de prestigio profesional) han sido afines al Gobierno, también hay que reconocer, y así lo atestigua el autor de estas líneas, que perteneció a dicho consejo, que en el seno de éste se han desarrollado debates muy críticos, que han contribuido a la mejora de las garantías y transparencia del proceso privatizador. B. e f e c to s s o b r e la e f i c i e n c i a Hemos visto que en la empresa privada, en principio, actúan mayores incentivos a la eficiencia que en la empresa pública. Ahora bien, junto a la privatización de empresas públicas, en los sectores regulados será clave la introducción del

51 Cfr., en términos similares, JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA. “Aspectos mercantiles de los procesos de privatización”, en ICE, n.º 772, julio-agosto de 1998, p. 90. 52 Cfr. DURÁ JUEZ. “Principales recomendaciones del Consejo Consultivo de Privatizaciones”, cit.

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modelo de regulación para la competencia. En los sectores competitivos son evidentes las ventajas que aporta la empresa privada respecto a la pública. El problema de la eficiencia se plantea en los sectores tradicionalmente regulados, por su carácter estratégico, por sus tendencias colusivas, a por suministrar servicios esenciales a través de grandes redes con elementos de monopolio natural. En estos sectores, la solución tradicional ha sido la actuación de la empresa pública o el régimen de servicio público tradicional (con derechos exclusivos y control estatal)53. Con la privatización, en estos sectores aparecen peligros: que se sustituya el monopolio público por un monopolio privado (según algunos tan ineficiente o más que el anterior)54, o que se sustituya la gestión pública por la gestión de accionistas no deseados (extranjeros, concentración, etc.). Ante estos peligros de diversa naturaleza se han utilizado mecanismos de control muy diferentes: – La intervención directa sobre la estructura accionarial, a través de los mecanismos de acciones con derechos especiales y de los núcleos estables. – La neo-regulación que supervise y defienda el correcto funcionamiento del mercado. Veamos brevemente el sentido de ambos mecanismos y su incidencia sobre la competencia. 1 . e l c o n t r o l e s tata l s o b r e l a e s t r u c t u r a a c c i o n a r i a l e n s e c t o r e s e s t r at é g i c o s Ya hemos visto que en otros países la privatización de empresas públicas o mixtas en sectores estratégicos se ha visto acompañado de una intervención estatal a través de acciones con derechos especiales (golden share británica, action specifique francesa), que otorgan el control al Estado sobre decisiones claves de la empresa, como la enajenación de un número elevado de acciones (para evitar OPAS no deseadas)55. Este mecanismo también se ha utilizado en algunas de las privatizaciones españolas a través de la Ley de 1995 sobre enajenación de participaciones empresariales.

53 En una lección posterior explicaremos qué es el servicio público tradicional y su transformación en el nuevo modelo de regulación para la competencia. 54 Frente a este supuesto peligro, desde hace algún tiempo, hemos defendido que es mejor la gestión privada (sea monopolio regulado, sea concesionario de servicio público) que la gestión pública. Cfr. G. ARIÑO. “El servicio público como alternativa”, en REDA, n.º 23, 1979. 55 Cfr. sobre el tema, GÓMEZ ACEBO Y POMBO. Teoría, cit., pp. 361 y ss.


Por otra parte, la política usual en Francia de privatizaciones con un “núcleo duro” de capital nacional también se ha reflejado en algunas privatizaciones en España (como las de Telefónica y Retevisión) en las que se ha propiciado la aparición de un núcleo de accionariado estable (con participaciones de entidades financieras y cajas de ahorro). Sin embargo, esta intervención estatal y derecho de veto (frente al libre mercado de empresas) puede tener efectos muy negativos resaltados desde la OCDE: puede continuar frenando la entrada de nuevos inversores y atenuando la amenaza de una toma de control, que suele estar asociada a la eficiencia de gestión. Esta práctica va en contra de la experiencia internacional que ha sido la de impulsar el papel de la propiedad de los inversores institucionales (independientes a los bancos), para atraer la inversión extranjera (que puede aportar también la innovación tecnológica) y reforzar los derechos de los accionistas minoritarios56. Por ello el presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado que la utilización de acciones con derechos especiales y de los núcleos duros es una operación de política industrial que debe realizarse con cautela y prudencia, teniendo en cuenta los efectos de estas operaciones sobre el mercado. Asimismo, desde el punto de vista de la competencia en sí, el desarrollo de núcleos accionariales estables afecta a su funcionamiento al incrementar la posición de dominio de determinadas empresas o grupos económicos. El propio presidente del Consejo Consultivo de Privatizaciones ha señalado que los núcleos duros deben responder a los criterios de competencia y, caso de existir, debe ser el mercado el elemento de referencia57. Cuando estas líneas se escriben, la Comisión Europea acaba de abrir expediente a seis países por abuso de tales prácticas que suponen un atentado claro a la libre circulación de capitales. Por el contrario, la participación de las entidades de depósito en los núcleos duros altera el modelo de relación de banca-industria en el sentido de reforzar y concentrar la presencia de la banca en grandes empresas. Esto puede ser peligroso, por dos motivos: por un lado, puede dificultar la liberalización auténtica de sus mercados; por otro lado, en el largo plazo, puede hacer más difícil que se aplique el filtro de supervivencia a esas empresas, si no son capaces de adaptarse a la competencia58.

56 Cfr. OCDE. Estudios económicos, España, 1998, cit., p. 124. 57 Cfr. AMADEO PETITBÓ. Cuatro opiniones sobre la privatización de empresas públicas en España, Cuadernos de Infonnación Económica, n.º 19, febrero de 1997. 58 ARRUNADA. Cuatro opciones, cit., p. 45.

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2 . p r i vat i z a c i ó n y n e o - r e g u l a c i ó n La segunda opción para el control de los sectores estratégicos es el control por el mercado regulado: la introducción de competencia en sectores tradicionalmente regulados, a través de un nuevo modelo de regulación para la competencia, supervisado por un ente regulador independiente que expondremos en una lección posterior. Así, en el caso de la privatización de ENDESA, ésta se planteó previa eliminación de los derechos exclusivos e introducción del modelo de regulación orientado a la competencia (Protocolo de diciembre de 1996 y posterior Ley del Sector Eléctrico de 1997). En nuestra opinión, éste es el factor clave en el éxito de la privatización: en los sectores tradicionalmente regulados se debe crear un contexto competitivo e implantar el modelo de regulación para la competencia que expondremos en una lección posterior. Hay que decir, además, que estos mercados nunca serán de competencia perfecta. Se tratan de mercados imperfectos con tendencias a la concentración de empresas y al desarrollo de actuaciones colusorias que el Estado regulador deberá controlar. Así, tras las guerras de tarifas en el transporte aéreo o en la telefonía móvil, se han estabilizado e incluso incrementado los precios, con indicios de prácticas restrictivas de la competencia, que deben controlar los órganos correspondientes (Tribunal de Defensa de la Competencia, comisión reguladora sectorial). El objetivo en estos sectores es crear mercados contestables, de forma que, aunque existan pocos oferentes, haya libre entrada efectiva y los precios se sitúen en niveles competitivos59.

59 Como ha explicado HERNÁNDEZ CASTILLA, en la neorregulación “resulta fundamental el concepto de contestable markets (mercados disputables). En efecto, en una situación en la que no se dan las condiciones exigidas por la teoría económica para que pueda hablarse de competencia perfecta en sentido estricto –en esencia un número elevado de productores, sin que ninguno de ellos tenga poder de mercados: todos ellos son precio-aceptantes–, se pueden conseguir unos resultados similares sobre el mercado en cuestión si existe una ‘amenaza efectiva de entrada en el mercado’, es decir, si nos encontramos ante un contestable market. Un contestable market sería aquél en que las empresas que lo componen son vulnerables a razzias, de otras empresas externas al mismo: la entrada en él no conlleva costes irrecuperables hundidos (sunk costs) –aunque sí puede implicar costes fijos–, y todas las empresas – existentes y potenciales– tienen acceso a las mismas funciones de producción, y por tanto sus funciones de costes son también idénticas. En consecuencia (como señala BAUMOL), cualquier oportunidad (incluso transitoria) de beneficios puede ser aprovechada por un entrante potencial”: NICOLÁS HERNÁNDEZ CASTILLA. “Privatizaciones: significado y razón de ser desde un punto de vista económico”, en Privatizaciones y desregulación, Anuario de la Facultad de Derecho UAM, 1998. Cfr. asimismo las citas allí contenidas: W. J. BAUMOL. “Contestable Markets: An Uprising in the Theory of the Industrial Structure”, en American Economic Review, n.º 72, 1982, pp. 1 a 15; ID., J. PANZAR y R. D. WILUNG.


Y a estos efectos, como hemos analizado en otro lugar, la solución pasa por la regulación orientada a la competencia (para recrear el mercado y defenderlo: es mejor un mercado imperfecto y regulado que la ausencia de mercado), y solo en el último extremo deberá incidirse en la estructura empresarial60. Así, la desintegración de activos, la separación vertical de negocios, y el desarrollo de grupos accionariales estables son, en unos casos, medidas traumáticas y, en otros, restricciones al mercado de empresas que no constituyen en sí la solución al comportamiento eficiente de dichos sectores. Por lo demás, con el modelo de regulación orientada a la competencia se introducen vías para lograr la eficiencia social no siempre buscada por la empresa privada: al actuar según las leyes del mercado y la búsqueda de beneficio individual, la empresa privada no tendrá interés en determinadas actividades no rentables de los sectores estratégicos (los segmentos de mercado no rentables, el desarrollo de redes), por lo que el Estado regulador debe acudir imponiendo obligaciones de servicio público y una regulación de las redes (que introduzca incentivos para su desarrollo y su uso eficiente). Se trata así de combinar las aportaciones de capital privado (en términos de innovación, mayor eficiencia en la gestión y asunción de riesgos) con los mecanismos del Estado regulador que en estos sectores deberá: a. Crear las condiciones para que la aparición de mercados sea posible; b. Exigir el cumplimiento de obligaciones de servicio al público (en su caso, concluir contratos al efecto)61, y c. Defender la práctica de la competencia en los mercados imperfectos.

Contestable Markets and the Theory Ofindustry Structure, New York, Harcourt Brace Jovanovich, 1982; ID. y R. D. WILLING. Contestability Developments since the Book, Oxford Economic Papers, Supplement 38, 1986, pp. 9 a 36. 60 Sobre la relación entre estructura empresarial y modelo de regulación, cfr. G. ARIÑO, con la colaboración de L. LÓPEZ DE CASTRO y J. DE QUINTO. “Estructura empresarial y organización de la competencia en el sector eléctrico español”, Working Paper n.º 23, mayo-octubre de 1996. 61 Recordemos que cuenta MADSEN PIRIE que el Instituto Adam Smith en la estrategia privatizadora seguía esta sencilla regla: “Si usted puede vender todo, véndalo. Si no puede vender el conjunto, venda parte de él. Si no se puede vender nada, regálelo; y si nadie lo quiere, haga un contrato. Casi todos los proyectos de privatización pueden ser llevados a cabo de esta manera”. El contrato es un invento del derecho romano que todo lo soporta. Es un traje a medida para cada caso, por lo que en cada situación habría que pensar un contrato diferente. Este “descubrimiento” no es otro que la vieja “concesión” o arrendamiento de servicios, que el propio autor explicaba sí: “Si Ud. no puede regalar... haga un contrato; es decir, haga que los servicios públicos se realicen por empresas privadas, mediante un contrato con el gobierno de la ciudad. La financiación del servicio se mantiene en el sector público pero la efectiva realización del servicio la hace una compañía privada. En definitiva lo que aquí significa es que la Administración –y la ciudadanía– obtendrá siempre más ventaja con un “contrato” que con la gestión directa: MADSEN PIRIE. Socialismo en venta, cit. pp. 45 y 50.

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C. efectos sobre el r e p l a n t e a m i e n t o d e l a s ta r e a s d e l e s ta d o Por último, decíamos que el éxito de las privatizaciones se refleja en un replanteamiento de las tareas del Estado en la economía, limitándose a lo que debe hacer y a lo que hace mejor (Estado regulador, Estado financiador) y retirándose de otras actividades (Estado productor, Estado prestador de servicios) que la iniciativa privada puede desarrollar mejor con libertad y en competencia. De esta forma, la privatización supone un cambio ideológico y cultural que afecta al modelo de Estado. ¿Hasta qué punto la privatización española programática iniciada en 1996 ha avanzado en esta línea? Para contestar a esta pregunta conviene distinguir dos aspectos: 1. Los límites del objeto de las privatizaciones: no todo es privatizable. 2. Las tendencias observadas en países de nuestro entorno, a las que debería encaminarse el proceso privatizador en España. 1. l í m i t e s a l o b j e t o d e l a s p r i vat i z a c i o n e s En el replanteamiento de las tareas del Estado mediante la técnica de la privatización se debe definir claramente cuál es la competencia objetiva, esto es, qué se puede privatizar, o, lo que es lo mismo, dónde empiezan y dónde terminan las posibilidades de privatización. Una privatización de las funciones soberanas de policía, justicia y actividades similares está totalmente excluida por ley. Las funciones de soberanía, esto es, los actos o materias donde hay ejercicio de autoridad pública, constituyen el primero de los límites claros existentes para la operación privatizadora. Cuando, a veces, se dice que se privatizan las cárceles o los servicios de seguridad se incurre en un equívoco, porque ambas funciones públicas son inalienables y pertenecen a la esencia del Estado. En el caso de las prisiones, lo que puede contratarse privadamente (y, en ese sentido, privatizarse) son algunas tareas que se desarrollan en estos centros de internamiento (como los talleres, restaurantes, servicios sanitarios o auxiliares, en los que se producen típicos casos de contracting out); pero en ningún caso puede “privatizarse” el “régimen penitenciario” de entradas, salidas, régimen de vida, vigilancia y orden, etc. En cuanto a las llamadas “policías privadas”, éstos son fenómenos de “delegación” de funciones públicas, aunque en España, muy erróneamente, se les calificó en los años 70 de “concesiones”, en patente contradicción con la Ley de Contratos del Estado, que las prohíbe cuando la actividad concedida “implique el ejercicio de poderes soberanos” (art. 63 LCE, ahora art. 198 LCAP).


El segundo límite lo conforma todo aquello en lo que esté implicada la organización pública. Los entes públicos no pueden ser enajenados, sino que, si las empresas que gestionan quisieran ser privatizadas, tendrían que ser previamente transformados en sociedades por acciones. Lo que sí se podría es privatizar los activos de un ente público, pero el ente público como tal no puede ser declarado ente privado ni dejado en manos de un particular. Pensemos, por ejemplo, en los puertos, las cárceles, la Agencia tributaria o la organización de la policía de una ciudad. Ninguna de estas tres actividades admite, en buena lógica, privatización en sentido estricto. Lo más que cabe es, como se acaba de decir, la contratación externa de algunos servicios auxiliares (limpieza, manutención, etc.) que tales instituciones requieran. Respecto a la privatización del régimen jurídico al que se declaran a veces sometidos entes y funciones públicas –la que se ha llamado “huida al derecho privado”– ya hemos dicho que se trata de una falsa privatización que hemos comentado en una lección anterior: En definitiva, pues, las actividades y/o empresas privatizables son las económicas, técnicas o sociales, con o sin traspaso de las infraestucturas y patrimonios en que se apoyan: actividades educativas, sanitarias, asistenciales, culturales, etc., todas ellas en condiciones económicas o financieras (conciertos, retribuciones mixtas, etc.) que resulten remuneradoras a sus gestores; y desde luego las actividades económicas, empresariales, que son fácilmente traspasables al sector privado porque tienen una cultura de gestión propia de éste. 2 . a s p e c to s p e n d i e n t e s e n la p r i vat i z a c i ó n e n e s pa ñ a . t e n d e n c i a s Casi culminado el Plan de Privatizaciones del Gobierno popular de 1996, debemos plantearnos si debe proseguir y en qué términos la estrategia privatizadora en España. La respuesta es un rotundo sí, y en cuanto a las tendencias basta asomarse a la experiencia internacional, y en particular a Latinoamérica. 1. Las privatizaciones deben extenderse a las empresas que suministran servicios esenciales (como RENFE, RTVE, Correos, AENA, o gestionan infraestructuras básicas para aquellos). En algunos casos será conveniente el planteamiento de una presencia accionarial simbólica del Estado (la empresa mixta) para la gestión imparcial de infraestructuras (como AENA o el ISO eléctrico), o para la provisión de servicios muy vinculados al dominio público (como las empresas de abastecimiento de agua); junto con la aplicación del modelo de regulación para la competencia, que permita la prestación del denominado servicio universal. 2. Las privatizaciones deben extenderse al ámbito de las Administraciones Públicas territoriales. No tiene sentido que, por cada empresa que se privatice a

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nivel central, se creen tres empresas públicas nuevas a nivel autonómico o local62. De esta forma, la expansión del sector público empresarial regional es un fenómeno preocupante, que se desarrolla con una tendencia inversa a los procesos privatizadores del nivel central. Para frenarlo, hace falta, además de avanzar en la corresponsabilidad fiscal, una toma de conciencia del replanteamiento de las tareas del Estado en la economía, abandonando definitivamente la función de Estado productor, o Comunidades Autónomas salvadora de empresas en crisis y promotora del desarrollo regional. 3. Por último, se debe avanzar en la privatización aplicada a servicios sociales y asistenciales propios del Estado del Bienestar, como la enseñanza, la sanidad, la cultura o las pensiones. Ya nos hemos referido en otra lección a la crisis del Estado del Bienestar y a la necesaria búsqueda de nuevas formas de gestión, que introduzcan competencia entre operadores y libertad de elección para los usuarios. Se trata de un campo muy delicado (no solo políticamente, sino por sus efectos sociales a corto o largo plazo), por lo que parece conveniente no una privatización total, sino la competencia entre las prestaciones públicas y privadas, manteniendo los niveles de protección social que cada sociedad considere justos y posibles. 3. la cuestión social y los correctivos del mercado Por ello debemos terminar esta lección con una referencia a la cuestión social y los correctivos del mercado63, que actúan como límites en la privatización del Estado del Bienestar. Son conocidos los problemas sociales generados por los procesos privatizadores. En el corto plazo al menos, las transformaciones no se hacen sin costes. El desempleo crece, la vida es cara y los salarios bajos, se crean bolsas de marginación, las pensiones y ayudas, en algunos casos, están en niveles de subsistencia. Todo esto no puede ignorarse y hay que atender a ello por varias razones: a. En primer lugar, por un imperativo ético: no parecen aceptables esas tremendas desigualdades que a veces se generan tras los procesos privatizadores: mientras unos hacen grandes negocios y mucho dinero, otros caen en el abandono y la marginación; b. En segundo lugar, por una exigencia política: de otro modo, las tensiones que se puedan generar en algunos países pueden ser un detonante que dé al traste con la estabilidad política que las reformas económicas requieren; y c. Finalmente, por un razón también económica: la calidad de los recursos humanos y la mejora de las condiciones laborales son condición necesaria para aumentar la productividad y la capacidad de competir internacionalmente. Ahora bien, ello requiere un mayor gasto, básicamente en tres campos: educación, salud y protección social. Y es que, en


definitiva, el sostenimiento económico requiere al mismo tiempo, para ser duradero, el progreso social. Todo esto, obviamente, no es algo que se pueda hacer en pocos meses; requerirá tiempo, pero hay que empezar, y la gente tiene que saber que se está en ello. De otro modo, los demagogos políticos y sindicales surgirán y se presentarán falsamente como los salvadores de jubilados, estudiantes, docentes o desempleados. Y, en lugar de discutir los temas racionalmente, los llevarán a las calles y las plazas. El Estado liberal no puede desentenderse de las necesidades de las gentes, que necesitan un poco de humanidad, de justicia y compasión, cualesquiera que sean las “culpas” –por llamarlo así– de los necesitados. En el actual estado de nuestra civilización no se puede aceptar la miseria, el abandono, la marginación e inseguridad en las calles, al tiempo que se producen fenómenos de rápido enriquecimiento –y aun de opulencia– en las capas altas de la sociedad. Los buenos negocios, en estos últimos años, han proliferado en el Reino Unido, en Chile o en Argentina; el sector servicios ha crecido espectacularmente y los beneficios generados también. Todo esto es bueno, pero hay que proveer al mismo tiempo los necesarios correctivos al mercado para, sin matar la gallina que pone los huevos, proveer a las necesidades –fundamentalmente, educación y sanidad– de quienes no tienen.

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l e c c i ó n d e c i m oq u i n ta *

El concepto tradicional de servicio público

I. planteamiento Vivimos hoy una profunda transformación en el concepto y régimen jurídico del servicio público. Para entender lo que ello supone, deberemos analizar ante todo el concepto tradicional de servicio público y su régimen jurídico –vigente todavía en algunos sectores como el transporte urbano o el abastecimiento de agua–, para más adelante analizar el nuevo concepto de servicio público que caracteriza el nuevo modelo de regulación para la competencia, y que se ha extendido ya en España a muchos sectores como telecomunicaciones, electricidad y gas, correos y transporte. Aunque los días del servicio público tradicional están contados, es necesario conocer su concepto y régimen jurídico, no sólo porque es una página fundamental de la historia de nuestro derecho público económico, sino porque todavía en determinados sectores económicos es un régimen vigente, aunque necesitado de revisión. Por lo demás, el régimen jurídico del nuevo servicio público está en pleno proceso de formación, y sólo conociendo a fondo el régimen tradicional –sus aciertos y sus errores– se puede determinar qué cambios son necesarios para la prestación del nuevo servicio público. En este tema del servicio público tradicional analizaremos el concepto y su régimen jurídico poniendo especial atención en la delimitación conceptual1, ya que es un término que se utiliza habitualmente sin demasiada precisión técnica y con múltiples significados: se habla del servicio público de la justicia, de la educación, de los taxis, del teléfono, de la televisión, sin que exista un régimen jurídico unitario a dicho concepto genérico. Por el contrario, es posible (y necesario) precisar un concepto estricto de servicio público, y su régimen jurídico particular. En efecto, el concepto de servicio público es un concepto, diríamos, asequible al gran público. Todo el mundo tiene una idea de lo que es un servicio público, pero en éste, como en otros muchos casos del derecho público, los conceptos son más intuitivos que reflexivos (así ocurre con el concepto de descentralización, de autonomía, de tutela o de persona jurídica), y es lo cierto que incluso el especialista se ve en dificultades cuando trata de definirlos, esto es, cuando trata de diferenciar, o de apreciar, según unos criterios jurídicos determinados, la existencia o no, la calificación o no, de una actividad como servicio público, y de aplicarle en consecuencia un régimen jurídico específico (que esto es “definir” algo jurídicamente).

* 1

Por GASPAR ARIÑO ORTIZ. Sobre el concepto tradicional de servicio público y su régimen jurídico cfr. ARIÑO. Economía y Estado, cit. caps. IV y X, y anteriormente “El servicio público como alternativa”, en REDA, n.º 23, 1979, cuyos contenidos han sido básicos para la elaboración de esta lección y la siguiente. 519

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Por ello, el primer paso necesario para entrar en este tema del servicio público es la delimitación del propio concepto, señalando sus orígenes, su desarrollo, su consagración en la Constitución, y el deslinde respecto a otras formas de actuación administrativa. I I . o r í g e n e s d e l s e rv i c i o p ú b l i c o El concepto de servicio público hay que plantearlo en el marco de un esquema más general: el de los fines del Estado. Este tema se encuentra, como escribió GUAITA, “antes y fuera del Derecho Administrativo”2, y a él nos hemos referido ya, al hablar del proceso de expansión histórica de los fines del Estado y de la aparición de las distintas formas de actuación administrativa (cfr. la lección segunda). La idea del servicio público, inicialmente, fue un concepto socio-político, algo así como la transposición liberal del “servicio al Rey”, que surge justamente bajo una determinada concepción del dualismo Estado-Sociedad, propio de la Revolución Francesa. Es sabido que el Derecho Administrativo moderno heredó en algunos casos técnicas jurídicas procedentes del Antiguo Régimen, pero no es este el caso del servicio público, que es una técnica institucional, finalista, no puramente instrumental, impensable fuera del contexto político-social y de una cierta idea del Estado que arranca de la Revolución. Suele citarse un texto de J. J. ROUSSEAU, en el cual la expresión service public aparece como referida a todas aquellas materias que constituyen asuntos colectivos de los ciudadanos. En ROUSSEAU, el concepto de servicio público evidentemente no es un concepto jurídico, es un concepto político que abarca cualquier actividad estatal, incluido el ejército o la hacienda; el concepto aparece como todo aquello que dice en relación a los intereses colectivos del Estado y, por tanto, algo que “atañe personalmente a todos los que integran la nación, algo que se contrapone a asuntos privados”. El servicio público –escribe MEILÁN– “sucede al servicio al Rey, porque se ha operado una sustitución en la titularidad de la soberanía”. Ahora bien, este concepto tiene también otra dimensión: se trata de actividades destinadas al servicio del público, esto es, acciones a través de las cuales se asegura a los ciudadanos la satisfacción de una necesidad sin que cada ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella. Esta significación está también en el texto de ROUSSEAU: viene a decir que, a medida que el Estado se organiza, los asuntos públicos empiezan a prevalecer y

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A. GUAITA. Derecho administrativo especial, t. 1, Zaragoza, 1969, pp. 15 y ss.


a invadir el dominio privado3; que hay incluso muchos más asuntos públicos que asuntos privados, porque la suma de felicidad que proporciona a cada ciudadano la gestión de lo público es superior a la suma de felicidad que cada uno se puede proporcionar a sí mismo. En la medida en que el Estado ofrece servicios, bienestar a los ciudadanos, cada ciudadano se desentiende de muchos de sus asuntos privados, de los que inicialmente constituían tareas privadas4. Esa idea expansiva del Estado, que está en la esencia del servicio público, se aprecia ya, nítidamente, en este texto. La Ilustración, que fue la madre de la Revolución Francesa, trajo por otro lado el gran descubrimiento de la libertad, el descubrimiento de los derechos del hombre, de un ámbito privado que es previo y superior al Estado y que se estructura con la definición de unas libertades políticas que tienen por objeto garantizar el ámbito de autonomía del individuo. Junto a ello, el otro gran descubrimiento fue el de la igualdad radical de los hombres, con la ruptura consiguiente de la sociedad estamental, jerarquizada, corporativa del Antiguo Régimen. Se configuran así dos ámbitos separados –Estado y Sociedad– cuya relación queda articulada a través de la representación igualitaria de la sociedad en el Parlamento. Es también sabido que el planteamiento revolucionario condujo a la desaparición de los cuerpos intermedios y a la prohibición legal para la creación y el reconocimiento de nuevas entidades o agrupaciones que pudieran interponerse entre el individuo y el Estado. Los prejuicios antigremiales derivados del individualismo liberal (“la fuente de todo mal –dirá TURGOT– está en la facultad de asociarse en gremios que se otorga a los artesanos de un mismo oficio”) cristalizan en la Revolución Francesa con la prohibición de todas las organizaciones intermedias5.

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Recordemos que dos siglos después FORSTHOFF dirá que con las sociedades industriales se reducía el espacio vital dominado (asuntos privados) y se aumentaba el espacio vital disfrutado (asuntos públicos); cfr. supra la lección sobre el Estado social (lección tercera). He aquí el texto literal: “Sitôt que le service public cesse d’étre le principale affaire des citoyens, et qu’ils aiment mieux servir leur bourse que le leur personne, l’Etat est déjà près de sa ruine [...] Mieux l’Etat est constitué, plus les affaires publiques l’emportent sur les privées, dans l’esprit des citoyens. Il y a même beaucoup moins d’affaires privées, parce que la somme du bonheur commun fournissant une portion plus considérable à celui de chaque individu, il lui en reste moins à chercher dans les soins particuliers” (Du contrat social, p. 301). Citado por J. MEILÁN GIL. La cláusula de progreso en los servicios públicos, Madrid, IEA, 1968, pp. 11 y 12. Así, la Ley de Chapelier del 14 y 17 de junio de 1791 declara: “Il n’y a plus de corporations dans l’Etat; il n’y a plus que l’intérêt particulier de chaque individu et l’intérêt général. Il n’est permis à personne d’inspirer aux citoyens un intéret intermediaire, de les séparer de la chose públique par une esprit de corporation”.

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Con ello, estaban sentadas las bases sociopolíticas para el surgimiento de la idea del servicio público, tal como esta institución ha llegado a nuestros días. Paradójicamente, los propósitos de los ilustrados franceses, que trataban de acotar estrechamente la acción del Estado y preservar la libertad (la de ellos, los burgueses), contribuyeron a acelerar el proceso histórico de concentración y absorción del poder en manos de una Administración personificada y progresivamente centralizadora. El individuo se quedó sólo, como un elemento indiferenciado frente al Estado, que se vio obligado a asumir como tareas propias algunas que antes estaban desarrolladas por la sociedad, orgánicamente estructurada. Hemos dicho paradójicamente, porque la preocupación de la burguesía liberal por acotar la esfera de acción estatal, limitando teóricamente la misión del Estado, irá acompañada en la práctica por una progresiva asunción de actividades que hasta entonces no se habían considerado “estatales”, sino que estaban asumidas por los Gremios, la Iglesia (en todas sus múltiples personificaciones), las Fundaciones, las Corporaciones, las Universidades y otros entes representativos del cuerpo social. Hasta mediados del siglo XIX todo lo que hoy llamamos servicios públicos sociales (la educación en todos sus niveles, la sanidad, la beneficencia, la asistencia social, el arte y la cultura, etc.) eran actividades no asumidas por el Estado sino por la Sociedad (aunque reguladas por aquél). Cuando, como consecuencia del individualismo liberal, se produce una progresiva desvertebración social, y cuando políticamente se queda el individuo sólo frente al Estado, éste se encuentra en la necesidad de asumir muchas de esas tareas, que han sido abandonadas por sus antiguos gestores, y de declarar que tales actividades le son propias. Con el progreso técnico y la primera revolución industrial surgen los primeros servicios públicos de carácter económico que llegan a nuestros días. Los ferrocarriles, el gas, la electricidad, el teléfono, los transportes por carretera, suponen nuevas actividades para cuya ordenada prestación no basta la vieja acción de policía ni tampoco la pura medida de fomento. Este tipo de actividades exigía una positiva intervención estatal, asumiendo la dirección de las mismas, proyectando y planificando su establecimiento y su prestación. Inicialmente, muchas de esas actividades no se veían como susceptibles de prestación en régimen de competencia, sino que eran actividades con cierta vocación al monopolio, con una cierta exigencia de unidad organizativa y con vocación de exclusividad. Ciertamente, los dogmas liberales eran un obstáculo de primer orden para que el Estado asumiese directamente tales responsabilidades (su función era más bien garantizar el libre y espontáneo desenvolvimiento de la iniciativa privada). La tensión entre la urgencia de satisfacer las nuevas necesidades públicas –exigencias de una sociedad progresivamente urbana e indus-


trial– y las concepciones ideológicas imperantes de signo liberal será resuelta mediante un mecanismo genial: la concesión administrativa. En la concesión, el Estado encontrará una fórmula que le permitirá hacer compatible una y otra postura; de una parte, se entenderá que el Estado es el titular de dichas actividades; el dominus de los servicios públicos; de otra, se entenderá que el Estado no debe gestionarlos directamente y acudirá a la concesión como fórmula puente que le permita dirigir sin gestionar. La concesión se configurará así como una transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, actividades que no eran intrínsecamente públicas, que no formaban parte de los fines históricos del Estado, de sus fines esenciales, pero que quedaban “publificadas”. Lo que la Administración cede en la concesión no es la titularidad de la actividad, sino su ejercicio. Inicialmente, esta reserva de titularidad a favor del Estado se justificará mediante la consideración de que para prestar estas tareas es preciso utilizar, con carácter privativo, el dominio público, sin que en un primer momento se piense en su publicatio directa. Pero a medida que las ideas liberales fueron perdiendo vigencia social, y el intervencionismo estatal se desarrolló, a partir de la Primera Guerra Mundial, se fue configurando progresivamente un concepto de servicio público que implicaba la reserva de actividad en cuanto tal a favor del Estado (o de otra Administración Pública) desde el momento mismo de su declaración como servicio público. Desde ese instante, la actividad dejaba de ser privada para convertirse en una tarea pública. De esta forma, el proceso de publicatio ha sido un proceso gradual, con tres etapas comunes en casi todos los campos: 1. Regulación de policía progresivamente intensa (así en materia de alumbrado público, de electricidad, de gas o de teléfonos): es una etapa que dura poco; 2. La utilización especial o privada del dominio público como título de intervención administrativa en aquellas tareas de servicio público que la exigen (el tendido de vías, de canales, de hilos telefónicos o de conducciones de gas): toda actuación que necesita de esta utilización especial del dominio será sometida a una intervención también especial, en base a este título demanial, y 3. La declaración de la actividad, en cuanto tal, como servicio público cuya titularidad corresponde a la Administración (necesite o no de la utilización especial del dominio público): el título de intervención no es ya el dominio, sino la reserva de titularidad de la actividad a favor del Estado, que exige la previa concesión6. 6

Sobre la emergencia del servicio público, como título autónomo de intervención, ya desconectado del dominical, cfr. VILLAR PALASÍ. La intervención, cit., pp. 157 y ss. Fue, según él, una verdadera hipóstasis de la idea del uso general que necesita una especial protección, la que forjó la idea del “servicio públi-

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El acto de declaración de una actividad o un sector “público” como servicio público es lo que VILLAR PALASÍ ha llamado publicatio, “acto de publicatio”, y significa que tal actividad queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter constitutivo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Eso, naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal, pues implica la negación de una de las libertades económicas más reiteradas en el siglo XIX –la libertad de industria– (y también en el XX: la libertad de empresa, art. 38 CE). I I I . l a fa lta d e u n c o n c e p t o u n i ta r i o l e g a l El concepto y régimen del servicio público se ha construido con frecuencia en España sobre la doctrina francesa (o italiana), progresivamente ampliada por la formulación pretoriana del Conseil d’Etat7, hasta dar lugar a un cajón de sastre en el que cabe –como dice VALLINA– lo que en cada momento quiere el Conseil d’Etat8. El batiburrillo conceptual que ello ha producido en Francia es considerable y no vale la pena seguir por esa vía. Por el contrario, entendemos que el concepto (tradicional) de servicio público y las bases de su régimen jurídico deben determinarse a partir de nuestra legislación vigente, actualmente o hasta hace poco. Ahora bien, cuando uno acude al ordenamiento jurídico vigente se encuentra con que es inútil buscar, tanto en la legislación como en la jurisprudencia, un concepto legal unitario. En las leyes vigentes en España hay fundamentalmente cuatro acepciones del servicio público: 1. En primer lugar, en la legislación financiera: es servicio público, según esta perspectiva, cualquier actividad estatal que implique gastos públicos; éste

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co”. Un supuesto paradigmático es la electricidad, cuyo proceso histórico de progresiva publicatio hemos descrito ampliamente en otro lugar (cfr. G. ARIÑO. Las tarifas de los servicios públicos, Sevilla, Instituto García Oviedo, 1975, y ARIÑO y LÓPEZ DE CASTRO. El sistema eléctrico español. Regulación y competencia, cit. Cfr. una historia de esta ampliación, hasta no saber ya lo que se quiere decir, en J. A. MANZANEDO. “Servicio público: aproximación a su línea evolutiva”, en Estudio Homenaje al profesor LÓPEZ RODÓ, vol. II, pp. 224 a 230. J. L. VALLINA VELARDE. El régimen jurídico-administrativo del servicio público telefónico, Madrid, IEA, 1971, p. 17; sobre la ampliación del concepto en Francia, cfr. GARRIDO FALLA. Ob. cit., pp. 342 y 343.


es el concepto de servicio público (un concepto orgánico) que se puede encontrar, por ejemplo, en la Ley General Presupuestaria o en la Ley de Tasas y Precios Públicos, o en las leyes de presupuestos de cada año. No es éste un sentido válido para calificar la “actividad”. 2. Una segunda acepción se contiene en la legislación general, civil, penal, mercantil o procesal: el servicio público aparece concebido, en el Código Civil o Penal, materialmente, no desde un punto de vista orgánico, sino desde un punto de vista funcional. Es el sentido que el término ofrece, por ejemplo, en el artículo 339 del Código Civil. Asimismo, el artículo 222 del Código Penal, cuando tipifica el delito de sedición, dice: “Serán considerados como reos de sedición los funcionarios, empleados y particulares encargados de la prestación de todo género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad que suspendiendo su actividad ocasionen trastornos a los mismos o de cualquier forma alteren su regularidad”. En el mismo sentido, el artículo 249 del propio Código Penal, hablando de los desórdenes públicos, establece una especial gravedad en la sanción para aquellos desórdenes que “causen desperfectos en los caminos de hierro o en las líneas telegráficas o telefónicas o interceptaren las comunicaciones a la correspondencia”. Y en el párrafo segundo establece que “se impondrá el grado máximo de la misma pena a los que se apoderaren de material fijo o móvil u otros objetos destinados al servicio público de transportes, de abastecimiento de agua, de gas, de servicios eléctricos o de telecomunicaciones, cualquier que fuere su valor”. Vemos cómo en el Código Penal se establece una protección especial para determinadas actividades que se consideran de necesidad inaplazable para la vida de la sociedad. Esta es una concepción funcional del servicio público y, como veremos más adelante, una base muy importante para la determinación de su contenido. La misma se aprecia en el Código de Comercio: al regular las “compañías de ferrocarriles y demás obras públicas” (arts. 148 y ss.) se establecen reglas especiales para la constitución y funcionamiento de éstas, con medidas de especial protección (por ejemplo, prohibición de ejecuciones contra los bienes que formen parte del camino o de la obra: art. 190)9. Se prevé igualmente –arts. 930 a 941– un régimen especial de quiebras y suspensión de pagos para todas “las compañías y empresas de ferrocarriles y demás obras de servicio público general”. La perspectiva es, pues, idéntica a la anterior. 3. Hay un tercer grupo normativo, la legislación administrativa general (Ley de Jurisdicción Contenciosa, Ley de Contratos del Estado, Ley de Expropiación Forzosa, Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, etc.),

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Cfr. en detalle, G. ARIÑO. La afectación de bienes al servicio público, Madrid, 1973.

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en que el concepto es ambivalente: unas veces se alude al sentido orgánicofinanciero y otras veces al sentido objetivo-funcional. Así, por ejemplo, para determinar la jurisdicción competente, en el artículo 3.º de la Ley de Jurisdicción Contenciosa se sigue aludiendo a la cláusula “obras y servicios”; posteriormente, la Ley de Contratos ha venido a invertir el criterio de la atribución jurisdiccional, al referirlo a la existencia de contratos administrativos por naturaleza (art. 54 párr. 2.º RCE); pero al establecer los criterios de determinación de esa naturaleza, el artículo 8.º del reglamento alude a la vinculación directa de la prestación a un servicio público que requiera precisamente aquella actividad para su desenvolvimiento regular. En todas estas expresiones legales el término servicio es un “modo de decir”, expresándose con él cualquier actuación administrativa que suponga el ejercicio de competencias específicas para la consecución de los fines peculiares que la Administración tiene hoy confiados. Servicio público es el “giro y tráfico propio de la Administración”, en la expresión de GARCÍA DE ENTERRÍA. Es justamente en la legislación de contratos del Estado donde se contienen algunas afirmaciones que pueden ser criterios delimitadores de un concepto técnico y estricto de servicio público. Así, en los artículos 196 a 198 del Reglamento de Contratos de 1975 se dice: “Antes de proceder a la contratación de la gestión de un servicio público, deberá hallarse promulgado el régimen jurídico básico del mismo, que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por el Estado como propia del mismo” (art. 197); y en el artículo 198 se establece que “el Estado podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, todos los servicios de su competencia siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares mientras no impliquen el ejercicio de poderes soberanos”. He aquí otras dos notas interesantes a retener: primera, la declaración de la asunción de tal actividad, de tal servicio, como propio del Estado; segunda, el carácter, el contenido económico, de aquellos servicios que puedan ser contratados, que no impliquen el ejercicio de poderes soberanos. Destaquemos también el artículo 199 como exponente de dos notas que han sido tradicionales en nuestro derecho: la no concesión de exclusiva (prohibición del monopolio de hecho), salvo ley especial, y el carácter temporal, no indefinido. 4. Finalmente está la legislación sectorial, esto es, la legislación reguladora de los distintos sectores de actividad (transportes, abastecimientos, comunicaciones, enseñanza, energía, etc.), sectores todos ellos en los que se ha materializado la constitución de servicios públicos concretos (ferrocarriles; transportes por carretera; abastecimientos de agua, gas, electricidad; teléfonos; autopistas). La


legislación especial de estas materias contiene en muchos casos una expresa declaración de la misma como servicio público, y establece un régimen jurídico de intervención y control que es típico de los servicios públicos. Pero en general no hay en ella propósito definitorio alguno de la categoría en cuanto tal. Por el contrario, lo que sí ha habido en algunas ocasiones ha sido una utilización puramente técnica, coyuntural, del concepto de servicio público que ha sido utilizado para conseguir finalidades concretas (prohibir la inversión extranjera, ordenar el cultivo de un producto determinado, asegurar la recogida de las cosechas, proscribir la huelga, etc.); este manejo táctico del concepto no tiene interés a efectos de construcción dogmática o de integración de laguna legal. La simple denominación como tal o la exigencia de “concesiones” para determinadas actividades agrícolas, industriales o comerciales (concesiones de cultivo de tabaco, de desmotadoras de algodón, de cultivo de lúpulo, de panaderías o de centrales lecheras) no responde siempre a la existencia de un verdadero servicio público. En conclusión, existe un significado multívoco de la expresión “servicio público” en el ordenamiento positivo vigente en España. Pero limitarnos a constatar esa realidad no es suficiente ni satisfactorio. Se hace necesario llegar a formular, no obstante tal variedad, un concepto técnico y estricto de servicio público por la trascendencia enorme de tal calificación. I V. t r a s c e n d e n c i a p o s i t i va d e l a c a l i f i c a c i ó n d e “ s e rv i c i o p ú b l i c o ” En efecto, este esfuerzo doctrinal y jurisprudencial por delimitar con exactitud aquellas actividades que puedan ser calificadas como “servicio público” no es un puro afán cientificista, pues acontece que el concepto de servicio público es piedra angular de nuestro sistema jurídico, y de que se aprecie o no su existencia dependen decisiones muy importantes. Entre otras, las siguientes10: 1. A efectos de residenciabilidad judicial contencioso administrativa u ordinaria (arts. 3.º LJC art. 54 RCE en relación con art. 8.º RCE). 2. A efectos de régimen de indemnizaciones y responsabilidad (arts. 121 y 123 LEF y 139 LRJAP –antes 40 LRJAE–; vs. régimen general de responsabilidad civil, art. 1902 C. C.). 3. A efectos de derechos y cargas exorbitantes ligadas al servicio público como actividad protegida: beneficio de la expropiación forzosa (arts. 10.º LEF y

10 Cfr. una detallada exposición de algunas de éstas en VILLAR PALASÍ. La intervención, cit., pp. 175 y ss.

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11.2.a REF), limitación del derecho de huelga (art. 37.2 CE: garantía de los servicios esenciales)11, quiebra (arts. 930 a 941 C. C.), afectación de bienes y embargos12, inversiones de capital extranjero (excluidas de los servicios públicos desde 1921 por encima de cierto porcentaje y actualmente excluidas, por el artículo 2.º del Decreto Ley del 27 de julio de 1959, de la posibilidad de participación en ellos de capital extranjero); también a efectos fiscales y tributarios gozan de un régimen especial. 4. A efectos de calificación de la naturaleza de un contrato y su régimen jurídico aplicable (arts. 8.º Reglamento y 4.º LCE) (hoy, art. 7.º LCAP). 5. A efectos de calificación de unos bienes como dominio público o como bienes patrimoniales (art. 339.2 C. C.). 6. A efectos de incompatibilidades de autoridades y funcionarios con el desempeño de cargos de todo orden en empresas o sociedades concesionarias, contratistas, administradores, etc., de obras o servicios públicos del Estado, provincia y municipio (Decreto Ley del 13 de mayo de 1955). 7. A efectos penales de calificación o tipificación de delitos: delito de sedición (art. 222 C. P. de 1973, derogado por Ley Orgánica 10/95 del 23 de noviembre). 8. Y, en definitiva, inclusión en el ámbito de la potestad doméstica, con todo lo que supone desde el punto de vista del principio de legalidad (no necesidad de habilitación por ley formal para intervenir)13. Así, pues, esta calificación “servicio público” no es una calificación banal, no es puro cientificismo, sino que es un criterio básico, medular, en nuestro sistema jurídico. De que algo sea calificado o no como servicio público se derivan consecuencias jurídicas muy importantes para la actividad de que se trate. V. ava n c e d e d e f i n i c i ó n Hemos visto que no hay un concepto legal unitario sobre servicio público. Además, ocurre que tampoco hay un régimen jurídico uniforme del servicio público, pues cada servicio tiene sus propias reglas en multitud de aspectos (afectación, de bienes, tarifas, caducidad, reversión, etc.14). Ahora bien, limitarse a constatar esta

11 Criterio sometido hoy a un gran debate en torno a la regulación del derecho de huelga y los servicios mínimos. Criterio, por lo demás, afirmado desde siempre. Cfr. LEÓN DUGUIT. Traité de droit constitutional, 3.ª ed., París, 1930, t. III, pp. 219 a 235. 12 Crf. la tremenda trascendencia de este punto en G. ARIÑO. Afectación de bienes al servicio público, Madrid, 1973. 13 VALLINA VELARDE. Régimen jurídico, cit., p. 17. 14 Como ha señalado VALLINA, “el no tener en cuenta esta idea es lo que motiva que en un intento de


realidad fragmentarizada del orden jurídico es renunciar a la construcción dogmática, y con ello hacer imposible la configuración de un régimen jurídico de base que permita la integración de las lagunas legales, que siempre son muchas en estos ordenamientos sectoriales. La necesidad de resolver problemas no previstos expresamente en la norma específica exige esa construcción. Por todo ello, y aun conscientes de que ningún concepto o definición que del servicio público se dé podría propugnarse con carácter general, parece conveniente intentarlo, deslindando esta técnica de otras afines. En todo caso, el resultado será necesariamente un concepto aproximado, tendencial, no un riguroso concepto jurídico de contenido uniforme y preciso. En segundo lugar, se tratará siempre de un concepto histórico y políticamente variable, cuyo contenido dependerá en cada momento y en cada país del contexto socio-político. Y en tercer lugar, como decíamos al comienzo, se trata del concepto tradicional, hoy sometido a una profunda revisión. Recapitulando las consideraciones hechas más arriba, y a la vista de la tipificación legal que se recoge en el ordenamiento Español, pueden, quizá, deducirse hasta ahora las siguientes notas definitorias: primera, se trata de una actividad estatal, esto es, asumida en su titularidad por el Estado; segunda, se trata de una actividad destinada al público, a la utilidad de los ciudadanos; tercera, se trata de una actividad de reconocida necesidad indispensable para la vida social (lo cual es distinto a decir que sea actividad necesaria para la vida del Estado: para la vida del Estado no es necesaria); y cuarta, se trata de una actividad cuya gestión no supone el ejercicio de poderes soberanos. Esta última nota apunta a una distinción que ha sido formulada por la doctrina italiana y que constituye el primer gran deslinde que conviene hacer con respecto al concepto de servicio público: la distinción entre función y servicio. V I . e l d e s l i n d e : f u n c i ó n y s e rv i c i o La doctrina del servicio público es originariamente una construcción francesa. Ahora bien, la concepción clásica francesa del servicio público es extensiva, amplia: toda actividad de la Administración pendiente a satisfacer de una forma positiva un interés o necesidad pública, cualquiera que sea (defensa, ferrocarriles, sanidad, etc.). Tanto la actividad jurídica como la social eran equiparadas

generalización se escoja como más significativo un servicio público determinado –suele ser el servicio de ferrocarriles– y su régimen jurídico se generalice globalmente, aplicándolo a otros servicios públicos que, sin embargo, tienen unas características diversas, con lo que nos encontramos con una ciencia totalmente artificial”: ibíd., p. 17.

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al servicio público en su puro sentido subjetivo o estructural: es servicio público todo lo que gestiona la Administración. El régimen de los servicios públicos se identifica así con el Derecho Administrativo. La formulación clásica francesa (DUGUIT, JÉZE) resulta hoy excesivamente amplia y ha sido corregida en base a una primera distinción entre función y servicio, que podemos resumir con GARCÍA TREVIJANO en estos términos15: 1. La doctrina italiana distingue, por un lado, la “función pública”, aquella que se desarrolla en la consecución de los fines esenciales, en su actividad propiamente soberana: aquella que ya en el siglo XIX era institucionalmente propia del Estado y que se manifiesta fundamentalmente por medio de la normativa jurídica; su titularidad es, por esencia, propia del Estado: así, toda su actividad legislativa, judicial, y la administrativa de defensa, policial, fiscal y tributaria, certificante, etc.; y, por otro lado, el “servicio público”, que sería aquella actividad del Estado, directa o indirecta, encaminada a la consecución de fines de bienestar, fines no esenciales al ser del Estado, pero sí indispensables para la vida social en un momento dado. Se manifiesta esta última a través de una actuación social de prestación positiva, cuya titularidad correspondía originariamente a los particulares, aunque en un momento determinado pueda asumirla el Estado (cuando esa actividad se ha hecho indispensable para la vida social). 2. La función pública supone normalmente régimen autoritario y se ejerce a través de actos jurídicos: sentencias, certificaciones, órdenes, autorizaciones de policía, etc.; la segunda, la actividad del servicio público en sentido estricto, es actividad social, no supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a través de prestaciones de tipo técnico. Cuando se dice que no supone ejercicio de poderes soberanos no quiere decir que la Administración no tenga privilegios, potestades, poderes de imperio, tanto sobre el concesionario como sobre los terceros; lo que se quiere decir es que esa actividad no se impone al particular, sino que se le ofrece: éste usa o no el ferrocarril, acude o no a los servicios de transportes regulares, utiliza o no el teléfono16. Naturalmente que en nuestro actual sistema de vida hay de hecho una vinculatoriedad al uso de ciertos servicios públicos: el ciudadano no es “libre” de suscribir o no un contrato de suministro de agua17, pero ello no obsta a que desde un punto de vista jurídico sean actividades esencialmente distintas: el servicio público no es actividad coactivamente impuesta.

15 GARCÍA TREVIJANO. Ob. cit., pp. 19 y ss., y Tratado de derecho administrativo, t. II, pp. 20 y ss. 16 Ibíd., p. 22. 17 Por el contrario, la libre elección de suministrador es uno de los principios claves del nuevo servicio público, que ya se aplica en otros suministros esenciales como electricidad y gas. Volveremos más adelante sobre el tema.


Esta distinción es importante para aclarar algunas formulaciones francesas, pues, como señala GARCÍA TREVIJANO, “la mayor parte de las notas que los franceses aplican a su concepto de servicio público lo son a las funciones, y el error de ellos radica en querer ampliarlas a los verdaderos servicios que se desarrollan en el campo económico y social”18. Hay que decir que a esta distinción se refiere la legislación administrativa general en España, en concreto el artículo 156.1 LCAP, al regular el contrato de gestión de servicios públicos, diciendo: La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Por último, hay que señalar que los diferentes conceptos de función pública y servicio público se corresponden con un régimen jurídico absolutamente diferente. La función pública es ejercida por funcionarios, mientras que en el servicio público se ha demostrado la mayor eficacia de la gestión privada. En cuanto a la financiación, la función pública se financia a través de presupuestos públicos, y, en su caso, de tasas, mientras que los servicios públicos lo hacen a través de precios (tarifas, fijadas administrativamente en caso de monopolio). V I I . e l d e s l i n d e : s e rv i c i o p ú b l i c o y g e s t i ó n e c o n ó m i c a Esta es la segunda delimitación conceptual que, tras lo dicho, conviene hacer. Bajo el concepto de gestión económica se incluyen toda esa serie de actividades de producción y dación de bienes al mercado que el Estado asumió desde comienzo de los años 40 a través del fenómeno de la empresa pública concurrencial. En dicho casos se justificaba la presencia del Estado por finalidades de interés público o utilidad general, como podían ser la promoción del empleo, el desarrollo regional, la seguridad de abastecimiento, la promoción de la investigación, la ruptura de situaciones monopolísticas, la sustitución de importaciones, etc. Fines todos ellos no puramente mercantiles o financieros, sino de utilidad general. Pues bien, con la aparición de estas actividades se suscitó la polémica de si debería ampliarse el concepto de servicio público hasta incluir en él dichas 18 Idem.

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actuaciones o si, por el contrario, éstas revestían otra naturaleza aunque sus finalidades fueran también de carácter público (no tenían como objetivo ganar dinero, ni proporcionarse bienes o servicios a sí mismo, como había sido finalidad tradicional de las viejas actividades productivas del Estado: tapices, cerámicas y otras fabricaciones ornamentales que las Casas Reales habían promovido en otros tiempos). Se habló entonces de un “servicio público industrial o económico” que se gestionaba utilizando las formas y cauces de Derecho Privado. En España ésta fue una polémica entre VILLAR PALASÍ, que defendió la necesidad de acuñar una nueva categoría jurídica que denominó “gestión económica”, y GARRIDO FALLA, que postulaba sencillamente la extensión del concepto de servicio público “industrial”. Debe observarse, sin embargo, que, aunque en uno y otro caso se persiguen fines públicos, éstos son de una especie muy diferente. En la gestión económica no hay una finalidad de servicio al público, esto es, a los ciudadanos individualmente considerados, sino una finalidad de ordenación económica, de conformación social, de servicio nacional, esto es, de promoción económico-social de la nación considerada en su conjunto. Asimilar una y otra suponía, pura y simplemente, la disolución de un concepto técnico de servicio público y la equiparación inadecuada de dos regímenes jurídicos muy diferentes. En las actividades económicas del Estado quiebran algunas de las notas definitorias del servicio público y, por tanto, tales actividades productivas deben quedar excluidas de su concepto y del régimen jurídico propio y peculiar de éste. El régimen jurídico de las actividades es puramente de Derecho Privado, aunque a veces tales actividades, si están asumidas o gestionadas directamente por entes públicos, reciban, por la condición del sujeto, una serie de privilegios o prerrogativas especiales (garantías del Estado, beneficio de la expropiación, exenciones arancelarias o fiscales) que no se concederían a un particular19. Pero esto nada tiene que ver con el servicio público. El error está en confundir un régimen jurídico de Derecho Público por razón del sujeto con una pretendida equiparación entre actividad productiva y actividad del servicio público. Esta última se desarrolla en régimen de Derecho Público, cualquiera que sea el sujeto que la preste. Las notas diferenciales entre ambas son las siguientes:

19 No debe confundirse este fenómeno con la “huida al Derecho privado”, que expusimos en la lección segunda: la dación de bienes al mercado debe someterse al Derecho privado, pues se realiza en competencia con otros productores.


1. En las actividades productivas falta la exclusividad regalista de la actividad y, por supuesto, también, el monopolio de hecho (a diferencia de esa línea tendencial que hemos visto era propia de los servicios públicos); en efecto, en estos campos existen actividades similares de los particulares que, además, no requieren concesión, sino simple autorización. 2. En segundo lugar, y ésta es a nuestro modo de ver la nota diferencial más importante, en estas actividades falta la regularidad y continuidad de la prestación, falta en rigor la existencia de prestación al público, a los administrados; hay simplemente una actividad de producción de bienes, que no tiene en sí misma contacto con el público, y posteriormente una dación de bienes al mercado, en la expresión de VILLAR PALASÍ, aunque naturalmente al mercado acuda luego el público a adquirir esos productos; pero tales empresas no tienen como misión fundamental la prestación y distribución de los bienes al público, sino su entrega al mercado general. La interrupción en la producción no altera la función económica que las empresas nacionales están llamadas a realizar; en cambio, la interrupción en la prestación de un servicio público auténtico sí que supondría una grave quiebra o una grave crisis de las necesidades de aquel sector que trate de cubrir. En el fondo, lo que ocurre es que los servicios públicos vienen a cubrir necesidades más apremiantes, más indispensables para la vida de la sociedad, para la vida de cada individuo de la sociedad, que las actividades económicas de producción de bienes. 3. En tercer lugar, frente al usuario del clásico servicio público que tiene, en principio“un derecho abstracto a la prestación exigible judicialmente”, el administrado (receptor de bienes) no tiene, en la gestión económica, derecho alguno a exigir la producción o su adquisición. 4. El servicio público supone ordinariamente ejercicio de potestad, ius variandi de la administración, y un régimen de protección y prestación de derecho público, nota que no se da normalmente en la actividad productora de bienes; y en ésta no se cobran tarifas strictu sensu (ingresos de derecho público): son precios privados (aunque éstos están primados o sean precios políticos). 5. Digamos finalmente que, aunque en la gestión económica pueden darse también manifestaciones de este poder de imperium, el fundamento de tal régimen de derecho público es otro: no es la naturaleza de la actividad (que exige una especial protección), sino la condición del sujeto que asume la gestión económica (organismo autónomo, establecimiento intervencionista, ente público en definitiva), lo que justifica un régimen especial en algunos aspectos (fiscales, laborales, financieros, comerciales). El que a veces tal régimen se proyecte a las empresas creadas por el ente público no es un argumento en contra.

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V I I I . u n c o n c e p t o e s t r i c t o d e s e rv i c i o p ú b l i c o Vistos estos primeros deslindes entre lo que se llaman funciones públicas o gestión económica y el concepto estricto de servicio público, vamos a dar de éste una definición aproximada, que podía ser ésta: servicio público es aquella actividad propia del Estado o de otra Administración pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social. Las notas definitorias que se contienen en esa modalidad de actuación que llamamos servicios público son las siguientes. A . a c t i v i d a d a d m i n i s t r at i va d e p r e s ta c i ó n En primer lugar, se trata de una actividad de prestación: diríamos que frente a la acción de policía, o frente a la acción de fomento, en que la Administración queda siempre fuera de la gestión (la Administración autoriza, condiciona, estimula la gestión, pero no gestiona), en la actividad de servicio público la Administración asume directamente, por organización propia o por delegación (concesionario interpuesto), la prestación. Prestación de la cual es primariamente responsable, aun cuando la gestione mediante concesión. El régimen de responsabilidad de la Ley de Expropiación Forzosa (arts. 121.2 y 123) establece que en la cuestión de servicios públicos estrictos la demanda de responsabilidad va dirigida contra la Administración y no contra el concesionario; aquélla resolverá en primera instancia “tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, de acuerdo con el párrafo 2.º del artículo 121” (art. 123). B. e xc lu s i v i da d r e g a l í s t i c a En segundo lugar, la llamada exclusividad regalística, nota a la que ya hemos aludido en diferentes momentos de esta exposición: es la titularidad de la Administración sobre la función o actividad de que se trate. Se ha dicho por eso que los servicios públicos tienen como una vocación natural al monopolio, en el sentido de que la titularidad de ellos es única; ahora bien, conviene distinguir en ese punto lo que es el monopolio “de iure” y lo que es la exclusiva de prestación. El monopolio de iure siempre se da, lo cual no quiere decir que siempre se gestione en exclusiva: la administración puede otorgar una concesión o muchas concesiones, según las necesidades, según los condicionamientos técnicos de la prestación de que se trate. Los servicios prestados con organización pública nomine propio –esto es, en gestión directa– tienen como una tendencia irrefre-


nable al monopolio. Los prestados por alguna de las fórmulas de gestor interpuesto sólo se prestan en régimen de monopolio cuando las condiciones técnicas de la prestación así lo requieren ineludiblemente (cosa, por cierto, nada infrecuente en los grandes servicios públicos). Ahora bien, el problema se plantea en la determinación de si tanto en uno como en otro caso el servicio público encierra una exclusividad regalística en cuanto a su titularidad. Ha sido ésta una de las notas más polémicamente debatidas en la doctrina española; un sector de la doctrina ha defendido siempre la existencia de este monopolio de iure y esta exclusividad regalística de la actividad a favor de la Administración20; otros autores entienden que no, que la realidad no es así, como lo demuestran los llamados servicios asistenciales (sanidad, enseñanza, etc.), que “el carácter monopolístico del servicio público lo es sólo en determinados servicios, pero no es nota general y esencial al servicio público”21. La polémica puede resumirse, con GUAITA, en estos términos: de una parte, se dice que: ... declarada determinada actividad como servicio público, la titularidad de esa actividad, en bloque, es referida a la Administración, con la consecuencia de que en lo sucesivo es una actividad vedada a los particulares, que sólo podrán realizarla en el caso de que obtengan una concesión administrativa, precisamente por la Administración titular del servicio público; por tanto –sigue diciéndose–, si una actividad prestada por la Administración es servicio público, también tiene que serlo la misma actividad prestada por un particular (y, por lo mismo, sólo podrá ser ello en virtud de concesión); y si determinada actividad puede ser realizada libremente (sin concesión) por el particular, entonces esa misma actividad realizada por la Administración tampoco es ni puede ser servicio público, toda vez que la titularidad de toda la actividad de que se trate ha de predicarse de la Administración para que pueda hablarse de servicio público, pues éste es siempre, necesariamente, un monopolio de la Administración22.

Por otro lado, en contra, se afirma: Per se, ex propria natura, no hay ninguna razón suficiente para afirmar que el carácter monopolístico es esencial al concepto de servicio público, que éste existe, sin más, si concurren las notas antes anunciadas. El mismo derecho positivo y algunos de los

20 GARCÍA TREVIJANO. Ob. cit., pp. 26 y 29; VILLAR PALAS. La actividad industrial del Estado, cit., pp. 63 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA. La actividad industrial y mercantil, cit., pp. 116 y 117. 21 GARRIDO FALLA. Tratado, cit., II, pp. 335 y ss., y más extensamente en La crisis de la noción de servicio público, cit., pp. 146 y 147. 22 GUAITA. Derecho administrativo, cit., pp. 67 y 68. Cfr. más ampliamente GARCÍA DE ENTERRÍA. Ob. cit., pp. 116 y 117.

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ejemplos que suministra confirman que ciertas prestaciones llevadas a cabo por la Administración pueden haber sido configuradas como servicios públicos, y no en cambio esas mismas actividades realizadas por los particulares, las cuales estarán más o menos intervenidas por la Administración, según los casos, pero para las cuales no se ha exigido ni puede exigirse una previa concesión administrativa, ni están tampoco sometidas al régimen de los servicios públicos: un hospital de la Administración presta un servicio público, pero no, en cambio una clínica, un sanatorio, etc., de un particular; lo mismo ha de decirse de un establecimiento privado de enseñanza por comparación con un establecimiento docente del Estado23.

Así, pues –se concluye–, el servicio público no implica monopolio alguno, ni de iure, ni de hecho (GARRIDO FALLA). A nuestro juicio, cualquiera que sea –lege ferenda– el criterio que se adopte (en concreto, si para la enseñanza, beneficencia, sanidad, taxis, actividades deportivas, etc., se requiere o no concesión), es un hecho que toda calificación de algo como servicio público requiere una “referibilidad” de tal actividad al Estado (o a la Administración local): esto es, que tal actividad esté asumida por la Administración. ¿Cómo se manifestará esa “asunción de actividad”? Por una doble vía: a. Por una declaración formal de titularidad de la misma (publicatio, en sentido estricto), que supone la reserva previa de un sector y la necesidad de concesión, o b. Por una intensa reglamentación de la misma que configure y obligue a desarrollar la actividad en unos modelos predeterminados (publicatio, en sentido lato): no se afirma en estos casos una titularidad real, sino una titularidad virtual, que permitirá el desarrollo de la actividad sin previa concesión, pero sometida a autorización reglamentada. En el fondo, tanto en un caso como en otro se consigue un resultado análogo, que es lo que la declaración de servicio público pretende: un título de intervención especialmente intensa, justificado en que se trata de actividades indispensables para la vida de la sociedad; y ello puede lograrse bien por la vía de la referencia subjetiva (titularidad declarada), bien por la vía de la reglamentación detallada de actividades privadas, que han tenido siempre un carácter social (actividades asistenciales)24. Lo que ocurre es que, en las prestaciones de carácter comercial e industrial (no asistencial), “la única manera –como dice GARCÍA TREVIJANO– de transformar en pública una actividad que institucionalmente es privada, es que

23 GUAITA. Derecho administrativo..., cit., p. 68. Recoge aquí fundamentalmente la tesis sostenida por GARRIDO FALLA (cfr. GARRIDO FALLA. Tratado de derecho administrativo, 4.ª ed., 1971, pp. 335 y 349 y 350, por nota). 24 Naturalmente el problema está en si calificamos o no a estos últimos como “servicios públicos” stricto sensu. Cfr. infra, servicios públicos virtuales.


venga asumida con monopolio. No existen servicios públicos por naturaleza como existen funciones, sino que sólo gozan de dicho sello si son ‘naturalizados’25. El acto de naturalización no es otra que el monopolio de iure. En nuestra opinión, si se quiere llegar a un concepto coherente de servicio público (tradicional) es preciso afirmar la exclusividad de la actividad a favor del Estado, porque, de lo contrario, el servicio público sería una cosa indefinible y, por tanto, un concepto inútil para el Derecho; y así parece entenderlo, como ya hemos visto, nuestro Derecho positivo (art. 197 RCE), que afirma: “antes de proceder a la contratación de un servicio público deberá hallarse promulgado el régimen jurídico básico del mismo [...] que declare expresamente que la actividad de que se trate queda asumida por el Estado como propia del mismo”. De lo cual deriva, como lógica consecuencia, el peculiar régimen de responsabilidad que se establece en los artículos 121 y 123 LEF (que de otro modo no tendría sentido). Lo que acontece es que unas veces este título de intervención intensa que el Estado quiere conseguir lo apoya en una referencia subjetiva, es decir, en una titulación declarada a su favor, y otras veces el Estado justifica esa intervención en la importancia social de aquellas actividades que le autorizan a reglamentarlas intensamente sin necesidad de declararlas propias; declaración que además resultaría improcedente, ya que en algunos campos el Estado sería incapaz de afrontarla en toda su extensión; políticamente no es posible, en estos casos, la declaración pública y subjetiva de reserva de titularidad porque el Estado se sabe a priori incapaz de cubrir la totalidad de las necesidades o porque la sociedad no la consiente o la Constitución lo prohíbe. Tal es, por ejemplo, el caso de la enseñanza o de la totalidad de las atenciones sanitarias o de previsión. La declaración de servicio público y la previa concesión supondrían un cierto freno de aquellas actividades, porque el particular en principio desconfía de aquellas relaciones que le sujetan a una supremacía especial del Estado. Y muchos de los grupos y organizaciones que actualmente prestan dichas actividades se inhibirían de las mismas si el Estado intentase someterles a un régimen de publicatio específico (de servicio público estricto). C. régimen de derecho público En tercer lugar, ha de tratarse de una actividad que se presta en régimen de Derecho Público, esto es, que existe un régimen jurídico de protección especial de su prestación con inmunidades y prerrogativas especiales, tanto de la Adminis25 GARCÍA TREVIJANO. Aspectos, cit., p. 22.

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tración en relación con los titulares de la gestión como del servicio frente a terceros. Es ésta una nota discutida por algunos, ya que en muchos casos los servicios se prestan por organizaciones y en formas jurídico-privadas. Así, GARRIDO FALLA y otros entienden que el concepto de servicio público no prejuzga el carácter público o privado del régimen administrativo26, pero a nuestro juicio esta pretendida igualdad de régimen jurídico entre servicio público y actividades privadas es más aparente que real, como se pone de manifiesto en los casos de litigios y conflictos. El servicio público goza de una protección especial27. Es cierto que en sus relaciones ad extra, en su régimen de prestación, la actividad de servicio público puede venir sometida pura y simplemente al Derecho privado, sin privilegio ni exorbitancia alguna a favor del gestor del mismo (y aun esto es excepcional). Pero en su organización y funcionamiento ad intra, en su régimen jurídico fiscal, laboral, procesal, de protección de sus bienes, beneficios de expropiación, etc., el régimen es siempre especial con una considerable serie de elementos de Derecho Público. Y también en las relaciones con los usuarios cuando el conflicto efectivamente se produce. D. a c t i v i da d i n d i s p e n s a b l e En cuarto lugar, hay que afirmar como nota definitoria del servicio público (y ya nos hemos referido a ella) que no se trata de actividades necesarias al ser del Estado, como son las actividades de soberanía, sino de actividades de mera utilidad, pero –bien entendido– de actividades indispensables para la vida de la sociedad, y eso es lo que justifica la asunción por el Estado; este carácter indispensable es la clave de comprensión de muchas de las notas de su régimen jurídico. También explica la variabilidad de dichas actividades, según los momentos históricos, según los países, y aun según las diversas zonas o territorios dentro de un país. Puede haber actividades que sean servicios públicos en un término municipal y no lo sean en el de al lado. E . p r e s ta c i ó n r e g u l a r y c o n t i n ua En quinto lugar, se debe tratar de una prestación regular y continua. Es ésta una nota esencial. Sobre esta exigencia –principio de continuidad de los servicios públicos– se monta buena parte de su especial régimen jurídico (régimen de interdic-

26 Así lo entiende también GUAITA. Ob. cit., p. 67. 27 Cfr. G. ARIÑO. La afectación de bienes al servicio público, Madrid, 1973.


tos, huelgas, quiebras, etc.). La continuidad, la habitualidad, la profesionalidad y uniformidad son notas de esencia del servicio público28. F. p r e s ta c i ó n a l p ú b l i c o ( f i n a l i d a d e s d e u t i l i da d g e n e ra l d e l p ú b l i c o ) Ello significa, en primer lugar, que se trata de actividades dirigidas a la utilidad general del público. No es servicio público, en principio, una actividad que tenga como exclusiva finalidad conseguir ingresos para el Tesoro o proporcionarse la Administración bienes a sí misma. Se ha discutido por ello si los monopolios fiscales son o no servicios públicos (monopolios fiscales son aquellos que tienen como finalidad fundamental el ingreso de rentas en la Hacienda). Los auténticos y estrictos monopolios fiscales no son –en sí mismos– servicios públicos. Lo que ocurre es que hay monopolios fiscales que están al mismo tiempo acompañados en su actividad de una gestión de prestación; tal fue el caso de CAMPSA, una de cuyas finalidades fundamentales era evidentemente conseguir ingresos para el Erario; el Tribunal Supremo, sin embargo, en varias sentencias declaró que la actividad de CAMPSA era un servicio público y que las concesiones de gasolineras eran concesiones de servicio público. La razón es que, junto al interés fiscal del mismo, tenía también una misión encomendada de prestaciones de servicios a los particulares. En cambio, no es en absoluto, a nuestro modo de ver, servicio público la Lotería Nacional, o la explotación de bienes patrimoniales que tenga como finalidad pura y simplemente obtener ingresos: por ejemplo, explotación de un teatro municipal o una plaza de toros provincial. Se exige, por tanto, que sea prestación al público: de donde se deriva un derecho abstracto del usuario a la prestación, exigible judicialmente. Por ello, un “servicio” prestado por la Administración a sí misma (servicio internos: financieros, de transportes, de estudios, etc.) no es servicio público (servicio es siempre prestación de una persona a otra)29. Estas son, brevemente expuestas, las notas tipificadoras del servicio público tradicional en sentido estricto. I X . l a c o n s a g r a c i ó n d e e s ta t e s i s e n e l a r t í c u l o 1 2 8 d e l a c o n s t i t u c i ó n e s pa ñ o l a La Constitución española en su artículo 128 ha venido a confirmar plenamente este concepto estricto de servicio público tradicional. En efecto, ya hemos visto 28 Cfr. GARRIDO FALLA. Tratado, cit., p. 346; GUAITA. Derecho administrativo, cit., III, p. 64. 29 Ibíd., p. 66.

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en una lección anterior que, tras reconocer la iniciativa pública en la actividad económica, se dice en él que el Estado mediante ley “podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio”. Esta reserva al sector público no es otra cosa que la vieja publicatio de actividades que se producía cuando se declaraba servicio público una actividad. La polémica antes descrita sobre el monopolio de iure que significaba todo servicio público ha sido saldada reservando el concepto estricto y la calificación como servicio público a aquellos “servicios esenciales” cuya reserva se declara a favor del Estado. En efecto, a partir de la Constitución –para nosotros siempre fue así–, las concesiones solamente tienen sentido en ese ámbito de actividades reservadas, para lo cual se requiere obviamente una ley formal (ni siquiera un Decreto Ley). Cuando tal reserva no exista, recobra toda su virtualidad el principio de libre empresa y tales actividades, por muy reglamentadas que estén, requerirán únicamente la autorización previa y la inspección y vigilancia que todo servicio al público requiere (bancos, seguros, farmacias y actividades reglamentadas en general). Dicho con otras palabras, y como ha reconocido el propio GARRIDO FALLA: a partir de la Constitución, el concepto estricto de servicio público de carácter económico queda referido exclusivamente a aquellos servicios esenciales que la ley reserve al sector público. Se niega con ello la existencia de servicios públicos, en sentido estricto, no esenciales30. Por otra parte, recordemos la delimitación negativa de las reservas al sector público en la Constitución: no puede declararse la publicatio de actividades que supongan el ejercicio de libertades públicas y derechos fundamentales, como la televisión o la religión, contradicción a la que nos hemos referido ya en lección anterior. ¿Y qué pasa entonces con los servicios llamados asistenciales (sanidad, educación, beneficencia, cultura, deporte) aunque sean prestados en establecimiento públicos? Pues que no son servicios públicos, ni se les aplica el régimen jurídico de éstos, ya que no concurren en ellos las notas de exclusividad regalística, ni tendencia al monopolio, y en ocasiones suponen el ejercicio de libertades públicas (en educación). Se trata de prestaciones a la colectividad que tratan de satisfacer necesidades de tipo humano, y no económico. En este campo, el régimen jurídico será aquel que por las condiciones subjetivas –es decir, el estatuto

30 Esta tesis ha sido mantenida por JAVIER SALAS. “Régimen jurídico de los servicios públicos locales esenciales”, ponencia, Barcelona, 1992, quien escribe: “Si no fueran esenciales no serían servicios públicos en sentido estricto; decir, pues, servicio público esencial es decir algo superfluo, porque todo servicio público, en el sentido que aquí estamos considerando, es necesariamente esencial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 128.2 CE, que exige tal condición para que la ley pueda reservar al sector público un recurso o un servicio”.


jurídico del ente que los presta– le corresponda: si es un ente público, estará sometido al Derecho Público (salvo que por ley se declare sujeto al régimen jurídico-privado); si es un particular se someterá sin más al derecho privado, si bien la importancia social del servicio puede exigir el sometimiento a una reglamentación intensa. X . l o s s e rv i c i o s p ú b l i c o s v i r t u a l e s o i m p r o p i o s Así, para terminar este intento de deslinde conceptual del servicio público tradicional hay que referirse a la distinción entre éste y aquellas otras actividades que, por entrañar también un especial interés público y ofrecer ciertas desigualdades o asimetrías informativas para el usuario, se encuentran estrictamente reglamentadas y disciplinadas. Son las llamadas actividades de interés público, servicios públicos virtuales o servicios públicos impropios. Como ejemplo típico de ellas se encuentran las autorizaciones o licencias de farmacias, el servicio de taxi, los centros privados de enseñanza, los servicios de transporte discrecional (no líneas regulares); la actividad bancaria o de seguros, las instituciones o actividades sanitarias o asistenciales privadas y hasta la industria turístico-hotelera. En la calificación de todos estos campos de actividad hay dos opciones extremas: asimilación al servicio público e interpretación extensiva de la intervención, o, por el contrario, consideración como actividades privadas sometidas a simples técnicas de policía administrativa, sólo que con una reglamentación más intensa. Veamos qué es lo procedente. A . n o ta s d e f i n i t o r i a s d e e s ta s a c t i v i d a d e s Se trata de una serie de actividades en las que no se da una formal declaración de servicio público, pero respecto de las cuales, por razón del interés público especial que encierran, el Estado se reserva unos poderes de intervención y control que van mucho más allá de la mera autorización inicial: el Estado conserva poderes de ordenación a lo largo del ejercicio de la actividad. Sintetizando la concepción italiana y francesa de estas actividades31, puede decirse que las notas definitorias sobre las cuales se ha montado en Italia y en Francia el concepto de “servicio público impropio o virtual” son:

31 Pueden verse fundamentalmente en S. MARTÍN-RETORTILLO. “Acción administrativa sanitaria: la autorización para apertura de farmacias”, en RAP, n.º 24, pp. 117 y 162; R.GÓMEZ FERRER. “El régimen general de los centros privados de enseñanzas”, en RAP, n.º 70, 1973, pp. 7 y ss.; y MEILÁN GIL. “Régimen jurídico de las centrales lecheras”, en RAP, n.º 72. Deben ser igualmente consultados en este problema

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1. Que se trata de actividades fundamentalmente privadas (no atribuidas ni asumidas por el Estado); 2. Que, no obstante, revisten un interés general muy caracterizado por la colectividad; 3. Que se trata de una actividad dirigida al público, es decir, “a la masa indeterminada de ciudadanos que se encuentran en la necesidad y en condiciones de reclamarlo” (ENTRENA), y 4. Que tales actividades se desarrollan en régimen de autorización (no de concesión), si bien configurando para ellas un régimen jurídico especial, reglamentario, “para imponer la prestación de aquéllas debidamente y bajo tarifa” (art. 1.4 RSCL); esta reglamentación se especifica en el artículo 17 del RSCL diciendo que alcanzará a “aprobar las tarifas del servicio, fijar las condiciones técnicas y determinar las modalidades de prestación, las garantías de interés público y las sanciones aplicables en caso de infracción, así como los supuestos en que procediera revocar la autorización”. La doctrina, una vez más, se encuentra dividida. ENTRENA, por ejemplo, entiende que son “servicios privados, pero, por el interés que ofrecen para la colectividad, la Administración podrá someterlos a una serie de controles que se iniciarán con la exigencia de la autorización, y se mantendrán a lo largo del desarrollo de la actividad autorizada mediante la necesidad de someterse no ya a las condiciones, términos y modos que a dicha autorización se añaden, sino, lo que será más frecuente, a toda una disposición de carácter reglamentario. Este es justamente el caso del servicio de taxis, que, por tanto, debe ser considerado como un servicio de interés público”32. Con un criterio quizá más estatista, VILLAR PALASÍ ve en muchas de estas actividades auténticos “servicios públicos en vías de declaración”, o, como dijo SAVATIER, “situaciones jurídicas en marche vers le service public”33. También MARTÍN-RETORTILLO se ha pronunciado en relación con el servicio de farmacias, en el sentido de mantener tales actividades fuera de la técnica del servicio público. No se trata de “concesiones industriales”, y ello por la razón –esencial– de que tales actividades no están asumidas en cuanto a su titularidad por el Estado, sino que ésta pertenece claramente, según el ordenamiento, a aquellos profesionales que poseen el título correspondiente (profesiones “libres”) y a sus organizaciones corporativas. El hecho de que, a través de la autorización, el Estado asuma una función directiva, operativa, en la prestación de la actividad, de que ésta se limite en su número e incluso de

GARCÍA TREVIJANO. Tratado, cit.; GARRIDO FALLA. Tratado, cit.; y, sobre todo, VILLAR PALASÍ. La intervención administrativa en la industria, cit., Madrid, 1964. 32 ENTRENA CUESTA. Loc. cit. 33 VILLAR PALASÍ. Ob. cit., pp. 289 y 290.


que adopte determinados aspectos típicos de la concesión (por ejemplo, la caducidad por incumplimiento), no altera la calificación, pues ésta se apoya esencialmente en el dato de que “el ejercicio de la profesión farmacéutica implica sustancialmente el ejercicio de una actividad privada”34. Por su parte, GÓMEZ FERRER, en relación con los centros privados de enseñanza, se pronuncia por la existencia de una previa autorización conformadora, cuyo régimen jurídico especial deriva de la ley, con características tales como adscripción de los bienes por treinta años para los centros subvencionados, admisión obligatoria de estudiantes, precios tasados, obligación de continuidad, sujeción a planes, programas, calendarios, titulaciones, etc. Ahora bien –dice–, la autorización es reglada, hay subvención modal, pero no reversión. La Administración tiene poder de reglamentar, pero no de mandar internamente en los centros. Por tanto, “no estamos ante un caso de servicio público concedido, sino ante un supuesto de ejercicio de actividad privada”35. Esto afirmado, sugiere la aceptación de la doctrina italiana del “servicio público objetivo” para aquellas actividades “programadas y controladas por el Estado”. “Lo relevante –dice– para calificar una actividad de tal, no es ya la asunción de su titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la misma a la programación y al control y dirección de la Administración Pública”36. Finalmente, citemos el caso de las centrales lecheras, tema estudiado hace ya algunos años por MEILÁN. Sus conclusiones son que estamos igualmente ante una actividad perteneciente al orden privado (no de titularidad pública), sometida a una publicatio específica, que impone al particular titular de aquélla una “sujeción especial”, sin que ésta alcance a ser una “potestad modalizadora interna”37. No estamos aquí evidentemente, dice, ante un servicio público, pero su status legal es más cercano al de la concesión que al de la autorización (deber de producción mínima, delimitación de área de suministro, obligación de asegurar el abastecimiento con continuidad y recibir la leche que se necesite para ello, caducidad por incumplimiento, exclusiva de venta en su territorio y –aunque esto es discutible– derecho al equilibrio financiero de la explotación). Por ello

34 Concluye afirmando que “acaso pueda estructurarse tal actividad en una valoración axiológica, no positiva, como una actividad de interés colectivo. En tal caso, habría que entender a ése como un estadio distinto del interés público y del simple interés privado. La mayor relevancia que el fin colectivo ofrece del simplemente particular sintetiza y explica la propia posición de la Administración”: ob. cit., pp. 152 a 162. 35 GÓMEZ FERRER. Ob. cit., p. 21. 36 Ibíd., p. 26. 37 MEILÁN GIL. Ob. cit., p. 98: “La Administración no puede intervenir individualmente en el ejercicio de esa actividad para cambiar algo de su contenido jurídico. Las modificaciones se hacen fuera, por vía general”.

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propugna para éstas la calificación de “concesión de gestión económica de interés colectivo”38. Podemos concluir, por tanto, que en todos estos casos (servicios públicos virtuales, impropios, objetivos) no hay publicatio de la actividad (no hay reserva de titularidad a favor del Estado), no se exige, en rigor, concesión, si bien la llamada autorización no es una mera remoción de límites (simple declaración de licitud), sino que se crea entre la Administración y los particulares una relación permanente de sujeción, con “un deber de facere o praestare”. Por ello, la doctrina ha hablado en estos casos de “autorizaciones constitutivas de relaciones jurídicas permanentes entre la Administración y los particulares”, o de “autorizaciones con funcionalidad operativa”, o de “autorizaciones constitutivas de situaciones jurídico-seccionales”, o de “autorizaciones conformadoras”, o de “concesiones de gestión económica de interés público”. En el fondo, actos que proyectan sobre un individuo destinatario toda una situación jurídica general y objetiva configurada previamente por el ordenamiento (no por la autorización), en la cual queda incurso el autorizado. Se da aquí el juego de lo que la doctrina francesa ha denominado acto-condición (la autorización), que abre la aplicación de acto-regla (la ordenanza), con un complejo de derechos y deberes para ambas partes, que son el contenido de la relación. Lo que ocurre es que tal situación resulta en ocasiones bastante análoga a la típica del concesionario del servicio público. Así en el servicio de taxis, en el que se dan –escribe VILLAR PALASÍ– los siguientes caracteres: “obligación de facere, falta de derechos subjetivos para exigir la llamada autorización, numerus clausus, garantía de continuidad del servicio, regulación de horarios y tarifas por la propia Administración, sanción administrativa por incumplimiento en el servicio frente al usuario. El resultado así obtenido es el mismo régimen especial, que nuclearmente es lo esencial en el servicio público propiamente dicho”. Afirma, por ello, este autor, que “la permanencia formal de este servicio entre los denominados impropios se debe quizá a la situación de minoración de potestades de los ayuntamientos frente a la Administración central. De esta situación puede deducirse que si se hubiera tratado de un servicio de la Administración Central habría recibido ya su definitiva declaración de publicatio”. Y concluye, frente a ENTRENA, que “de examinar las consecuencias legales, prescindiendo de la terminología de la ley y dentro de la función reintegradora de la doctrina, cabe concluir que los servicios de taxis son efectivamente servicios públicos propia-

38 Ibíd., pp. 91 a 96.


mente dichos”39. Consideraciones análogas podrían hacerse aplicables a otros supuestos. Sin embargo, ello no es suficiente, pues, como vamos a ver enseguida, las notas diferenciales son todavía importantes. B . n o ta s d i f e r e n c i a l e s La cuestión de la calificación de estas actividades no es baladí, pues son diferentes las consecuencias de régimen jurídico que se producirían según se incluyan o no dichas actividades como servicios públicos strictu sensu. En nuestra opinión, el servicio público tradicional y la actividad reglamentada presentan diferencias importantes, por lo que era un error metodológico (o, si se quiere, terminológico) seguir utilizando para estas actividades la expresión “servicios públicos” (aunque se le adjetive después como virtual, impropio u objetivo), si es que queremos conservar para dicha expresión un significado técnico preciso (y, por ende, un régimen jurídico específico). Y también, sería un error una pretendida extensión analógica a estas actividades reglamentadas, disciplinadas o programadas (que es como hay que llamar a los servicios públicos impropios) del régimen jurídico propio del servicio público strictu sensu. Por ejemplo, en cuanto a régimen de afectación de bienes, tarifas, quiebras, huelgas, equilibrio financiero, etc.40. Es cierto que hay una aproximación de régimen jurídico, pero conviene no olvidar que las notas diferenciales son de gran importancia. Entre otras, a nuestro juicio, las siguientes: 1 . f u e n t e y c o n t e n i d o d e l d e b e r d e p r e s ta c i ó n En ambos tipos de actividades existe un deber de prestación. Ahora bien, la fuente de este deber es diferente: en las actividades reglamentadas no está en el acto de autorización, sino en la norma; lo único que hace la autorización es abrir la puerta a la aplicación de todo un bloque normativo. En cambio, en los servicios públicos en sentido estricto el título de intervención y el poder de modalización posterior que la Administración ostenta encuentran su fuente en

39 VILLAR PALASÍ. La intervención administrativa, cit., pp. 279 y ss., 288 y ss. 40 Decimos que era, en pasado, un error la asimilación entre actividad reglamentada y servicio público tradicional y la consiguiente extensión del régimen jurídico del servicio público a la actividad reglamentada, porque hoy con el nuevo concepto de servicio público vivimos el fenómeno inverso: el acercamiento al concepto de actividad reglamentada y a su régimen jurídico, pero con diferencias sustanciales que exigen la utilización de otro término de nuevo cuño para la calificación de la actividad.

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la concesión y en la potestad originaria y permanente sobre la actividad, cuya titularidad aquélla conserva. Esto significa dogmáticamente que en el caso de las actividades reglamentadas lo que hay es: norma y acto de aplicación de la norma, sin que quepa innovación alguna posterior. En cambio, en los servicios públicos la fuente es ante todo el título concesional, esto es, un contrato que incorpora un régimen jurídico de base presidido por el reconocimiento de la titularidad del servicio a favor de la Administración, lo cual atribuye a ésta una serie de prerrogativas y privilegios de contenido no tipificado e interpretación extensiva (aunque también, naturalmente, responsabilidades y cargas). 2 . a l c a n c e d e l a p o t e s ta d m o d a l i z a d o r a Lo que acaba de decirse tiene consecuencias importantes, porque la potestad modalizadora del servicio es por completo inexistente en los mal llamados “servicios públicos impropios” (no puede introducirse ninguna modificación del contenido de la prestación sino por otra norma del mismo rango). El contenido de la prestación en las actividades disciplinadas es pura y simplemente lo que la norma diga. En cambio, el contenido del deber de prestación de un concesionario de servicio público es lo que la norma diga y lo que la Administración ordene (salvo, naturalmente, lo que la norma prohíba). Así, pues, el criterio de interpretación en cuanto al contenido del deber de “facere” es profundamente diferente en uno y otro caso41: en el primero rige un criterio de interpretación restrictiva, frente al criterio de interpretación extensiva que es propio de los servicios públicos. Y ello porque en los primeros la titularidad de la actividad sigue siendo privada, sólo que sujeta a reglamentación, que en la medida en que impone cargas debe ser interpretada restrictivamente, mientras que en estos últimos la titularidad es del Estado, que la transfiere, en su ejercicio, al particular (conservando su potestad de dirección y ordenación). El concesionario queda de alguna manera incorporado a la organización administrativa.

41 Se da aquí una aparente contradicción, y es que aparece como más estable y segura para el particular la relación creada por acto (la autorización) que la relación creada por contrato (la concesión), en el sentido de que aquélla sólo puede ser modificada por vía de norma, y ésta por simple acto u orden interno, sin necesidad de norma general previa. Pero esto es sólo aparente. La realidad es que la situación concesional (con fondo contractual) ofrece para el particular más garantías, porque junto al poder de modalización está, para la Administración, el deber de mantener la ecuación financiera (cosa de la que no responde en el caso de modificación normativa de situaciones reglamentadas).


En un caso, los poderes de la Administración, todo lo intensos o extensos que se quiera, siguen siendo poderes derivados de la supremacía general, ope imperii; en cambio, en los servicios públicos genuinos estamos ante una situación de poder ope proprietatis (VILLAR), en la que la Administración manda como dominus, esto es, con un poder genérico e indeterminado que alcanza a todo lo que la norma no prohíba; lo cual tiene una consecuencia importante: “Las instrucciones de modalización del servicio no son reglamentos, sino actos internos”42, con todos los relevantes efectos de régimen jurídico que ello implica (recuérdese la distinción acto-norma y el principio de la norma previa, que quiebra en este caso). 3 . p o t e s ta d s a n c i o n a d o r a Todo lo dicho en los epígrafes anteriores justifica también un alcance completamente distinto en cuanto a la potestad sancionadora por incumplimiento de las órdenes o deberes de prestación: estas sanciones serán, en los servicios públicos impropios, exclusivamente las tipificadas en la norma de una manera estricta y detallada; en cambio, en el caso de los concesionarios de servicio público el régimen de sanciones se acerca más al disciplinario interno de la Administración sobre sus agentes, en el que se da mayor elasticidad del principio de legalidad y tipicidad de infracciones y sanciones. Esta elasticidad del principio de legalidad admite, como se sabe, gradaciones, según los ordenamientos: desde la tipicidad total y estricta que tiene el Derecho español (aunque sin llegar nunca a la rigidez de la norma penal) hasta el sistema del Opportunitätsprinzip en materia disciplinaria que rige en el Derecho alemán, o las formulaciones elásticas de los Estatutos francés, italiano o belga43. Pues bien, este segundo sistema, más elástico, es el propio, en principio, de los servicios públicos auténticos, como parece deducirse, por ejemplo, del artículo 127 RSCL que, al regular a la potestad sancionadora, establece: “imponer al concesionario las correcciones pertinentes por razón de las infracciones que cometiere”. Naturalmente que la Administración no podrá imponer cualquier sanción por cualquier causa, pero lo que se quiere apuntar es que tampoco se exige una estricta y detallada tipificación, sino que ésta se hace de modo genérico a través de conceptos jurídicos indeterminados que permiten una apreciación subjetiva y flexible por la Administración. El concesionario podrá, desde

42 VILLAR PALASÍ. La intervención administrativa, cit., pp. 189 y ss. 43 Cfr. GARCÍA TREVIJANO. Tratado, cit., t. II, pp. 970 y ss.

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luego, impugnar esas sanciones, y el Tribunal Supremo apreciará entonces la existencia o no de causa delicti y de proporcionalidad en el incumplimiento de un deber y la sanción que se le imponga. 4 . o t r a s n o ta s d i f e r e n c i a l e s Otras notas diferenciales podrían citarse, además de las anteriores. Así, la inexistencia en los servicios virtuales de un régimen de posible sustitución en la prestación, como ocurre en las concesiones (el concesionario sustituye al Estado, y, caso de que aquél no cumpla, puede el Estado hacerlo en su lugar y a su costa; asimismo puede el Estado, por otros motivos graves, asumir la prestación directamente en cualquier tiempo); también el hecho de que el servicio público virtual es siempre y en cualquier momento renunciable, cosa que no ocurre con las situaciones concesionales clásicas de servicio público; y, finalmente, podría aludirse al carácter negocial de la actividad de los servicios públicos virtuales frente a terceros, que hace que sus tarifas tengan siempre naturaleza de precio (no tasa), a diferencia de lo que ocurre en los servicios públicos clásicos, cuyas tarifas tienen naturaleza de precio o tasa, según forma de gestión. Por lo demás, hay que señalar también el distinto régimen de responsabilidad: el concesionario tiene siempre derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, derecho que es inexistente en el ejercicio de actividades disciplinadas o reglamentadas44. 5. conclusión Estas son las diferencias fundamentales entre unas y otras actividades. Con ello se quiere poner de manifiesto que, no obstante la asimilación –real– que VILLAR PALASÍ describe en relación con los servicios públicos de taxis, las farmacias o los centros de enseñanza, creemos que hay una diferencia de fondo inspiradora de distintas soluciones en un caso o en otro. En todo aquello que la norma no prescriba exactamente (un todo aquello que no esté expresamente regulado), la visión del régimen jurídico que hay que tener en un caso y en otro es profundamente distinta.

44 El problema del derecho de compensación o no para mantener el equilibrio financiero se ha planteado con los centros de enseñanza privados. GÓMEZ FERRER. El régimen general, cit., p. 9.

l e c c i ó n d e c i m o s e x ta *

Régimen jurídico tradicional del servicio público

I. bases del régimen jurídico Una vez delimitado el concepto estricto de servicio público, se debe perfilar, aunque sólo sea en sus líneas esenciales, el régimen jurídico de ese conjunto de actividades que se califican como tales, cualquiera que sea su forma de gestión. Pues, en efecto, las modalidades de gestión de los servicios públicos han sido variadas, pero todas ellas responden a un conjunto de principios comunes que integran lo que podríamos llamar régimen jurídico tradicional del servicio público. Previamente, conviene efectuar dos consideraciones: – El régimen jurídico del servicio público se ha construido históricamente sobre la forma contractual como técnica de gestión. Tanto la concesión (fórmula empleada tradicionalmente en Europa continental como en América Latina) como, más tarde, otras formas de gestión indirecta progresivamente creadas por los ordenamientos –arrendamiento, concierto, gestión interesada y empresa mixta– son contratos administrativos, con todas las peculiaridades que éstos encierran, de los que se deriva un conjunto, una haz de obligaciones y derechos para las partes. En los últimos años, la doctrina italiana ha intentado configurar una denominada concesión ordinamental como acto de transferencia (más que contrato) necesitado de aceptación y del que se deriva un conjunto de derechos y deberes mutuos y recíprocos entre Administración y gestor. El resultado final, sin embargo, no difiere mucho de la situación concesional. – Al igual que no existe un concepto absoluto y homogéneo de servicio público, tampoco existe un régimen jurídico perfectamente uniforme para todos los servicios públicos. Pero sí existe un estatuto jurídico básico, común a todos ellos, sobre cuya base cada servicio debe adaptar su regulación a la naturaleza y características del sector de que se trate. Las notas definitorias de ese régimen común no son siempre esenciales e ineludibles (pensemos, por ejemplo, en el régimen de reversión o en la regulación de la temporalidad concesional); algunas son flexibles y admiten modulaciones o variantes según el sector de que se trate. Veamos pues las bases del régimen jurídico tradicional de los servicios públicos1.

* 1

Por GASPAR ARIÑO ORTIZ. En la exposición que a continuación se hará dejaremos a un lado polémicas doctrinales y nos limitaremos a recoger las conclusiones a las que cabe llegar a la vista del ordenamiento jurídico español, de nuestra ya larga jurisprudencia en materia de servicios públicos y de la mejor doctrina al respecto. 551

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I I . t i t u la r i da d p ú b l i c a s o b r e la ac t i v i da d : e xc lu s i v i da d r e g a l í s t i c a Toda declaración de servicio público significa, como quedó ampliamente expuesto con anterioridad, que tal actividad queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de acción libre de los particulares. Es lo que se ha llamado exclusividad regalística o titularidad pública sobre la actividad en que el servicio consiste. Por su particular vinculación al interés público (al bien de la colectividad) se entenderán tales sectores como reservados, encomendados, en principio, a los poderes públicos, que ejercerán sobre ellos una dirección unitaria y exclusiva. Nótese que tales actividades no eran, en principio, estatales (no son aquéllas en que las se encarna la soberanía: defensa, justicia, hacienda, etc.), sino otras de contenido económico, que originariamente no suponen ejercicio coactivo de autoridad sino actividades de prestación, de bienestar social. Son, finalmente, sectores de actividad con una vocación natural al monopolio y que se han venido prestando hasta ahora (aun cuando en teoría se admitía lo contrario) en régimen de monopolio. Justamente porque en ellas no hay “mercado”, el Estado ejercerá sobre ellas un severo control. Sobre esto volveremos más adelante. Los preceptos del ordenamiento jurídico español en que esta idea central de la configuración jurídica del servicio público se manifiesta son muchos, entre los que se pueden citar los artículos 197 y 298 RCE, y en el ámbito local el artículo 4.º del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales o el artículo 126.1 RSCL. Así ha sido declarado también reiteradamente por la jurisprudencia. Entre muchas, recordemos algunas sentencias: “La concesión es resolución de la Administración por lo que ésta unilateralmente otorga a una empresa individual o colectiva la explotación [...] o la realización de un servicio de sus propios fines” (sentencia del 20 de junio de 1951). En el mismo sentido (sentencia del 19 de noviembre de 1956): “el servicio público supone una atención a la Administración hacia el interés público en beneficio de los administrados, y si bien dicha Administración asume la titularidad de la actividad en su conjunto, es indudable que en gran número de casos [...] tal titularidad la desplaza en favor de personas individuales o jurídicas, generalmente por razones de tipo económico” (sentencia del 26 de octubre de 1967). Es curioso observar que tal característica ha sido incluso proclamada en las mejores formulaciones de la doctrina anglosajona de las public utilities. Dos testimonios clásicos pueden ser citados aquí: en Smyth vs. Ames –una histórica


decisión– el Tribunal Supremo norteamericano, por boca del juez HARLAN, afirmará: “un ferrocarril es una vía pública y no lo es menos por el hecho de que sea gestionado por una empresa privada: ésta fue creada para fines públicos y está llevando a cabo una función del Estado”; y en Southwestern-Bell Telephone Co. vs. Missouri Public Service Commission, los jueces BRANDEIS y HOLMES afirmarán: “el inversor al embarcar su capital en una empresa de servicio público acepta que las tarifas al público deben ser razonables. Su compañía está sustituyendo al Estado en la ejecución de una función pública y se convierte así en un public servant”. Así pues, incluso en un modelo teórico (la doctrina de las public utilities) que se dice más respetuoso con las tesis privatizadoras y liberales de las actividades económicas, la tesis de la titularidad estatal de esas actividades esenciales ha sido igualmente formulada. En los últimos años esta nota de la exclusividad regalística se ha consolidado en España como consecuencia de la Constitución de 1978, cuyo artículo 128.2 consagra –según se dijo– como elemento definitorio de los servicios que llama “esenciales” (es decir, servicio público en sentido estricto) la nota de la reserva al sector público, dato éste que ha sido recogido por la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, en la sentencia del 24 de octubre de 1989 de aquél puede leerse lo siguiente: La cuestión puede surgir en torno a lo que debe entenderse por servicio público, ya que ningún texto legal da un concepto del mismo, pudiendo considerarse una forma de actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una ley a la Administración para que ésta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cual se presta un servicio al público de forma regular y continua (Sala Tercera, asunto SEPES).

Se trataba en este caso de declarar o no servicio público (a efectos fiscales) las actividad de la sociedad estatal de promoción pública de suelo urbano cuya misión es adquirir terrenos para urbanizar y vender. El Tribunal entiende que “no es una actividad de servicio público, pues no le viene atribuida en exclusiva por ley alguna, pudiendo concurrir con la misma los particulares, mereciendo cuando más la calificación de actividad privada de interés público (en cuanto efectivamente consiga evitar la especulación del suelo)”. Por el contrario, el Tribunal Constitucional declarará como ajustada a derecho una ley regional de las Islas Canarias en la que se declara servicio público el transporte del agua (especialmente escasa e imprescindible en estas islas, lo que justifica su publicatio). Y en el fundamento jurídico 16 de la sentencia 17/ 90, del 7 de febrero, el Tribunal Constitución razona así:

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La declaración del transporte del agua como servicio público supone, en efecto, una publicación de una actividad hasta ese momento en el ámbito de la plena disponibilidad de la iniciativa privada [...] La declaración de servicio público no incide directamente en la propiedad de bienes –conducciones e instalaciones–, sino en el ejercicio y desarrollo de la actividad servicial prestada hasta entonces por los particulares. La declaración de servicio público y la asunción de la titularidad del mismo por la Administración elimina la libre iniciativa económico-privada...

El legislador español así lo ha entendido también al formular sus últimas declaraciones de servicio público tras la Constitución, en las que se consigna expresamente la nota de su “titularidad estatal”2. He aquí los testimonios más recientes: – Ley 10/87, del 15 de mayo, de combustibles gaseosos, art. 1.º: “Se declara servicio público el suministro de combustibles gaseosos por canalización [...] El Estado, o en su caso las comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, se reserva, de conformidad con el artículo 128.2 de la Constitución, el servicio público de suministro de combustibles gaseosos...”. – Ley 16/1987, del 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, art. 69.1: “Los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general [...] tienen el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración”. – Ley 31/87, del 18 de diciembre, de ordenación de las telecomunicaciones, art. 2.1: “Las telecomunicaciones tienen la consideración de servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector público...”. – Ley 19/88, del 3 de mayo, de televisión privada, art. 1.º: “Es objeto de la presente ley regular la gestión indirecta del servicio público esencial de la televisión cuya titularidad corresponde al Estado”. Con apariencia liberalizadora, en la Ley 40/94, del 30 de diciembre, de ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, se expresa una dualidad: – La explotación unificada del sistema eléctrico es un servicio público esencial de titularidad estatal que tiene por objeto la optimización del conjunto de actividades de producción y transporte realizadas en el ámbito del sistema in-

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En cuanto a la titularidad local, recuérdese el artículo 86.3 de la Ley 7/85, de Bases de Régimen Local, que “declara la reserva en favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público y de viajeros; servicios mortuorios” (hoy derogada la mención relativa a los servicios mortuorios), y añade: “El Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias podrán establecer mediante Ley idéntica reserva para otras actividades y servicios”.


tegrado (art. 31 LOSEN, como ya decía el art. 1.1 de la Ley 49/84, del 26 de diciembre, de explotación unificada del Sistema Eléctrico Nacional). – Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica desarrolladas en el sistema integrado constituyen un servicio público. Ahora bien, pese a la diferenciación entre servicio público esencial de titularidad estatal, y servicio público, hay que señalar que la regulación a que la LOSEN somete a las empresas eléctricas es de tal intensidad que no existe libre iniciativa; la situación se parece más a la de un concesionario, o incluso una empresa pública encubierta3. Todas estas declaraciones legales (de titularidad estatal) son justamente las que están hoy en proceso de revisión, en el nuevo modelo de regulación para la competencia. Y así, frente a la exclusividad regalística del servicio público tradicional, veremos en la lección decimoséptima, cómo se produce la “despublicatio” de las actividades que tradicionalmente fueron reservadas al Estado. III. exigencia de previa concesión o t í t u l o h a b i l i ta n t e pa r a e n t r a r e n e l s e c t o r Una vez declarado servicio público un determinado sector o actividad, solamente previa concesión queda abierto tal campo de actuación a los particulares, los cuales se convierten así en gestores de una actividad originaria y primariamente pública, pues la titularidad sobre la misma sigue conservándola la Administración. Esta realidad –titularidad estatal y necesidad de concesión– se manifestó legislativamente en España desde la primera Ley de Ferrocarriles de 1855, que afirmaba en su artículo 6.º: “Los particulares o compañías no podrán construir línea alguna, bien sea de servicio general, bien sea de servicio particular, si no han obtenido previamente la concesión de ella”. Esta declaración se complementaba en el artículo 40 (54 Ley de 1877), en el que se consagra la discrecionalidad administrativa para otorgar o no la concesión, al afirmar: “la explotación de los ferrocarriles del Estado se hará por el Gobierno o por empresas que contraten este servicio en pública subasta según sea más conveniente a los intereses públicos”. Y todo ello se completaba con la libre facultad de la Administración, reconocida desde el primer momento, de rescatar el servicio a voluntad, pues, como escribirá COSTA, “se otorgan siempre a carta de gracia”, facultad que ha sido

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Sobre el tema, cfr. ampliamente, ARIÑO y LÓPEZ DE CASTRO. El sistema eléctrico español. cit.

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declarada constantemente por la jurisprudencia (sentencias del 2 de mayo de 1904, 14 de marzo de 1921 y 5 de marzo de 1943). El Tribunal Supremo español afirmará: “El otorgar la construcción y explotación de los ferrocarriles no fue sino una subrogación lo que la Administración realizó al concesionario para que éste, por ella, realizase el bien común” (sentencia del 15 de noviembre de 1956). Y más adelante define así la concesión: “Por ella, la Administración transfiere o cede al concesionario una esfera de actuación originariamente administrativa, sin que en ninguno de ambos casos (dominio o servicio público) lleguen a transferirse totalmente las facultades de la Administración, de tal modo que ésta mantiene sobre el servicio público concedido, que sigue siendo público, su propia titularidad constitutiva e inderogable” (Sentencia del 19 de noviembre de 1956). De ahí que el concesionario ostente por ello, como delegado de la Administración, determinadas prerrogativas típicamente públicas; entre otros ejemplos, se podría citar el artículo 29 de la Ley de Autopistas de 1972, en el que se establece que, en ausencia de la Guardia Civil, “el personal encargado de la vigilancia de la autopista tendrá carácter de autoridad y podrá adoptar las disposiciones necesarias en orden a la regulación del tráfico con el carácter de mandato, formulando, en su caso, las denuncias procedentes conforme al régimen establecido en el Código de la Circulación”. Así lo confirmaba también el artículo 203 RCE (“en la concesión administrativa de servicios podrá delegar el órgano de la Administración facultades de policía en el empresario”). Entre los privilegios o prerrogativas clásicos de que disfruta deben citarse, además, el derecho de ocupación del dominio público necesario para el establecimiento y prestación del servicio (así, art. 94 LOP, 31 LF, 128.3, 3.º RSCL, etc.), el beneficio de la expropiación forzosa y la imposición de servidumbre en su favor, e incluso, según el citado artículo 128, el desahucio administrativo. Finalmente, debe destacarse en torno a este punto que la apreciación de si tal actividad debe o no ser llevada a cabo en régimen de concesión (o debe asumirse en gestión directa) corresponde exclusivamente a la Administración, es siempre discrecional (por ello, también toda concesión es discrecional) y debe ser llevada a cabo por un procedimiento formal en el que se haga constar la declaración de necesidad y se provea a su satisfacción, directamente o por concesionario interpuesto. I V. p o d e r e s i n t e r n o s d e d i r e c c i ó n , v i g i l a n c i a y c o n t r o l s o b r e e l s e rv i c i o a fav o r d e l a a d m i n i s t r a c i ó n En toda actividad de servicio público, la Administración conserva, aun cuando tal actividad sea concedida, unos poderes internos de dirección, modalización y con-


trol sobre las formas y medios de llevar a cabo la prestación y aun sobre la organización misma que la realiza; esto es, la Administración sigue siendo titular y por ello sigue teniendo la dirección y la responsabilidad de la prestación. La postura del concesionario interpuesto; de ahí que conserve el poder de ordenar, de alterar unilateralmente las condiciones de prestación. La postura del concesionario –escribe ALBI– “es de completa subordinación: ejerce funciones delegadas (art. 126.3 RSCL) y en el desarrollo del servicio recibe órdenes de obligado cumplimiento (arts. 127.1, 2.º, 128.1, 1.º y 3.º, y 133.1, todos ellos del RSCL). En la concesión, lo esencial no es el concesionario ni los intereses del mismo; éstos quedan en situación secundaria; el servicio es lo único fundamental; la concesión es siempre un servicio público de la corporación, no del concesionario (art. 126 Reglamento). El único derecho del concesionario se traduce en la posibilidad de obtener una indemnización”4. Esta potestad de modalización y control sobre el servicio se halla ampliamente reconocida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, como hemos visto, pero también en la LCAP (art. 164) y el Reglamento de Contratos del Estado (arts. 200, 221, etc.), en la legislación sectorial de transportes (Ley de Ordenación de Transportes por Carretera del 30 de julio de 1987), gas (Reglamento de 1973), electricidad (Reglamento de Verificaciones de 1954), autopistas (Ley de 1973), etc. El Consejo de Estado español, en su famoso Dictamen 6683, del 14 de noviembre de 1950, afirmará que: Por el negocio de concesión la Administración transfiere a un particular una esfera de actuación en cualquiera de estas órdenes, pero en todo caso esta transferencia es parcial, comprende una tasa limitada de facultades y en modo alguno una propiedad plena, pues dominio público y servicio público siguen siendo tales tras la concesión y, por ende, referibles a la Administración, que [...] por el hecho simple de esta titularidad constante e inderogable mantiene en la situación facultades de imperio.

El Tribunal Supremo ha reiterado una y otra vez tales poderes. Entre otros testimonios puede ser citado aquí el contenido en la sentencia del 21 de febrero de 1969 (Az. 544) en los siguientes términos: La concesión implica sustancialmente una transferencia de facultades de la Administración a un particular, pero tal transferencia es por naturaleza limitada; el servicio público sigue siendo tal y referible por consiguiente a la Administración, que mantiene en él facultades de imperio, por lo que toda concesión implica un doble carácter; es, a la vez, un derecho

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Cfr. J. L. MEILÁN. La cláusula de progreso de los servicios públicos, IEA, 1968.

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que su titular puede ejercitar en su propio interés particular, y una función que se le confía para realizar una obra o prestar un servicio de interés general. La Administración, pues, puede variar las condiciones concesionales salvando el interés del concesionario mediante el restablecimiento de un nuevo equilibrio financiero, pues la teoría de la concesión la presiden dos ideas: la primera, que aunque sea concedido el servicio seguirá siendo un servicio público, por lo que la actividad de la empresa concesionaria se halla sometida a la Administración Pública y a las normas especiales emanadas de la misma; la segunda es que los concesionarios no son en realidad titulares de un derecho, sino simplemente beneficiarios de un procedimiento legal para que puedan instalarse o desarrollarse determinadas actividades que los intereses generales requieren, siendo estos intereses a los que en realidad se trata de proteger por encima de cualquier interés privado de los particulares a quienes se les encomienda la gestión. En consecuencia, la administración siempre retiene íntegramente el ejercicio de sus potestades; de ahí que puedan enunciarse como leyes que presiden a toda concesión las de mutabilidad, de la continuidad o regularidad y la de la igualdad. Por virtud de la primera, la Administración podrá disponer, como podría hacerlo si gestionase directamente el servicio, las modificaciones que aconseje el interés público; por la segunda, la empresa que tenga a su cargo un servicio público no puede suspender ni reducir la prestación sin el consentimiento de la Administración; por la tercera de las leyes o principios enunciados, todos los usuarios son considerados iguales para el disfrute de la prestación del servicio público.

Debe observarse que en todas estas normas reguladoras de los servicios públicos se reconoce a la Administración no sólo un poder reglamentario de carácter policial, sino un poder interno de dirección mediante instrucciones, circulares y órdenes concretas, de análoga naturaleza y extensión a las que ostenta sobre sus propios órganos y servicios. Y es que en el fondo este poder ordenatorio sobre los servicios públicos no está muy lejos del poder jerárquico en este sentido estricto, lo que se manifiesta de manera patente cuando en algunos de estos servicios (los grandes, de ámbito nacional) se crea la figura del delegado del Gobierno. En España esto ha ocurrido en el servicio eléctrico, en el servicio telefónico, en el servicio de distribución de carburantes, en algunos servicios de abastecimiento de agua y en el servicio de ferrocarriles. Estamos pues, aquí, ante un poder administrativo de contenido muy amplio y frente al que no hay más derechos adquiridos que el equilibrio financiero de los gestores, que debe ser respetado. Otro aspecto muy importante de este poder de control es la potestad de inspección y vigilancia en la actividad de las empresas que tiene múltiples reconocimientos y expresiones en la legislación española, especialmente en aquellos servicios de contenido técnico e industrial que exigen garantizar la seguridad e intereses de los consumidores. Así, por ejemplo, en materia de energía se otorgaba al Estado la potestad de inspeccionar y vigilar: 1. La regularidad de


las características de la energía; 2. El funcionamiento de los aparatos destinados a su medida; 3. El cumplimiento de las condiciones de seguridad impuestas reglamentariamente para evitar accidentes en la producción, transporte, transformación y utilización de la energía y 4. El cumplimiento de las prescripciones impuestas en las autorizaciones que se concedan y obligaciones de suministro que se establezcan, en relación con las industrias de producción, transporte y distribución de energía eléctrica. Todo ello estará acompañado de la práctica de inspecciones y revisiones periódicas, “levantándose acta por duplicado, en la que constarán las reparaciones, modificaciones y cuantas observaciones juzgue el técnico de la delegación que deben llevarse a efecto para el mejor funcionamiento de las instalaciones y garantía de personas y cosas” (art. 92 RVE). Otras muchas manifestaciones podrían ser citadas. Basta decir, como resumen, que en estos sectores, según los cánones más clásicos de los servicios públicos, la Administración podía ordenar todo lo que la norma no le prohibiera. En la próxima lección veremos en qué medida esta característica del régimen jurídico de los servicios públicos se ve transformada en el nuevo modelo de regulación para la competencia. V. c o n t i n u i d a d y r e g u l a r i d a d e n l a p r e s ta c i ó n. o b l i g a c i ó n d e s u m i n i s t r o Como consecuencia del carácter imprescindible para la vida social, que es precio de las actividades de servicio público, se produce esa característica doble que es: por un lado, la continuidad y regularidad en su prestación; por otro, la obligación legal de suministro y el derecho subjetivo de cualquier ciudadano a la utilización del mismo. Tanto una como otra encuentran regulaciones detalladas y específicas en cada uno de los grandes servicios públicos, pues obviamente tal nota tipificadora de su régimen jurídico (obligación de prestarlo con continuidad y regularidad a todos y cada uno de los ciudadanos) no puede ser proclamada con carácter absoluto. En primer lugar, el servicio tiene que existir, tiene que ser técnicamente posible la extensión del mismo, tiene que fijarse las condiciones económicas de su ampliación, especialmente en aquellos casos que requieran nuevas instalaciones de red (agua, teléfono, ferrocarril, electricidad) o nuevas ampliaciones de equipamiento. Pero en cualquier caso la continuidad y regularidad del servicio constituye una nota esencial del concepto, determinante de muchas de sus peculiaridades de régimen jurídico. Entre otras, citemos ahora el régimen de protección espe-

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cial de sus bienes afectos con múltiples manifestaciones5; la especial regulación de sus huelgas (que se ha manifestado frecuentemente en los últimos tiempos al dictar normas de servicios mínimos); la especial protección penal (art. 222 Código de Comercio); un régimen especial de quiebras y suspensiones de pagos (Ley del 12 de noviembre de 1869, arts. 930 y ss., C. de C., y legislación complementaria), así como el régimen de intervención o incautación temporal de la compañía cuando ésta atraviese por una situación de incapacidad para prestar el servicio en las condiciones mínimamente exigibles, tal como ocurrió en el Metropolitano de Madrid (Decreto Ley del 7 de junio de 1978). Todo ello significa que aquellas empresas que tengan encomendada la gestión de un servicio público no pueden suspender su actividad, ni reducirla, ni alterar el plan de prestación establecido, sin el consentimiento de la autoridad administrativa. Y ello aun en el supuesto de que se produzcan circunstancias sobrevenidas que hagan aquélla más difícil o más onerosa. El RSCL expresamente consigna esta obligación en su artículo 128.1 con las siguientes palabras: “Prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la corporación concedente incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión en la economía de la concesión, y sin más interrupciones que las que se habrían producido en el supuesto de gestión directa municipal o provincial”. Las referencias en la legislación española de servicios públicos a este principio son abundantes: Ley de Obras Públicas, art. 87; Ley de Ferrocarriles, art. 53; Código de Comercio, art. 931; Ley de Quiebras y Suspensiones de Pagos de Ferrocarriles del 12 de noviembre de 1869, art. 3.º; y, en general, en toda normativa sobre caducidad de concesiones6. V I . r e s p o n s a b i l i da d d e la a d m i n i s t rac i ó n s o b r e e l s e rv i c i o Se ha dicho con acierto que si el servicio público constituye una actividad cuya titularidad y dirección asume la Administración, ésta debe asumir también su responsabilidad. Tanto respecto al concesionario, que aparece en todo momento como un gestor subordinado, como respecto a terceros. En cuanto al primer aspecto, su responsabilidad (contractual) se manifiesta en la obligación de asegu-

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Vid. sobre el tema ampliamente ARIÑO ORTIZ. La afectación a los bienes de servicio público, Madrid, 1972, in totum. Puede verse sobre el tema, L. MIGUEL SALA ARQUER. El principio de continuidad de los servicios públicos, sus orígenes en Derecho español, Alcalá de Henares, 1977.


rar en todo momento el equilibrio económico de la concesión, principio unánimemente reconocido por la legislación, jurisprudencia y doctrina de nuestro país. Y otro tanto ocurre respecto de la responsabilidad (extracontractual) por daños a terceros producidos por la gestión del servicio. Los pliegos de condiciones de corte clásico, inspirados en el principio de riesgo y ventura, no lo entendían así y solían contener una cláusula en la que se decía: “El concesionario será responsable de todos los daños, averías y perjuicios que se causen a las personas y a las cosas durante la construcción y explotación del servicio”. Sin embargo, hoy, a la vista –entre otros– de los artículos 121.2 LEF, 72 LCE, 162.c LCAP (antiguo 72 LCE), 19 de la Ley de Autopistas; 139 y siguientes LRJAE (antiguo 40 LRJ), es preciso llegar a una conclusión contraria, y afirmar la responsabilidad solidaria de la Administración, y aun exclusiva en determinados casos que no es preciso ahora enumerar. Y es que, en definitiva, el servicio es “actividad pública, con todas sus consecuencias7”. Para facilitar la lectura, se recogen aquí algunos de estos preceptos: Artículo 121.2 LEF: “En los servicios públicos concedidos correrá la indemnización a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el daño tenga origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste”. Artículo 162.c: entre las obligaciones del contratista se incluye la de “indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración”. Artículo 218.3 RCAP: “El empresario deberá indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio. Exceptuándose el caso de que tales perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración (art. 72 LCE)”. Artículo 19 de la Ley de Autopistas del 10 de mayo de 1972: “Las indemnizaciones que procedan en los supuestos de los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 121 de la de Expropiación Forzosa serán de cargo del concesionario, cuando los daños a que dichos preceptos se refieren sean consecuencia de la ejecución del proyecto o de la explotación del servicio concedido, a no ser que

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Cfr., sobre el tema, certeramente, F. GONZÁLEZ NAVARRO. “Responsabilidad de la Administración por daños causados a terceros por el empresario de un servicio público”, Revista de Derecho Administrativo y Fiscal, n.os 44 y 45, 1976, pp. 215 y ss., cuyas tesis han sido aceptadas por sentencia de la Audiencia Territorial de Oviedo del 18 de marzo de 1976, comentada por RAÚL BOCANEGRA en Civitas, n.º 18.

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sean exclusivamente imputables a cláusulas o medidas impuestos por la Administración después de haber sido adjudicada la concesión”. Artículo 139 LRJAE y PAC: “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.

Frente al régimen común de la responsabilidad civil (sólo si existe culpa o negligencia), en el caso de un daño derivado de la gestión de un servicio público, a la vista de la legislación administrativa reseñada, pueden establecerse las siguientes conclusiones8: 1. La responsabilidad del concesionario es también responsabilidad de la Administración (titular del servicio), que compartirá con aquél los daños, de acuerdo con el siguiente esquema: a. No hay responsabilidad del concesionario (y sí de la Administración) cuando aquél obró en cumplimiento de órdenes recibidas de ésta, o de alteraciones del clausulado concesional impuestas a posteriori; b. En los demás casos, concesionario y Administración serán responsables solidarios, con responsabilidad primaria del concesionario; pero la Administración tendrá que hacer frente a los daños en caso de insolvencia del concesionario, o de imposibilidad de abonar de inmediato la indemnización. 2. El régimen será el de responsabilidad objetiva o por riesgo creado, salvo los casos de fuerza mayor; se entenderá únicamente por tales aquellos en que se rompa la relación de causalidad entre el sujeto agente y el daño, por la incidencia de una causa externa, por completo ajena y extraña al círculo de actuación de la empresa9. 3. Respecto al cauce procesal, la acción se dirigirá en todo caso, en vía administrativa previa, contra la Administración, la cual deberá resolver en un plazo preclusivo sobre la procedencia de la indemnización y sobre quién debe pagarla; contra esta determinación procederá recurso contencioso administrativo; en caso de silencio, el perjudicado se dirigirá contra la Administración, que

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Estas conclusiones ya fueron demostradas in extenso por GONZÁLEZ NAVARRO. “Responsabilidad de la Administración por daños causados a terceros por el empresario de un servicio público”, cit., pp. 215 y ss., y han sido aceptadas por la jurisprudencia, por primera vez, en sentencia de la Audiencia Territorial de Oviedo del 18 de marzo de 1976, ponente GOTA; sentencia cuyas afirmaciones son concluyentes. La nueva LRJAEPAC modifica el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (sobre todo en cuanto al procedimiento), pero las conclusiones expuestas, en esencia, siguen vigentes. Cfr., sobre este punto, G. ARIÑO. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, Madrid, 1968, pp. 157 a 162.


deberá asumir la carga de la indemnización, sin perjuicio de ejercitar después la acción de regreso que en su caso proceda contra el concesionario. Digamos finalmente, para concluir este punto, que tal es la posición que desde 1967 viene manteniendo el Consejo de Estado (Dictamen del 15 de junio de ese año, ampliamente celebrado por la doctrina administrativa), que refiriéndose al régimen de responsabilidad objetiva afirma: La responsabilidad del concesionario, por tanto, va a ser una responsabilidad objetiva. El concesionario responderá independientemente de que en su actividad haya mediado culpa o no, al ocasionar el daño. El concesionario, al igual que la Administración, va a responder por el funcionamiento normal o anormal del servicio que tenga concedido; no hay duda ya que la regulación de su responsabilidad se hace en el mismo artículo, el 121, párrafo 2.º, que regula la responsabilidad de la Administración. Su encaje sistemático no ofrece ninguna duda, a nuestro juicio. La responsabilidad objetiva del concesionario se encuentra justificada, según pensamos, por una razón fundamental: importantísimos servicios públicos, vitales para el desarrollo de la comunidad, se encuentran hoy día concedidos; piénsese en el servicio de aguas, gas, electricidad, transporte, etc. Si la responsabilidad objetiva de la Administración, que tanto trabajo ha costado instaurar un nuestro sistema, se considera como una de las conquistas fundamentales de nuestro derecho positivo y del Estado de Derecho, esta conquista puede verse cercenada, en perjuicio de los administrados, dado que servicios públicos vitales para la sociedad, como los que hemos indicado, se encuentran concedidos. Los perjuicios que los concesionarios pudieran ocasionar en el desarrollo de su actividad sólo serían remediados por los administrados cuando hubiera intervenido culpa o negligencia, si no se acepta la responsabilidad administrativa para el concesionario regulada en la Ley de Expropiación Forzosa, sino el artículo 1902 del Código Civil.

Ciertamente, el régimen que acaba de ser expuesto viene a alterar profundamente la tradicional significación económica de la concesión, que se otorgaba bajo la expresión “a riesgo y ventura del concesionario”. Inicialmente, la concesión se caracterizaba justamente por ser un desplazamiento del riesgo y la responsabilidad, del Estado hacia las empresas. Posteriormente, ambos son compartidos por el Estado, con lo que en el fondo viene a difuminarse una de las diferencias tradicionalmente afirmadas entre servicio público y empresa pública: el régimen de financiación. VII. deslegalización del sector Es ésta una importante característica de su régimen jurídico: todo sector declarado servicio público se convierte en un campo deslegalizado en cuanto tal. Quiérese decir con ello que la Administración goza en él de unos poderes de

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intervención, de ordenación o sanción, que van mucho más allá de lo que la Constitución permite para el resto de la economía. El marco de derechos y libertades en el orden económico social (tít. I, cap. II, sec. 2.ª) se encuentra muy limitado en el caso de los servicios públicos. En efecto, tres son los grandes pilares del Estado constitucional moderno: el principio de legalidad (necesidad de ley y/o norma previa a cualquier actuación singular por orden o acto concreto: art. 9.3 CE), los derechos fundamentales (reconocidos en el título V de la Constitución, y en especial, por lo que ahora nos interesa, en los artículos 30, 31, 33, 37 y 38) y la plenitud de protección jurídica, en los términos reconocidos por las grandes leyes administrativas (Ley de Régimen Jurídico y de Procedimiento Administrativo, Ley General Tributaria, etc.). Pues bien, los tres quiebran aquí; el primero, porque una primera declaración legal (la de servicio público) abre el campo para que la Administración pueda entrar a regular por Orden Ministerial (general o singular) aspectos o materias que de otro modo exigirían una ley; por ejemplo, fijación o congelación de precios o tarifas (contra el artículo 38 CE), imposición de prestaciones patrimoniales o deberes de facere (en contra del artículo 31.3), intervención de las empresas (art. 167 LCAP, en contra del artículo 128.2 CE) o expropiación-rescate de la concesión y sus elementos, sin declaración por ley de utilidad pública (en contra de los artículos 33.3 CE, y 11 LEF). Igualmente, y en contra del principio de legalidad (reconocido en el artículo 9.º CE), se le permite dictar órdenes o actos concretos sin necesidad de norma previa en la que se prevea cada actuación, porque lo característico de estos campos de regulación es la imprevisibilidad de las múltiples y variadas situaciones que pueden darse, que hace imposible su previa tipificación legal y que exige una cláusula general de habilitación para adoptar las órdenes necesarias de acuerdo con el fin. Esta quiebra de los derechos fundamentales es patente con la posibilidad de imponer prestaciones personales o actividades forzosas sin ley formal habilitante específica (en contra del artículo 31.3 CE). La falta de protección jurídica plena es consecuencia del peculiar tipo de relación en que Administración y concesionario se encuentran, con la creación de un ámbito de supremacía o sujeción especial de éste respecto a aquélla, análoga en cierto modo a aquella relación de dependencia más intensa en la que se encuentran el funcionario o el militar. Otra consecuencia importante de esta “deslegalización” es la atribución a la Administración de amplios poderes de regulación que de otro modo no tendría. Por ejemplo, el autoapoderamiento por vía reglamentaria para imposición de sanciones, controles o poderes ordenatorios que prácticamente no tienen límite legal. Y así, la Ley sobre Combustibles Gaseosos, del 15 de junio de 1987 (ya derogada), sigue esta línea de atribución de amplias facultades de regulación al Gobierno


(cfr. las constantes y genéricas remisiones a futuras reglamentaciones gubernamentales, por ejemplo, en los artículos 2.º, 3.º, 8.º, 15 y 16, entre otros, de la citada ley). En la próxima lección veremos las nuevas manifestaciones de la deslegalización en el modelo de regulación para la competencia. V I I I . p r i n c i pi o d e i g ua l da d : “ r é g i m e n d e c o la ” Consiste ello en que la prestación del servicio público, al que todo ciudadano tiene derecho, hay que ofrecerla según lo que JORDANA DE POZAS denominó gráficamente “régimen de cola”, salvo expresa determinación legal en contrario. El ordenamiento positivo así lo consagra, por ejemplo, en el Reglamento de Verificaciones Eléctricas, artículo 78, párrafos 4.º y 5.º10 (derogado por la Ley de Ordenación Eléctrica de 1994), que mantiene el principio de igualdad en la atención a demandas de nuevos suministros eléctricos como obligación de las empresas distribuidoras en relación al suministro, en su artículo 45.1. El “régimen de cola” no es, en definitiva, sino manifestación de un principio más general que debe inspirar la gestión de todos los servicios públicos: el principio de igualdad de trato de los administrados (reflejo del principio de igualdad de cargas e igualdad legal), que en el caso de los grandes servicios nacionales (gas, electricidad, transporte, teléfono, etc.) se manifiesta en su grado máximo de hacer posible un mismo servicio, a un mismo precio, en todo el país, cualquiera que sea el lugar y el coste de producción. I X . r é g i m e n d e ta r i fa s o p r e c i o s p ú b l i c o s Es éste uno de los aspectos clave de la regulación, determinante, a su vez, de otros muchos. La cuestión tarifaria tiene una larga historia en la que no podemos ahora detenernos11. En su formulación actual han sido quizás la doctrina y

10 Dicho texto recoge el régimen de cola al decir: “Cuando por la Delegación de Industria se consienta la negativa del suministro a un peticionario por restricciones motivadas por fuerza mayor u otra causa de reconocido fundamento, la empresa no podrá admitir nuevos abonados hasta haber realizado dicho suministro, salvo el caso en que la dificultad radicase en su situación con relación a la red o a la importancia de la misma, extremos que deberán ser comprobados por la Delegación. “Cuando sean varias las peticiones de suministro, se dará preferencia a las que la tengan concedida en virtud de sus disposiciones legales vigentes, y en segundo lugar a las de alumbrado en la red de baja tensión, y si continúa las empresas con medios suficientes deberá suministrarse el servicio a la industria, satisfaciéndose las solicitudes, dentro de cada clase, por el orden riguroso en que hayan sido formuladas”. 11 cfr. G. ARIÑO. Las tarifas de los servicios públicos, Sevilla, 1976 .

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la jurisprudencia norteamericanas las que han realizado una elaboración más completa. Ante todo, una afirmación de principio sobre la naturaleza de la tarifa. La tarifa de un servicio público es el precio o contraprestación que los diferentes usuarios pagan por el servicio que reciben. No es una tasa, ni un impuesto, sino un precio, aunque éste sea un precio público, administrativamente fijado. Por ello, uno de los principios tradicionales de tarificación es el siguiente: las tarifas de un servicio público deben corresponder a los costes reales del mismo, lo que significa que el conjunto de los ingresos procedentes del mismo debe cubrir el conjunto de los costes razonables que sean necesarios para producirlo. Con ello se afirma, de una parte, que los precios no deben alejarse de los costes medios por unidad de producto, incluyendo en éstos, como es lógico, un normal beneficio para los inversores12; de otra parte, se quiere decir que los costes deben ser sufragados por los usuarios, no por los accionistas, ni por los contribuyentes, ni por la economía en su conjunto recurriendo a préstamos inflacionistas de la banca central13; en tercer lugar, se quiere decir también que la tarifa debe cubrir los costes y nada más que los costes: es un error económico y un dislate jurídico que la tarifa se convierta en un cajón de sastre donde cabe cualquier cosa: una exacción fiscal encubierta, una subvención a terceros, una protección arancelaria, o cualquier otra finalidad ajena al servicio. La protección a terceros, las subvenciones encubiertas a otros sectores o la imposición sobre el usuario de cargas y complementos adicionales que nada tienen que ver con el servicio que reciben son económicamente indeseables y jurídicamente ilegales, por cuanto se trata, en definitiva, de prestaciones patrimoniales que no pueden ser impuestas salvo por ley (art. 31.3 CE: “sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”). Caso paradigmático ha sido el de la tarifa eléctrica, en la que durante años se han contenido subvenciones al carbón, al aluminio, al transporte ferroviario, etc. Así pues, el principio esencial que debe presidir toda política de tarifas es el principio del coste real y total del servicio. Y ello aun en épocas inflacionistas, pues los daños que se derivan, tanto para la economía nacional como para las empresas, de unos precios por debajo del coste son muy superiores a los pretendidos beneficios que con unos precios falsamente estables se pueden obtener por corto tiempo. Las distorsiones que tal manipulación sobre las tarifas

12 S. BREYER y P. MAC AVOY. Energy Regulation by the Federal Power Commission, Brokings Institution, 1974, pp. 24 y ss. 13 NELSON CAVERS. Ordenación de la energía eléctrica en América Latina, Buenos Aires, 1963, pp. 149 y ss.


produce en la economía nacional (excesos de consumo, deficiente asignación de recursos) han sido denunciadas reiteradamente en estos años; los daños a las empresas ya han sido referidos; la inflación no se contiene, sino que se aplaza, para reaparecer al cabo con mayor virulencia por la acción paralela de un doble factor: la inevitable cobertura de los déficits y el endeudamiento que tal política acarrea a las empresas, y la ineludible y brusca elevación de tarifas que al final no tiene más remedio que producirse. Un problema diferente, aunque íntimamente relacionado con el del nivel de tarifas de un servicio público, es el del logro de una equitativa y justa estructura tarifaria, es decir, de una adecuada combinación de precios para los distintos servicios específicos que la empresa presta a los diferentes grupos o sectores de clientela, de modo que pague más el que más tiene o el que más utilidad obtiene del servicio, pero manteniendo siempre la regla de que el conjunto de los ingresos cubra globalmente la totalidad de los gastos. No se requiere siempre, aunque en principio es deseable para una buena asignación de recursos, la exacta equivalencia entre el coste de cada tipo de prestación y el precio de la misma; puede haber –y debe hacer en muchos casos, por razones económicas o sociales– compensaciones inter-servicios, de modo que con los superávit obtenidos en algún tipo de ellos puedan ser subvencionadas o compensadas las pérdidas experimentadas en otros14. Ello es algo que no afecta a la solidez y buen funcionamiento de la empresa, y puede servir en cambio para lograr un trato equitativo entre los distintos grupos de usuarios o conseguir determinadas finalidades de promoción económica o de protección social de un grupo de ellos. Pero nótese que con ello no se infringe el principio del coste real: el servicio lo pagan los usuarios (no hay subsidios externos), sólo que con una distribución equitativa y justa15. Y en todo caso conviene insistir en que, de existir, tales subvenciones cruzadas deben ser siempre internas al servicio, no ajenas a él. La primera conclusión a la que hay que llegar, y que debe consagrarse por ley, es, pues, la determinación de la tarifa según el criterio del coste real, cosa

14 Esta práctica ha sido muy frecuente, por ejemplo, en líneas aéreas y es conocida con el nombre de crosssubsidization: cfr., R. NOLL. Reforming Regulation and Evaluation of the Ash Council Proposal, Brooking, 1972, pp. 17 y ss. También ha sido práctica habitual en el servicio telefónico en el que el uso comercial o profesional ha venido en muchos casos a subvencionar los usos domésticos o familiares del mismo, cuyas tarifas no alcanzan a cubrir los gastos. De igual modo, ha sido frecuente en España excluir de los aumentos de tarifas eléctricas algunos usos domésticos de baja potencia contratada o de bajo consumo mensual, que presumiblemente corresponden a consumidores modestos. O, en los servicios de abastecimiento de agua, la tarifa por bloques, que grava extraordinariamente los altos consumos, que suelen corresponder a familias de elevadas rentas, para subvencionar así los de rentas medias y bajas. 15 Cfr. F. WELCH. Public Utility Regulation, Washington, 1968, pp. 251 y ss.

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en la que todo el mundo coincide. Las dudas comienzan sin embargo cuando se trata de definir cuáles son los elementos que integran ese coste y cómo deba ser éste calculado. Este es –como dice POSNER– the heart of the process. Y aquí es donde radica esencialmente el problema legal. Para ofrecer seguridad jurídica a las empresas y a los ciudadanos resulta completamente necesario determinar con exactitud en el texto de una ley –que se impone y vincula al Gobierno– los criterios, principios y bases en que debe asentarse el cálculo de una tarifa; en segundo lugar, resulta igualmente necesario establecer a nivel reglamentario las normas detalladas y los criterios técnicos en base a los cuales se fijen los coeficientes, índices, valores o fórmulas que permitan determinar, si es posible matemáticamente, los aumentos de tarifas. Existe un acuerdo prácticamente unánime sobre los costes básicos que deben repercutirse en la tarifa. No así en cambio sobre las metodologías y modalidades de cálculo que pueden emplearse. Suele afirmarse que el coste del servicio viene integrado por cuatro conceptos16: 1. Costes de explotación depurados y ajustados; 2. Amortización prudente y realista de los activos; 3. Normal rentabilidad de la inversión neta, y 4. Impuestos. Ahora bien, cada uno de estos conceptos presenta problemas de determinación y cálculo. Los costes de explotación no presentarían mayores dificultades (es algo que se refleja en la contabilidad de toda empresa), pero es evidente que no todo coste debe ser aceptado como bueno por la autoridad administrativa a la hora de reflejarlo en la tarifa; debe llevarse a cabo un previo análisis y, en su caso, depuración de los costes contabilizados y auditados. Otro tanto ocurre con el cómputo de las amortizaciones, y mucho más todavía con la determinación de cuál sea la normal y justa rentabilidad de la inversión (eso que la legislación española llama alguna vez el “normal beneficio industrial”). Respecto de los impuestos, la cuestión es más sencilla pero ha planteado también problemas. Las estimaciones y cálculos de todos estos conceptos no son fáciles y han dado lugar a constantes conflictos entre la Administración y las empresas. Junto al régimen tradicional de tarifas basadas en costes, en la próxima lección veremos cómo se reduce el campo de aplicación de tarifas en el nuevo modelo de regulación para la competencia, y cómo aparecen nuevos métodos de tarificación para las actividades todavía reguladas.

16 Cfr., por todos, J. BAUER. Updating Public Utility Regulation, Chicago, Public Administration Service, 1966, pp. 3 y ss.


X . l a c u e s t i ó n d e l m o n o p o l i o o e x c l u s i va El tema del monopolio o exclusiva de prestación ha sido uno de los puntos de discusión clásica en los servicios públicos. La tradición del derecho español ha sido la prohibición de exclusiva, de modo que la Administración conservase siempre los poderes de decisión y la libertad de otorgar nuevas concesiones cuando las necesidades lo exigiesen. Tal ha sido en España la tradición17 y tal ha sido su derecho central y local: artículos 64 LCE, 199 RCE y 10.º RCCL. Así, el artículo 199 RCE, todavía vigente, dice: “Los servicios no podrán ser contratados en régimen de monopolio, salvo que una ley lo autorice expresamente”. Sin embargo, es un hecho que tal principio (de no exclusiva) se ha visto negado en la práctica en muchos casos. Porque parecía que los condicionamientos técnicos y la economicidad de muchos de los grandes servicios públicos llevaban “como naturalmente” al monopolio. Resulta patente que no era deseable la competencia en algunos servicios públicos, porque eso llevaría consigo en multitud de ocasiones duplicidad de costos, más difícil coordinación y, a la postre, peor servicio. Por otro lado, se entendía que los poderes de intervención y control que la Administración gozaba sobre el servicio, y los derechos reconocidos por la reglamentación a los usuarios, conjuraban cualquier peligro que para éstos se pudiera derivar del monopolio de hecho. De ahí que, frente a las solemnes declaraciones legales, el monopolio ha sido la regla general en muchos de los grandes servicios públicos, y que tradicionalmente han sido inaplicables a estas actividades las prohibiciones contenidas en las leyes anti-trust (en España, la Ley de Prácticas Restrictivas de la Competencia, del 20 de julio de 1963, los excluyó de su aplicación)18. Esto era así en el mundo entero, llegándose a la conclusión, después de muchos años de discusión, que quizás esa era la única solución. Y en efecto el monopolio de hecho se ha mantenido durante años en la mayoría de los servicios públicos. En aquellos que exigían una infraestructura de red para su prestación (agua, gas, electricidad, teléfono y transmisión de datos o señales, ferrocarriles de todo tipo, trolebuses, etc.) la justificación venía dada por la inconveniencia de duplicar las redes en estos sectores en los que se dan las condiciones económicas propias de un monopolio: disminución del coste con el aumento de demanda y aumento del coste con pluralidad de oferta.

17 Puede verse en J. L. MEILÁN GIL. La cláusula de progreso en los servicios públicos, Madrid, IEA, 1968. 18 En España, el Tribunal de Defensa de la Competencia dictaminó que no constituía una práctica inadmisible la delimitación por dos compañías de dos zonas de distribución de energía eléctrica en exclusiva por cada una de ellas: cfr. D. DÍAZ CANEJA. Regulación administrativa del sector eléctrico, Economía Industrial, mayo-junio de 1985, pp. 117 y ss.

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Pero igualmente ha sido reconocido el monopolio en otros servicios que podrían haberse estructurado sobre la base de la competencia en la oferta (por ejemplo, transporte urbano, correos, transporte regular por carretera, navegación aérea en rutas nacionales, etc.). La razón de ello ha sido la necesidad de garantizar en todo caso a unas compañías que asumían las “obligaciones de servicio público” la existencia de unos mercados en exclusiva, sobre los que se pudiese calcular una demanda cierta y unos ingresos determinados. Si tuviésemos que apreciar cuál ha sido la evolución de los servicios públicos en los años pasados (hasta la década de los 80) veríamos que la tendencia ha sido la progresiva integración (monopolización) de la oferta, la progresiva absorción de los pequeños por los “grandes”, la continua ampliación del territorio o zona concesional (así en los grandes servicios y suministros ciudadanos) y la sucesiva concentración empresarial. A pesar de ello la legislación seguía proclamando la prohibición del monopolio, dándose una continua contradicción entre teoría y realidad19. Esto ha tenido, sin dudas, sus ventajas. La profesionalización y solvencia de las compañías que los gestionaban, el logro de economías de escala (por ejemplo: en la generación eléctrica, en los abastecimientos de agua, en la producción y distribución de gas o en el transporte), ha sido una consecuencia de la integración cada vez mayor de los distintos operadores. Sin embargo, esto ha tenido también sus inconvenientes, sus aspectos negativos; y el mayor de ellos ha sido la pérdida de toda referencia para los costes a que daba lugar la inexistencia de empresas en competencia. Quizás por esta razón, el modelo clásico de regulación (cobertura de coste más un beneficio razonable, en base a una planificación según las necesidades estimadas) ha sido puesto en tela de juicio en estos últimos años. Y así, el fracaso de la regulación tradicional junto con las innovaciones tecnológicas que permitían la ruptura de los monopolios naturales han sido motores de cambio hacia la nueva regulación para la competencia que expondremos en la lección decimoséptima. X I . t e m p o r a l i da d d e l a c o n c e s i ó n o t í t u l o h a b i l i ta n t e La concesión y, en general, cualquier forma de gestión por particulares de servicios públicos es, por definición, según la teoría clásica del servicio público, de carácter temporal, está sometida siempre a un término final, cuando las

19 No obstante, hay algún ejemplo en la legislación en el que se reconoce la prestación en régimen de monopolio de servicio público. Así, se prevé en los artículos 86.3 LBRL de 1985 y 97.2 de su Reglamento de 1986, que junto a la declaración de reserva a favor de las entidades locales de diversos servicios


conveniencias del servicio lo requieran. Este término puede ser indefinido o limitado de antemano con un plazo concesional, pero en cualquier caso la gestión de un servicio público no puede ser perpetua, pues ello supondría una transmisión de la plena propiedad del dominio público o de la titularidad del servicio público que constituye una competencia pública y es intransferible. A ello se oponen en unos casos la inalienabilidad del dominio y, en otros, el principio de irrenunciabilidad de la competencia20. Tal régimen de temporalidad está consagrado en el derecho español (art. 158 LCAP) en su forma más clásica: La gestión no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente su duración y las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que en ningún caso pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas de setenta y cinco años [anteriormente, el artículo 64 LCE fijaba el plazo máximo en noventa y nueve años].

En el mismo sentido el artículo 108.a. RRL de 1986 que fija el plazo para la administración local en 50 años (excepto concesiones). Así pues, en principio, la gestión de un servicio público está sometida en todo caso a un término final, previsto por la norma o fijado por las partes dentro de unos máximos; una vez transcurrido éste, se extingue el vínculo entre las partes y la gestión del servicio vuelve a la Administración, la cual podrá asumirla directamente, encomendarla a un nuevo gestor o prorrogar al anterior, si ello es legalmente posible. Esta es la primera forma de extinción de la gestión del servicio, que se conoce con el nombre de “reversión”. La segunda forma de extinción, ésta anticipada, de la concesión es la denominada “rescate”, en virtud del cual y mediante la indemnización correspondiente puede la Administración, de modo discrecional y unilateral, poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo que inicialmente se estipule21. El derecho español configura esta institución como una reversión anticipada o como una forma de expropiación forzosa, cuyo alcance y montante viene determinado decisivamente por el alcance y condiciones en que la reversión hubiera debido producirse. Finalmente, está la caducidad, que es la extinción de la concesión como sanción, por el incumplimiento grave de las obligaciones y deberes que corresponden al concesionario.

esenciales establece que dicha actividad se puede ejecutar en régimen de monopolio si así lo aprueba el pleno de la corporación. 20 S. ALVAREZ GENDÍN. El servicio público, Madrid, IEP, 1944, pp. 64 y 65; ALBI. Tratado de los modos de gestión, cit., pp. 636 y ss., y en general toda la doctrina. 21 Cfr. ibíd., p. 636.

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La doctrina se ha cuestionado si la reversión es o no un elemento esencial al concepto y régimen del servicio público. Y la cuestión es: ¿puede haber servicios públicos no revertibles? No es fácil contestar a esta cuestión, y mucho menos en aquellos casos de servicios o sectores que exigen inversiones de gran importancia económica y social. Pero si se quiere dar una solución coherente con la filosofía y el régimen del servicio público, y al mismo tiempo útil y operativa en los distintos sectores, es preciso plantearse una distinción entre dos aspectos del problema, que habitualmente se mezclan e interfieren, pero que son distintos: una cosa es la temporalidad del título habilitante para la gestión o el ejercicio de tal actividad, y otra el problema de la reversión automática y necesaria, que alcanza a todos los bienes e instalaciones, y si ésta se produce en un régimen de gratuidad o previo pago de la justa indemnización. Por una parte, como ha explicado GARCÍA DE ENTERRÍA “en el derecho español la reversión no es un elemento esencial, ni siquiera natural, de la concesión, sino simplemente accidental, es decir, procedente únicamente en el caso de pacto expreso” (por supuesto, sin perjuicio de las especies de concesiones cuya regulación general vigente establece la regla de la reversión; son supuestos concretos)22. Ocurre, además, que, desde un punto de vista económico y financiero, la reversión gratuita es un absurdo, un elemento dañino y contraproducente para la promoción, extensión y conservación de los grandes servicios públicos como los teléfonos, el transporte aéreo o el servicio eléctrico. El volumen de inversiones en estos campos es tal y tan continuo que resultaría prácticamente imposible su amortización (y por tanto prohibitiva su realización) en el sector privado. El recuerdo y la experiencia histórica de los ferrocarriles debe servir en este punto de lección. Pero, dicho esto, un problema distinto es el de la temporalidad de las concesiones. En la mayoría de los servicios se establece un plazo de caducidad de los títulos bajo sanción de nulidad (así, en el gas bajo el régimen tradicional, en los ferrocarriles, en el transporte por carretera, en todas las concesiones locales, en los aprovechamientos hidroeléctricos, etc.). Pero hay servicios donde ello no ocurre (por ejemplo, en la electricidad o en la navegación aérea). Ahora bien, la inexistencia de plazo reversional no significa que la habilitación pueda ser calificada como “perpetua”, ni que con ello se transforme en actividad privada algo que es servicio público. Este sigue siendo tal, y por tanto la Administra-

22 E. GARCÍA DE ENTERRÍA. Dos estudios sobre la usucapión en derecho administrativo, Tecnos, 1974, pp. 44, 45 y 69, passim.


ción –señor del servicio– podría en cualquier momento ordenar su rescate, previa indemnización total o parcial al concesionario23. Hay en esto una consecuencia muy importante: el rescate, a diferencia de la nacionalización de una actividad privada (art. 128.2 CE), no necesita en principio ser hecho por ley y, a diferencia de la expropiación singular, no necesita tampoco que sea declarada por ley la utilidad pública de aquélla (art. 11 LEF). El rescate es un acto unilateral de la Administración, en el ejercicio de una potestad que le es propia, de carácter absolutamente discrecional (no puede ser revisado en sí mismo, aunque sí en sus consecuencias económicas) y exige siempre indemnización total. Aunque hay que decir que en la historia de grandes servicios públicos el rescate de los mismos siempre se ha hecho por ley especial (Renfe, Telefónica, Metropolitano de Madrid, etc.). Por lo demás, la temporalidad de las concesiones y servicios es también conveniente desde el punto de vista del mercado y la competencia. Si no puede haber siempre competencia en la prestación, sí puede haber, cada cierto tiempo, competencia para la prestación, mediante la convocatoria sucesiva de tramos temporales de la concesión en la que nuevos gestores posibles –junto con el titular, naturalmente– puedan concurrir, haciendo ofertas para la asunción y mejora de aquél. El nuevo gestor o concesionario deberá asumir en estos casos los activos e instalaciones sobre los que el servicio descansa, previamente valorados por la Administración, y abonárselos a su titular (el concesionario anterior). XII. transferencia de la concesión de s u s i n s ta l a c i o n e s : n e c e s a r i a a u t o r i z a c i ó n Tradicionalmente se ha afirmado en el derecho español que la concesión de un servicio público se otorga siempre intuitu personae, en atención a las cualidades y condiciones de todo tipo que el concesionario reúna: competencia técnica, garantía económica, solvencia moral, que la Administración estime necesarias para dejar en sus manos la consecución de este interés público preferente que todo servicio encierra. Ello no ocurre, como es obvio, en las puras actividades privadas industriales o comerciales, aun cuando ellas se encuentren sometidas a autorización discrecional. Esta es una diferencia importante entre ambas. Por ello, la enajenación de una autorización industrial (o del negocio autorizado) es siempre un acto libre y lícito, sin necesidad de permiso administrativo ninguno. A lo más, se exige en algunos casos determinados requisitos o condiciones

23 En contra SALAS. Régimen jurídico-administrativo, cit., pp. 81 y ss., y 132.

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(tiempo mínimo de ejercicio, nueva licencia, obligación de notificación, etc.), para evitar actividades especuladoras o por razones fiscales, pero nunca por necesidad de garantías respecto al nuevo titular, como es el caso –siempre– en la transferencia o enajenación de concesiones. Este es el régimen normal de los servicios públicos: artículos 115 LCAP, así como otros muchos preceptos sectoriales en materia de transporte, gas, agua y otros. Por su paralelismo con otros servicios, es significativo el artículo 7.d de la derogada Ley 10/1987 sobre gas del 15 de mayo que establece: “El concesionario podrá transferir en cualquier momento la concesión, requiriéndose la autorización previa del organismo concedente y subrogándose el nuevo titular en todas las obligaciones y derechos del transmitente derivados de la concesión”. El carácter esencial de los servicios públicos para la vida individual y colectiva exige un régimen que asegure su buena gestión en todo caso. Esta autorización es, para la Administración, potestativa y discrecional, según ha afirmado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo español (sentencias del 26 de abril de 1912, 6 de octubre de 1927 y 16 de diciembre de 1943, entre otras). Otro tanto hay que decir para la transferencia o enajenación de bienes o instalaciones a fectos al servicio. Un problema diferente en el que no podemos entrar ahora es la transferencia, no de la concesión, sino de la empresa, mediante la adquisición masiva de títulos en Bolsa (con o sin OPA por medio) y de la inversión extranjera que alcance una participación igual o superior al 20% del capital y deba considerarse y regularse por el régimen de las inversiones directas. X I I I . n at u r a l e z a d e l a r e l a c i ó n j u r í d i c a e n t r e c o m pa ñ í a s g e s t o r a s d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s o e n t r e c o n c e s i o n a r i o s y u s ua r i o s Se ha discutido si las relaciones jurídicas que se dan entre concesionario y usuario, o entre dos compañías concesionarias tienen carácter civil o administrativo, y en qué medida el libre consentimiento de las partes puede configurar el contenido jurídico de aquéllas, o si éste se halla normativamente determinado e impuesto a las partes. En cuanto a las relaciones entre compañías gestoras, el problema se ha planteado de modo especial en aquellos servicios públicos de ámbito nacional, con pluralidad de gestores, que se encuentran sometidos a un régimen de explotación conjunta o unificada. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el servicio eléctrico, en el transporte urbano de las grandes áreas metropolitanas, en el servicio del gas o en el servicio telefónico (cuando son varias compañías que intervienen en él).


Muy probablemente la respuesta a esta cuestión no puede ser uniforme para todos los servicios. Si nos fijamos en los grandes, aquéllos que reúnen especiales características por su complejidad, su continuidad, su entidad económica, etc., comprobaremos que la progresiva publificación de la relación ha sido en ellos (en el gas, el agua, la electricidad o los teléfonos) una nota característica. Carácter público que se deriva sobre todo de la existencia de una función de dirección, control y revisión por parte de la Administración sobre el servicio y, por ende, sobre las relaciones entre concesionario y usuario. Ya hemos visto que la Administración, como titular y dominus de las actividades en que el servicio público consiste, ostenta unos poderes de organización, dirección y control de la actividad de prestación y, con ello, la potestad –y el deber– de pronunciarse y decidir con carácter previo sobre algunos conflictos que surjan en esa relación. Como es natural, puede haber aspectos puramente privados del contrato que, de originar litigios, serán llevados directamente ante los tribunales ordinarios sin pronunciamiento ni arbitraje previo administrativo; porque, no obstante el texto “oficial” del contrato de abono, caben situaciones individualizadas que se consagran mediante acuerdos o pactos que –sin ser contrarios a la reglamentación. más aún, autorizándolos ésta– celebren las partes. Pero debe reconocerse con GAZTAÑAGA24 que, por la progresiva reglamentación de estos sectores y porque, en definitiva, la Administración ofrece iguales garantías y una vía más rápida y expedita de solución de conflictos, “se ha atribuido a ella la solución de la mayoría de las cuestiones que pueden surgir entre las partes contratantes”. Puede, por tanto, concluirse que nos encontramos ante una relación jurídica de carácter mixto (contractual-reglamentario); en efecto, de un parte tiene una clara naturaleza pública, en cuanto que está sometida en todo a la reglamentación pública del servicio, y en esos aspectos está puesta bajo la vigilancia y protección de la Administración, que tiene respecto a ellos el privilegio de decisión previa, y, como consecuencia, su revisión judicial viene atribuida a los tribunales contencioso administrativos; de otra parte, ocurre que en esta situación reglamentaria, que es la primordial, se entra mediante un contrato entre dos partes –ambas privadas– que como tal es de orden civil, y que en todos aquellos aspectos que no afecten a la situación reglamentaria así hay que entenderlo25.

24 J. M. GAZTAÑAGA. El contrato de suministro de energía eléctrica, Madrid, 1947, pp. 133 y 134 25 En general, sobre la naturaleza jurídica de las relaciones entre concesionarios de servicio públicos y usuarios, cfr. el clásico trabajo de E. RIVERO ISERN. El derecho administrativo y las relaciones entre particulares, Sevilla, Instituto García Oviedo, 1969, especialmente pp. 137 a 192.

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X I V. s e r v i c i o p ú b l i c o y l i b e r ta d d e e m p r e s a Si todo lo dicho en los apartados anteriores es correcto, ¿qué margen de autonomía, de libertad empresarial, tiene una empresa privada gestora de un servicio público? O, dicho de otra forma, ¿es aplicable a este tipo de empresas el artículo 38 CE que reconoce “la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”? Y es que, en efecto, el planteamiento del servicio público hecho hasta aquí responsabilizaba al Estado de las decisiones básicas que deban adoptarse en tales actividades, lo cual tiene como consecuencia que la regulación alcance a la casi totalidad de los aspectos y facetas de la vida de la empresa, pues es difícil concebir uno sólo de ellos que no tenga directa repercusión sobre costes, precios, extensión o calidad del servicio prestado. Resulta así que la libertad de empresa, reconocida en la Constitución como derecho fundamental de los ciudadanos, aparece constantemente negada en las empresas de servicio público –que siguen siendo privadas– tanto por la legislación como por la práctica, y se produce una constante interferencia de la autoridad administrativa titular del servicio sobre la dirección o management de la empresa gestora del mismo. Hace algún tiempo, ya nos pronunciamos sobre la necesidad de poner límites a dicha situación26, que se veía dificultada por el hecho de que el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental ha recibido hasta ahora, como vimos en la lección sexta, un tratamiento de lo más ambiguo por parte del Tribunal Constitucional. De entrada parece mantenible la tesis de que el derecho a la empresa es inherente a toda empresa privada, también a las empresas de servicios públicos, que en esto se diferencian de las empresas públicas, sobre las que el Estado ostenta la propiedad. Ahora bien, ello no significa que gocen de la misma autonomía y libertad que cualquier otra empresa industrial. Debe señalarse ante todo que, frente al viejo modelo de la concesión a riesgo y ventura, en el que la Administración permanecía por definición al margen de la gestión del servicio, las formulaciones doctrinales posteriores, que han encontrado en más de una ocasión confirmación jurisprudencial y que de alguna manera inspiran las regulaciones y la práctica de los servicios públicos, configuran una relación de permanente colaboración y concierto entre Administración y gestor27. Hay, en toda concesión de servicio público, una serie de obligaciones de su titular que

26 GASPAR ARIÑO ORTIZ. “Servicio público y libertad de empresa. La delegación del Gobierno en el sistema eléctrico español”, en Estudios Homenaje al profesor VILLAR PALASÍ, Madrid, 1989, pp. 75 a 98. 27 A esta transformación profunda de la concesión nos hemos referido en G. ARIÑO.Las tarifas de los servicios públicos, Sevilla, IGO, 1976, especialmente pp. 69 y ss.


aun no estando expresamente previstas en las normas o en el título concesional, son inherentes a su situación (que es al mismo tiempo de privilegio y de carga). Con tales obligaciones se corresponden unas facultades o poderes inherentes, a favor de la Administración, en base a las cuales se quiso justificar la intervención de aquella en las empresas28. La polémica sobre la intervención del Gobierno en las empresas de servicios públicos se ha producido también en Estados Unidos, con un sistema jurídico por completo diferente al francés (lo que quiere decir que el problema no es artificial, sino que está de algún modo en la naturaleza de las cosas). En las public utilities norteamericanas se han planteado también constantes acciones de las empresas (en concreto, las eléctricas) que demandaban a los jueces frente a las pretendidas intromisiones de las Comisiones Reguladoras en la gestión de aquellas29. La cuestión se planteaba en los siguientes términos (también entre nosotros): si la autoridad administrativa tiene que aprobar las tarifas, y éstas tienen que reflejar los costes, es lógico que la Administración tenga facultad para examinar éstos y, en su caso, desaprobar algunos: por ejemplo, la existencia de un economato o una guardería infantil de la empresa, una residencia veraniega, un excesivo número de automóviles de representación o sencillamente unos sueldos demasiado generosos de los directivos. Igualmente, la Administración debe conocer y regular las fuentes y las condiciones en que la empresa obtiene financiación, la estructura de capital que posee (relación entre recursos propios y ajenos), las amortizaciones que practica, el sistema contable que debe seguir, el índice de reposición del material, los precios que paga por sus suministros (para evitar pactos colusorios y beneficios indirectos, vía filiales) y otras facetas que podrían seguir enumerándose y que constituyen justamente el contenido de las funciones de dirección de una empresa. Según la tesis intervencionista que venimos exponiendo, en el caso de los servicios públicos estos aspecto no son simplemente “asuntos privados”; y no lo son porque en estas actividades hay siempre un “tercero oculto”, que es el público, que tiene derecho a una gestión eficiente, a una prestación segura y, a ser posible, barata. La alternativa a estos poderes de control de la Administración –siguen diciendo los defensores de esa tesis– sería que el Estado ignore todos estos aspec-

28 En el supuesto de hecho que dio lugar a toda esta doctrina –el famoso pleito del gas y electricidad– la intervención consistió en obligar a las compañías concesionarias de los servicios de alumbrado por gas a sustituir éste por electricidad que era un mejor servicio a los ciudadanos, J. L. MEILÁN GIL. La cláusula de progreso de los servicios públicos, Madrid, IEA, 1968. 29 Sobre el tema, una completa exposición es la de F. WELCH. Cases and Text on Public Utility Regulation, 4.ª ed., revised edition, 1968.

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tos internos de la empresa y se limite a decir no a las elevaciones de tarifas cuando aquélla las solicite, por presumir que sus costes son excesivos o su gestión deficiente. Pero esto, que es lo que ha hecho la Administración española en ocasiones, es un mal método para corregir deficiencias y no ofrece tampoco mayores ventajas para las empresas, que ven constantemente sometidas sus tarifas al albur de juicios más o menos arbitrarios y casi siempre de naturaleza política. Por ello, en la práctica de muchos países, se ha ido introduciendo esa especie de “concertación” en la gestión de las empresas de servicios públicos (la mayoría de las cosas se consultan, se pactan o al menos se hablan con la Administración), no tanto por razones políticas o ideológicas cuanto por razones de estricta conveniencia económica para la colectividad y para las propias empresas. Se entiende que solamente bajo esas condiciones, que permiten una transparencia total de las empresas respecto de las autoridades encargadas de su control, podrán llegar éstas a formar un juicio exacto de la situación y de las exigencias económico-financieras de aquéllas, que deban ser atendidas. Puede ser ilustrativo a este respecto comprobar que, en un sistema económico tan respetuoso con la libre empresa como es el norteamericano, la intensidad del control sobre la dirección y la gestión de las public utilities es considerable. He aquí la formulación resumida de lo que podríamos llamar comunis opinio en la materia, elaborada sobre la base de dos exposiciones clásicas30. Según estos autores, los principales aspectos a los cuales alcanza el poder de dirección y control de la Administración sobre estas compañías son los siguientes: 1. Poder de aprobar sus tarifas y de controlar con ello el beneficio lícito de los inversores. 2. Facultad de fijar las condiciones y estándares técnicos para cada tipo de servicio, de modo que quede garantizada su seguridad, uniformidad, etc. 3. Control de costes, de modo que éstos sean razonables, con facultad de rechazar o reducir aquéllos que sean extravagantes o excesivos. 4. Control sobre los bienes afectos al servicio, con exigencia de autorización previa para enajenar o alterar sustancialmente cualquier parte de ellos. 5. Control sobre la adecuación y eficiencia de los equipos o plantas de producción, con potestad para ordenar su cambio o sustitución en los casos de desgaste, obsolescencia o falta de productividad.

30 Cfr. ibíd., pp. 580 y ss. JOHN BAUER. Updating Public Utility Regulation, Chicago, Public Administration Service, 1966, pp. 168 y ss.


6. Facultad de determinar la extensión de las áreas de servicio con obligación legal de prestación de suministro del mismo en condiciones de igualdad para los nuevos usuarios. 7. Imposición de un sistema de contabilidad normalizada y de sus reglas de funcionamiento con facultad de la Administración para vigilar e inspeccionar las cuentas en cualquier momento. 8. Inspección y control patrimonial sobre sus bienes, con la obligación de la compañía de mantener constantemente al día sus inventarios. 9. Aprobación previa de los presupuestos y planes de inversión de las compañías, pues tanto unos como otros serán factores determinantes de la cuantía de las tarifas y deben por ello ser conocidos previamente por la autoridad; las empresas deben informar periódicamente del cumplimiento de éstos. 10. Aprobación previa de las ampliaciones de capital previstas y de las condiciones en que se hacen las nuevas emisiones de títulos de renta fija, así como las grandes operaciones de crédito que la compañía se proponga concertar. 11. Control sobre la identidad y titularidad de empresa encargada del servicio, requiriéndose por tanto autorización previa para la enajenación de la empresa, la fusión de la sociedad, o cualquier otra alteración de su status que pueda afectar esencialmente al control del servicio. Finalmente, y como conclusión de este amplio cuadro de facultades y poderes de intervención, digamos que las comisiones reguladoras tienen potestad reglamentaria para establecer los procedimientos y el modo de hacerlo, lo cual se produce en muchos casos de un modo informal, mediante órdenes comunicadas. Todo esto supone una especie de co-dirección o co-participación en las decisiones empresariales por parte del Estado, que es lo que tradicionalmente se pretende con la figura de los delegados del Gobierno en las empresas de servicios públicos. La conclusión posible de todo ello, a la vista de esta larga relación de poderes internos de control sobre el servicio, sería sencillamente afirmar que en las empresas de servicio público no rige el derecho fundamental de la libertad de empresa. El concesionario ingresa en una situación jurídica de sujeción especial, en virtud de la cual transfiere a la Administración los derechos y facultades de dirigir su empresa, situación que debe ser aceptada y que no requiere mayores indagaciones. Esto, justamente, es lo que ha afirmado en alguna ocasión nuestra doctrina. Así, ENTRENA CUESTA, tras plantearse si cabe aplicar al campo del servicio público la idea de libertad de empresa, señala: ... en principio, hay que responder negativamente: el servicio público supone, por definición, la titularidad pública de la actividad, cuya mera gestión se cede al

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concesionario, lo que, evidentemente, niega el derecho propio y originario de los sujetos económicos a emprender la actividad, pero no es sólo esta cuestión, que podría considerarse formal: en la gestión del servicio público, el concesionario está sujeto a las cláusulas concesionales, y, sobre todo, a los poderes exorbitantes de la Administración concedente de forma que, aunque frente al ejercicio de los mismos pueda el concesionario accionar su derecho al equilibrio financiero, no cabe sostener que el concesionario se encuentre en posición de ejercicio de la libertad de empresa31.

Hay que sentar, ante todo, la afirmación de que la libertad de empresa –y, en concreto, el derecho a la empresa, como parte de aquella libertad– no es sólo el “principio” informador del orden económico, sino un verdadero derecho subjetivo, como el derecho de propiedad en el cual se apoya, que no puede ser desconocido o negado en ningún caso. Y ello aun cuando esas empresas se hallen, respecto de la Administración, en una situación de dependencia más directa: en eso que a veces se ha llamado una relación especial de sujeción. Ocurre sin embargo que es muy difícil definir con precisión cuál sea el “contenido esencial” de la libertad de empresa. Como ya vimos, ésta tiene tres dimensiones básicas o aspectos principales, complementarios entre sí: la libertad de acceso al mercado, la libertad de ejercicio de la empresa y la libertad de cesación de ese ejercicio32. Pues bien, de estas tres dimensiones, las empresas de servicio público se encuentran limitadas al máximo en la primera y en la tercera. No hay auténtica libertad de acceso a un mercado jurídicamente monopolizado por el Estado, al cual se accede en virtud de una concesión de carácter discrecional. Y no hay tampoco libertad de cesación en el ejercicio de la empresa ya que la paralización del servicio antes de la terminación del plazo concesional puede determinar incluso –Ley del Servicio Público de Gas, de 1987– la intervención de la empresa. Aun así, la subsistencia de esa libertad en el ejercicio mismo de la actividad empresarial sería, a nuestro juicio, suficiente para seguir manteniendo ese núcleo irreductible y esencial de la libertad de empresa, en una situación de máxima intervención estatal. La cuestión se circunscribe, pues, a determinar qué limitaciones de la libertad, o, lo que es igual, qué intervenciones del poder público –de la Administración titular del servicio–, de las anteriormente enumeradas, son compatibles con ese contenido esencial de la empresa, constitucionalmente garantizado. Para ello debemos analizar el alcance de dos tipos de límites al ejercicio de la

31 RAMÓN ENTRENA CUESTA. “El principio de libertad de empresa”, en El modelo económico de la Constitución española, t. I, Madrid, 1981, p. 163. 32 Cfr. en este sentido. A. ROJO. “Actividad económica privada en la Constitución española”, Revista de Derecho Mercantil, n.os 160-167, 1983, p. 327.


actividad; los derivados de la ordenación discrecional del servicio por la Administración, y los que se plantean como consecuencia supuestamente obligada de la potestad tarifaria. Respecto a los primeros, no se puede dar una respuesta genérica: cada servicio deberá ser estudiado y analizado en su propia realidad para determinar, a la vista de sus características, el alcance de la intervención. Así, las facultades de dirección y control deben extenderse exclusivamente a aquellos aspectos que están directamente vinculados a la prestación del servicio. Y a nada más. Estos aspectos podrían ser los siguientes: 1. Facultad de fijar las condiciones y estándares técnicos para cada tipo de servicio, de modo que quede garantizada su seguridad, uniformidad, etc. 2. Control sobre los bienes afectos al servicio con exigencia de autorización previa para enajenarlos o alterarlos sustancialmente. 3. Control sobre la adecuación y eficiencia de los equipos o plantas de producción, con potestad para ordenar su cambio o sustitución en los casos de desgaste, obsolescencia o falta de productividad. 4. Facultad de determinar la extensión de las áreas de servicio, con obligación legal de prestación o suministro del mismo en condiciones de igualdad para los nuevos usuarios. 5. Composición de un sistema de contabilidad normalizada y de sus reglas de funcionamiento. 6. Control sobre la identidad y titularidad de la empresa encargada del servicio, requiriéndose, por tanto, autorización previa para la enajenación de la empresa, la fusión de la sociedad, o cualquier otra alteración de su status que pueda afectar esencialmente al control del servicio. En definitiva, éstos, y algún otro que podría citarse, constituyen los aspectos regulados en los pliegos de condiciones de las concesiones de servicio público, en los que se reflejan los derechos y obligaciones de las empresas y las potestades de control del Estado. Y a ello deben limitarse las intervenciones de la Administración en el ejercicio de la actividad empresarial. Respecto de las intervenciones derivadas del poder tarifario, cabe afirmar que no debe admitirse un control interno y exhaustivo de ingresos y gastos, tal como parece desprenderse de la formulación tradicional, arriba consignada. La Administración podrá fijar unos estándares técnicos y económicos, unos valores objetivos, concretos, mínimos y posibles de alcanzar, contra los cuales debe luchar la empresa, correspondiendo exclusivamente a éstas la opción de decisiones singulares en cuanto a planes de inversión, contratación financiación (ampliaciones de capital, emisión de obligaciones, etc.), diversificación de sus actividades, organización del personal, etc. Ahora bien, también hay que constatar las dificultades prácticas en la fijación de dichos estándares, objetivos

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y eficientes, que dieron lugar en el caso del sector eléctrico, en el periodo 19871996, a una regulación pactada, y a una situación en la que la Administración seguía interfiriendo en la toma de decisiones empresariales. Por lo tanto, la regulación tarifaria se mostró resistente a la reforma. En definitiva, pese al principio teórico que diferencia la concesión de la gestión directa (el concesionario gestiona, la Administración controla a posteriori la marcha del servicio), en la práctica la continua intervención de la Administración sobre el régimen retributivo, las decisiones de inversión y de explotación ha dado lugar en ocasiones a una situación de gestión encubierta, que fue patente en el caso del sector eléctrico (1983-1996). Por ello, pese al razonamiento que sobre el tema expusimos en una ocasión anterior, hoy tenemos que admitir que en el régimen jurídico tradicional del servicio público se niega la libertad de empresa. Sea o no constitucional, está clara la inconveniencia económica de un régimen tal que no dejaba suficientemente margen para el desarrollo de la iniciativa empresarial y los incentivos económicos. Sin duda ése fue uno de los factores de cambio en el nuevo régimen de los servicios públicos basado en la regulación para la competencia, donde, sobre la base de la titularidad privada de la actividad, se afirmará la libre iniciativa empresarial de acuerdo con las leyes sectoriales reguladoras.

lección decimoséptima*

El nuevo servicio público

I. razones del cambio1 En la lección decimosexta se ha expuesto el contexto en el que apareció y se desarrolló la técnica del servicio público, lo que fue la gran revolución económica y social de los últimos 150 años, que ha dado lugar a un desarrollo sin precedentes de la humanidad: sucesivas revoluciones industriales y tecnológicas, procesos de igualación social, educación generalizada, atención sanitaria prácticamente universalizada y un progreso sostenido de la libertad que ha acreditado su inmensa capacidad creadora. A todo ello sirvió el “servicio público”: al paso de una sociedad desequilibrada, rural, ineducada, sin salud, sin transportes, sin comunicaciones, a una sociedad con mayores grados de instrucción, más civilizada, más igualitaria, más próspera, con mayor esperanza de vida y tantas cosas más. El servicio público es merecedor de un gran elogio ya que fue un instrumento de progreso, y también de socialización, especialmente en los Estados pobres a los que permitió mejorar la situación de todos. Pero su ciclo ha terminado. Cumplió su misión y hoy –como dice VILLAR PALASÍ– hay que hacerle un digno entierro. Es inútil empeñarse en embalsamarlo, como intentan los franceses, por si de esta forma pudiéramos mantenerlo vivo. La situación hoy es otra, casi la inversa. Son los hechos los que mandan, más que la ideología o la política y hoy han cambiado radicalmente los presupuestos económicos y sociales –también los políticos y culturales– sobre los cuales esta institución nació y se desarrolló felizmente. Por una serie de circunstancias a las que nos hemos referido ampliamente en otras ocasiones y en otras lecciones2, hoy existe en el mundo entero una convicción generalizada: el Estado se ha hecho demasiado grande y su incapacidad es notoria; la ineficiencia económica del sector público es alarmante; la calidad de los servicios mínima, y el ciudadano es hoy un ciudadano cautivo cuya vida y hacienda ha entregado a un monstruo que devora a sus propios hijos. Hoy existe en grandes zonas del mundo (desarrollado y en vías de desarrollo) la conciencia generalizada de que hay que devolverle al ciudadano y a la sociedad su

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Por GASPAR ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. En ocasiones anteriores hemos analizado los cambios que han motivado la transformación del servicio público tradicional, y en ellas nos basamos: cfr. sobre todo G. ARIÑO ORTIZ en colaboración con L. LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. Teoría y práctica de regulación para la competencia, Working Paper nº 17, PERE, diciembre de 1995, posteriormente ampliado en G. ARIÑO ORTIZ. “Sobre el significado actual de la noción del servicio público y su régimen jurídico”, en ID. J. L. MARTINEZ LÓPEZ-MUÑIZ y J. M. DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ. El nuevo servicio público, Madrid, Marcial Pons, 1995. Cfr. lección tercera sobre el Estado social, y lección novena sobre el sector público; y G. ARIÑO ORTIZ. Economía y Estado, cit., caps. I a VII. 585

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protagonismo, su iniciativa y, en el fondo, su libertad: la libertad de elegir. La palabra clave es hoy ésta: privatización, que esencialmente significa, no la venta de empresas públicas, sino la devolución de actividades a la iniciativa social. Es decir, exactamente lo contrario de lo que dice el artículo 128 CE. El triunfo del neoliberalismo (de eso que se llama desregulación o neorregulación), tanto en países del Este como del Oeste, en la Europa del norte y del sur, en las dos Américas o en el Sureste asiático, no es seguramente fruto de una batalla ideológica, sino más bien la consecuencia de cambios profundos en el proceso económico-social definido por hechos como los siguientes: la nueva sociedad de la información, la apertura de la economía mundial, la reducción de las distancias, el transporte fácil, la innovación tecnológica y la sofisticación de los servicios, la educación y la sanidad generalizadas (al menos en sus niveles básicos), la exigencia de una atención diferenciada y personalizada, la práctica desaparición de la sociedad rural, aislada, que ha quedado reducida a cifras escasísimas (incluso el mundo agrícola es hoy más urbano e industrial que rural). Y otros factores que podrían ser considerados. La consecuencia de todo ello es que el viejo concepto de servicio público –monopólico, igualitario, de mínimos, uniforme– ya no viene a llenar las necesidades y las preferencias de la población a la que dice servir. Hoy hay que abrir camino a nuevas realidades, más competitivas, diferenciadas, innovadoras, que son las que la nueva realidad social demanda; hoy hay que desideologizar la política económica, hay que mejorar los servicios y las prestaciones. Y todo ello sin perder lo ya conseguido, que es, básicamente, la existencia de un servicio universal a todos los ciudadanos en sus niveles básicos. Ello exige un nuevo concepto de servicio público y un nuevo modelo de regulación económica, en los términos que más adelante se exponen3. Junto a este profundo cambio en el modelo de Estado, hay una circunstancia más próxima e inmediata que ha provocado la necesaria revisión del con3

Es éste un trágico destino de la ciencia del Derecho Administrativo. Cuando creíamos tener, finalmente, definido y configurado el concepto de “servicio público”, cambia radicalmente el marco socio-político a que aquél respondía y hay que volver a empezar. Y es que sus conceptos son un subproducto de la política y de las concepciones imperantes en la vida social; son, por ello, cambiantes, mudables, inciertos, y hay que revisarlos una y otra vez. El derecho administrativo y sus normas no pueden elaborarse, como el derecho civil, con un sistema cerrado de conceptos, de contenido racional y permanente, pues su mismo objeto –la Administración y sus instituciones– son esencialmente contingentes y, por tanto, en alguna medida “irracionales”. Irracionales desde el punto de vista de la lógica formal, pero no desde el punto de vista de la experiencia y la constatación histórica que es una a modo de lógica material sobre la que esencialmente se basa el derecho público. Por ello decía el juez HOLMES que en las ciencias sociales y en el derecho público una página de historia vale más que un volumen de lógica. ¡Qué gran verdad!


cepto de servicio público en el ámbito español y europeo. Esta no es otra que la integración de los países en el ámbito de un mercado único –la Unión Europea– presidido por cuatro libertades: libertad de comercio de productos y mercancías, libertad de movimiento de capitales, libertad laboral y libertad de establecimiento y prestación de servicios en el marco de la Comunidad. Ello suponía, obviamente, la ruptura de los monopolios comerciales que no estuviesen vinculados a una misión de interés general que requiera esencialmente la exclusividad como medio para conseguirlo o a un sector excepcionado. Y así, algunas de las regulaciones de los grandes servicios públicos han tenido que ser adaptadas a la Comunidad Económica Europea, como efectivamente ha ocurrido en múltiples sectores que enseguida veremos. Paralelamente, la crisis financiera del Estado, consecuencia de un desbocado gasto social, con un galopante endeudamiento público, ha dado lugar a un profundo desorden en las economías occidentales: elevados tipos de interés (aunque ya en disminución), tensiones inflacionarias, crecimiento de los intereses de la deuda, efecto expulsión de la inversión privada y otros. Todo ello apunta a la necesidad de modificar ciertos aspectos del Estado social, considerados hasta ahora como intangibles, lo que aparece cada día de forma más nítida. Una y otra circunstancia –a las que ya nos hemos referido en lecciones anteriores– se dan con carácter coincidente en muchos países de nuestro entorno y están produciendo, desde finales de los 80 (en Gran Bretaña diez años antes), un amplio proceso de privatización, por un lado, y liberalización, por otro, de algunos de los principales sectores de la economía que hasta ahora se encontraban sometidos a una planificación y gestión estatalizada, casi siempre monopólica. Tal es el caso de los sectores energéticos (petróleo, gas, electricidad); transportes (especialmente marítimo, aéreo y ferroviario, así como el transporte urbano); telecomunicaciones en todas sus formas, incluidas la radiodifusión y televisión; abastecimiento de agua; suelo y servicios urbanos; industria y comercio farmacéutico; y también, todavía, el sector bancario y crediticio y los mercados financieros. Por variadas razones, se ha llegado al convencimiento de que una actuación excesiva del Estado, por la vía de la planificación y la gestión directa, es, en el momento presente, un factor distorsionador del crecimiento de la actividad económica. Ahora bien, en estos sectores, la privatización y la liberalización se han visto acompañadas de un nuevo modelo de regulación para la competencia, pues, dadas las tendencias colusivas de muchos de estos sectores, la privatización y teórica liberalización podía dar lugar a un monopolio privado, tan ineficiente como el monopólico servicio público de titularidad estatal. Por lo tanto, en este contexto de cambios en los que se enmarca el nuevo servicio público hay que señalar la

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aparición de un nuevo sentido de la regulación económica. Las causas de este cambio son fundamentalmente económicas y tecnológicas: por una parte, desde los años 70 se ponen de evidencia los fallos de regulación tradicional, basada en un gestión y planificación estatal y retribución en base a costes, y así, los resultados de las empresas privadas bajo la regulación tradicional (elevados precios, desincentivos, escasa calidad, sobredimensionamiento de las plantillas y falta de espíritu innovador) asimilan dichas empresas a las empresas públicas, con todos sus vicios inherentes. Por otra parte, con los avances tecnológicos se manifiesta que es posible recrear el mercado en sectores que tenían pretendidamente características de monopolio natural. Veamos la modificación en el sentido de la regulación que propicia el nuevo concepto de servicio público. I I . n u evo s e n t i d o d e la r e g u lac i ó n e c o n ó m i c a Como decíamos en una lección anterior, cuando se habla de “regulación” se hace referencia con frecuencia a dos ámbitos distintos, que conviene aclarar. Una es la regulación externa, que en España se ha solido llamar de “policía administrativa”, que hace referencia a aquellas condiciones de seguridad, salubridad, protección del medio ambiente y localización física en que se desarrolla la actividad económica de que se trata, pero sin entrar en el interior de ésta ni predeterminar las decisiones empresariales. Otro tipo de regulación es la llamada regulación económica: ésta afecta a sectores intervenidos (en muchos casos, de servicio público), se centra fundamentalmente en la entrada y salida de la actividad (en muchos casos, mediante concesiones) y afecta a las condiciones económicas en que la actividad se desarrolla: al “quántum” de producción, a las zonas o mercados que sirve cada empresa, a los precios o retribuciones que se perciben por ella y, en definitiva, al negocio mismo en que la actividad consiste. Nadie ha puesto seriamente en duda la necesidad de la primera, que muy probablemente se intensificará. La que está puesta en cuestión es la segunda. Y no en cuanto a su existencia, sino en cuanto al sentido y fines que con ella se buscan. La regulación, en general, hace siempre su aparición ante la inexistencia, los fracasos o fallos del mercado. Cuando éste funciona, no hay mejor regulación: determina cantidades, asigna precios, impone calidades, premia o expulsa del mercado a quienes a él concurren, y el Estado lo único que tiene que hacer es mantener el orden y la seguridad, hacer que se cumplan los contratos y –en algunos mercados asimétricos– proteger al consumidor. Así, pues, la regulación –en especial, la regulación económica– es por definición un sustitutivo del mercado. Por lo mismo, las características que debe reunir están orientadas a obtener los efectos beneficiosos y estimulantes que aquél produce: debe defi-


nir pautas de comportamiento, transmitir señales y mensajes que faciliten la orientación de los agentes y el cumplimiento de los objetivos políticos que se busquen, exigir estándares de calidad y seguridad y, en la medida que sea necesario, fijar los precios; en todo lo demás, abrir vías y cauces a la libertad empresarial y crear incentivos –como hace el mercado– para una más eficiente gestión de las empresas. A . u n m o d e l o d e r e g u l a c i ó n pa r a l a c o m p e t e n c i a En el modelo clásico de regulación que ha presidido hasta ahora los grandes servicios públicos (agua, gas, electricidad, teléfonos, transporte urbano, etc.) el regulador –que venía a sustituir al mercado– asumía la mayoría de las decisiones: la planificación, la inversión a realizar, la financiación, el régimen contable, los precios de todo tipo, la optimización y dirección de la explotación y, en fin, hasta las más pequeñas decisiones empresariales quedaban determinadas, condicionadas o simplemente ordenadas por la autoridad. En España tenemos de ello una experiencia completa en los últimos años. Por el contrario, en un sistema descentralizado y abierto, como es el inglés después de la reforma, o el argentino, o algunas leyes sectoriales liberalizadoras en España, la regulación cobra otro sentido que ya comentamos hace algún tiempo4: no tiene como objetivo central el “control” –del sistema y sus operadores– sino que, por el contrario, trata de promover la competencia allí donde esto sea posible, y se limita a proteger los intereses de los usuarios –seguridad, calidad y precio del servicio– allí donde éste mantenga las características de un monopolio natural. En lugar de esa obsesiva idea del control a posteriori de los costes, a efectos de su reconocimiento o no en tarifa, una regulación conforme al mercado tratará de ofrecer incentivos que empujen a las empresas a operar más eficientemente, obteniendo así una mayor cuota de mercado o un mayor beneficio. El objetivo de la regulación no es tanto controlar a las empresas, cuanto proteger a la sociedad en la ejecución de actividades que resultan esenciales para la vida y el bienestar de aquélla. Por tanto, los aspectos fundamentales a los que se tiene que orientar son dos: garantizar la prestación presente y futura del servicio de que se trate, y establecer los niveles adecuados en la relación calidad-precio, según el grado de desarrollo y las prioridades que cada sociedad quiera establecer. En la medida en que, para obtener estos fines, sea necesario e imprescindible intervenir en la actividad y en las decisiones empresariales, estará justificada la regulación.

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Cfr. ARIÑO ORTIZ. Economía y Estado, cit., pp. 272 y ss.

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Pues bien, un sistema abierto y competitivo, que es el que se vislumbra como modelo de regulación acorde con el mercado, permitirá ir reduciendo el papel de la regulación, a medida que vaya creciendo el del mercado. Más aún, la existencia de éste en algunos aspectos ayudará a resolver algunos problemas clásicos de la vieja regulación, hasta ahora muy mal resueltos; por ejemplo, la determinación de precios y los criterios de retribución a las empresas: en la medida en que el mercado los fije espontáneamente en determinadas fases del proceso, será más fácil fijarlos de una manera objetiva en las restantes (aquéllas en que subsista el monopolio), de acuerdo con el valor y calidad del producto que se ofrece, en lugar de hacerlo según un discutible cómputo de costes, que quedan siempre en manos del regulador y son fuente de arbitrariedades. Dicho en otros términos, en la fijación de precios, al exigir la separación entre las actividades con características de monopolio natural y las actividades potencialmente competitivas, en la forma que más adelante se expondrá, se impide que el poder de mercado en las primeras distorsione la competencia en las segundas. Y viceversa: al promover el mercado en determinadas fases o segmentos de la actividad de que se trate y alumbrar en ellos unos precios “libres” se hace más fácil la fijación correcta de precios “administrados” en aquellas otras que se mantengan en régimen de monopolio. B. n o e s u na o p c i ó n e n t r e r e g u lac i ó n p e r f e c ta y c o m p e t e n c i a p e r f e c ta En efecto, la energía, el transporte, las telecomunicaciones o el sistema financiero estarán siempre regulados. La importancia social de tales actividades, la asimetría de posiciones entre empresas y usuarios, la dificultad de crear un mercado abierto y transparente, las limitaciones técnicas, y otros factores, así lo exigen. Pero la regulación, tal como hasta ahora la conocemos, ha acreditado igualmente sus incapacidades y sus fracasos. Por tanto, la búsqueda del mejor medio para alcanzar el objetivo de la eficiencia económica y el buen servicio al ciudadano no se plantea como un dilema entre competencia perfecta, que es imposible, “versus” regulación perfecta, igualmente inalcanzable. La reforma consiste precisamente en esto: en introducir una mayor competencia en aquellos aspectos o actividades en que ésta sea posible y en revisar o reformar el sentido de la regulación orientándola a la re-creación del mercado. Competencia y regulación no son antitéticas, como lo demuestra la experiencia británica o norteamericana. ALAN JOWETT ha analizado dicha dicotomía en el caso británico, destacando las semejanzas crecientes de los enfoques desarrollados en la regulación de Estados Unidos y Gran Bretaña. En su opinión, a


pesar del título de su artículo, “Competition vs. Regulation”, no existe oposición intrínseca entre ambos conceptos por dos razones: en primer lugar, porque la competencia desbocada no es deseable; y, en segundo lugar, porque en Gran Bretaña la privatización de las utilities se ha acompañado de un marco regulador específico para promover la competencia y para garantizar las misiones de servicio público de estas actividades5. El juego de competencia y regulación exige como condición inexcusable la transparencia en el funcionamiento empresarial, lo que a su vez reclama un cuidadoso deslinde y separación de las diversas actividades en que el sector consiste, de tal manera que se eviten los subsidios cruzados de una a otra y se proporcione a directivos, accionistas y regulador la información correcta sobre cada una para la toma de decisiones. Volveremos inmediatamente sobre este punto. C . l a c o m p e t e n c i a e s l o p r i o r i ta r i o , l a r e g u l a c i ó n e s e l m e d i o i m p r e s c i n d i b l e pa r a a q u é l l a En el difícil equilibrio entre mercado y regulación, la competencia es el objetivo prioritario y la regulación es el instrumento necesario para defender la competencia (para crearla cuando aquélla no existe) o para sustituirla cuando sea imposible su creación porque existan elementos de monopolio natural. El mercado tiene muchas ventajas, pero para que éste exista y funcione con corrección es preciso en muchos casos que el Estado cree un sistema jurídicoinstitucional adecuado. Los campos en los que se desarrollaron con preferencia las empresas públicas (las utilities anteriormente citadas y otros sectores como la banca, bolsa, seguros, explotación de recursos naturales, etc.) no son mercados perfectos, sino todo lo contrario; exigen para entrar grandes inversiones, la oferta y la demanda son rígidas, la información es muy desigual y, en definitiva, la competencia es escasa y son fáciles de articular organizaciones monopólicas y oligopólicas, claramente dañinas para el conjunto de la sociedad. Sólo cuando el Estado asume sus funciones de creación de un marco institucional que impone limitaciones y deberes de hacer a aquéllos que actúan en estos sectores, puede originarse un mercado, imperfecto si se quiere, pero más eficiente que la gestión pública monopólica hasta ahora existente. Por tanto, el remedio no está en acabar con ellos, que es lo que hace la regulación administrativa al viejo estilo, sino en defenderlos y protegerlos frente a sus transgresores. Así pues, la regulación siempre será necesaria, pero debe ser sólo la regulación imprescindible, decreciente, subsidiaria y complementaria del 5

Cfr. ALAN JOWETT. Competition vs. Regulation, Londres, Herbert Smith Exchange House, 1994.

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mercado. La regulación promueve el mercado, lo reconstruye donde ello es posible, lo defiende, pero no lo sustituye. La peor tentación del regulador es convertirse en “un gestor en la sombra”6. Dicho lo anterior, conviene insistir en que la regulación no va a desaparecer. Como toda restricción o limitación a la libertad de actuación o disposición por los particulares, será siempre necesaria cuando la actividad de un individuo invade los derechos o intereses legítimos de los demás que necesitan ser protegidos. También se justifica cuando hay intereses públicos, comunes, superiores, que no pueden verse satisfechos por la actuación del mercado: son bienes extra-mercado. Los supuestos que suelen citarse como “justificadores” de regulación son: externalidades (efectos negativos sobre terceros que no pueden ajustarse vía mercado), poder sobre el mercado (que hace la competencia ficticia o inexistente; el supuesto máximo de ello es el monopolio natural), supuestos de información asimétrica (cuando ambas partes están en posición completamente desigual a la hora de contratar en cuanto a las condiciones de la operación), supuestos de destructive competition (existencia de grandes inversiones no recuperables o sunk costs, en el caso de que entren nuevos operadores que les fuercen a abandonar el mercado; o de competencia en las condiciones de oferta que los demás operadores no pueden soportar: se citan como ejemplos de lo primero las compañías de navegación fluvial o las eléctricas, y de lo segundo, los pequeños tenderos frente a las grandes superficies: horarios, precios, condiciones de pago a suministradores, etc.). Y alguno más. Todo ello debe ser considerado, ciertamente. Pero hay que apreciar con todo cuidado cuál es el objetivo, la finalidad que con la regulación se quiere lograr, el vicio que se quiere corregir o la necesidad a la que se quiere atender, sin ir más allá de lo necesario. Sabiendo que la misión del poder público (Estado, comunidad autónoma o municipio) no es dirigir la vida económico-social, sino dejar que la gente se fije sus objetivos y luche por sus propias metas. Por otro lado, las regulaciones económicas sectoriales deben justificarse en cada caso y revisarse periódicamente para determinar si los objetivos que las determinaron siguen vigentes y si su coste es proporcional al supuesto beneficio que con ellas se obtiene. En el informe emitido por la Comisión de Desregulación nombrada en la República Federal Alemana7 se contiene algunas observaciones interesantes con las que coincidimos plenamente. Según éste,

6 7

Cfr. MARTHA O. HESSE. “Regulación del sector eléctrico: objetivos y principios”, Revista del Instituto de Estudios Económicos, n.º 4, p. 221. DEREGULATION COMMISSION. Opening of Markets and Competition, versión inglesa del texto original, Bonn, Bundesministerium für Wirstchaft, 1991.


se aprecian en los gobiernos occidentales de estos años, entre otras, las siguientes tendencias: 1. “Una tendencia a sobrerregular –regular en exceso– y una tendencia a que las regulaciones obsoletas pervivan, por los intereses que siempre surgen a su amparo, y 2. Se comprueba que la regulación de la economía se autoalimenta (is self-inflating) al querer corregir sus múltiples efectos negativos por nuevas regulaciones”. Estas tendencias se basan, a su vez, en una compleja trama de intereses que se ocultan tras toda regulación: intereses de los políticos, de los burócratas y de los grupos que crecen a su amparo. Los políticos, que no sólo buscan el bien común sino también sus propios intereses, encuentran en la regulación una fuente de poder, de influencia sobre los regulados, entre los que rápidamente surgen amigos y protegidos, sin que el político asuma más que un mínimo coste (la regulación no cuesta dinero: paga el público). Estos amigos hacen donaciones, extienden su influencia, y tienen un poder de información que el político agradece. También la burocracia tiene sus propios intereses: aumentar su presupuesto, ampliar su competencia, conseguir poder y prestigio a través de las regulaciones que ellos tienen que diseñar, supervisar y ejecutar. Muchas veces los burócratas acaban siendo “capturados” por los regulados y, pasado un tiempo, dejan la Administración y trabajan para ellos (the revolving door). Finalmente, los grupos de intereses que se organizan en torno a la regulación de los grandes sectores son, por la naturaleza de éstos y los inmensos recursos que mueven, muy poderosos, y los medios que despliegan para obtener regulaciones favorables son de lo más variado. Frente a estas poderosas y bien trabadas organizaciones, el público permanece ajeno, lejos de los centros de decisión, desorganizado, aunque al final será él quien pague la factura. Estas conclusiones de la comisión alemana de desregulación son coincidentes con las formuladas en otros países, fundamentalmente en Estados Unidos y en Gran Bretaña, y también con las que ha formulado en España, hace algún tiempo, el Tribunal de Defensa de la Competencia8. En el fondo de todo ello hay una realidad y es que los gobiernos suelen tener poca confianza en el mercado y en la competencia (que ellos no dominan) y mucha vanidad y un cierto espíritu mesiánico en sí mismos. Y cuanto menos ilustrados son, su desconfianza es mayor. Hace unos días oíamos el testimonio

8

Cfr. entre otros informes, TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. “Remedios políticos que pueden favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el daño causado por los monopolios”, Madrid, mayo de 1993.

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de un concejal de una gran ciudad española que, refiriéndose a la organización y gestión de los servicios funerarios, decía: “en aquello que es básico para la sociedad, no debe hablarse nunca de liberalización ni de competencia”. Esta es ciertamente una mentalidad muy simplista, pero bastante común; de hecho, es la que ha inspirado la conceptuación como servicio público (con reserva al Estado) de aquellas actividades esenciales o indispensables para la vida social, que se prestan, casi siempre, en régimen de monopolio de hecho (y de derecho, por supuesto). Pero la experiencia de muchos supuestos –en nuestro país y en otros– es justamente la contraria: la proliferación de reglamentaciones y la explotación en régimen de monopolio es casi siempre causa determinante de altos precios y mal servicio. Ahora bien, a pesar de la escasa confianza de los políticos en el mercado, es un hecho que se está consolidando este nuevo sentido de regulación económica, con crecientes manifestaciones internacionales en todos los sectores que tradicionalmente se sometían a la declaración y régimen jurídico clásico del servicio público. Veamos pues los elementos fundamentales de este nuevo modelo de regulación para la competencia, que supone una profunda transformación del concepto y régimen tradicional del servicio público. III. principios inspiradores del nuevo m o d e l o d e l o s s e rv i c i o s p ú b l i c o s c o m p e t i t i v o s En 1995 hicimos una primera formulación de principios intersectoriales, comunes a todos los grandes servicios públicos en los que el cambio del modelo de regulación se manifiesta9. Obviamente, cada sector ha formulado su regulación específica, según sus características técnicas y económicas que exigen soluciones propias en su detalle, pero es deseable y posible unificar principios con orígenes sectoriales distintos y alumbrar principios comunes, algunos de ellos novedosos y rupturistas con la tradición jurídica, como es el nuevo concepto de servicio público, el nuevo contenido de derecho de propiedad sobre los bienes afectos al servicio público o el nuevo concepto de acto administrativo, a los que más adelante nos referiremos. Desde 1995 sucesivas reformas sectoriales en España y por todo el mundo han venido a confirmar y matizar la validez de los principios del nuevo modelo de regulación de los servicios públicos competitivos que adelantamos en 1995.

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Cfr. ARIÑO ORTIZ en colaboración con LÓPEZ regulación para la competencia, cit., pp. 52 y ss.

DE

CASTRO GARCÍA-MORATO. Teoría y práctica de la


Se debe partir de señalar la esencia del cambio en el concepto y régimen del servicio público: consiste en el paso de un sistema de titularidad pública sobre la actividad, concesiones cerradas, derechos de exclusiva, obligación de suministro, precios administrativamente fijados, carácter temporal (con reversión/rescate en todo caso) y regulación total de la actividad, hasta el más mínimo detalle, a un sistema abierto, presidido por la libertad de empresa, esto es, libertad de entrada (previa autorización reglada), con determinadas obligaciones o cargas de servicio público (se trata de un servicio de interés general, esencial para las gentes), pero con libertad de precios y modalidades de prestación, con libertad de inversión y amortización y, en definitiva, en régimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que hay que luchar por el cliente (no hay mercados reservados ni ciudadanos cautivos). Por supuesto, en este segundo modelo no hay reserva de titularidad a favor del Estado sobre la actividad de que se trate. Por lo tanto, el cambio fundamental es que se produce la despublicatio: las actividades del nuevo servicio público ya no son de titularidad estatal sino de iniciativa privada. Ahora bien, dichas actividades son todavía de responsabilidad estatal en la medida que sus prestaciones en un determinado nivel deben llegar a todos sus ciudadanos (el servicio universal). Y en dicha medida puede ser necesaria la financiación estatal. Veamos pues cuáles serían esos principios o presupuestos inspiradores del nuevo orden de los servicios públicos competitivos, hoy en plena gestación, y que en España se ha plasmado fundamentalmente en cuatro leyes recientes (54/97, del 27 de noviembre, del Sector Eléctrico; 11/98, del 14 de abril, General de Telecomunicaciones, 24/98 del 13 de julio del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, y 34/98 del 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos). A . d e s i n t e g rac i ó n d e l s e c t o r y s e pa r ac i ó n d e ac t i v i da d e s Una de las pre-condiciones o presupuestos previos para la reconstrucción de la competencia es la desintegración vertical de actividades competitivas y no competitivas en el seno de cada sector. Para conseguir la transparencia y la dualidad de régimen jurídico (mercado o regulación) es imprescindible una desintegración vertical (unbundling) de las distintas fases o segmentos del negocio de que se trate, en los que casi siempre es posible distinguir las actividades potencialmente competitivas (los servicios singularizados prestados por distintos operadores en competencia) y las actividades no competitivas (infraestructuras esenciales, de uso común).

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En unos casos, esto ha sido más fácil que en otros. Así, la liberalización de los viejos monopolios del petróleo y sus derivados (en España, culminada en la Ley 34/1992, del 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero) no ha sido muy complicada, porque era perfectamente separable el negocio de la refinería, el sistema de almacenaje y transporte (ya sea de petróleo o de sus derivados) y las redes o puntos de comercialización en un territorio común. Y es que los monopolios en este sector tenían una razón básicamente fiscal, más que industrial. Otro tanto podríamos decir del transporte aéreo, donde son perfectamente separables, por una parte, las flotas, los servicios y las rutas, y, por otra, las necesarias infraestructuras terrestres y servicios comunes a las diferentes compañías (aeropuertos, terminales, servicios de handling, centros de control de tráfico aéreo, etc.). Igualmente, en el transporte ferroviario, es perfectamente articulable –si hay tráfico– que trenes de diversas compañías puedan circular por las mismas vías y utilizar las mismas estaciones y servicios, con todos los intervalos o garantías que la seguridad requiera. Más difícil, pero técnicamente posible, es la instrumentación del uso común de las redes de gas o de las redes de telecomunicaciones, que se desarrollan a medida que se introducen mejoras técnicas en los sistemas de control de entrada, manejo de la presión o instalación de redes inteligentes que van dando acceso a las distintas llamadas con algunos segundos o fracciones de segundo de espera. Finalmente, la separación de actividades y el acceso y uso en común de las redes también ha llegado al sector eléctrico, el más resistente al cambio por diferentes razones que hemos explicado in extenso en otra ocasión10. En la difícil determinación de las actividades potencialmente competitivas en el sector eléctrico, se parte de un principio básico: hay actividades de prestación de servicios singularizados, como son la generación y la venta al consumidor final (suministro en sentido estricto), y hay, por el contrario, actividades de explotación de infraestructuras y prestación de servicios no singularizados, como son la construcción y mantenimiento de las redes, el transporte y distribución; junto a éstas hay también servicios prestados al conjunto del sistema (operación económica y técnica del sistema) que no pueden ser duplicados hoy por hoy. De esta forma, mediante la organización del mercado y las actividades de gestión económica y técnica se logra articular el acceso no discriminatorio de todos los agentes a las redes eléctricas, manteniendo la igualdad de oferta y demanda en todo momento y los parámetros de seguridad en la red.

10 Cfr. ARIÑO ORTIZ y LÓPEZ competencia<, cit.

DE

CASTRO GARCÍA-MORATO. El sistema eléctrico español. Regulación y


Así pues, la separación de actividades es un principio que se refleja en toda la estructura del nuevo modelo de regulación para la competencia. Los dos grandes objetivos de la separación son: 1. La distinción entre actividades potencialmente competitivas y no competitivas, con aplicación de un régimen jurídico distinto a unas y otras, como veremos a continuación; y 2. La transparencia informativa que es conditio sine qua non para una correcta regulación, con eliminación de subvenciones cruzadas entre los distintos servicios. En relación con estos objetivos hay que señalar que la separación de actividades tiene dos sentidos: se traduce, de una parte, en medidas que afectan a la estructura empresarial; y, de otra, en el diferente régimen jurídico con el que se configuran unas y otras, según sus características11. En cuanto a su incidencia en la estructura empresarial, el principio de separación de actividades puede adoptar diferentes modalidades o grados: puede tratarse de una mera separación contable, o de una separación contable y de gestión; puede exigirse una separación jurídica, permitiendo grupos o holdings de los que dependan las distintas sociedades; y puede, finalmente, exigirse una total separación accionarial, prohibiendo por ley la presencia de un mismo accionista dominante en los distintos sectores o áreas de actividad. Ahora bien, como hemos expuesto ampliamente en otro lugar12, lo importante para crear mercados eléctricos no es exigir una estructura empresarial determinada, sino las reglas del juego, siempre que exista una estructura empresarial mínimamente competitiva. Por lo tanto, el nuevo modelo de regulación no prejuzga la estructura empresarial, que –salvando ciertos límites– debe dejarse a la decisión de las fuerzas del mercado13. En cambio, el aspecto clave de la “separación de actividades” es la separación de regímenes jurídicos. Ello permite pasar de un modelo regulado, cerrado e integrado a un modelo desintegrado, mixto, combinando la apertura a la com-

11 Por ejemplo, en el caso de las recientes leyes sectoriales liberalizadoras de la electricidad y del gas, por una parte se introducen exigencias relativas a la separación jurídica (no accionarial) de actividades (arts. 14 Ley 54/97 del Sector Eléctrico y 63 Ley 34/98 del Sector de Hidrocarburos), y por otra parte, bajo el título “funcionamiento del sistema”, un artículo señala qué actividades se desarrollan libremente en régimen competitivo y qué actividades se califican de “reguladas” (arts. 11 Ley Eléctrica y 60 Ley de Gas). Ahora bien, como hemos indicado anteriormente, todo el sector se somete a algún tipo de regulación y sólo cabe distinguir grados o niveles de regulación. 12 Cfr. ARIÑO ORTIZ, DE QUINTO ROMERO y LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. Estructura empresarial, cit. 13 Tampoco el nuevo modelo de regulación prejuzga el régimen de propiedad: se trata de un sistema abierto en igualdad de condiciones a la iniciativa pública y privada. Ahora bien, los procesos de liberalización del sector eléctrico se han visto acompañados en todo el mundo por procesos de privatizaciones con un objetivo común: la búsqueda de la eficiencia económica.

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petencia y la regulación. Ahora bien, es importante destacar que la segregación de actividades es inicialmente conceptual: se trata de identificar las actividades potencialmente competitivas y las que no lo son, para posteriormente establecer la dualidad de regímenes jurídicos (competitivo o regulado, en el que se impone el acceso de terceros a las infraestructuras). Para ello se deben delimitar cuidadosamente, en cada sector, aquellas actividades que pueden abrirse perfectamente al mercado, de aquellas otras que conservan caracteres de monopolio natural, y deberán mantenerse en un régimen regulado. Una vez identificada la separación conceptual entre actividades potencialmente competitivas y las que no lo son, para articular la dualidad de regímenes jurídicos será necesario, como mínimo, la separación contable de unas y otras, para lograr la transparencia de funcionamiento que permita la competencia leal sin subvenciones cruzadas (o la regulación en su caso). No siempre será necesaria una desintegración empresarial (jurídica o accionarial), con los elevados costes (financieros, bursátiles, de eficiencia) que éstas pueden conllevar. Así pues, en cada caso (en cada país, en cada supuesto de separación de actividades), habrá que analizar qué nivel de separación de actividades permite la desintegración conceptual, la dualidad de regímenes jurídicos y la transparencia de funcionamiento. Por último, como el principio de separación de actividades es esencialmente de orden conceptual para posibilitar la dualidad del régimen jurídico, ello conecta con el nuevo sentido de la regulación antes comentado. En definitiva, se trata de pasar de la regulación omnipresente, sustitutiva del mercado, a una regulación complementaria y subordinada al mercado: si la actividad es potencialmente competitiva, la regulación “re-crea” el mercado y lo defiende, y si la actividad no es competitiva, la regulación sustituye al mercado con mecanismos que no distorsionen las reglas del mercado que rigen en otras fases de la actividad. B . r é g i m e n j u r í d i c o d e l a s a c t i v i d a d e s c o m p e t i t i va s El régimen jurídico de estas actividades está presidido básicamente las siguientes cuatro libertades. 1 . l i b e r ta d d e e n t r a d a Frente al régimen tradicional de los derechos de exclusiva en la prestación de servicios, el nuevo modelo se basa en la apertura del sector a la iniciativa privada (libertad de entrada) y pluralidad de ofertas en los servicios. Cualquier operador que reúna los requisitos necesarios tendrá derecho a construir, explotar, comprar y/o vender las instalaciones necesarias para la actividad de que se trate. Naturalmente, será requisito para ello la obtención de una autorización


administrativa14, pero ésta tendrá carácter reglado y se limitará al control de las condiciones técnicas, económicas, profesionales, etc. que el ordenamiento fije. Ciertamente, en tales condiciones puede producirse alguna concentración empresarial que quedará sometida, en todo caso, a las leyes antitrust y a las reglas de la competencia leal, no manipulada por operadores dominantes. En ocasiones se gradúa la libertad de entrada en las actividades competitivas y se distinguen, siguiendo las directivas comunitarias, autorizaciones de carácter general y autorizaciones de carácter singular. Así, la Ley 24/98, del 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, en su artículo 9.º califica las autorizaciones de carácter general como de carácter reglado y de modo automático, para la prestación de servicios no incluidos en el ámbito del servicio postal universal. Por otra parte, las autorizaciones de carácter singular, reguladas en los artículos 11 y siguientes, para la prestación de servicios postales incluidos en el ámbito del servicio postal universal y no reservados al operador al que se encomienda su prestación, tienen carácter reglado, aunque no operan de modo automático, y exigen la asunción de obligaciones de servicio público que se regulan en la ley, y pueden exigir la asunción de condiciones no económicas que se establezcan por orden ministerial en base a motivos de interés general. Asimismo, la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, distingue las autorizaciones generales, de carácter reglado y automático (art. 11), frente a las licencias individuales, en los casos del artículo 15, que se otorgarán de forma reglada, tras acreditar los requisitos exigibles y asumir las condiciones generales que se establezcan por Orden Ministerial para garantizar los objetivos citados en el artículo 1615. En definitiva, frente a la exigencia de concesión (en los servicios públicos formalmente declarados) o autorización discrecional (que se somete a las estimaciones de la Administración), en el nuevo modelo se afirma la libertad de entrada en las actividades competitivas previa obtención de una autorización de carácter reglado, que de ningún modo se entenderá concedida en régimen de monopolio ni otorgará derechos exclusivos16. De esta forma la despublicatio del sector, la no

14 En ocasiones la transmisión de instalaciones se somete a mera comunicación, así en el sector eléctrico, artículo 21 referido a la producción eléctrica. 15 Sobre esta distinción dentro de una exhaustiva exposición de los títulos habilitantes en la Ley General de Telecomunicaciones (LGTel) puede consultarse: J. M. DE LA CUÉTARA, R. ARIÑO y T. ZAGO. Autorizaciones y licencias en telecomunicaciones, Granada, FER, Comares, 2000. 16 Así se especifica, por ejemplo, en el caso de las autorizaciones de comercializadoras eléctricas (art. 44.2 Ley Eléctrica) y gasistas (art. 80 Ley del Gas).

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reserva del Estado de la titularidad de la actividad, tiene como primera consecuencia en las actividades competitivas la libre entrada, que posibilitará la pluralidad de ofertas y la mejor satisfacción de las necesidades del usuario. 2. libre acceso al mercado, esto es, a la red, a la s i n f r a e s t r u c t u r a s : d o c t r i n a d e l a s “ e s s e n t i a l fa c i l i t i e s ” Para que el mercado exista es preciso reconocer a todos los operadores el libre acceso al mismo y a aquellas instalaciones o infraestructuras esenciales sobre las que la prestación de los servicios descansa. Sabido es que la mayoría de los servicios públicos están de un modo u otro ligados a redes físicas o infraestructuras sobre las que aquéllos descansan: redes eléctricas, oleoductos y gasoductos, redes ferroviarias, estaciones y aeropuertos, redes de telecomunicación (por cable o por ondas), redes de abastecimiento de agua, redes de autopistas, etc. Estas instalaciones reúnen casi siempre las características de un monopolio natural, entendiendo por tal aquella situación en que una sola empresa puede producir el output deseado a menor coste que cualquier combinación de dos o más empresas. Pues bien, hay que reconocerle a los operadores el derecho de acceso a las redes, que es el derecho de acceso al mercado. La efectividad de dicho acceso determinará la competencia real en la oferta de servicios. Por ello, la asignación de los derechos de acceso y sus condiciones han de quedar definidos con toda precisión en la regulación. Se pueden dejar a la negociación bilateral algunos extremos (por ejemplo, fijación del peaje por pacto entre las partes), pero si el acuerdo no llega deben establecerse reglas claras y una decisión rápida y ejecutiva que obligue a todos. De ahí que un elemento clave del nuevo modelo de regulación para la competencia sea la aprobación del estatuto jurídico de las redes, esto es, de las condiciones para ejercer el acceso en términos objetivos, no discriminatorios, con fijación de un canon por su uso, y determinación exacta de las razones que pudieran justificar una denegación de acceso (recuérdese que un canon excesivo es equivalente a una denegación). Ello forma parte de la nueva regulación de las infraestructuras esenciales y de las redes sobre las que descansan los servicios competitivos, que exponemos más adelante. A estas exigencias responde la doctrina jurídica norteamericana de las essential facilities, y la doctrina económica del TPA (Third Party Access). La idea del libre acceso a las redes para instrumentar una cierta competencia en los sectores regulados, ha sido un approach común en varios sectores (gas, telecomunicaciones, transporte aéreo, ferrocarriles, electricidad, etc.) y ha encontrado un apoyo legal indudable en la vieja doctrina de las essential facilities (E. F.),


construida por la jurisprudencia para otros fines. Ambas doctrinas, una económica (TPA) y otra jurídica (E. F.), han venido finalmente a coincidir en defensa de una competencia viable17. Por último, se debe señalar que esta doctrina de las essential facilities, consagrada inicialmente en la jurisprudencia antitrust de Estados Unidos18, ha sido recogida en crecientes pronunciamientos de la Comisión Europea y del TJCE, y muestra una tendencia creciente en su aplicación, ya que se ha ido ampliando la consideración de lo que son essential facilities, hoy aplicable en los sectores de la energía (gas y electricidad), de las telecomunicaciones y de la informática19. Ante tal expansión es necesario reafirmar su configuración como una institución excepcional en un régimen liberalizado. 3 . l i b e r ta d d e c o n t r ata c i ó n y f o r m a c i ó n c o m p e t i t i va d e l o s p r e c i o s Esta es la tercera libertad reconocida a las empresas gestoras de servicios competitivos: la libertad para operar bajo principios comerciales, sólo sujetas a aquellos límites o restricciones generales aplicables por igual a todas las empresas de mercado. Libertad para comprar y vender sus productos o servicios, libertad de importación y exportación, libertad para extender sus actividades a nuevas áreas o sectores conexos (diversificación empresarial) y, sobre todo, libertad de fijación de precios a sus clientes allí donde haya un mínimo de competencia y éstos puedan optar entre varias ofertas.

17 Así, el criterio de la FERC para desregular las tarifas del comercio mayorista y permitir la fijación de precios por el mercado ha sido verificar si existe o no un workable competitive market, en el que se garantice el acceso a la transmisión. Cfr. L. A. ALLEN. Competition and Regulation in the Supply of Electricity in the US and de UK, International Bar Association, octubre de 1989. 18 Sobre la aplicación de dicha doctrina en el sector eléctrico cfr., por ejemplo, REINIER LOCK. “Antitrust and Regulatory Issues in a Competitive Electric Industry”, en Utilities Policy, vol. I, n.º 3, abril de 1991, pp, 222, 228, 229, passim; ID. “Ownership and Control of Transmission Facilities and Antitrust Law: the U. S. Experience”, en Utilities Law Review, vol. 2, n.º 1, 1991, pp. 21 a 24. 19 Puede consultarse la brillante exposición de la evolución del concepto de essential facility y de su recepción en Estados Unidos y Europa, con un análisis de su aplicabilidad al caso Microsoft, en ANTONIO CREUSS y ALBERT AGUSTINOY. “The Operative System as an Essential Facility: an Open Door to Windows”, Law & Economics Review, vol. 23, n.º 1, marzo de 2000. Así, algunos casos muy relevantes contra Microsoft se basan en último término en la doctrina de las essential facilities; esta empresa no puede abusar de su posición dominante (95% de cuota de mercado) sobre el sistema operativo Windows para dificultar el acceso de los competidores a los mercados vecinos (mercado de navegadores de Internet, caso ante la justicia norteamericana fallado contra Microsoft y hoy pendiente de recurso; y en el mercado de servidores de redes, investigación abierta por la Comisión Europea en agosto de 2000).

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La formación competitiva de precios es siempre mejor y más de fiar que el cálculo de costes marginales que pueda realizar la autoridad regulatoria. Por tanto, la función del regulador será velar por el respeto de las reglas del juego en la formación competitiva de precios y actuar contra prácticas restrictivas de la competencia. Y esos resultados de los precios libres son la mejor guía para los precios regulados. Esta libertad de contratación no es incompatible con una explotación coordinada del sector cuando ésta sea conveniente por razones de coordinación técnica, tal como ocurre, por ejemplo, en los sectores eléctricos de una cierta dimensión con multitud de operadores y centrales de generación. La existencia de un despacho central y la puesta en funcionamiento de las plantas de generación según un pool de ofertas y demandas es necesario para mantener la coordinación técnica unitaria, pero ello no impide la libertad de contratación entre los operadores (productores y distribuidores), si bien en estos casos se distinguirán contratos a través del pool y otros contratos financieros que no suponen necesariamente transferencias físicas de energía, sino únicamente una reasignación de riesgos entre los agentes. 4 . l i b e r ta d d e i n v e r s i ó n Finalmente, la libertad de inversión. Frente al modelo tradicional de regulación de los servicios públicos, basado en una planificación central vinculante de inversiones, únicas que podían repercutirse en las tarifas y cuya rentabilidad quedaba garantizada, el nuevo modelo de regulación de los servicios competitivos conlleva plena libertad para diseñar o realizar inversiones cuya rentabilidad quedará al riesgo y ventura del inversor. Ni se limitan beneficios ni pérdidas. Y así, por ejemplo, en las leyes eléctricas de 1997 y del gas de 1998 se afirma expresamente que la planificación tendrá carácter indicativo (art. 4.º, en ambas leyes). C . r é g i m e n j u r í d i c o d e l a s a c t i v i da d e s n o c o m p e t i t i va s Hay otras actividades que, tras la separación o desintegración vertical, no resultan susceptibles de realización en régimen de competencia. Básicamente estas actividades se refieren a dos aspectos o fases del negocio: la instalación y gestión de infraestructuras y, por otro lado, los llamados “servicios universales”. Veamos por separado ambas cosas. 1 . i n s ta l a c i ó n y g e s t i ó n d e i n f r a e s t r u c t u r a s Ya hemos dicho que la separación de infraestructuras y servicios es más fácil en unos casos que en otros. Las redes e infraestructuras esenciales son necesaria-


mente de uso común y sobre las mismas los distintos operadores pueden ofrecer servicios singularizados. En el ferrocarril es común el uso de las estaciones y las vías; en el transporte aéreo, de los aeropuertos y los servicios aeroportuarios; en la energía eléctrica, las redes de alta y media tensión y las instalaciones del despacho central; en las telecomunicaciones, las redes de cable y la red telefónica conmutada; en el petróleo y gas, los oleoductos y gasoductos; en el agua, las redes de abastecimiento, las estaciones de potabilización y depuración, etc.; y, sobre ellas, los operadores ofrecen variados servicios: distintas modalidades de transporte, distintos horarios y calidades, distintos servicios de telecomunicación, distintas modalidades de suministro eléctrico o gasístico (interrumpible o no interrumpible, etc.). Para ello, ha sido necesario reconocer a todos los operadores el derecho de acceso a esas instalaciones y redes –el denominado ATR–, que es el derecho de acceso al mercado, sin el cual no podría existir competencia alguna. Y así, junto a la liberalización de las actividades y servicios que caracteriza este nuevo modelo, se impone el establecimiento de un estatuto regulado de redes e infraestructuras esenciales que garantice el uso de todos en igualdad de condiciones. Así, la “red” es la clave del mercado, es la vía física a través de la cual éste se materializa, y por ello su regulación debe reunir algunas características, como las siguientes: 1. En primer lugar, tiene que tener una gestión autónoma, empresarial, no burocrática; para ello debe permanecer al margen de los demás negocios. De esta forma, la red debe estar segregada y separada del resto del negocio, bajo un régimen de unbundling real (esto es, accionarial) de forma que no se identifiquen los intereses del titular de la red y los del resto del negocio, aguas arriba o aguas abajo. No basta una separación contable o puramente formal, sino de propiedad. Por el contrario, la no separación de la red ha perjudicado la competencia (por ejemplo, caso de la electricidad en Chile, donde los grandes productores son propietarios de la transmisión: el mercado puede verse fácilmente falseado). Asimismo, en España, tras la Ley de Hidrocarburos de 1998, ante los peligros existentes por haber encomendado la gestión de la red gasista a las mismas empresas operadoras, el RDL 6/2000 crea la figura independiente del operador técnico del sistema. En cambio, en el sector eléctrico desde 1997 se ha instaurado, como veremos, un operador independiente del sistema. 2. En segundo lugar, ya hemos dicho que hay que diseñar, en lo posible, un estatuto jurídico de las redes y acceso de terceros (regulado, no autorregulado). A este respecto se debe destacar el papel del Derecho comunitario en la formulación del principio del ATR y en su concreción sectorial como medio para romper el monopolio natural de redes e infraestructuras. El acceso de terceros a las redes ha ido apareciendo en las diferentes regulaciones sectoriales con diversas

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formas: negociado, regulado. Es necesario concretar sus términos: quién puede acceder, en qué condiciones, fijación de precio, mecanismos arbitrales en caso de conflicto, etc. Veamos brevemente algunas cuestiones básicas que determinan la efectividad del ATR. – Quién puede acceder: qué tipo de usuarios y qué tipo de suministradores. En ocasiones, siguiendo las exigencias de las directivas comunitarias, el acceso a la red se ha graduado en el tiempo, como ha sido en las leyes eléctrica y gasista españolas, en las que el acceso de consumidores al mercado se hace depender de un umbral de consumo que se va rebajando, hasta la liberalización total en 10 (caso eléctrico) o 15 años (caso del gas)20. Esta gradualidad contrasta con la apertura plena que consagra la Ley General de Telecomunicaciones (LGTel) de 1998, en la que no sólo se generaliza el acceso a la red a todos los usuarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones (arts. 24 y ss.), sino que se afirma el derecho de interconexión de las redes públicas con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefónicos disponibles al público (art. 22 LGTel). De esta forma, la competencia llega a las redes e infraestructuras de telecomunicaciones. En la Ley Postal de 1998, por el contrario, se hace una distinción entre el acceso general de la red postal pública abierta a todos los usuarios y operadores postales con obligaciones de servicio universal, frente al acceso que otros operadores deben negociar con el operador que gestiona la red. Ahora bien, en este caso la red de oficinas de servicios de correspondencia y paquetería es duplicable de forma rentable, por lo que no es tan necesario como en otros sectores garantizar el acceso a la red pública a todos los operadores. – Condiciones del acceso: deben ser objetivas, transparentes y no discriminatorias, cumpliendo las exigencias de la normativa comunitaria y de la legislación sectorial. En particular, la denegación de acceso a las redes eléctricas y gasistas, debido a insuficiente capacidad de la red, debe estar motivada en base a criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros. Junto a las causas tasadas que pueden motivar la denegación del acceso, hay que destacar las condiciones referidas a la fijación de precios. En principio, un ATR con precio regulado se entiende que garantiza en mayor medida el acceso que un ATR con precio negociado, y así se ha establecido en las leyes eléctrica y gasista, pese a la libertad de opción permitida en la regulación comunitaria. En la LGTel se distingue un ATR con precio negociado, según condiciones objetivas, trans-

20 El plazo de transición previsto en la Ley del Gas fue reducido a sólo diez años en el Decreto Ley 6/99 de medidas urgentes de liberalización. Posteriormente el Real Decreto Ley 6/00 adelantó la fecha de plena liberalización eléctrica y gasista al año 2003.


parentes y no discriminatorias, y los precios de interconexión de las redes públicas de telecomunicaciones que tengan la consideración de operadores dominantes. En este caso se trata de precios regulados pues deben atenerse a los principios de transparencia y de orientación a costes, y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) puede modificar las ofertas de interconexión de referencia (art. 28 LGTel). – Resolución de conflictos: para que el acceso sea real en sectores en los que las redes tienen gran complejidad técnica en su operación es necesario que un ente independiente, profesionalizado y ágil dirima las controversias que puedan surgir entre los agentes. Esta es una de las competencias de la CMT en materia de acceso e interconexión a las redes de telecomunicaciones y de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) respecto a los conflictos de acceso en electricidad y gas. 3. En tercer lugar, hay que añadir que en estos casos en los que la duplicación de infraestructuras se considera ineficiente y se limita la libertad de entrada en la actividad de redes de uso público, sometiendo su retribución a tarificación, es posible y conveniente introducir elementos puntuales de competencia. Por ejemplo, en el caso de las redes de transporte y distribución de gas y electricidad, las directivas comunitarias (y, en consecuencia, la legislación sectorial española) han exigido no sólo que estas redes energéticas estén abiertas al acceso por terceros, sino además que exista libre instalación de líneas directas (de uso exclusivo de los contratantes según el precio pactado: arts. 78 Ley del Gas y 43 Ley Eléctrica). Por último, la competencia en las redes se puede introducir a través del tiempo vía el otorgamiento de autorizaciones mediante concurso, que está previsto en el artículo 36.3 de la Ley Eléctrica. Este modelo de regulación, que responde a la doctrina jurídica de las essential facilities, supone la ruptura con el concepto tradicional de derecho de propiedad. En la concepción tradicional del Código Civil, la propiedad se configura como el derecho de uso, disfrute y disposición, en exclusiva. Por el contrario, en la nueva regulación de servicios públicos para la competencia aparecen las propiedades afectas al uso público: la propiedad se afecta al uso de unos terceros que tienen derecho a confiar en él. De manera que se separa propiedad y uso, y aparece un nuevo tipo de propiedad vinculada por su destino, por su uso, y no por su titularidad. Es una especie de hipoteca tácita legal que en ocasiones incluso se traduce en la separación entre propiedad y gestión21.

21 Así, en la Ley Postal de 1998, independientemente de la propiedad, la gestión de la red postal pública corresponde al operador al que se haya encomendado la prestación del servicio universal. En estos

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Ahora bien, es importante darse cuenta de las consecuencias jurídicas y económicas que entraña esta configuración de redes afectas al uso público bajo un régimen regulado. Este régimen atípico de una propiedad abierta al uso de todos debe ser excepcional y sólo se justifica cuando la actividad afectada reúna realmente las características de monopolio o sea un cuello de botella de modo que, sin su apertura, resulte imposible el mercado. Por ello, insistimos en que un problema esencial de este modelo de regulación es la identificación y calificación de lo que son “instalaciones esenciales”, cosa que hay que hacer naturalmente por ley, pues afecta al contenido esencial del derecho de propiedad22. De esta forma, allí donde sea pensable y posible la competencia en infraestructuras, porque éstas, aunque se trate de actividades intensivas en capital, sean duplicables, física y económicamente, en tales casos se debe respetar el derecho de propiedad (sin imponer ATR obligatorio) y la libertad de negociación inter partes (de precios y transacciones) para materializar el acceso y uso de las mismas. En el momento actual, con el proceso de cambio tecnológico acelerado que estamos viviendo, con el incremento de demanda previsible en estos sectores y con la globalización progresiva de los mercados, hay que ser muy cautelosos con esa declaración legal de “instalaciones esenciales”. Pensemos, por ejemplo, en las redes de telefonía móvil, en las plantas de regasificación (de gas natural licuado), en las refinerías de petróleo, en las desaladoras de agua o en los decodificadores de televisión digital. En todos estos casos, si se establece un régimen de ATR, se elimina el incentivo para establecer nuevas redes. Los nuevos entrantes sólo se plantearán proyectos de servicios, utilizando la red de otro, lo cual, además de reducir la inversión y la competencia, conlleva la problemática de fijación de peajes, de forma que sean eficientes, cubran costes, incentiven la expansión, impidan su utilización por free riders, etc. Quizás en los primeros momentos, de apertura del sistema, es pensable, con carácter temporal, imponer estas obligaciones sobre el operador establecido (casi siempre antiguos monopolios). Pero tal régimen no debe extenderse sine die en el tiempo, sino que los nuevos entrantes deben asumir obligaciones de inversión en

casos la limitación sobre el destino de la propiedad es máxima ya que todas las facultades de gestión corresponden al ente que haya designado la ley. Del mismo modo, hay que recordar reformas de la regulación eléctrica como la Ley Eléctrica de California de 1996, en la que se crea un Independent System Operator (ISO) que asume la gestión de las redes de transmisión que continúan en propiedad de las utilities tradicionales. 22 Art. 53.1 CE, si bien el Tribunal Constitucional ha relativizado el alcance de dicha reserva de ley en combinación con el artículo 33 CE, en cuya interpretación ha destacado su función de “garantía institucional” más que como derecho subjetivo.


infraestructuras al cabo de un tiempo razonable (4 a 5 años). Un ejemplo claro de lo que aquí se dice es la competencia en telefonía móvil, que es perfectamente posible tanto en servicios como en infraestructuras, aun cuando se otorgue inicialmente el derecho de acceso de los nuevos entrantes a las redes ya instaladas. Otro tanto hay que decir de las plantas de regasificación (de GNL) o de envasado (de GLP’s): no obstante que inicialmente se abran al uso en común, es patente que no constituyen un monopolio natural, ni se justifica, por tanto, el régimen de acceso que se ha impuesto (o se quiere imponer) sobre ellas. En estos últimos casos, las instalaciones esenciales pueden estar abiertas al uso por otros operadores, pero en base a condiciones negociadas (no un precio basado en el coste incremental, ni por elementos segregados, ni sin compromisos temporales), lo que permitirá mantener los incentivos a la inversión y a la innovación (el acceso negociado por un plazo determinado permite que el mercado asuma los riesgos de inversión). Por otra parte, hay que tener en cuenta que aunque la red, en una determinada tecnología, tenga elementos de monopolio natural, no siempre será necesario un régimen de essential facilities, ya que en el actual proceso de convergencia y digitalización será posible la competencia entre redes que, utilizando diferentes tecnologías (telefonía fija, móvil, cable, satélite), puede suministrar los mismos servicios de telecomunicaciones. En este caso, los límites al ejercicio de la libre instalación de redes se refieren a la asignación de los recursos necesarios, como son la numeración y el espectro radioléctrico, que en ambos casos la ley general del sector de las telecomunicaciones considera dominio público sometido a planificación. Por último si tuviéramos que caracterizar la evolución previsible (o al menos, deseable) de este régimen atípico de calificación de “instalaciones esenciales” con afectación al uso público, destacaríamos dos rasgos: 1. La separación de actividades que posibilita la dualidad de regímenes jurídicos es un principio que depende de las características de cada sector (para identificar dónde hay elementos de monopolio natural y por ello es necesaria la regulación e imposición de ATR obligatorio), y por tanto debe ser un elemento dinámico, según la evolución e innovación tecnológica. Por ello se debe ser cauteloso en la identificación de instalaciones esenciales: el establecimiento de un régimen regulado en una actividad que es potencialmente competitiva puede cohibir la innovación e impedir que dicha actividad se convierta en efectivamente competitiva. 2. En la afectación de propiedades al uso público como medio para posibilitar la liberalización de servicios que utilizan dichas infraestructuras es conveniente distinguir modalidades de afectación de diverso grado, según la intensidad de las

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características de monopolio natural de las infraestructuras a las que se refieren. Frente al régimen monolítico de ATR regulado, con igualdad de acceso para todos (el propietario y los competidores) y a precio de coste, pueden identificarse únicamente obligaciones de coubicación y coparticipación en instalaciones o sencillamente servidumbres que faciliten el acceso a parte de la infraestructura, sin eliminar incentivos a la inversión23. 2 . p r e s ta c i o n e s d e s e r v i c i o u n i v e r s a l . h ac i a u n n u evo c o n c e p to d e s e rv i c i o p ú b l i c o En la regulación de los servicios en un régimen competitivo hay que distinguir lo que son prestaciones de mercado y prestaciones de “servicio esencial universal”. Estas últimas son aquellas modalidades a las que el mercado, por sí solo, no daría respuesta, y la autoridad entiende que deben ser cubiertas porque constituyen un estándar mínimo de servicio al que todos tienen derecho. En este caso, la competencia no es posible porque no hay oferta. Y no la hay porque el coste de dichas prestaciones jamás cubriría el precio que por ellas se podría pagar y nadie estaría interesado en concurrir. En tales casos, la regulación de nuevo interviene, imponiendo la prestación obligatoria a cualquiera de los operadores del sector. Es justamente este planteamiento el que ha venido a suponer una transformación radical del concepto de servicio público, a la que ya hemos hecho referencia pero en la que ahora vamos a insistir. La apertura de los servicios a la competencia y a las leyes de mercado (frente a la idea tradicional de que todo servicio público, como actividad reservada, otorgaba derechos de exclusiva) se caracteriza básicamente por las siguientes notas24: a. La no calificación como servicio público de una actividad o sector en su conjunto, sino sólo de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquél.

23 Por ejemplo, la televisión por satélite exige el uso de decodificadores y sistemas operativos compatibles de forma que no se encadene a cada usuario a un decodificador y una sola empresa emisora. Pero ello no implica uniformidad: sería pensable imponer decodificadores que permitieran con un simple cambio de tarjeta el cambio de empresa emisora. Sería una obligación de coparticipación o coubicación en las instalaciones técnicas: dejar sitio al competidor (lo cual no exige dejarle todo el sitio, a precio de coste). Otro ejemplo significativo sería el referido a la televisión por cable. Los cables no tienen porqué ser considerados essential facilities. Sí cabe imponer servidumbres a favor del pluralismo informativo de que es capaz un cable. De esta forma, de manera similar a las obligaciones must carry en Estados Unidos, se puede imponer a los operadores de cable (con una capacidad de transmisión de 1.000 programas simultáneamente) la reserva de una cuota de entrada a otros operadores (por ejemplo, un 15 o 20%). 24 Hemos discutido este tema en múltiples ocasiones con JOSÉ LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ y JUAN MIGUEL DE LA CUÉTARA, catedráticos, respectivamente, de Valladolid y Canarias, cuyas ideas, con alguna aportación nuestra, aparecen reflejadas en las consideraciones que siguen. Es justo hacerlo constar.


En lugar de declarar “servicio público” el correo, las telecomunicaciones, el gas, la electricidad, el transporte o la televisión, lo que hay que hacer es precisar, en cada uno de ellos, cuáles son las obligaciones o cargas de servicio público, esto es, de servicio universal, obligatorio, que hay que garantizar, como misión o tarea de interés general en cada sector concreto, a cuyo cumplimiento vienen vinculados los operadores que actúen en él. Ello exige justamente la diferenciación de prestaciones: en el transporte, será la cobertura de determinadas líneas regulares (pero no cualquier transporte), en el correo el servicio básico postal de cartas y certificados con carácter universal (pero no el servicio de paquetería o transporte urgente), en las telecomunicaciones, el servicio básico telefónico con carácter universal (pero no los servicios de valor añadido, la telefonía móvil o las redes locales de cable); en la electricidad, el transporte en alta tensión por la red general peninsular y la distribución universal a todo pequeño consumidor final (pero no la generación eléctrica, ni la venta al por mayor ni el suministro a grandes consumidores), etc. En cada sector hay que determinar en concreto cuáles son esas obligaciones. b. El abandono del concepto de reserva, con todo el régimen jurídico que este concepto lleva consigo (titularidad de la actividad a favor del Estado, idea de concesión como transferencia de una competencia originariamente administrativa, con rescate en cualquier momento, garantía del equilibrio financiero de la empresa, responsabilidad administrativa, etc.). En lugar de ello, el concepto de servicio público se acerca más a la idea de actividad reglamentada, propia del mundo anglosajón25. Ello exige en ocasiones una específica despublicatio, en la que se modifica la calificación jurídica de la actividad, que pasa a ser actividad privada de interés general (o se califica servicio esencial). Es el caso reciente español entre 1996 y 1999 referido a los servicios funerarios, telecomunicaciones, electricidad, gas o servicios postales26. c. Se sustituye el régimen cerrado y en exclusiva, que caracteriza hasta ahora los servicios públicos, por un régimen abierto, en principio, en cuanto a la entrada en el sector, bajo régimen de autorización reglamentada, sometida a una

25 Sobre el concepto tradicional de servicio público, su régimen jurídico y su diferencia respecto a la actividad reglamentada, cfr. las dos lecciones anteriores. 26 Recordemos que el Gobierno del partido popular, por Real Decreto Ley 7/96, del 7 de junio (BOE del 8 y 18), decidió “liberalizar” –esto es, despublificar– los servicios públicos municipales funerarios (art. 22) suprimiendo la referencia a los servicios mortuorios del artículo 86.3 de la Ley 7/85, de Bases Reguladoras del Régimen Local, que mantenía su publicatio (art. 23). Como ha destacado MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, esta despublicatio no está vinculada –a diferencia de las otras– con decisión comunitaria europea alguna: La regulación, cit., p. 199.

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“regulación por causa de servicio público” y a la imposición de cargas u obligaciones de servicio, en la medida en que haya que garantizar determinadas prestaciones al público, que se impondrán de modo vinculante a todos cuantos actúen en el sector. El cumplimiento de tales obligaciones puede imponerse unilateralmente por la norma reguladora del servicio, o contractualmente, pactándolo en cada caso con los distintos operadores cuando se les otorga la autorización para operar en el sector. Tanto en un caso como en otro habrá que prever la correspondiente compensación económica, cuando las concretas obligaciones de servicio al público no puedan ser costeadas por sus destinatarios. Como escribe MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, “el sujeto que asume la obligación de llevar a cabo la correspondiente prestación no tiene por qué asumir en justicia su financiación: imponerle una y otra atentaría derechamente contra el principio de igualdad ante las cargas públicas, que es fundamental en un Estado de Derecho y tiene rango constitucional (art. 31 CE)”. Cabrá imponerle la primera, la obligación de realizar la prestación de que se trate, cuando, en razón de sus circunstancias –dedicarse a esa actividad en la zona más próxima, por ejemplo; tener los medios adecuados para ello, etc.–, pueda hablarse de una razonable exigibilidad pública –sólo temporal las más de las veces–, por no haber otro medio disponible en la sociedad o cuando la generación de éste pudiera comportar excesivos costes o demoras. Pero entonces, la imposición de tal sacrificio individualizado requerirá la adecuada y justa compensación económica, como exige la doctrina del ejercicio de potestades ablatorias o expropiatorias sobre los particulares. He aquí algunos elementos definidores del nuevo concepto y la nueva técnica del servicio público que trata de hacer éste compatible con las libertades básicas del mercado unico europeo. Porque, en efecto, existía una cierta colisión opositiva entre el artículo 86 del Tratado (ant. art. 90) y el concepto tradicional de servicio público. Dice el artículo 86: 1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 7.º y 85 a 94, ambos inclusive.

Obviamente, tales empresas eran las de servicio público y las concesionarias de monopolios fiscales que, en principio, infringían numerosas normas del Tratado (entre otras, la prohibición de monopolios industriales y comerciales: art. 37; la libertad de importación y/o exportación de productos y mercancías: art. 30; la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios dentro de la Comunidad: arts. 52 y 59; las normas sobre competencia: arts. 85 y 86,


etc.). Sin que las excepciones a estas libertades del Tratado, contenidas en los artículos 36, 55 y 56, fueran aplicables a la mayoría de los servicios públicos, pues éstas se refieren exclusivamente a conceptos como “orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas”, “ejercicio del poder público”, “salud pública” y expresiones similares que no resultan de aplicación a la mayoría de los servicios públicos concedidos. La única excepción que sí debe tomarse en consideración es la contenida en el propio artículo 90.2, que refiriéndose a esas mismas empresas dice: Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.

Ahora bien, como decíamos en la lección decimocuarta, esta excepción es exigente, porque, en primer lugar, cada Estado deberá justificar mediante razones fundadas la necesidad de configurar determinadas actividades en ese régimen de derechos especiales o exclusivos (lo que supone que tal decisión deja de ser libre para el legislador nacional y discrecional para la Administración que la adopte). En segundo lugar, el monopolio, la exclusividad, queda estrictamente limitada a aquellas tareas o misiones específicas para las cuales tal régimen de explotación sea absolutamente indispensable, apreciación que queda también bajo el control, primero, de la Comisión y después del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. Debe recordarse finalmente que, en este punto concreto, el Tratado otorga poder normativo a la Comisión en el artículo 90.3, cuando dice: La Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas.

Bajo tales exigencias no resulta posible, en la mayor parte de los casos, acreditar que en todo un sector y en el conjunto de sus actividades (así, por ejemplo, en materia de transporte, en el correo, en las telecomunicaciones, en la producción y distribución de carburantes, en la navegación aérea, en la generación y venta de electricidad al por mayor, y en la mayor parte de las actividades reservables del artículo 86 de la Ley de Régimen Local: por ejemplo, aprovechamiento de residuos, mataderos, mercados y lonjas centrales, transporte público o servicios mortuorios; no resulta posible demostrar que cualquier apertura

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a la competencia en estos sectores hace imposible “el cumplimiento de la misión específica” que en ellos se quiere conseguir. Puede ser que la haga algo más difícil para los operadores –y, desde luego, menos rentable que en régimen de monopolio– pero seguramente más conveniente y más barata para el ciudadano. Y lo que el Tratado dice es justamente eso: que no se puede prohibir la competencia salvo que ésta haga imposible el cumplimiento de las tareas de servicio público. Pues bien, esto no ha sido posible demostrarlo en gran número de los tradicionales servicios públicos, que, en consecuencia, se han visto obligados a abrirse a la competencia. El Tratado ha obligado también a distinguir, dentro de las prestaciones o tareas que estas empresas realizan, aquéllas que constituyen el “servicio de interés económico general” (Public Service Obligations, PSO’s) asumidas por el titular del derecho exclusivo, que en todo caso hay que garantizar, y aquellos otros servicios o actividades de contenido específico, distintos y separables de aquél. Y así lo ha hecho la Comisión –o el Tribunal de Justicia– en sucesivas decisiones referidas al campo de las telecomunicaciones, el correo, los transportes marítimos, o la televisión. El tenor común en todos estos casos ha sido la apertura parcial del servicio a la competencia en algunas de las prestaciones específicas en que el monopolio no se estimó justificado. Entre las decisiones recaídas sobre monopolio y concurrencia son muy significativas las sentencias del Tribunal de Justicia del 19 de mayo de 1993, asunto Paul Corbeau, sobre el monopolio postal belga, y de 1994, asunto Almelo (C-393/92), sobre el suministro de electricidad a un determinado territorio. En el primero de estos supuestos, se planteaba la posibilidad de que una empresa privada prestase un servicio especial en la ciudad de Lieja y sus zonas limítrofes, de recogida de correo a domicilio y entrega urgente a sus destinatarios. La decisión del Tribunal se resume en este texto: La exclusión de la concurrencia no se justifica, sin embargo, cuando de lo que se trata es de prestar servicios específicos, disociables del servicio de interés general, que responden a necesidades particulares de determinados operadores económicos y que exigen ciertas prestaciones suplementarias que el servicio postal básico no ofrece [...] y en la medida en que estos servicios, por su naturaleza y las condiciones en que se ofrecen, no ponen en cuestión el equilibrio económico del servicio de interés económico general asumido por el titular del derecho exclusivo, no se pueden prohibir.

En el segundo, después de recordar que la competencia puede verse limitada en la medida que ello sea necesario para garantizar un suministro de electricidad suficiente, seguro y a un precio razonable a todas las pequeñas localidades de la región (entre ellas Almelo), entiende que corresponde a la autoridad y a


los tribunales nacionales apreciar si, para cumplir con esa misión, es necesaria –o no– la prohibición de importación de energía que había sido impuesta al distribuidor local de Almelo. Ciertamente, el equilibrio económico del servicio básico puede garantizarse mejor si, al mismo tiempo, se prohíbe la concurrencia en otros servicios o actividades rentables en los que el titular del monopolio pudiera encontrar ingresos complementarios para financiar cómodamente aquél. Es el habitual supuesto de los subsidios cruzados que han sido habituales en el servicio público tradicional. Pero éste no es, ni mucho menos, el único medio de obtener esa compensación económica que asegure el equilibrio financiero del servicio básico. Y en todo caso no parece conveniente ni proporcionada una medida tan radical como la negación de toda posible concurrencia en cualquier actividad del sector como medio para mantener el equilibrio financiero. Caben otras posibilidades, como las cuotas de conexión, los cánones de coincidencia o la pura y simple subvención procedente de los ingresos o tasas recaudados en las actividades concurrentes, o la creación de un Fondo de Compensación del Servicio Universal. Esta técnica de distinguir entre servicios u obligaciones básicas, normalmente prestados con carácter universal a todos los ciudadanos, o cobertura de servicios mínimos, que asegure las necesidades de lugares o grupos aislados (que constituyen las típicas cargas u obligaciones de servicio público) y el resto de las prestaciones o actividades complementarias, en las que la concurrencia es posible, ha sido ya desarrollada por el Derecho Comunitario en múltiples campos, utilizando diversos conceptos, de mayor o menor amplitud: actividades de interés económico general, cargas y obligaciones de servicio público y servicio universal. De esta forma, en la Carta Europea de los Servicios de Interés Económico General27, la Comisión rechaza la aplicabilidad a nivel comunitario del confuso concepto de servicio público basado en la reserva estatal vigente de algunos Estados miembros, y postula el equilibrio entre competencia e interés general a través de la aplicación del artículo 90.2 del Tratado de Roma. El resultado será el nuevo concepto de servicio público: los servicios de interés económico general son actividades que cumplen misiones de interés general, y están por ello sometidos por parte de los Estados miembros a obligaciones específicas de servicio público, cumpliendo las exigencias del artículo 90.2, como la prestación del servicio universal o el acceso de terceros a las redes.

27 Comunicación de la Comisión del 11 de septiembre de 1996 (COM 96/C 281/03, en DOCE, 26 de septiembre de 1996).

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Desde el punto de vista sectorial este nuevo concepto de servicio público competitivo en el que se especifican determinadas cargas de servicio público y prestaciones con garantía pública ha tenido múltiples manifestaciones: en 1996 cuando se aprueba la Carta Europea de los Servicios de Interés General, la normativa comunitaria ya exigía la liberalización de servicios públicos tradicionales junto a la imposición de obligaciones de servicio público con sectores tales como el transporte marítimo, aéreo, ciertos servicios de telecomunicaciones, y los servicios postales28. En el sector eléctrico, el artículo 3.º de la Directiva 96/92/CE sobre el mercado interior de la electricidad compatibiliza competencia e imposición de obligaciones de servicio público –respetando el artículo 90– que se refieran a la seguridad, garantía de abastecimiento, calidad y precios de la electricidad y a la protección del medio ambiente. Estas, sin embargo, deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias, controlables, y ser notificadas a la Comisión. E incluso se admite en dicho contexto una planificación a largo plazo. En aplicación de dicha Directiva, la Ley del Sector Eléctrico de 1997 despublifica el sector eléctrico español, que denomina de actividades de servicio esencial, e impone ciertas obligaciones de servicio público a los operadores, fundamentalmente a los distribuidores (art. 45.1.a) en relación con la prestación del suministro a todo consumidor en la zona en que operen, y a distribuidores y transportistas en relación con el acceso de terceros. En este punto, es muy similar la normativa gasista (tanto la Directiva sobre el Mercado Interior del Gas de 1997 como la Ley de Hidrocarburos de 1998). En ciertos sectores, además de la concreción de las obligaciones de servicio público, se ha regulado en detalle el concepto, ámbito y financiación del servicio universal. Así, el título III de la Ley General de Telecomunicaciones, desarrollado por Real Decreto 1736/98 del 31 de julio, distingue servicio universal de telecomunicaciones, demás obligaciones de servicio público, y obligaciones de carácter público en la prestación de servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones. Siguiendo las indicaciones de las directivas comunitarias, el artículo 37 LGT el afirma que “se entiende por servicio universal de telecomunicaciones el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y a un precio asequible”.

28 Dicho desarrollo de la normativa comunitaria y su transposición en derecho español, hasta 1996, aparece certeramente comentada por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. “La regulación económica en España”, en El nuevo servicio público, cit.


En otro sector, la Ley 24/98, del servicio postal universal, tiene como objeto fundamental la definición de las prestaciones incluidas en el servicio postal universal (distinguiendo entre ellas cuáles pueden ser reservadas al operador a quien se encomiende la prestación del servicio postal universal) y estableciendo la liberalización de los restantes servicios postales según exige la Directiva 97/67/CE sobre normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad. En el artículo 15.1 de esta ley se dice: “se entiende por servicio universal el conjunto de servicios postales de calidad determinada en la ley y sus reglamentos, prestados de forma permanente en todo el territorio nacional y a precio asequible a todos los usuarios”. De las dos definiciones sobre el servicio universal, en telecomunicaciones y en servicios postales, se pueden deducir las características básicas de este concepto de servicio universal: – Conjunto definido de prestaciones que se consideran esenciales. No todos los servicios se garantizan, sino sólo aquéllos que se consideran más indispensables o esenciales. Se trata de una determinación contingente, en la que se regula también la calidad, cuyo ámbito inicial se determina en la ley (arts. 15.2 Ley Postal, y 37.1 LGTel), si bien el Gobierno se reserva la posibilidad de modificar dicha delimitación, “en función de la evolución tecnológica, la demanda de servicio del mercado, las necesidades de los usuarios o consideraciones de política social” (art. 15.6 Ley Postal, y, en términos similares, art. 37.2 LGTel). – Accesibilidad a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica, es decir, prestación permanente en todo el territorio nacional. A diferencia de la producción de bienes, la prestación de servicios no es almacenable, por lo que la continuidad y regularidad en la prestación supone que el servicio debe estar accesible, disponible para todos. – A un precio asequible, razonable, teniendo en cuenta diversas circunstan29 cias . Si dicho precio es inferior al coste, se establece un mecanismo compensatorio para que el prestador del servicio no soporte una carga injustificada: el Fondo Nacional del Servicio Universal de Telecomunicaciones, financiado por las aportaciones de los operadores y el Fondo de Compensación del Servicio Postal Universal (art. 26.1 Ley Postal) financiado, entre otros recursos (incluso presupuestarios), por tasas pagadas por los operadores de servicios postales.

29 Cfr., por ejemplo, el artículo 18 del Real Decreto 1736/98, en el que se explica el concepto y objetivos del carácter asequible del precio del servicio universal. Entre otros objetivos se pretende que los precios de los servicios incluidos en el servicio universal en zonas de alto coste y zonas rurales sean razonablemente comparables a los precios de dichos servicios en áreas urbanas y que se eliminen barreras de acceso a discapacitados.

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De esta forma la universalidad del servicio se conecta con: – La esencialidad de ciertas prestaciones. – Su accesibilidad en todo el territorio nacional. – Su asequibilidad de precio. En definitiva, estamos ante una técnica bien construida que trata de ofrecer mejores soluciones a los problemas de la sociedad actual que las que se han obtenido con el régimen clásico de los servicios monopolizados. Una técnica, además, que, como dice MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, “obtiene el bien común con la menor restricción posible de la libertad y bajo imperativos de proporcionalidad, sin necesidad de convertir al poder público en protagonista único o exclusivo de múltiples actividades económicas de gran importancia social en la actualidad”30. D. r é g i m e n d e l o s p r e c i o s El tema de los precios o tarifas de los servicios públicos ha sido el tema polémico por excelencia. En el viejo modelo de regulación, la batalla fundamental entre regulador y regulados se producía cada cierto tiempo en este campo. La Administración, en general, estaba mal equipada para discutir con las compañías sobre las tarifas: casi siempre le faltaba información y, en ocasiones, capacidad de análisis. Pero disponía de un medio efectivo –y ciertamente contundente– en épocas inflacionistas como las que hemos vivido para imponer su ley: la congelación de tarifas o una revisión más o menos apriorística, dos, tres o cuatro puntos por debajo de la inflación. De esta forma en las tarifas tradicionalmente se han planteado dos tipos de problemas: desde el punto de vista económico y técnico, qué conceptos y qué métodos deben utilizarse para que las tarifas sean a la vez suficientes y eficientes, y, desde el punto de vista político, cómo evitar que las tarifas sean manipuladas por el poder político. En la lección decimosexta ya expusimos algunos principios básicos sobre la formación de tarifas y a continuación recordamos los problemas políticos que rodean la fijación de tarifas. El aspecto más llamativo que presentaba esta materia en años pasados no es que las tarifas fueran más o menos suficientes –unas veces resultan escasas y otras excesivas–, sino el contraste permanente entre teoría y práctica, entre lo que se dice y lo que, luego, efectivamente se hace. En pocos temas como en éste

30 J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. “La regulación económica en España”, ponencia presentada en las Primeras Jornadas Internacionales sobre “El derecho de la post-privatización en Argentina”, Universidad Austral de Buenos Aires, septiembre de 1993, p. 67.


ha existido una unanimidad mayor, por lo que a los principios y a la teoría se refiere. En teoría todos están de acuerdo en la necesidad de mantener el equilibrio financiero de las empresas, todos propugnan un sistema de tarifas que cubra los costes reales del servicio. En teoría, nadie discute que hay que evitar la manipulación de las relaciones económicas mediante un falseamiento de los precios. Pero una cosa es predicar y otra dar trigo, que se dice en Castilla. Frente a las continuas declaraciones y otras tantas formulaciones legales, lo cierto es que la realidad ha ido hasta ahora por otros caminos. Las decisiones concretas de autorizar revisiones de tarifas se veían frecuentemente bloqueadas, o solo parcialmente aceptadas, cuando la realidad política o social parecía no aconsejar tal ajuste. Esta patente contradicción entre “teoría” y realidad tiene una fácil explicación: una subida de tarifas es siempre una medida impopular. La experiencia de todos estos años confirma, en efecto, este principio: no hay poder político, sea del signo que sea, que escape a la tentación de fijar “precios políticos”, aplazando la solución del problema de fondo a un momento posterior. Pero ese momento posterior nunca llega: siempre hay algún objetivo a corto plazo –la lucha contra la inflación, la política económica o social, unas elecciones– que se impone de modo prioritario. Especialmente en período electoral (es decir, en los meses anteriores) este planteamiento se agudiza y los famosos “precios realistas” equivalen a un suicidio político, con lo que tales decisiones quedan en principio aplazadas. Mientras tanto, el sector se va deteriorando poco a poco, debido a esa manipulación sistemática de los precios31. La última manifestación de este fenómeno ha sido el Decreto Ley 6/99, del 16 de abril, por el que se reducen tarifas de servicios públicos y precios regulados sobre los que todavía tiene control el Gobierno (electricidad, gas, telecomunicaciones, aranceles notariales, margen de almacenes farmacéuticos y autopistas de peaje). La razón fue la necesaria reacción rápida para controlar un repunte inflacionista, si bien según los expertos las causas de la inflación no radican en los sectores castigados sino

31 Al final, ese proceso de degradación, en una lucha imposible contra los costes, lleva a la asfixia de las empresas. Se produce así lo que el Consejo de Estado español, utilizando una expresión del Tribunal Internacional de La Haya, ha denominado creeping confiscation (to creep es, literalmente, reptar o gatear). Pues bien, de no producirse una revisión de tarifas periódica, que mantenga el statu quo de la concesión y el equivalente económico, “existirá –dice el Consejo de Estado– lo que en términos expresivos suele denominarse ‘confiscación camuflada’” (dic. n.º 41.971, del 1.º de marzo de 1978). Un caso llamativo de creeping confiscation, corregida luego por los tribunales, fue el del Metropolitano de Madrid, arruinado por un tratamiento tarifario discriminatorio y expropiado posteriormente a un precio que fue luego triplicado por los tribunales.

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en otros sectores (vivienda, alimentación, etc.) donde son necesarias reformas estructurales para mejorar el funcionamiento de los mercados. Y así, en España, los órganos políticos sobre los que la potestad tarifaria ha venido recayendo en los últimos años (la Junta Superior de Precios, la Comisión Delegada de Asuntos Económicos y el Consejo de Ministros) han incurrido en continuas contradicciones. Ahora bien, la cuestión de fondo es la siguiente: ¿deben los órganos de decisión en estas materias dejarse llevar por la “oportunidad política”?; y si lo hacen, ¿quién paga el gasto? Llegados aquí, conviene matizar. En primer lugar, nadie discute que, en momentos determinados, el Gobierno pueda estimar que la lucha contra la inflación sea un objetivo nacional absolutamente prioritario, como puede serlo la reducción del paro o la lucha contra la droga. Tampoco se niega que, para lograr este objetivo, el Gobierno pueda, excepcionalmente, acudir, por ejemplo, a una congelación de los precios de la energía eléctrica o del transporte urbano. Ahora bien, en tales casos hay que dejar claro que no se trata sólo de un problema de política económica, sino también de un problema de reconocimiento o denegación de derechos subjetivos (el derecho de propiedad y el reconocimiento del derecho a obtener un normal beneficio industrial, declarado en nuestras leyes). Por ello, el Gobierno, en tales supuestos, debe asumir sus responsabilidades y responder de ello, compensando económica o financieramente a aquellas empresas sobre las cuales haga recaer la carga del servicio o de una determinada política social. Y, siempre, tendiendo a que lo normal sea la fijación de precios reales, y lo excepcional su manipulación. Ahora bien, la experiencia demuestra que la manipulación sin compensación es el sistema normal y lo seguirá siendo mientras las competencias en la materia sigan atribuidas a órganos completamente subordinados al mando político. Todos aquéllos que hayan tenido experiencia de la actuación de estos órganos podrán atestiguar hasta qué punto se mezclan en ellos los juicios razonados con las consignas y directrices políticas. Por tanto, una primera conclusión es ésta: por mucho que se “regule” el sistema de tarifas y los criterios de formación de éstas, si no se modifica el aparato institucional encargado de su aprobación éstas seguirán manipulándose, lo que viene a exigir una reforma institucional de la Administración reguladora, de forma que el poder de fijación de precios radique en un ente regulador independiente y profesionalizado, y no radique en el Gobierno. Volveremos sobre el asunto. Dicho esto, veamos el tema de los precios en los nuevos servicios competitivos. Los precios de las prestaciones y servicios según el nuevo modelo de regulación serán en unos casos precios de mercado y en otros precios regulados, según exista o no competencia real en aquella fase de la actividad de que se


trate. En la medida en que el mercado los fije espontáneamente, sería innecesario regularlos; y, en todo caso, la regulación se verá facilitada por la existencia de un precio de mercado en alguna fase o segmento de la actividad. Siempre es más fiable un precio de mercado, si existe una mínima competencia, que un precio fijado por la autoridad reguladora. El gran fracaso de la regulación tradicional ha sido justamente en este punto, porque aun cuando los criterios de determinación de las tarifas fueron perfilados con bastante precisión, sobre todo en Estados Unidos, resultó siempre extraordinariamente difícil la determinación de los costes reales de las empresas, ymás difícil todavía la fijación de los que hubieran debido ser. La falta de información fiable y la ausencia de criterios definitivos sobre cuál es “la inversión prudente”, used and useful o el razonable rate-of-return ha sido algo que ha acompañado siempre los procesos de decisión tanto de las comisiones reguladoras como del Tribunal Supremo norteamericano. En otros países, ya lo hemos dicho, la manipulación política de los precios hacía inútil toda regulación jurídica de las tarifas. Por otro lado, la imposibilidad de controlar los subsidios cruzados y la dificultad de incentivar la eficiencia en un modelo en el que el gestor parecía tener sus costes cubiertos, cualesquiera que éstos fuesen, es lo que a la postre provocó la crisis del sistema. Porque el objetivo básico de toda regulación es justamente el de introducir incentivos a la eficiencia en la actuación de los regulados, para lo cual es imprescindible disponer de una información precisa y completa. Y esto es algo que ha sido siempre muy difícil para el regulador, en parte por la complejidad de la misma y en parte por la sistemática ocultación de información por parte del regulado. La fijación de precios de los servicios y prestaciones reguladas entraña una importantísima decisión que es la asignación de un reparto justo de rentas entre consumidores y accionistas, tarea no sólo muy difícil técnicamente sino en la que el regulador casi siempre será impopular. Esta es una razón más a favor de la independencia del regulador, siempre que éste sea creíble, transparente en sus procesos y razonado en sus decisiones, que deben ser ampliamente motivadas, incorporando a ellas no sólo la información de la empresa sino también la información del público y del entorno. La tarificación en el nuevo modelo de competencia se ve facilitada por varias vías: 1.ª Porque se reduce el ámbito de servicios sometidos a tarificación. Allí donde es posible la competencia no hace falta la fijación de tarifas. A la postre, se someterán a tarifa únicamente el servicio universal y el acceso a las redes, si se opta por el régimen de precios regulado (frente al negociado).

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2.ª Porque la separación al menos contable de actividades favorece la transparencia y la correcta asignación de costes atribuibles a los servicios no competitivos. 3.ª Porque la utilización de precios en alguna fase del proceso facilita la tarificación del producto final y proporciona una referencia de mercado para los servicios que siguen sometidos a tarificación. Por ejemplo, en el caso eléctrico, la fijación de tarifas en el suministro no liberalizado se ve facilitado por la existencia de competencia en el mercado mayorista y por la existencia de un segmento de suministro liberalizado que contrate su aprovisionamiento a través de precios. 4.ª Porque se promueve la eficiencia al utilizar mecanismos de tarificación orientados a precios como son los siguientes: – Peajes de las redes: que reflejen los costes reales, incluyendo los que se refieren a la diferente ubicación geográfica del usuario. Aparecen tarifas diversificadas por el uso de las redes. Así, por ejemplo, los peajes de transporte y distribución de electricidad en Argentina. – Tarifas de suministro que reflejen el coste real de dicho suministro. Son tarifas diversificadas, que introducen incentivos para la correcta toma de decisiones de inversión, explotación y consumo sin permitir subvenciones cruzadas entre grupos de usuarios. Dichas subvenciones ocultas no son posibles en un sistema liberalizado en la medida que los usuarios que soporten la carga de las subvenciones a tarifa simplemente elegirán (hoy o en cuanto tengan derecho) un suministrador que les proporcione un precio competitivo, acorde a sus costes de suministro. – Frente a los esquemas de regulación basados en el control de beneficios (cost-plus, incluyendo un beneficio razonable) se extienden los sistemas de regulación basados en el control de precios (price cap method). Así la fórmula IPC-X, diseñada por LITTLECHILD, introduce incentivos a la reducción de costes al controlar los precios (no los costes) y permite la traslación de las garantías de eficiencia a los consumidores mediante la revisión periódica del factor de productividad; para ello es necesario la estabilidad efectiva de la fórmula durante el período establecido (unos cinco años), sin revisiones imprevistas por motivos políticosociales. Se trata de logar la credibilidad de la regulación, que es como un contrato ex ante, incentiva la inversión y se minimizan las presiones de los votantes. 5.ª Porque el nuevo modelo de regulación se acompaña (o debe acompañarse) de una reforma institucional, en la que un ente regulador independiente debe ejercer las potestades de fijación de tarifas. Aunque no siempre acierte en esta difícil labor, por lo menos tiene la preparación técnica y la independencia política necesaria para superar, con mayores posibilidades que los órganos políticos, los problemas clásicos de la fijación de tarifas.


Dichos estos principios sobre la tarificación orientada al mercado hay que concluir señalando las dificultades en su implementación en este período de transición entre el régimen tradicional y el nuevo régimen de servicios competitivos. Así incluso en sectores liberalizados recientemente perviven algunos elementos extraños del Antiguo Régimen: – Recuérdese la composición y facultades de la Comisión Nacional de la Energía, creada en 1998, que ni tiene independencia política ni facultad de fijar tarifas. – No se hace distinción por la ubicación geográfica de los usuarios en las tarifas de correos, de suministros a tarifa en gas y electricidad y los peajes de transporte y distribución. Son tarifas únicas, sin diferenciar los diversos costes de la localización geográfica; ello tiene que ver con el principio clásico de la igualdad en el régimen tradicional de los servicios públicos, pero no con la nueva formulación del principio de igualdad que exige identificar al necesitado y por ello minimizar el ámbito de prestaciones contenidas en el servicio universal. De esta forma el principio de la tarifa única de los artículos 17.1 LSE y 93 LH es incompatible con la creación de un mercado energético y con la pretensión de que los precios regulados reflejen los costes reales, para lograr la eficiente asignación de recursos. Las tarifas de suministro en un modelo de competencia regulada deberán dirigirse antes o después hacia el establecimiento de tarifas diversificadas, y ajustadas a los costes de suministro a los diferentes grupos de clientes. Cuestión distinta es, en ese contexto, la necesaria financiación del servicio universal que deberá seguir prestándose a un precio asequible, también con una tarifa diversificada, aun cuando el coste del mismo en zonas rurales aisladas resultase muy superior. Será necesario entonces fijar la tarifa asequible para dicho suministro y lograr la financiación suplementaria para cubrir el coste del servicio mediante subsidios cruzados, cajas de compensación entre clientes, etc., todos ellos permitidos en derecho comunitario en cuanto sean excepciones a la competencia, necesarias y proporcionadas al fin de interés general. – El principio de tarificación orientada al mercado y basada en los costes reales de servicio choca con el actual no reconocimiento a Telefónica de sus costes reales de interconexión y del denominado déficit de acceso. Volveremos sobre el tema en la lección sobre los costes de transición a la competencia. I V. c o m pa r a c i ó n c o n e l s e r v i c i o p ú b l i c o t r a d i c i o n a l Tras exponer los principios que inspiran el nuevo modelo de regulación para la competencia es conveniente comparar el nuevo concepto y régimen jurídico de los servicios al público competitivos con el servicio público tradicional.

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Una primera comparación queda reflejada en el cuadro siguiente: Concepto tradicional

Nuevos conceptos

Denominación

“Servicio público”.

“Servicio al público”, “servicio de interés económico general”, “servicio universal”.

Ambito

Todo el sector: suministro universal de todos los servicios.

Sólo los servicios esenciales: de prestación obligatoria y universal. – Delimitación contingente e histórica.

Base

Reserva al Estado. Si concesión: de hecho libertad empresa casi nula.

No basado en titularidad estatal sino en un interés económico general; libertad empresarial limitada, no negada.

Régimen

Régimen de derecho público: cargas y privilegios: – Monopolio, derechos exclusivos. – Y obligación de servicio, general.

En principio, competencia; si es necesario (y proporcional) para la prestación concreta del servicio esencial obligatorio (carga de derecho público): caben exenciones concretas del derecho de competencia (privilegios de derecho público): – Derechos exclusivos. – Financiación complementaria del “servicio universal”.

Responsabilidad Obligación de servicio: recae sobre el Estado: del servicio – Responsabilidad pública del servicio. – Consecuencias políticas, por lo tanto sobreinversión.

– En concreto, recae sobre la empresa: prestación obligatoria del suministro (con o sin derechos exclusivos) con consecuencias sólo económicas pues es un contexto competitivo. – En general, Estado garantiza suministro en condiciones de calidad y seguridad, no de precio. Excepción: servicio universal.

Precios

Tarifa de todos los servicios y uniforme: basada en costes del servicio, sociales, externalidades...

Modalidades: – Tarifa de los servicios esenciales y diversificada: según costes y tipo de prestación. Cabe subvención en servicio universal. – Precios en servicios competitivos. Tarificación: – Eficiencia económica: según costes reales. – Eficiencia social: utilidad pública de determinadas actividades, y servicio universal.

Si recordamos el concepto tradicional de servicio público (prestación al público, de carácter esencial, reservada a la titularidad estatal, en régimen de monopolio –gestión directa o indirecta– y con un procedimiento de Derecho Público), es patente que en el nuevo concepto de servicio público se mantiene la nota de


prestaciones al público de carácter esencial, y se elimina totalmente la nota de la titularidad estatal sobre la actividad en régimen de monopolio. Por lo tanto, el régimen jurídico se ve transformado en igual medida: 1. Desaparecen plenamente las bases del régimen jurídico que se refería a la publicatio de la actividad: – La exclusividad regalística. – La necesidad de concesión. – La temporalidad de la concesión. – La ausencia de libertad de empresa. – El monopolio, la tarificación y la responsabilidad estatal en todo el sector. Se trata de actividades libres, con libre entrada sometida a autorizaciones regladas. 2. Se mantienen, aunque adaptadas, las bases del régimen jurídico que se refieren a prestaciones al público de carácter esencial. – Poderes de dirección, vigilancia y control sobre el servicio a favor de la Administración (pero ya no son poderes internos, sino poderes externos). – Continuidad y regularidad de la prestación. Obligación de suministro (se mantiene pero se reformula: en principio el mercado garantiza el suministro, y de forma subsidiaria se imponen obligaciones de servicio público, incluido el servicio universal a ciertos operadores). Reglamentación de derecho público con cargas y privilegios – Deslegalización del sector, en base a la garantía pública de las prestaciones. Así, el Gobierno puede decidir en su caso la intervención administrativa de empresas (prevista en la Ley General de Telecomunicaciones), sin necesidad de ley que la autorice en cada caso. – Principio de igualdad (en el acceso a todos al servicio universal; una vez dicho esto el nuevo servicio público implica diversidad en calidades, en servicios, en condiciones y en precios). – Naturaleza jurídica mixta de la relación entre operadores y clientes (ya que se mantiene una reglamentación pública importante sobre el servicio). A estos efectos es muy significativo el artículo 35.3 LGTel que indica: En los términos establecidos en la Disposición Adicional Segunda, respecto de las obligaciones de prestación del servicio, se aplicará el régimen establecido para la concesión de servicio público determinado en la Ley 13/1995, del 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y en las normas que la desarrollan.

Por otra parte, la Disposición Adicional Segunda establece en su párrafo primero:

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A los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el artículo 35. Asimismo, será de aplicación la referida ley, en lo relativo al procedimiento de adjudicación, cuando exista limitación del número de licencias, de conformidad con lo establecido en el artículo 21.

De esta forma, el régimen jurídico de las licencias de la Ley General de Telecomunicaciones, condicionadas con las cargas de servicio público, incluye, junto a su normativa específica, la regulación de los contratos de gestión de servicio público en lo que se refiere a obligaciones de servicio público. Puede considerarse la inercia de la vieja concesión o la utilización deliberada del régimen jurídico público típico de los servicios públicos, para garantizar –ahora únicamente– las obligaciones de servicio público. Frente a este régimen concesional informal (o forzoso, pues las cargas se imponen si ningún operador se ofrece a llevarlas a cabo), que aparece incluido dentro de la licencia condicionada, en otros países se ha sometido directamente la prestación del servicio universal al contrato de concesión (así en Argentina). Mediante la remisión a la Ley de Contratos la Administración se logra imponer cargas típicas del régimen concesional, como son poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios (art. 156.3), la continuidad y regularidad en la prestación, la indemnización por daños a terceros, excepto cuando sean producidos por causas imputables a la Administración (art. 162), ius variandi de la Administración (art. 164.1), etc. Obviamente, la remisión a la ley de contratación no es total, sino sólo a los aspectos en que sea conforme a la ley general de telecomunicaciones. Básicamente se remite a las cargas, pero no a los privilegios del concesionario, y en particular el equilibrio económico financiero del concesionario, que no queda ahora garantizado. Así en la Ley General de Telecomunicaciones se establece que la CNMT determinará si la obligación de prestación del servicio universal implica o no una desventaja competitiva para los operadores que lo llevan cabo. En el primer caso, se establecerán los mecanismos para distribuir entre los operadores el coste neto de dicha prestación (art. 39.1 LGTel). De esta forma, las obligaciones de servicio público que no suponen desventajas competitivas (bien porque son servicios rentables, bien porque son cargas que se imponen a todos los operadores, como el acceso a la numeración de emergencia) no tienen compensación económica. Respecto al régimen de responsabilidad extracontractual en la prestación de las obligaciones de servicio público (no sólo en cuanto al servicio universal)


entendemos que es aplicable el régimen de responsabilidad objetiva del operador, salvo que el daño sea producido por causas imputables a la Administración (art. 162.c LCAP), y subsidiariamente de la Administración (art. 139 LRJAE), ya que las obligaciones de servicio público se imponen por la Administración, bajo su última responsabilidad. En todo caso, estos elementos del régimen jurídico público del nuevo servicio público tienen un título legitimador muy diferente, y por ello un alcance y unos instrumentos diversos al régimen tradicional. Se entiende que la garantía pública para la prestación de los servicios esenciales no debe extenderse a todas las actividades del sector sino únicamente a las que se consideren esenciales, distinguiendo las competitivas y las no competitivas. En segundo lugar, se entiende que esta garantía pública en la prestación de servicios indispensables para el público no exige la publicatio sino que basta la regulación específica. Y el título de intervención ya no será la titularidad estatal o la potestad doméstica de la Administración, sino que será el interés económico general que revisten ciertas actividades, en las cuales los poderes públicos deberán velar por la garantía en la prestación de ciertos servicios que se consideran esenciales, y de manera general deberán velar para que exista el mercado allí donde sea posible. De esta forma aparece una nueva calificación jurídica de las actividades que podríamos denominar actividades neorreguladas, con dos características: primero, no son actividades de titularidad pública, sino de titularidad privada; segundo, se someten a regulación, pero no a la tradicional regulación económica de las actividades reglamentadas o disciplinadas, sino al nuevo sentido de regulación para competencia, que bien merece una denominación de la actividad de nuevo cuño. Surge así una configuración jurídica mixta en estos sectores, que distingue dos niveles muy diferentes de regulación: – En las actividades potencialmente competitivas, la regulación está subordinada al mercado, que es la regla general: lo recrea (reglas de organización de mercados) y lo defiende (competencia leal). Hay libre entrada y salida en ellas, con autorización de carácter reglado. Son actividades plenamente libres. – En las actividades no competitivas: por unas razones (elementos de monopolio natural en las redes) o por otras (prestación del servicio universal) no es posible ejercer dicha actividad en régimen de libre competencia. La regulación (y el control en entrada, retribución, precios, salida...) viene a sustituir a la libertad de empresa, pero utilizando los mecanismos que causen menor distorsión al mercado. Se tratan de actividades reguladas conforme al mercado.

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V. m a r c o i n s t i t u c i o n a l : u n a au t o r i da d r e g u la d o r a i n d e p e n d i e n t e Para que la regulación pueda cumplir las funciones anteriormente expuestas es condición indispensable el establecimiento de un nuevo tipo de autoridad reguladora, dotada de independencia y estabilidad, cuya función consiste en asegurar el buen funcionamiento del mercado en los sectores privatizados. La amplia bibliografía sobre el tema de las comisiones reguladoras nos marca las características que han de reunir: independencia política, legitimidad democrática y carácter técnico (profesionalidad)32. Y así, es frecuente en Derecho Comparado el desdoblamiento de competencias reguladoras, añadiendo un organismo autónomo al proceso regulador tradicionalmente realizado desde los ministerios, sobre todo en los sectores que, como la electricidad, el gas, las telecomunicaciones o las finanzas, son tecnológica y organizativamente muy complejos. En España manifestaciones actuales de estas Comisiones reguladoras son la CNMV, la CMT y la CNE, si bien se diferencian en el grado de independencia real y de competencias reguladoras que les otorga la legislación específica. Los objetivos de la creación de comisiones reguladoras son bien conocidos. Por una parte, como ha señalado en 1997 un Informe de la CSEN sobre el anteproyecto de LSE, se trata de: 1. Aumentar la profesionalización, especialización y continuidad en el tiempo de los reguladores, características todas ellas necesarias para desarrollar una regulación adecuada en sectores tan complejos como los antes señalados y que, a menudo, desbordan las capacidades técnicas específicas que razonablemente se le pueden exigir a la Administración general. 2. Limitar la influencia de los regulados sobre el regulador, gracias a la independencia de estos órganos y a la instauración de un procedimiento reglado en el que necesariamente intervienen varios organismos y que obliga a hacer explícito y público el proceso de decisión. 3. Aumentar la transparencia del proceso regulador. Pero, sobre todo, en nuestra opinión, el objetivo fundamental de estas comisiones es despolitizar y racionalizar el ejercicio de la regulación económica. Anteriormente denunciamos las continuas contradicciones entre la teoría y la la práctica de la fijación de tarifas, y la necesaria reforma en la Administración económica. Pues bien, en el nuevo modelo de regulación para la competencia

32 Cfr. ARIÑO ORTIZ. Economía y Estado, cit., especialmente cap. Administración jurídica. La necesaria reforma institucional”.

XI :

“Regulación económica y


es aún más importante la separación regulador-Gobierno: existen actividades sometidas a tarificación, en coexistencia con actividades competitivas; es necesario un árbitro que solucione los conflictos entre los agentes, sobre todo en materia de acceso a la red, y es necesaria la supervisión del cumplimiento de las reglas del juego y su necesaria adaptación. Así, la labor reguladora puede ser muchas veces impopular, sobre todo en el ejercicio de la potestad tarifaria de las actividades no competitivas. Esta es una de las “funciones administrativas singulares” que debe ser “neutralizada”, siguiendo la formulación que hace algún tiempo realizó SALA ARQUER33. Para ello, se debe independizar el regulador de toda posible manipulación del poder político. Este puede fácilmente incurrir en la tentación de utilizar la potestad tarifaria para el logro de otros fines ajenos al sector específico, como sería la utilización de las tarifas como elemento deflactor de la economía en un momento dado34. Por ello, con independencia de los calificativos de los textos legales o las proclamas políticas, la configuración de los entes reguladores debe realizarse sobre las siguientes bases: 1. Debe ser, de verdad, una autoridad reguladora. Regular –nos dice la Real Academia– consiste en “medir, ajustar, ordenar algo conforme a una regla que preside el funcionamiento de una realidad”. Así, además de las funciones meramente consultivas, los entes reguladores tienen funciones típicamente reguladoras, como son35: – Funciones arbitrales entre los distintos agentes del mercado. – Funciones ejecutivas, entre las que pueden destacarse: regulación de pre-

33 Cfr. J. M. SALA ARQUER. “El Estado neutral. Contribución al estudio de las administraciones independientes”, en REDA, n.º 42, abril-junio de 1984, p. 422. 34 Ya nos hemos referido anteriormente al ejemplo significativo de la manipulación política del control de tarifas como medio antiinflacionista a través del Decreto Ley 6/99, del 26 de abril, de medidas urgentes de liberalización e incremento de la competencia, por el que se reducen, entre otros, los precios regulados de electricidad, gas, teléfonos, autopistas, medicinas y aranceles notariales. Como decíamos en otro lugar: “Las principales causas determinantes del repunte inflacionario no eran los sectores castigados’, sino, al parecer, la alimentación, los carburantes, la vivienda, la hostelería y el turismo. La solución debe buscarse en las causas del mal, que como siempre radican en el desequilibrio entre oferta y demanda”: ARIÑO ORTIZ. “La inflación y las tarifas: un mal planteamiento”, en Expansión, 20 de abril de 1999. Frente a este mal ejemplo, debe destacarse el acierto del enfoque presente en el paquete de medidas liberalizadoras aprobadas por los decretos leyes de junio de 2000, en los que se abordan las tensiones inflacionistas con reformas estructurales y de flexibilización de los mercados. 35 Estas facultades quedarían englobadas en la “función regulatoria”, como ha señalado recientemente M. A. FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ. “La protección de la competencia desde los órganos sectoriales”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, n.º 204, diciembre de 1999, p. 97.

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cios y fijación de tarifas, concesión de licencias y autorización de instalaciones, supervisiones de estándares y condiciones de servicio, y supervisión de la conducta de las empresas en el mercado. – Funciones operativas, referentes a la solicitud de información a las empresas, inspecciones y sanciones. – Funciones de desarrollo normativo a través de circulares, directivas e instrucciones. Ninguna de las comisiones reguladoras en España tiene todas las facultades enumeradas, pero sobre todo destaca la CNE (antigua CNSE) por dos razones: en primer lugar, por carecer de las competencias reguladoras más importantes, que siguen encomendadas al ministerio competente en la materia (primero, al Ministerio de Industria y Energía, y, tras su desaparición en la reestructuración ministerial del año 2000, al Ministerio de Economía). En concreto, en materia de tarifas sobre energía, su función es meramente consultiva (participar mediante propuesta o informe). Y en segundo lugar, porque contra la mayor parte de sus decisiones se puede interponer recurso administrativo de alzada. Como es obvio, contra los actos de una autoridad reguladora no debe haber recurso ante el ministro, por la sencilla razón de que éste no es superior jerárquico de aquélla. Sólo cabe, en buena lógica, el recurso ante los tribunales ordinarios. 2. En segundo lugar, debe ser realmente, una autoridad independiente, separada del Gobierno y del proceso político-electoral: Con independencia tanto del poder económico (de las empresas que actúan en el sector y de los muchos intereses económicos que se ponen en juego) como del poder político, sindical o de cualquier otro tipo. Sus miembros deben ser seleccionados en base a su preparación y capacidad, no en atención a sus relaciones con las fuerzas políticas y a la mayor o menor confianza que puedan suscitar en los partidos. Ya tenemos bastante con la experiencia penosa y, en algunas ocasiones, hasta vergonzosa del Consejo General del Poder Judicial o del Consejo de Radiotelevisión, con esos continuos “alineamientos políticos” en sus votaciones, que es justo lo contrario de lo deseable. Al mismo tiempo, el número de sus miembros debe ser tal que permita la operatividad en las decisiones colegiadas (5 o 7 parecen razonables), y no como ocurre en la CMT o en la CNE, en la que el número se elevó a 9 miembros en 1998 para dar cabida a las propuestas de los partidos políticos del arco parlamentario. Nos parece un disparate, no sólo por ser un número excesivo, sino por la razón a que responde su elección. Es interesante observar el proceso de menoscabo de la independencia política de la Comisión del Sistema Eléctrico Español. Pese a que su inicial configuración en la LOSEN de 1994 no garantizó plenamente su independencia política ni sus competencias reguladoras, con la llegada del partido popular al Gobier-


no se adoptaron sucesivas medidas que redujeron aún más su independencia36, lo que demuestra que todavía no ha calado la necesidad de adoptar plenamente la figura del regulador independiente. Hace falta un cambio de cultura, y ello exige tiempo. Por lo demás, la necesidad de una autoridad verdaderamente reguladora e independiente se ve acentuada por otras características del nuevo modelo de regulación para la competencia que pasamos a exponer. VI. otras características jurídicas del nuevo m o d e l o d e r e g u l a c i ó n pa r a l a c o m p e t e n c i a A . ta n i m p o r ta n t e c o m o e l r é g i m e n l e g a l , t e ó r i c o , e s l a p r á c t i c a r e g u l at o r i a En la moderna regulación de los servicios públicos hay que distinguir dos cosas, ambas importantísimas: el régimen legal, teórico, y la práctica regulatoria. El régimen o esquema regulatorio, definidor de los derechos y deberes de los operadores –autoridades, operadores y gestores, usuarios–, es fundamental. Debe ser claro, estable, equilibrado, debe contener reglas y principios creíbles que inspiren confianza a los operadores; pero, por su propia naturaleza, no define con precisión soluciones cerradas a los múltiples conflictos que la realidad ofrece, sino que ha de formular criterios flexibles de actuación, en función de los objetivos –estos sí firmemente asentados– y de las circunstancias del momento. Así, la apreciación o no de si existe poder de mercado (market power) en una determinada área de actuación, o de si hay o no capacidad disponible en la red para el acceso de terceros, o la cuantía y condiciones de los aportes financieros exigibles a aquellos usuarios que requieren nuevas conexiones en el servicio o un aumento sustancial de potencia, o la apreciación del canon de peaje exigible para la interconexión y el transporte de energía (o de señales) por la red, son todos ellos problemas que los reguladores han de resolver, pero que no pueden ser determinados ex ante en los textos legales. Hay que dejarlos –en alguna medida– al juicio discrecional o técnico de los órganos competentes, lo que implica que tan importantes como las regulaciones son los reguladores encargados de su aplicación. Tan importante como el diseño de la norma es la formación, la calidad y la ejemplaridad de los hombres y mujeres a quienes se confía esa tarea.

36 Recuérdese que en LSE de 1997 se incluyó la presencia del ministro y el secretario de Estado (aunque sin voto) en las reuniones de la comisión cuando lo juzgaran necesario. Posteriormente, la LH de 1998 suprime la CNSE y crea la CNE, aunque a través de enmiendas parlamentarias se introdujo un período de transición en el que coexistirían ambas comisiones (otro disparate) para que los miembros de la CNSE pudieran terminar el mandato para el que fueron nombrados.

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B . h ay q u e e v i ta r e l l la m a d o “ r i e s g o d e la r e g u la c i ó n ” El riesgo de la regulación no es otro que el riesgo de la discrecionalidad, la arbitrariedad, la parcialidad o la falta de credibilidad del regulador. Hemos defendido anteriormente la conveniencia de independizar al regulador del poder político, para evitar que éste caiga en la tentación de utilizar los sectores regulados como instrumentos para la obtención de fines políticos, legítimos si se quiere, pero ajenos al servicio y que deben obtenerse a través de medios más transparentes y legalmente aprobados. Pero la figura del regulador independiente no está tampoco exenta de riesgos –el llamado riesgo de la regulación–, frente al cual el legislador debe precaverse–. Para ello, es fundamental que en el ejercicio de la actividad reguladora se cumplan también los requisitos generalmente exigidos para toda la actividad administrativa: toda regulación debe ser elaborada con carácter general, objetivo y global, como es propio de toda norma, no debe admitir dispensas ni tratamientos singulares (inderogabilidad singular de las normas) ni alteración arbitraria y ocasional de las reglas de juego. Estas deben ser claras y estables, bien determinadas, no discrecionales, de forma que las empresas puedan diseñar sus propias políticas de actuación, a la vista de ellas. Es importante insistir en la necesidad de transparencia y estabilidad en las reglas en el modelo de regulación para la competencia; que exista seguridad jurídica en cuanto a su aplicación y que las conductas produzcan efectos previsibles. Este requisito podría traducirse en un rasgo fundamental del regulador, no cuantificable, pero muy importante: la credibilidad. Esta es muy exigente y con facilidad puede perderse, como ocurrió en Gran Bretaña con la decisión en 1995 del regulador eléctrico, Littlechild, de reabrir el proceso de revisión de precios a distribuidores, cuando se suponía que tendría una vigencia de 5 años37. En definitiva, la gran cuestión que en este terreno se plantea no es otra que el desarrollo de la potestad reglamentaria y la aplicación del principio de la norma previa al ente regulador, de modo que quede limitada la discrecionalidad técnica de

37 Así, el regulador eléctrico inglés no ha sido inmune a la presión política popular: por ejemplo, la reapertura del proceso de revisión de precios de distribución en marzo de 1995, motivado en parte por razones políticas, supuso una quiebra grave a la credibilidad del regulador que se había saltado las reglas del juego que él mismo había diseñado. El regulador reconoció que había surgido una nueva evidencia desde que fijó el control de precios en agosto de 1994: la gran preocupación social derivada de un control de precios que favorecería más a las empresas (ejecutivos y accionistas) que a los consumidores. En definitiva, el regulador se dejó influir por la presión popular, lo que constituye la “captura” política por el pueblo. Cfr. este episodio con mayor amplitud en ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. Teoría y práctica de la regulación, cit., pp. 75 a 79.


sus juicios. Ello es especialmente necesario en materia de tarifas, mediante la aprobación de un marco estable en el que se fijen las reglas y criterios de cálculo de los costes, de modo que las decisiones del regulador vengan enmarcadas en unos parámetros y conceptos bien definidos. En tales condiciones, el control judicial será posible, el sistema ofrecerá credibilidad y seguridad a los inversores. Hay que reconocer, no obstante, que en estos campos no es fácil lograr un tipo de vinculación del acto a la norma semejante al que es propio de la tipicidad del acto administrativo ordinario. En algunos aspectos es imprescindible reconocerle al regulador una cierta flexibilidad en la apreciación de las circunstancias (discrecionalidad técnica), aunque hay que exigirle en estos casos una estricta y detallada motivación de sus actos. Por lo demás, no es posible desconocer la dificultad de separar política y regulación, por las innegables connotaciones políticas de muchas decisiones del regulador. De ahí que, tras algunos años de experiencia, se haya propuesto en Inglaterra, tanto por las empresas como por la oposición (curiosa coincidencia), el reforzamiento de la responsabilidad de los reguladores ante el Parlamento, manteniendo su independencia política. Asimismo, se postula la creación de una organización común de reguladores, para elevar la formación de su personal y para intercambiar experiencias entre los distintos sectores. C . la s e m p r e s a s d e s e rv i c i o p ú b l i c o s o n pa r t e d e l s i s t e m a e s tata l d e p r e s ta c i o n e s Es preciso introducir en el nuevo modelo de regulación un cierto cambio en la relación entre regulador y regulado. El éxito de la regulación no consiste sólo en controlar los beneficios de las empresas y abaratar los precios al consumidor. Esto es algo importante pero no es todo. Es preciso igualmente asegurar la inversión continuada, lo que requiere, a su vez, incentivos y garantías para la misma, de modo que se pueda mantener en todo momento un servicio de calidad, acorde con los tiempos y progresivamente mejorado. Debe quedar claramente asentado en el ánimo del regulador que las empresas privatizadas, gestoras hoy de un servicio de interés general, no son el “enemigo” a batir, sino que son empresas de interés público que forman parte del sistema estatal de prestaciones (no, en cambio, del sistema político). La actitud del regulador y del juez hacia ellas ha de tener en cuenta esa dimensión pública, y estos han de velar igualmente tanto por su austeridad y moderación en la retribución de directivos y accionistas como por su fortaleza y buena cotización en el mercado, pues si ellas no pueden hacer frente a la inversión progresivamente se degradará el servicio y sufrirá la población.

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Ya hemos dicho que toda regulación económica tiene elementos de discrecionalidad en su aplicación y que los problemas que el regulador aborda no tienen una única solución justa prevista en la norma, sino que responden a opciones y apreciaciones, que hay que hacer en cada momento, sobre cuál sea el interés público prevalente. Es necesario, por ello, un clima de colaboración y de diálogo entre el regulador y las empresas reguladas; un diálogo, no secreto, sino abierto al público, en el que se debe tener en cuenta esa dimensión pública de la empresa, que no es solamente un negocio privado. En muchas ocasiones la independencia del regulador es justamente la del árbitro que tiene que estar alejado por igual tanto del interés a corto plazo de la empresa (la cuenta de resultados anual) como de los políticos (el resultado de las próximas elecciones). D. u n n u e v o t i p o d e p r o c e d i m i e n t o La regulación económica requiere ante todo procedimientos ágiles de actuación, no excesivamente formalizados, aunque con requisitos o exigencias mínimas en garantía de los afectados, que se sustancien a ser posible en tiempos cortos. Hay que aligerar y agilizar los procedimientos que se tramitan ante los órganos reguladores, que no deben actuar excesivamente jurisdiccionalizados. Se constata en este punto una cierta diferencia entre el método de las comisiones reguladoras independientes norteamericanas y el procedimiento del órgano regulador (unipersonal) inglés. El primero es un proceso excesivamente formal y sobrecargado, lento y largo; es ciertamente un proceso abierto a la participación pública con audiencias sistemáticas y con grandes facilidades para la intervención en él de los grupos de intereses (lobbying); es también un procedimiento contradictorio y combativo del que con frecuencia se derivan apelaciones ante los Tribunales. Por el contrario, en Gran Bretaña el regulador actúa en un procedimiento ligero, no burocrático, no excesivamente abierto (no es público, no hay public hearings), y las decisiones no están excesivamente motivadas; quizá por ello, y por su carácter un tanto esotérico, las apelaciones ante los Tribunales frente a sus peticiones han sido hasta ahora escasas. En nuestra opinión ni uno ni otro son un modelo a imitar. El procedimiento ante un ente regulador debe ser ante todo transparente, informal, abierto a la información del público, con decisión final suficientemente motivada. Hoy no queda claro cómo los reguladores valoran la evidencia empírica o los argumentos jurídicos o económicos en los cuales basan sus decisiones. Entendemos que el sistema inglés resulta excesivamente cerrado y pretoriano. Las audiencias públicas, ordenadamente articuladas, con tiempos limitados y transcripción escrita de las mismas, resultan muy útiles como medio de enriquecer la infor-


mación pública y la información al público. También constituyen un valioso elemento para una eventual revisión judicial a posteriori. Por lo demás, la función del regulador no es tanto “imponerse” a los regulados, sino convencer, persuadir, llevar a las partes a una terminación convencional, en la medida de lo posible. Como ya hemos dicho, no hay en muchas de las cuestiones que se plantean ante el regulador una única solución “justa”, sino que casi siempre hay que articular una composición de intereses contrapuestos, una transacción, un arbitraje. Lo deseable es que la decisión sea, en principio, aceptada por las partes, lo cual se verá facilitado cuando la autoridad reguladora, con el paso del tiempo, logre la madurez y experiencia necesarias para cumplir su misión, esto es, cuando se gane el respeto de los operadores del sistema y, además de la competencia legal, goce de la auctoritas material sobre los mismos. La Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo española prevé expresamente este modo de terminación convencional de los procedimientos administrativos en la siguiente forma (art. 88.1): Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.

Ha sido esta una importación de la Ley de Procedimiento Administrativo alemana que prevé la posibilidad de terminar cualquier procedimiento administrativo mediante convenio, ya que se entiende que la autoridad puede, en vez de dictar un acto coactivo, concertar un convenio con aquella persona a la que de otro modo dirigiría el acto. En España tenemos algunas figuras similares en los convenios expropiatorios, los conciertos fiscales o los antiguos convenios de precios con los sectores en los que existía un régimen de precios intervenidos. Pues bien, nada obsta, sino todo lo contrario, a que en los procesos de regulación (fijación de precios o tarifas, asignación de derechos de acceso a las redes, establecimiento de cuotas de conexión, órdenes de ampliación del servicio, etc.) el regulador trate, antes que nada, de llegar a un acuerdo con la empresa interesada, o, mejor, con las partes interesadas, pues la mayoría de las veces se trata de procedimientos triangulares en los que el conflicto se plantea bilateralmente ante la Administración.

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Esto, que es todavía una excepción en el procedimiento ordinario, debería ser la regla en los procedimientos de regulación económica. De esta forma, se evitarían muchas impugnaciones o apelaciones judiciales, tan largas y costosas, y de ordinario tan poco esclarecedoras en este tipo de asuntos. E . h a c i a u n n u e v o t i p o d e a c t o a d m i n i s t r at i v o Ya hemos dicho que la regulación económica contiene reglas y principios, pero de ordinario no define soluciones precisas y cerradas a los múltiples conflictos que la realidad ofrece. Dicho de otro modo, las decisiones del ente regulador no revisten las características de los actos administrativos clásicos, caracterizados por lo que se llama su “tipicidad”, esto es, la vinculación estricta del contenido del acto a lo previsto por la norma en la que ese supuesto de hecho se contempla (plena subsunción del acto en la norma). Frente a ello, en la regulación económica, aunque se aplique el principio de norma previa, existe un margen de discrecionalidad económica y técnica. El ente regulador tiene que ponderar en muchos casos los diferentes factores (técnicos, económicos, sociales, medioambientales, etc.) que entran en juego en toda decisión reguladora, con un impacto directo en el régimen económico de los servicios públicos. La apreciación y valoración de estos factores no es algo que pueda preverse con detalle en una norma escrita, aunque ciertamente una de las tareas fundamentales del ente regulador ha de consistir en la redacción y aprobación de normas reglamentarias a través de las cuales se vayan desarrollando y concretando cada vez más los principios contenidos en las leyes. Esto es algo que han hecho ejemplarmente algunas comisiones reguladoras norteamericanas como la FERC o la FCC. Pero, en todo caso, el acto administrativo del ente regulador tendrá siempre una capacidad creadora, un ámbito de flexibilidad del que no gozan habitualmente las decisiones de la Administración ordinaria. Justamente por ello, es exigible en particular una amplia motivación de los mismos. La decisión debe ser especialmente transparente y argumentada. Sólo así, es pensable su revisión judicial. F. l a r e v i s i ó n j u d i c i a l d e l e n t e r e g u l a d o r e s p o s i b l e p e r o l i m i ta d a El carácter independiente y regulador de la autoridad encargada de estas tareas se refleja también en el carácter cuasi jurisdiccional de sus decisiones. Con razón los primeros analistas norteamericanos de las comisiones reguladoras, que iniciaron su andadura en el primer tercio de este siglo, mostraban su per-


plejidad ante la naturaleza singular de estos entes, que, en un país presidido por la más estricta división de poderes, reunían las características de un órgano legislativo (regulador, reglamentario), ejecutivo (adopción de decisiones en las que se determinaba la política a seguir) y judicial (adjudicaban derechos e imponían deberes o sanciones a la manera de un tribunal, con un procedimiento previo, con audiencias, testigos y alegaciones). Ahora bien, las Autoridades reguladoras, en todo caso, son autoridades subordinadas (a la Ley, a la dirección política, que tiene el poder de configurarlas y reglamentarlas, y, desde luego, a los jueces); y por ello es claro que sus decisiones deben ser revisables por la instancia judicial competente, sin recurso previo en la vía administrativa, pues ésta es una conditio sine qua non de su independencia. Ahora bien, ¿qué es lo que un juez puede revisar de la decisión adoptada por un ente regulador? ¿Cuál es el objeto posible de su juicio? De nuevo surge aquí la significación política y de gobierno que tales actos de regulación conllevan. En primer término, hay que decir que en muchos casos las decisiones de un verdadero regulador y árbitro en un sector económico son inapelables, porque ya han sido ejecutadas y han de ser aceptadas por los operadores de forma inmediata, sin perjuicio de la posterior revisión judicial. Así ocurre, por ejemplo, con una orden de acceso a la red, o con una decisión que imponga la obligación de suministro, o con el acto de aprobación de una tarifa (también ocurre con el acto de intervención de un banco o con la orden de cierre de una instalación). En todos estos casos, que son la mayoría, el juez no podrá ya modificar la decisión concreta, en sí misma, de la autoridad reguladora, sino únicamente pronunciarse y corregir su actuación en una doble dimensión: 1. En primer lugar, al juez le corresponde corregir a la autoridad reguladora en cuanto a los presupuestos o criterios en que se basa su actuación, modificando para el futuro alguno o algunos de los criterios de interpretación y/o regulación adoptados por el ente. Difícilmente se podrán reponer las situaciones a su origen, pero el ente regulador no podrá volver a actuar de la misma manera en el futuro (y si lo hiciera, sería legítima la desobediencia frente a el). 2. En segundo lugar, el juez se podrá pronunciar sobre las consecuencias lesivas de la decisión, de forma que el Estado haga frente a los perjuicios patrimoniales que se hayan derivado de las decisiones del ente regulador. El ejemplo típico es el de las revisiones tarifarias. Es claro que las tarifas deben ser suficientes para cubrir los costes del servicio, y que cualquier insuficiencia tarifaria que quede acreditada ante los jueces puede ser revisada por éstos. Pero no serían ciertamente modificables por los jueces las tarifas en sí mismas, porque la fijación de tarifas sigue siendo un acto indeterminable jurídicamente (es decir, de imposible previsión o determinación para el futuro, por una norma escrita o por una

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sentencia). Y es que, en último término, la aprobación de un precio o tarifa es un acto esencialmente político, y lo exigible jurídicamente en la gestión de los servicios públicos no son los términos tarifarios de la relación inversión-rentabilidad, sino la relación misma. Por tanto si la tarifa no la cubre, deberá compensarse económicamente al gestor del servicio con una indemnización o subvención. A ello sí que alcanza la decisión judicial. En definitiva, pues, el juez podrá entrar a decidir: sobre el mantenimiento o quebrantamiento del equilibrio financiero del servicio; sobre la existencia o no de daño o lesión antijurídica como consecuencia de la actuación del ente regulador, y sobre el quantum de la compensación que se deba abonar al interesado. Pero no podrá revisar el acto en sí mismo: ni aumentar la tarifa, ni ordenar la realización de determinada inversión, ni la ampliación de la red, ni cualquiera otra decisión adoptada por el ente regulador. Naturalmente estos pronunciamientos exigen una competencia técnica de la que los jueces, hoy, en general, carecen. Por ello hay que prever una Sala de revisión judicial de los entes reguladores que sea especialmente apta y técnicamente capaz (en su caso, convenientemente asistida) para la realización de estas tareas. Piénsese que de lo que se trata casi siempre no es de aclarar la norma o principio de justicia, sino de que el juzgador entienda cuál es el supuesto de hecho, en cuya compleja valoración hoy es incapaz de entrar. Hay que preparar los tribunales para las tareas que de ellos exigen, pues de lo contrario, aun cuando admitan las demandas, serán incapaces de dar una solución. G. l e g a l i d a d y d i s c r e c i o n a l i d a d . e s ta b i l i da d d e l a s r e g la s y f l e x i b i l i da d. d o s d i f í c i l e s e q u i l i b r i o s En distintos momentos hemos aludido con anterioridad al difícil equilibrio entre legalidad y discrecionalidad que la regulación económica conlleva. Es el mismo equilibrio inestable que, en la regulación para la competencia, se produce entre estabilidad y flexibilidad de las reglas. La estabilidad es un valor fundamental, pues sólo ella genera credibilidad en el sistema, y ésta resulta imprescindible para generar confianza en los mercados de valores, para dar seguridad y liquidez a los títulos de las empresas privatizadas. Pero, por otro lado, se ha de huir de las regulaciones rígidas que corren siempre el riesgo de quedar obsoletas, como ha ocurrido frecuentemente en el pasado. La estabilidad no es un valor absoluto, porque ninguna regulación es un estadio final, sino un proceso, que ha de ajustarse al cambio: al cambio de las condiciones tecnológicas, al cambio de los mercados internacionales, al cambio social. Por ello, hay que ir adaptándola siempre a las circunstancias, y ello requiere flexibilidad.


Ahora bien, cuando se vulneren derechos o expectativas legítimas de los distintos operadores, como consecuencia de un cambio en la regulación que se creía estable y en la que se tenía derecho a confiar, las necesarias reformas o alteraciones se habrán de acompañar de la adecuada compensación económica. Ejemplos de esta situación son las compensaciones por la moratoria nuclear y por los denominados costes de transición a la competencia, que se analizan en una lección posterior. Esta doctrina de las posiciones jurídicas en las que el ciudadano tiene derecho a confiar, recientemente elaborada por la jurisprudencia alemana, resulta de especial aplicación a los sectores regulados y viene a constituir el necesario contrapunto de la flexibilidad exigible en estos campos. Es un tema que habrá que elaborar en el futuro.

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l e c c i ó n d e c i m o c tava *

Las infraestructuras públicas

I . p la n t e a m i e n to g e n e ra l Lo que se entiende, en el momento actual, por infraestructuras públicas es algo que está en la mente de todos porque la expresión alude a la existencia de unas determinadas construcciones o instalaciones que están afectas a una finalidad de interés público, como sucede con las carreteras, las construcciones hidráulicas, los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles. En todos estos casos, estamos en presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público (como sucede con las infraestructuras ferroviarias) o se destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemente, el más claro). Podría añadirse, también, que el calificativo de públicas alude a la necesidad de que su titularidad recaiga sobre una Administración pública, con lo cual se llegaría a los siguientes elementos definidores de partida: – Toda infraestructura es una obra o instalación, en el sentido de que ha sido artificialmente creada. – Las infraestructuras se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público o están destinadas a un uso general (que puede ser gratuito o no). – La titularidad de las infraestructuras públicas corresponde a una administración pública. Sin embargo, a partir de aquí comienzan los problemas en cuanto a la naturaleza de las infraestructuras públicas y a su delimitación de otros conceptos afines como pueden ser los de obra pública e infraestructuras de titularidad privada. Lo primero, porque no está ni mucho menos claro que todas las infraestructuras públicas hayan de tener la consideración de bienes demaniales en la medida en que esta categoría está pensada y diseñada para el denominado demanio natural (es decir, las aguas o las costas) pero no para lo que se construya sobre el mismo. Lo segundo, porque desde hace unos años es constatable la existencia de infraestructuras en mano privada pero que se destinan a finalidades de interés público, como sucede con los denominados sectores regulados (telecomunicaciones, energía eléctrica, gas o hidrocarburos) que se analizarán en lecciones posteriores. Con ello, se dejan enunciados dos de los grandes problemas que presentan las infraestructuras públicas en la actualidad: ¿son, necesariamente, encuadrables en los bienes demaniales? ¿En qué se diferencian las infraestructuras públicas de aquéllas otras que sirven a una finalidad de interés público pero están en mano

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Por JOSÉ LUIS VILLAR EZCURRA. 641

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privada? La respuesta a estas y otras interrogantes habrá que buscarla en la génesis y evolución del viejo concepto de obra pública porque, como en tantas otras cosas, el sentido de lo más actual –y la expresión infraestructuras lo es– sólo se desvela desenredando la madeja de un proceso histórico que ha sido la causa de no pocos malentendidos sobre lo que encierra este concepto. I I . la s o b ra s p ú b l i c a s A . la g é n e s i s d e l c o n c e p to Hasta comienzos del siglo XIX el poder central (es decir, el Estado) carece de iniciativa para promover la construcción de obras que no sean de interés militar, limitando su actividad a fiscalizar y, en su caso, a subvencionar las obras ejecutadas por los Ayuntamientos o las Corporaciones. En realidad, la historia de la obra pública como concepto correrá paralela a la de la técnica de fomento y quedará vinculada a la concesión de ayudas o subvenciones a quienes acometan la construcción de estas obras para beneficio del común de los pueblos, en expresión utilizada por el Ordenamiento de Alcalá1. Las primeras disposiciones sobre las obras públicas abordan el tema muy tangencialmente, y éste es el caso de la “Instrucción provisional para la dirección y arreglo de las obras públicas de caminos y canales”, de 1821, de la Instrucción a los Subdelegados de Fomento, de 1833, o de la Ley de Enajenación Forzosa, de 1836, en donde no se utiliza la expresión de obras públicas sino la de obras de utilidad pública, dando a entender, con ello, que en este último concepto eran incluibles tanto las obras de iniciativa pública como las de iniciativa privada que fuesen declaradas de utilidad pública. Se tomaba, por tanto, el elemento finalista (y no el de la titularidad) para dibujar el concepto de obra pública, lo cual pone de manifiesto que lo más viejo coincide, en esencia, con los planteamientos más modernos y actuales de las infraestructuras, como se verá más adelante. La Instrucción de Obras Públicas del 10 de enero de 1845 será la primera disposición que aborde, con pretensión de generalidad, la regulación de esta

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Como pone de manifiesto J. L. VILLAR PALASÍ. “Las técnicas de fomento y apoyo al precio político”, en n.º 14, 1954, también son encontrables en el período medieval auxilios directos de la Corona (y con cargo a sus propias rentas) para la realización de obras, como así se recoge en el Memorial sobre el puente de la ciudad de Zaragoza, de 1376, o en el albalá de Alfonso XI (1374) concediendo al Ayuntamiento de Bermeo una renta anual para los trabajos del recinto amurallado y sus cinco puertas. Con todo, el sistema normal para fomentar la construcción de este tipo de obras (dentro de la excepcionalidad aludida) consistía en la concesión de franquicias o exenciones atribuidas, sobre todo, a las órdenes religiosas, así como la afectación de impuestos o tasas especiales. RAP,


materia cuyo objeto eran las “construcciones que se ejecuten para satisfacer objetos de necesidad o conveniencia general”. No obstante, la calificación de obra pública quedaba reservada para las realizadas con fondos del Estado, las provincias o los municipios, y para su ejecución se diferenciaban tres sistemas2: 1. La contrata, que acabaría convirtiéndose en la fórmula habitual, consistente en la ejecución de la obra por un particular al que se le abona mediante el sistema de certificaciones3. 2. La administración, sistema por el que se ejecuta la obra directamente por la Administración con sus propios medios. 3. La empresa, que consiste en la ejecución de la obra por un particular que se cobra con las rentas que obtenga por la explotación de la obra (y que coincide con el moderno contrato de concesión de obra)4. Un esquema semejante será el que recoja la Ley de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, que sigue formalmente vigente, en donde se distinguen dos grupos diferenciados dentro, siempre, de las que se encuentran a cargo del Estado, las provincias o los municipios. De un lado, las obras “de general uso y aprovechamiento”, tales como los caminos, carreteras, ferrocarriles, puertos, faros, grandes canales de riego, canales de navegación, obras de policía, aprovechamiento y encauzamiento de los ríos, desecación de lagunas y pantanos y saneamiento de terrenos. De otro, las “destinadas a servicios que se encuentren a cargo del Estado, de las provincias y de los pueblos”, como son los edificios para dependencias oficiales. Con ello, la Ley de 1877 desnaturaliza y oscurece el concepto de obra pública, porque incluye como tales tanto los edificios destinados a dependencias oficiales como actividades de interés público pero que no dan lugar al surgimiento de obra alguna (en el sentido físico de nueva construcción), como sucede con la desecación de lagunas o el saneamiento de terrenos. Este concepto legal de obra pública se oscurece aún más por el hecho de reservar al Estado, provincias y municipios las obras públicas de mayor transcendencia (como pueden ser los

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Sobre la legislación de esta época cfr., entre otros, F. J. JIMÉNEZ DE CISNEROS. Obras públicas e iniciativa privada, Madrid, Montecorvo, 1998, así como el prólogo de A. MENÉNDEZ REXACH a la citada obra que contiene un excelente compendio de esta legislación. En palabras de la propia instrucción, “La Administración satisface en plazos fijos las cantidades estipuladas por las obras que los contratistas se obligan a efectuar en un tiempo dado y bajo condiciones determinadas”. La concesión de obra se encuentra regulada en los artículos 130 y siguientes de la LCAP pero está anunciada la derogación de estos preceptos por una próxima ley de financiación y gestión privada de las infraestructuras (en la que se regula el nuevo contrato de concesión de infraestructura que sustituirá al de concesión de obra de la LCAP).

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puertos comerciales de interés general, los grandes pantanos o los ferrocarriles de gran interés general), que deben ser financiadas con recursos presupuestarios. Dicho de otro modo, para este tipo de obras se impone su ejecución por los sistemas de administración o contrata. El sistema de empresa sólo será aplicable para las obras consideradas como menores (con la notable excepción de los ferrocarriles), lo cual lastrará y condicionará toda la legislación posterior en materia de contratación administrativa que relegará al olvido esta última fórmula. Finalmente, la ley recoge las obras privadas, con lo cual el concepto genérico se diluye en las tres siguientes categorías, cada una con diferente régimen jurídico5: 1. Obras públicas en sentido estricto, que podían ser ejecutadas por administración, por contrata o por concesión (nueva denominación del sistema de empresa de la Instrucción de 1845), pero, en este último caso, solo en los supuestos de obras no reservadas a los recursos presupuestarios. 2. Obras privadas declaradas de utilidad pública (obras públicas impropias) que podían ser objeto de concesión y que podían estar o no subvencionadas y ocupar o no terrenos de dominio público. 3. Obras privadas, cuya construcción podía llevarse a cabo en terrenos de dominio público, pero mediante concesiones demaniales (que nada tenían que ver con la financiación y explotación de estas obras). El hecho cierto es que la Ley de 1877 condujo a un concepto equívoco de la obra pública que repercutió en el más estricto de concesión de obra pública, con lo que se aludía a dos sistemas completamente diferentes en cuanto a su régimen jurídico. Por una parte, a una modalidad de ejecución y gestión de las obras públicas, en sentido estricto, mediante la cual el particular se retribuye con los beneficios de la explotación u otras compensaciones (especialmente, subvenciones). De otra, al otorgamiento de determinados beneficios (como puede ser la condición de beneficiario en la expropiación forzosa) para la construcción de obras privadas que se declaran de utilidad pública sin que, por ello, llegase a generarse un vínculo contractual6. Bajo el marco general de la Ley de Obras Públicas de 1877 se irán aprobando diversas leyes sectoriales, como puedan ser las de carreteras (del 4 de mayo de 1877), ferrocarriles (del 23 de noviembre de 1877), puertos (del 7 de mayo de 1880) y obras hidráulicas (Real Decreto del 15 de marzo de 1902 y otras normas que configuran una legislación muy dispersa en esta materia). El dato esencial

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Cfr. MENÉNDEZ REXACH (prólogo al libro citado de JIMÉNEZ DE CISNEROS). En este último caso, la concesión venía referida a la utilización de terrenos demaniales y nada tenía que ver con la naturaleza de la obra (que era de titularidad privada).


que, ahora, debe ser destacado es que cada regulación sectorial irá otorgando un sesgo específico a las obras públicas y su concepto unitario se irá diluyendo, poco a poco, vaciando de contenido práctico el marco genérico de la Ley de Obras Públicas de 1877. Así, las carreteras discurrirán sobre el modelo de la ejecución por contrata y la vinculación al binomio dominio público-uso general, mientras que los ferrocarriles se ajustarán más al modelo concesional (ejecución por empresa) y quedarán vinculados a la explotación del servicio público. Este vaciamiento de la Ley de 1877 (y, por ende, del concepto genérico de obra pública) continuará hasta el momento actual, dando lugar a un panorama legislativo que se caracteriza por las siguientes notas: 1. La regulación general se referirá, sobre todo, a las modalidades de ejecución de las obras públicas que se recogerán en la legislación sobre contratación administrativa. 2. La financiación y la explotación de las obras se recogerá en una legislación dispersa o bien en la legislación sectorial. 3. El régimen jurídico (naturaleza y uso) será regulado por la legislación sectorial con una heterogeneidad muy notable. B . l a n at u r a l e z a d e l a s o b r a s p ú b l i c a s 1. la sistemática del código civil La Ley de Obras Públicas de 1877 contenía definiciones sobre la obra pública pero no se pronunciaba acerca de su naturaleza jurídica (probablemente, porque reflejaba una pluralidad de conceptos con límites muy poco claros). Será el Código Civil de 1889 el que aborde este punto, en sus artículos 339 y siguientes, con un esquema que ha perdurado hasta nuestros días. El punto de partida se encuentra en el artículo 339, que se pronuncia como sigue: Son bienes de dominio público: 1.º Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos. 2.º Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas mientras no se otorgue su concesión.

El primer aspecto a destacar de esta regulación es que no se utiliza la expresión de obra pública sino la más genérica de bienes, con lo cual se otorga el mismo trata-

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miento a lo que integra el demanio natural (ríos o playas) y a lo que, doctrinalmente, se conoce como demanio artificial (en donde deben ser encuadradas las obras públicas). La distinción es importante desde el momento en que, hoy, el artículo 132 CE alude a los bienes demaniales (que se declaran inalienables, imprescriptibles e inembargables) y otorga esta naturaleza a “los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental”. Históricamente, el demanio natural engloba lo que, desde el derecho romano, se entiende como res nullius y, por tanto, no es susceptible de apropiación (ni siquiera por el Estado, que ostenta sobre estos bienes una potestad pero no un título reconducible a la propiedad)7. Por el contrario, aquello que es obra del hombre (en donde se encuadra el demanio artificial), puede ser de titularidad de las administraciones públicas o de los particulares, y el hecho de que sea de una forma u otra dependerá de lo que, en cada momento y para cada tipo de construcción, indique la ley. Por otra parte, la inclusión de determinados bienes en el demanio natural se hace por categorías genéricas (todos los ríos o todas las playas) mientras que en el demanio artificial unos mismos bienes pueden tener calificaciones diversas (por ejemplo, las vías férreas de uso privado) sin que, con ello, se altere la esencia del concepto. Por otra parte, y dejando ahora de lado el fomento a la riqueza nacional (aplicable tan solo a las obras vinculadas a la defensa y a las minas), el carácter demanial de las obras públicas aparece ligado, en el precepto transcrito del Código Civil, a los conceptos de uso público y servicio público, lo cual dará lugar a no pocos equívocos8. Por de pronto, hay que aclarar que por uso público ha de entenderse la posibilidad de que un determinado bien pueda ser objeto de un uso general (y gratuito, cabría añadir), sin perjuicio de que también sea susceptible de otro tipo de usos (especiales o más intensos mediante el otorgamiento de autorizaciones o concesiones). En este grupo cabría encuadrar, como ejemplo más claro, las carreteras, que pueden ser utilizadas por todos los particulares aunque su titularidad corresponda a una administración pública. Lo que ya no aparece tan claro es la vinculación de una obra al servicio público, porque este concepto no ha llegado a ser definido nunca con claridad. No en vano, esto hará decir en España a VILLAR PALASÍ que, “en los inicios de nuestro derecho

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Sobre este punto se ha mantenido una larga polémica, no conclusa, que se desenvuelve entre la posición de V. PROHUDON (el dominio público como res extra commercium sobre el que la Administración sólo ostenta una potestad tendente a evitar su apropiación por los particulares) y la de HAURIOU (que concibe el demanio como una pertenencia de la Administración). Evidentemente, se parte de la base de que estos bienes son de titularidad pública, en cualquier caso.


administrativo, dominio público, obra pública y servicio público son técnicas de mutuo apoyo y de igual cobertura que solo cobran independencia al ir logrando sustantividad en los comienzos de nuestro siglo XX”9. Dejando ahora al margen el concepto estricto de servicio público, lo cierto es que, desde la perspectiva de las obras públicas, es equiparable a su explotación remunerada (con las puntualizaciones que se harán más adelante). Bajo esta perspectiva, tan servicio público es la explotación de un ferrocarril como la de un puerto o una autopista, por mucho que, en términos estrictos, sólo pueda hablarse de servicio público en el primero de los casos citados, porque en los otros no hay, propiamente, una prestación positiva (esto es, un facere o un dare) sino la puesta a disposición del público de una obra (reconducible a un patere)10. Lo relevante en estos casos es que, a diferencia de las obras destinadas a un uso público –cuyo uso por los ciudadanos es gratuito–, se añade el concepto de explotación remunerada de la obra. Lo que haya que pagar por el uso de la obra pública es una cuestión que conduce a otro tipo de problema, porque en estos momentos es objeto de una regulación muy confusa en donde conviven precios privados (los peajes de las autopistas) con tasas (las tarifas por suministro de agua) y especies de difícil clasificación (las tarifas por servicios portuarios). En suma, y al objeto de ir cerrando cuestiones, hoy por hoy, la naturaleza demanial de las obras públicas se sigue desprendiendo del Código Civil (y de los criterios que utiliza), sin perjuicio de que se vea confirmada por la legislación sectorial de cada tipo de obra pública y sin perjuicio, también, de que si no hay titularidad pública y vinculación de la obra al uso o servicio público podrá negarse su naturaleza demanial sin quebrar, con ello, ningún esquema dogmático. Así pues, en Derecho español, dominio público equivale a titularidad pública más uso público, o bien a titularidad pública más servicio público. 2 . la v i n c u lac i ó n a l s e rv i c i o p ú b l i c o : q u i e b ra s a la d e m a n i a l i da d d e la s o b ra s p ú b l i c a s a . e x p l o ta c i ó n d e o b r a p ú b l i c a y d e s e rv i c i o p ú b l i c o Según se ha visto, el Código Civil español utiliza dos cauces para determinar la naturaleza demanial de las obras públicas: su vinculación al uso general o al 9 Cfr. La intervención administrativa en la Industria, Madrid, IEP, 1964, p. 161 10 Es cierto que en los puertos se prestan una serie de servicios que podrían ser reconducidos al concepto estricto de servicio público, pero esto no invalida la diferencia que existe entre este último concepto y el de explotación de una obra pública. Sobre la configuración del servicio público como actividad positiva cfr. VILLAR EZCURRA. Servicio público y técnicas de conexión, Madrid, CEC, 1980.

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servicio público. Para diferenciar ambos conceptos se ha propuesto, en el apartado anterior, acudir a la gratuidad o no de su uso por los ciudadanos, ya que es la fórmula más sencilla de establecer su deslinde. Sin embargo, la expresión servicio público obliga a efectuar alguna matización más en cuanto a las obras encuadrables en este concepto, que abarca casos y cosas demasiado diferentes. Y es que una cosa es la explotación de una infraestructura y otra (que no tiene por qué ser coincidente) la del servicio que se presta utilizando esa infraestructura, porque aquí es donde radica la primera y más importante de las confusiones. El caso de las carreteras es, quizá, el que más claramente puede ilustrar lo que se quiere decir con esta diferenciación, porque sobre la misma se superpone un uso general (y gratuito) y un uso por los concesionarios del servicio de transporte por carretera, sin que en este último caso se trate de una explotación de esta clase de obra. Sin embargo, en el ferrocarril se ha entendido (de forma tradicional) que la explotación de la infraestructura equivalía a la explotación del servicio de transporte, y sólo en fechas muy recientes se ha deshecho el equívoco con la creación del “Gestor de Infraestructuras Ferroviarias” (GIF) por parte de la Ley 13/96. En la actualidad, el GIF es un caso claro de la disociación entre la explotación de una infraestructura –la ferroviaria– y la explotación de un servicio de transporte (que puede ser llevado a cabo por RENFE o por cualquier otro operador del transporte por ferrocarril). En realidad, el problema, en cuanto a la delimitación de ambos conceptos (explotación de la obra y explotación del servicio), se presenta en aquellos casos en los que existe una infraestructura de red única que hasta fechas recientes conducía a la existencia de los denominados monopolios naturales. Como se verá en otra lección posterior, la forma de deshacer estos monopolios consiste, precisamente, en diferenciar lo que constituye la explotación de la infraestructura de red única (que es un tipo específico de obra pública) de la del servicio o servicios que pueden utilizarla como soporte, encargando la gestión de una y otros a sujetos diferentes. El tema volverá a ser tratado más adelante, bastando por el momento con retener la idea de que la explotación de un servicio público y la obra que le sirve de soporte son cosas conceptualmente diferenciables. La consecuencia más inmediata de esta diferenciación es que, cuando se hace por el legislador, tiene lugar el paso de una gestión del servicio en forma monopolística a otra en régimen de concurrencia. Y el régimen de concurrencia puede seguir configurado al modo del servicio público tradicional (esto es, compitiendo por el mercado) o pasar al modelo de mercado (esto es, compitiendo en el mercado, que es lo que ha sucedido con los sectores regulados), en cuyo caso no hay razón para seguir manteniendo el carácter demanial de la infraestructura ya que no se encuentra vinculada a la prestación de ningún tipo de


servicio público. Como se verá más adelante, éste es uno de los caminos que se han seguido para despublificar algunos tipos de infraestructuras. b. l a g e s t i ó n p r i va d a d e l a s o b r a s p ú b l i c a s La segunda puntualización se refiere al hecho de que los servicios públicos vinculados a una obra pueden estar gestionados de muy diversas formas, pero cuando esa gestión no se lleva a cabo de forma directa por la Administración tiene lugar una especie de disociación en la titularidad de la obra pública. De un lado, se encontrará la Administración Pública (la Administración concedente, en términos genéricos), con funciones equiparables a las del Landlord ya que su misión no consistirá en explotar la obra pública sino en vigilar a quien la explota. De otro, el concesionario que explotará o gestionará la obra pública mediante un título concesional, con la peculiaridad de que ese título podrá ser transmitido y embargado conforme al derecho privado11. Podría decirse que, en estos casos, la titularidad de la obra pública se encuentra escindida al modo del dominio dividido: a la Administración le corresponde el dominio directo (dominio eminente) y al concesionario el dominio útil (durante el tiempo que dure la concesión), con lo cual se desvanece el presupuesto fáctico en el que tradicionalmente se apoyaba el carácter demanial de la obra pública (que solo será predicable respecto del dominio directo de la Administración). Aquí se encuentra, por tanto, otra quiebra de la demanialidad de las obras públicas, porque no es extensible a los derechos del gestor, que se encuentran sometidos al tráfico jurídico privado. Esta diferenciación será la que permita financiar las obras públicas en los mercados privados de capitales, puesto que la garantía se encontrará en los derechos del gestor (cedibles a terceros) y no en el sustrato físico de la obra (que será lo único que mantendrá naturaleza demanial). c . l a d e s a pa r i c i ó n d e l a “ p u b l i c at i o ” El modo tradicional de concebir el servicio público vincula este concepto al de publicatio de la actividad a la que se refiere, de tal suerte que la Administración se reserva la titularidad de una determinada actividad (art. 128 CE) sin perjuicio de permitir que su ejercicio pueda ser llevado a cabo por los particulares, mediante el

11 Como es sabido, los servicios públicos también pueden ser explotados por otras formas de gestión indirecta (empresa mixta, concierto, gestión interesada) pero todos ellos son reconducibles, de una forma u otra, a una especie de supraconcepto de concesión.

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correspondiente título habilitante (teniendo también la alternativa de gestionarlo por sí misma). El concepto de servicio público que utiliza el Código Civil al referirse a los bienes demaniales (art. 339) es este concepto clásico, que ha sido el vigente, de una forma u otra, hasta fechas muy recientes. De este modo, toda obra pública vinculada a un servicio público (referible, a su vez, a una actividad publificada) tenía la consideración de bien demanial (y es, por tanto, inalienable, imprescriptible e inembargable, según reza el artículo 132 CE). ¿Qué sucede en el caso de que desaparezca la vinculación al servicio público de una determinada obra (por ejemplo, desafectación de un tramo de vía férrea por no ser necesaria para el servicio)? La respuesta se encuentra en el artículo 341 C. C.: pasa a formar parte de los bienes de propiedad del Estado (cuya regulación se encuentra, a su vez, en el artículo 340, que les atribuye la naturaleza de propiedad privada). Es decir que, desaparecida la vinculación al servicio público, los bienes perdían la naturaleza de demaniales y pasaban a ser de propiedad de la Administración (no del gestor de la obra pública), que era titular exclusivo del dominio público. Esto mismo es lo que sucederá en el caso de que desaparezca la publicatio, no para una obra concreta sino para todo un sector de actividad que deja de tener la consideración de servicio público, pero con una sustancial diferencia. La liberalización de actividades implica una consecuencia elemental en cuanto a la naturaleza del sustrato material que les sirve de soporte: si una determinada actividad deja de ser considerada como servicio público (y pasa a ser una actividad regulada) desaparece la causa para que el sustrato material que utiliza –es decir, su infraestructura– tenga naturaleza demanial. Hasta aquí se aplicaría, estrictamente, lo dispuesto en los artículos 339 y 341 C. C.: el carácter demanial de la obra pública desaparecería al faltar el requisito que fundamenta esta naturaleza (la vinculación a un servicio público). Sin embargo, los bienes no revertirían a la Administración sino que pasarán a los gestores u operadores de la actividad regulada, convirtiéndose en infraestructuras de interés público en mano privada. Quién sea este gestor u operador es algo que incumbe determinar a la ley que ordena la transformación de la actividad de servicio público en actividad regulada y puede acordar, también, la privatización de las empresas e infraestructuras en que se apoya esa actividad. Es lo que ha sucedido en los sectores de las telecomunicaciones, la energía eléctrica, los hidrocarburos o el gas (que serán analizados en lecciones posteriores). En todos estos sectores existen infraestructuras de interés público, pero se trata de bienes que ni tienen carácter demanial ni pertenecen a la Administración, y en eso se diferencian de las infraestructuras públicas.


De lo que se tratará en esta lección es de las infraestructuras públicas, pero en el bien entendido de que su deslinde de las privadas de interés público es puramente accidental (no hay diferencias de naturaleza) y radica en el hecho de que éstas últimas se encuentran vinculadas a actividades reguladas, y no de servicio público. Lo importante consiste en retener la idea de que estas dos categorías funcionan como vasos comunicantes y se encuentran conectadas entre sí. Lo que hoy se configura como obra pública de naturaleza demanial (las infraestructuras hidráulicas, por ejemplo) mañana puede ser calificado por el legislador como infraestructura privada, si el servicio que le sirve de soporte (por ejemplo, el suministro de agua) se regula al modo de las actividades reguladas, porque no hay ningún catálogo cerrado para esta última categoría ni para el deslinde entre éstas y las que permanecen ancladas en el viejo modelo del servicio público. Eso sí, la despublificación de infraestructuras tiene sus límites naturales en el concepto de servicio público, porque, no se olvide, existen otras infraestructuras más o menos vinculadas al dominio público natural (puertos, carreteras, presas, etc.) que mantienen su naturaleza demanial al margen de este concepto (siendo, en muchos casos, de uso general y gratuito, como las carreteras). III. el moderno concepto de infraestructura A . d e la o b ra p ú b l i c a a la infraestructura: la ampliación del significado Hasta fechas muy recientes, la expresión utilizada por la doctrina y la legislación era la de obra pública cuya génesis histórica ha sido analizada en el epígrafe anterior. En fechas muy recientes (que probablemente quepa localizar en la década de los años 90 del pasado siglo XIX) comienza a sustituirse la expresión tradicional por la de infraestructura sin que se sepa, a ciencia cierta, el por qué de este cambio semántico. Según el Diccionario de la Real Academia, la voz infraestructura tiene como acepción admitida la de “conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización cualquiera”. Evidentemente, lo primero que llama la atención es que no es referible, exclusivamente, a una construcción artificial, que era el significado más relevante de la expresión obra pública. Lo que diferencia el viejo concepto de obra pública del más moderno de infraestructura es la posibilidad de que en este último se integren elementos no tangibles (servicios) y, sobre todo, su contenido finalista en el sentido de que engloba todo lo indispensable para que funcione una organización. De esta forma se admite que formen parte de las infraestructuras ele-

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mentos materiales e inmateriales (que, por cierto son una parte muy importante de las infraestructuras de telecomunicaciones), haciendo patente que se trata de una ampliación de la expresión tradicional de obra pública. No es de extrañar que la primera regulación que incorpora abiertamente la expresión de infraestructura sea la de telecomunicaciones, por la sencilla razón de que el concepto tradicional de obra pública no engloba todo lo que sirve de soporte a esta actividad (las ondas hertizianas o los programas informáticos nada tienen que ver con las construcciones). La primera conclusión es, por tanto, que la expresión “infraestructura” denota algo más que la construcción tangible y por ello es especialmente idónea para los sectores de actividades muy tecnificados. B. la s i n f ra e s t ru c t u ra s y e l c o n c e p to d e r e d : n o to da o b ra p ú b l i c a e s u na i n f ra e s t ru c t u ra Si la primer característica de las infraestructuras consiste en que admiten elementos inmateriales (y, en eso, implican una ampliación del concepto de obra pública), la segunda hace referencia a su vinculación a una organización, y con ello, se hará alusión a una peculiaridad que no comparte con toda obra pública. Se trata de que toda infraestructura es configurable como una red o parte de la misma, lo cual introduce un nuevo elemento en la definición. Un elemento que ha sido definido como la ordenación de las infraestructuras de una determinada manera, caracterizándose, precisamente, por la organización, esto es, por la forma en que procede enlazar los distintos puntos de la red al servicio de una finalidad concreta12. La idea de red deviene, así, algo consustancial al concepto de infraestructura, de la misma forma en que lo era el de construcción al de obra pública. Y ello hasta tal punto que la expresión al uso infraestructuras de red deviene redundante. Todas las infraestructuras son redes o se encuentran conectadas a una red que, a su vez, puede ser continua o discontinua y física o virtual, dando lugar a las siguientes modalidades: 1. Redes continuas: son todas aquéllas en las que sus elementos se encuentran conectados en uno o varios puntos. En este tipo serían encuadrables las redes de carreteras (y todos sus elementos, como túneles, puentes, variantes, etc.), de ferrocarriles (incluidas las estaciones, las cocheras, los talleres, etc.), las obras hidráulicas (en relación con las corrientes naturales de una misma cuenca). A su vez, estas redes pueden ser continuas en relación con ámbitos

12 Cfr. G. ARIÑO, J. M. DE LA CUÉTARA y L. AGUILERA. Las telecomunicaciones por cable, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 26.


territoriales diferentes: internacional, estatal, comunitario o local (como sucede con la red viaria que constituye el entramado de las calles o con las líneas del metropolitano). En estas clases de infraestructuras la peculiaridad radica en que existen elementos principales (que dan continuidad a la red) y accesorios (que facilitan la operatividad de la red). 2. Redes discontinuas: son aquéllas en las que no existe una continuidad física entre los elementos que las integran pero sí una interconexión a nivel de flujos de tráfico o de usuarios. En este tipo de redes serían encuadrables los puertos y los aeropuertos, porque a pesar de encontrarse físicamente separados es indudable que funcionan como un conjunto a efectos de las operaciones que realizan. 3. Redes intercambiables: son aquéllas que, perteneciendo a distintos tipos de infraestructuras, tienen una demanda de uso intercambiable, como sucede con las redes de transporte (por carretera, aéreo, por ferrocarril y marítimo). La relevancia de esta distinción se encuentra en la política tarifaria y en la competencia entre diferentes infraestructuras. 4. Redes únicas: son aquéllas que no permiten duplicación, por motivos técnicos o comerciales, y conducen a problemas similares a los que presenta el denominado monopolio natural. Este es el caso típico de las redes de ferrocarriles, de energía eléctrica o de abastecimiento de agua, en donde sólo es concebible (por motivos económicos y medioambientales) la existencia de un trazado y no caben líneas duplicadas. Debido a ello, el titular o titulares de los tramos deberán garantizar el libre acceso a terceros para la prestación del servicio, lo cual conduce a una solución muy similar a la adoptada en todos los sectores regulados13. En algunos casos, como en el abastecimiento de agua a poblaciones, el gestor de la red actúa en régimen de monopolio porque no ha tenido lugar todavía (aunque no es impensable que algún día suceda) la escisión entre lo que, propiamente, es la explotación de la infraestructura (con la obligación de open access) y lo que constituye la gestión de un servicio público de suministro, que utiliza esta infraestructura como soporte. De todas formas, lo relevante es la vinculación entre los conceptos de infraestructura y de red, ya que aquél no es concebible sin éste (aunque la relación inversa no sea cierta, puesto que existen redes al margen del concepto de infraestructura); hasta el punto de que toda obra pública no susceptible de ser

13 De hecho, en el transporte por ferrocarril es apreciable el tránsito hacia un servicio en régimen de competencia ya que está previsto que las líneas sean gestionadas por la Gestión de Infrastructuras Ferroviarias (GIF), que, a su vez, arrendará su utilización.

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concebida como red o parte de la misma no debe ser considerada como infraestructura. Así, una estatua, un jardín público o un polideportivo municipal son obras públicas pero no son encuadrables en el concepto de red y, por ello, no deben ser consideradas como infraestructuras. En todos estos casos (y otros análogos, como las escuelas, museos, hospitales y, en general, los edificios destinados a dependencias oficiales) se trata de obras públicas encuadrables en el concepto de equipamiento o dotación pública, que son expresiones acuñadas por la legislación urbanística. Estos equipamientos o dotaciones son siempre obras públicas puntuales, ajenas a toda la problemática de interconexión que plantean las redes, y deben ser excluidas del concepto moderno de infraestructura porque tienen otro tratamiento14. De lo expuesto resulta que los conceptos de obra pública e infraestructura no son coincidentes ya que: – Se admiten como infraestructuras elementos o instalaciones a veces inmateriales (lo cual es especialmente constatable en las infraestructuras de telecomunicaciones). Bajo esta perspectiva el concepto de infraestructura abarca más supuestos que el clásico de obra pública y, por tanto, es más amplio que éste. – Y viceversa: no se consideran infraestructuras las obras públicas no susceptibles de constituir una red o ser elementos de una red (las cuales se encuadran en los conceptos de equipamiento o dotación pública). Bajo esta perspectiva, el concepto de infraestructura es más restrictivo que el de obra pública. C. c la s i f i c ac i ó n d e la s i n f ra e s t ru c t u ra s Como todas las clasificaciones, las que aquí se recogen tienen como finalidad ofrecer una visión más completa del concepto genérico de infraestructura admitiendo, ya de entrada, que cabría hacer otras muchas tomando otros puntos de referencia. Sin embargo, existen dos que, por motivos sistemáticos, es preciso tener en cuenta porque conducen a una sustancial diferencia de régimen jurídico. 1. infraestructuras públicas e infraestructuras p r i va d a s d e i n t e r é s p ú b l i c o La primera perspectiva que se debe tomar en consideración alude a la titularidad de las infraestructuras, sobre lo cual ya se han hecho algunas precisiones que

14 De hecho, la futura ley sobre financiación y gestión privada de infraestructuras delimita estos dos conceptos, y otro tanto sucede con los planes o programas de infraestructuras (como puede ser el aprobado para el período 2000-2007), a los que más adelante se hará referencia.


ahora conviene reiterar. Y es que existen dos grandes grupos, en el primero de los cuales se incluirían, por razones de prioridad histórica, las infraestructuras de titularidad pública, y en el segundo aquéllas otras en mano privada pero que tienen un componente claro de interés público. Como ya se ha dicho, la consecuencia fundamental de esta doble titularidad consiste en que las primeras siguen siendo consideradas como bienes demaniales mientras que las segundas son bienes patrimoniales de titularidad privada, afectos al uso público. Al no existir un criterio claro para deslindar estas últimas de las infraestructuras puramente privadas (Internet sería un claro ejemplo de infraestructura privada – de hecho no pertenece a nadie– de red virtual), la delimitación de lo que encierra este grupo se hace incluyendo en el mismo las actividades que han pasado del servicio público clásico a ser actividades reguladas (por eliminación de la publicatio). Tales actividades e infraestructuras son las siguientes: – Las telecomunicaciones y sus soportes físicos o tecnológicos, que se regulan en la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/98, de 24 de abril). – La energía eléctrica y las infraestructuras ligadas a este sector (regulado por la Ley 54/97, del 27 de noviembre). – El gas y los hidrocarburos con todas las infraestructuras de gaseoductos y oleoductos (cuya regulación se encuentra en la Ley 34/98, del 7 de octubre). Como dato relevante y que es preciso tener en cuenta, cabe destacar que todos estos sectores se caracterizaban por la existencia de redes de infraestructuras en régimen de monopolio natural (en la medida en que no era económicamente eficiente más que la existencia de una red)15. La despublificación de estos sectores trajo consigo la gestión de las redes por un operador independiente, sometido a la obligación de libre acceso para todos los operadores del sistema, lo cual vino a demostrar que los denominados monopolios naturales eran compatibles con la libre competencia, siempre que se segregara o escindiese la infraestructura de los servicios (unbundling). En el otro grupo se incluyen las infraestructuras de titularidad pública (que son las únicas que se analizarán en esta lección), cuyas manifestaciones más importantes son las siguientes: – Infraestructuras ferroviarias: reguladas en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) y en las normas reguladoras del GIF (creado por la Ley 13/1996). – Carreteras: reguladas en la Ley 25/88, del 29 de julio, y en el Real Decreto 1812/94, del 2 de septiembre. A estas disposiciones debe añadirse el artículo 15 En el sector de las telecomunicaciones esto ha dejado de ser así, como se verá en otra lección posterior, y en la actualidad existen varias redes independientes.

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60 de la Ley 55/99, del 29 de diciembre, sobre contratos de servicios de gestión de autovías. – Autopistas: reguladas en la Ley 8/72, del 10 de mayo (objeto de modificaciones posteriores por las leyes 13/96, 66/97 y 55/99), y por el Decreto 215/ 73, del 25 de enero. – Puertos: regulados en la Ley 27/1992, del 24 de noviembre, en lo que se refiere a los de titularidad estatal. – Aeropuertos: su regulación básica se encuentra en la Ley de Navegación Aérea (Ley 48/60, del 21 de julio, modificada por varios reglamentos comunitarios), en la creación de AENA (1991) y en el Real Decreto 2591/98, del 4 de diciembre, relativo a la Ordenación de los aeropuertos de interés general y su zona de servicio. – Infraestructuras hidráulicas: reguladas en la Ley de Aguas de 1985 (modificada por la Ley 46/99) y en el artículo 173 de la Ley 13/96 en relación con el contrato de concesión de obras hidráulicas. Todas estas infraestructuras son, hoy por hoy, básicamente, de titularidad pública, aunque ello no es óbice para que, en su seno, puedan darse instalaciones o equipamientos (terminales, depósitos, almacenes, hoteles, centros de convenciones, áreas comerciales, aparcaderos, etc.) de titularidad privada, aunque ésta tenga carácter temporal (separación del dominio directo y del dominio útil). 2. infraestructuras de interés general La otra perspectiva que ahora se tiene en cuenta se refiere a la magnitud o importancia (en términos cualitativos) de las diferentes infraestructuras públicas, lo cual tiene significativas repercusiones en su regulación jurídica. El criterio, bajo este punto de vista, es la división de las infraestructuras atendiendo al hecho de que hayan sido declaradas o no de interés general porque, para comenzar, dependiendo de esta calificación se delimitará la competencia del Estado o de las Comunidades Autónomas sobre las mismas. A este respecto ha de tenerse en cuenta que el artículo 149.1.24 CE reconoce la competencia exclusiva del Estado sobre las obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma. Por tanto, la primera consecuencia que se extrae de esta clasificación es que las infraestructuras (u obras públicas) de interés general son de competencia del Estado, a quien corresponderá su titularidad (o, si se quiere, la del demanio al que están vinculadas). Para determinar esta calificación habrá de estarse a las normas sectoriales reguladoras de cada tipo de infraestructura pública, y esencialmente son las que siguen:


– Infraestructuras hidráulicas: las recogidas en el Plan Hidrológico Nacional y en los planes hidrológicos de cuenca (a las que habría que añadir las relacionadas en el artículo 44 de la Ley de Aguas). – Carreteras: las recogidas en el Plan Nacional de Carreteras. – Autopistas: en principio, tienen esta naturaleza las incluidas en la Red Nacional. – Infraestructuras ferroviarias: las incluidas en la Red Nacional de Ferrocarriles. – Puertos: los relacionados en el anexo de la Ley de Puertos del Estado y cualesquiera otros a los que se otorgue esta naturaleza por acuerdo del Consejo de Ministros. – Aeropuertos: los gestionados por AENA que tienen reconocida esta naturaleza por acuerdo del Consejo de Ministros. La segunda consecuencia es que el diseño material de este tipo de infraestructuras (que, a veces, se encuentra recogido en un plan específico, como sucede con los Planes Directores de los Aeropuertos de interés general) prevalece sobre los instrumentos de planificación territorial, como así se reconoce en la legislación sectorial que regula cada una de ellas16. Este dato sirve para poner de manifiesto la prevalencia que se le otorga a esta clase de infraestructuras sobre el interés público que representa la planificación urbanística (competencia de las Entidades Locales y de las Comunidades Autónomas). I V. l a c o n s t r u c c i ó n y f i n a n c i a c i ó n d e la s i n f ra e s t ru c t u ra s A. los sistemas de construcción En este punto las cosas no han cambiado mucho en cuanto a los sistemas generales establecidos en la vieja Instrucción de Obras Públicas de 1845 porque, teóricamente, siguen subsistiendo los tres clásicos: por administración, por contrata y por empresa (esto es, concesión). Tampoco se ha alterado sustancialmente la aplicación de estos tres sistemas porque, hasta la fecha, la construcción por contrata es el utilizado en la mayor parte de los casos, y no en vano es el más detalladamente regulado por la legislación vigente17.

16 En realidad lo que reconoce esta legislación es que, en caso de discordancia con la planificación urbanística, la decisión corresponde al Consejo de Ministros (bajo la forma de informe vinculante). 17 La futura ley sobre financiación y gestión privada de las infraestructuras (a la que se aludirá más

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En esencia, la regulación general sobre la construcción por contrata se encuentra recogida en toda la legislación en materia de contratación que, en la actualidad, toma como base la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) aprobada por Real Decreto Legislativo 2/00, del 16 de julio. Evidentemente no es posible exponer aquí todo el régimen concerniente a la contratación administrativa, pero sí dejar enunciados sus principios básicos al objeto de dar una idea de cómo se lleva a cabo la construcción de las obras públicas y de las infraestructuras (una vez que ambos conceptos han sido delimitados). El primer aspecto a destacar consiste en la necesidad de que la selección del contratista se realice conforme a los principios de publicidad y concurrencia, para lo cual la Ley de Contratos establece tres procedimientos de convocatoria a los licitadores (abierto, restringido y negociado) y dos sistemas de adjudicación (la subasta y el concurso). Con ello se pretende garantizar que el contrato de construcción será otorgado al particular que mejores condiciones ofrezca para la Administración. La segunda peculiaridad es que los contratos administrativos pertenecen al género de los de adhesión, ya que la Administración impone su contenido (mediante la redacción de los pliegos de condiciones) y los particulares no pueden alterarlo18. La Administración, además, ostenta una serie de privilegios (exorbitantes del derecho común) entre los que cabe destacar la potestad de interpretar los contratos que celebra, así como la de modificar su contenido cuando así lo aconseje el interés público (art. 59 LCAP). En tercer lugar, para la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas el objeto de los contratos de obra no coincide con el concepto que se ha expuesto de infraestructura (y se acerca al de obra pública) ya que incluye, según el artículo 120 LCAP: a) La construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y señalización marítima, monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería civil. b) La realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros análogos.

adelante) puede hacer que el mayor peso recaiga sobre el sistema de empresa, actualmente denominado concesional. 18 Aunque esto no impide que los licitadores puedan sugerir variantes al proyecto aprobado por la Administración, cuando así se admita en los pliegos.


c) La reforma, reparación, conservación o demolición de los definidos en las letras anteriores.

Podría decirse, por tanto, que todos los contratos de construcción de infraestructuras son encuadrables en los de obras (según la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ) pero no a la inversa, ya que los incluidos en el apartado b) no dan lugar al surgimiento de una infraestructura. Finalmente, y sin ánimo de agotar un tema que, por sí mismo, constituye en bloque en el seno del derecho administrativo (como es la contratación), hay que recordar toda la detallada regulación de que son objeto estos contratos, tanto por parte de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas como del viejo Reglamento de Contratos del Estado (que permanece vigente en lo que no colisione con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ). Una regulación que contrasta, muy vivamente, con la contratación civil que se rige, en su mayor parte, por normas de derecho supletorio respecto a la voluntad de las partes, lo cual constituye una diferencia esencial respecto a la construcción de las obras privadas. B . l o s s i s t e m a s d e r e t r i b u c i ó n a l pa r t i c u l a r p o r la c o n s t ru c c i ó n d e la s i n f ra e s t ru c t u ra s 1 . r e t r i b u c i ó n d e la c o n s t ru c c i ó n y financiación de las infraestructuras Desde la perspectiva de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y, en general, de todas las normas en materia de contratación administrativa, se suelen confundir los conceptos de retribución al particular constructor y financiación de la infraestructura al hablar de financiación pública, privada o mixta. Lo que no se tiene en cuenta, con ello, es que se trata de aspectos diferentes y que, al límite, la financiación de una infraestructura no se realiza ni por el constructor ni por la Administración, sino por el mercado de capitales que es donde el constructor ha de buscar los medios financieros para anticipar los recursos que necesita. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que, cada vez en mayor medida, se utilizarán medios de financiación que, de una forma u otra, comportan que el contratista particular no intervenga sólo en la construcción de las infraestructuras, sino también en su gestión y explotación, lo cual obligará a que la recuperación del capital invertido se dilate en el tiempo. De ahí la importancia creciente de lo que podría denominarse como financiación externa del empresario

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particular que construye y gestiona una infraestructura (financiación a la que rara vez, puede hacer frente por sí mismo el contratista, sino que ha de buscarla en el mercado de capitales). Desde otra perspectiva, se habla de financiación privada de las infraestructuras, queriendo aludir con ello a todo lo que no son recursos públicos, sin distinguir, tampoco, lo que constituye la retribución del empresario de los recursos que éste puede captar en el mercado de capitales. En la exposición que sigue se diferenciarán ambos aspectos analizando, en primer lugar, los sistemas de retribución al contratista y, en segundo término, los medios de captación de recursos en el mercado de capitales. 2. los medios de retribución al empresario Como ya se ha dicho, la clasificación al uso diferencia una retribución pública, privada o mixta, atendiendo a la procedencia de los fondos, que, en muchos casos, confunde lo que constituye propiamente la retribución con la forma de gestión de las infraestructuras (en donde, también, se utiliza esta triple denominación). Seguidamente se expondrá y analizará cada uno de estos sistemas dejando constancia que, desde mediados de la década de los 90, y como consecuencia de los criterios de restricción del déficit público impuesto por la convergencia (Tratado de Maastrich), comenzaron a proliferar fórmulas de retribución pública con recursos no presupuestarios (o no computables a efectos del déficit), dando lugar a un panorama confuso y desequilibrado. Confuso, porque todos estos sistemas se recogen en textos legales dispersos y porque reflejan sistemas de retribución ordinaria junto a otros excepcionales. Desequilibrado, porque la abundancia de sistemas de retribución pública contrasta con la escasez de medios de financiación privada que, básicamente, siguen reposando sobre un modelo único que es el concesional. Por otra parte, es de significar que por retribución pública se entiende no sólo la proveniente de las Administraciones Públicas españolas, sino también la de los Fondos europeos (FEDER y Fondo de Cohesión) que contribuyen, en muy buena medida, y hasta el año 2006, a la financiación de las infraestructuras. Debe hacerse notar que los reglamentos por los que se regulan estos fondos europeos priman la retribución mixta, por lo que es en este sistema donde será necesario incidir para agotar todas las cantidades asignadas a España. En cuanto se refiere a la programación de las inversiones en materia de infraestructuras públicas, se ha aprobado un plan para el periodo 2000-2007 con una inversión total prevista del orden de los 19 billones de pesetas, de los cuales 3.6 billones proceden de los fondos europeos y casi otro tanto (11.000 millones de USD) es la necesidad estimada de recursos privados. Desde luego que si este


plan llega a cumplirse la dotación de España en infraestructura estará al nivel de países como Alemania o Francia y se habrá llegado a una convergencia real (y no sólo presupuestaria) antes de 2006, que es la fecha en que se prevé el agotamiento de los fondos europeos para España. Hechas estas aclaraciones preliminares, veamos en qué consisten los sistemas de retribución pública (presupuestaria y no presupuestaria), privada y mixta, para la construcción y conservación de infraestructuras. a . r e t r i b u c i ó n p ú b l i c a p r e s u p u e s ta r i a Lo que tienen en común todos los sistemas de financiación presupuestaria es que el coste de la infraestructura se repercute en la generalidad de los ciudadanos de forma más o menos inmediata. Son, por tanto, sistemas adecuados para la retribución al empresario que acomete la construcción de infraestructuras no rentables económicamente (como puedan ser las carreteras o las autovías y algunos tipos de infraestructuras hidráulicas). Desde el punto de vista de la técnica presupuestaria cabría distinguir dos grandes grupos: los sistemas que computan para el déficit presupuestario y aquéllos otros que, por consistir en una variación de los activos financieros, no computan para este déficit. Dentro del primer grupo (cómputo para el déficit) se encuadran los sistemas de retribución directa, diferida e indirecta, y cada uno de ellos con las variantes que se indican seguidamente. 1. Retribución directa. Es el sistema tradicional reflejado y regulado en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, mediante el cual se retribuye al constructor con abonos a cuenta (denominados certificaciones de obra) según un presupuesto cerrado y aprobado por la Administración, sin perjuicio de las revisiones de precios cuando procedan. Este es, sustancialmente, el viejo sistema de contrata que ya venía reflejado en la Instrucción de Obras Públicas de 1845. 2. Retribución diferida. Que admite las siguientes variantes: – Abono total del precio: también denominado sistema alemán o de llave en mano y cuya peculiaridad consiste en que la totalidad de la retribución se abona al finalizar la obra (de una sola vez o fraccionadamente en varias anualidades). Este sistema fue introducido por la Ley 13/1996 como algo excepcional cuya utilización quedaba restringida a los límites establecidos en la misma y a proyectos determinados por acuerdo del Consejo de Ministros. Como fácilmente puede comprenderse, la excepcionalidad del sistema se justifica por el hecho de comprometer ejercicios futuros, aunque resulta válido en momentos de restricción presupuestaria (y como sistema anticíclico).

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– Contratos de gestión de autovías: suponen una modalidad de gestión (cuyo contenido consiste en el mantenimiento y actualización de las autovías de primera generación), pero también un sistema de pago diferido por un máximo de 20 años, con la peculiaridad de que el importe exacto de la retribución no se conoce en el momento de adjudicación del contrato y debe ser objeto de reajustes presupuestarios en función del contenido de que se le dote a lo largo de su duración. Esta modalidad fue introducida por la Ley 55/99 y, aunque sólo se contempla para el mantenimiento y conservación de las autovías, está previsto hacer extensiva la fórmula a todo tipo de infraestructuras. – Peaje en sombra: se conoce con esta denominación a un tipo específico de contrato concesional en el que la tarifa por la utilización de la infraestructura no es abonada por los usuarios sino por la propia Administración concedente atendiendo a la intensidad del uso o demanda de la infraestructura. Se trata, por tanto, de una modalidad que combina la retribución pública con la gestión privada de las infraestructuras y que, hasta el momento, no ha sido utilizada ni regulada por el Estado, aunque sí por algunas comunidades autónomas (como son las de Madrid y Murcia). Su característica principal consiste en que la remuneración del concesionario no es fija sino variable (en función del uso de la infraestructura), pudiendo dar lugar a una financiación mixta, en el caso de que el usuario abone una tarifa o peaje blando y el resto sea abonado por la Administración19. La fórmula del peaje en sombra comenzó siendo utilizada en Gran Bretaña (y posteriormente en Finlandia y Portugal) desde que, en 1992, se introdujo la Private Finance Initiative (PFI), aplicable a los servicios tradicionalmente encuadrados en el sector público (transportes, hospitales, prisiones, tratamiento de aguas, etc.) como una modalidad específica de los modelos DBFO (design, build, finance, operate) para carreteras20. 3. Retribución indirecta: al igual que las anteriores, computa para el déficit público y se utiliza bajo las siguientes modalidades: a. Transferencias a entes públicos: como es el caso de RENFE, que se financia con cargo al capítulo VII de los Presupuestos (correspondiente a las transferencias de capital porque con estas transferencias no se costean directamente las infraestructuras sino que se financia al ente que ha de ejecutarlas). 19 Esta figura ha sido especialmente analizada por A. RUIZ OJEDA. La participación del sector privado en la financiación de infraestructuras y equipamientos públicos: Francia, Reino Unido y España (elementos comparativos para un debate), Madrid, IEE y Civitas, 2000 pp. 200 y ss. 20 En 1994 se convocaron en Gran Bretaña los primeros concursos DBFO bajo la modalidad de concesión con peaje en sombra, adjudicándose los primeros de ellos en 1996. En Portugal se han adjudicado recientemente (a consorcios participados por empresas españolas) las primeras autopistas bajo esta modalidad conocida como SCUT (Sem Cobrança aos Utilizadores).


b. Transferencias a Sociedades públicas instrumentales: estas sociedades han sido creadas por algunas Comunidades Autónomas con la finalidad de escapar de la rigidez de los procedimientos públicos de contratación y, al igual que en el caso anterior consisten en transferencias presupuestarias no para costear directamente las obras sino a la sociedad pública que canaliza estos recursos, que posteriormente serán transferidos a los particulares por los demás medios anteriormente descritos. En la actualidad existen las siguientes sociedades instrumentales: GISA (en Cataluña), GIASA (en Andalucía), GICALSA (en CastillaLeón) y ARPEGIO (en Madrid)21. Por cuanto se refiere al segundo de los grupos inicialmente expuestos (retribución presupuestaria no computable para el déficit), su peculiaridad consiste en que se desarrollan con cargo al capítulo VII del presupuesto de gastos (variación de activos financieros) y que se excluyen del cómputo del déficit22. En esta fórmula serían encuadrables los casos del GIF (creado por la Ley 13/96) y de las Sociedades Estatales de Aguas (creadas al amparo del artículo 158.5 de la citada Ley 13/ 96)23. En cuanto se refiere al GIF –cuya actividad comenzó en 1997–, su actividad se centra en la construcción de líneas de alta velocidad (especialmente la línea Madrid-Barcelona) así como de los nuevos accesos ferroviarios Norte-Noroeste (Madrid-Segovia-Valladolid), Levante (Madrid-Castilla La Mancha-Comunidad Valenciana-Región de Murcia), la línea Córdoba-Málaga y el corredor MadridExtremadura-Portugal (sin perjuicio de que, en un futuro próximo, se haga cargo de toda la red ferroviaria actualmente gestionada por RENFE)24. Por lo que hace a

21 Como se ha dicho, estas sociedades reciben ingresos con cargo a los presupuestos de la administración correspondiente y, con ello, disponen de una capacidad de endeudamiento que utilizan para captar recursos para la financiación de infraestructuras. No obstante, hay que aclarar que las nuevas normas contables del sistema europeo de cuentas definidas por Eurostat agrupan este tipo de sociedades dentro del sector de las administraciones públicas, de tal forma que la financiación de obras a través de este tipo de sociedades equivale, íntegramente, a la financiación presupuestaria y tiene la consideración de endeudamiento público. 22 Un caso típico de variación de activos financieros consistiría en la adquisición por parte del Estado de acciones de una sociedad estatal, lo cual conlleva un desembolso pero no constituye un gasto a efectos del déficit. La condición exigida para que una aportación del Estado tenga esta carácter es que se trate de una aportación a una entidad (pública o privada) que desarrolle una actividad empresarial, con el requisito adicional de que los ingresos por la actividad de esa entidad cubran, al menos, el 50% de los gastos de explotación y las amortizaciones. No obstante, hay que aclarar que, si bien este tipo de financiación no tiene incidencia inmediata sobre el déficit, sí que implica un endeudamiento diferido por los pagos de intereses a los que será necesario hacer frente. 23 El artículo 158 de la misma Ley 13/96 autorizó al Consejo de Ministros para la creación de sociedades de este tipo para la construcción y explotación de carreteras aunque, hasta ahora, la fórmula no ha sido utilizada. 24 Además de las aportaciones patrimoniales del Estado, el GIF recibe cofinanciación de la Unión Europea y financiación ajena, estando previsto que, en el futuro, sus ingresos comerciales estén constituidos

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las sociedades estatales de aguas, cabe decir que a finales de 1997 se creó la primera de ellas (Aguas de la Cuenca del Ebro) y posteriormente las sociedades Aguas de la Cuenca del Sur, Aguas del Júcar, Hidroguadiana, Depuradora del Baix Llobregat, Aguas del Duero, Aguas del Segura y Aguas de la Cuenca del Guadalquivir25. En todo caso es de destacar que, aunque el capital de estas sociedades es íntegramente estatal, la financiación de las obras que llevan a cabo es mixta (y se fija en convenios suscritos con los particulares), contando, igualmente, con financiación procedente de los Fondos Europeos. b. r e t r i b u c i ó n p ú b l i c a n o p r e s u p u e s ta r i a Junto a las modalidades anteriores habría que situar las fórmulas de retribución pública no presupuestaria, que suponen una mixtura entre una gestión pública y una retribución privada (en la medida en que el coste de la infraestructura es costeado por los usuarios de la misma y no por la generalidad de los contribuyentes). Aquí serían encuadrables dos supuestos muy semejantes pero de significado diferente como son los casos de los entes públicos empresariales (AENA y autoridades portuarias) y de las sociedades estatales de autopistas, pero con unas matizaciones muy importante. De un lado, AENA y las autoridades portuarias hacen frente a sus inversiones en infraestructuras mediante la percepción de las tasas correspondientes por parte de los usuarios de las mismas (es decir, mediante ingresos de derecho público no presupuestarios)26. De otro, las sociedades estatales de autopistas –integradas en el Grupo ENAUSA– hacen frente a sus inversiones mediante la percepción de los correspondientes peajes, que son precios privados. La primera matización se refiere a la fuente de financiación de las autoridades portuarias para amortizar el coste de sus inversiones en los puertos que gestio-

básicamente por un canon por la utilización de la infraestructura (cobrado a RENFE o a cualquier otro operador de la misma). Desde 1998, las aportaciones del Estado al GIF, a través del capítulo VIII, se han situado en una cifra cercana a los 100.000 millones de pesetas anuales, mientras que su inversión real ha ido creciendo desde los 45.000 millones (1998) hasta los 137.000 millones (1999) con una previsión de 245.000 millones para el año 2000. 25 El montante aportado hasta fechas recientes por el Estado a estas sociedades, ascendía a 142.000 millones de pesetas (aunque los planes de obras correspondientes movilizarán una cantidad bastante mayor). En este sentido, y para el año 2000, está previsto que la inversión llevada a cabo por estas sociedades se eleve a unos 80.000 millones de pesetas. 26 Está previsto que AENA pase de una inversión de 83.000 millones de pesetas, en 1999, a 155.000 millones en 2000, mientras que Puertos del Estado pasará de 68.000 millones (en 1999) a 79.000 millones en el año 2000.


nan. Este coste no se nutre exclusivamente de las tarifas que percibe de los usuarios por la prestación de servicios portuarios (dejando, ahora, al margen la naturaleza jurídica de estas tarifas). También cuentan aquéllas con los cánones por utilización y ocupación de zonas portuarias, con lo cual el coste de la infraestructura se cubre por estas dos vías, en donde se mezclan ingresos de derecho público (los cánones) con otros encuadrables en los precios privados (las tarifas)27. La segunda matización es que las sociedades estatales de autopistas se retribuyen con precios privados (los peajes), por lo que, en puridad, deberían encuadrarse en los medios de retribución privados junto a los concesionarios privados, aunque la empresa sea de capital público. c . r e t r i b u c i ó n p r i va d a Frente a todas estas modalidades habría que colocar a la vieja y tradicional figura de la concesión como arquetipo de financiación y gestión privada. En términos puramente genéricos, se encuentra regulada en los artículos 130 y siguientes de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que reconduce su regulación a los contratos de obra, salvo la tímida e insuficiente remisión al artículo 161 de la misma en lo que se refiere a las obligaciones del concesionario. Una consecuencia obligada de su consideración como contrato mixto (sometido, por tanto, a la unidad de régimen jurídico que impone el artículo 6.º LCAP) a la que no ha puesto fin la nueva redacción del artículo 130 dada por el Real Decreto Legislativo 2/00, del 16 de junio. En todo caso, lo que ahora interesa destacar es la plasmación concreta de los contratos de concesión de obra que tienen dos manifestaciones básicas. De un lado, las autopistas de peaje que ya incorporaron la fórmula concesional en la Ley 8/72, del 10 de mayo, aunque, en la práctica, han dado lugar a fórmulas mixtas de financiación (debido a los avales del Estado, las subvenciones, los anticipos reintegrables y, más recientemente, a los créditos participativos); de otro lado, los contratos de concesión de construcción y explotación de obras hidráulicas –introducidos por la Ley 13/96–, que también pueden dar lugar a fórmulas mixtas de financiación en la medida en que se prevé, expresamente, que la Administración pueda compensar al concesionario de parte de la obra prevista (para lo cual se autoriza el sistema de abono aplazado del precio).

27 La propia Ley de Puertos del Estado califica las tarifas por servicios portuarios como precios privados, aunque existen numerosas sentencias que niegan esta naturaleza porque consideran que reúnen las características de las tasas.

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En todo caso, la fórmula concesional obedece al viejo esquema de la ejecución de obras por empresa (según la expresión utilizada por la Instrucción de Obras Públicas de 1845) y su mecanismo básico es muy sencillo. El particular construye la infraestructura y se retribuye de su coste mediante la percepción de los ingresos que genere la explotación de la misma, de lo cual se desprenden varias conclusiones: – En primer lugar, que se trata de un sistema de retribución que conlleva la necesidad de explotar la infraestructura, por lo que da lugar a un contrato de contenido mixto (la construcción de la infraestructura y su explotación posterior como si se tratase de un servicio público). – En segundo término, y frente a lo que comúnmente se sostiene, que no es un sistema exclusivamente aplicable a las infraestructuras económicamente rentables porque pueden existir concesiones con retribución pública (como sucede en el caso de los peajes en sombra). – En tercer lugar, que sólo puede hablarse de retribución privada si la remuneración del concesionario se cubre con los ingresos por la explotación de la infraestructura. Desde el momento en que se otorguen al concesionario subvenciones, créditos participativos o cualquier otra ayuda pública, este sistema ha de ser encuadrado en la retribución mixta. – Finalmente, que la tarifa es una retribución privada en el caso de que su naturaleza sea la de precio privado y no la de tasa (como sucede, por ejemplo, en el abastecimiento de agua). De ello se tratará más adelante. En suma, la concesión es un tipo de contrato que puede reflejar una retribución privada de la construcción de infraestructuras, pero no siempre que se utiliza esta modalidad estamos, necesariamente, en presencia de una retribución privada (ya que, como se ha visto, el concesionario puede ser retribuido mediante recursos públicos o mediante una remuneración mixta). d . r e t r i b u c i ó n m i x ta En este grupo habría que incluir todas las fórmulas de retribución a quien ejecuta una infraestructura en las que se combinen recursos públicos y privados, de lo cual se han ofrecido ejemplos en los apartados anteriores. Así, la actuación de las Sociedades Estatales de Aguas muestra una combinación de recursos públicos y privados que se articula en los convenios que estas sociedades suscriben con los particulares para la realización de obras hidráulicas. No obstante, el supuesto más generalizado en la actualidad es el de la fórmula concesional con cláusula de interesamiento (y que refleja la denominada gestión interesada en materia de servicios públicos), que se traduce en que la retribución del concesionario por medio de tarifas a percibir de los usuarios del


servicio se completa con subvenciones o créditos participativos. La subvención es una ayuda económica no retornable (es decir, a fondo perdido) que se utiliza para proyectos de baja rentabilidad o en los que, por razones de interés público, se imponen unas tarifas que no cubren el coste de la infraestructura (como en el caso de los denominados peajes blandos). El crédito participativo es, en esencia, un préstamo de la Administración en el que el concesionario contrae la obligación de devolver su capital y cuyos intereses se pactan en función de los beneficios o ingresos que se generen vía tarifas. A este efecto, el artículo 20 del Real Decreto Ley 7/96, del 7 de junio, ofrece la siguiente definición de los créditos o préstamos participativos: Uno. Se considerarán préstamos participativos aquellos que tengan las siguientes características: a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos se situarán después de los acreedores comunes. d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable a los efectos de la reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. Dos. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del impuesto de Sociedades del prestatario.

Como puede verse, en la actualidad el crédito participativo puede tener un interés fijo, con lo cual pierde una de sus características fundamentales como es el desempeñar el papel de una auténtica cláusula de interesamiento (o de participación en los riesgos de la operación). Por otra parte, el hecho de que no goce de ningún tipo de prelación para su reembolso hace que, en la práctica, sea utilizado para afianzar el pasivo de las sociedades concesionarias al objeto de mejorar su

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solvencia de cara a la captación de recursos ajenos. En todo caso, este tipo de préstamos es reconducible a la financiación mixta de las infraestructuras en las que se utiliza, más que a un sistema de financiación externa del concesionario. C. la f i na n c i ac i ó n d e la s i n f ra e s t ru c t u ra s Como se ha anticipado, la financiación de las infraestructuras es algo diferente a la forma de retribución del contratista por su ejecución porque, en definitiva, y cuando se acude a una retribución privada o mixta, el coste de la obra y el beneficio de quien la ejecuta no se recupera de forma inmediata. La retribución por medio de tarifas exige un dilatado período de tiempo durante el cual el empresario particular debe atender a sus necesidades financieras, para lo cual necesita acudir al mercado de capitales. Lo que se describirá, ahora, son los medios más utilizados para la financiación externa de los concesionarios de infraestructuras, en el bien entendido de que no se profundizará en el análisis y la problemática de estos medios, que corresponde al derecho civil o mercantil. Como fórmulas de financiación externa cabe destacar las siguientes: 1. Préstamo hipotecario: se trata de la fórmula más clásica y tradicional ya que fue profusamente utilizada en la construcción y explotación de los primeros ferrocarriles en España (y continuó durante todo el siglo XIX y parte del XX, hasta la nacionalización y la creación de RENFE en 1941). De hecho, los problemas de financiación que tenían los concesionarios de ferrocarriles fueron los que influyeron en nuestra legislación hipotecaria haciendo que las concesiones tuviesen la naturaleza de finca registral, posibilitando así su inscripción en el Registro de la Propiedad y su hipoteca como cualesquiera otros bienes inmuebles. En esencia, el mecanismo de este sistema de financiación es el mismo que en el ámbito privado: el concesionario obtiene un crédito de una entidad financiera y aporta como garantía la hipoteca sobre la concesión administrativa. El problema de este sistema aparece cuando, en caso de ejecución hipotecaria por impago, no se llega al remate y adjudicación de la concesión, ya que, en tal caso, la entidad financiera se encuentra con un bien desprovisto de valor líquido y realizable en la mayor parte de los casos. 2. Emisión de bonos u obligaciones: también se trata de una modalidad clásica utilizada desde el siglo XIX y consiste en la colocación en el mercado (directamente o a través de una entidad financiera) de títulos que representan obligaciones a plazo e interés fijo de cuyo vencimiento responde la entidad emisora con su patrimonio. La modalización de este sistema cuando es utilizado por los concesionarios de infraestructuras es que la Administración puede avalar la emisión, con lo cual se incrementan, notablemente, las garantías para los


adquirentes de bonos u obligaciones (éste fue el sistema empleado en las primeras concesiones de autopistas). 3. Project finance: se trata de una modalidad de financiación relativamente reciente y que proviene de los países anglosajones. Su peculiaridad radica en que la única garantía de la entidad financiera consiste en los flujos que genera el proyecto financiado, lo cual obliga a realizar un exhaustivo análisis de esos flujos. Para ello, es fundamental aislar o independizar el proyecto de otros que acometa el empresario, así como contar con un marco normativo (en cuanto a la construcción y explotación de la infraestructura) muy estable que minimice los riesgos. Igualmente, es inherente a este tipo de financiación proceder a un reparto de riesgos entre el empresario y la entidad financiera (ya que no todos son asumidos por ésta). Aparte de otros aspectos a tener en cuenta, cabe destacar que la utilización de este sistema de financiación sólo puede tener viabilidad en proyectos con rentabilidad clara y que no sean prototipos (cosa que sucede con las innovaciones tecnológicas) ya que los estudios comparativos de mercado resultan indispensables28. 4. Titulización: es, al igual que la anterior, una fórmula relativamente novedosa que consiste en colocar en el mercado (a través de una entidad financiera) unos títulos que representan el flujo de ingresos del concesionario (es decir, las tarifas por la explotación de la infraestructura). En este caso el concesionario recupera, anticipadamente, los costes de su inversión, pero cede a terceros –los tenedores de los títulos– el derecho a percibir el importe de las tarifas a lo largo de todo el plazo de la concesión o por un plazo determinado. Este sistema, que nació en España en el mercado hipotecario, está comenzando a ser utilizado en la financiación de las infraestructuras y puede resultar muy adecuado para los proyectos de rentabilidad clara. Sin embargo, y para que se implante de forma generalizada, sería conveniente que la Administración garantizase el crédito de los tenedores de los títulos aun en el caso de resolución de la concesión (porque éste es, junto al decrecimiento de la demanda, el mayor riesgo que asumen estos acreedores).

28 Sobre el Project finance puede consultarse I. PÉREZ DE HERRASTI. Project Finance, 2010, Madrid, 1997.

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D. e l p r o b l e m a d e l a n at u r a l e z a d e l a s ta r i fa s 1 . l a s i t ua c i ó n a c t u a l Con lo expuesto hasta ahora queda claramente de manifiesto que el único sistema de retribución privada para la construcción de las infraestructuras consiste en que quien acometa su construcción, se cobre con los ingresos que pueda generar su explotación. Esto conduce a la tarifa como retribución privada y al planteamiento de un problema, porque en la actualidad la naturaleza y régimen de las tarifas constituye un auténtico despropósito. En unos casos (como puedan ser los peajes de las autopistas) se trata, porque lo dice la ley, de precios privados, fijados contractualmente. En otros, como sucede con las tarifas por servicios portuarios, el legislador afirma su naturaleza como precios privados (cfr. art. 70 de la Ley de Puertos del Estado), pero la jurisprudencia se niega a admitirlo con unos razonamientos muy poco convincentes. Finalmente, hay supuestos (como puede ser el caso del agua o de los aeropuertos) en los que la tarifa asume la naturaleza de tasa o precio público sin que se sepa, a ciencia cierta, la razón de semejante disparidad29. Hasta 1988 (fecha en la que la Ley de Haciendas Locales introduce el concepto de precio público), la discusión sobre la naturaleza de las tarifas fue decantándose en la jurisprudencia hacia su consideración como “precios” sometidos a regulación administrativa y no como tasas, especialmente cuando la gestión del servicio era realizada de forma indirecta. Sin embargo, esta consideración de las tarifas como precios (mercantiles privados) sometidos a control público nada tenía que ver con el concepto de precios públicos que se generalizará con la Ley del 13 de abril de 1989 (Reguladora de las Tasas y Precios Públicos). El nuevo concepto nacerá a caballo entre las tasas y los precios privados con la pretensión de obtener lo mejor de los dos mundos: la flexibilidad del privado y los privilegios exorbitantes del público. Naturalmente, la principal ventaja que con ello se quería conseguir era liberar a la Administración, en estos casos, de la restricción que imponía el principio de legalidad tributaria que se aplicaba a las tasas y de cuyas exigencias se pretendía huir30. Tras semejante innovación, las notas diferenciales que habían distinguido las tasas de los precios quedaban desdibujadas, debido a lo cual la doctrina

29 Cfr., un reciente y completo análisis de esta cuestión en F. J. VILLAR ROJAS. Tarifas, tasas, peajes y precios administrativos: Estudio de su naturaleza y régimen jurídico, Granada, Comares, 2000. 30 En general, sobre toda la problemática en torno a la naturaleza de las tarifas, cfr. Prólogo de G. ARIÑO a VILLAR ROJAS. Ob cit.


llegó a la conclusión de que con los precios públicos se volvía a crear una parafiscalidad que se creía extinguida. En ese ambiente de confusión y de polémica doctrinal se produce la sentencia del Tribunal Constitucional 185/95, del 14 de diciembre, que vino a complicar más las cosas al vincular el concepto de precio público a la nota de coactividad y considerar que tienen este carácter las prestaciones pecuniarias derivadas de la “utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de derecho [...] aunque los servicios o las actividades no sean obligatorias ni imprescindibles...”. Como consecuencia de esta sentencia se aprueba la Ley 25/98, del 13 de julio con lo cual las tarifas de la mayoría de los servicios públicos se reconducen a la categoría de las tasas o de los precios públicos, dejando muy escaso margen a los precios privados. Teniendo en cuenta la estrecha vinculación que existe entre la explotación de las obras públicas y las actividades de servicio público, la calificación de las tarifas como ingresos de derecho público (sea en la categoría de tasa o de precio público) puede llegar a tener unos efectos claramente negativos de cara a la financiación privada de las infraestructuras31. Si las tarifas son consideradas como ingresos de derecho público (tasas o precios públicos) no podrán corresponder a los concesionarios (aun cuando sean recaudadas por éstos), sino que deberán ser abonadas a la Administración correspondiente e integradas en su presupuesto. La retribución a los concesionarios se hará, de esta forma, con cargo a fondos públicos, con el evidente riesgo de que los ingresos por tarifas se utilicen para otros fines o, más sencillamente, que se demore el pago al concesionario (debido a la falta de agilidad de los procedimientos presupuestarios). Curiosamente –y afortunadamente, cabría añadir– en la práctica las cosas no suceden así y no es infrecuente que las tarifas (aun cuando tengan la consideración de ingresos de derecho público) sean percibidas directamente por los concesionarios, lo cual muestra la dirección a seguir en este punto. 2 . la n e c e s i da d d e r e c o n d u c i r la s ta r i fa s h a c i a l o s p r e c i o s p r i va d o s Si lo que se quiere es relanzar y potenciar la financiación privada de las infraestructuras resulta absolutamente indispensable que las tarifas abonadas 31 Sobre la vinculación de los conceptos de servicio público y explotación de obra pública no parece necesario extenderse porque de facto guardan una relación de dependencia que podría expresarse en los siguientes términos: hay servicios públicos que implican el mero ejercicio de una actividad sin que ello suponga la explotación de ningún tipo de obra pública. Sin embargo, y a efectos prácticos, toda explotación de una obra pública sigue el mismo régimen de los servicios públicos (y ésta es la idea que subyace en el RSCL).

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por los usuarios tengan la consideración de precios privados para que puedan ser percibidas directamente por los concesionarios (dando, así, carta de naturaleza jurídica a lo que la práctica ya reconoce). De hecho, no se trataría de ningún tipo de medida revolucionaria ni trastocaría –sino todo lo contrario– la naturaleza de las cosas si se parte de la base de que la tarifa no es, en definitiva, más que la remuneración del concesionario que ha hecho frente a la construcción o conservación de una infraestructura. El hecho de que esta remuneración sea abonada por el usuario y no por la Administración acerca más las tarifas a los precios privados que a los ingresos de derecho público, ya que, de otra forma, se haría de peor condición a quien financia por sus propios medios una obra que a quien lo hace por el método tradicional (mediante la percepción de certificaciones), lo cual es, a todas luces, absurdo. Téngase en cuenta, además, que la consideración de las tarifas como precios privados no conlleva su libre fijación por el concesionario, ya que su importe es determinado por la Administración concedente (tanto en su importe inicial como en sus eventuales revisiones), con lo cual el usuario no padecería ningún tipo de consecuencia negativa porque no se alteraría su situación actual. Eso sí, podría disfrutar de unas tarifas más reducidas en la medida en que la Administración estableciese unos máximos (cosa inviable si se considerasen como tasas) que el concesionario aplicaría a la baja para optimizar la demanda, de lo cual ya hay experiencias muy positivas en otros países32. Esta es, en suma, la dirección que habría que tomar si lo que se pretende es atraer el capital privado hacia el sector de las infraestructuras (recuérdese que para el Plan de Infraestructuras 2000-2007 está prevista una aportación de capital privado del orden de los dos billones de pesetas), y hacia ahí parece que caminan los proyectos legislativos que se anuncian, por lo que habrá que darles una cálida acogida en este punto33.

32 A este respecto pude traerse a colación una autopista de California gestionada por Transroute (compañía operadora francesa) en donde el precio es variable en cada momento, para lo cual existe un control automático entre la ruta alternativa y la de peaje en base a un sistema de sensores digitales que determinan los volúmenes de tráfico y, sobre este dato, fijan el precio para la autopista de peaje que se actualiza de forma permanente. 33 Este proyecto es el de la futura ley de financiación y gestión privada de infraestructuras a nivel de borrador a la fecha en la que se escriben estas líneas.


V . la g e s t i ó n d e la s i n f ra e s t ru c t u ra s A. los modelos de gestión Debido a la confusión histórica entre los conceptos de explotación de obra pública y servicio público es muy frecuente que, en los estudios doctrinales, se confundan y extrapolen los modos de gestión de estas dos actividades. A nuestro efectos, se toma como punto de referencia el catálogo de modos de gestión de los servicios públicos que se ofrece en el artículo 156 LCAP en los siguientes términos: a. Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura, siendo aplicable en este caso lo previsto en el apartado 3 del artículo 130 LCAP. b. Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato. c. Concierto, con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. d. Sociedad de economía mixta, en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. Por lo pronto, cabe decir que todos estas modalidades son reconducibles a un concepto genérico de concesión (que sería, así, una especie de supraconcepto), cuya esencia consiste en la transferencia a un tercero del título habilitante para el ejercicio de una actividad, cuya titularidad es atribuible a una administración pública34. El hecho de que el contenido de ese título habilitante se defina por el riesgo y ventura (concesión pura), el riesgo compartido (gestión interesada y empresa mixta) o el hecho de que las instalaciones sean de propiedad del gestor (concierto) en nada obsta para otorgar a ese título la calificación de concesión. De hecho, la regulación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas está diseñada para las concesiones aunque utilice la expresión genérica de gestores, como se puede comprobar con la mera lectura de los artículos 154 a 170. De otro lado, lo que refleja y regula la LCAP son los modos contractuales de gestión de los servicios públicos en los que esta función –la gestión– se encomienda a un particular. Desde una perspectiva más global (como es la que utiliza el artículo 85 LBRL), la gestión de los servicios públicos admite dos

34 En la reserva de esta titularidad consiste la publicatio de la actividad que se considera como servicio público.

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modalidades: directa por la propia Administración (a lo que se equipara la gestión por un ente público o sociedad íntegramente pública) o indirecta (en donde se incluyen las fórmulas concesionales y la empresa mixta). En esencia, la gestión directa se caracteriza por la ausencia del particular y la gestión indirecta porque ésta se encomienda a un particular exclusivamente (fórmulas concesionales) o junto a la propia Administración (empresa mixta). Todas estas modalidades, inicialmente diseñadas para la gestión de los servicios, se extrapolarán a las infraestructuras, advirtiendo, ya desde ahora, que la gestión privada o pública no implicará que la retribución del gestor tenga ese mismo carácter (porque no es cierta la ecuación que equipara la forma de gestión con el tipo de remuneración del gestor). Como ya se ha visto, existen fórmulas de retribución pública y gestión privada (peaje en sombra), y a la inversa (gestión pública y financiación privada, como es el caso de las sociedades estatales de Autopistas), así como modalidades mixtas de gestión (empresa mixta) y de retribución (sociedades estatales de aguas). Lo que se expondrá seguidamente es una muestra de los diversos modos de gestión de las infraestructuras, con las siguientes advertencias: 1. Los modos de gestión son intercambiables en el sentido de que la fórmula que en un momento determinado se utiliza puede ser sustituida por otra sin que existan razones esenciales por las que una determinada infraestructura deba ser gestionada de una forma concreta. La opción entre una y otra estará en función de las posibilidades y capacidades, en cada momento, de las administraciones. Otra cosa es que en la legislación sectorial se imponga una forma de gestión pero eso no invalida la conclusión porque, a lo largo de la historia, un mismo tipo de infraestructura ha sido objeto de diferentes formas de gestión (por ejemplo, las infraestructuras ferroviarias comenzaron con el sistema concesional, continuaron con la gestión directa por RENFE en régimen de monopolio, y en este momento la gestión se comparte con el GIF). 2. Hay determinados tipos de infraestructuras que se gestionan de manera uniforme (por ejemplo, los aeropuertos nacionales) y otros en los que conviven diferentes modalidades de gestión (por ejemplo, las autopistas de peaje o las infraestructuras hidráulicas). 3. En materia de infraestructuras es necesario diferenciar dos contenidos diferentes de la gestión (y este punto no aparece en la gestión de los servicios públicos): de un lado, lo que propiamente constituye la explotación de la infraestructura, que presupone algún tipo de contrapartida por los usuarios; de otro, la mera conservación y mantenimiento de la infraestructura, en donde no existirá contraprestación alguna de los usuarios, que podría ser denominada gestión impropia (por no estar vinculada a una explotación).


Seguidamente se expondrá la forma en que se gestionan las infraestructuras más importantes, distinguiendo para ello entre modalidades de gestión pública, privada o mixta. B. la g e s t i ó n p ú b l i c a Bajo esta modalidad se encuadran las fórmulas de gestión directa por la propia Administración, la gestión mediante organismo o ente público, y la gestión por sociedad mercantil de capital íntegramente privado. Como fácilmente se comprende, todas estas fórmulas se caracterizan por la ausencia de los particulares en la gestión y, bajo nuestro punto de vista, obedecen a una concepción obsoleta de las infraestructuras ya que el papel de la Administración actual, más que el de empresario gestor, debería quedar reducido al del Landlord, conservando la potestad de vigilancia y dejando la gestión directa a la empresa privada (porque esta es la dirección en la que se camina en otros países con unos resultados bastante satisfactorios). Entiéndase que con ello no se preconiza, en absoluto, la mal llamada privatización de las infraestructuras públicas –eso pertenece a otro debate– sino de su gestión, que es algo muy diferente. 1 . g e s t i ó n d i r e c ta p o r l a a d m i n i s t r a c i ó n En la actualidad no existe ninguna infraestructura de consideración que se encuentre gestionada de forma directa por la Administración. Sin embargo, lo que se ha denominado como gestión impropia (es decir, el mantenimiento y conservación de las infraestructuras una vez construidas) hace aquí aparición en los casos de las carreteras y de algunas infraestructuras hidráulicas no rentables. Es el caso, como se ha visto, de las autovías de primera generación, para las que se ha creado el contrato de gestión de autovías (Ley 55/99), aunque sería deseable que esta forma de externalizar la conservación de las infraestructuras se generalizase bajo el modelo concesional35. 2 . g e s t i ó n p o r o r g a n i s m o o e n t i da d p ú b l i c a Esta fórmula se aplica en un buen número de infraestructuras, siendo de destacar las siguientes: – Infraestructuras ferroviarias: gestionadas en parte por RENFE y en parte por el GIF (en los tramos de alta velocidad), aunque está previsto que sea este 35 Uno de los problemas que plantea el nuevo tipo de contrato de gestión de autovías es que se trata de una mixtura entre los de asistencia, los de obras y los de servicio.

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último ente el que se encargue de la gestión de toda la infraestructura ferroviaria y se financie con el canon que deberán abonar las empresas habilitadas para el transporte por ferrocarril (de esta forma se diferenciará, muy claramente, lo que constituye la explotación de este tipo de infraestructura y la gestión del servicio de transporte). A nuestro juicio, esta modalidad de gestión no impedirá que algunos elementos de la infraestructura ferroviaria (como pueden ser las estaciones) sean gestionados por los particulares en régimen de concesión36. – Infraestructuras portuarias: en los puertos de interés general se encuentran gestionadas por las Autoridades Portuarias (una por cada puerto, aunque en algunos casos una misma autoridad gestiona varios), que, a su vez son coordinadas por el Ente público Puertos del Estado. Esto no excluye que determinadas zonas o partes de los puertos se construyan y gestionen por concesionarios particulares –así está previsto en la Ley de Puertos del Estado– bajo la supervisión de la autoridad portuaria, que actuará como Administración concedente (asumiendo, por tanto, el papel de Landlord). – Infraestructuras aeroportuarias: todos los aeropuertos de interés general se encuentran gestionados por una misma entidad –AENA– de forma centralizada (a diferencia de lo que sucede con los puertos). Sin embargo, no existiría inconveniente de principio para que esta entidad actuase como Administración concedente para delegar la construcción y gestión de partes de los aeropuertos (como las terminales) en los particulares utilizando la fórmula concesional. Para ello solo habría que tener en cuenta las restricciones impuestas por el Real Decreto 1161/99, del 2 de julio, sobre servicios de asistencia en tierra reservados a AENA. 3 . g e s t i ó n p o r s o c i e da d d e c a p i ta l í n t e g r a m e n t e p ú b l i c o En este caso se encuentran las siguientes infraestructuras: – Autopistas: las gestionadas por las sociedades estatales que componen el grupo EUNUSA (aunque la forma de retribución de estas sociedades sea privada porque consiste en la percepción de los peajes) – Infraestructuras hidráulicas: las construidas y gestionadas por las sociedades estatales de aguas (aunque la forma de financiación sea mixta, mediante los convenios que suscriben con los particulares).

36 Con ello, los recursos del GIF podrán ser utilizados en la construcción y mantenimiento de las vías, ya que la construcción de las estaciones por la fórmula concesional conlleva que su financiación corra a cargo del concesionario mediante la retribución que pueda percibir por la explotación de todas las instalaciones de la estación.


a . l a g e s t i ó n m i x ta Bajo esta modalidad se encuadra, únicamente, la gestión por empresa mixta, que no se encuentra específicamente prevista para ningún tipo concreto de infraestructura. No obstante, se utiliza en las infraestructuras hidráulicas en lo concerniente al suministro y depuración de agua (que es una actividad de servicio público y que requiere la utilización de una infraestructura) cuya competencia corresponde a los Ayuntamientos. C . l a g e s t i ó n p r i va d a : e l m o d e l o c o n c e s i o n a l 1. la regulación general y las correcciones a i n t ro d u c i r e n la l e g i s lac i ó n v i g e n t e La figura concesional es el modelo paradigmático de la gestión privada de infraestructuras (tomada a préstamo de los modos de gestión de los servicios públicos) y por eso está llamada a ser la fórmula sobre la que recaiga el peso, si lo que se desea es dar entrada a la iniciativa privada en esta materia37. La regulación actual de esta fórmula se encuentra en los artículos 130 a 134 LCAP, y es claramente errónea e insuficiente porque se configura como una modalidad del contrato de obras, olvidando que el mayor peso recae sobre la fase de explotación y no sobre la de construcción de la obra. Así se desprende de los apartados 1 y 2 del artículo 130 LCAP en donde se indica: 1. Se considera como contrato de concesión de obras públicas aquel en el que, siendo su objeto alguno de los contenidos en el artículo 120, la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6.º, el contrato de concesión de obras públicas queda sujeto a las normas de publicidad de los contratos de obras, con las especialidades previstas en el artículo 139. El concesionario deberá ajustarse en la explotación de la obra a lo establecido en el artículo 161.

37 De hecho, la futura ley de financiación y gestión privada de infraestructuras (en fase de borrador) gira en torno a la figura concesional.

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En primer lugar, habrá que deshacer el equívoco que se desprende del precepto transcrito que configura este tipo de contratos como mixtos (de lo cual se sigue la necesidad de que se rijan por las normas de los contratos de obras públicas, salvo la escueta remisión al artículo 161). Si las obras son ejecutadas con cargo a los recursos financieros del concesionario, que sólo recuperará su inversión con los resultados de la explotación, la regla debería de ser la contraria a la que marca el citado precepto. La remuneración del concesionario sólo se produce en esta fase, que, por tanto, es la de mayor importancia desde el punto de vista económico y a la que debería reconducirse el régimen jurídico de este tipo de contratos. A la misma conclusión se llegaría desde la perspectiva del interés público, en la medida en que lo relevante para los usuarios es la utilización de la obra una vez finalizada (en su fase de explotación), y no su construcción, que, bajo este punto de vista, podría ser llevada a cabo al modo civil. Sin embargo, también es cierto que la Administración no puede desentenderse por completo de la fase de construcción de las obras ya que, entre otras cosas, tiene que determinar su ubicación y características. Además, la adjudicación de la obra seguirá siendo el portillo de entrada para seleccionar a quien, posteriormente, llevará a cabo su explotación, de tal forma que prescindir de la fase de construcción conduce, también, a un planteamiento falso del tema. Así las cosas, la única alternativa coherente, bajo todos los puntos de vista, consistiría en reconocer a esta figura la naturaleza de contrato nominado, regulando las dos fases en las que se desarrolla (ejecución y explotación de la obra). Para ello no sería necesario más que tomar como referencia las normas ya establecidas en la Ley de Contratos para los contratos de obras y los de gestión de servicios públicos, adaptándolas y modificándolas en lo necesario pero ofreciendo una regulación completa del iter contractual38. De esta forma quedaría claro el derecho aplicable a esta clase de contratos, que en la actualidad se autorregulan en los pliegos de condiciones (ya que la remisión a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas como derecho supletorio implica más incertidumbre que certeza), y este es el camino por el que ha de discurrir la futura ley –ya anunciada– sobre financiación y gestión privada de las infraestructuras. En segundo término, será igualmente necesario crear una figura genérica (la concesión de infraestructuras) que dé cabida, al menos, a dos modalidades diferentes: de un lado, a las concesiones para la construcción y explotación de infraestructuras y, de otro, a las concesiones para su conservación y mantenimiento, generalizando así el tipo de contratos previstos para las autovías

38 La legislación de las autopistas de peaje constituye un excelente modelo de referencia para ello.


por el artículo 60 de la Ley 55/99. Y es que resulta absolutamente necesario tomar conciencia de que tan importante o más que la creación de nuevas infraestructuras es la conservación y adaptación de las existentes, para lo cual parece que lo más adecuado consiste en externalizar esas tareas. De esta forma se llegaría a un modelo de gestión privada integral de las infraestructuras, ya que al contrato para su construcción y explotación (durante un plazo suficiente para amortizar la inversión) le seguirían, sin solución de continuidad, otros para su conservación y mantenimiento. 2 . l a g e s t i ó n p r i va d a e n l a l e g i s l a c i ó n s e c t o r i a l Aparte de la regulación genérica de la LCAP en materia de concesiones de obra, y de la futura y deseable modificación de la misma, existen en la actualidad otras regulaciones sectoriales en donde se contempla, explícitamente, el modelo concesional. En primer lugar –y por razón de antigüedad–, en la Ley 8/72, del 10 de mayo, sobre autopistas de peaje en régimen de concesión (completada por el Decreto 215/73, del 25 de enero, por el que se aprobó el Pliego General para la construcción y explotación de este tipo de infraestructuras). Se trata de un texto muy completo –objeto de numerosas modificaciones por las Leyes de Acompañamiento desde 1996– en donde se pone, claramente, de manifiesto la necesidad de acometer una regulación semejante para todo el conjunto de las infraestructuras. Por otra parte, el artículo 173 de la Ley 13/96 regula el contrato de construcción y explotación de obras hidráulicas en los siguientes términos: Uno. Para la construcción, conservación y explotación de las obras e infraestructuras vinculadas a la regulación de los recursos hidráulicos, su conducción, potabilización y desalinización, y al saneamiento y depuración de las aguas residuales, las administraciones públicas podrán utilizar el contrato de construcción y explotación de obras hidráulicas, que se regirá por los preceptos contenidos en esta ley y, en su defecto, por lo previsto en la Ley 13/1995, del 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y demás normas que resulten aplicables por razón de la materia.

En realidad, no se trata de una regulación completa de este tipo de contratos, sino de una especificación de la figura genérica de la concesión de obras a que se refieren los artículos 130 y siguientes LCAP, cuya única virtualidad consiste en que se declara aplicable a las obras hidráulicas que se mencionan, con algunas peculiaridades (como puede ser la posibilidad de que en este tipo de contratos la retribución del concesionario se haga con cargo a recursos públicos). Esto

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último pone de manifiesto que la fórmula concesional es absolutamente independiente del sistema de retribución del concesionario, que podrá asumir cualquiera de las formas expuestas con anterioridad (es decir, pública, privada o mixta), dando lugar a una disociación entre ambos aspectos –retribución y gestión– que es fundamental para comprender dónde radica la problemática actual de las infraestructuras. Porque, volviendo al planteamiento expuesto en epígrafes anteriores hay dos aspectos que deben ser debidamente diferenciados cuando se habla de la necesidad de atraer la iniciativa privada al sector de las infraestructuras. Por una parte, se encuentra la necesidad de contar con un mayor volumen de recursos privados, y eso, apunta hacia un desplazamiento en el costeamiento de las infraestructuras con cargo a los usuarios de las mismas (y no de la colectividad de los ciudadanos, que es lo que sucede cuando se costean con cargo a recursos presupuestarios). Para ello será necesario hacer rentable lo que en estos momentos carece de rentabilidad, y quizá una forma de conseguir este objetivo consista en adicionar la infraestructura, en sentido estricto, con elementos comerciales –lo que en el proyecto de la nueva ley se denomina zona de influencia–, de lo cual es un buen ejemplo lo que sucede en los aeropuertos o en las autopistas. Bajo esta primera perspectiva el objetivo consiste en atraer el capital privado hacia el sector de las infraestructuras. Por otra parte, es necesario que la iniciativa privada se ocupe de la gestión de la mayor parte de las infraestructuras, relegando a las administraciones y organismos públicos que en la actualidad asumen esta función al papel de meros vigilantes de la gestión (es decir, reconducir su actuación a la del Landlord). Esto se conseguirá desplazando la gestión hacia la fórmula concesional, al margen de que la retribución al concesionario sea pública, privada o mixta, y para ello se hace necesario un nuevo marco normativo que regule, de forma completa, esta figura en los términos que ya se han expuesto. En este punto, cobra especial relevancia la conservación y el mantenimiento de las infraestructuras existentes, que deben ser externalizados en todos los casos (y no sólo en las autovías), porque sólo así se conseguirá un ahorro de costes y se evitará la obsolescencia de las existentes en beneficio de toda la colectividad. Como ya se dijo –y se insiste en ello ahora– la gestión privada de las infraestructuras nada tiene que ver con su privatización, y éste es, sin duda, uno de los mayores equívocos en la situación actual.

lección decimonovena*

Regulación del sector de la energía

I . e l c a m b i o e n e l m o d e lo d e r e g u lac i ó n d e la e n e rg í a A . c a rac t e r í s t i c a s d e la e l e c t r i c i da d y el gas. el modelo tradicional Vivimos un proceso de cambio profundo en el modelo de regulación de los sectores energéticos. Tras la liberalización en 1992 del sector del petróleo, por fin la apertura ha llegado al sector de la electricidad, por la Ley 54/97, del 27 de noviembre, y al sector del gas, por la Ley 34/98, del 7 de octubre. Con ello se ha adoptado, para estos sectores, el nuevo modelo de regulación para la competencia que analizamos en una lección anterior. Recordemos brevemente algunas características de los sectores de electricidad y gas, que han exigido durante décadas su sometimiento a regulación. 1. Son industrias en las que la actividad se desarrolla en fases sucesivas: – En electricidad: generación, transporte, distribución y suministro. – En gas: fabricación, adquisición, licuefacción (o no), transporte (por gasoducto o por barcos metaneros), regasificación (o no), almacenamiento, transporte (en alta o media presión), distribución y suministro. Como en algunas de estas fases existen elementos de monopolio natural (en redes de transporte y distribución, y en infraestructuras de almacenamiento natural y otras), la solución tradicional fue la explotación de dichas actividades por una empresa integrada verticalmente, que asumía la obligación de invertir y de suministrar la electricidad o el gas, y asimismo los derechos exclusivos de suministro sobre una zona. 2. Suministran servicios esenciales para la comunidad, lo que tradicionalmente ha dado lugar a la declaración de servicio público de la actividad (desde el Decreto del 10 de abril de 1924) y a una regulación típica de servicio público, en particular a una retribución basada en costes. 3. Son sectores estratégicos para la economía y es necesario adoptar una visión global a medio plazo. Por ello, y por el carácter cerrado del sector, tradicionalmente se han sometido a técnicas de planificación conjunta de carácter vinculante para los agentes en el denominado Plan Energético Nacional. En la planificación se han asumido objetivos de política energética muy diversos: garantía del suministro, racionalidad económica, abastecimiento con energías autóctonas (carbón nacional), eficiencia energética y efectos sobre el medio ambiente (promoción de cogeneración y fuentes de energías renovables).

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Por GASPAR ARIÑO ORTIZ y LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. 683

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4. Son actividades intensivas en capital y de gran complejidad técnica, lo que conlleva barreras de entrada y exige cierta coordinación técnica en la operación. Esto ha dado lugar a la regulación para mantener la seguridad de la red y del servicio. En el sector eléctrico la necesidad de coordinación se acentúa, pues la electricidad no es almacenable, la demanda varía cada instante y en todo momento la oferta debe igualarse a la demanda, manteniendo los parámetros de seguridad de la red. Esto dio lugar a diversos mecanismos de explotación conjunta de todas las instalaciones de generación y transporte que culminaron en la Ley de Explotación Unificada de 1984. 5. Existe una integración entre los subsectores energéticos: la electricidad es una energía final que utiliza diversas fuentes de energías primarias como el gas, el carbón, el petróleo, el uranio, el agua, el viento, etc. (a través, respectivamente, de las centrales de generación térmicas, nucleares, hidroeléctricas, eólicas, etc.). Por otra parte, gas y electricidad son energías sustitutivas, que compiten entre sí en el suministro final de energía a los consumidores. Para evitar disfunciones dicha integración de los subsectores energéticos debe tenerse en cuenta en el modelo de regulación (abierto o cerrado, planificación global, competencias reguladoras en el mismo ente regulador...)1. Dadas estas características, durante años se adoptó en el sector eléctrico y el gasista el modelo de regulación tradicional: un modelo cerrado, con derechos de exclusiva, con una regulación exhaustiva, con integración vertical de actividades, y presidido por los principios de planificación conjunta vinculante, explotación centralizada y remuneración en base a costes. En el caso del gas, la empresa pública encarnaba estos principios. En el caso de la electricidad en España, excepcionalmente, frente a lo que era modelo común en Europa, existía una pluralidad de empresas privadas (junto a otras públicas, como ENDESA) sobre la que se impuso el modelo regulado (desde la creación de UNESA en 1944 hasta la Ley de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional –LOSEN– de 1994). B. razones del cambio de modelo Como decíamos en una lección anterior, las razones del cambio de modelo de regulación han sido jurídicas, ideológicas y sobre todo económicas. – Razones ideológicas: la política liberalizadora, que confía más en el mercado que en la regulación. 1

Sobre la integración entre electricidad y gas, similitudes y diferencias, puede consultarse, recientemente, las recientes aportaciones de dos grandes conocedores del sector: J. BOGAS GÁLVEZ. “La convergencia de gas y electricidad en el mercado energético global”, y E. ALVAREZ PELEGRY. “La interrelación del gas y la generación eléctrica ante la Ley de Hidrocarburos”, ambos en Economía Industrial, n.º 321, 1998/III.


– Razones jurídicas: las exigencias de apertura en el mercado interior europeo, plasmadas fundamentalmente en las muy controvertidas directivas sobre el mercado interior de la electricidad (1996) y sobre el mercado interior del gas (1998). – Razones económicas: la búsqueda de la eficiencia mediante la apertura de la competencia, en la medida en que ello sea posible en cada sector. Y así, frente al modelo tradicional se está imponiendo en España y por todo el mundo el modelo de “regulación para la competencia”, abierto, introduciendo competencia en lo posible, presidido por los principios de planificación empresarial, explotación descentralizada, con acceso a las redes y remuneración en base a precios. Durante años hubo un debate entre los defensores del modelo tradicional y del modelo competitivo. Hoy nadie duda sobre la necesidad de adoptar el nuevo modelo de regulación para la competencia. Las divergencias se manifiestan en el “cómo” y el “cuándo”. Con ello se cierra un largo debate iniciado en los años 70 para la revisión de la regulación eléctrica y gasista. Así, frente a los fracasos de la regulación tradicional, desde los años 70 se va asentando la idea de que es posible técnicamente y deseable económicamente un modelo de regulación basado en principios de mercado. Esta idea se ha aceptado totalmente en los años 90, e incluso la introducción de competencia se califica como un cambio de “biología histórica” no atribuible en especial a nadie (a un país, a un gobierno, a una determinada ideología) sino derivado de la evolución de las fuerzas del mercado, de la innovación tecnológica y del análisis económico, más que del voluntarismo político. C. e l m o d e lo d e c o m p e t e n c i a r e g u la da en los sectores energéticos En todo caso hay que señalar que el sector eléctrico y el sector del gas seguirán regulados por diversos motivos, antes enunciados: características de monopolio natural en determinadas actividades, carácter de suministro esencial para los ciudadanos y de importancia estratégica para el país, la necesaria coordinación técnica de la operación, etc. Lo serán, además, de distinto modo: pues, pese a la asimilación que de ellos habitualmente se hace, y a que ostentan algunos caracteres comunes, ambas industrias presentan en Europa una estructura empresarial y de mercados muy diferentes. Como decíamos en una lección anterior, en el nuevo sentido de la regulación para la competencia se abandona la regulación omnipresente, sustitutiva del mercado y se implanta una nueva regulación complementaria y subordinada al mercado, si la actividad es potencialmente competitiva, la regulación “re-

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crea” el mercado y lo defiende; y si la actividad no es competitiva, la regulación sustituye al mercado con mecanismos que no distorsionen las reglas del mercado que rigen otras actividades. Es en este punto donde gas y electricidad ofrecen, en Europa, estructuras muy diferentes. Por lo demás, este modelo de “regulación para la competencia” que se aplica al sector eléctrico, al sector del gas y a otros sectores que suministran servicios esenciales a través de grandes redes, y que tradicionalmente han sido sometidos a un modelo de regulación exhaustiva, se caracteriza por los siguientes rasgos: 1. Separación de actividades, que permita introducir competencia allí donde ésta es posible. 2. Libertad de entrada y libertad de inversión en las actividades competitivas, abandonando el sometimiento a planificación central. 3. Libertad de contratación y formación competitiva de precios. 4. Libre acceso a la red, a la infraestructura sobre la que se prestan los servicios competitivos. 5. Transformación del concepto de servicio público, con el que se identificará, no el sector en su conjunto, sino prestaciones singulares de servicio universal. 6. Vigilancia del modelo a través de la figura del ente regulador independiente. I I . l a n u e va r e g u l a c i ó n d e l a e l e c t r i c i da d 2 Como indicábamos al inicio de esta lección, la Ley 54/97, del sector eléctrico, y el mercado eléctrico en funcionamiento desde el 1.º de enero de 1998 suponen un cambio radical en el modelo de regulación eléctrica. Para analizar este fenómeno conviene considerar los siguientes aspectos: – ¿De dónde venimos? ¿Cuáles han sido los rasgos y fallos del modelo tradicional de regulación eléctrica? – Las exigencias que ha impuesto el Mercado Interior de la Electricidad, que reflejan el consenso de los Estados miembros, mientras que la Ley 54/97 realiza una liberalización mayor que los requisitos comunitarios. – Elementos básicos de la Ley 54/97. En particular, formas de contratación de electricidad. – Valoración general de la reforma y problemas pendientes.

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Sobre el tema ampliamente, cfr. G. ARIÑO ORTIZ y L. LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. El sistema eléctrico español. Regulación y competencia, Madrid, Montecorvo, 1998. Hacemos aquí un resumen muy escueto del citado libro, resumen que en algún momento, por su propia concisión, puede resultar opaco o de difícil comprensión para el lector. Pedimos disculpas por ello. Aquél que quiera ampliar la explicación o los conocimientos puede acudir a nuestra monografía sobre el sector.


A. el cambio radical en el modelo de regulación eléctrica En el sector eléctrico, el cambio de modelo ha sido tan vertiginoso que existe el peligro de olvidar nuestro pasado reciente, por lo que es necesario no sólo analizar el nuevo modelo, sino recordar de dónde venimos, para constatar que se ha producido un cambio radical en el modelo de regulación3.Veamos el cambio profundo que se realiza en la regulación eléctrica en España y sus razones económicas. El modelo regulado tradicional quedaba definido por los siguientes principios4: planificación vinculante, explotación unificada, retribución en base a costes y obligación de servicio; resultaba en la responsabilidad estatal sobre el sistema y generó los denominados fallos o fracasos de la regulación. En efecto: 1. La planificación vinculante de inversiones ha dado lugar a situaciones generalizadas de sobrecapacidad en generación, incrementando los costes a largo plazo y encareciendo el precio final de Kw/h. Los errores del regulador en las previsiones de demanda se deben tanto a las deficiencias de la información de que dispone (asimetría de la información entre regulador y regulado) como a su falta de motivación para acercarse a la realidad. Por una parte, es responsable de garantizar el suministro; por otra, tiene la seguridad de que todo exceso de capacidad “irá a tarifas”. Paga el consumidor. ¿Para qué asumir riesgos? En definitiva, no se optimiza la eficiencia a largo plazo del sistema, porque la toma de decisiones no se corresponde con la correlativa asunción de riesgos y responsabilidad. El responsable es el Estado. 2. Otro tanto ha ocurrido –en España y en otros países– con la ineficiente asignación de recursos a corto plazo a través de la explotación unificada. Nadie discute las economías de escala y de alcance que se consiguen con un sistema interconectado de centrales de generación que trabajan en régimen de pool. Pero ocurre que cuando esto se produce en régimen centralizado, en base a costes estimados y bajo la dirección de la autoridad pública, fácilmente se mezclan los criterios económicos y los objetivos políticos, actuando por circunstancias y razones ajenas al sector (protección a terceros) y sin asumir las consecuencias directas de sus actos.

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Por lo demás, dicha revolución en la regulación eléctrica se extiende por todo el mundo. Así, S. HUNT y G. SHUTTLEWORTH han explicado brillantemente la evolución de los modelos básicos de explotación y regulación del sector eléctrico. Cfr. su libro, ya clásico, Competition and Choice in Electricity, Gran Bretaña, Wiley, 1996. Sobre el régimen jurídico tradicional del suministro de electricidad y su evolución, cfr. nuestro El sistema eléctrico, cit., y asimismo J. TRILLO-FIGUEROA y F. DE B. LÓPEZ-JURADO. La regulación del sector eléctrico, Madrid, Civitas, 1996.

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3. Por último, el sistema de retribución mediante costes estándares5, caja común y tarifa uniforme, ha dado lugar a múltiples ineficiencias y distorsiones en el comportamiento empresarial, que conducen, como ya se ha dicho, a un continuo crecimiento de los costes. La consideración del sistema como un todo, bien a través de compensaciones interempresas o bien a través de la “integración económica”, elimina todo incentivo empresarial. De hecho, se han utilizado como vehículo de subsidios cruzados para apoyar empresas en dificultades, desarrollar determinadas políticas industriales o sociales, etc., imponiendo una gran opacidad al sistema. El Marco Legal Estable de 1987 cumplió su misión de salvamento en la difícil situación financiera de las empresas, pero no introducía los incentivos a la eficiencia necesarios para reducir los precios de la electricidad. Se salvaron las empresas, pero lo pagó el país. En suma, la regulación demostró sus límites en la teoría y en la práctica. A la misma conclusión se llegaba del análisis de los principios básicos de regulación de la Ley de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional de 1994 en el que se mantenía el modelo regulado con unos resquicios de liberalización (subastas para la adjudicación de nueva capacidad de generación, el denominado sistema independiente liberalizado en contraposición con el sistema integrado regulado y regla general...). En dicha ley se configuran unas empresas eléctricas sin derechos de propiedad sobre el producto que producen y comercializan, sin asunción de riesgos empresariales respecto a las inversiones ni respecto a la explotación de sus instalaciones, remuneradas por su actividad en función de los costes reconocidos por el Ministerio y a través de la asignación de la liquidación que determina la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional. La consecuencia era obvia: se producía una total publificación de las decisiones fundamentales del sector: de inversión, de explotación, de fijación de precios y de remuneración a los agentes, y las consecuencias también eran obvias: desincentivos económicos y responsabilidad estatal. (Sobre todo ello, para una consideración más amplia, nos remitimos a nuestra monografía sobre el sector)6.

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Los costes estándares son costes fijados por la Administración, teóricamente eficientes, que fueron establecidos como base de la retribución a las empresas eléctricas en el Marco Legal Estable de 1987. LUIS RODRÍGUEZ ROMERO y FIDEL CASTRO RODRÍGUEZ han identificado claramente algunos de los problemas regulatorios que rodeaban al sistema de costes estándares y compensaciones interempresas: “Aspectos económicos de la configuración de sector eléctrico en España: ¿una falsa competencia referencial?”, en Cuadernos Económicos del ICE, n.º 57, 1994/2. ARIÑO ORTIZ y LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. El sistema eléctrico, cit., pp. 317 a 417. En términos similares, cfr. un análisis crítico de la LOSEN en J. DE LA CRUZ FERRER, con la colaboración de E. PÉREZ FERNÁNDEZ. La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico, Madrid, Marcial Pons, 1999.


Por el contrario, el modelo de competencia regulada se asienta sobre principios contrarios: planificación empresarial, explotación descentralizada y retribución en base a precios. La esencia del modelo de competencia regulada es el entorno competitivo con el protagonismo de las empresas y los precios: así, la competencia es el instrumento principal para lograr la eficiencia, complementada con una regulación de alcance y sentido diferentes a la regulación tradicional. Junto a los rasgos ya enunciados, comunes a otros sectores, del modelo de regulación para la competencia, en el caso del sector eléctrico, por sus características técnicas y por su integración con otros sectores energéticos e industriales, el modelo de regulación para la competencia ha exigido un modelo de explotación y un modelo de transición adaptado a sus peculiaridades. Las dos peculiaridades más destacables han sido éstas: 1. Era necesario, en primer lugar, organizar el mercado, de forma que se combine en él la necesaria gestión técnica unitaria del conjunto del sistema eléctrico y un sistema de explotación descentralizada, a través de precios y ofertas libres de las empresas; junto a la mano invisible, hay en él una “mano visible”, que es el operador independiente del sistema. 2. En segundo lugar, era necesario implantar la reforma de la regulación eléctrica con una transición gradual y un enfoque global que afronte todos los problemas que aparecen en la transición a un contexto competitivo: costes varados, liberalización de las energías primarias, eliminación de subsidios a consumidores, adaptación de la producción de renovables, cogeneración, etc. Pues bien, al comparar los principios de uno y otro modelo resulta evidente que el cambio de modelo es radical, y si tuviéramos que destacar un solo rasgo indicaríamos el cambio de papeles entre el Estado y las empresas. El modelo “regulado” tradicional, aunque se superponga sobre un sistema multiempresa, como era el caso del sector eléctrico español, daba lugar a un modelo de empresa única, con dirección y responsabilidad estatal, que estaba plagado de “compensaciones” y mataba los incentivos (en verdad, incentivaba al revés). Dicho modelo era en realidad una nacionalización encubierta del sector, en la que el Estado se situaba dentro de la actividad mientras que las empresas quedaban fuera, como meras tenedoras de unas instalaciones y redes, cuyo funcionamiento les venía dado desde el Estado (REDESA-ENDESA-MINISTERIO). Por el contrario, en el modelo de competencia regulada, se intercambian los papeles: las empresas recobran su protagonismo dentro del sector, mientras que el Estado queda fuera de la actividad limitándose a regularla, en los términos explicados. La actividad recobra plenamente su naturaleza privada: de dirección y responsabilidad empresarial. La intervención estatal sigue siendo necesaria pero sólo en dos niveles:

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1. Regulación, ya que el mercado eléctrico es de competencia imperfecta. Se trata de una actividad neorregulada, con dos niveles de intensidad en la regulación, como ya hemos explicado supra: por una parte, hace falta “recrear el mercado” y vigilarlo; por otra, hay que regular las actividades no competitivas con instrumentos no distorsionadores del mercado, con el nuevo sentido de la regulación económica que debe ser aplicada por un ente regulador independiente. 2. Otras actuaciones estatales, quedan fuera de la actividad; regulación de policía administrativa (medio ambiente, ordenación territorial), planificación indicativa con carácter estratégico (dirección de política energética) o informativo (marco central informador), pero no vinculante; incluso, actividad de fomento, con una instrumentación no distorsionadora del mercado o, en última instancia, iniciativa pública (art. 128 CE). B . l a d i r e c t i va s o b r e e l m e r c a d o i n t e r i o r d e la e l e c t r i c i da d Sin duda una de las razones básicas de la liberalización del sector eléctrico español ha sido la necesaria adaptación a las exigencias del mercado interior europeo, que son exigencias jurídicas (la apertura mínima plasmada en la Directiva 96/92/CE), pero que también son exigencias económicas: la necesaria reducción de los precios de la electricidad para aumentar la competitividad de la economía española dentro de los mercados europeos e internacionales. La apertura en los mercados eléctricos de los Estados miembros debe cumplir las previsiones de la directiva sobre normas comunes para la realización del mercado interior de la electricidad, cuyos rasgos fundamentales pasamos a exponer. 1. contenido básico a . o b l i g a c i o n e s d e s e r v i c i o p ú b l i c o ( a r t. 3 . º ) Los Estados miembros podrán –respetando el artículo 90 del Tratado– exigir a las empresas del sector eléctrico las obligaciones de servicio público, de interés económico general, que se refieran a la seguridad (incluyendo el concepto de “seguridad de suministros”), garantía de abastecimiento, calidad y precios de la electricidad, y a la protección del medio ambiente. Estas, sin embargo, deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias, controlables y ser notificadas a la Comisión. En este contexto, se puede admitir una planificación a largo plazo. Se explicita que, en base al artículo 90.2 del Tratado de la Comunidad, los Estados pueden no aplicar los artículos 5.º, 6.º, 17, 18 y 20 (organización de


generación, acceso a redes y construcción de líneas directas) si éstos obstaculizan el cumplimiento de las obligaciones de servicio público impuestas a las empresas eléctricas. b. a p e r t u r a d e l a g e n e r a c i ó n ( a r t s . 4 . º a 6 . º ) Para las construcciones de nuevas instalaciones de producción, los Estados miembros pueden elegir entre un sistema de autorización y/o un sistema de licitación, en todo caso con criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y publicados (art. 4.º). Para reforzar el paralelismo entre los dos sistemas, se exige que en los Estados miembros que opten por el sistema de licitación se otorguen autorizaciones a autoproductores y productores independientes, asimismo con criterios de objetividad, transparencia y no discriminación. Así pues, se reconoce el derecho a entrar en el sector, sin exclusiva ni concesión discrecional. c . e x p l o ta c i ó n d e l a r e d d e t ra n s p o rt e ( a rt s. 7 . º a 9. º ) Los Estados miembros designarán un gestor de la red, encargado de la gestión y mantenimiento y, en su caso, del desarrollo de la red en un área determinada, así como de sus interconexiones con otras redes, manteniendo la seguridad, fiabilidad y eficiencia de la red y la disponibilidad de todos los servicios auxiliares necesarios. Entre sus condiciones de funcionamiento destacan: 1. Gestión independiente de las actividades; 2. No discriminación entre usuarios, y 3. Gestión del despacho según criterios objetivos, publicados y de precedencia económica. Se puede otorgar preferencia en el despacho a la autoproducción (renovables, residuos y cogeneración). Por motivos de seguridad de abastecimientos los Estados miembros pueden disponer que sea preferente el despacho de instalaciones que utilicen energía primaria endógena en una proporción que no exceda el 15% del total de la producción que se consuma anualmente en el Estado miembro. d . e x p l o ta c i ó n d e l a r e d d e d i s t r i b u c i ó n ( a rt s . 1 0 . º a 1 2 ) Los Estados pueden imponer a las distribuidoras la obligación de suministrar electricidad a clientes de una zona determinada y con tarifa regulada. Se designará a un gestor de la red, cuyas obligaciones serán la explotación, mantenimiento y, en su caso, desarrollo de la red y sus interconexiones. Al igual que el

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gestor de transporte, está sujeto al respeto de confidencialidad, no discriminación y posible preferencia a ciertas instalaciones que utilicen renovables, residuos o cogeneración. e . s e pa r a c i ó n d e a c t i v i d a d e s ( a r t s . 13 a 1 5 ) Los Estados miembros tienen acceso a los estados contables de las empresas eléctricas (art. 13). Deben exigir, al menos, la separación contable de las actividades de producción, transporte y distribución. Dicha documentación contable debe cumplir las directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE (art. 14). Caso de que se opte por esa solución, se impone la separación de gestión entre el comprador único, y la producción y distribución (art. 15). f. o rg a n i zac i ó n d e ac c e s o a la r e d ( a rt s . 1 6 a 2 2 ) Los Estados miembros pueden elegir entre un sistema de acceso a la red (negociado o regulado) y un sistema de comprador único (con o sin obligación de compra) (art. 16). Los productores (y los suministradores, si lo permite el Estado miembro) y los clientes elegibles, para concluir contratos de suministro entre ellos, pueden negociar el acceso a la red mediante acuerdos comerciales voluntarios (acceso negociado a la red). Asimismo, los Estados miembros pueden optar por un acceso a las redes regulado; derecho de acceso según tarifas publicadas. Si se opta por el sistema de comprador único (art. 18), los Estados miembros designarán una persona jurídica como comprador único en el territorio que abastece el gestor de la red: es el responsable de la compraventa centralizada de electricidad (puede coincidir o no con el gestor de la red). En ese caso se debe publicar una tarifa no discriminatoria para el uso del sistema de transporte y distribución. Los clientes cualificados pueden concluir contratos con productores (y suministradores) fuera del sistema (importaciones) y con productores dentro del sistema; los productores independientes pueden negociar el acceso al sistema (acceso negociado a la red) para sus exportaciones. El comprador único actuará siempre con toda objetividad, sin discriminaciones. En cuanto a la cualificación de clientes (art. 19), los Estados miembros designarán los “clientes cualificados”, respetando los límites de apertura gradual establecidos por la Comisión. Al menos, deben incluirse los consumidores finales de más de 100 Gw/h anuales y los distribuidores por el volumen de consumo de sus clientes cualificados y únicamente para su suministro. Los umbrales y el calendario de la apertura mínima gradual serán los establecidos en el artículo 19.2: el día de la aplicación, cada país abrirá a la competencia la cuota de mercado


que representa, en promedio comunitario, la cantidad de electricidad consumida por los clientes cuyo consumo sea superior a 40 Gw/h al año, es decir, entre el 22 y el 25% de sus mercados nacionales. A partir del 20 de febrero del año 2002 como fecha tope, el umbral se reducirá de 40 a 20 Gw/h (lo cual corresponde a una apertura del 27%), pasando el 20 de febrero del año 2005 –como más tarde– a 9 Gw/h, lo que representará un grado de apertura del 33% de los mercados nacionales. Un Estado miembro podrá prohibir el abastecimiento de electricidad procedente de otro Estado miembro hacia uno de sus clientes elegibles, en el caso de que dicho cliente no se considere elegible en el país exportador (art. 19.5). Con ello se pretende mantener la reciprocidad en la apertura y evitar desequilibrios. Dicha cláusula de salvaguardia será temporal (9 años), y a los 4.5 años la Comisión informará al Consejo sobre su funcionamiento. Finalmente, la posible contratación de electricidad a través de los sistemas de ATR o CU se combina con el derecho de establecer líneas directas en ciertos casos (art. 21). Así, la Directiva establece que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para permitir que todos los productores y distribuidores en su caso establecidos en su territorio suministren electricidad a través de una línea directa a sus propias instalaciones, filiales y clientes cualificados. En el caso de las filiales se puede excluir el supuesto de una empresa de distribución filial de una de generación (art. 21.5). g. d i s p o s i c i o n e s f i na l e s La directiva concluye con ciertas disposiciones sobre medidas de salvaguardia en caso de crisis temporal (art. 23), régimen transitorio, frente a “compromisos y garantías de funcionamiento” y excepciones para microsistemas aislados (art. 24), necesidades de armonización (art. 25) y revisión (art. 26). 2 . va l o r a c i ó n d e l a d i r e c t i va s o b r e n o r m a s c o m u n e s Digamos ante todo que estamos ante una directiva que ha sido de muy difícil consenso, evidenciado en el largo proceso de negociación. Para conseguirlo se ha tenido que llevar a cabo un número considerable de transacciones y/o cesiones mutuas que nos suscita diversos comentarios: a. Supone un cierto amalgamamiento de planteamientos conceptuales muy diversos. Ello puede producir problemas de interpretación, y dificulta la identificación de tendencias claras de futuro en la regulación eléctrica.

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b. Impone un marco regulatorio de mínimos: en aplicación de los principios de subsidiariedad y de reciprocidad, no trata de imponer un modelo de regulación y explotación único, sino que establece las normas que se consideran mínimas para realizar una apertura comparable en los mercados eléctricos de cada país. La elección del modelo concreto de explotación y regulación sigue recayendo sobre cada Estado miembro. La comparabilidad es un elemento que tiene aspectos jurídicos (por ej., la reciprocidad negativa de la cláusula de salvaguardia prevista en las normas de acceso, en el artículo 19.5), pero también aspectos económicos: por ello los dos enfoques del acceso deben dar lugar a “resultados económicos equivalentes” (art. 3.1). El resultado es un difícil equilibrio de los principios de reciprocidad y de subsidiariedad, que debe ser vigilado en la práctica. c. Se observa en él otro difícil equilibrio entre “servicio público” y “mercado”. Para estabilizar dicho equilibrio es necesario, de una parte, armonizar el concepto de servicio público, y, de otra, profundizar en el establecimiento de una política energética común. El resultado será un nuevo concepto de servicio público en el ámbito comunitario, compatible en lo posible con las normas de la competencia: el Servicio de Interés Económico General (SIEG), actividades que cumplen misiones de interés general y están por ello sometidas, por parte de los Estados miembros, a obligaciones específicas de servicio público, cumpliendo las exigencias del artículo 90.2, como la prestación del servicio universal o el acceso de terceros a las redes. d. En todo caso, al no imponer ningún modelo de regulación en concreto se aplica el principio de subsidiariedad y parece confirmarse que el “modelo eléctrico óptimo” depende de las circunstancias económicas, jurídicas y sociales de cada país en un época determinada. A lo largo del proceso de negociación, se trató de responder a las singularidades y a los problemas específicos de cada Estado miembro. e. Finalmente, digamos que, incluso en sus términos de mínimos y de consenso, se establecen en ella las bases para una apertura creciente de los mercados eléctricos, que se profundizará y revisará en el año 2006. C. elementos básicos de la ley 54⁄97 del sector eléctrico7 La Ley Eléctrica del 27 de noviembre de 1997 supone la adopción en España del modelo de regulación para la competencia en el sector eléctrico. Para ello, 7

Para un análisis con mayor extensión de los elementos básicos de la Ley 54/97 puede consultarse nuestro El sistema eléctrico, cit., pp. 566 a 650.


las bases de funcionamiento del nuevo modelo, en coherencia con las exigencias del MIE, fueron acordadas entre la Administración y las principales empresas eléctricas en el Protocolo del 11 de diciembre de 1996. En él se adopta el modelo de reforma global, de la regulación eléctrica, modificando los principios básicos de regulación (relativos a la explotación, planificación y retribución), y se abandona el modelo de reforma incremental seguido por la Ley de Ordenación del Sistema Eléctrico que no tuvo desarrollo reglamentario y cuyas insuficiencias destacamos en otro lugar. Veamos brevemente los elementos básicos de esta ley que crea el mercado eléctrico: 1. En la regulación de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica (objeto de la ley, según su artículo 1.1) se adopta un modelo liberalizado basado en: a. Los principios de objetividad, transparencia y libre competencia (art. 1.3); b. El reconocimiento de la libre iniciativa empresarial (art. 2.1), si bien posteriormente el régimen jurídico de las actividades (art. 11.1, 2 y 3, y toda la ley) distinguirá dos niveles: las actividades “libres” (producción y comercialización) y las actividades “reguladas” (transporte, distribución, y de coordinación económica y técnica necesaria para el funcionamiento del sistema), y c. La antigua calificación del sector como servicio público se sustituye por la expresa garantía de suministro a todos los consumidores dentro del territorio nacional con la consideración de “servicio esencial” (artículo 2.2, de muy diferente trascendencia jurídica). La Exposición de Motivos de la Ley del Sector Eléctrico (LSE) resume el significado de la despublicatio en los siguientes términos: La presente ley tiene, por consiguiente, como fin básico establecer la regulación del sector eléctrico, con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor coste posible, todo ello sin olvidar la protección del medio ambiente, aspecto que adquiere especial relevancia dadas las características de este sector económico. Sin embargo, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional.

2. Respecto a las competencias administrativas, el artículo 3.º efectúa una distribución de competencias administrativas entre la Administración general del Estado y las comunidades autónomas con competencias en la materia. En di-

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cha distribución competencial, siguiendo las exigencias constitucionales, se mantiene el papel protagonista de la Administración central en la regulación del sector eléctrico8. Por su parte, las Comunidades Autónomas podrán realizar el desarrollo legislativo y reglamentario, así como la ejecución de la normativa básica del Estado, en materia eléctrica; y regular el régimen de derechos de acometidas. En el ámbito de instalaciones de su competencia (que su aprovechamiento no afecte a otras comunidades o cuando el transporte o distribución no salga de su ámbito territorial), les corresponden las siguientes facultades: autorizar las instalaciones eléctricas y ejercer las facultades de inspección y sanción que afecten a dichas instalaciones; impartir instrucciones relativas a la ampliación, mejora y adaptación de las redes de transporte y distribución; inspeccionar las condiciones técnicas y las económicas de las empresas titulares de las instalaciones; sancionar la comisión de las infracciones en el ámbito de su competencia. 3. En materia de planificación eléctrica se produce un cambio fundamental: a diferencia de la planificación conjunta vinculante de la regulación anterior, el artículo 4.º LSE establece expresamente el carácter indicativo de la planificación eléctrica, lo que en paralelo se traduce, en el artículo 21, en el carácter reglado de las autorizaciones para la construcción de instalaciones de producción. De dicho carácter indicativo, el artículo 4.º exceptúa a las instalaciones de transporte: éstas sí que se someten a una planificación estatal vinculante, debido a su necesidad de coordinación con los planes urbanísticos y la ordenación del territorio, en los términos previstos por el artículo 5.º LSE. 4. Según el artículo 6.º, la antigua CSEN de la ley de ordenación del sistema de 1994, denominada ahora Comisión Nacional del Sistema Eléctrico (CNSE), como “ente regulador del sistema eléctrico, tiene por objeto velar por la competencia efectiva en el mismo y por su objetividad y transparencia, en beneficio de todos los sujetos que operan en el sistema y de los consumidores”. Para ello en su configuración y composición se establecen diversas cautelas para garantizar su actuación independiente del poder político y de los agentes

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De esta forma, el artículo 3.º establece que corresponde a la Administración General del Estado: el ejercicio de la planificación eléctrica; fijar la retribución de la garantía de potencia; fijar el régimen económico de la producción en régimen especial; regular la estructura de precios –tarifas y peajes–; regular la organización y funcionamiento del mercado de producción; regular la gestión económica y técnica del sistema; establecer la regulación básica de la generación, del transporte, de la distribución y de la comercialización de energía eléctrica; sancionar la comisión de las infracciones previstas en la propia ley, y establecer los requisitos de calidad y seguridad para el suministro de electricidad.


del mercado9, si bien la pretensión de independencia choca con varias previsiones: el recurso ordinario ante el ministerio al que someten la mayor parte de las decisiones de la CNSE, la posible asistencia del ministro de Industria o Secretario de Estado (o alto cargo del ministro en quien deleguen) en las reuniones del consejo de la CNSE (con voz y sin voto), y el aumento de vocales hasta el número de 8, que –poco operativo– parece responder al reparto de cuotas políticas. Entre las funciones de dicha Comisión (art. 8.º) destacan las funciones consultivas, arbitrales, de desarrollo normativo cuando sea expresamente habilitada, y una función genérica de velar por la competencia, mientras que desde el Ministerio de Industria se ejercerán las funciones reguladoras básicas: de fijación de tarifas, de otorgamiento de autorizaciones, poderes de inspección y control, establecimiento de condiciones de calidad y seguridad, y de los mecanismos de funcionamiento de mercado... Así, la CNSE no se configura como un verdadero ente regulador independiente, que, como vimos en una lección anterior, es un elemento institucional necesario para el desarrollo y supervisión del nuevo modelo de regulación para la competencia. Posteriormente, la Ley de Hidrocarburos de octubre de 1998 deroga los artículos 6.º, 7.º y 8.º LSE y crea la Comisión Nacional de la Energía (tampoco reguladora ni independiente)10, con competencias sobre todos los mercados energéticos, incluido el sector eléctrico, si bien mantiene teóricamente las funciones de la CNSE hasta que se cumpla el término del mandato para el que fueron designados los miembros de la CNSE11. 5. Dentro de la ordenación del suministro eléctrico, el artículo 9.º LSE identifica los siguientes sujetos:

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En garantía de la independencia de la CNSE, la LSE establece varias previsiones: un mandato de 6 años para sus miembros (superior a los cuatro años del ciclo político), que deben ser nombrados por el Gobierno a propuesta del ministro de Industria y Energía, entre personas de reconocida competencia técnica y profesionalidad, previa comparecencia del ministro y debate en la Comisión de Industria del Congreso para la constatación del cumplimiento de dichas condiciones; los miembros sólo cesarán por causas tasadas en la ley y estarán sometidos al régimen de incompatibilidades establecido para altos cargos de la Administración. 10 Como han explicado A. GALLEGO ANABITARTE y J. M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, no estamos, en este caso, ante una Administración independiente, sino más bien (con matizaciones) ante una “Administración desconcentrada, aunque la organización que ejerce por atribución legal las competencias esté dotada de personalidad jurídica”: cfr. su espléndido “La nueva regulación del mercado del gas natural”, en Economía Industrial, n.º 321, 1998-III, pp. 47 a 58. 11 En la práctica, en abril de 1999 el presidente de la CNSE, M. A. FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, dimitió: en principio, para no obstaculizar la constitución y funcionamiento de la CNE (el bicefalismo hubiera creado graves disfunciones), y también debido a las fuertes discrepancias con el ministro de Industria y Energía surgidas en torno a los CTC.

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– Por parte de la oferta, se consideran sujetos que desarrollarán las actividades destinadas al suministro de electricidad los siguientes: a. Los productores que tienen la función de generar energía eléctrica, así como construir, operar y mantener las centrales de producción; b. Los autoproductores: son aquéllos que generen electricidad fundamentalmente para su propio uso; c. Quienes realicen la incorporación a las redes de transporte y distribución nacionales de energía procedentes de otros sistemas exteriores (importador, agente externo); d. El operador del mercado, sociedad mercantil que tiene a cargo la gestión económica del sistema; e. El operador del sistema, sociedad mercantil que tiene a cargo la gestión técnica del sistema; f. Los transportistas: sociedades mercantiles que tienen la función de transportar energía eléctrica, así como de mantener las instalaciones de transporte; g. Los distribuidores: sociedades mercantiles que tienen la función de distribuir energía eléctrica, y mantener las instalaciones de distribución de energía eléctrica, y h. Los comercializadores: personas jurídicas que accediendo a las redes de transporte o distribución tienen como función la venta de energía eléctrica a los consumidores cualificados o a otros sujetos del sistema. – Por parte de la demanda, el artículo 9.2 distingue consumidores no cualificados (adquieren electricidad a tarifa) y consumidores cualificados, que pueden adquirir electricidad en el mercado (directamente o acudiendo a un comercializador y, asimismo, pueden optar por mantenerse en el suministro a tarifa)12. 6. Dentro del régimen de las actividades aparecen nuevas actividades (gestión económica y gestión técnica sustituyendo a la antigua explotación unificada, y la comercialización como suministro a precio libre), y sobre todo un nuevo régimen jurídico de cada actividad cuyas líneas básicas se resumen en las siguientes13:

12 La condición de consumidor cualificado se ha definido a través de un calendario gradual en base a consumos anuales mínimos y condiciones de suministro, siguiendo y superando las exigencias de la Directiva 96/92/CE. El calendario establecido inicialmente en la Disposición Transitoria 13.ª de la Ley del Sector Eléctrico ha sido acelerado por el Real Decreto 2820/98 de tarifas de acceso a redes: desde enero de 1999 acceso a los consumidores con consumo superior a 5 Gw/h; abril, 3 Gw/h; julio, 2 Gw/h; y en octubre los consumidores con consumo superior a 1 Gw/h tienen acceso al mercado. Asimismo, el RDL 6/99 adelanta la apertura en julio de 2000 para todos los consumidores en alta tensión (unos 62.000, un 52% de la demanda). Posteriormente, el Real Decreto Ley 6/00 adelantó la plena liberalización a todos los consumidores domésticos para el año 2003 (previsto en la Disposición Transitoria 13.ª LSE para el año 2007). 13 La regulación de la Ley del Sector Eléctrico que se resume brevemente a continuación: se completa con el desarrollo reglamentario, en el que destaca el muy reciente Real Decreto 1955/00, del 1.º de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en el que se contiene además desarrollo normativo referido a la planificación eléctrica y a la inscripción en los diversos registros administrativos previstos en la Ley del Sector Eléctrico.


a. Producción de electricidad en un régimen competitivo; en el título IV de la Ley 54/97 se afirma la libertad de entrada, de inversión, de contratación, de acceso a redes y la formación competitiva de precios. Para ello la explotación del sector eléctrico se organiza en base a un sistema de ofertas y demandas: un mercado basado en criterios económicos y gestionado por el operador del mercado (art. 33; actualmente, la Compañía Operadora del Mercado Español de la Electricidad, OMEL), el cual casará ofertas y demandas en función de sus precios, mientras que el operador del sistema (art. 34; actualmente, REDESA) velará por el mantenimiento de la seguridad y la estabilidad de la red en todo momento. Dicho pool de electricidad, que permite la libre contratación, ha sido desarrollado por el Decreto 2019/97, del 26 de diciembre, de organización del mercado de producción de energía eléctrica. Se fomenta la producción en régimen especial (cogeneración y renovables) a través de la preferencia en el despacho y la percepción de una prima que se añade al precio de mercado (arts. 27 a 31 LSE, desarrollados por Real Decreto 2818/98, del 23 de diciembre)14. Se liberalizan los intercambios internacionales según el artículo 13 de la ley (desarrollado por los artículos 34 a 37 del Decreto del Mercado y por la Orden Ministerial del 14 de julio de 1998, por lo que se establece el régimen jurídico aplicable a los agentes externos). b. Gestión económica y gestión técnica: en el título V se configuran como actividades reguladas, encomendadas respectivamente al operador del mercado (OMEL) y al operador del sistema (REDESA). De esta forma, la explotación del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal y pasa a ser asumida por dos sociedades mercantiles privadas. c. Transporte: en el título VI se configura como actividad regulada, y por ello la retribución se fija administrativamente15. Ahora bien, se facilita la competencia en producción y comercialización en dos formas: 1. Se establece el acceso de terceros a las redes en condiciones objetivas y previo pago de peaje regulado, y 2. Se permite la libre construcción de líneas directas. El gestor de la red de transporte en alta tensión, que garantiza su funcionamiento, será REDESA, que también asume las funciones de operador del sistema.

14 Dicha regulación ha sido modificada parcialmente por el Real Decreto Ley 6/00 que establece, para ciertas instalaciones dentro de este grupo, la obligación de participar en el mercado organizado. Sobre la producción en régimen especial, cfr. ENRIQUE DOMINGO LÓPEZ. Régimen jurídico de las energías renovables y la cogeneración eléctrica, Madrid, INAP, 2000. 15 El Real Decreto 2819/98, de 23 de diciembre, define los elementos que integran las redes de transporte y distribución, y desarrolla su régimen retributivo.

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d. Distribución: en el título VII se configura como actividad regulada, con retribución fijada administrativamente y acceso de terceros a las redes, junto a la libre construcción de líneas directas. Se crea la figura del gestor de la red de distribución, en cada zona eléctrica (art. 41.3), y entre las obligaciones del distribuidor (art. 41.1) destaca la realización del suministro a usuarios a tarifa según el título VIII. Y así, la primera obligación de las empresas distribuidoras en cuanto al suministro es, según el artículo 45.1.a LSE, “atender en condiciones de igualdad las demandas de nuevos suministros eléctricos, en las zonas en las que operen, y formalizar los contratos de suministro de acuerdo con lo establecido por la Administración”. Por tanto, sobre el distribuidor se impone la obligación de servicio (en la ley todavía no aparece el término “servicio universal”), si bien para su cumplimiento la empresa no debe realizar inversiones en generación, como en el pasado (integración vertical), sino que debe “adquirir la energía necesaria” (obligación del artículo 45.1.h), ya que dicha obligación de servicio se sitúa dentro de un modelo liberalizado. e. Comercialización: se trata de la nueva actividad de suministro liberalizado, con libre contratación y libre fijación de precios. Como actividad libre, la comercialización se somete a la obtención de una autorización administrativa de carácter reglado, según afirma expresamente el artículo 44.2 LSE. 7. Para garantizar la transparencia, el artículo 14 LSE exige la separación jurídica (que no accionarial, pues se permiten los grupos de empresas) entre actividades reguladas y no reguladas, es decir, entre producción y distribución, y distribución y comercialización. Asimismo, se exige separación jurídica entre las figuras de Operador del Mercado y Operador del Sistema, si bien este último puede ejercer actividades de transporte con la debida separación contable. 8. El régimen económico de las actividades eléctricas (título III) se establece según precios –para las actividades liberalizadas– y según peajes y tarifas –para las actividades reguladas–. En concreto, el artículo 16 LSE establece que la retribución de cada actividad incluirá los siguientes conceptos: a. Producción: precio del mercado, garantía de potencia y servicios complementarios; b. Transporte: costes de inversión, operación y mantenimiento; c. Distribución: costes de inversión, operación y mantenimiento (el modelo retributivo caracterizará las zonas de distribución según la energía circulada y otras variables, incluyendo incentivos de calidad), y d. Comercialización: para los usuarios a tarifa, costes derivados de la actividad; y para los consumidores cualificados, la retribución pactada. Además, se deben retribuir los costes permanentes del sistema (por el extracoste de actividades extrapeninsulares, de los operadores del sistema y del


mercado, de la CNSE), los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento (fomento de renovables y cogeneración, coste de la moratoria y segundo ciclo del combustible nuclear) y los costes de transición a la competencia (CTC, según la Disposición Transitoria 6.ª, modificada por la Ley 50/98). Por otra parte, el artículo 19, titulado “Cobro y liquidación de tarifas y precios” remite, al desarrollo reglamentario (cfr. Real Decreto 2917/97 sobre liquidaciones) el establecimiento de un procedimiento de reparto de los fondos ingresados por distribuidores y comercializadores entre quienes realicen actividades incluidas en el sistema, atendiendo a la retribución que les corresponda según la ley del sector eléctrico. En cuanto al régimen tarifario, los artículos 17 y 18 establecen que las tarifas del suministro regulado y los peajes de transporte y distribución serán únicos en todo el territorio nacional, sin perjuicio de sus especialidades. Y las tarifas incluirán en su estructura los siguientes conceptos: 1. El coste de producción de energía eléctrica, que se determina atendiendo al precio medio previsto del Kwh en el mercado de producción; 2. Los peajes que corresponden por el transporte y distribución; 3. Los costes de comercialización; 4. Los costes permanentes, y 5. los costes de diversificación y seguridad de abastecimientos. Su desarrollo normativo16 ha distinguido dos tipos básicos de tarifas: 1. La tarifa de venta de electricidad, es decir, la tarifa del suministro regulado, que incluye todos los conceptos del artículo 17.1 LSE, y 2. La tarifa de acceso a redes, es decir, la parte regulada del precio de la electricidad que pagan los consumidores que acceden al mercado, y que incluye los conceptos de peajes por el uso de redes de distribución y transporte, costes permanentes y costes de diversificación y seguridad del suministro. Tras exponer los elementos básicos de la Ley del Sector Eléctrico se debe destacar el elemento más novedoso de la misma: la creación de un mercado organizado de electricidad, que permite la libre contratación entre los agentes. D. m e r c a d o e l é c t r i c o y l i b r e c o n t r ata c i ó n Con la Ley del Sector Eléctrico se crea un mercado organizado de electricidad a nivel mayorista gestionado por OMEL, mientras que a nivel minorista la demanda del consumo final de electricidad queda dividida en dos segmentos de mercado:

16 Cfr. fundamentalmente el Real Decreto 2820/98, del 23 de diciembre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes, y muy recientemente el Real Decreto 3490/00, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2001.

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– Los consumidores cualificados, que pueden optar entre el suministro a tarifa o el acceso al mercado en sus múltiples modalidades (compra en el mercado organizado, compra al productor mediante un contrato físico o por diferencias o compra al comercializador). – Los consumidores no cualificados, que siguen recibiendo el suministro a tarifa, en términos absolutamente regulados, a través del distribuidor. Al consumidor cualificado se le presentan las siguientes opciones para adquirir energía: mantenerse a tarifa, acudir al mercado organizado de producción, o concluir un contrato bilateral (físico o financiero), con un productor, agente externo o comercializador. Veamos brevemente dichas modalidades contractuales17. 1 . c o n t r at o d e s u m i n i s t r o a ta r i fa Es el contrato tradicional de suministro en el sector eléctrico, entre distribuidor y abonado. Se trata de un contrato bilateral de adhesión ya que las condiciones de dicho suministro se regulan en detalle en la Ley del Sector Eléctrico y su normativa de desarrollo. Aunque hoy los consumidores cualificados tienen la opción de mantenerse a tarifa y no acudir al mercado, hay que tener en cuenta que en el futuro dicha opción podrá desaparecer (como estaba previsto en el Protocolo de 1996) tras el período transitorio que permita la adaptación de todos los agentes (incluso consumidores, algunos con tarifas muy bajas) al nuevo contexto competitivo18. 2 . p r e s e n ta c i ó n d e o f e r ta s d e a d q u i s i c i ó n c o n o sin precio en el mercado de producción Decíamos anteriormente que el orden de funcionamiento de las instalaciones de producción a partir de la ley del sector eléctrico se establece en base a un sistema de ofertas de energía eléctrica realizadas por los productores y de demandas formuladas por los consumidores cualificados, distribuidores y comercializadores. Para ello se ha creado el mercado organizado de producción de energía eléctrica, regulado en la ley del sector eléctrico (art. 23 y ss.) y su desarrollo normativo19. Este mercado de producción se estructura en mercado

17 Con mayor extensión, además de nuestra monografía citada, puede consultarse DE LA CRUZ FERRER, con la colaboración de E. PÉREZ. Asimismo, sobre los contratos de suministro en el mercado eléctrico tiene gran interés J. M. NEBREDA PÉREZ. Distribución eléctrica, Madrid, Civitas, 1999, pp. 663 y ss. 18 En concreto, el Real Decreto Ley 6/00 establece que el 1.º de enero de 2007 desaparecerán las tarifas de suministro de energía eléctrica de alta tensión.


diario y mercado de servicios complementarios, integrándose también los contratos bilaterales. Adicionalmente, existirá un mercado intradiario para los ajustes de carácter intradiario. Se trata de un sistema de ofertas de venta y de adquisición de energía que son casadas por el operador del mercado en cada período de programación, constituyéndose en un compromiso en firme de suministro por el sistema. Para adquirir la condición de “agente” y poder participar en dicho mercado, el consumidor cualificado (según el umbral de consumo definido en la normativa vigente, que se mide por punto de suministro o instalación) debe cumplir las siguientes condiciones: 1. Inscripción en el Registro: el sujeto debe estar inscrito en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados, según el artículo 45 LSE (desarrollado por los artículos 181 y siguientes del Real Decreto 1955/00). 2. Contrato de adhesión: el consumidor debe haberse adherido expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento del mercado de producción, en el contrato de adhesión, que es único y ha sido aprobado por el Ministerio de Industria y Energía, previo informe de la CNSE. 3. Garantías: el consumidor debe “prestar al operador del mercado garantía suficiente para dar cobertura a las obligaciones económicas que se puedan derivar de su actuación como adquirentes de energía en el mercado”. Dichas garantías se prestarán en los términos que se establezcan en el contrato de adhesión. La necesaria prestación de “garantías suficientes de pago” se basa en las previsiones de los artículos 24.2 y 33.b LSE, para la presentación de ofertas de adquisición al operador del mercado, y asimismo, en el artículo 44.2 que se refiere a las garantías que han de presentar los comercializadores. Por otra parte, se deben destacar los componentes del precio final de la energía, que se deriva de las transacciones efectuadas a través del mercado organizado. Así, según el artículo 23 del Decreto sobre el Mercado de Producción, a efectos de la liquidación que efectúa el operador del mercado, el precio de la energía a pagar por el comprador, y a percibir por el vendedor incorporará: a. El precio obtenido de la casación de las ofertas y demandas en el mercado diario20,

19 A través sobre todo del Decreto 2019/97 (del 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, diversas órdenes ministeriales, y la Resolución de la Secretaría de Estado de Energía y Recursos Minerales del 30 de junio de 1998 que aprueba las “Reglas de funcionamiento del mercado de producción de energía eléctrica” (hasta entonces se habían utilizado reglas provisionales), junto con el contrato de adhesión. 20 El precio de la electricidad contratada en el pool se basa en el coste marginal. Así, dice el artículo 16.1.a

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el precio de las desviaciones derivadas de las restricciones técnicas incluidas en el programa diario viable, y el precio obtenido de la casación en el mercado intradiario; b. El coste de la garantía de potencia; c. El precio obtenido de la casación de las ofertas y demandas en el mercado de servicios complementarios, y d. Las correcciones a que haya lugar como consecuencia de las desviaciones o alteraciones de la programación horaria final. A estos componentes se deben añadir los conceptos regulados del precio de la electricidad incorporados en la tarifa de acceso (peajes, costes permanentes y costes de diversificación y seguridad del suministro). Por último, se debe señalar que este precio del pool se caracteriza por su gran volatilidad en el tiempo. Por eso, este tipo de contratación de energía directamente en el pool no es muy realista en el caso de grandes consumidores cuya interrumpibilidad debe ser programada con cierta antelación. Veamos los contratos bilaterales, físicos o financieros que se ofrecen como alternativa al pool. 3 . c o n t r at o s b i l at e r a l e s En el capítulo III del Decreto sobre el Mercado de Producción se regulan tanto los contratos bilaterales financieros como los contratos físicos. No se regula por el momento la existencia de otros contratos de carácter financiero, previstos también en el artículo 24.4 LSE. Con ello no se niega el posible desarrollo del mercado de derivados financieros (over the counter, futuros...), sino que se reconoce el hecho de que, a medio plazo, la contratación será a nivel bilateral, y sólo cuando exista un mercado spot eficiente y un desarrollo relevante de contratos bilaterales podrán aparecer contratos estandarizados que se comercialicen en mercados organizados de futuros21. – Los contratos financieros bilaterales previstos en el artículo 24.3 LSE, denominados contratos por diferencias, sirven para asegurarse la compra (o venta) de electricidad a un precio establecido, pero no implican la entrega física de energía. Toman como referencia el precio marginal del mercado y se liquida entre las partes la diferencia del precio pactado y el precio del pool.

LSE:

“sobre la base del precio ofertado al operador del mercado por las distintas unidades de producción, la energía eléctrica se retribuirá en función del precio marginal correspondiente a la oferta realizada por la última unidad de producción cuya entrada en el sistema haya sido necesaria para atender la demanda de energía eléctrica de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la presente ley”. 21 Por otra parte, y para lograr un mayor flexibilidad en la contratación en el mercado mayorista, hay que señalar que el Real Decreto Ley 6/00 prevé que el ministro de Economía establezca nuevas formas de contratación del suministro a plazo, que se integrarán en el mercado de producción de energía eléctrica.


– Por el contrario, los contratos físicos suponen la entrega física de una cantidad de electricidad determinada, a un precio pactado y en un momento fijado con antelación. Como afectan al despacho de las centrales, el operador del mercado y el operador del sistema deben ser informados para su inclusión en la programación diaria. Según el artículo 24 LSE se definen como “contratos formales de suministro realizados directamente entre los consumidores cualificados y los productores que estarán exceptuados del sistema de ofertas”. Mediante la regulación específica de los contratos físicos (arts. 19 y 20 del decreto) se atienden algunas de las críticas más frecuentes en torno a este tipo de contratos: el peligro de evasión de ciertos costes generales y del sistema, la igualdad de condiciones en la garantía de suministro y en la afectación de la energía al mantenimiento de la seguridad y estabilidad del sistema, la igualdad de trato en cuanto a las posibles restricciones técnicas, etc. Como resultado, se solventan algunos problemas pero se mantienen dos críticas básicas: 1. Aumenta la complejidad y por tanto los costes de la operación del sistema, y 2. Los contratos físicos reducen la liquidez y tamaño del sistema de ofertas, lo que es particularmente grave dada la concentración existente en la generación del sector eléctrico. 4 . c o n t r at o s d e s u m i n i s t r o a t rav é s d e l c o m e rc i a l i z a d o r Dentro de los contratos bilaterales financieros, el consumidor cualificado puede contratar la compra de energía con diferentes agentes: productor, comercializador y agente externo. Veamos la novedad que introduce la figura del comercializador, que se crea en la Ley del Sector Eléctrico. La figura de los comercializadores es definida en el artículo 9.1.h como “aquellas personas jurídicas que, accediendo a las redes de transporte o distribución, tienen como función la venta de energía eléctrica a los consumidores que tengan la condición de cualificados o a otros sujetos del sistema”. La actividad de comercialización es una actividad libre y como tal se somete a la obtención de una autorización administrativa de carácter reglado, según afirma expresamente el artículo 44.2. Dicho artículo exige que, “para poder adquirir energía eléctrica con el fin de suministrar a sus clientes”, dichas comercializadoras deben simplemente reunir estas dos condiciones: estar inscritas en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados (creado según el artículo 45.4) y “presentar al operador del mercado garantía suficiente para cubrir su demanda de energía”: ante la ausencia de infraestructura industrial del comercializador, dicha garantía es necesaria como medida cautelar que evite la morosidad en el mercado mayorista.

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Las obligaciones del comercializador se enumeran en el artículo 45.2 LSE22 (incluyendo algunas, pero no todas las del distribuidor respecto del suministro), y se refieren a cuatro aspectos: 1.º La medición de los suministros (directamente o a través del distribuidor en la forma que reglamentariamente se determine). A este respecto queremos destacar que, según el artículo 95 del Real Decreto 1955/00, la lectura de los suministros corresponde a los distribuidores. Sin embargo, dados los avances necesarios en las técnicas de medición, la potenciación de la competencia en el suministro exige que la medición se encuentre entre las actuaciones liberalizadas, como ha propuesto la CNE en su informe de junio de 2000. 2.º Adquirir la energía necesaria para su actividad: mediante un contrato de adquisición de energía, bien con el productor (contrato bilateral financiero) o bien en el mercado organizado (pool). 3.º Otras obligaciones del comercializador según el artículo 45.2 se refieren a la eficiencia y ahorro energético (“procurar un uso racional de la energía”) y la gestión de demanda (“poner en práctica los programas de gestión de demanda aprobados por la Administración”). Sin embargo, la potencialidad de las actuaciones del comercializador en este terreno van más allá de las obligaciones que le impone la ley. Como actividad libre, su función principal consiste en crear valor añadido para el cliente mediante una pluralidad de actuaciones, entre las que se pueden destacar el asesoramiento energético, el mayor poder de negociación frente al productor y las posibilidades de aplanar la curva de carga de su demanda global mediante la agregación de consumos. En definitiva, los comercializadores son la pieza clave para el desarrollo del mercado minorista.

22 Por otra parte, los derechos de las empresas comercializadoras contenidos en el artículo 45.3 LSE son los siguientes: 1. Exigir que las instalaciones y aparatos receptores de los usuarios reúnan las condiciones técnicas y de construcción que se determinen, así como el buen uso de las mismas y el cumplimiento de las condiciones establecidas para que el suministro se produzca sin deterioro o degradación para otros usuarios, y 2. Facturar y cobrar el suministro realizado, que se regirá por las condiciones pactadas en los correspondientes contratos privados.


E . va l o r a c i ó n d e l a l e y d e l s e c t o r e l é c t r i c o 1. constituye un cambio radical del modelo de regulación eléctrica, y e l lo e x i g e m e d i da s d e t ra n s i c i ó n Como indicábamos con anterioridad, y así lo hemos explicado extensamente en un libro reciente ya citado, la Ley del Sector Eléctrico introduce un cambio radical del modelo respecto a la Ley de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional de 1994, siguiendo las tendencias de reforma que hoy se extienden por todo el mundo, y ello en los siguientes aspectos: – Cambio de modelo de organización: frente a la dualidad sistema integrado sistema independiente, se establece un sistema único, en el que se incorpora toda la generación, existente y nueva, incluso de régimen especial. – Si se interpreta la ley de ordenación del sistema eléctrico nacional como instrumento de transición a la competencia, se produce un cambio de modelo de transición: se adopta lo que hemos denominado enfoque de la reforma global, frente a la reforma incremental que hubiera supuesto el desarrollo del sistema independiente en coexistencia con un sistema integrado regulado. – Cambio de modelo de planificación: como ya hemos visto, frente a la planificación central vinculante, mantenida como principio básico en el sistema integrado de la ley de ordenación del sistema eléctrico nacional, se establece el principio de libre establecimiento en generación y, por lo tanto, planificación empresarial de inversión y asunción del riesgo correspondiente. – Cambio de modelo de explotación: frente a la explotación unificada en función de costes reconocidos, se establece un nuevo modelo de explotación basada en las ofertas de precios de cada generador. Se permite que las empresas generadoras tomen decisiones fundamentales de explotación. – Cambio de modelo de retribución: frente a la retribución de la generación en base a costes reconocidos, surge una retribución basada en el precio marginal de la energía, con nuevos conceptos: garantía de potencia, tasa de transición y remuneración, en su caso, de los servicios auxiliares. Al basar el precio de la energía en su coste marginal, a largo plazo se transmiten las señales económicas correctas para la toma de decisiones de los agentes (de explotación, de consumo y de inversión). La radicalidad del cambio exige la adopción de medidas de transición, para respetar los derechos adquiridos y expectativas legítimas según la anterior regulación y para permitir la adaptación de todos los agentes al nuevo contexto competitivo. Y así, la Ley del Sector Eléctrico se prevé medidas transitorias como

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son las relativas a los costes de transición a la competencia, para los generadores; al carbón, a la producción en régimen especial, a pequeños distribuidores, y al acceso gradual de los consumidores al mercado. Sin embargo, en este punto se han planteado algunos problemas, entre los que destacan las dificultades surgidas para eliminar las subvenciones a los grandes consumidores y la incertidumbre regulatoria en torno a la legalidad de los costes de transición a la competencia23. 2 . e s ta b l e c e u n g r a d o d e l i b e r a l i z a c i ó n s u p e r i o r a la s e x i g e n c i a s d e l m i e En febrero de 1999 se cumplieron los dos años para la transposición de la Directiva del MIE, por lo que todos los Estados miembros han establecido reformas en la regulación eléctrica para cumplir las exigencias de apertura definidas en dicha Directiva. En el caso español, la Ley del Sector Eléctrico cumple las exigencias de liberalización impuestas por la Directiva, e incluso, en muchos aspectos se elige un grado de liberalización superior a los requisitos mínimos impuestos en el ámbito comunitario. Ello se comprueba al comparar las previsiones de la Ley 54/97 y las disposiciones paralelas de la Directiva 96/92/CE, según el cuadro de la página siguiente. En el debate para la creación del MIE quedó claro que un aspecto clave para la apertura de los mercados eléctricos es la definición de agentes con acceso al mercado según un calendario y umbrales de consumos mínimos. En este aspecto, la Ley 54/97 superaba ampliamente las exigencias de la directiva, y con el desarrollo normativo posterior se ahondan aún más las diferencias entre el grado de liberalización por el que se ha optado en España y el grado de liberalización exigido por la directiva del MIE.

23 Hasta el Real Decreto Ley 6/00 no se estableció un período de transición definido para que los grandes consumidores pierdan el derecho a optar entre tarifa o precio (es decir, transición en la eliminación de las subvenciones cruzadas que algunos consumidores disfrutan en la tarifa eléctrica), que en el citado Real Decreto Ley finalmente se ha fechado en 2007. Por otra parte, se ha impugnado la legitimidad constitucional y la conformidad con el derecho comunitario de los controvertidos costes de transición a la competencia reconocidos en la Disposición Transitoria 6.ª LSE, cuya titulización fue prevista en la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos del Estado para 1999. Frente a dicha polémica es necesario clarificar la naturaleza jurídica de dichas compensaciones como derechos retributivos adquiridos según el marco regulatorio anterior, y su consideración como ayudas de adaptación a la competencia únicamente en cuanto su cuantificación no se justifique plenamente en base al marco regulatorio anterior, cuestión que actualmente analiza la DG de Competencia de la Comisión Europea. Sobre el tema, vid. ampliamente GASPAR ARIÑO, LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO y JAVIER DE QUINTO. Costes de transición a la competencia. sector eléctrico, Madrid, FER, 1999.


ley 54⁄97

directiva 96⁄92⁄ce

Funcionamiento del sistema

Mercado spot: (arts. 11, 16.1 y 23 a 25). – Ofertas con una antelación mínima y programación merit order, salvo restricciones técnicas y otras alteraciones. – Retribución al coste marginal: al precio de oferta del último grupo en marcha.

Despacho merit order sin perjuicio de contratos (art. 8.2).

Marco institucional

operador del mercado y operador del sistema (art. 33 y 34).

Gestión independiente de la red (art. 7.6).

Contratación

– Modalidades: contratos vinculados al precio de ofertas, contratos por diferencias, contratos físicos y otros.

Acuerdos comerciales voluntarios.

Entrada en actividad – Autorizaciones (art. 21). – Sin planificación central. generación

– Autorizaciones o licitaciones. – Cabe planificación central (arts. 4.º a 6.º).

Energías especiales

Renovables, biomasa, residuos y cogeneración: entran en mercado según umbrales y además primas.

Cabe preferencia en despacho de renovables, residuos y cogeneración.

Liberalización de energías primarias: combustibles autóctonos

Contratos de carbón nacional, con pago de sobreprecio al generador y preferencia en despacho (art. 25 y D. T. 4.ª).

Por seguridad del suministro, los Estados miembros pueden disponer la preferencia en el despacho de combustible autóctono, hasta un 15% (art. 8.º).

Forma de acceso al mercado

– ATR reglado (arts. 38 y 42). – Líneas directas (art. 43).

– ATR (reglado o negociado) o CU. – Líneas directas (arts. 16 y 21).

Agentes demandantes con acceso al mercado mayorista

Consumidores cualificados, distribuidores y comercializadores (art. 9.º y 44).

Consumidores cualificados y parcialmente distribuidores (art. 19).

Capacidad de elección

1998: 15Gw/h + ferrocarril. 2000: 9 Gw/h (d. t. 13.ª). 2002: 5 Gw/h. 2004: 1 Gw/h. 2007: todos.

1999: 40 Gw/h (art. 19.2). 2002: 20 Gw/h. 2005: 9 Gw/h.

Separación de actividades

Contable y jurídica (no accionarial).

Solo contable.

Régimen transitorio de la generación

Retribución de costes de transición a la competencia (d. t. 6.ª).

“Compromisos adquiridos o garantías de funcionamiento” (art. 24).

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3 . va l o r a c i ó n d e l f u n c i o n a m i e n t o del mercado eléctrico: 1998 y 1999 A lo largo de 1998 y 1999 se han realizado diversas valoraciones sobre el funcionamiento de conjunto del mercado eléctrico desde el 1.º de enero de 1998. Así, a finales de 1998, desde el Ministerio de Industria y Energía, junto a una valoración global positiva del camino recorrido en septiembre del citado año, se ha destacado la necesidad de impulsar la liberalización, ya que de hecho un escaso número de clientes cualificados han preferido el suministro liberalizado frente a la opción de la tarifa. En este contexto se enmarca el paquete de medidas del Acuerdo de 22 de septiembre de 1998 (adelanto del calendario, reducción de peajes y de precio de garantía de potencia, reducción de tarifas, y reducción y titulización de parte de los costes de transición a la competencia). Por su parte, el presidente de la sociedad operadora del sistema (REE), en una jornada sectorial celebrada en noviembre de 1998, efectuó la siguiente valoración de conjunto del mercado eléctrico: – Desde un punto de vista técnico, el mercado funciona normalmente (tiempo récord de implantación), el funcionamiento es acorde con los procedimientos aprobados, existen relaciones fluidas entre el operador del sistema y los agentes, y no se han producido incidencias significativas en materia de seguridad y calidad del suministro. – Desde un punto de vista económico, entre los aspectos positivos destacó los siguientes: precios acordes con lo esperado al inicio del proceso, apertura del mercado a agentes externos, previsión de incorporación de nueva generación, aparición de nuevos agentes comercializadores, reestructuración y adopción de importantes programas de reducción de costes en las empresas. Y entre los aspectos negativos destacó la existencia de pocas demandas elásticas al precio, la elevada concentración empresarial y la escasa competencia en el suministro liberalizado. Un año después, a finales de 1999, se mantiene la conciencia generalizada, incluso a nivel oficial, de que el mercado funciona bien técnicamente pero de hecho no hay suficiente competencia. Es cierto que se han producido en el período 1998-1999 algunos resultados económicos que son alentadores: reducción de costes en las empresas, nuevo enfoque comercial del negocio, descuentos medios del 20% en los contratos negociados con clientes cualificados; lo que se une con la senda de reducciones tarifarias en el suministro a consumidores no cualificados pactada entre el Ministro de Industria y Energía y las empresas eléctricas principales en el Protocolo de 1996, y que ha supuesto una reducción histórica de la tarifa media del 17% en términos reales entre 1997 y


1999. En términos del precio de la electricidad, que es la razón última de toda política liberalizadora, España ha mejorado entre 1997 y 1999 su posición relativa respecto a los precios de los demás países de la Unión Europea según la metodología de los consumidores-tipo (datos de Eurostat de 1998 y 1999)24. Sin embargo, de la evolución del mercado mayorista de electricidad se deduce que la rivalidad entre los agentes es escasa, ya que las cuatro empresas eléctricas tradicionales mantienen una cuota del 94.5% (entre ENDESA e Iberdrola alcanzan el 75%), y los precios del pool –siendo volátiles– presentan una tendencia creciente (en 1999 los precios medios han subido un 5.5% respecto a 1998)25. Aunque es cierto que a medio plazo entrarán nuevas presiones competitivas en dicho mercado, cuando se pongan en funcionamiento las nuevas centrales de ciclo combinado, ya autorizadas, promovidas por grupos como Enron y Gas Natural, a mediados del año 2000 existe una conciencia generalizada a nivel oficial de que es necesario adoptar nuevas medidas de impulso a la liberalización eléctrica, si bien existen discrepancias en cuanto al “cómo”26. 4 . e l r e a l d e c r e to l ey 6 ⁄ 2 0 0 0 d e m e d i da s d e i n t e n s i f i c ac i ó n d e la c o m p e t e n c i a e n e l s e c to r e l é c t r i c o En nuestra opinión aunque la Ley del Sector Eléctrico realice la reforma legislativa en la dirección correcta, según muestran las tendencias regulatorias, existe un margen importante para el desarrollo de la competencia y la mejora en la instrumentación de los principios básicos del nuevo modelo de regulación para la competencia. Antes de enunciar algunos de los que consideramos problemas pendientes, veamos el reciente intento oficial de impulsar la liberalización eléctrica a través de las medidas “de intensificación de la competencia” contenidas en el Real Decreto Ley 6/00, que afectan, entre otros, al sector eléctrico27. Dichas medidas se refieren básicamente a los siguientes aspectos.

24 A este respecto, un análisis preliminar de los efectos sobre el bienestar que han supuesto las medidas liberalizadoras en el sector eléctrico se encuentra en NICOLÁS HERNÁNDEZ CASTILLA y LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. Privatizaciones, liberalización y bienestar, Granada, FER y Comares, 2000. 25 Datos del informe de la CNE sobre los nueve primeros meses de 1999, tras 22 meses de competencia. 26 Pueden compararse los enfoques similares, pero con matices diversos relevantes; del Gobierno, reflejado en el Real Decreto Ley 6/00, de medidas de intensificación a la competencia; de la CNE, reflejado en su informe sobre posibles medidas liberalizadoras del sector energético, 6-7 de junio 2000; y de la OCDE, Report on Regulatory Reform. Spain, julio de 2000. 27 Ya hemos mencionado alguna de estas medidas pero su exposición global puede darnos una idea precisa del último (por ahora) paquete relevante de medidas regulatorias y liberalizadoras que afectan al sector eléctrico. Con mayor amplitud, puede consultarse un análisis de dichas medidas en el cap. III,

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a. Moratoria para la instalación de nueva potencia por grupos con cuota significativa. Los generadores eléctricos que posean una cuota de más del 40% de la potencia instalada en el territorio peninsular no podrán aumentarla en un período de cinco años. Este período será de tres años para aquéllos que tengan más del 20%. Se permite la inversión en nuevas centrales, siempre que dichas empresas cierren o vendan instalaciones de producción de potencia equivalente. Esto afecta, respectivamente, al Grupo Endesa y a Iberdrola. Se trata de una medida novedosa de discriminación positiva, pues supone incidir de modo significativo en la libertad de las empresas para gestionar su negocio, con el objetivo declarado de limitar la concentración horizontal del sector. b. Se establece la obligación de que determinadas instalaciones de producción en régimen especial, con derecho a incentivo, acudan al mercado mayorista para verter sus excedentes. Es ésta una medida positiva, en cuanto compatibiliza los incentivos a la producción en régimen especial (cogeneración, energías renovables, etc.) y la introducción de presiones competitivas en ciertas instalaciones de este grupo que hasta ahora funcionaba con un régimen separado del mercado mayorista. c. Se adelanta el calendario de liberalización, de forma que el 1.º de enero de 2003 todos los consumidores de electricidad tendrán la consideración de “cualificados”. Ello no ha sido una sorpresa, si bien lo importante será determinar las condiciones económicas en las que los consumidores podrán ejercer su derecho de libre elección de suministrador. d. El 1.º de enero de 2007 desaparecerán las tarifas de suministro de energía eléctrica de alta tensión. Esta es una medida positiva ya que se pone, por fin, fecha tope para la eliminación de las tarifas industriales subvencionadas para grandes consumidores (tarifa G4, sector del aluminio, consumidores con interrumpibilidad). e. Las tarifas eléctricas de los consumidores domésticos se reducirán a lo largo de los próximos tres años hasta un máximo de un 9%. Así, durante el período 2001-2003 se mantiene el objetivo de reducción de las tarifas a los clientes no cualificados, quienes hasta el 2003 no podrán elegir suministrador, si bien no queda claro por qué se ha tenido que acotar la reducción máxima de tarifas a consumidores domésticos. f. Se instrumentan nuevas formas de contratación de los comercializadores y se sientan las bases para la adquisición de energía “a plazo” en el mercado mayorista.

“Medidas de intensificación de la competencia en el sector eléctrico”, por L. LÓPEZ DE CASTRO GARCÍAMORATO, en Liberalizaciones 2000, G. ARIÑO (dir.), Cuadernos de Regulación y Políticas Públicas, n.º 2, Granada, FER y Comares, 2001.


g. Se reducen los requisitos administrativos para ejercer la condición de consumidor cualificado. Así, una novedad positiva del decreto ley es que se facilita el ejercicio de la condición de consumidor cualificado mediante la simple certificación de la empresa distribuidora para aquellos consumidores que no deseen actuar como agentes del mercado. h. Se reduce el cobro de la garantía de potencia de los generadores y se fijan límites por central eléctrica para el derecho al cobro de la prima de consumo de carbón autóctono. Tras la enumeración de las medidas referentes a la liberalización del sector eléctrico contenidas en el Real Decreto Ley 6/00, podemos resumir nuestra valoración de estas medidas con tres consideraciones: – Individualmente consideradas, son medidas en su mayoría positivas, si bien hay que distinguir las medidas que son claramente “regulaciones promotoras de la competencia”, y otras de significado neutro o incierto, ya que son anuncios de lo que va a suceder en el futuro. – En su conjunto, dichas medidas no suponen grandes cambios respecto al modelo liberalizador introducido por la Ley 54/97 del Sector Eléctrico, sino la continuación de dicho modelo que modifica aspectos puntuales de su instrumentación. – Para valorar el grado de liberalización eléctrica logrado por la Ley del Sector Eléctrico en combinación con el Real Decreto Ley 6/00 es obligado hacer una referencia a lo que falta, bien porque un decreto ley no es el sitio adecuado para adoptar las medidas correspondientes, o bien porque ni siquiera se plantean algunos problemas de fondo del sector eléctrico. 5. problemas pendientes Por ello, y sin afán exhaustivo, podemos enumerar algunos aspectos ausentes en el Real Decreto Ley y en la actual situación regulatoria del sector eléctrico, que consideramos claves para avanzar en su liberalización. a. Falta una diagnosis clara y un debate entre todos los agentes afectados sobre los grandes problemas a los que hoy se enfrenta la creación de mercados eléctricos en España. En particular, se debe destacar una deficiencia en el proceso de gestación de las medidas comentadas: se ha buscado el consenso de las grandes empresas eléctricas, pero no se ha permitido una activa participación de los organismos especializados, en particular la CNE y el Tribunal de Defensa de la Competencia. Ello refleja un defecto institucional del modelo de regulación para la competencia instaurado para el sector eléctrico en España: es imprescindible el reforzamiento de la CNE, dotándola de más medios, compe-

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tencias e independencia, pues es una institución clave para lograr un funcionamiento transparente de los mercados eléctricos y para reducir la incertidumbre regulatoria. b. Falta de desarrollo normativo. Aunque la Ley 54/97 estableció principios básicos adecuados para la creación de mercados eléctricos, todavía hoy queda pendiente el desarrollo normativo de varios de sus aspectos fundamentales, lo que incrementa la prima de riesgo regulatorio y retrasa el avance de la competencia28. c. Necesaria revisión del funcionamiento global del mercado mayorista. Aunque el Decreto Ley 6/00 incide sobre algunos elementos mejorables del mercado mayorista (bien en sus reglas del juego –por ejemplo, la participación de ciertas instalaciones del régimen especial–, o bien en su repercusión sobre el precio del pool –por ejemplo, la reducción del importe de la garantía de potencia–), no se cuestiona el funcionamiento global del mercado mayorista, cuya revisión (prevista en el Protocolo de 1996 para el año 2001) resulta imperiosa. Tras dicha revisión, y para lograr un funcionamiento competitivo del pool eléctrico, serán necesarias adaptaciones y nuevos desarrollos en el mercado spot y en el mercado a plazo29. d. Faltan conexiones internacionales. La Península Ibérica es una “isla eléctrica”, por lo que difícilmente se puede desarrollar el mercado eléctrico, dada la elevada concentración horizontal de partida y la reducida capacidad comercial de las conexiones internacionales con Francia, Portugal y Marruecos. La solución en este caso debe ser política: las autoridades españolas deben poner en marcha los mecanismos jurídicos necesarios, para obligar a Francia a cumplir sus compromisos en materia de redes de electricidad. e. Falta una reformulación de los criterios de defensa de la competencia en el sector eléctrico. La moratoria para el aumento de nueva potencia que afecta a ENDESA e Iberdrola por el Real Decreto Ley 6/00 se presentó como la continuación lógica de la decisión gubernamental de veto a la fusión Unión Fenosa e Hidrocantábrico (3.ª y 4.ª empresa eléctrica española, por tamaño) en mayo del 2000, debido a los

28 Así, entre las ausencias en el desarrollo normativo (también denunciadas por la CNE) destaca la necesaria explicitación de la metodología utilizada en el cálculo y revisión de las tarifas (integrales y de acceso) y de otros ingresos regulados (pagos por garantía de potencia...). En cuanto al largamente esperado reglamento sobre transporte, distribución, condiciones de acceso, comercialización y procedimientos de autorización de instalaciones, ha sido aprobado, cuando se escriben estas líneas, mediante el Real Decreto 1955/00, del 1.º de diciembre. 29 A este respecto, conviene recordar el caso inglés: tras diez años de experiencia se ha efectuado una profunda transformación de las reglas de funcionamiento de su pool eléctrico. Cfr. por ejemplo, J. DE QUINTO. “La reforma del mercado de electricidad en Inglaterra y Gales”,en REDETI, febrero de 2000.


problemas de concentración horizontal del sector. Sin embargo, ante el controvertido proyecto de fusión ENDESA-Iberdrola (las dos mayores empresas eléctricas), de previsible autorización sometida a condiciones por el Gobierno30, parece imprescindible aclarar la relación entre la estructura empresarial y la regulación sectorial y, los criterios de la política de competencia, de mayor severidad, que se quieren implantar para supervisar la competencia en el sector. 6. conclusión Con independencia del margen existente para mejorar el modelo regulatorio del sector eléctrico, cerremos esta breve exposición afirmando que la creación de mercados eléctricos en España constituye un proceso abierto, inteligentemente planteado, que ofrece estas características: – No se trata de una verdadera y real desregulación, sino de neorregulación, con un nuevo alcance y sentido de la regulación hacia la competencia. – No parece, al menos por bastantes años, que la regulación vaya a ser decreciente, y menos durante la transición. – Al contrario, la regulación se caracteriza por su carácter cambiante y dinámico, para adaptarse a los cambios en las condiciones económicas, técnicas y sociales de las fuerzas del mercado. Por ello, frente a la letra de los decretos y las órdenes ministeriales de desarrollo de la ley, será clave la claridad en los principios reguladores y la adopción de un marco institucional adecuado (el ente regulador independiente), capaz de aplicar dichos principios y toda la normativa con transparencia y eficiencia. I I I . l a n u e va r e g u l a c i ó n d e l g a s e n e s pa ñ a 3 1 A . la s ra z o n e s d e l c a m b i o Como indicábamos en el comienzo de esta lección, con la Ley 34/98, del 7 de octubre, se adopta el modelo de regulación para la competencia en el sector

30 Cuando se escriben estas líneas queda pendiente la decisión final del Gobienro sobre dicha operación tras sendos dictámenes favorables bajo condiciones emitidos por la CNE (28 de noviembre de 2000) y por el TDC (enero de 2000). 31 Para la elaboración de este epígrafe nos hemos basado fundamentalmente en G. ARIÑO y L. LÓPEZ DE CASTRO. “La regulación implícita en la Ley de Hidrocarburos”, ponencia presentada en las Jornadas sobre Liberalización del Mercado del Gas en España, organizadas por el CEDE, Madrid, 5 de noviembre de 1998; G. ARIÑO e IÑIGO DEL GUAYO. “La nueva regulación de las instalaciones en la Ley de Hidrocarburos y en la directiva europea de gas”, en REDETI, diciembre de 1998, y G. ARIÑO, L. LÓPEZ

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gasista español. Las razones jurídicas, ideológicas y económicas para la apertura se concretan en este sector en los siguientes términos: 1. La necesidad de cumplir las exigencias de apertura impuestas por la Directiva sobre el Gas del Parlamento Europeo y del Consejo del 22 de junio de 1998, que los Estados miembros deben implementar en el plazo de dos años desde su entrada en vigor. Esta directiva pretende crear un mercado competitivo de transporte, distribución, almacenamiento y venta de gas. Para ello se establecen unos niveles mínimos de apertura de mercado, que se irán incrementando en cinco y diez años a partir de su fecha de publicación, y se utilizan instrumentos similares a los empleados en la directiva sobre electricidad: – Libre elección de suministrador a partir de un cierto volumen de consumo anual (umbral que se reducirá en cinco y diez años), de forma que como media en la Unión Europea el mercado abierto sea inicialmente el 25%, el 36% en cinco años y el 42% en diez años. – Opción del Gobierno entre un sistema de acceso de terceros regulado o negociado entre las partes. Causas de denegación del acceso: falta de capacidad, que obstaculice la realización de servicios públicos o en los casos en que las empresas tengan dificultades financieras en relación con contratos previos (con cláusula take or pay). Se debe designar una autoridad independiente de las partes para arbitrar los conflictos sobre el acceso. – Separación contable de las actividades de transmisión, distribución y almacenamiento del gas, y las actividades no relacionadas con el gas. – Los Estados miembros pueden imponer obligaciones de servicio público relativas a la seguridad, regularidad, calidad y precio del suministro, así como relacionadas con la protección medioambiental. – Caben excepciones al acceso de terceros en los siguientes casos: a. Los Estados que tengan un único proveedor principal; b. Los mercados considerados como emergentes, y c. Los Estados, para zonas geográficas limitadas, donde se ponga en riesgo el desarrollo de infraestructuras gasistas. 2. Una segunda razón del cambio la constituye la continuación de la política liberalizadora de los sectores económicos tradicionalmente regulados impulsada por el Gobierno AZNAR desde 1996. La quiebra del modelo regulado en el sector del gas, consagrado en la Ley 10/87 de junio (servicio público, concesiones por 75 años, tarificación, derechos exclusivos sobre el mercado cautivo, etc.), se inicia con el Decreto Ley 7/96, del 7 de junio, y con el posterior Decreto

DE CASTRO e I. DEL GUAYO. “Implementation of

the Electricity and Gas Directives in Spain”, ponencia presentada en el European Energy Law Seminar, Noordwijk aan Zee, 10 y 11 de mayo de 1999.


2033/96, del 6 de septiembre, que introduce un tímido sistema de acceso de terceros no concesionarios a gasoductos y plantas de regasificación (no a las instalaciones de almacenamiento), de carácter negociado, para clientes de consumo de gas muy elevado (en la práctica sólo las empresas eléctricas consumidoras de gas natural, en centrales de más de 300 MW) y sometido a múltiples cautelas (sólo para el autoconsumo, causas muy amplias para denegar el acceso, etc.). Con el Real Decreto 1914/97, del 19 de diciembre, se avanza en la liberalización del acceso a las redes32 en cuatro aspectos claves: 1. Se reduce el umbral de consumo necesario (25 millones de metros cúbicos de gas natural, anuales, en una misma instalación) para tener derecho al acceso; 2. Se establece un sistema de acceso regulado (con peaje fijado por la Administración) frente al acceso negociado; 3. Se otorga acceso a todas las empresas eléctricas independientemente de su consumo de gas, y 4. Clarifica los principios de fijación de precios en los servicios de acceso. De todas formas, en la práctica se trató de un ATR teórico e inefectivo a las redes de gas, pues era necesaria una reforma global que modificara los principios básicos de la regulación, como hará la Ley de Hidrocarburos de 1998. 3. La tercera razón esgrimida para la reforma era la necesaria apertura del mercado del gas, como medio para introducir incentivos a la eficiencia y a la reducción de precios del gas a través de la competencia y libertad de elección del consumidor. Asimismo, la creación de un mercado competitivo del gas era necesaria para el efectivo desarrollo del mercado eléctrico, ya que actualmente las centrales eléctricas que utilizan gas natural y turbinas de ciclo combinado son una alternativa muy competitiva frente a otras tecnologías de generación eléctrica. La interrelación entre el mercado gasista y el eléctrico, que exige enfoques homogéneos en su regulación, es destacada en la Exposición de Motivos de la Ley de Hidrocarburos al afirmar: Se pretende también que la homogeneidad se mantenga en el enfoque básico dado al sistema de gas natural, en relación con el sistema eléctrico. Se trata en ambos casos de suministros que requieren conexiones físicas entre productores y consumidores. Al

32 En concreto, las instalaciones obligadas a dar acceso fueron las siguientes: 1. Plantas de recepción, almacenamiento y regasificación de GNL (susceptibles de alimentar de la Red Nacional de Gasoductos); 2. Almacenamientos estratégicos y operativos (susceptibles de alimentar la Red Nacional de Gasoductos); 3. Gasoductos de conexión internacional (con otros gasoductos o con yacimientos o almacenamientos en el extranjero); 4. Gasoductos de conexión de los yacimientos y almacenamientos estratégicos y operativos en el extranjero), 5. Gasoductos de conexión de los yacimientos y almacenamientos estratégicos y operativos con el SG, y 6. Gasoductos conectados a los anteriores que resulten necesarios para suministrar a los sujetos con derecho a acceso.

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no tener sentido económico la duplicidad de estas interconexiones, el propietario de la red se configura como un monopolista del suministro. La separación entre la propiedad de la infraestructura de transporte y el servicio que dicha infraestructura presta y la progresividad en este proceso de separación son las dos herramientas que, al igual que la Ley 54/97, del 27 de noviembre, del sector eléctrico, la presente ley utiliza para transformar el panorama de la industria del gas natural...

4. Más recientemente, dentro de un paquete de medidas liberalizadoras de numerosos sectores de la economía de España, contenidas en el Real Decreto Ley 6/00, del 23 de junio, se introducen numerosas novedades que inciden en el sector del gas. Las medidas adoptadas en este sector contienen sus luces y sus sombras, pero sin duda sus objetivos son facilitar la entrada de nuevos comercializadores, mejorar y hacer más transparente la gestión técnica del sistema gasista y acelerar el calendario de la liberalización. Todos ellos elementos imprescindibles para iniciar un verdadero mercado de gas en España, tras una serie de años de pruebas legislativas, con escasos resultados prácticos. Para ello, entre otras medidas, se abre el accionariado de Enagas, la principal empresa transportista del país, a la que se declara “gestor técnico del sistema”. Como se verá en el correspondiente epígrafe, las medidas introducidas son importantes, de forma que con ellas la Ley 34/98 de Hidrocarburos queda modificada en sus líneas estructurales con bastante profundidad. B. la l ey d e h i d ro c a r b u ro s d e 1 9 9 8 El 9 de octubre de 1998 entró en vigor la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (LH) (BOE n.º 241, del 8 de octubre). La ley contiene importantes novedades en varios ámbitos del sector energético, no sólo por su visión omnicomprensiva de todo el sistema de suministro de hidrocarburos líquidos y gaseosos –una visión que tiene su reflejo en la agrupación en un sólo texto legal de la regulación antes dispersa33–, sino porque trata de responder a una nueva filosofía liberalizadora de las actividades relacionadas con los hidrocarburos. En efecto, tal y como manifiesta el legislador en la Exposición de Motivos:

33 Quedan derogadas, entre otras normas, las siguientes leyes: 21/74, del 27 de junio, sobre investigación y explotación de hidrocarburos; 10/87, de 15 de junio, de disposiciones básicas para un desarrollo coordinado de actuaciones en materia de combustibles gaseosos; y 34/92, del 22 de diciembre, de ordenación del sector petrolero (disposición derogatoria única).


... la presente ley tiene por objeto renovar, integrar y homogeneizar la distinta normativa legal vigente en materia de hidrocarburos. Se pretende, por tanto, conseguir una regulación más abierta, en la que los poderes públicos salvaguarden los intereses generales a través de la propia normativa, limitando su intervención directa en los mercados cuando existan situaciones de emergencia. Esta regulación debe permitir, además, que la libre iniciativa empresarial amplíe su campo de actuación y la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de realidades técnicas y mercantiles socialmente asumidas, pero carentes, en este momento, del encaje legal adecuado.

Los elementos fundamentales de la Ley de Hidrocarburos en los que se plasma el nuevo modelo de regulación para la competencia que haga posible la creación de un mercado gasista son los siguientes: 1 . “ d e s p u b l i c at i o ” y l i b r e i n i c i at i va e m p r e s a r i a l La Ley de Hidrocarburos tiene por objeto regular el régimen jurídico de las actividades relativas a los hidrocarburos líquidos y gaseosos, e incluye la adquisición, producción, licuefacción, regasificación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de combustibles gaseosos por canalización, que se ejercerán bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia. Para ello se produce la despublicatio del sector del gas, y se introduce la nueva calificación de actividades de interés económico general, que mantiene la garantía del suministro a todos los consumidores. Así, el artículo 2.2 establece: Se reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades a que se refieren los títulos III y IV de la presente ley. Estas actividades se ejercerán garantizando el suministro de productos petrolíferos y de gas por canalización a los consumidores demandantes dentro del territorio nacional y tendrán la consideración de actividades de interés económico general. Respecto de dichas actividades, las administraciones públicas ejercerán las facultades previstas en la presente ley.

Dicha transformación es destacada en la Exposición de Motivos, párrafo 10, al señalar: Se suprime en el sector del gas la consideración del servicio público. Se considera que el conjunto de las actividades reguladas en esta ley no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo. No obstante, se ha mantenido para todas ellas la consideración de actividades de interés general que ya recogía la Ley 34/92, del 22 de diciembre, de ordenación del sector petrolero.

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Las consecuencias inmediatas de la despublicatio son las siguientes: – La proclamación de la libre iniciativa empresarial en el ejercicio de las siguientes actividades relacionadas con el suministro de combustibles gaseosos por canalización (art. 54.1): fabricación, regasificación, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización. Asimismo, los intercambios internacionales e intracomunitarios se establecerán libremente, sólo sometidos a la normativa comunitaria (art. 54.2). – La transformación de las concesiones (discrecionales, temporales, con reversión) en autorizaciones (regladas, sine die, sin reversión). 2. se crea una comisión nacional de la energía, si bien el ministerio de industria y energía sigue siendo el regulador Dicha comisión tendrá competencias sobre los mercados gasistas y eléctricos, lo cual es positivo dada su interrelación, como bien destaca la Exposición de Motivos con las siguientes palabras: Es necesario también hacer referencia a la Comisión Nacional de Energía que se crea en la presente ley. La vinculación e interdependencia de los sectores energéticos, la similar problemática de algunos de ellos, especialmente, como se ha señalado, del gas natural y de la electricidad, y la progresiva interrelación empresarial en este ámbito económico recomiendan atribuir a un único órgano la regulación y vigilancia del mercado energético, para garantizar su transparencia y coordinar adecuadamente los criterios de resolución de los asuntos que conozcan.

Sin embargo, la CNE sigue sin configurarse como el ente regulador independiente, necesario para regular y supervisar los nuevos mercados energéticos. Sus competencias –al igual que las de la suprimida CNSE– no son reguladoras, sino consultivas, arbitrales, una genérica función de velar por la competencia y desarrollo normativo mediante habilitación expresa. Tampoco tiene un estatuto que garantice su independencia política, hecho que se ha visto agravado en el reciente proyecto de reglamento sobre su funcionamiento que menoscaba (aún más) su autonomía al imponer un férreo control sobre lo que podrá hacer, estudiar y publicar el organismo (entre otras cuestiones, exige sigilo y confidencialidad en los informes de la CNE34, lo que contrasta con el alcance que tuvieron los informes de la CNSE sobre los costes de transición a la

34 Dicho atentado a la autonomía institucional ha sido denunciado por la misma CNSE en el informe sobre dicho proyecto de ley, aprobado por el Consejo de Administración de la CNSE el 29 de marzo de 1999.


competencia que levantaron una polémica hoy pendiente en Bruselas y en el Tribunal Constitucional). El verdadero regulador sigue siendo el Ministerio de Industria y Energía, entre cuyas competencias (art. 3.º LH) destacan las siguientes: – Fijación de peajes por uso de instalaciones afectas al derecho de acceso de terceros y, en su caso, tarifas de suministro. – Otorgamiento de autorizaciones de instalaciones y de comercializadores, e impartir instrucciones relativas a la ampliación, mejora y adaptación de las instalaciones35. – Competencias de planificación en materia de hidrocarburos que tendrá carácter indicativo, salvo en lo que se refiere a los gasoductos de la Red Básica y a las instalaciones de almacenamiento de reservas estratégicas de hidrocarburos (art. 4.º)36. – Establecer la regulación básica de los mercados energéticos, fijar los requisitos de calidad y seguridad del suministro, etc. 3 . d e f i n i c i ó n d e l s i s t e m a g a s i s ta A efectos de la Ley de Hidrocarburos, el artículo 59 establece que el sistema gasista comprenderá las siguientes instalaciones: las incluidas en la red básica, las redes de transporte secundario, las redes de distribución y demás instalaciones complementarias.

35 Corresponde a la Administración General del Estado autorizar las instalaciones que integran la red básica de gas natural, así como aquellas otras instalaciones a que se refiere la ley cuando su aprovechamiento afecte a más de una comunidad autónoma o en el caso de las instalaciones de transporte o de distribución cuando salgan del ámbito territorial de una de ellas, así como autorizar a los comercializadores de gas natural cuando su ámbito de actuación vaya a superar el territorio de una comunidad autónoma. Es también competencia de la Administración del Estado impartir, en el ámbito de su competencia, instrucciones relativas a la ampliación, mejora y adaptación de las infraestructuras de transporte y distribución de hidrocarburos en garantía de una adecuada calidad y seguridad en el suministro de energía. Corresponde a las comunidades autónomas autorizar a los comercializadores de gas natural cuando su ámbito de actuación se vaya a circunscribir a una comunidad autónoma, así como impartir las instrucciones relativas a la ampliación, mejora y adaptación de las instalaciones de transporte o distribución de hidrocarburos que resulten de su competencia. 36 Dicha planificación deberá referirse al menos a: 1. Las previsiones de desarrollo de la red básica de transporte de gas natural, con el fin de atender la demanda con criterios de optimización de la infraestructura gasista en todo el territorio nacional; 2. La definición de las zonas de gasificación prioritaria, expansión de las redes y etapas de su ejecución, con el fin de asegurar un desarrollo homogéneo del sistema gasista en todo el territorio nacional; y 3. Previsiones relativas a instalaciones de transporte y almacenamiento de combustibles gaseosos, así como de las plantas de recepción y regasificación de gas natural licuado, con el fin de garantizar la estabilidad del sistema gasista y la regularidad y continuidad de los suministros de gases combustibles.

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1.º La red básica de gas natural está integrada por: a. Los gasoductos de transporte primario de gas natural a alta presión. Se considerarán como tales aquellos cuya presión máxima de diseño sea igual o superior a sesenta bares. b. Las plantas de regasificación de gas natural licuado que puedan abastecer el sistema gasista y las plantas de licuefacción de gas natural. c. Los almacenamientos estratégicos de gas natural que puedan abastecer el sistema gasista. d. Las conexiones de la red básica con yacimientos de gas natural en el interior o con almacenamientos. e. Las conexiones internacionales del sistema gasista español con otros sistemas o con yacimientos en el exterior. 2.º Las redes de transporte secundario están formadas por los gasoductos de presión máxima de diseño comprendida entre 60 y 16 bares, las estaciones de compresión, y las estaciones de regulación y medida. Asimismo, se consideran elementos constitutivos de la red de transporte todos aquellos activos de comunicaciones, protecciones, control, servicios auxiliares, terrenos, edificaciones y demás elementos auxiliares necesarios para el adecuado funcionamiento de las instalaciones específicas de la red de transporte. 3.º Las redes de distribución comprenderán los gasoductos con presión máxima de diseño igual o inferior a 16 bares y aquellos otros que, con independencia de su presión máxima de diseño, tengan por objeto conducir el gas al consumidor partiendo de un gasoducto de la red básica o de transporte secundario. 4 . a c t i v i d a d e s c o m p e t i t i va s y a c t i v i d a d e s r e g u l a d a s Tras la declaración de libre iniciativa empresarial en las actividades de fabricación, regasificación, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de gas para su suministro por canalización (art. 54.1), el artículo 60, titulado “funcionamiento del sistema”, distingue: – Actividades reguladas: regasificación, almacenamiento estratégico, transporte y distribución, cuyo régimen económico y de funcionamiento se ajustará a la Ley de Hidrocarburos. – Actividades competitivas: la comercialización se ejercerá libremente y su régimen económico vendrá determinado por las condiciones que se pacten por las partes (art. 60.2). Asimismo, se liberaliza la importación de gas (art. 54.2). Como destacamos en otra ocasión, la Ley de Hidrocarburos incurre en una contradicción pues el artículo 60.1 primero proclama la libre competencia entre los sujetos del sistema gasista, pero a renglón seguido determina que hay cuatro


actividades reguladas. No se entiende bien, por otro lado, qué significa para el autor de la Ley de Hidrocarburos que una actividad esté regulada y cómo concibe la competencia entre actividades reguladas. Parece que opone libre competencia a regulación, cosa que es, a todas luces, y tras casi dos décadas de “regulación para la competencia”, una simplificación (conceptual y práctica). Y es que habría que distinguir distintos niveles o grados de regulación, en función de las características de la actividad: en algunos casos –plantas de regasificación– se pueden prestar en competencia; en otros –red básica– estamos ante un claro monopolio natural. El artículo está mal redactado, pues debería decir que, en principio, se ejercerán en régimen de libre competencia las actividades enumeradas en el artículo 54.1 LH, sin perjuicio de las determinaciones contenidas en esta ley37. 5. sustitución del sistema concesional por un sistema basado en autorizaciones Decíamos que esto es una consecuencia inmediata del principio de libre iniciativa empresarial y despublicatio que introduce la ley. Ahora bien, el régimen de autorizaciones refleja asimismo el diferente grado de regulación a que se someten unas u otras actividades. a. La autorización administrativa previa para ejercer la actividad de comercialización tiene carácter reglado (art. 80). b. En cuanto a las instalaciones destinadas al suministro a los usuarios de combustibles gaseosos por canalización, se exige autorización administrativa previa en los siguientes casos del artículo 55.1: i. Las plantas de regasificación y licuefacción de gas natural y de fabricación de gases combustibles manufacturados o sintéticos o de mezcla de gases combustibles con aire; ii. Las instalaciones de almacenamiento, transporte y distribución de gas natural, y iii. El almacenamiento y distribución de gases licuados del petróleo, y de combustibles gaseosos manufacturados, y sintéticos y mezclas de gases y aire para suministro por canalización. c. Ahora bien, en el caso de las autorizaciones de construcción y explotación de los gasoductos de transporte objeto de planificación obligatoria, de acuerdo con el artículo 4.º LH, deberán ser otorgadas mediante un procedimiento que asegure la concurrencia, promovido y resuelto por la autoridad competente.

37 ARIÑO y DEL GUAYO. “La nueva regulación de las instalaciones”, cit., p. 17.

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d. Finalmente, existe libertad para realizar las siguientes instalaciones relacionadas con el gas natural (art. 55.2): i. Las relacionadas en el artículo 55.1, siempre que sean para consumo propio, ii. Las relativas a la fabricación, mezcla, almacenamiento, distribución y suministro de combustibles gaseosos desde un centro productor en el que el gas sea un subproducto, y iii. Las de almacenamiento, distribución y suministro de gases licuados del petróleo y de gas natural de un usuario o de los usuarios de un mismo bloque de viviendas. Por otra parte, la extinción de las concesiones se declara en la disposición adicional sexta de la Ley de Hidrocarburos, que suprime el derecho de reversión. Dicha disposición transitoria, de gran trascendencia, afirma lo siguiente: 1. A la entrada en vigor de esta Ley, todas las concesiones para actividades incluidas en el servicio público de suministro de gases combustibles por canalización quedan extinguidas. Dichas concesiones quedan sustituidas de pleno derecho por autorizaciones administrativas de las establecidas en el título IV de la presente ley que habilitan a su titular para el ejercicio de las actividades, mediante las correspondientes instalaciones, que constituyeran el objeto de las concesiones extinguidas. 2. Las citadas autorizaciones lo serán por tiempo indefinido quedando expresamente extinguida la reversión de instalaciones a que se refiere el artículo 7.c) de la Ley 10/87 de 15 de junio.

Con esta disposición, el actual monopolio consolidará la propiedad de la red de transporte. Como señalábamos en otra ocasión38, la pregunta surge por sí misma: ¿es suficiente con declarar extinguidas las actuales concesiones y sustituidas ope legis por una autorización para liberalizar el mercado? Evidentemente, no, pues, si se consolidan en las compañías concesionarias las inversiones por reversión, se está ayudando a afianzar su posición en el mercado. 6. sujetos del sistema Según el artículo 58 LH, las actividades destinadas al suministro de gas natural por canalización serán desarrolladas por los siguientes sujetos: a. Los transportistas: son aquellas personas jurídicas titulares de tres tipos de instalaciones: de regasificación de gas natural licuado, de transporte o de almacenamiento de gas natural. Las instalaciones de los transportistas constituirán un “subsistema de transporte” cuando el abastecimiento a través de las mismas supere el 3.% del consumo del mercado. Realizan dos tipos de actividades: actividades de infraestructuras (redes de transporte, regasificación

38 ARIÑO y DEL GUAYO. “La nueva regulación de las instalaciones”, cit., p. 15.


y almacenamiento) y actividades de compra de gas para su venta a distribuidores que suministren a consumidores a tarifa (art. 61). b. Los distribuidores: son aquellas personas jurídicas titulares de instalaciones de distribución, que tienen la función de distribuir el gas natural por canalización, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar el gas en los puntos de consumo. Asimismo, realizan dos actividades diferentes: la actividad de red de distribución en sentido estricto, y la actividad de suministro de gas a consumidores a tarifa. c. Los comercializadores: son las sociedades mercantiles que, accediendo a las instalaciones de terceros en los términos establecidos en la Ley de Hidrocarburos, adquieren el gas natural para su venta a los consumidores o a otros comercializadores. 7. s e g m e n ta c i ó n d e l m e r c a d o : c o n s u m i d o r e s c u a l i f i c a d o s y c o n s u m i d o r e s n o c ua l i f i c a d o s Junto a los sujetos del sistema, por el lado de la oferta, veamos la consideración de la demanda en la Ley de Hidrocarburos. A los efectos de la adquisición de gas, el mercado se segmenta en el artículo 60.3 LH en dos tipos de consumidores: a. Consumidores cualificados, entendiendo por tales aquellos cuyas instalaciones ubicadas en un mismo emplazamiento tengan en cada momento el consumo previsto en la disposición transitoria 5.º, con un período de transición de 15 años hasta la liberalización total39. Estos consumidores adquirirán el gas a los comercializadores en condiciones libremente pactadas o directamente. Tendrán en todo caso la condición de consumidores cualificados los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica para el consumo de éstas cuando entren en competencia de acuerdo con la Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del sector eléctrico. A diferencia de la Ley del Sector Eléctrico, en la Ley de Hidrocarburos se concreta el período de transición de la opción precio o tarifa, al establecer que,

39 La disposición transitoria 5.º establece que son consumidores cualificados aquellos consumidores en cuyas instalaciones, ubicadas en un mismo emplazamiento, el consumo se adecúe en cada momento al siguiente calendario: 1. Aquéllos cuyo consumo sea igual o superior a 20 millones de Nm3, a la entrada en vigor de la ley, 2. Aquéllos cuyo consumo sea igual o superior a 15 millones de Nm3, el 1.º de enero del año 2000, 3. Aquéllos cuyo consumo sea igual o superior a 5 millones de Nm3, el 1.º de enero del año 2003, 4. Aquéllos cuyo consumo sea igual o superior a 3 millones de Nm3, el 1.º de enero del año 2008. A partir del 1.º de enero del año 2013, todos los consumidores, independientemente de su nivel de consumo, tendrán la consideración de cualificados. Sin embargo, con el Decreto Ley 6/99, del 16 de abril, de medidas urgentes de liberalización, se acelera el calendario de apertura a diez años y se reduce el umbral de consumo de gas necesario para ser considerado consumidor cualificado.

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durante el período de tres años siguientes al momento en que un consumidor hubiera accedido a la condición de cualificado, dicho consumidor podrá optar por seguir adquiriendo el gas al distribuidor a tarifa o adquirirlo de un comercializador en las condiciones libremente pactadas. b. Consumidores no cualificados que adquirirán el gas a los distribuidores en régimen de tarifas. Para atender los consumos a tarifa que se realicen en el ámbito de su red, los distribuidores adquirirán gas a los transportistas. Al igual que en el sector eléctrico, en la Ley de Hidrocarburos la obligación de servicio (sin utilizar todavía la técnica del servicio universal) se impone sobre el distribuidor. 8 . l a d e n o m i n a d a g e s t i ó n t é c n i c a d e l s i s t e m a g a s i s ta La necesidad de coordinación técnica para la operación del sistema gasista se articula en la denominada gestión técnica del sistema. Se trata de una actuación clave en la operación del sistema gasista, de cuya objetividad depende el desarrollo del mercado. Por ello, en otros países se ha establecido la figura del gestor independiente del sistema de gas. En el caso español, la batalla parlamentaria que se libró en torno a la Ley de Hidrocarburos tuvo como protagonista el llamado “gestor del sistema”. Inicialmente, el gestor sería Enagas. Después se concibió un segundo gestor. Finalmente, una pluralidad de gestores. El texto de la Ley de Hidrocarburos suprime la figura del gestor, aunque mantiene la idea de una gestión, que se califica de “técnica”, de acuerdo con unas normas que serán aprobadas por el Ministerio de Industria y Energía, previo informe favorable del Comité de Seguimiento del Sistema Gasista (formado, según se determinará reglamentariamente, por transportistas, distribuidores, comercializadores y consumidores). La gestión del sistema gasista consiste en “propiciar el correcto funcionamiento técnico del sistema gasista y garantizar la continuidad, calidad y seguridad del suministro de gas natural, coordinando la actividad de todos los transportistas” (art. 64.1 LH). Los transportistas y, en especial, los titulares de subsistemas de transporte, propondrán esas normas de gestión técnica (art. 64.3). Como veremos, en el reciente Real Decreto Ley 6/00, que comentamos a continuación, se procede a declarar a Enagas “gestor técnico del sistema”. Esta es una figura nueva que se crea con la intención de conseguir mayor objetividad y transparencia en la utilización de las instalaciones básicas.


9 . s e pa r a c i ó n j u r í d i c a d e a c t i v i d a d e s c o m p e t i t i va s y r e g u l a d a s Al igual que en la Ley del Sector Eléctrico, el artículo 63 exige la separación jurídica entre la actividad de comercialización de gas y el resto de actividades reguladas, si bien dichas actividades pueden ejercerse a través de un grupo de empresas (no es separación accionarial). Por lo demás, para facilitar la transparencia en las actividades reguladas se exige la separación contable: a. Entre regasificación, almacenamiento, transporte y distribución; b. Dentro del transporte, de las operaciones de compra y venta de gas, y c. Dentro de la distribución, de la actividad de suministro a tarifa. 10. acceso de terceros a la red básica y a l a s i n s ta l a c i o n e s d e t r a n s p o r t e , distribución, regasificación y almacenamientos Para que sea efectivo el derecho a la libre comercialización del gas, en la Ley de Hidrocarburos (art. 60.4) se incluye la garantía de ATR, al afirmar: “se garantiza el acceso de terceros a las instalaciones de la red básica y a las instalaciones de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la Ley de Hidrocarburos. El precio por el uso de estas instalaciones vendrá determinado por el peaje aprobado por el Gobierno”. Este derecho de acceso se determina en el artículo 61 por referencia a los sujetos autorizados a adquirir gas. Según la Ley de Hidrocarburos podrán adquirir gas natural para su consumo en España, y por tanto tendrán derecho de acceso a las instalaciones de regasificación, almacenamiento, transporte y distribución, los siguientes agentes40: 1. Los transportistas para su venta a otros transportistas, así como a los distribuidores que estuvieran conectados a sus redes para atender suministros a tarifa a consumidores no cualificados. 2. Los comercializadores para su venta a los consumidores cualificados o a otros comercializadores. 3. Los consumidores cualificados. 40 Como pusimos de manifiesto recientemente, es evidente que tanto los clientes sujetos a tarifa como los distribuidores “adquieren” gas, en el sentido que la expresión “adquisición” tiene en el lenguaje jurídico común (aquéllos para su propio consumo, éstos para vendérselo a los consumidores). Sin embargo, en el conjunto de la Ley de Hidrocarburos la palabra “adquisición” tiene un sentido más limitado y restringido a las compras que se hacen para la reventa. Por otro lado, en la Ley de Hidrocarburos están íntimamente ligadas las ideas de “adquisición” y de “acceso a las instalaciones”, de manera que sólo los sujetos autorizados a adquirir están autorizados a acceder, y viceversa: ARIÑO y DEL GUAYO. “La nueva regulación de las instalaciones”, cit., p. 23.

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Nótese que no están enumerados los distribuidores, a quienes, por tanto, no se da derecho al acceso, a pesar de que la ley señala que los distribuidores tendrán derecho a adquirir gas natural del transportista a cuya red estén conectados al precio de cesión que se fije. Esto puede ir en contra del Derecho Comunitario, pues la Directiva de julio de 1998 dice que tendrán acceso, al menos, a favor de los clientes cualificados que haya en su área de distribución. Es importante destacar que la gestión técnica del sistema tiene gran influencia en el acceso. Y por ello, la normativa de gestión técnica del sistema debe regular diversos aspectos relacionados con el acceso, que se enumeran en la Ley41. Ahora bien, junto a esta regulación de los aspectos de la gestión técnica relacionados con el acceso, para evitar que el margen de discrecionalidad técnica sea aprovechado por un operador, hubiera sido conveniente ya en la Ley de Hidrocarburos la creación de la figura del gestor independiente del sistema, como se ha hecho posteriormente en la adopción del paquete de medidas liberalizadoras del Real Decreto Ley 6/2000. Veamos brevemente los principios básicos que rigen en el acceso a las diferentes instalaciones del sistema gasista sobre las que se establece el derecho de acceso. a . a c c e s o a l a s i n s ta l a c i o n e s d e t r a n s p o r t e Según la Ley de Hidrocarburos, los titulares de las instalaciones deberán permitir la utilización de las mismas a los consumidores cualificados, a los comercializadores y a los transportistas que cumplan las condiciones exigidas, mediante la contratación separada o conjunta de los servicios de transporte, regasificación y almacenamiento, sobre la base de principios de no-discriminación, transparencia y objetividad. El precio por el uso de las redes de transporte vendrá determinado por los peajes reglamentariamente aprobados. Por vía reglamentaria se regularán las condiciones de acceso de terceros a las instalaciones, las obligaciones y derechos de los titulares de las instalaciones relacionadas con el acceso de terceros, así como las de los consumidores cualificados, comercializadores y transportistas.

41 En concreto, según el artículo 64.2 LH dicha normativa sobre la gestión técnica regulará al menos los siguientes aspectos: 1. Los procedimientos de coordinación que garanticen la correcta explotación y mantenimiento de las instalaciones de regasificación, almacenamiento y transporte, de acuerdo con los criterios de fiabilidad y seguridad necesarios, contemplando específicamente la previsión de planes de actuación para la reposición del servicio en caso de fallos generales en el suministro de gas natural; 2. Los procedimientos de control de las entradas y salidas de gas natural hacia o desde el sistema gasista nacional; 3. El procedimiento de cálculo del balance diario de cada sujeto autorizado a introducir gas natural en el sistema, y 4. El procedimiento de gestión y uso de las interconexiones internacionales.


Asimismo, se definirá el contenido mínimo de los contratos. Podrá denegarse el acceso a la red en los siguientes casos: 1. Insuficiente capacidad; 2. Cuando el acceso a la red impidiera cumplir las obligaciones de suministro que se hubieran impuesto o debido a dificultades económicas y financieras graves que pudieran derivarse de la ejecución de los contratos de compra obligatoria, en las condiciones y con el procedimiento que reglamentariamente se establezca siguiendo los criterios de la legislación uniforme comunitaria que se dispongan, y 3. Previa conformidad de la CNE, cuando la empresa suministradora de gas, directamente o por medio de acuerdos con otras empresas suministradoras, o aquellas a las que cualquiera de ellas esté vinculada, radiquen en un país en el que no estén reconocidos derechos análogos y se considere que pueda resultar una alteración del principio de reciprocidad para las empresas a las que se requiere el acceso; ello sin perjuicio de los criterios a seguir respecto de empresas de Estados miembros de la Unión Europea conforme a la legislación uniforme en la materia que ésta establezca. Ante esta amplia enumeración de las causas de denegación del acceso hay que señalar que una interpretación extensiva puede negar en la práctica el derecho de acceso a los gasoductos. b. a c c e s o a l a s p l a n ta s d e regasificación y almacenamientos Según el artículo 68 LH, los titulares de autorizaciones administrativas para la regasificación de gas natural licuado y para el transporte y almacenamiento de gas natural tendrán la obligación de facilitar el uso de sus instalaciones para los movimientos de gas resultantes de lo dispuesto en la Ley de Hidrocarburos, y admitir la utilización de todas sus instalaciones por todos los sujetos autorizados, en condiciones no discriminatorias, de acuerdo con las normas técnicas. Para ello concluirán los contratos de regasificación, almacenamiento y transporte con quienes tengan derecho de acceso a sus instalaciones. Asimismo, deberán comunicar a las administraciones autonómicas los contratos de acceso a sus instalaciones cuando estas instalaciones estén situadas total o parcialmente en esa comunidad autónoma y el contratante de esos servicios sea un consumidor cualificado, un comercializador o un transportista con instalaciones en esa comunidad autónoma. c. ac c e s o a la s r e d e s d e d i s t r i b u c i ó n Entre las obligaciones de los distribuidores de gas natural, el artículo 74 establece el deber de suministrar gas a los consumidores de forma regular y continua, y el

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deber de cumplir las instrucciones que dicte la Administración competente en relación con el acceso de terceros a sus redes de distribución, cuando éste proceda, con los niveles de calidad que se determinen y manteniendo las instalaciones en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica, así como efectuar los contratos de acceso a terceros a la red de gas natural en las condiciones que se determinen reglamentariamente. Por otra parte, el artículo 76 establece que los titulares de las instalaciones de distribución deberán permitir la utilización de las mismas a los consumidores cualificados y a los comercializadores que cumplan las condiciones exigidas, sobre la base de principios de no-discriminación, transparencia y objetividad. El precio por el uso de redes de distribución vendrá determinado por los peajes administrativamente aprobados. En este caso, el distribuidor sólo podrá denegar el acceso a la red en caso de que no disponga de la capacidad necesaria. La denegación deberá ser motivada. La falta de capacidad necesaria sólo podrá justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros, atendiendo a las exigencias que a estos efectos se establezca reglamentariamente. Por vía reglamentaria se regularán las condiciones del acceso de terceros a las instalaciones, las obligaciones y derechos de los titulares de las instalaciones relacionadas con el acceso de terceros, así como de los consumidores cualificados, comercializadores y distribuidores. Asimismo se definirán los criterios de los contratos. 1 1 . l i b r e c o n s t r u c c i ó n d e l í n e a s d i r e c ta s Al igual que en la Ley del Sector Eléctrico, y por imperativo de la directiva sobre el gas, la regulación del acceso de terceros a redes e instalaciones del sistema gasista se complementa con la libertad para establecer líneas directas. En el nuevo modelo gasista se pueden realizar libremente, sin más requisitos que los relativos al cumplimiento de las disposiciones técnicas de seguridad y medioambientales, las líneas directas, consistentes en un gasoducto para gas natural cuyo objeto exclusivo sea la conexión de las instalaciones de un consumidor cualificado con el sistema gasista. Así, según el artículo 78 LH, se entiende por línea directa un gasoducto para gas natural complementario de la red interconectada, para suministro a un consumidor. Los consumidores cualificados podrán construir líneas directas, quedando su uso excluido del régimen retributivo que para las actividades de transporte y distribución se establecen en la Ley de Hidrocarburos. La construcción de líneas directas queda excluida de la aplicación de las disposiciones en materia de expropiación y servidumbres establecidas en la presente ley, sometiéndose al ordenamiento jurídico general. La apertura a terceros


del uso de la línea exigirá que la misma quede integrada en el sistema gasista conforme a lo que reglamentariamente se disponga. 12. régimen económico de las a c t i v i d a d e s : ta r i fa s , p e a j e s y p r e c i o s Al régimen jurídico mixto (actividades libres-actividades reguladas) corresponde un régimen económico mixto que combina tarifas y precios. Así, este principio general se establece en el artículo 91 LH al afirmar que las actividades destinadas al suministro de combustibles gaseosos serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente ley con cargo a las tarifas, los peajes y cánones que se determinen por el Gobierno, y a los precios abonados por los clientes cualificados, en su caso42. Según los artículos 92 y siguientes, las tarifas, peajes y cánones deben establecerse según los siguientes criterios: a. A los principios clásicos de tarificación (recuperación de la inversión, rentabilidad razonable del capital, incentivos a la eficiencia) se une un nuevo criterio debido a la existencia de un segmento de mercado liberalizado: las tarifas no deben producir distorsiones entre el régimen de suministro a tarifa y el suministro liberalizado. Ello exige la eliminación de subvenciones cruzadas entre usuarios. b. La fijación de tarifas y peajes se efectúa para un período de cuatro años, tras el cual se revisará. La efectiva introducción de incentivos a la eficiencia mediante esta fórmula de revisión plurianual depende de la credibilidad del marco regulador. c. Las tarifas de venta a usuarios, peajes y cánones de los servicios de acceso por terceros tendrán el carácter de máximos y únicos en todos el territorio nacional, sin perjuicio de sus especialidades. 13 . m e d i d a s pa r a l o g r a r l a s e g u r i da d d e l s u m i n i s t r o Frente al modelo totalmente regulado, cerrado y planificado, como medio para lograr la seguridad del suministro, la Ley de Hidrocarburos establece medidas concretas de regulación con dicho objetivo. Así, junto a las medidas relativas a situaciones de emergencia, destacan las siguientes medidas de seguridad: – Relativas a existencias mínimas: según el artículo 98, los transportistas (en la parte de gas que cedan a distribuidores), los comercializadores de gas y los 42 Esta aparente dualidad puede modificarse en el tiempo según prevé el artículo 97 LH: el Gobierno puede liberalizar totalmente las tarifas y peajes, cuando las condiciones del mercado lo hagan aconsejable, y, por otra parte, excepcionalmente puede establecer precios máximos de gas a los comercializadores cuando la falta de desarrollo del mercado gasista o situaciones de dominio de mercado lo requieran.

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consumidores cualificados que hagan uso del derecho de acceso y no se suministren de un comercializador autorizado deberán mantener unas existencias mínimas de seguridad correspondientes a 35 días de sus operaciones firmes (ventas o consumos). Esta obligación podrá cumplirse por el sujeto obligado con gas de su propiedad o arrendando y contratando, en su caso, los correspondientes servicios de almacenamiento. La exposición de motivos justifica dichas medidas, en los siguientes términos (confusos en comparación con la Ley del Sector Eléctrico): A diferencia del sector eléctrico, cuyos suministros son considerados de carácter esencial, los suministros del sector hidrocarburos tienen una especial importancia para el desenvolvimiento de la vida económica que supone que el Estado debe velar por su seguridad y continuidad y justifica las obligaciones de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad que afectan a los productos petrolíferos y al gas.

– Relativas a la diversificación de los abastecimientos: según el artículo 99, los transportistas que incorporen gas al sistema y los comercializadores deberán diversificar sus aprovisionamientos cuando en la suma de todos ellos la proporción de los provenientes de un mismo país sea superior al 60%. 14. régimen transitorio Por último en la Ley de Hidrocarburos destacan las medidas transitorias adoptadas para compatibilizar la liberalización con el respeto a los derechos adquiridos y expectativas legítimas de los agentes, y para permitir la adaptación de todos al nuevo contexto competitivo. Destacan las siguientes medidas: a. Términos de conexión y seguridad. Según la disposición transitoria 6.ª: ... durante diez años desde la entrada en vigor de la presente ley, las tarifas, peajes y cánones regulados en la misma incluirán un término de conexión y seguridad del sistema, que será satisfecho por todos los consumidores de gas natural y que tendrá por objeto asegurar una rentabilidad razonable a aquellas inversiones en instalaciones de la red básica y de transporte secundario destinadas a dotar de la adecuada seguridad al sistema de gas natural que hubiesen sido objeto de concesión antes de la entrada en vigor de esta norma.

Con ello se reconocen los derechos del operador establecido a la recuperación de los costes de transición a la competencia que surgen con la apertura de los sectores de redes sometidos a la regulación tradicional basándose en costes.


b. Acceso gradual de los consumidores al mercado. Como vimos anteriormente, según la disposición transitoria 5.ª, la cualificación de los consumidores es gradual en función del nivel de consumo a lo largo de un plazo de 15 de años, si bien el reciente Decreto Ley 6/99 ha acelerado dicho proceso en un plazo de 10 años. c. Derechos exclusivos de distribución de gas natural. Según la disposición transitoria 15.ª, durante 15 años no se podrán otorgar nuevas autorizaciones para la construcción de instalaciones de distribución de gas natural, si bien el Decreto Ley 6/1999, del 16 de abril, ha reducido dicho plazo a 10 años. C . va l o r a c i ó n d e l a l e y d e h i d r o c a r b u r o s d e 1 9 9 8 Se adopta en el sector del gas el nuevo modelo de regulación para la competencia, similar al sector eléctrico: con despublicatio y declaración de actividad de interés económico general, con garantía de suministro a todos los consumidores, libre iniciativa empresarial, separación de actividades (jurídica o contable), distinguiendo actividades en competencia y actividades reguladas, creación de comercializadores, acceso de terceros a las redes e infraestructuras, normativa sobre la gestión técnica, calendario gradual para el acceso de los consumidores al mercado según el consumo de gas, creación de una CNE, y medidas de transición. Al igual que en la Ley del Sector Eléctrico, en la plasmación de estos principios en el texto de la ley existe un margen de perfeccionamiento, que se puede concretar en las siguientes consideraciones: – No existe un ente regulador independiente de los mercados energéticos. El regulador sigue siendo el Ministerio. – La técnica legislativa incurre en ciertas contradicciones. Como ya comentamos anteriormente, no tiene sentido distinguir entre actividad “libres” y actividades “reguladas”, ya que todas las actividades están sometidas a cierta regulación: no existe desregulación, sino neorregulación con un nuevo sentido de la regulación económica en el que se distinguen dos intensidades o actividades según se trate de actividades competitivas. Por lo demás, tampoco parece coherente calificar al sector eléctrico como “servicio esencial”, y al sector hidrocarburos líquidos y gaseosos como “actividades de interés económico general”. – Respecto a la regulación concreta del acceso al transporte, tanto la inexistencia de un gestor independiente como la amplitud de las causas por las que se puede denegar el acceso (incluso para evitar penalizaciones en contratos previos take or pay) pueden traducirse en un acceso real de alcance muy limitado. A diferencia de la Ley del Sector Eléctrico, en la Ley de Hidrocarburos se adopta un enfoque mucho más cauto en su implementación gradual:

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– No sólo se establecen medidas de transición para retribuir los costes de transición a la competencia que se originan por la apertura del mercado (en el “término de seguridad y conexión” de la d. t. 6.ª). – Sino que el plazo de 15 años para la apertura de todo el mercado minorista y para el mantenimiento de los derechos exclusivos de distribución parece demasiado largo. De hecho, el Decreto Ley 6/1999 redujo dichos plazos a 10 años, y también rebajó los umbrales de consumo de gas necesarios para ser considerado consumidor cualificado. Ahora bien, la relación entre modelo de regulación, estructura empresarial y factores físicos (fuentes de suministros, infraestructuras) es un aspecto crucial en la valoración de la Ley de Hidrocarburos. Así, frente a la “liberalización teórica” plasmada en el porcentaje de la demanda de gas que se considera “consumidor cualificado”, en el caso del gas existen ciertos factores físicos y de estructura empresarial que supondrán un desarrollo del mercado del gas mucho más lento que el permitido por el calendario de apertura establecido en la ley. Parece que el legislador aprobó una ley sin tener en cuenta la realidad que regulaba, y que se caracteriza por los siguientes rasgos relativos a las condiciones reales de la oferta43. – En España prácticamente no hay gas, se tiene que importar el 95% del consumo. Hay sólo 5 conexiones de la red española de gasoductos a puntos de entrega internacional. Así, hay dos gasoductos internacionales (Magreb y Pirineos) y tres plantas de regasificación (Huelva, Cartagena y Barcelona). Por lo tanto, hay un obstáculo físico tanto para la diversificación del suministro de gas como para el aumento de los suministros44. – El Grupo Gas Natural-Enagas, integrado horizontal y verticalmente, tiene una posición dominante en todas las actividades del sector del gas. – Enagas, propiedad de Gas Natural, es el único importador de gas natural (importa el 95% del consumo vía gas natural licuado). Aunque no hay restricciones legales para la importación de gas, de hecho Enagas tiene el monopolio sobre las importaciones (fundamentalmente de Argelia). – Gas Natural domina la distribución de gas, con más del 90% del mercado (además existen empresas mixtas con capital municipal como Gas de Euskadi o Gas de Asturias).

43 Todo ello lo expusimos recientemente en ARIÑO, LÓPEZ DE CASTRO y DEL GUAYO. “Implementation”, cit. 44 Así, como la ley impone un tope del 60% (que podría ser reducido) en los suministros originados por un sólo país, por ejemplo, no cabría contratar con un suministrador nuevo que pretendiera traer gas de Argelia, ya que ese tope se ha alcanzado con las compras realizadas por el grupo Gas Natural. Esta dificultad ha sido asimismo destacada en el documento “El sector de la energía. Panorama de su reforma regulatoria”, del Círculo de Empresarios, 1999.


– El contrato del Grupo Gas Natural para traer gas de Argelia (a través del gasoducto del Magreb y Gibraltar) se efectuó con precios muy competitivos. Difícilmente otro comercializador va a lograr importaciones de Noruega o Rusia a precios competitivos, ya que el gas noruego es más caro y el gas ruso está muy lejos. – Por otra parte, los acuerdos existentes entre empresas eléctricas y la compañía dominante de gas van a dificultar la llegada de nuevos suministradores. Sin duda, los condicionantes políticos en la aprobación de una ley por un Gobierno que necesitaba en aquel momento el apoyo de otros grupos parlamentarios explican varias de las contradicciones e insuficiencias detectadas en la Ley de Hidrocarburos PETER CAMERON, uno de los principales expertos europeos en regulación de gas, alude certeramente al factor político en su valoración de la Ley de Hidrocarburos, de gran interés, y que transcribimos a continuación45: So far, the liberalisation introduced into the Spanish gas market by the Hydrocarbons Law and the two earlier royal decrees on network access has proved disappointing, being much weaker instruments than those adopted to liberalise the electricity market. This is the result, however, of the need to make political compromises with interests which currently control the gas business, rather than deriving from any flawed vision of how the market should operate. The government’s dependence upon the political support of both the Basque and Catalan nationalist parties plays a crucial role: the Catalans want to retain control over their player, Gas Natural, while the Basque government, as the owner of Gas de Euskadi, through the public holding EVE (Ente Vasco de la Energía), wants more liberalisation to make its company the second gas operator in Spain, preferably in partnership with Iberdrola. In an earlier version of the draft law, Gas Natural would have had a role as system operator, but the idea of an operator was dropped. It would have strengthened the role of Gas Natural and been anti–competitive in effect. The 15-year derogation in the Hydrocarbons Law may be seen as the price of this: it is the result of a compromise by which Gas Natural loses its position as referee in the new market structure, but receives a period of grace to reorganise for the next, more market-orientated phase. However, the result is an odd one. The Hydrocarbons Law presupposes a market in gas which some of its provisions make impossible to bring about in the foreseeable future. It implies that in Spain there are many sources of supply and many operating companies. Yet, Gas Natural has a dominant position over the distribution business through its ownership and operation of the transmission grid, which will not be challenged for up to 15 years under the law. The company has concluded long-term supply contracts for the import of natural gas, especially cheap Algerian gas. There is

45 Cfr. PETER CAMERON. Gas Regulation in Western Europe, Londres, Financial Times Energy, 1998, p. 254.

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little potential for new entrants under the current arrangements on access. It is ironic, then, that those lucrative import contracts were made by Enagas at a time when it was a public enterprise and was provided with government guarantees by the kingdom of Spain. One company, Gas Natural, to which Enagas now belongs, is set to benefit from these contractual arrangements. Moreover, distributors have no access to the network and are unable to sell to consumers other than tariff consumers, and traders or commercialisers cannot sell gas to tariff consumers. As a result, it may prove to be hard to implement the law in ways that promote competition, leading perhaps to amendment by further legislation, not unlikely given the vagueness on key provisions such as network access.

Esta es la visión crítica que se tiene en Europa de la regulación del gas en España. Sin embargo, las cosas no son tan simples. La realidad es que en España no tenemos gas, y en los mercados internacionales no existe por el momento un mercado spot donde la competencia pueda hacerse realidad. Todo son contratos bilaterales y a largo plazo con muchos intereses comprometidos. La pluralidad de ofertas es muy difícil. Y la cuestión siempre ha sido ésta: ¿cómo abrir un mercado cuando no hay –ni puede haberla fácilmente– pluralidad de ofertas? Esto es lo que ha tratado de aliviar el paquete de medidas liberalizadoras adoptado a mediados del año 2000. D. l a s m e d i d a s l i b e r a l i z a d o r a s d e l s e c t o r d e l g a s c o n t e n i da s e n e l r e a l d e c r e t o l ey 6 ⁄ 2 0 0 0 d e l 2 3 d e j u n i o 46 1. introducción Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas en el artículo 7.º del Real Decreto Ley 6/2000, del 23 de junio, contienen sus luces y sombras, como aquí comentaremos. Sus loables objetivos son facilitar la entrada de nuevos comercializadores, mejorar y hacer más transparente la gestión técnica del sistema gasista y acelerar el calendario de la liberalización. Todos ellos son factores imprescindibles para iniciar un mercado de gas en España, que necesitaba un empuje claro tras una serie de años de pruebas legislativas, con escasos resultados prácticos.

46 Este epígrafe ha sido redactado por GLORIA SANZ QUINTANA sobre la base de un capítulo publicado junto con JAVIER DE QUINTO ROMERO: “Medidas presentadas por el Gobierno con el fin de desarrollar el mercado del gas natural y fomentar una mayor competencia”, en Liberalizaciones 2000, cit.


Con estas medidas la Ley 34/1998 de Hidrocarburos queda modificada en sus líneas estructurales con bastante profundidad por lo que al gas natural se refiere. Para lograr los objetivos enunciados, se toman dos medidas muy significativas como son: 1. Alejar Enagas de la órbita de Gas Natural, abriendo el accionariado a los demás operadores y a terceros. 2. Declarar a Enagas “Gestor Técnico del Sistema”. Esta es una figura nueva que se crea con la intención de conseguir una mayor objetividad y transparencia en la utilización de las instalaciones básicas. Existen otro tipo de medidas, fundamentalmente la rebaja de tarifas de acceso y el adelanto del calendario de acceso al mercado, que, siendo positivas, dejan cierta sensación de perplejidad, como más adelante explicaremos. Finalmente, otras de las medidas propuestas no sólo son de cuestionable constitucionalidad (invaden el derecho de propiedad, niegan libertades fundamentales, alteran unilateralmente contratos o atentan contra la seguridad jurídica), sino que resulta discutible su eficiencia económica, ya que podrían generar una competencia desigual y poco efectiva. 2 . r e s u m e n d e l a s n u e va s m e d i d a s p r e s e n ta d a s p o r e l g o b i e r n o Las medidas relativas al sector del gas contenidas en el real decreto ley objeto de análisis se resumen de la siguiente manera: – Se introduce la figura del Gestor Técnico del Sistema Gasista: será aquel transportista que disponga de la mayoría de las instalaciones, y se definen sus funciones (modifica arts. 58.a. y 64 Ley 34/1998). Enagas será el gestor técnico del sistema. Se limita al 35% la participación accionarial máxima (directa e indirecta) o de los derechos de voto en Enagas. En el mes de agosto de 2000 Enagas presentó un plan ante el Ministerio de Economía en el que se detallan las anteriores actuaciones. Por el momento no es público, aunque sus grandes líneas quedarán expuestas más adelante. – Los gasoductos a 16 bar sólo serán considerados red de distribución si abastecen a un sólo consumidor (modifica art. 59.4. Ley 34/1998). – A partir del 1.º de enero de 2003 se limita la incorporación del gas natural aportado por una empresa (o grupo empresarial) al 70% del consumo nacional (modifica art. 61 Ley 34/1998). – Las actividades de ragasificación, almacenamiento y transporte deberán ser prestadas por una empresa que exclusivamente se dedique a ello, y se exigi-

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rá segregación contable de cada una de dichas actividades (modifica art. 63.3. Ley 34/1998). – Segregación contable de la gestión técnica del sistema del resto de actividades del transportista (modifica art. 63 Ley 34/1998). – El Ministerio de Economía, previo informe de la CNE, aprobará las normas de gestión técnica del sistema gasista (modifica art. 65 Ley 34/1998). – Se elimina el Comité de Seguimiento del Sistema Gasista previsto en la Ley 34/1998. – Los transportistas ya no podrán proponer normas de gestión técnica del sistema. Será el Ministerio, previo informe de la CNE quien lo haga (modifica arts. 64 y 65. 3. Ley 34/1998). – Habrá obligación de informar a las empresas que ejerzan actividades de regasificación, almacenamiento, transporte y gestión del sistema gasista (Modifica el art. 68. 7. de la Ley 34/1998). – Los comercializadores, además de con los transportistas y distribuidores, deberán coordinarse con el Gestor Técnico del Sistema (modifica art. 81.c Ley 34/1998). – Se obliga a distribuidores y comercializadores a tener un sistema operativo que asegure el control y las incidencias (modifica art. 83.f Ley 34/1998). – Se establece quién cobrará peajes y cánones (modifica art. 96 Ley 34/1998). – El control e inspección de las existencias mínimas de seguridad será ejercido por la Corporación de Reservas Estratégicas (CORES) (modifica art. 100 Ley 34/1998). – Se da un plazo de seis meses para establecer una nueva metodología de tarifas a consumidor final, tarifas y peajes de ATR y sistema de liquidación. Todo esto es operativo a partir del 1.º de enero de 2001 (modifica art. 96 Ley 34/1998). – Se atribuye a la CNE la posibilidad de efectuar propuestas relativas a las liquidaciones de todo tipo de peajes y cánones (modifica d. a. 11 Ley 34/1998). – Se cambia el calendario de elegibilidad. Queda como sigue: A la entrada en vigor del real decreto ley podrán acceder al mercado aquellos consumidores de más de 3 millones de m3/año. Desde el 1.º de enero de 2002 los de más de 1 millón de m3 / año. Desde el 1.º de enero de 2003 todos, cualquiera que sea su consumo anual. (Modifica d. t. 5.ª Ley 34/1998).

– Se limita el cobro del término de conexión y seguridad hasta el 1.º de enero de 2005 (modifica d. t. 6.ª Ley 34/1998).


– Las tarifas, peajes y cánones se revisarán en un plazo no superior a dos años a partir del 1.º de enero de 2003 (modifica d. t. 9.ª Ley 34/1998). – Se limita el periodo de exclusividad de las concesiones que hubieran sido transformadas en autorizaciones administrativas al 1.º de enero de 2005 o al de vigencia de la concesión en caso de que el plazo sea anterior a dicha fecha (modifica d. t. 15.ª Ley 34/1998). – Finalmente, se asigna el 75% del contrato de gas con Argelia por gasoducto a Enagas para el mercado regulado a tarifa (4.2 bcm/año). El 25% restante (1.4 bcm/año) se asignará a los comercializadores. Antes del 1.º de enero de 2001 se regulará el procedimiento de asignación de dicho 25%. Ningún comercializador podrá acceder a más de 1/4 de dicho 25% (0.35 bcm/ año) (modifica la d. t. 16.ª Ley 34/1998). 3 . c o m e n ta r i o d e l o s a s p e c t o s m á s p o s i t i v o s La configuración de Enagas como Gestor Técnico del Sistema gasista merece, sin duda, una consideración positiva, ya que rompe la indefinición injustificada que mantenía la Ley de Hidrocarburos de 1998, que dejaba la puerta abierta a la multiplicidad de gestores. La ley parecía ir por el camino de un gestor principal del sistema y múltiples subgestores; pero este esquema podía llevar a relaciones difíciles en las que proliferasen los conflictos, culminando así una gestión global ineficaz. Era lógico que hubiera un solo órgano especializado en dicha gestión. También era lógico que dicho gestor sea propietario, si no de todos, sí de la mayor parte de los activos sometidos a dicha gestión. Por otro lado, la segregación de Enagas del Grupo Gas Natural es condición necesaria pero no suficiente para garantizar el acceso no discriminatorio de todos los operadores a las redes gasistas. Recordemos que hasta ahora Gas Natural era propietaria del 100% de Enagas. Pero, al margen de estas medidas del Gobierno, el Consejo de Gas Natural ya había expresado previamente su intención de segregar Enagas de su propio grupo, lo que definió como el comienzo de la apertura que permitiría una mayor competencia en el sector, mediante la creación de una nueva compañía, Sociedad de Infraestructuras Gasistas, integradora tanto de la red de gasoductos como de las plantas de regasificación y almacenamiento de la compañía. Estos planes quedaron matizados tras el plan de segregación presentado al Ministerio de Economía. El plan de segregación, presentado el 22 de agosto de 2000 en la Secretaría de Estado de Economía por Gas Natural, prevé que Gas Natural venda en Bolsa el 65% de Enagas durante el primer trimestre de 2001. Gas Natural retendrá el 20% del capital de Enagas y el resto será cedido a sus principales

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accionistas: REPSOL se quedará con el 10% de la nueva empresa de gasoductos y La Caixa con el 5%. La fórmula jurídico-societaria elegida, en la que se limita al 35% la participación de cualquier grupo empresarial en Enagas (art. 10.º RDL 6/2000), se propone evitar el control del operador dominante sobre la red, lo cual parece correcto, si bien podrían haberse establecido también límites a la participación del conjunto de operadores del sector como se ha hecho para la Corporación Logística de Hidrocarburos (CLH) y se hizo en su día para Red Eléctrica de España (REE). El plan establece además un calendario según el cual, en primer lugar, Gas Natural cede una parte de los activos de Enagas a REPSOL, La Caixa y otros accionistas actuales de la empresa gasista. Este traspaso se realizará mediante una escisión de activos, por lo que REPSOL y La Caixa controlarán temporalmente participaciones directas de Enagas, lo que previsiblemente les permitirá realizar plusvalías en el momento de salir a Bolsa la empresa propietaria de las redes básicas de transporte. Los operadores del mercado serán los que decidan sus prioridades a la hora de realizar las inversiones. Las eléctricas ENDESA, IBERDROLA y Unión FENOSA y otros grupos energéticos interesados, tales como BP AMOCO, CEPSA o Shell podrían convertirse entonces en accionistas de la nueva Enagas. Por otro lado, Enagas , en su nueva función de gestor técnico del sistema, asumirá la coordinación de entradas y salidas de gas en la red básica, lo que concuerda con las actividades de un gestor de red, pero también asume la responsabilidad de garantizar la seguridad del suministro, suponemos que a aquellos consumidores a tarifa. Como se ha señalado en la enumeración de las medidas, corresponde a la CORES el control e inspección de las reservas mínimas de seguridad. A título comparativo, en el sector de los productos petrolíferos estas dos funciones son asumidas por dos órganos diferentes (CLH y CORES). Otras iniciativas contenidas en este paquete de medidas consisten en la aprobación por parte del Gobierno, antes de seis meses, de un nuevo sistema de cálculo de tarifas de gas natural y de peajes y cánones aplicables al uso de las infraestructuras por parte de terceros, que entrarán en vigor a partir del 1.º de enero de 2001. Asimismo, se ha anunciado que, antes de la aprobación del nuevo sistema tarifario, se reducirán los peajes y cánones aplicables al uso de las infraestructuras un 8%, lo cual debe ser considerado como algo positivo. No obstante, este tipo de rebajas (bastante grandes por cierto) necesariamente producen estupor, ya que bien estaban muy mal calculados los anteriores peajes, bien puede ponerse en crisis la recuperación de las inversiones ya acometidas por parte de la compañía gestora, o el desarrollo de la red básica.


Por otra parte, las medidas contienen un adelanto del calendario de liberalización del gas natural, lo que también produce perplejidad toda vez que, aunque desde 1996 ya se comenzaron a publicar decretos liberalizadores para el sector del gas natural, hasta ahora el mercado no ha arrancado todavía. Este nuevo calendario de elegibilidad prevé que la plena liberalización tenga lugar a partir del 1.º de enero de 2003 en lugar de 2008, de manera que en esa fecha todos los consumidores de gas natural tendrán la condición de cualificados y podrán elegir suministrador. De este modo, la liberalización será completa y se adelanta cinco años. Ya veremos si todo ello es posible. Recordemos, además, que cuando se adquiere tal condición, según la Ley de Hidrocarburos de 1998, únicamente durante un máximo de tres años se puede seguir disfrutando de la tarifa. Ello quiere decir que a partir del 1.º de enero del año 2006 no existirán ya tarifas para el consumidor final, lo que sería una experiencia inédita y que plantea muchas dudas. Se adelanta también el calendario de exclusividad para la construcción de redes de distribución de gas natural al año 2005, mientras que antes era el año 2008. Todo ello supone que se reducen los plazos de los derechos de exclusiva en la distribución y se abre el mercado a nuevas infraestructuras. En definitiva, la nueva metodología y los nuevos precios para el cálculo de tarifas al consumidor final y peajes de ATR era algo esperado y necesario. Sólo queda desear que la metodología sea objetiva y duradera, y que se contengan el mínimo de subvenciones cruzadas entre consumidores tipo. En cualquier caso, el inicio del mercado no ocurrirá antes de enero de 2001 (cuando haya nuevas tarifas y peajes), aunque sin la adopción de un código de red no empezará a funcionar activamente tal mercado. 4 . c o m e n ta r i o d e l o s a s p e c t o s m á s n e g at i v o s , p o c o c o n c r e t o s o i n s u f i c i e n t e s Hasta aquí los extremos más elogiables de la reforma, que podrán contribuir a abrir el mercado. Por el contrario, lo más criticable, por el atentado que supone al Estado de Derecho, ha sido el reparto obligado del contrato del suministro de gas con Argelia, con la intención de abrir el mercado, asignando el 75% a Enagas, y el 25% restante a las comercializadoras, para el suministro a los consumidores cualificados (art. 15 RDL 6/2000). A partir de enero de 2004 el límite de la cuota de mercado se reduce a un 70%, como el máximo que un operador puede detentar en el suministro de gas que entra en el sistema, sin incluir sus autoconsumos.

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Esta medida es gravemente cuestionable en varios sentidos. Primero, de dudosa constitucionalidad, en cuanto desconoce la titularidad de los contratos (concluidos en su día por Enagas, que fue vendida después incluyendo éstos como parte se sus activos, posteriormente cedidos a Gas Natural Aprovisionamiento). Asumiendo que el contrato argelino por gasoducto es el suministro más barato que tiene Enagas (y España), y asumiendo que no es previsible que se vaya a tener problemas para cumplir con los compromisos take or pay, ni en este contrato ni en ningún otro de los actualmente vigentes, no puede imponerse por ley la asignación de un 25% a los comercializadoras. Ello por varias razones. – En primer lugar, ¿por qué se regala a los comercializadores una parte de lo mejor y no una parte de todo? En nuestra opinión, esta fórmula no garantiza que SONATRACH no vaya a vender más gas (por gasoducto o por GNL) a otros comercializadores, ni a quien sea el responsable del suministro a los consumidores a tarifa. En cualquier caso, parece de justicia que los consumidores históricos posean los contratos históricos, y los consumidores marginales los contratos marginales. Esta medida ha sido gran triunfo de las empresas eléctricas que no desean arriesgarse, frente a otro tipo de consumidores de gas de tamaño pequeño y mediano. Si no contara con el consentimiento del propietario sería simplemente confiscatoria. – En segundo lugar, es de dudosa oportunidad desde el punto de vista de la política de la competencia. Sería el único caso en que se aplica semejante política para el desarrollo de un mercado. Por la misma razón se podría plantear la tesis del reparto del espectro radioeléctrico entre operadores de telecomunicaciones o la redistribución de las concesiones hidroeléctricas. Pero la historia no se puede borrar, y en el tránsito a la competencia se deben respetar no sólo las situaciones patrimoniales consolidadas, sino incluso las expectativas legítimas que se desarrollaron bajo la confianza legítima de los agentes en el mantenimiento de un determinado marco regulatorio. – Por último, el reparto del contrato de gas de Argelia tampoco parece suficientemente fundado desde el punto de vista económico. Si dicho contrato se efectuó a precios competitivos, debe beneficiar a los consumidores, pero también hay que recordar que los precios del gas en dicho contrato no son fijos, sino que se revisan en función de las condiciones del mercado. Si efectivamente suben los precios del contrato, se abrirían posibilidades de nuevos suministros competitivos, por ejemplo, de Irán, los países del Caspio, Egipto, Libia (que ya suministra una pequeña cantidad a España), o Rusia. En definitiva, el reparto del contrato favorece los intereses de los nuevos operadores pero no claramente a los consumidores, en cuanto reduce los incentivos para el juego competitivo y el margen de nuevos aprovisionamientos que podrían


incorporarse al mercado si se asumieran los riesgos correspondientes (en origen y en destino). Hasta el momento el Ministerio de Ciencia y Tecnología ha concedido 12 licencias de comercialización: a ENRON España Energía, UNIÓN FENOSA GAS, NATUR GAS (GAS EUSKADI), IBERDROLA GAS, Hidrocantábrico Energía, BP AMOCO Gas España, Comercializadora Iberica Gas, ENDESA Energía, Shell España, CEPSA GAS, Gas Natural Comercializadora y Aquila Energy Iberia. Estas nuevas empresas comercializadoras se podrán repartir el citado 25% del gas argelino que llega a España por el gasoducto del Magreb. En otro orden de consideraciones, se echan en falta normas de gestión técnica del sistema, o, al menos, un compromiso formal para su publicación. Como ya hemos dicho, ésta es condición indispensable para el inicio de un mercado de gas y la CNE ya advirtió el carácter de máxima urgencia que requiere la aprobación de las normas de acceso por terceros al sistema y el código de red, con el fin de dotar de transparencia y de garantías de neutralidad y objetividad a las actuaciones del operador del sistema de gas. El proceso de redacción de estas normas debería ser abierto y participativo, los agentes interesados debieran ser escuchados, pero nada de esto parece atisbarse. A la vista del conjunto de medidas adoptadas, se tiene la impresión de que no se ha realizado un previo diagnóstico en profundidad del sector. Decir que en el 2004 la cuota de mercado máxima de un comercializador será del 70% no deja de ser un brindis al sol, ya que no se dice qué tipo de medidas se van a aplicar a quien se exceda, o qué se va a hacer para que aparezcan nuevos comercializadores. El adelanto del calendario para la total liberalización de los consumos al 2003 parece otro brindis al sol. Es dudoso que esto represente ventaja alguna para los consumidores domésticos, quienes desearían seguir a tarifa si les fuera posible. Unos buenos contratos internacionales y no soportar subvenciones cruzadas en tarifas y peajes, en el cálculo de las tarifas finales, son la mejor garantía de un buen precio para este tipo de consumidores. Tampoco tiene demasiado sentido adelantar el periodo de exclusividad en la construcción de redes de distribución. Primero, porque en este segmento del suministro no hay competencia, ya que se trata de una actividad regulada en la que los ingresos del distribuidor son fijados por el Gobierno. En segundo lugar, los posibles extra-beneficios que Gas Natural pudiera estar obteniendo en ciertas áreas de distribución financian en parte los costes y riesgos de tender tubos en zonas de rentabilidad marginal decreciente. En el momento en el que aparezcan nuevos distribuidores, el riesgo de “descreme” de esta actividad, y la consiguiente paralización del tendido, es evidente, a no ser que se establezca una nueva metodología para remunerar la distribución, cosa que por el momento no se ha planteado.

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5. conclusiones Que el mercado de gas español no arrancaba era obvio, pero no se ha producido hasta ahora en los círculos especializados del sector un debate serio acerca de las dificultades que se estaban encontrando para la puesta en marcha de un mercado de gas. En definitiva, no se conocía bien qué resistencias se estaban generando y por parte de quién. Los compromisos que implican estas medidas a veces lo son a un plazo demasiado largo (fuera del alcance de la actual legislatura) o demandan una mayor concreción, cosa que por el momento no se ha obtenido. Posiblemente en los próximos meses se vaya aclarando y definiendo el panorama. Por lo demás, llama la atención lo cerrado del proceso de generación de este tipo de medidas, y la escasa participación de instituciones tan significativas como el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y la CNE. El sector gasista español presenta una serie de características propias; entre ellas, la falta de producción interior, la poca madurez de las inversiones, el enorme crecimiento de la demanda, en gran parte debido al desarrollo de la red, que lo diferencian claramente de otros países pioneros en la implantación de mercados de gas, tales como el Reino Unido o Estados Unidos Estas características seguramente demandan un modelo propio que no ha sido debatido en profundidad. Según parece, las medidas ahora adoptadas son fruto de un nuevo pacto entre Gobierno y grandes empresas. Aunque loables, las medidas propuestas para el sector del gas no despejan las incertidumbres y dificultades específicas del caso español para desarrollar un mercado competitivo de gas y son, por lo general, poco concretas e insuficientes47.

47 No obstante, hay algún elemento esperanzador en el sentido de que el mercado podría arrancar pronto. Un ejemplo lo constituye Unión Fenosa que ha firmado un preacuerdo con el Gobierno egipcio –por valor de 175.000 millones de pesetas– hasta el 2003. El compromiso de Unión Fenosa incluye la adquisición de 4 bcm/año de gas al país norteafricano.

lección vigésima*

La regulación de las telecomunicaciones

I. características del sector A. técnicas 1 . d i v e r s i d a d d e m o d o s d e c o m u n i c a c i ó n a d i s ta n c i a , c o n u n fa c t o r c o m ú n : t r a n s m i s i ó n d e u n a s e ñ a l con significado Todos hemos tenido experiencias directas de telecomunicación. En actividades tan cotidianas como hablar por teléfono, escuchar la radio o ver la televisión las telecomunicaciones están presentes, como también lo están –de un modo algo más oculto– en el “mando a distancia” del televisor o en el botón que convierte al propio televisor en un terminal de teletexto. Pero nuestra experiencia como usuarios es siempre parcial y quizás no nos demos cuenta de la enorme diversidad de formas y sistemas de telecomunicación que existen. Las telecomunicaciones pueden ser: – Unidireccionales (radio, televisión) o bidireccionales (telégrafos, teléfonos). – Por cable (de cobre –par trenzado o coaxial– o de fibra óptica) o por ondas (terrenales o satelitales); largas, medias, cortas, muy cortas (VHF), ultracortas (UHF), etc. – Con transmisión de voz (radio, teléfono), datos (interactivos, radiodifundidos), imagen fija (fax), imagen animada (televisión, video-conferencia), o combinaciones diversas (Internet). – Privadas (redes corporativas de las empresas), en grupo cerrado de usuarios (radiotaxis) o abiertas al público (telefonía tradicional). Las referidas son sólo una parte, la más común, de las telecomunicaciones que tenemos a nuestro alrededor. La historia ha conocido otras (señales de humo, telégrafo óptico), algunas de las cuales perviven hoy (señales de banderas para la comunicación entre buques cercanos); y todas ellas, antiguas y modernas, ópticas o electrónicas, funcionan sobre una base común: por un soporte físico se hace llegar una señal variable de un punto a otro; los cambios de la señal encierran un significado, que viene determinado por un código preestablecido, y que le llega al usuario, a través de sus sentidos (vista, oído), desde un terminal que actúa como interfaz.

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Por JUAN MIGUEL DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ. 747

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2. elementos de un sistema de telecomunicaciones. la n e c e s a r i a f i j ac i ó n d e e s t á n da r e s Esquemáticamente, las telecomunicaciones funcionan del siguiente modo. El soporte físico de la señal tiene dos partes: una infraestructura inerte (obra civil: conductos para cables, antenas, edificios) y un elemento conductor que puede ser activado como portador de la señal (un cable, una banda de frecuencias radioeléctricas). Cuando los conductores se activan, es decir, se les suministra energía que puede ser modulada como señal, se convierten en enlaces; un conjunto de enlaces, comunicados entre sí con sistemas de encaminamiento de la señal hacia un punto determinado, forma una red. Dentro de la red se produce el transporte de la señal. Cuando un usuario desea comunicarse con otro tiene que iniciar una sesión específica de telecomunicaciones dentro de la red, en cuyo seno se produce la presentación de los datos (identidad del llamante y del llamado, tipo de comunicación, condiciones de facturación, etc.), normalmente a una aplicación o programa informático, que, a través de las terminales utilizadas, permite la comunicación1. Resulta fácil comprender que, para que todo ello funcione, es necesario que los sistemas que intervienen estén estandarizados, esto es, utilicen técnicas y códigos compatibles entre sí. Y esto puede llegar a ser muy complicado en un mundo que, desde la invención del transistor, está evolucionando muy deprisa. 3 . i n n o va c i ó n y d i v e r s i f i c a c i ó n c o n s ta n t e s Las telecomunicaciones se encuentran en un proceso en el que la ramificación de los servicios tradicionales y la aparición de nuevos servicios es constante. En la figura 1 se ilustra esta situación.

1

Este es el modelo OSI (Open Systems Interconection) de siete niveles: físico, enlace, red, transporte, sesión, presentación, aplicación. Sobre él cfr.: SORIA. “Un nuevo marco para la regulación en competencia de las redes locales de telecomunicaciones”, en REDETI, n.º 2, septiembre de 1998, pp. 76 y ss. Una explicación algo más simplificada de los elementos de todo sistema de telecomunicaciones en G. ARIÑO, J. M. DE LA CUÉTARA y L. AGUILERA. Las telecomunicaciones por cable, Madrid, PERE Y Marcial Pons, 1996, pp. 25 y ss.


FIGURA

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Fuente: UNGERER y COSTELLO. Las telecomunicaciones en Europa. Bruselas, CEE, 1988.

Todo proceso de innovación requiere pruebas, tanteos y, muchas veces, errores. La televisión en color o los videos domésticos surgieron en distintos formatos, de los que sólo uno llega a extenderse. El desarrollo tecnológico presiona para que los nuevos sistemas puedan ponerse a prueba; la regulación tradicional lo impedía: en este conflicto ha salido victorioso el primero. 4 . a c e l e r a c i ó n t e c n o l ó g i c a . l a m u e r t e d e l a d i s ta n c i a El desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones se disparó en los años 80 a partir de dos grandes avances de la industria del silicio: el incremento exponencial de la potencia de los ordenadores y la fibra óptica. El primero permitió manejar en tiempo real señales digitalizadas; el segundo incrementó enormemente la capacidad de transmisión. Las señales de telecomunicaciones han consistido tradicionalmente en la modulación de una onda portadora. Cuando es analógica, esta modulación, que puede ser en amplitud (AM) o en frecuencia (FM), tal como se usa en las radios normales, imita por analogía la onda que se transmite (en el caso de la radio, la voz humana). Pero esta onda puede convertirse en números (dígitos:

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de ahí la expresión digitalización) y transmitirse por sistemas mucho más fiables en código binario (ceros y unos). Se dice entonces que se trata de una comunicación digital. Tan pronto los equipos pudieron manejar estos “ceros y unos” a suficiente velocidad, las telecomunicaciones dieron un salto de gigante, puesto que las señales numéricas –digitalizadas– son mucho más manejables que las analógicas: pueden, por ejemplo, fragmentarse en grupos de números, enviarse por distintos caminos, simultáneos o no, y reconstituirse al final como la unidad inicial que eran. La fibra óptica añade una enorme capacidad de transmisión a las líneas de comunicaciones a partir del hecho de que la luz vibra a una velocidad inmensamente mayor que las ondas electromagnéticas tradicionales. Esta mayor velocidad de vibración le permite transportar mayor cantidad de información por unidad de tiempo. Lo que se envía por las fibras ópticas es luz láser, modulada en pequeñísimas fracciones. Con una capacidad de procesamiento y de transmisión incrementada exponencialmente, las telecomunicaciones de larga distancia han ido reduciendo su coste progresivamente hasta que se puede hablar verdaderamente de la muerte de la distancia2. 5 . l a d i g i ta l i z a c i ó n d e l a s e ñ a l , c l a v e pa r a u n a n u e va o l e a d a d e i n n o va c i ó n La señal digitalizada no sólo se procesa y transmite más deprisa; además, se combina de diversas maneras, dando lugar a lo que se conoce como “multimedia”. El texto y la imagen, el sonido y los gráficos, la imagen animada y los datos pueden hacerse actuar simultáneamente en la misma terminal, dado que todo ello se transmite de la misma forma: como “ceros y unos” (bits) en un flujo de información inmensamente rápido. La digitalización de las redes telefónicas tradicionales les permite aportar servicios nuevos, propios de las que se denominan “redes inteligentes” (identificación y desvío de llamadas, mensajes cortos en los móviles, facturación detallada...). La digitalización de la señal de televisión permite multiplicar por cuatro el número de canales disponibles con la misma onda portadora; la digitalización de los mensajes está, en fin, en la base del espectacular fenómeno que es Internet.

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Este es el título de un libro de FRANCESS CAIRNCROSS (trad. esp. Paidos empresa, 1998) cuya lectura es muy recomendable.


Todo ello ha dado lugar a nuevos servicios, cada vez más apreciados por los usuarios de las telecomunicaciones. Los más beneficiados han sido los usuarios de tipo empresarial, que necesitan manejar cada vez más información, procedente de más lejos, de un modo más rápido (piénsese en las agencias de Bolsa, en las redes bancarias, o en las compañías aéreas, por ejemplo). Pero también se benefician los usuarios privados que reciben más y más canales de televisión y ven que su factura telefónica les cuesta cada vez menos. 6. la convergencia en el hipersector de la s t e c n o lo g í a s d e la i n f o r m ac i ó n y d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s Es importante destacar que los desarrollos tecnológicos en la informática, las telecomunicaciones y el sector audiovisual están haciendo confluir a estos tres sectores en lo que se ha dado en llamar el “Hipersector” de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (las llamadas TIC). Este fenómeno se conoce como“convergencia” y la Comisión Europea ha publicado en 1998 un Libro Verde para estudiarlo. La convergencia va a producir importantes cambios en las telecomunicaciones y, de momento, está ocasionando bastante confusión, al no permitir encajar los nuevos fenómenos en los viejos conceptos. En Internet se dan abundantes ejemplos, entre los que cabe destacar la ruptura de la vieja distinción entre las telecomunicaciones unidireccionales (uno a muchos: típicamente la radiodifusión) y las bidireccionales (uno a uno: la telefonía): una página web puesta en la red puede dirigirse a uno, a varios o a muchos, según el interés que despierte, quiénes lleguen a conocer su existencia y otros factores. B. económicas 1. un sector inicialmente c a l i f i c a d o d e “ m o n o p o l i o n at u r a l ” Las redes de telecomunicaciones, como en general todas las redes, resultan tanto más útiles cuanto mayor es el número de sus usuarios, es decir, cuanto más grandes son. Además, tienen lo que los economistas llaman “economías de escala”, lo que significa que sus costes por unidad de producto descienden al crecer. Ambas características convirtieron a estas redes en claros ejemplos de “monopolio natural” para muchos observadores.

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La teoría del monopolio natural, hoy en descrédito, sostiene que hay actividades que “por su propia naturaleza” tienden al monopolio, esto es, que su equilibrio natural es aquella situación en la que una sola empresa puede ofrecer su producto o servicio a menor coste que si lo hacen varias, y por tanto cubre la totalidad del mercado. Naturalmente, la única salida a tal situación es convertir el monopolio natural en monopolio legal, para que el monopolista encuentre en la regulación los límites que no encuentra en el mercado. El descrédito de esta teoría proviene de la constatación de que los pretendidos monopolios naturales se daban en situaciones creadas artificialmente (impidiendo el acceso al mercado con medidas legales, por ejemplo) o meramente coyunturales en la dinámica del mercado (un inventor tiene durante cierto tiempo el monopolio de su producto). Como apoyos de la idea de que las telecomunicaciones eran un monopolio natural pueden señalarse: a. La tecnología, mientras generaba sistemas poco compatibles entre sí y necesitados de una ingeniería, una puesta en servicio y una gestión unitarias; b. Las experiencias derivadas de la emergencia espontánea de múltiples sistemas locales incompatibles (ej.: el servicio telefónico en sus inicios urbanos), y c. La ideología estatalizadora, que utilizó ampliamente esta idea y, al utilizarla, la reforzó. Con todo ello, la calificación de monopolio natural se mantuvo durante mucho tiempo y sólo entró en crisis cuando el desarrollo tecnológico y la dinámica económica acreditaron que una pluralidad de redes en competencia es más eficiente que un monopolio centralizado, lo que no se percibió claramente hasta los años 80. 2 . u n s e c t o r c o n g r a n c a pa c i d a d d e f o r m a c i ó n d e “ c a p i ta l s o c i a l ” La ideología nacionalizadora se apoyó en el indudable interés social de las telecomunicaciones. Sus redes forman parte de lo que se denomina “capital social”, esto es, el conjunto de bienes que permiten a una sociedad ser productiva y competitiva. La inversión en telecomunicaciones ha sido tradicionalmente intensiva en bienes de capital, y se caracteriza por ser una inversión a largo plazo cuyos costes son irrecuperables una vez hechos (las canalizaciones, los tendidos no pueden dedicarse a otra cosa). El capital social generado se entendía que debía ser apoyado, controlado e incluso aportado por los poderes públicos. Pero eso cambió con la diversidad de servicios e iniciativas propiciada por las nuevas tecnologías.


3 . u n s e c t o r n e c e s i ta d o d e i n v e r s i ó n e n n u e va s t e c n o l o g í a s , r e d e s y s e rv i c i o s . l a s u p e r a c i ó n d e l a r i g i d e z d e l o s m o n o p o l i o s e s tata l i z a d o s Sabemos que la innovación requiere iniciativa y libertad. La formación de capital social en mano pública obedece a moldes rígidos (leyes), repetitivos (actos de aplicación) y estables (cultura administrativa). En este entorno no hay lugar para las pruebas y tanteos que requiere la innovación; tampoco hay estímulos para asumir el riesgo que conlleva; en él, la innovación se asfixia. Pero la tecnología acreditó que los nuevos servicios –o nuevas prestaciones de los antiguos– eran posibles. La evolución de la sociedad generó demanda de tales nuevos servicios y prestaciones. Los inversores se mostraron dispuestos a asumir el riesgo. La liberalización de las telecomunicaciones se hizo, así, inevitable: había que romper con la ideología del monopolio natural, con las empresas estatalizadas, con el reglamentismo y la uniformidad del servicio. 4 . i n n o va c i ó n t e c n o l ó g i c a , i n i c i at i va p r i va d a y l i b r e c o m p e t e n c i a , ba s e s e c o n ó m i c a s ac t ua l e s d e la o r d e nac i ó n d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s Como ha sido recordado recientemente, los monopolios nacionales públicos han sido incapaces de adaptarse al nuevo entorno de innovación y desarrollo tecnológico3. Los economistas alzaron sus voces para reclamar competencia y mercado también en telecomunicaciones. Documentos importantes, como el Libro Blanco sobre el crecimiento, la competitividad y el empleo, de JACQUES DELORS, adoptaron solemnemente esta postura. La iniciativa privada y la libre competencia serían las encargadas de propiciar la innovación tecnológica que precisaba el sector. Diversos países, encabezados por Gran Bretaña, pusieron a prueba estas ideas. Tuvieron éxito. Con ello se comprobó que la economía aceptaba y apoyaba el cambio de régimen de las telecomunicaciones, de un modelo monopolista y estatalizado a otro pluralista y liberalizado4.

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MONTERO y BROKELMANN. Telecomunicaciones y televisión. La nueva regulación en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 71. Sobre esto cfr.: VILLAR ROJAS. Privatización de servicios públicos, Madrid, Tecnos, 1993, en especial pp. 165 y ss.

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C. jurídicas 1. un sector inicialmente calificado de “ s e rv i c i o p ú b l i c o ” . e l r é g i m e n c o n c e s i o na l Las telecomunicaciones tienen la consideración de servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector público, con las excepciones que se establecen en...

Con estas solemnes palabras de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, el legislador español mantenía en 1987 la teoría tradicional de las telecomunicaciones estatalizadas: son servicios públicos y, por lo tanto, monopolios legales y actividades reservadas. No hace falta recordar aquí cuanto ya sabemos sobre el servicio público tradicional, apoyado en el artículo 128.2 CE. Tan sólo cabe mencionar que en las telecomunicaciones encontramos los dos grandes modos de gestión de servicios públicos, el directo, representado por Correos o el Ente Público RTVE, y el indirecto, representado por Telefónica5 y las radios y televisiones privadas (técnicamente, todas ellas concesionarias de servicios públicos). La calificación de servicio público es coherente con el monopolio legal y con la estatalización del sector. Aporta las técnicas necesarias para gestionar el monopolio (concesión, potestad tarifaria, ius variandi, etc.), extiende el servicio y genera derechos para los usuarios. Su contrapartida es la rigidez y la burocratización que conlleva. Tales inconvenientes se trataron de esquivar en un primer momento con la figura de los “servicios de valor añadido”. 2 . la a p e rt u ra a ac t i v i da d e s c o m e rc i a l e s : l o s s e r v i c i o s d e va l o r a ñ a d i d o El problema se planteó básicamente en la telefonía y puede visualizarse a través de la conocida máquina de fax. Cuando esta máquina se desarrolló, se planteó el problema de cómo integrarla en el servicio telefónico. Una forma era considerarla parte del monopolio, a partir del simple hecho de que todo lo que se hiciera sobre la red telefónica podía integrarse en él. Otro forma era considerarla una nueva aportación que, sin dañar al servicio telefónico, permitía extraer de él un nuevo valor (un “valor añadido”); esta nueva aportación sería ajena al monopolio,

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Aunque el título habilitante de Telefónica está a punto de cambiar, es lo cierto que desde su nacimiento esta empresa ha tenido siempre mayoría de capital privado y una concesión del Estado para la prestación del servicio telefónico, renovada en distintas ocasiones.


lo cual se consideraba apropiado para incentivar que la tecnología se aplicase a la extracción de mayores utilidades de las redes existentes. La legislación española en un primer momento (1987) optó por la primera solución, y poco más tarde (1992) corrigió y se pronunció en favor de la segunda. La idea de que podían crearse “servicios de valor añadido”, como el mencionado y otros muchos (todos los que aportan, por ejemplo, la conexión de ordenadores on line a través de la red telefónica conmutada, cuyo mejor ejemplo es el acceso a bases de datos remotas), vino acompañada de la de que estos servicios deberían poder comercializarse libremente. De este modo se produjo una primera reducción del monopolio de las telecomunicaciones, que quedaría centrado en lo que entonces se consideraban “servicios portadores” y algunos “servicios finales”, todos ellos calificados como de carácter básico y de necesario funcionamiento constante, regular y continuo (los servicios de valor añadido, en cambio, regulados por normas comerciales, podían dejar de funcionar, o no llegar a todos, u ofrecerse selectivamente a clientes determinados; y, por tanto, no tenían la consideración de servicio público). 3. la ordenación del sector por el derecho c o m u n i ta r i o e u r o p e o . l i b e r a l i z a c i ó n y m a n t e n i m i e n t o d e l s e rv i c i o u n i v e r s a l Hemos dicho que el legislador español corrigió su postura respecto al fax en 1992. Ahora debe añadirse que no lo hizo espontáneamente, sino impulsado por dos importantes directivas europeas de 1990 con las cuales la entonces Comunidad Europea asumió decididamente las riendas de la ordenación de las telecomunicaciones en el territorio comunitario. No podemos detenernos aquí en este proceso, que hemos narrado en otra parte6 y sobre el que autores como ALABAU han escrito en español monografías especializadas7. El caso es que, desde 1990 al menos8, las autoridades comunitarias son las auténticas protagonistas de la construcción del Derecho de las Telecomunicaciones en todos los Estados miembros de la Comunidad, entre ellos España. Coherentes con los motivos fundacionales del Mercado Común, dichas autoridades lo que han hecho es liberalizar el sector, suprimir en él los derechos 6 7 8

En ARIÑO, DE LA CUÉTARA y AGUILERA. Las telecomunicaciones por cable, cit., pp. 135 y ss. ALABAU. La Unión Europea y su política de telecomunicaciones, Avila, Fundación Airtel, 1998. Pueden consultarse también los diversos trabajos sobre el tema recogidos en CREMADES (dir.). Derecho de las telecomunicaciones, Madrid, La Ley-Actualidad, 1997. El proceso dio comienzo algo antes, citándose generalmente el “Libro Verde” comunitario de 1987 como su verdadero punto de arranque.

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exclusivos y muchos especiales que habían sido creados en los Estados miembros y dar un amplio margen a la iniciativa privada para que entre a operar en el sector. Para conseguirlo se han apoyado en dos palancas principales: 1. La primera ha sido la introducción gradual de la liberalización, con la siguiente secuencia: a. De terminales; b. De servicios de valor añadido; c. De servicio telefónico; d. De infraestructuras de red; 2. La segunda ha sido la garantía de que la liberalización no perjudicará a quienes menos tienen, que seguirán recibiendo un servicio telefónico asequible y de calidad, con independencia de su residencia y capacidad económica: esto es lo que en la nueva ordenación de las telecomunicaciones europeas se califica como “servicio universal”, objeto de una regulación minuciosa y detallada, que habrá ocasión de examinar más adelante. 4 . e l d e r e c h o e u ro p e o d e la s t e l e c o m u n i c a c i o n e s , l í m i t e a l a c a pa c i d a d d e d e c i s i ó n d e l l e g i s l a d o r e s pa ñ o l Interesa destacar, para finalizar la identificación de las peculiaridades jurídicas de las telecomunicaciones, que lo dicho sobre la toma de control de la ordenación de las telecomunicaciones por las autoridades comunitarias es algo más que un simple control político: es la construcción de un sistema de normas cuya superior jerarquía las hace vinculantes para todos los miembros de la Unión Europea. Dicho de otro modo, todos y cada uno de los Estados miembros han cedido una apreciable parcela de soberanía en esta materia. Esto ha de aceptarse así, puesto que es coherente tanto con el espíritu de los tratados con los que se está construyendo la Unión cuanto con la evolución de las telecomunicaciones, cada vez más internacionalizadas: el nivel nacional se está quedando pequeño para su regulación; de ahí la progresiva transferencia de esta responsabilidad al nivel comunitario. Las normas principales del Derecho Europeo de las Telecomunicaciones son las Directivas emitidas en el período 1993-1997, preparatorias de la liberalización de las redes y servicio telefónico de 1998. En la revisión de la situación realizada en 1999, la Comisión estimó conveniente reducir este ya importante abanico normativo a un conjunto articulado sobre una Directiva marco y cinco Directivas sectoriales9. En el año 2000 presentó los correspondientes proyectos, que se encuentran en tramitación.

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Cfr. la comunicación de la Comisión “Hacia un nuevo marco para la infraestructura de comunicaciones electrónicas y los servicios asociados”, COM, 1999, del 11 de noviembre, p. 539. Un comentario a la


II . l í n e a s d e f u e r z a r e g u l at o r i a s ( l a c o n s t r u c c i ó n d e un modelo de telecomunicaciones en competencia) A. liberalización con mantenimiento d e l “ i u s c o m m u n i c at i o n i s ” . e l s e r v i c i o u n i v e r s a l d e la t e l e f o n í a b á s i c a 1 . l a l i b e r a l i z a c i ó n d e t e r m i n a da p o r l a u n i ó n e u r o p e a . e n pa r t i c u l a r , l a d i r e c t i va d e “ c o m p e t e n c i a p l e n a ” Ha quedado dicho que la Unión Europea tomó el control de la regulación de las telecomunicaciones y procedió a su liberalización progresiva en todo el territorio comunitario. Este proceso ha sido estudiado y explicado en muchos documentos, algunos de los cuales han sido ya citados. Quien quiera conocerlo más a fondo puede acudir a la documentación publicada por la propia Comisión, tanto electrónicamente10 como en formato tradicional de papel11. Aquí sólo efectuaremos un breve recordatorio de los principales hitos de esta liberalización, recogidos en el cuadro 1, siguiente. cuadro 1 hitos de la liberalización de las telecomunicaciones en la unión europea 1987 1988 1990 1992 1993-1994 1994-1997

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Libro Verde de las telecomunicaciones. Liberalización de los terminales. Liberalización de servicios de valor añadido. Oferta de red abierta. Revisión de la situación. Propuestas de liberalización del servicio telefónico. Decisión de liberalizar el servicio telefónico y las infraestructuras en 1998. Directivas configuradoras del marco legal de las telecomunicaciones liberalizadas (competencia plena, licencias, interconexión, servicio universal, telefonía, etc.). Entrada en vigor de la liberalización, con prórrogas para algunos países (en España se produjo el 1.º de diciembre de 1998.

misma puede verse en MONTERO. “La propuesta de reforma de las directivas de telecomunicaciones”, en REDETI, n.º 9, noviembre de 2000, pp. 49 y ss. 10 Es recomendable el servidor [www.ispo.cec.be]. ISPO es la Information Society Promotion Office, una unidad de la Comisión Europea especializada en el seguimiento de las telecomunicaciones, que a su vez proporciona enlaces a otras también interesantes (la DG INFSOC, ESIS, LAB, etc.). 11 La Comisión ha publicado un Status Report on European Union Telecommunications Policy, que actualiza periódicamente. La última actualización hasta la fecha es la del sexto informe, de fecha 7 de diciembre de 2000, COM (2000) 814, y puede conseguirse en las oficinas de la DG INFSOC y en el servidor de Internet antes mencionado.

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Entre las normas emitidas merece destacarse la Directiva 96/19/CE, “de competencia plena”. Es el resultado de todo un proceso y decisiones precedentes, que la propia Directiva explica en una amplia exposición de motivos y procede a suprimir los últimos derechos y especiales o exclusivos procedentes de la etapa del monopolio. Como contrapartida, enumera las condiciones en que pueden aceptarse restricciones justificadas a la libertad de mercado en telecomunicaciones. Su mandato principal es el siguiente: 1. Los Estados miembros suprimirán todas aquellas medidas que otorguen: a. Derechos exclusivos de prestación de servicios de telecomunicaciones, incluidos la creación y suministro de redes de telecomunicaciones necesarias para la prestación de dichos servicios, o b. Derechos especiales que, con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcionales y no discriminatorios, limiten a dos o más el número de empresas autorizadas a prestar tales servicios de telecomunicaciones o a crear o suministrar tales redes, o c. Derechos especiales que, con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcionales y no discriminatorios, designen a varias empresas que compitan entre sí para prestar tales servicios de telecomunicaciones o crear o suministrar tales redes. 2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar el derecho de todo operador económico a prestar los servicios de telecomunicaciones contemplados en el apartado 1...

2. significado de la liberalización: supresión de d e r e c h o s e s p e c i a l e s o e xc lu s i vo s , l i b r e e n t ra da e n el sector, consideración comercial de las empresas La directiva que acaba de mencionarse representa fidedignamente el espíritu de la liberalización. Se trata de abolir privilegios, abrir la entrada al mercado, eliminar restricciones innecesarias. Lógicamente, la acción prioritaria de la Unión Europea es la supresión de los derechos especiales o exclusivos que se consideran incompatibles con las reglas básicas de la competencia en el mercado interior y no amparados por la excepción del artículo 86.2 (ant. art. 90.2) del Tratado de Roma. Ello tiene múltiples consecuencias. La primera, obvia, es la admisión de nuevos operadores, que ahora pueden actuar libremente, con la consiguiente regulación europea de los títulos habilitantes, que no pueden negarse sino en condiciones muy estrictas (sólo cuando no se dispone de frecuencias radioeléctricas y hay que acudir a procedimientos objetivos de selección). Otra consecuencia, menos obvia


pero también inevitable, es la consideración como empresas comerciales de los operadores de telecomunicaciones, que ya no son “organismos públicos”, ni siquiera “concesionarios” del Estado, sino empresas ordinarias en legítimo uso de su libre iniciativa. Sobre esta base, esencial, el interés público puede añadir determinadas cargas u obligaciones de servicio al público, pero siempre limitadas. La regla general es la libertad de iniciativa y la actuación comercial de las empresas. 3 . l a c o n s e r va c i ó n d e l o p o s i t i v o d e l m o d e l o a n t e r i o r : e l s e rv i c i o u n i v e r s a l d e la t e l e f o n í a b á s i c a La consideración –y el comportamiento– comercial de los operadores presenta un problema: al tratar de maximizar el beneficio tenderán lógicamente a abandonar los sectores de actividad, territorios o clientes no rentables. Esto se hace así siguiendo escrupulosamente la conducta comercial típica, pero en telecomunicaciones significa que determinados colectivos (residentes en zonas rurales deprimidas, personas con escasos ingresos...) pueden encontrarse con que las telecomunicaciones ordinarias. –v. gr., el simple teléfono– quedan fuera de su alcance. Y esto incorporaría un resultado social indeseable. Justamente el monopolio había sido establecido con la obligación de dar servicio a todo el que lo desease. La extensión y el desarrollo de las líneas telefónicas fue su principal cometido, de forma que el monopolio se justificase por sus resultados: hacer llegar a todos el teléfono, de la forma más rápida y al menor precio posible, en condiciones de igualdad. Las autoridades comunitarias y nacionales al iniciar la liberalización se comprometieron a garantizar los mismos resultados en el nuevo régimen. Son muchos los argumentos que avalan la necesidad de hacer llegar a todos unas telecomunicaciones básicas a un precio asequible. Baste enumerar algunas: la solidaridad social, la cohesión territorial, la productividad de la economía o la simple necesidad de comunicación de las personas. El caso es que en el entorno de las telecomunicaciones liberalizadas y en competencia se buscó y encontró un mecanismo para garantizarlo: el servicio universal. El servicio universal de telecomunicaciones es el telefónico básico, con sus actuales capacidades de transmisión de voz, fax y datos a baja velocidad. Junto a éstas, las prestaciones necesarias para hacer funcionar la comunicación telefónica (guías, auxilio de operadora) o las directamente relacionadas con unas condiciones vitales mínimas (acceso a servicio de emergencia) también se incorporan al servicio universal. Dado que el objetivo es hacerlo llegar a todos, este servicio se encomienda a alguno de los operadores presentes en el mercado (siempre que su red se lo permita); y, dado que hay que hacerlo llegar a clientes no ren-

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tables a un precio asequible, se establecen mecanismos de transferencia de fondos a este operador, procedentes de los segmentos rentables del mercado. 4 . e l e n t o r n o c o n c e p t ua l d e l s e rv i c i o u n i v e r s a l : e l “ i u s c o m m u n i c at i o n i s ” . u n d e r e c h o e m pa r e n ta d o c o n l a l i b e r ta d d e e x p r e s i ó n y e l a c c e s o a l o s b e n e f i c i o s d e la c i e n c i a y la t e c n o lo g í a Las actuales prestaciones del servicio universal son las herederas del antiguo servicio público. Si éste era una excepción a las reglas del mercado, aquél también lo es; si éste reconocía derechos a los usuarios, aquél también lo hace; y, si éste estaba encaminado a finalidades de clara utilidad social, aquél también lo está. Como institución nueva, el servicio universal presenta todavía algunos perfiles confusos y, así, está actualmente abierta la discusión de si se debe incorporar o no y en qué forma el acceso a Internet al servicio universal. Pero hay algo que está claro: el servicio universal es algo debido a los ciudadanos, “por el mero hecho de serlo”; es, en suma, un compromiso solemne de los poderes públicos ante sus ciudadanos, es –podríamos decir– un nuevo derecho fundamental: el derecho a comunicarse. De esta forma, el compromiso indicado trata de garantizar a todos el ius communicationis, el derecho a la comunicación. Este concepto, cuyos orígenes hay que situarlos en el Derecho Internacional12, se está extendiendo a todo el Derecho Público. Se trata de un derecho cada vez más importante en las sociedades desarrolladas, que, aunque no esté formalizado como tal, ya existe de facto; hoy en día es inconcebible que pueda mantenerse a un ciudadano un solo día sin radio, televisión ni teléfono, sin poder recibir telegramas o faxes, reducidas todas sus comunicaciones a la correspondencia escrita. Pues bien, este derecho está claramente en la base –es condictio sine qua non– de las siguientes libertades y derechos fundamentales: – Libertades de pensamiento, opinión y expresión. De poco sirven las ideas propias si no pueden comunicarse; no se olvide que la libertad de expresión se predica “por cualquier medio”, no exclusivamente reducida a la las libertades de prensa e imprenta. – Derecho de participación activa en la vida colectiva. Aunque este derecho se ha identificado tradicionalmente con el de sufragio activo y pasivo, es claro que requiere una intensa y extensa comunicación. 12 Cfr. FERNÁNDEZ-SHAW. Relaciones internacionales y medios audiovisuales, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 73 y ss.


– Derecho de acceso a la cultura. Aun siendo muy abstracto, es claro que este derecho es vital para el pleno desarrollo de la personalidad, y que las telecomunicaciones juegan un importante papel en ello. – Derecho de acceso a los beneficios de la ciencia y la tecnología. Este es un derecho moderno, muchas veces identificado con el acceso a los avances de las ciencias biomédicas, pero también aplicable a los que se producen en telecomunicaciones. Como se ve, el servicio universal de las telecomunicaciones es algo más que una simple compensación por la introducción de la competencia, o una precaución derivada de los peligros del mercado, determinada libremente por el legislador. Como compromiso público, se sitúa en la órbita de los derechos constitucionales que acaban de indicarse, cuyo parentesco es evidente. 5 . o t r o s d e r e c h o s f u n d a m e n ta l e s p r e s e n t e s e n la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s Para finalizar este aspecto, un simple recordatorio de la presencia en el sector –monopolizado o liberalizado, a estos efectos es indiferente– de los derechos fundamentales clásicos de secreto de las comunicaciones, protección de la infancia y defensa del honor, la intimidad y la propia imagen. Estos derechos tendrán que adaptarse a las nuevas tecnologías de la comunicación, lo cual no se producirá sin problemas. Para mencionar tan sólo un ejemplo, la posibilidad de cifrar las comunicaciones de datos que se vayan a hacer circular por Internet está levantando una fuerte polémica sobre su admisibilidad o no y sobre cómo hacerlo. Hablaremos de ello más adelante. B . p lu ra l i da d d e r e d e s e s ta n d a r i z a d a s e i n t e r c o n e c ta d a s 1 . e l f i na l d e u na u to p í a : la “ r e d ú n i c a u n i v e r s a l e s tata l i z a d a ” d e t e l e c o m u n i c a c i o n e s . e n s u l u g a r , l a “ r e d d e r e d e s ” d e c a p i ta l p r i va d o La apertura al mercado lleva consigo la posibilidad de que cualquier operador opte por construir su propia red; esto, a su vez, permite y estimula la emergencia de una “red de redes” de telecomunicación, que es precisamente todo lo contrario de la “red única”, alguna vez visualizada como superautopista de la información.

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La idea de la superautopista única tomó cuerpo en el momento en que apareció la fibra óptica de gran capacidad, cuyo precio era, entonces, elevado. La posibilidad de que un único cable con un simple haz de fibras pudiera canalizar todas las comunicaciones existentes en un determinado país se vio reforzada por la necesidad de construir las nuevas redes de fibra óptica partiendo desde cero (la planta instalada, de cobre, desaparecería), todo lo cual –unido a la mentalidad monopolística tradicional– dio pie a imaginar la nueva red como única, polivalente y, por supuesto, con un solo titular: el Estado. La realidad pronto hizo ver lo equivocado de esta idea. De una parte, porque la pluralidad de redes se había extendido más de lo que pudiera parecer, incluso bajo el monopolio (había redes distintas: telefónicas, telegráficas, civiles, militares, de televisión por cable, de datos de uso corporativo –algunas muy grandes, como las de las empresas eléctricas y de ferrocarriles–, de uso en grupo cerrado de usuarios, etc.). De otra parte, porque la fibra óptica se abarató rápidamente, las inversiones disminuyeron, y la posibilidad de varios tendidos distintos se hizo posible (en telecomunicación la redundancia de sistemas es positiva). Y, finalmente, porque la percepción cada vez más clara de que el escaso capital estatal no debe dedicarse a sectores productivos, cuando existe capital privado que puede invertirse en ellos, motivó el rechazo de la solución estatalizante. La opción generalizada fue la de la pluralidad de redes interconectadas. Esta solución plantea, por supuesto, ciertas dificultades técnicas, pero no son insalvables. 2 . l a e s ta n d a r i z a c i ó n , b a s e t é c n i c a d e la p lu ra l i da d d e r e d e s Al tratar de las nuevas telecomunicaciones, liberalizadas y en competencia, nunca se insistirá bastante sobre la necesidad de unificar y estandarizar los sistemas técnicos utilizados, de forma que queden garantizadas la interconexión de las redes y la interoperabilidad de los servicios. De esto último hablaremos seguidamente. Antes, recordemos la esencial necesidad de los estándares. Como sabemos, la utilización de algún estándar técnico es propia de todos los sistemas de telecomunicación. Precisamente uno de los argumentos para la unificación y estatalización de los servicios telefónicos (inicialmente locales) fue que debían ponerse todos ellos en manos de una sola empresa para que ésta pudiese aplicar la misma ingeniería en todas partes, adquirir los equipos en grandes series, y garantizar la comunicación sin problemas “extremo a extremo” de su red. Pues bien, esta garantía de comunicación “extremo a extremo” debe conservarse en la red de redes, y quienes la aportan son precisamente los


estándares. No debe ocultarse que la estandarización técnica de los diferentes sistemas de telecomunicación es una labor compleja que envuelve a muchas personas y autoridades en todo el mundo y que afecta a importantísimos intereses económicos. Los estándares se fijan a niveles supraestatales y la Unión Europea está desarrollando una importante labor en esta materia, donde ha obtenido ya éxitos ciertamente relevantes (el estándar GSM de la telefonía móvil es un estándar europeo). Podríamos hablar mucho de esta materia, con ejemplos de estándares públicos pendientes de fijación (el UMTS para la tercera generación de teléfonos móviles), de estándares polémicos (el problema entre el simulcrypt y el multicrypt para la codificación de la televisión digital), de estándares de éxito clamoroso (el protocolo TCP/IP de Internet), o de estándares olvidados (los de la alta definición para la televisión analógica), pero esto dilataría en exceso la exposición. Quedémonos con la necesidad de los estándares, que, de un modo u otro, incorpora la de una autoridad pública, normalmente supraestatal, y veamos el problema esencial: la interconexión obligatoria. 3 . l a i n t e r c o n e x i ó n , b a s e n o r m at i va d e l a i n t e r o p e r a b i l i d a d d e s e rv i c i o s Si hay algún punto clave de la regulación de una red de redes de telecomunicación en competencia, ése es el de la interconexión. La utilidad de toda red depende del número de puntos que enlace; las nuevas redes normalmente serán más pequeñas, en sus primeras fases al menos, que las ya existentes; si no sirven para conectarse con los usuarios “que ya disponen del servicio” (es decir, los de la red del operador inicialmente instalado) no tendrán aceptación. La única solución es interconectar las nuevas redes con las que ya existen. El titular de la red existente, sobre todo si es grande, no tendrá interés alguno en permitir la interconexión de los nuevos operadores. Al fin y al cabo, vienen a quitarle clientes. Para él, la interconexión tendrá que hacerse obligatoria. Pero la interconexión es un negocio técnica y económicamente muy complejo. En cada interconexión concreta hay que tomar muchas decisiones de detalle (situación de los puntos de interconexión, prestaciones y características que deben tener, precio de todo ello), la mayoría de las cuales no se prestan a ser “decisiones reguladas”. Lo mejor es, simplemente, que los operadores se pongan de acuerdo, bajo la supervisión del regulador, para evitar que “el grande” abuse “del pequeño”. El problema surge desde el momento en que algún regulador quiere aprovechar su poder de supervisión para, por ejemplo, aportar ciertas facilidades a los nuevos entrantes en el sector. En tal caso, corre el riesgo de desequilibrar unas

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relaciones que, aun entre operadores dispares, pueden y deben ser equilibradas. Por todo ello, a la interconexión se le suele dedicar un importante cuerpo normativo en el conjunto regulatorio. Así lo ha hecho la Unión Europea, con una directiva específica, y también el legislador español, con un reglamento y otros documentos de gran trascendencia, que examinaremos más adelante. En todo caso, el objetivo es claro: que los servicios de telecomunicaciones puedan circular a través de un conjunto de redes de distinta titularidad, alcanzando a todos y cada uno de sus usuarios sin que se perciban saltos o alteraciones de la señal (se habla de las telecomunicaciones contemporáneas como un tejido “sin costuras”: seamless). 4 . e l r e s u lta d o : c o o p e r a c i ó n y c o m p e t e n c i a entre redes, sobre las que circulan de modo f l u i d o l o s s e rv i c i o s d e t e l e c o m u n i c a c i o n e s A través de la interconexión y otras técnicas equivalentes (compartición de infraestructuras, por ej.), los operadores de telecomunicaciones cooperan entre sí. Sea obligatoria o voluntaria, esta cooperación es parte esencial de las nuevas telecomunicaciones plurales y diversas, y es perfectamente compatible por la competencia de los distintos operadores por adquirir y mantener sus clientes. El binomio “cooperación-competencia” está perfectamente integrado en la base cultural del sector. El caso más claro es el de la telefonía móvil, con su desarrollo espectacular de los últimos años. No cabe duda de que en este segmento la competencia es feroz, pero, al mismo tiempo, tanto los operadores como los suministradores de equipos saben que entre todos contribuyen a crear mercado, y que el abaratamiento de las terminales y de los servicios beneficia a todos, al ampliar la base de potenciales clientes. Por eso, en este terreno, los acuerdos de interconexión son fáciles de obtener (las redes móviles han nacido para funcionar interconectadas con las fijas); y, por eso también, la regulación que se les aplica puede ser ligera (light regulation). C . o f e r ta d e r e d a b i e r ta c o m o s o p o rt e i n i c i a l d e la c o m p e t e n c i a 1 . e l a c c e s o a l a s r e d e s ya e x i s t e n t e s y l a c o m p e t e n c i a e n t r e s e rv i c i o s Las redes de telecomunicaciones forman el núcleo de todo sistema de telecomunicaciones, y la “cooperación-competencia” entre redes es el entorno bási-


co del desarrollo de las telecomunicaciones. Pero el tendido de redes es lento y caro, por lo que los efectos de las medidas promotoras de las diversidad y el pluralismo entre redes tardan en hacerse notar. Entretanto, la tecnología da lugar a nuevas formas de prestación de servicios sobre las redes ya existentes, que el movimiento liberalizador debe facilitar. Si se recuerda lo ya dicho sobre los servicios “de valor añadido” se recordará también que estos servicios surgieron como nuevas prestaciones de las redes ya existentes. Tales nuevas prestaciones no tiene por qué idearlas exclusivamente el titular de la red; puede ser –y, de hecho, normalmente es– un tercero. Para que la iniciativa de este tercero pueda ponerse a prueba, es decir, pueda ofrecerse en el mercado, éste necesita tener la seguridad de que el uso de la red no le será impedido, ni se desarrollarán estrategias tendentes a desapropiarle del valor que él ha creado (por ejemplo, imponiéndole por usar la red una tarifa muy por encima de su coste). Este es el germen de la oferta de red abierta: facilitar la emergencia de nuevos servicios en competencia, creando con ello de forma rápida un ambiente adecuado a la liberalización. 2 . l a t e o r í a d e l a o f e r ta d e r e d a b i e r ta La oferta de red abierta no es sólo una solución pragmática para los servicios expresados. Es común a los distintos países (los norteamericanos la denominan “arquitectura de red abierta”) y tiene unos basamentos teóricos que pueden sintetizarse como sigue: a. El monopolio de las redes puede ser tolerado bajo ciertas condiciones, por ejemplo, para alcanzar el objetivo de extender la telefonía a todos los rincones del país (Europa lo aceptó hasta 1998). Pero este monopolio no puede ser usado para bloquear las iniciativas que permitan optimizar el uso de la red construida a su amparo: la red, que puede monopolizarse para la prestación de determinados servicios (el telefónico básico), debe permanecer abierta para todos los demás (los de valor añadido). b. A lo largo de la segunda mitad del siglo XX, y en régimen de monopolio, los diversos países se han ido dotando de una red telefónica muy extendida, a la cual la evolución tecnológica ha aportado nuevas utilidades. Estas utilidades deben explotarse en régimen de libre iniciativa y competencia, para lo cual es esencial que las redes se abran a los promotores de tales iniciativas en régimen de igualdad. En resumidas cuentas, la oferta de red abierta trata de facilitar los medios para la generación de nuevos servicios de telecomunicaciones en competencia (en otras palabras, para activar la competencia entre servicios). Su acción puede

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visualizarse fácilmente con la obligación que se impone al operador telefónico de ofrecer un determinado tipo de líneas en régimen de arrendamiento: sin esta obligación cualquier nuevo servicio que las precise sería fácilmente abortado, para lo que bastaría con negar o encarecer artificialmente dicho alquiler. 3 . s u a d a p ta c i ó n a u n e n t o r n o d e c o m p e t e n c i a . obligaciones de los operadores con peso s i g n i f i c at i v o e n e l m e r c a d o ( d o m i n a n t e s ) Tal como acaba de explicarse, la oferta de red abierta funciona sobre la base de conferir a terceros derechos de acceso sobre las redes del monopolista. Parece lógico que, en el momento en que haya pluralidad y competencia de redes, tales derechos serán innecesarios, puesto que los titulares de las distintas redes tratarán de atraer hacia ellas la mayor cantidad de servicios –y el mayor valor añadido– posibles: la situación de competencia les impedirá establecer condiciones abusivas. Esto es cierto, pero sólo hasta cierto punto. Como se ha dicho, las redes tardan en implantarse. Durante varios años al menos, a partir de la fecha de liberalización, habrá una enorme diferencia entre la red del operador tradicional (ex-monopolista) y todas las demás. Esto significa que, de una u otra forma, la competencia entre servicios todavía seguirá dependiendo de él en buena medida. Lo dicho se entenderá fácilmente si se piensa en el alquiler de circuitos. Cierto que hay algunos posibles proveedores alternativos, pero también es cierto que, si se levantase al operador “histórico” la obligación de suministrarlos, aparecerían inmediatamente carencias, sobre todo en algunos territorios. En los momentos iniciales de la competencia, la libertad de elección de los usuarios-emprendedores es todavía limitada. La consecuencia es que durante un tiempo relativamente largo las técnicas de la oferta de red abierta serán todavía aplicables. No al operador monopolista de iure que ha desaparecido, pero sí al todavía monopolista de facto, y, con él, a todo operador que se califique como “operador con peso significativo en el mercado”. Tal aplicación tendrá probablemente carácter transitorio, disminuyendo a medida que se incrementa la competencia real, y planteará bastantes problemas; de hecho ya lo está haciendo, ante la necesidad de determinar los “mercados relevantes” en los que los operadores pueden adquirir peso significativo.


D. u n r e g u l a d o r i n d e p e n d i e n t e 1 . e l p r i n c i p i o d e s e pa r a c i ó n “ r e g u l a d o r e s r e g u la d o s ” y “ r e g u la d o r - p o d e r p o l í t i c o ” La necesidad de una completa separación entre los órganos reguladores y las empresas reguladas es uno de los principios básicos de la ordenación de las telecomunicaciones, hasta el punto de que se ha incorporado como uno de los contenidos esenciales de los acuerdos OMC/GATS de 1997, de liberalización de las telecomunicaciones. Por supuesto, la Unión Europea lo considera un punto central de su política de telecomunicaciones. Todo ello tiene un origen muy claro. Durante la época del monopolio, muchos países, que gestionaban a través de un organismo público las redes de telecomunicaciones, confiaron a este organismo funciones de homologación de los equipos que podían conectarse a las redes, de determinación de las condiciones de conexión y otras típicamente regulatorias. Los pasos iniciales de la liberalización (liberalización de terminales y de servicios de valor añadido) se dieron sin alterar sustancialmente tales funciones, lo que puso de relieve el gran poder que de ellas derivaba el operador estatal y el desequilibrio que implicaba en sus relaciones con los demás. La existencia de un regulador independiente se hizo, entonces, una necesidad. La independencia del regulador se predica, por supuesto, de las empresas reguladas; pero en muchas ocasiones se predica también del propio Estado, lo que se generaliza cuando el Estado es titular de empresas de telecomunicaciones. Y aun en el caso de que el Gobierno sea completamente ajeno al sector se demanda con acierto la independencia del regulador del poder político (autonomía funcional), dado que los intereses políticos y la misión del regulador se interfieren en muchas ocasiones. El regulador, no se olvide, tiene un gran poder, de hecho y de derecho, en sus manos. 2 . la r e g u lac i ó n e s u na m at e r i a e s p e c i a l i z a da . ac u m u lac i ó n d e p o d e r f á c t i c o e n e l r e g u la d o r s e c t o r i a l Hablamos de regulador sectorial para referirnos al organismo que se responsabiliza de la “regulación para la competencia” en un sector determinado. Este organismo no puede ser un organismo puramente burocrático, que se limite a labores típicamente administrativas como las de registro, inspección o sanción. Tiene que hacer mucho más. De una parte, tiene que ponderar la evolución del mercado y actuar con mayor o menor intensidad en unos u otros

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puntos según las disfunciones que aprecie, llegando incluso a emitir normas de obligado cumplimiento; de otra parte, ejerce importantísimos poderes concretos, como el de fijar tarifas o condiciones de interconexión cuando el mercado no las aporta espontáneamente; y a esto ha de añadirse la necesidad de dirimir los conflictos que normalmente surgirán de la aplicación de las normas regulatorias en una situación donde hay muchos intereses contrapuestos. No es nada baladí. El regulador tiene que estar especializado en el sector en que actúa, lo cual encierra diversos e importantes requerimientos. Tiene que tener suficiente información para tomar decisiones razonables, y esta información es costosa y valiosa; y tiene que actuar con mucha rapidez porque los sectores bajo su responsabilidad se mueven también muy deprisa. Cierto que sus determinaciones pueden ser controladas por medio de los tribunales de justicia, pero no es menos cierto que estos aportan soluciones muy lentas, que en muchas ocasiones no se adaptan al ritmo de evolución del sector. Por ambos motivos, por la información que acumula y la capacidad de crear situaciones iniciales cuya revisión se producirá lentamente, el regulador posee un gran poder de facto, que se añade a la ya de por sí importante posición institucional que ostenta. 3 . c r e d i b i l i da d y f i a b i l i da d d e l r e g u la d o r Para el debido funcionamiento de tales poderes, para su aceptación en el sector, es fundamental que el regulador “sea de fiar”. Su neutralidad, construida sobre la base del principio de separación “reguladores-regulados”, es la piedra angular de su fiabilidad; pero necesita también acreditar una línea de conducta en sus decisiones prudente y razonable, que esta línea sea estable (sin sorpresas que generen inseguridad o imprevisibilidad), y que se conozcan en todo momento las razones que avalan sus decisiones. La necesidad a que nos estamos refiriendo es algo más que la pura motivación de los actos administrativos, o que la obligatoria audiencia al interesado en todo procedimiento administrativo. Así, en todas aquellas decisiones que no han de ser necesariamente inmediatas (como la adopción de nueva regulación, o el cambio de la existente), la audiencia pública, el escuchar todos los posibles pareceres, es normal; y en las que han de adoptarse necesariamente en plazos breves, la identificación de los datos de que se ha partido y los análisis realizados es, también, obligada. El Regulador es un especialista en el sector que se comunica con unos interesados también especializados: esta comunicación ha de tener obviamente un nivel técnico elevado.


La fiabilidad del regulador aporta muchos beneficios al sector. Suaviza o elimina muchos conflictos, disminuye los costes de transacción, genera seguridad y previsibilidad para la toma de decisiones empresariales, etc. Es difícil de conseguir, y la experiencia demuestra que se producen situaciones, como la “captura del regulador” o la denominada “puerta giratoria” (revolving door)13, que la disminuyen; pero, en todo caso, es un objetivo irrenunciable. 4. las agencias reguladoras independientes como solución La combinación de los aspectos mencionados hasta ahora ha dado lugar a la figura de las “agencias reguladoras independientes” como modelo de lo que en abstracto denominamos “el Regulador”. Las denominación “Agencias” proviene de Estados Unidos, que es el país con mayor experiencia regulatoria del mundo (derivada de su desconfianza tradicional a las soluciones estatalizadoras, que tantas veces hemos adoptado en Europa). Indica que estos organismos tienen un misión concreta, que les ha sido conferida por el legislador conjuntamente con los poderes necesarios para ejecutarla, y que su actuación está exclusivamente focalizada en ella. Son “reguladoras” porque hacen más que administrar. La regulación incorpora las funciones ya dichas, que han dado lugar a considerar que estas agencias incorporan poderes normativos (reglamentos, circulares) y “cuasi-judiciales” (poderes atributivos de derechos en caso de controversia), junto a los normales ejecutivos (autorizaciones, inspecciones), rozando en casos el principio de separación de poderes. Son “independientes” porque gozan de autonomía funcional. El grado de independencia es distinto en unas agencias y en otras, y en unos países y en otros. Normalmente se basa en la inamovilidad de sus miembros por un período de tiempo predeterminado y en la no revisión de sus decisiones por el poder ejecutivo (aunque sí por el poder judicial, aplicando un estricto control de legalidad). Naturalmente, no es necesario que se llamen “agencias” (en Europa se usa más “comisión”), ni siquiera que sean órganos colegiados. Lo importante es

13 La captura del regulador se produce cuando alguna empresa -normalmente la más poderosa- se convierte en la principal fuente de información y de influencia sobre el regulador, adquiriendo la capacidad de orientar de algún modo sus decisiones; la puerta giratoria se utiliza para señalar la situación en la que los técnicos y directivos pasan del regulador a las empresas y de éstas al regulador con frecuencia: este fenómeno hace pensar que el regulador atenderá más los intereses de las empresas (de las que vienen o a las que irán sus miembros) que los de los usuarios o, en general, que los intereses públicos.

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que se conviertan en la pieza clave sobre la que el sector pueda descansar. Para ello, la independencia, neutralidad, prudencia y adecuación técnica de sus decisiones son sus mejores armas, y son las que aportan las soluciones que un “sector regulado” precisa. III. el sistema de la ley general de telecomunicaciones A. decisiones básicas 1 . la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s c o m o ac t i v i da d e s ‒comerciales‒ de interés general Al comenzar esta materia se hace necesaria una remisión general –para éste y sucesivos epígrafes– a las obras de Derecho de las Telecomunicaciones que se han dedicado a presentar y/o comentar la Ley General de Telecomu-nicaciones (LGTel) española de 1998. Por orden de aparición, y salvo error u omisión, éstas son las de L LANEZA 14 , F ERNANDO P ABLO 15 , S OUVIRÓN16 , M ONTERO y BROKELMANN17, ARPÓN DE MENDIVIL y CARRASCO (eds.)18, y GARCÍA DE ENTERRÍA y DE LA QUADRA SALCEDO (eds.)19. A ellas se añaden las obras colectivas que abordan esta materia, que, naturalmente, han de ser posteriores a 1998, y entre las que destacan la de GRETEL20, la coordinada por CREMADES y MAYOR21, y la revista REDETI22. Son tambien útiles las obras que describen técnicamente las redes, como la de HUIDOBRO23, o analizan su situación en amplias áreas geográficas, entre las que merecen especial atención los trabajos de AHCIET para Latinoamérica24. En todas estas fuentes el lector interesado encontrará 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24

Telecomunicaciones. Régimen general y evolución normativa, Pamplona, Aranzadi, 1998. Derecho general de las telecomunicaciones, Madrid, Colex, 1998. El proceso de liberalización y la nueva regulación de las telecomunicaciones, Granada, Comares, 1999. Telecomunicaciones y televisión. La nueva regulación en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Pamplona, Aranzadi, 1999. Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Madrid, Civitas, 1999. Convergencia, competencia y regulación en los mercados de telecomunicaciones, el audiovisual e Internet, Madrid, Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, 2000. La liberalización de las telecomunicaciones en un mundo global, Madrid, La Ley-Actualidad, 1999. Revista del Derecho de las Telecomunicaciones y de las Infraestructuras en Red, Montecorvo, 1998; su último número publicado hasta la fecha es el 10.º, correspondiente a febrero de 2001. Redes y servicios de telecomunicaciones, Madrid, Paraninfo, 1999. Cfr. especialmente La regulación de las telecomunicaciones en Iberoamérica. Panorama actual, ed. en papel, julio de 1999, y Las telecomunicaciones en Hispanoamérica, pasado, presente y futuro, ed. en 3 CDROM, 2000.


abundante información explicativa de los diversos aspectos de las telecomunicaciones25. Pero volvamos a la Ley General española. La determinación principal de la ley se recoge en su artículo 2.º: Artículo 2.º Las telecomunicaciones como servicios de interés general. Las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia. Sólo tienen la consideración de servicio público o están sometidos a obligaciones de servicio público los servicios regulados en el artículo 5.º y en el título III de esta ley.

Esta calificación rompe definitivamente con la estatalización de las telecomunicaciones determinada todavía solemnemente en la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, Ley 31/1987, del 18 de diciembre. El cambio es radical: antes se trataba de estatalización, con excepciones, y ahora se trata de libertad, con excepciones26. Cierto que se añade que se trata de actividades de interés general, pero ello no empece para que la base sea la calificación de actividad privada, comercial, que los operadores desarrollarán por derecho propio; esto es así aun cuando, a partir del indicado interés general, se exijan determinados títulos habilitantes o se impongan ciertas obligaciones de servicio público, que serán siempre excepciones a la regla general de libre iniciativa y competencia. La propia Exposición de Motivos destaca este hecho al decir que lo regulado en ella (en la ley) es un ámbito liberalizado, y al recordar que se sitúa plenamente en la línea de los precedentes Real Decreto Ley y Ley de Liberalización de las Telecomu-nicaciones27. Todo ello es también unánimemente destacado por los comentaristas. 2 . t r a n s p o s i c i ó n d e l a s d i r e c t i va s e u r o p e a s El calificativo de “general” con que se define esta ley deriva de dos motivos. Uno de ellos, de orden interno, es que las normas liberalizadoras de los dos

25 Lógicamente, hay otras fuentes de información de carácter variado. De una parte, están comenzando a publicarse monografías sobre aspectos concretos de la ley, como interconexión (por ejemplo, VÁZQUEZ LEPINETTE. La obligación de interconexión de redes de telecomunicación, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999) u otras materias (más adelante se reseñarán monografías recientes sobre títulos habilitantes); y, de otra parte, en Internet existen ya sitios de gran interés para estas materias, de los que una buena muestra es el servidor de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones [www.cmt.es]. 26 Cfr. el artículo transcrito con el siguiente texto de la LOT: “Art. 2.1. Conforme a lo previsto en el artículo 128.2 de la Constitución, y en los términos de la presente ley, las telecomunicaciones tienen la consideración de servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector público, con las excepciones que se establecen en los artículos 9.º, 10.º y 11”. 27 El Real Decreto Ley es el 6/96, del 7 de junio; la ley es la 12/97, del 24 de abril, ambos con el mismo título: de liberalización de las telecomunicaciones.

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años previos se habían redactado con auténtico carácter de urgencia y demandaban su integración en un nuevo sistema general que viniese a sustituir al de la Ley de Ordenación; el segundo, de orden externo, es que este sistema general ya había sido construido en la Unión Europea y estaba aguardando la pertinente transposición. Inequívocamente, la Ley General de las Telecomunicaciones. es una ley de transposición de la legislación comunitaria en su conjunto al ordenamiento jurídico español. La Exposición de Motivos da cuenta, una a una, de las Directivas que se transponen, que son ocho (a las que se añade otra, todavía en fase de tramitación en aquellos momentos) y que ya nos son conocidas. Y en el texto de la Ley resuenan nítidamente las palabras de las Directivas europeas, en muchas ocasiones con una fidelidad excesiva, justamente criticada por algún comentarista. En suma, es muy importante entender que se trata de asumir como propia la ordenación comunitaria, cuyo espíritu es, además, fuente de interpretación auténtica de la Ley General de las Telecomunicaciones. 3. radiodifusión y televisión se dejan f u e r a ( s a lv o i n f r a e s t r u c t u r a s ) Al igual que la normativa comunitaria, y por las mismas razones, la Ley General ha decidido excluir de su ámbito a la radiodifusión y la televisión, remitiéndolas a su normativa específica. De este modo, el legislador de 1998 se libró del espinoso problema de la reconversión del actual sistema concesional y de la necesidad de tomar una decisión sobre qué hacer con la televisión pública en España. A pesar de todo, el prurito de redactar una “ley general” le llevó a establecer que las infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusión sonora y de televisión estarán sujetas a lo establecido en esta ley y, en especial, a lo dispuesto sobre interconexión y acceso, respecto a la provisión de redes abiertas28. Esto significa que los medios de transporte de la señal se rigen por los criterios comunes a todas las telecomunicaciones, en tanto la actividad en sí misma (difusión por ondas electromagnéticas de voz e imágenes animadas) no lo hace. 4 . c o n s e r va c i ó n i n a lt e r a d a d e l a o r g a n i z a c i ó n a d m i n i s t r at i va e x i s t e n t e El legislador de 1998 no ha querido alterar la organización administrativa ni la distribución de competencias establecidas en 1996 en materia de telecomuni28 Art. 1.º in fine.


caciones. Este comportamiento es lógico, puesto que la gran innovación administrativa, la creación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), había tenido lugar muy poco tiempo antes, propiciada por el mismo Gobierno, y había sido bien acogida en el sector. Por ello, el esquema administrativo que la Ley presenta en su título dedicado a la organización29 es el siguiente: en la Administración Central, el Gobierno y el Ministerio de Ciencia y Tecnología son los dos órganos que concentran las mayores competencias. Al primero le corresponde elaborar las directrices básicas para la ordenación y el desarrollo del sector y, por supuesto, ejercer la potestad reglamentaria de desarrollo de las leyes en su primer nivel, así como los actos administrativos que requieran su participación (multas superiores a una determinada cuantía, por ejemplo). Al Ministerio le incumbe la elaboración de propuestas al Gobierno y diversas funciones reglamentarias (reglamentos de segundo nivel30) y ejecutivas (atribución de frecuencias radioeléctricas, por ejemplo). En la administración “independiente”, la CMT conserva sus competencias, con una remisión expresa a su propio estatuto31. En la administración consultiva, continúa en acción el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones creado por la Ley de Ordenación32, si bien remitido a una nueva reglamentación que ha de hacer el Gobierno mediante real decreto. Alrededor de esta estructura básica, otros organismos administrativos participan o influyen en la política de las telecomunicaciones, todos preexistentes a la Ley General de las Telecomunicaciones. Como más significativos pueden señalarse la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que fija algunas tarifas, las juntas arbitrales de consumo, que pueden actuar a petición de los interesados, y el Tribunal de Defensa de la Competencia cuyas funciones presentan muchas zonas fronterizas con la CMT33. 5 . a m p l i o d e s a r r o l l o r e g l a m e n ta r i o Nadie debe extrañarse si decimos que la Ley General de las Telecomunicaciones. necesita inexcusablemente un amplio desarrollo reglamentario. No sólo lo complejo de la materia, sino la voluntad del legislador, así lo determinan; in-

29 Título VI, “La Administración de las Telecomunicaciones”, arts. 66 y ss. 30 Sirvan de ejemplo las órdenes ministeriales del 22 de septiembre de 1998 sobre licencias individuales y autorizaciones generales en telecomunicaciones. 31 Art. 69 LGTel. 32 Disposición adicional 3.ª. 33 La coordinación entre ambos organismos ha sido objeto de una disposición adicional de la Ley General, la 7.ª, pese a lo cual siguen existiendo ciertos roces.

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cluso, en muchas ocasiones, el propio texto de la ley deja traslucir que el legislador no sabía qué decisión adoptar34. El grueso del desarrollo reglamentario ya se ha efectuado y se irá comentando al hilo de la exposición. Aunque la ley no define sus propios principios, sí lo hace con los objetivos que pretende alcanzar. Son los siguientes: a. Promover, adaptando las medidas oportunas, las condiciones de competencia entre los operadores de servicios, con respeto al principio de igualdad de oportunidades, mediante la supresión de los derechos exclusivos o especiales. b. Garantizar el cumplimiento de las referidas condiciones. c. Determinar las obligaciones de servicio público, en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, en especial las de servicio universal, y garantizar su cumplimiento. d. Promover el desarrollo y la utilización de los nuevos servicios, redes y tecnologías cuando estén disponibles y el acceso a éstos, en condiciones de igualdad, de ciudadanos y entidades e impulsar la cohesión territorial, económica y social. e. Hacer posible el uso eficaz de los recursos limitados de telecomunicaciones, como la numeración y el espectro radioeléctrico, así como la adecuada protección de este último. f. Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la prestación de éstos, la vigencia de los imperativos constitucionales, en particular, el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad y al secreto en las comunicaciones y el de la protección a la juventud y a la infancia. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los prestadores de los servicios para la garantía de estos derechos35.

De la conjunción de los objetivos señalados con la ya consignada integración del marco normativo comunitario resulta que los principios comunitarios, en cuanto son adecuados a alcanzar estos objetivos, son también principios de la Ley General de las Telecomunicaciones. Desde luego lo son los principios de objetividad, transparencia y no discriminación que aparecen en muchos artículos de la ley, pero también lo son los principios “pro mercado”, “pro competencia” y de elección del medio menos restrictivo de la libertad entre todos los posibles para alcanzar el mismo objetivo, aunque no encuentren reflejo expreso en ningún precepto. 34 Sirva de ejemplo su artículo 52, dedicado al problema del cifrado, en el que el verbo más abundante es el facultativo “podrá...” (podrá ser protegida...; podrán establecerse condiciones...; se podrá imponer la obligación...). 35 Art. 3.º.


B. t i p o lo g í a d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s e n la l ey g e n e ra l d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s 1 . r e d e s y a c t i v i d a d e s d e l i b r e e s ta b l e c i m i e n t o Dado que la Ley General es una ley liberalizadora, sería de esperar que declarase de libre establecimiento una buena parte de las redes y servicios de telecomunicaciones, entendiendo por “libre establecimiento” el que no precisa de ningún título especial, bastando con la mera capacidad jurídica general y el cumplimiento de las condiciones ordinarias (mercantiles, fiscales, laborales, locales) de cualquier empresa. Pero no es así. La regla general es la previa obtención del correspondiente título habilitante36, de la que sólo se hacen las siguientes excepciones: a. Los servicios de telecomunicaciones y las instalaciones de seguridad o intercomunicación que, sin conexión a redes exteriores y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, presten servicio a un inmueble, a una comunidad de propietarios o dentro de una misma propiedad privada. b. Los servicios de telecomunicaciones establecidos entre predios de un mismo titular que no utilicen el dominio público radioeléctrico. c. Las instalaciones o equipos que utilicen el dominio público radioeléctrico, mediante su uso común general37.

A estas excepciones se añade la de que las distintas administraciones públicas también pueden montar y usar libremente sus propias redes de telecomunicaciones, siempre que no las pongan al servicio de terceros, y con ello se cierran las excepciones. Esto nos lleva al peculiar concepto de la “autoprestación” de servicios. Para el legislador, la autoprestación es una de las dos modalidades posibles del uso de las redes, que pueden utilizarse para servir a terceros o a su propio titular38. Si se ofrecen servicios a terceros, las redes se hacen públicas en el sentido de las definiciones de la Ley General, por lo que la autoprestación es propia de las redes privadas. Estas, si no usan el dominio público radioeléctrico, entran en el régimen de las autorizaciones generales, y si lo hacen requieren autorización individual39. Pues bien, el único efecto diferencial que la ley establece es que la autoprestación de servicios con uso de frecuencias radioeléctricas (en otros términos, la explotación de redes privadas que requieren el uso del

36 37 38 39

Art. 7.1. Art. 7.2. Art. 6.º. Arts. 10.º y 15.

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dominio público radioeléctrico) requiere la emisión de una licencia individual específica y el pago de una tasa40. En las redes privadas de cable, la autoprestación queda englobada en la idea genérica de “tendido y explotación de las redes”, por lo que la autorización general que permite el establecimiento de la red es título suficiente para efectuar la autoprestación de los servicios que la red facilita. En resumidas cuentas, la autoprestación de servicios en redes privadas es libre también, salvo en las redes inalámbricas, siempre más controladas por el poder público41. 2 . ac t i v i da d e s s o m e t i da s a au to r i z ac i ó n g e n e ra l Como acaba de decirse, la exigencia de una autorización simple (más adelante precisaremos su contenido) es la regla general para las redes y servicios de telecomunicaciones. Dicha regla general tiene excepciones, de las cuales acabamos de ver las actividades que por su menor trascendencia quedan exentas; en el otro extremo, a las actividades que de uno u otro modo afectan a la esencia del sistema se les exige un título específico, la licencia individual, que también veremos. En el medio, el gran núcleo de actividades, redes y servicios de telecomunicaciones se gestionan en régimen de autorización general42. En este punto debe destacarse que las autorizaciones representan la categoría general no por un capricho del legislador español, sino por imposición de las directivas comunitarias; imposición derivada del principio de elección del medio de control siempre menos restrictivo, que, a su vez, ha llevado a configurar a las licencias individuales como el sistema excepcional ya descrito43. Y debe destacarse también que es en las actividades sometidas a autorización general donde se refleja con mayor exactitud el carácter comercial que el legislador de 1998 ha predicado de las telecomunicaciones, como tendremos ocasión de exponer al describir su régimen jurídico. 3 . a c t i v i d a d e s s o m e t i d a s a l i c e n c i a i n d i v i d ua l Las excepciones que requieren licencia individual están relacionadas en el artículo 15 LGTel:

40 Art. 74 LGTel. Estos preceptos están desarrollados en los artículos 3.º y 31 y siguientes de la Orden del 22 de septiembre de 1998, reguladora de las licencias individuales. 41 La orden de licencias menciona expresamente las redes satelitales, probablemente para evitar que las redes que usan satélites extranjeros queden fuera de la jurisdicción española. 42 Art. 10.º LGTel. 43 Art. 3.3 Directiva 97/13/CE.


Se requerirá licencia individual: 1.º Para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones. 2.º Para la prestación del servicio telefónico disponible al público. 3.º Para la prestación de servicios o el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones que impliquen el uso del dominio público radioeléctrico, de acuerdo con lo dispuesto en el título V. Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto y de conformidad con la normativa comunitaria, podrá establecer otras actividades para cuya realización pueda exigirse licencia individual por necesidades de asignación de recursos limitados, por resultar preciso el otorgamiento al operador de derechos de servidumbre o el reconocimiento al mismo del derecho a ser beneficiario de la expropiación forzosa de bienes de titularidad pública privada o por imponérsele las obligaciones de servicio público a las que se refiere el título III de esta ley.

Resulta fácil de apreciar que los tres tipos iniciales reúnen la caracterización indicada de tener elevada trascendencia para la colectividad. En el campo de las infraestructuras, dicha trascendencia es predicable de las redes de telecomunicaciones erigidas para prestar servicios al público; y en el de los servicios, del telefónico (que es su versión básica y es, además, servicio universal). Por la escasez de las frecuencias radioeléctricas y la necesaria intervención del Estado en su atribución, también la poseen las redes y servicios que utilizan el espectro radioeléctrico. El último inciso del artículo mencionado añade la posibilidad de establecer otras posibles licencias exigibles bajo el ordenamiento comunitario europeo y por el momento no se ha desarrollado. 4 . a c t i v i d a d e s r e s e r va d a s a l e s ta d o Las actividades reservadas al Estado en la Ley General de las Telecomunicaciones, con sus redes asociadas, se reducen a: – Las de defensa, en exclusiva44. – Las de protección civil, en colaboración con las Comunidades Autónomas45. Por supuesto la ley define diversos ámbitos (dominio público radioeléctrico, espacio público de numeración) y competencias (determinación de servicios 44 Art. 5.1 LGTel. 45 Art. 5.3 LGTel.

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obligatorios) del Estado; pero, por lo que hace a actividades de telecomunicación material, el ámbito de reserva al Estado es muy estrecho46. Tan sólo se amplía, transitoria y excepcionalmente, con sus capacidades de rescate de servicios e intervención de empresas en caso de mal funcionamiento de éstos y daño a intereses públicos importantes, supuesto que no es de esperar se produzca frecuentemente. C . r é g i m e n d e l o s t í t u l o s h a b i l i ta n t e s 4 7 1 . l a s l i c e n c i a s i n d i v i d ua l e s : u n t í t u l o d e n u e v o c u ñ o e n e l d e r e c h o e s pa ñ o l Sabemos que la técnica autorizatoria aplicable a las actividades de mayor trascendencia según la Ley General de las Telecomunicaciones. es la licencia individual. Este instrumento, desde luego, pertenece según el Derecho europeo –de él se toma– a la categoría general “autorizaciones”48, pero presenta singularidades muy importantes: a. En primer lugar, a pesar de que se declaran de “otorgamiento reglado” no pueden ser adquiridas por silencio administrativo sino que necesitan ser expresamente emitidas (el silencio es negativo). b. En segundo lugar, estas licencias son auténticamente “individuales”, hechas a la medida de cada operador. Al interesado le corresponde delimitar su ámbito de actuación49, y a la Administración establecer las condiciones, concretando para cada licencia las previsiones de la ley y el reglamento50. c. En tercer lugar, puede limitarse su número: de forma permanente por insuficiencia del espectro radioeléctrico y de forma temporal por no disponibilidad coyuntural de número telefónicos51. 46 Ello no empece para que todas las Administraciones Públicas, por sí o por sus empresas públicas, puedan tender redes y prestar servicios de telecomunicaciones, pero sin reserva alguna y en régimen de igualdad con los demás. 47 Como bibliografía de referencia para todo este epígrafe cfr. DE LA CUÉTARA et al. Autorizaciones y licencias en telecomunicaciones. Su regulación presente y futura, Granada, FER y Comares, 2000; y NEBREDA. Títulos habilitantes en el sector de las telecomunicaciones, Madrid, La Ley, 2000. 48 En la revisión en marcha del Derecho europeo de las telecomunicaciones citada más arriba esta categoría –licencia individual– será suprimida y sustituida por la más restrictiva de autorización específica. Unos meses después de que esto suceda (depende del período de transposición) tendrá que hacerse lo mismo en España. 49 El territorio o territorios en que piensa actuar, la red o los medios que pretende utilizar, los servicios a prestar, el ritmo de implantación, etc. 50 Arts. 16 LGTel. y 5.º de la Orden del 22 de septiembre de 1998, de Licencias. 51 Art. 20 LGTel. y d. t. 2.ª.


d. Por último, a las licencias individuales se les aplica el régimen de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando: 1. Conlleven obligaciones servicio público, y 2. Estén limitadas, para su adjudicación52. Estas particularidades, y otras que cabría añadir, se derivan de que, en realidad, el objetivo de estos títulos son los antiguos “servicios portadores” (redes públicas) y “servicio final telefónico”, que tradicionalmente han sido objeto de concesión administrativa, a los que se unen los servicios que utilizan el espectro radioeléctrico, que también se han venido ejerciendo hasta ahora en régimen de concesión. La autorización individual viene, pues, a sustituir a la concesión, lo que resulta obligado porque el modelo adoptado por la Unión Europea ha sido el británico de las individual licenses y las class licenses, donde la concesión no existe. Al asumir este modelo, el legislador español inevitablemente introduce elementos concesionales, cosa que explica el silencio negativo del que antes hablamos o la remisión a la Ley de Contratos. En todo caso, hay que decir que, tanto en el modelo original cuanto en la resultante española, las licencias individuales constituyen un negocio jurídico en el que los aspectos unilaterales y bilaterales se entremezclan, aspecto éste en que se alejan de la clásica “autorización-acto unilateral”. La existencia de un “pacto” subyacente entre la Administración y el operador se pone de manifiesto tanto en el procedimiento de concreción del contenido de la licencia (una y otra parte concretan compromisos y obligaciones a desarrollar en el tiempo) como en muchas reglas de operación concretas (aplicación del ius variandi, exclusivo de los contratos), y habrá de irse desvelando a medida que estas licencias vayan desarrollando su vida jurídica. Por último, hay que recordar que la Orden de Licencias las ha clasificado en tres grandes tipos, que son los contenidos en el siguiente cuadro. cuadro 2 clases de licencias individuales Tipo A Tipo B B1 B2 Tipo C C1 C2

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52 D. a. 2.ª LGTel.

Operadores telefónicos fijos sin red (utilizan la infraestructura de otros). Operadores telefónicos con red propia. Fijos. Móviles. Operadores de redes públicas no telefónicas; básicamente, redes de datos. Redes de cable y/o fibra óptica. Redes inalámbricas, que utilizan el dominio público radioeléctrico.

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2. características de las licencias i n d i v i d ua l e s : e xc e p c i o na l i da d, c o n f i g u rac i ó n a l a m e d i d a d e l o p e r a d o r , s i l e n c i o n e g at i v o . e l p r o b l e m a d e l a l i m i ta c i ó n d e l n ú m e r o Las principales características de las licencias individuales ya han sido apuntadas. Se trata de un título habilitante configurado como excepción a la regla general y que se reserva para las actividades más trascendentes de las telecomunicaciones (redes, telefonía, gestión del espectro radioeléctrico). No se puede adquirir por silencio y representa un “traje a medida” para el operador, cuya tramitación y desarrollo adquiere tintes contractuales. Dicho esto, debemos añadir algunos apuntes para su mejor comprensión. Dados los caracteres aludidos, es lógico que el legislador se haya preocupado de establecer“quiénes” pueden ser titulares de estas licencias, lo que ha hecho en el artículo 17 LGTel, exigiendo nacionalidad comunitaria europea y limitando el capital extranjero, dentro de los tratados internacionales suscritos por España53. Por otro lado, el condicionamiento de las licencias se establece, sobre la base de las posibilidades abiertas por el artículo 16 LGTel, en función del proyecto presentado por el interesado y de las condiciones específicas que se fijen para cada una de ellas. A este respecto, el artículo 16 de la Orden de Licencias abre amplias posibilidades para la imposición de tales condiciones específicas, que deberán ser objeto en su aplicación de interpretación restrictiva: de una orden ministerial no pueden derivarse condiciones restrictivas para el operador que no estén en la ley, pese a la vaguedad de los términos en que está redactada. De su “parentesco” con las concesiones, las licencias individuales “heredan” un cierto carácter de mutabilidad –el viejo ius variandi concesional– establecido por el legislador en los siguientes términos: El Ministerio de Ciencia y Tecnología podrá modificar, previa audiencia de los interesados y previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, las condiciones impuestas para el otorgamiento de las licencias exigibles para la prestación de una determinada categoría de servicios o el establecimiento o explotación de un determinado tipo de redes en la orden ministerial a la que se refiere este artículo. La modificación se realizará mediante orden ministerial por la que se establecerá un plazo

53 España ha firmado en 1997 el acuerdo de liberalización de las telecomunicaciones OMC/GATS, lo que implica libre inversión de capital extranjero a partir de su entrada en vigor (1998) según la regla del “mejor trato”.


para adaptación a la nueva normativa de los titulares de las licencias otorgadas antes de su entrada en vigor, de tal forma que se les permita realizar, ininterrumpidamente, sus actividades. Transcurrido dicho plazo sin que haya tenido lugar la adaptación, las referidas licencias quedarán sin efecto, sin tener su titular derecho a indemnización54.

Según lo que antecede, el clausulado de todas las licencias individuales queda sometido a su posible modificación mediante contrarius actus. El incumplimiento de las condiciones modificadas deja sin efecto el título, sin indemnización. Obviamente, tan exorbitante poder de la Administración tiene que estar sometido a límites y, en buena lógica, éstos tienen que buscarse en la institución “madre”: el ius variandi de la Ley de Contratos. Dado que la legislación de contratos se aplica a las cargas de servicio público y a las licencias que usan frecuencias y tienen su número limitado, hay que concluir que a este campo se reduce la posible modificación sin indemnización de las licencias, mientras que en todos sus demás aspectos, eminentemente comerciales, tal mutabilidad debe ser rechazada. Por supuesto, este poder debe ser ejercido en función de los intereses generales de forma racional y proporcionada, sin que sea admisible su ejercicio arbitrario, constitucionalmente proscrito55. Por último, la limitación del número de las licencias procede para garantizar el uso eficaz del espectro radioeléctrico56, es decir, cuando la escasez de frecuencias obliga a otorgar las licencias en número limitado. El caso de la telefonía móvil es un buen ejemplo. Pues bien, tal circunstancia abre un procedimiento singular en dos fases: en primer lugar, hay que determinar el número de interesados en relación con las posibles licencias; y, en segundo lugar, cuando hay exceso de interesados hay que abrir un procedimiento de adjudicación que asegure la igualdad entre todos ellos. Todo ello posee su regulación específica en los artículos 20 y 21 LGTel y concordantes de la Orden de Licencias. 3. las autorizaciones generales como regla. s u c a r á c t e r d e “ c o n s tata c i o n e s r e g l a d a s ” . l i b e r ta d d e e n t r a d a a l m e r c a d o Al contrario que las licencias individuales, las autorizaciones generales responden claramente al tipo de “autorización” tradicional de nuestro derecho admi-

54 Art. 16. últ. párrafo LGTel. 55 Cfr. al respecto DE LA CUÉTARA. “Posibilidades y límites de modificación de las licencias (con especial referencia a la regulación europea y española)”, Comunicación a la XIII Biennal Conference de la ITS, Buenos Aires, 2000. 56 Art. 20 LGTel.

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nistrativo. Están configuradas, concretamente, como “constataciones regladas”, esto es, actos administrativos en los que la acción del organismo actuante se limita a contrastar las pretensiones del interesado con una lista previa de requisitos, otorgándose automáticamente la autorización una vez constatado el cumplimiento de tales requisitos. Dicho en otros términos, se trata de autorizaciones auténticamente “regladas”, de policía preventiva, que son mero “levantamiento de obstáculos” a un derecho preexistente y que, por lo mismo, pueden obtenerse por silencio positivo. El funcionamiento de estas autorizaciones depende de la previa definición de las reglas y condiciones que rige la actividad autorizada. Esto lo ha asumido el legislador con el siguiente precepto: Las autorizaciones generales se otorgan de forma reglada y automática, previa asunción por el interesado de las condiciones que se establezcan mediante Orden del Ministro de Fomento para cada categoría de redes y servicios y previa comprobación del cumplimiento por aquél de los requisitos que se determinen en la misma57.

Las órdenes mencionadas están llamadas a sustituir a los actuales reglamentos técnicos y de prestación de los servicios, y no pueden tener otro contenido restrictivo que el admitido en los ocho puntos del artículo 11 LGTel. De su lectura se desprende que tales limitaciones han de ser las mínimas posibles: integridad y seguridad de las redes, protección de los usuarios, interconexión de las redes e interoperabilidad de los servicios en su caso. Y tiene que ser así al tratarse, como hemos dicho, del título exigible con carácter general en un sector de actividad liberalizado y en competencia. La libertad de entrada al mercado, proclamada por la Ley General de las Telecomunicaciones, tiene en este título habilitante su máxima expresión: el otorgamiento automático contiene las mínimas limitaciones y un procedimiento de otorgamiento simple que incluye el silencio positivo. Los tipos de autorizaciones, según los ha clasificado la orden correspondiente, son los contenidos en el siguiente cuadro. c ua d ro 3 clases de autorizaciones generales Tipo A Tipo B Tipo C

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57 Art. 11.1 LGTel.

Redes privadas con servicio telefónico en grupo cerrado de usuarios. Otras redes privadas. Servicios de datos al público.


4. características de las autorizaciones g e n e r a l e s : r é g i m e n p r e e s ta b l e c i d o , oto rg a m i e n to au to m á t i c o, s i l e n c i o p o s i t i vo Al igual que hemos hecho con las licencias individuales, conviene aportar algunos apuntes complementarios de los caracteres ya destacados de estos títulos habilitantes: sobre un régimen preestablecido, cualquier operador que cumpla los requisitos obtendrá automáticamente este título, bien por resolución expresa (lo normal), bien por silencio positivo (solución excepcional, de cierre del sistema). Estas autorizaciones generales introducen a su titular en una situación estatutaria. El estatuto está definido por la regulación reglamentaria de la red o actividad de que se trate (Orden Ministerial), y lógicamente puede ser cambiado por la Administración, obligándose a todos los titulares de autorizaciones ya definidas a adaptarse a dicho cambio, que debe respetar en todo caso los principios de objetividad y proporcionalidad58. El incumplimiento de las condiciones y requisitos estatutarios da lugar a la caducidad del título y cese de actividades. A tal efecto, el incumplimiento debe ser calificado como “muy grave” y, como sanción, se prohíbe al infractor solicitar una nueva autorización para la misma actividad por el plazo de un año59. Es posible que una determinada actividad nueva no tenga aprobado el estatuto de referencia. En tal caso, cualquier interesado podrá solicitar la autorización del Ministerio de Ciencia y Tecnología, describiendo la actividad de que se trate; el ministerio dispone de un plazo de 36 días para dictar unas “condiciones provisionales” o denegar motivadamente la solicitud; a falta de resolución expresa la autorización se entiende concedida60. D. l o s d e r e c h o s d e i n t e r c o n e x i ó n y a c c e s o a r e d e s 1 . la n e c e s i da d d e i n t e rc o n e x i ó n ; p ro b l e m a s q u e p la n t e a la i n t e rc o n e x i ó n d e r e d e s d e s i g ua l e s . características de los acuerdos de interconexión Las redes de telecomunicaciones deben poder interconectarse entre sí. Esta es una condición sine qua non para que pueda funcionar la “red de redes”, de distintas titularidades y en competencia, a la que está encaminada la liberalización de las telecomunicaciones. Y en el propio interés de las redes está la inter-

58 Art. 11. últ. párrafo LGTel. 59 Art. 13 LGTel. 60 Art. 14 LGTel.

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conexión: con ella acceden a más usuarios y se hacen más atractivas para sus propios clientes. Ahora bien, las redes tienen, lógicamente, interés en crecer, en hacerse cada vez más grandes; las que ya son grandes saben que si niegan la interconexión a las pequeñas pueden expulsarlas del mercado (las pequeñas son menos útiles y más caras que las grandes) y tendrán tendencia ha hacerlo si la interconexión no les viene impuesta. Por eso se ha hecho la interconexión obligatoria. El problema es que, al hacerlo así, obligamos al regulador a fijar en qué términos es obligatoria, lo que es una operación compleja y difícil61, no exenta de polémicas. La regulación equilibrada de la interconexión es una de las más claras piedras de toque de cualquier sistema regulatorio de las telecomunicaciones. La solución legislativa española, tomada de la directiva comunitaria de interconexión, consiste, en primer lugar, en declarar la obligatoriedad de la interconexión, con solemnes palabras: “Los titulares de redes públicas de telecomunicaciones estarán obligados a facilitar la interconexión de éstas, con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefónicos disponibles al público, que lo soliciten”62. A partir de ahí, toda la operación queda bajo el control y vigilancia de la CMT, no sin antes haber proclamado que, inicialmente, los acuerdos de interconexión se celebrarán libremente entre las partes. Si el acuerdo no se logra, interviene la CMT, a cuyo efecto está dotada de grandes poderes63: – Puede entender que, en casos concretos y cuando haya alternativas claras, una negativa de interconexión puede estar justificada. – Puede exigir la información que precise para determinar si el contenido de un acuerdo de interconexión es equitativo, establecer éste, e imponerlo a las partes. – Puede, tras el examen de los acuerdos ya celebrados, instruir a las partes para que corrijan determinados aspectos64. – Puede y debe hacer públicos los acuerdos de interconexión ya celebrados (salvo en sus aspectos comerciales confidenciales) para que ulteriores operadores puedan exigir condiciones similares.

61 Las redes son complejas técnicamente, las posibilidades de interconexión son muchas, con distintos efectos cada una de ellas, y el precio de la interconexión entre empresas competidoras es dificilísimo de establecer. 62 Art. 22.1 LGTel. 63 Cfr. artículos 22 y ss. LGTel y el reglamento de interconexión aprobado por Real Decreto 1651/98, del 24 de julio. 64 Los que restrinjan innecesariamente la interoperabilidad de servicios o sean de algún modo contrarios a la competencia (no sólo entre redes, sino entre los servicios que circulan por ellas).


Para su tarea, la CMT está apoyada y guiada por el reglamento de interconexión, aprobado por el Gobierno mediante Real Decreto, y por los análisis doctrinales, que han examinado con detenimiento esta materia65. Los acuerdos de interconexión deben definir, por lo menos, dónde se sitúan los puntos de interconexión, que interfaz se va a usar, y qué prestaciones de cada red quedan implicadas en la operación, poniéndole precio a todo ello. Es fácil comprender que el mayor poder de la red “grande” debe ser corregido en todos aquellos puntos donde puede abusar; por ello, desde la ubicación de los puntos de interconexión hasta la diferenciación de las diversas capacidades de la red interconectada para que el solicitante de interconexión no se vea forzado a adquirir –y pagar– prestaciones que no necesita, la regulación de la interconexión se hace muy minuciosa. El problema del precio de la interconexión es especialmente agudo, y la Ley General de las Telecomunicaciones. le dedica un artículo específico, el 26. Pero este precepto se centra en lo que denomina “operador dominante”, que requiere un estudio especial. 2 . i n t e r c o n e x i ó n o r i e n ta d a a c o s t e s pa r a o p e r a d o r e s d o m i n a n t e s . l a o i r El operador dominante, según lo entiende la ley española66, es aquél que tiene un peso significativo en el mercado a tenor de las Directivas comunitarias, es decir, aquél que ha alcanzado al menos un 25% del mercado67. Se supone que estos operadores pueden soportar algunas cargas adicionales con respecto a los que todavía no han alcanzado esta cifra68. Pues bien, a los operadores dominantes se les obliga a soportar las siguientes reglas de interconexión: 1.ª Deben atenerse, en la fijación de precios de interconexión, a los principios de transparencia y orientación a costes. Esto significa que tienen que aportar al regulador toda la información que se requiera para estimar tales costes y que deben llevar una contabilidad de costes adecuada a tal estimación.

65 Por ejemplo, GRETEL. Ob. cit., pp. 141 y ss.; SOUVIRÓN. Ob. cit., pp. 221 y ss.; MONTERO y BROKELMANN. Ob. cit., pp. 303 y ss.; o VÁZQUEZ LEPINETTE. Ob. cit., passim. 66 Para los aspectos doctrinales cfr. DE LA CUÉTARA. “Sobre el estatuto jurídico del operador telefónico dominante”, en REDETI, n.º 3, diciembre de 1998, pp. 41 y ss. 67 Art. 23 LGTel. Esta cifra del 25% no es rígida y la CMT, según las circunstancias, puede decidir si, con más o menos porcentaje, se es o no se es “dominante”. 68 Tal suposición es larga de explicar y discutible. Al operador histórico de telefonía fija, que arranca con el 100% del mercado en el momento de la liberalización, se le pueden aplicar unas cargas que resultarían inadecuadas para un segundo operador que, en un mercado reciente (móviles, por ejemplo), haya alcanzado el 26% del mercado.

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2.ª Deberán justificar que los precios de interconexión que ofrezcan se orientan a los costes reales. Lo que se entienda por “costes reales” lo determinará normativamente el Gobierno y, para cada caso, el regulador. 3.ª Deberán acreditar que su oferta de interconexión está desglosada, para que el solicitante de interconexión pueda escoger lo que le interesa. 4.ª Deberán publicar una oferta de interconexión de referencia, para objetivar y facilitar la interconexión. Todo ello estará controlado y supervisado por el regulador, que podrá ordenar la modificación de lo que encuentre anticompetitivo. El Reglamento de Interconexión, de mediados de 1998, y la oferta de interconexión de referencia de Telefónica, de finales del mismo año, establecieron unos criterios y unos precios de interconexión bajos, que la compañía afectada estimó que estaban por debajo de los costes e impugnó ante los tribunales. La resolución está pendiente. La determinación de cuáles son los costes que deben entrar en el cómputo, y cuáles no, es muy complicada, y los efectos de una equivocación son muy graves: si los precios de interconexión se fijan muy bajos, nadie invertirá en las redes (los nuevos operadores porque ya disponen de las redes existentes, vía interconexión, pagando menos de lo que cuestan, y el titular de las mismas porque no va a invertir para otros que, además, le quitan clientes); y, si se fijan demasiado altos, los nuevos entrantes no podrán competir69. Por último, es necesario recordar que, además de en el mercado de la telefonía fija, también pueden declararse dominantes en los mercados de telecomunicaciones móviles y de interconexión. Esta declaración se ha producido ya para Telefónica Móviles y Airtel en ambos mercados, lo que les obliga a comportamientos objetivos, transparentes y no discriminatorios, de una parte, y, de otra, a aplicar contabilidad de costes en sus operaciones y orientar a costes sus tarifas de interconexión70. 3 . r e g u lac i ó n d e lo s ac c e s o s e s p e c i a l e s e n e l d e r e c h o e s pa ñ o l El derecho de acceso a las redes públicas es, junto con la interconexión, una de las principales manifestaciones de la oferta de red abierta a las telecomunica-

69 Naturalmente, la interconexión encierra una problemática mucho más amplia que la reseñada, en la que no podemos entrar. Sirvan de muestra la necesidad de determinar lo que sean los “mercados relevantes”, en los que se declare a un operador dominante, la aplicación de esta categoría a los operadores de telefonía móvil, la concreción de la información que hay que facilitar, y un largo etcétera. 70 Cfr. las resoluciones de la CMT del 9 de marzo de 2000 y 28 de julio de 2000 (BOE, 2 de junio y 5 de agosto) y la reseña incorporada en la REDETI, n.º 9, noviembre de 2000, pp. 204 y 205.


ciones. Representa para los operadores de servicios sin red propia un elemento vital, sin el cual ni siquiera podrían llegar a existir. En España, el acceso se predica de las redes de los operadores dominantes, en los siguientes términos: Los titulares de redes públicas de telecomunicaciones que tengan la consideración de dominantes deberán facilitar el acceso a sus redes en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, a todos los usuarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones que lo soliciten. Además, deberán atender las solicitudes técnicamente viables y debidamente justificadas de acceso a la red en puntos distintos a los de terminación de red ofrecidos a la generalidad de los usuarios. A estos efectos, las partes, en función de dichas solicitudes, negociarán el correspondiente acuerdo y, a falta de éste, se estará a lo dispuesto en el artículo siguiente, en cuanto a la resolución de conflictos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones71.

Como se aprecia, la mecánica es similar a la ya vista para la interconexión: se declara el derecho de acceso, se remite al acuerdo entre las partes y se otorga capacidad a la CMT para dirimir los conflictos que surjan. También en este caso existe un reglamento72, y también se aplican los principios comunitarios de objetividad, transparencia y no discriminación. En cuanto a los precios y los costes sobre los que se basen, la ley remite expresamente a las reglas de la interconexión, por lo que no cabe duda alguna de que se trata de dos instituciones muy próximas. El problema del derecho de acceso consiste en determinar el nivel de desagregación en el que hay que trabajar. Es lógico, desde luego, que si un operador necesita accesos a nivel local no se le obligue a tomarlos a nivel nacional; pero puede no serlo que se conceda una desagregación tal que rompa la lógica interna de la red, problema que hoy día se centra en los accesos al bucle de abonado. Esta línea, que une la central telefónica con el domicilio del abonado, es única; ¿se puede forzar su cesión?; ¿a qué precio? Pero éste y otros problemas similares deben dejarse para los especialistas, que en la actualidad los están estudiando73, para proseguir el análisis de la ley en sus grandes rasgos aquí emprendido.

71 Art. 24.1 LGTel. 72 Es el mismo que el de interconexión. Su nombre completo es “Reglamento por el que se desarrolla el título II de la Ley 11/98, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración” (R. Dcto. 1651/98, del 24 de julio). 73 La Comisión Europea lo ha incluido como uno de los temas de la “Revisión 1999” de la situación de la regulación de las telecomunicaciones.

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E . s e rv i c i o u n i v e r s a l , s e rv i c i o s o b l i g at o r i o s y o b l i g a c i o n e s d e s e r v i c i o p ú b l i c o 1 . e l s e rv i c i o u n i v e r s a l e n la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s : c o n c e p t o y f u n da m e n to La Ley General de las Telecomunicaciones. define el servicio universal de telecomunicaciones del siguiente modo: Se entiende por servicio universal de telecomunicaciones el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y a un precio asequible. En la determinación de los conceptos de servicio accesible y precio asequible se tomará en consideración, especialmente, el hecho insular74.

El legislador, con este texto, se ha limitado a repetir las Directivas europeas (excepto en la referencia a Baleares y Canarias). La idea central es que el servicio universal tiene que ser asequible a todos, con independencia de su lugar de residencia y poder adquisitivo, y que tiene que contener unas prestaciones y una calidad prefijadas. Como ya se dijo en su momento75, las autoridades comunitarias consideran que tales prestaciones y calidad deben ser las del servicio telefónico básico, esto es, la transmisión de voz, fax y datos a baja velocidad “con calidad de voz” (banda estrecha), y esto es lo que también las autoridades españolas entienden como contenido natural del servicio universal, en los siguientes términos: Inicialmente bajo el concepto de servicio universal de telecomunicaciones se deberá garantizar, en los términos que reglamentariamente se determinen: a) Que todos los ciudadanos puedan recibir conexión a la red telefónica pública fija y acceder a la prestación del servicio telefónico fijo disponible para el público. La conexión debe ofrecer al usuario la posibilidad de emitir y recibir llamadas nacionales e internacionales y permitir la transmisión de voz, fax y datos. b) Que los abonados al servicio telefónico dispongan, gratuitamente, de una guía telefónica, actualizada e impresa y unificada para cada ámbito territorial. Todos los abonados tendrán derecho a figurar en las guías y a un servicio de información nacional sobre su contenido, sin perjuicio, en todo caso, del respeto a las normas que regulen la protección de los datos personales y el derecho a la intimidad. 74 Art. 37.1. 75 Cfr. el punto II. A.3.


c) Que exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago en el dominio público, en todo el territorio nacional. d) Que los usuarios discapacitados o con necesidades sociales especiales tengan, acceso al servicio telefónico fijo disponible al público, en condiciones, equiparables a las que se ofrecen al resto de usuarios76.

Adviértase que se dice “inicialmente”, lo que quiere decir que este contenido podrá ampliarse en el futuro. Esta es una característica en que todos (legisladores, comentaristas, operadores) están de acuerdo: el servicio universal tiene que evolucionar al compás de la sociedad en que está inserto. La responsabilidad de hacerlo corresponde al Gobierno77 y normalmente las fuerzas sociales presionarán al alza de este contenido. Estas discusiones ya han comenzado a partir de la pretensión de diversos colectivos de que se declare el acceso a Internet parte del servicio universal de telecomunicaciones. El fundamento político de esta configuración estriba en la necesidad de hacer aceptable la liberalización de las telecomunicaciones, garantizando a los beneficiados por el anterior sistema (quienes recibían el teléfono en lugares alejados por debajo de su coste) que se conservarán sus beneficios en el nuevo, e institucionalizando el servicio telefónico básico como derecho para todos. El fundamento jurídico es que el servicio universal es la principal “obligación de servicio público” que el legislador ha creado78, y que viene a sustituir a la antigua concesión del servicio público telefónico, ofreciendo las mismas prestaciones a los particulares pero ahora en competencia, esto es, aceptando plenamente la figura del “nuevo servicio público”79. Como ha dicho SOUVIRÓN, “el servicio universal no es sino el viejo servicio público de titularidad administrativa pero

76 Artículo 37 LGTel. Cfr. también los artículos 11 y siguientes del reglamento del servicio universal, aprobado por Real Decreto 1736/98, del 31 de julio. 77 Art. 37.2 LGTel: El Gobierno podrá revisar y ampliar los servicios que se engloban dentro del servicio universal de telecomunicaciones, en función de la evolución tecnológica de la demanda de servicios en el mercado o por consideraciones de política social o territorial. Asimismo podrá revisar la fijación de los niveles de calidad en la prestación de los servicios y los criterios para la determinación de los precios que garanticen su carácter de asequibles. 78 La LGTel, al definir las distintas categorías de obligaciones de servicio público (art. 36), sitúa en primer lugar al servicio universal que, por lo demás, es el principal contenido del capítulo primero de su título III, cuyos rótulos indican claramente que están centrados en las obligaciones de servicio público que el legislador ha querido introducir en las telecomunicaciones. El reglamento, por su parte, también deja muy claro que regula el servicio universal de telecomunicaciones y las demás obligaciones de servicio público, tal como consta en su título oficial. 79 El nuevo servicio público es el título de un libro publicado por ARIÑO, DE LA CUÉTARA y MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ (Madrid, Pons, 1996) en que se explica cómo el antiguo servicio público estatalizado y monopolista ha dejado paso a otro liberalizado y en competencia.

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concebido ahora no ya como tarea de la Administración sino de los operadores privados y para ser prestado en el mercado a precios asequibles”80. 2 . l a g e s t i ó n d e l s e r v i c i o u n i v e r s a l . c ua n t i f i c a c i ó n y at r i b u c i ó n a u n o p e r a d o r ; c o n s t i t u c i ó n y f u n c i o na m i e n to d e l f o n d o d e s e rv i c i o u n i v e r s a l Se podría hablar mucho del servicio universal (esta cuestión merece una monografía), pero a los efectos que aquí interesan debemos reducirnos a tres aspectos: el servicio universal hay que cuantificarlo, atribuirlo a un operador y hacerle llegar las compensaciones pertinentes, que le permitan hacer frente a los clientes no rentables. La cuantificación es ciertamente difícil, y el reglamento aborda este problema con múltiples y minuciosos preceptos. En primer lugar, hay que determinar el coste neto de su prestación, es decir, hay que descontar de los gastos el importe de los ingresos generados por el “precio asequible” que también habrá que determinar. En segundo lugar, para comprobar todo ello, habrá que basarse en una contabilidad de costes objetiva y aprobada por el regulador. Por último, se requerirá su concreción por zonas geográficas, colectivos afectados y otros datos que permitan hacerse una idea real de la situación81. Para entender la dificultad de la tarea, piénsese en la necesidad de cuantificar tanto los ingresos dejados de percibir como los beneficios no monetarios del operador, tarea que el reglamento afronta en su artículo 29 con determinaciones inevitablemente genéricas82. La atribución a un operador es más fácil, aunque hay que proceder en dos fases. Requisito esencial para la atribución es que el operador disponga de los medios, lo que en una primera fase sólo cumple el antiguo concesionario. La ley ha resuelto esta situación exigiendo que el servicio universal lo presten operadores calificados de dominantes y declarando “operador inicialmente dominante” a efectos del servicio universal a Telefónica hasta el año 2005. En una segunda fase se delimitarán las áreas o mercados geográficos adecuados y se atribuirán a aquél de los operadores dominantes que lo solicite en condiciones de igualdad, mérito y capacidad83.

80 SOUVIRÓN. El proceso de liberalización, cit., p. 199. 81 Cfr. los artículos 18 y 23 y siguientes del reglamento de servicio universal. 82 Se valorará, por ejemplo “el mayor reconocimiento de la marca”, o “las ventajas derivadas de la ubicuidad”. 83 En algunos países se está empezando a utilizar el sistema de “subasta a la baja”, atribuyéndose el servicio universal al operador que lo preste por menos dinero.


La forma de hacer llegar al operador responsable el importe del coste neto del servicio universal adoptada en España ha sido la de la constitución de un fondo, con recursos procedentes de todos los operadores del servicio telefónico y del cual se extraerán las cantidades necesarias. Como dice la ley, “El coste neto de la financiación de la obligación de prestación del servicio universal será soportado por todos los operadores que exploten las redes públicas de telecomunicaciones y por los prestadores de los servicios telefónicos disponibles al público”84. El reglamento aporta los detalles operativos del funcionamiento de este fondo y de quiénes han de contribuir a él, y a su consulta directa nos remitimos. 3 . s e r v i c i o s o b l i g at o r i o s y o b l i g a c i o n e s d e s e rv i c i o p ú b l i c o e n la l ey g e n e ra l d e la s telecomunicaciones Pero el servicio telefónico básico no es el único que ha preocupado al legislador. Hay otros que tampoco pueden faltar en un país moderno, y por ello se califican de servicios obligatorios. La obligación de determinar su imposición, si es necesario, se confía a la CMT, y los servicios que entran en esta categoría son los contenidos en el cuadro siguiente. cuadro 4 servicios obligatorios Primera categoría (aptdo. a art. 40) – Télex, telegráfos y cuantos dejen constancia de la recepción del mensaje. – Servicios de seguridad de la vida humana en el mar. – Protección civil. Segunda categoría (aptdo. b art. 40) – Alquiler de circuitos. – Transmisión de datos. – Servicios avanzados de telefonía. – Correspondencia pública marítima. Además, todos los operadores telefónicos tienen la obligación de: – Encaminamiento de llamadas a servicios de emergencia.

Como se ve, los dos grandes tipos de servicios obligatorios se corresponden aproximadamente con una categoría de servicios que son necesarios para las 84 Art. 39.2.

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personas, y otra de servicios que son necesarios para el mercado y la economía. Lógicamente, la segunda tenderá normalmente a ser provista en régimen comercial, mientras que en las primera, y en algún servicio particular, tal cosa puede no suceder. Es más, el legislador ha tenido que dedicar un régimen transitorio específico a estos servicios, la mayoría de cuyo contenido se centra en los de la primera categoría85. Es importante destacar que estos servicios deberán tener en todo caso una Administración responsable (la que corresponda según la distribución de competencias sectoriales en el Estado autonómico), la cual se encargará de determinar su modo de gestión y asegurar su financiación y que los servicios que se impongan de modo igual a todos los operadores no conllevarán en principio financiación adicional, lo que afecta, por ejemplo, al acceso a los números de emergencia o a la participación en la oferta de circuitos en régimen de alquiler. Por lo que hace a las “cargas u obligaciones de servicio público”, la Ley General de las Telecomunicaciones ha dejado este punto muy abierto, con una amplísima remisión a la potestad reglamentaria del Gobierno: Artículo 42. Otras obligaciones de servicio público. 1. El Gobierno podrá, por necesidades de la defensa nacional y de la seguridad pública, imponer, mediante real decreto, otras obligaciones de servicio público, distintas de las de servicio universal y de los servicios obligatorios, a los titulares de licencias individuales o de autorizaciones generales a los que se refiere el artículo 35.1. El reglamento a que se refiere el párrafo anterior fijará, asimismo, el procedimiento de imposición de estas obligaciones a los distintos operadores y su forma de financiación. 2. El Gobierno, mediante reglamento, podrá, asimismo, imponer otras obligaciones de servicio público a los operadores citados en el apartado anterior, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por razones de cohesión territorial o de extensión del uso de nuevos servicios y tecnologías a la sanidad, a la educación o a la cultura. El reglamento que imponga estas obligaciones de servicio público y fije su forma de financiación podrá establecer la afectación a dicho fin de fondos que provengan de las tasas previstas en los artículos 72 y 73 de esta ley. En este supuesto, será de aplicación el procedimiento previsto en el artículo 37.286.

85 Cfr. la disposición transitoria 9.ª. El servicio de la segunda categoría contemplado en ella es el de la correspondencia pública marítima, muy relacionado con las necesidades de las personas en el mar. 86 Art. 42 LGTel.


Estas obligaciones, al igual que los servicios calificados de obligatorios y el servicio universal, son manifestaciones del servicio público en su actual configuración, según la cual, en un sector en competencia, el Estado puede determinar que, para atender determinadas necesidades públicas, y, excepcionalmente, algunas prestaciones, no se rijan por criterios de mercado. Al hacerlo así, el Estado debe recordar que ya no posee ninguna “supremacía especial” sobre los operadores, ni estos están en posición de subordinación o “sujeción especial”, por lo cual, o bien aceptan voluntariamente las cargas de que se trate, o bien se imponen a alguno de ellos en condiciones objetivas y no discriminatorias, con la pertinente compensación según los criterios de la expropiación forzosa. En algunos supuestos cabe la “distribución igual” entre todos sin compensación, siempre que se trate de cargas que no distorsionen el mercado (ni el español ni el comunitario europeo) y que formen parte natural de un servicio rentable al que se anejan, del estilo de lo que sucede con el reiterado acceso a las llamadas de emergencia y el servicio telefónico87. F. d i s p o n i b i l i d a d d e r e c u r s o s p ú b l i c o s 1. recursos públicos a los que tienen acceso los operadores de telecomunicaciones No todo van a ser obligaciones, cargas o limitaciones para los operadores. La ley pretende que las redes y los servicios de telecomunicaciones se extiendan, a cuyo efecto otorga un estatuto privilegiado a sus titulares con el siguiente precepto: Los operadores titulares de licencias individuales para la instalación de redes públicas de telecomunicaciones a los que, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo I de este título, les sean exigibles obligaciones de servicio público, se beneficiarán de los derechos de ocupación del dominio público, de la aplicación del régimen de expropiación forzosa y del de establecimiento de servidumbres y limitaciones, de acuerdo con lo dispuesto en este capítulo88.

Una vez más, comprobamos el paralelismo legislativo entre las nuevas licencias individuales y las antiguas concesiones de servicio público. En el régimen ante-

87 Para ampliar estas ideas puede consultarse el capítulo “Defensa del interés general. Obligaciones de servicio público y protección del usuario”, en MONTERO y BROKELMANN. Telecomunicaciones, cit., pp. 359 y ss. 88 Art. 43 LGTel.

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rior, el concesionario, que recibía sus derechos del Estado, recibía también las facultades que ahora nos ocupan; en el régimen actual, los operadores, que actúan “en nombre propio”, reciben las mismas facultades, aunque ahora en investidura directa del legislador y sometidas a rigurosos procedimientos de atribución y ejercicio, que seguidamente se bosquejan. Antes de hacerlo, sin embargo, conviene recordar que las facultades que vamos a estudiar se consideran en el derecho comunitario europeo “derechos especiales”, los cuales, si bien pueden estar justificados, conllevan ciertas cargas compensatorias (oferta de red abierta, por ejemplo), de tal modo que las “cargas especiales” y los “derechos especiales” se equilibran y justifican mutuamente. 2 . la s f r e c u e n c i a s ra d i o e l é c t r i c a s : r é g i m e n d e ac c e s o La ley dedica un título completo, el quinto, al dominio público radioeléctrico. No podía ser menos, dada la complejidad de esta materia y el conjunto de funciones que hay que atender, de las que las propia ley nos da una idea inicial: La administración, gestión y control del espectro de frecuencias radioeléctricas incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso, la atribución de ese derecho y la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas. Asimismo, se integra dentro de la administración, gestión y control del referido espectro, la inspección, detección, localización, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales, irregularidades y perturbaciones en los sistemas de telecomunicaciones, iniciándose, en su caso, el oportuno procedimiento sancionador89.

Tales funciones se encuentran concentradas en la Administración del Estado, quien las ejerce a partir de la teoría de los usos del dominio público, determinando qué frecuencias se entregan al uso común general (radioaficionados, banda ciudadana), y cuáles son objeto de uso especial o privativo, teniendo éstas últimas una gran importancia para la industria de las telecomunicaciones (enlaces de microondas, redes de móviles, etc.). A estos usos se accede a través de las técnicas tradicionales de la concesión y la autorización demaniales. El espectro radioeléctrico, tal como ha explicado GRETEL90, tiene que estar regulado y existe toda una cadena de poderes públicos, nacionales e internacionales, para tal tarea, con instrumentos como los cuadros de atribución de frecuencias, o las

89 Art. 61.2 LGTel. 90 GRETEL. Competencia y regulación, cit., pp. 219 y ss.


normas de prevención de interferencias, cuyo análisis corresponde a los técnicos en estas materias y en los que no podemos entrar. Lo importante para los operadores es poder acceder a las frecuencias radioeléctricas, y, dado que éstas pueden no ser suficientes para todos, hacerlo en condiciones de igualdad, extremo éste garantizado por la ley. Ahora bien, el acceso a las frecuencias en régimen de uso privativo requiere la pertinente concesión, por lo que los operadores tendrán que reunir los dos títulos: la licencia para ser operador y la concesión en la que se concrete qué frecuencias pueden utilizar (los operadores de teléfonos móviles o las emisoras de radio así lo hacen). Aunque en algunos países las frecuencias se subastan o se les pone un precio alto para obtener fondos de su atribución, en España, coherentemente con el régimen comunitario, se someten únicamente a tasas dedicadas a cubrir los costes de su gestión. La lógica de esta decisión estriba en facilitar al máximo el uso de las mismas, puesto que cualquier exacción que recaiga sobre ellas afecta de un modo u otro al usuario final y encarece las telecomunicaciones. Por supuesto, el régimen de uso de las frecuencias debe ajustarse escrupulosamente a los términos en que han sido concedidas, teniendo especial cuidado con la potencia utilizada: un exceso de potencia causa tantas interferencias como la utilización de frecuencias no autorizadas. Sobre este telón de fondo se ha producido recientemente el conflicto de las nuevas licencias de telecomunicaciones móviles UMTS, derivado del hecho de que en otros países europeos los gobiernos habían obtenido ingentes cantidades de dinero al subastar estas licencias, mientras que en España, al utilizarse el concurso, no había sido así. La solución del Gobierno estribó en subir la tasa por reserva del dominio radioléctrico hasta obtener por ella una recaudación anual del orden de los 160.000 millones de pesetas, amparándose a tal fin en que el importe de la tasa debe ser proporcional al valor de mercado de las frecuencias91. Las compañías alegan que este incremento altera sustancialmente el contenido de los pliegos de condiciones por los que se rigen y han anunciado su oposición jurídica a esta medida. 3 . l a n u m e r a c i ó n . e l “ e s pa c i o p ú b l i c o d e n u m e r a c i ó n ” La numeración telefónica ha ascendido a la categoría de recurso escaso tan pronto se instauró la diversidad de operadores. Ciertamente, los números na91 Art. 73 LGTel. Al elevar la recaudación el Gobierno tuvo que liberar la tasa de su vinculación a los fines prefijados en la LGTel por lo que la nueva cantidad y fines se determinaron en la ley de acompañamiento a los presupuestos para el 2001.

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turales son infinitos, pero no es menos cierto que los números “atractivos” (cortos, cómodos, fáciles de recordar) son pocos, y constituiría un privilegio insostenible su entrega sin más a un operador en particular. De ahí que el legislador haya configurado la numeración como un “espacio público” y confiado su gestión al regulador independiente, la CMT. Los números son esenciales para operar en la red de redes interconectadas, y ningún número puede repetirse, so pena de provocar el caos en la red. Por ello, el legislador, en primer lugar, preconiza el derecho de todos los operadores telefónicos (incluso los que no tienen red propia) a disponer de los números e intervalos de numeración que necesiten, para, seguidamente, confiar su atribución a la CMT, guiada en este punto por los “planes nacionales de numeración” que apruebe el Gobierno92. No hace falta que nos detengamos en este punto. Baste señalar que se sigue una pauta clásica consistente en: determinar la escasez del recurso y la necesidad de su reparto equitativo; declarar en la ley su carácter público; utilizar la potestad reglamentaria del Gobierno para precisar los modos y forma de la atribución de derechos sobre ese recurso; y confiar a la CMT, como organismo independiente y neutral a los diversos intereses, la gestión concreta del recurso y la solución de los conflictos que puedan surgir. 4 . l o s d e r e c h o s d e pa s o . at r i b u c i ó n. e l p r o b l e m a d e s u u s o c o m pa r t i d o Los derechos de paso constituyen el último de los privilegios de los operadores que vamos a abordar. Son necesarios para el tendido de redes y se proyectan tanto sobre el dominio público viario como sobre la propiedad privada. La ley los reconoce a los titulares de licencias individuales en función del proyecto presentado y aprobado para la construcción de la red, pero ha de ser la Administración titular del dominio público afectado (normalmente la red viaria, que puede ser municipal, autonómica o estatal) la que los otorgue en concreto. En este otorgamiento se plantean diversos problemas, que la ley ordena resolver con arreglo a los principios de igualdad de trato y no discriminación, así como, en el dominio local, a los instrumentos de actuación urbanística pertinentes93. La imposición de servidumbres de paso y, eventualmente, de la expropiación forzosa, representa para el dominio privado lo mismo que la declaración

92 Arts. 30 y ss. LGTel y reglamento de numeración aprobado por Real Decreto 225/98, del 16 de febrero. 93 Arts. 44 y 45 LGTel.


precedente para el dominio público. Los operadores pueden ser beneficiarios de la expropiación por causa de la utilidad pública que la ley reconoce a los proyectos de tendidos de redes de telecomunicación debidamente aprobados por la Administración al extender la licencia94. En determinadas ocasiones, los derechos de paso pueden ser recursos escasos. Piénsese en los cascos históricos de las ciudades, en los espacios naturales protegidos, o en tantos otros supuestos en los que el simple paso de los cables se puede convertir en un cuello de botella. Para estos supuestos, la teoría general regulatoria y la ley española han acudido al concepto de “uso compartido de recursos”. Este puede realizarse de dos modos: a. En el momento de construir nueva infraestructura, la Ley General de las Telecomunicaciones. ha diseñado un procedimiento para que los distintos operadores interesados actúen conjuntamente y de una sola vez95. b. A la hora de acceder a la ya existente, la ley prevé expresamente la posible coubicación de instalaciones para proceder a la interconexión96 y, aunque no lo mencione, los nuevos operadores siempre pueden solicitar servidumbres de paso por los conductos o postes ya existentes, en manos de sus competidores. A nadie se le oculta que el uso compartido de la infraestructura planteará situaciones incómodas y numerosos problemas de gestión. El acceso de personal de diversos operadores a la misma infraestructura diluye las responsabilidades, genera una cierta tensión por utilizarla en las mejores condiciones posibles y obtener su máximo aprovechamiento, etc. Hacer frente a estas situaciones será difícil para el regulador, y normalmente habrán de ser los propios operadores los que arbitren fórmulas de tipo consorcial para viabilizar dicha gestión conjunta. El problema se ha agudizado a partir de la determinación de abrir el bucle de abonado a su uso por terceros, adoptada en el Real Decreto Ley 7/ 2000, del 23 de junio, de medidas urgentes en el sector de las telecomunicaciones. Esta determinación fue adoptada siguiendo una recomendación de la Comisión Europea emitida en tal sentido97 y va acompañada del derecho de co-ubicación de equipos en las centrales locales, cuestión que será altamente conflictiva en su aplicación práctica.

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Art. 46 LGTel. Art. 47 LGTel. Art. 22.5. Recomendación 200/417/CE del 25 de mayo de 2000, en DOCE, 29 de junio.

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G. o t r a s p r e s c r i p c i o n e s d e l a l e y 1 . s e c r e to d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s y c o n f i d e n c i a l i d a d d e l o s d at o s . el problema del cifrado Para finalizar este ya largo repaso del contenido esencial de la Ley General de las Telecomunicaciones. tenemos que hacer referencia a algunas cuestiones de interés que complementan el sistema general aprobado en 1998. La primera hace referencia al secreto de las comunicaciones y la confidencialidad de los datos. La ley reafirma el secreto de las comunicaciones, siguiendo la afortunada redacción del artículo 18.2 CE, es decir, haciendo referencia a las telecomunicaciones en general, no reducidas a las telefónicas o telegráficas98. La forma de hacer real esta garantía consiste en obligar a los operadores a adoptar las medidas técnicas que se exijan en cada momento en función de las características de la red de que se trate. La ley refuerza también la confidencialidad de los datos manejados por los operadores de telecomunicaciones99, ya sentada en la precedente Ley Orgánica 5/1992. Dado que los datos transportados están protegidos por el secreto de las comunicaciones, este precepto hace referencia a las bases de datos de clientes y/o usuarios de la red, cuyo derecho a la intimidad debe ser escrupulosamente respetado. Ante la cuestión del cifrado, la Ley adopta una posición ambivalente. Por un lado, declara el derecho general de cualquier interesado a proteger cualquier tipo de información transmitida por la red mediante técnicas de cifrado; por otro, establece que se podrá imponer la obligación de comunicar, al organismo público que se determine, el algoritmo de cifrado utilizado, a efectos de su control100, así como de facilitar a este organismo los aparatos descodificadores que se utilicen. Esta ambivalencia parece producto de la falta de posicionamiento previo de las autoridades españolas en la gran cuestión que actualmente se debate en el mundo respecto al cifrado de las comunicaciones. En dos palabras, el problema se reduce a lo siguiente: al poder soberano le repugna que los particulares dispongan de medios que se resistan a su penetración, y hoy un simple ordenador personal de sobremesa, tiene capacidad

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Art. 49 LGTel. El texto del artículo 18.3 CE dice: “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. 99 Art. 50 LGTel. 100 Art. 52 LGTel.


suficiente para generar algoritmos de cifrado que hagan prácticamente imposible el acceso a la información por quien no disponga de la clave. Los poderes públicos quieren ilegalizar los sistemas auténticamente secretos, obligando a utilizar un sistema que siempre permita al Gobierno descifrar los mensajes, aunque, por supuesto, el Gobierno se compromete a no utilizarlo al margen de las prevenciones legales (investigación de delitos, etc.). Pero los defensores de la privacidad indican que esta exigencia es innecesaria y no conseguirá nada: los delincuentes pasarán por encima de la ilegalización del cifrado particular, mientras que los entornos legales que precisan confidencialidad absoluta (investigación o estrategias empresariales, transacciones electrónicas, etc.) no la encontrarían. El Gobierno accedería a un poder desmesurado, que estaría simplemente autocontenido, y los particulares perderían la mejor defensa de la intimidad: la imposibilidad matemática de que se puedan interceptar las comunicaciones privadas. En fin, esta polémica es muy aguda en Estados Unidos y ya veremos lo que resulta de ella. 2 . d e r e c h o d e l o s c o n s u m i d o r e s y u s ua r i o s En lo que respecta al Derecho del consumo, la ley se centra en los canales de solución de conflictos propios de esta rama del Derecho, recordando que tanto los usuarios como los operadores pueden acudir a las Juntas Arbitrales de Consumo, y que de no hacerlo encontrarán en la Administración un canal alternativo de resolución voluntaria de controversias con un procedimiento ágil y gratuito, canal cuya creación ordena al Ministerio de Fomento. Además, la ley recuerda que las normas estatutarias de cada servicio abierto al público deberán definir los derechos de los usuarios, incluyendo la responsabilidad por mal funcionamiento, la información que hay que facilitar obligatoriamente a todos los usuarios, las condiciones en que se puede proceder a la desconexión del servicios y otros extremos101. Debe llamarse la atención sobre el siguiente precepto introducido en la ley en esta materia: El Gobierno o, en su caso, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrán introducir cláusulas de modificación de los contratos celebrados entre los operadores y los usuarios, para evitar el trato abusivo a éstos102.

101 Art. 54 LGTel. Cfr. también los artículo 52 y siguientes del reglamento del servicio universal aprobado por el Real Decreto 1736/98. 102 Art. 54.5 LGTel.

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De su dicción literal resulta que todos los contratos son modificables por el Gobierno o la CMT, en una prevención finalista para evitar tratos abusivos aparentemente muy abierta. Pero no lo está tanto si aceptamos que esta facultad ha de ejercerse según lo que determinan las reglas del Derecho del Consumo y del Derecho de las Telecomunicaciones conjuntamente, ninguna de las cuales permite interferir de forma arbitraria en relaciones inter privatos. Las modificaciones que se pretenda introducir han de superar los oportunos test de razonabilidad y congruencia, y siempre serán controlables por los Tribunales contencioso administrativos. 3. inspecciones, sanciones y otras cuestiones La ley tiene, lógicamente, un contenido diverso, que se aprecia fácilmente con un simple vistazo a su índice. De él cabe reseñar el título dedicado a la evaluación de la conformidad de los equipos o aparatos, el dedicado a la fijación de las tasas aplicables en materia de telecomunicaciones, y, cómo no, el dedicado a la inspección y régimen sancionador, siendo los dos últimos contenidos obligados en función de un elemental principio de legalidad. Las facultades de inspección siguen reservadas al Ministerio de Fomento, sin que la CMT pueda hacer otra cosa que solicitar su ejercicio; las sancionadoras son compartidas, pudiendo la CMT castigar el incumplimiento de sus propias normas y determinaciones, y actuando la Administración central en el resto. La lista de infracciones, clasificadas como es habitual en muy graves, graves y leves, es amplia y su prescripción se produce entre tres años (las infracciones muy graves) y seis meses (las leves). Esta materia se remite a la consulta directa del título octavo de la ley, artículos 76 y siguientes. En fin, tanto la Ley General. como el Derecho de las Telecomunicaciones en general encierran diversas prescripciones en las que las reglas generales del Derecho Administrativo encuentran matices más o menos diferenciados. Destacaremos aquí solamente dos: las audiencias públicas y las circulares de la CMT. Las audiencias públicas son muy utilizadas en el mundo de la regulación económica angloamericana y han encontrado también un hueco en la regulación de nuestras telecomunicaciones. Tienen dos manifestaciones básicas: la audiencia a que puede someterse la pretensión de un operador (por ejemplo, para nuevos servicios) y la audiencia que se hace sobre una moción o propósito regulatorio anunciado con anticipación. En ambos casos ya podían hacerse según el Derecho español tradicional, consistiendo la novedad en que ahora, efectivamente, se hacen.


Las circulares de la CMT son unos instrumentos que, publicados en el Boletín Oficial del Estado (BOE) y con contenido material normativo, son vinculantes, es decir, son disposiciones generales y no simples resoluciones administrativas. Responden a la necesidad de ordenar el sector desde un centro de producción normativa especializado, respetando al mismo tiempo la potestad reglamentaria del Gobierno, que, por supuesto, está en la jerarquía normativa por encima de las circulares de la CMT, como también lo están las Órdenes Ministeriales dictadas por el Ministerio de Fomento en las materias de su competencia. I V. a l g u n a s g r a n d e s c u e s t i o n e s d e regulación de las telecomunicaciones A . r e g u lac i ó n d e la t ra n s i c i ó n a la c o m p e t e n c i a 1. la transición desde el monopolio, u n p r o b l e m a d e g ra d uac i ó n d e i n t e rv e n c i o n e s y de respeto a los derechos adquiridos La liberalización de las telecomunicaciones y la nueva Ley General española nos encaminan a un mundo de pluralismo, libre iniciativa y competencia en las telecomunicaciones. Ese es el punto de destino. El punto de partida está muy claro: se abandona la ideología del servicio público monopolista y estatalizante, la titularidad del Estado de la actividad, la concesión a una sola empresa de la posibilidad de tender redes y prestar servicios, etc. Pero una transformación social de este calado no se produce actuando sobre la sociedad quam tabula rasa, imponiendo el nuevo diseño con desprecio de lo existente. Al contrario, todas las leyes auténticamente transformadoras cuidan con esmero su “derecho transitorio”, y la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 no es una excepción. El derecho transitorio de cualquier ley tiene que moverse entre dos claros límites. De un lado, es necesario respetar los derechos adquiridos, incorporarlos pacíficamente al nuevo orden, no cancelar o ignorar derechos que sería injusto que desaparecieran. De otro lado, hay que forzar el cambio, hay que imprimir un ritmo a la transformación perseguida que permita su desarrollo. El absoluto respeto a los derechos inhibiría toda capacidad de cambio. Pero todo cambio tiene un coste al que hay que atender. El cambio sin costes, a toda costa, inhibiría la justicia. Entre ambos extremos hay que moverse. La transformación española dio prioridad a la velocidad del cambio. Compromisos políticos del Gobierno y un cierto tiempo perdido en los años

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anteriores así lo determinaron103. La necesaria graduación de las intervenciones y el delicado ajuste de los importantes intereses que se mueven en el sector han sufrido con ello. Y esto debe anotarse en el “debe” de la transición por la que estamos atravesando; al actuar muy deprisa, el reconocimiento minucioso y ponderado de los derechos adquiridos es un obstáculo que hay que superar, no una de las prioridades que guían la acción. El problema se plantea de un lado con Telefónica y, de otro lado, con los operadores móviles y de cable, es decir, con los operadores que tenían fuertes inversiones efectuadas o comprometidas antes de 1998. Tales inversiones se realizaron sobre la base de una regulación determinada, pero su retorno se producirá cuando ya esté vigente la nueva. El mantenimiento de unas circunstancias que, en la nueva situación, permitan el mencionado retorno es el principal derecho que estos operadores deben conservar. Cierto que en los meses transcurridos se han producido acciones que han afectado negativamente a Telefónica (fijación de tarifas bajas de interconexión sin previa corrección del desequilibrio entre las llamadas locales y las de larga distancia), a los operadores de cable (retrasos en la concesión de las licencias de ocupación del dominio público viario) y a dos de los tres operadores de móviles (declaración de dominantes); pero no es menos cierto que el grueso de la adaptación al nuevo sistema está pendiente, y se fijará cuando se transformen los títulos habilitantes preexistentes, se establezca la contabilidad de costes, se pongan en marcha los mecanismos del servicio universal, etc. Ahora bien, las circunstancias políticas del momento siempre pueden interferir en el desarrollo de este derecho transitorio, lo que en España ha ocurrido en las condiciones que seguidamente se comentan. La convocatoria de unas elecciones generales en el 2000 motivó que, antes y después del proceso electoral, el Gobierno se esforzara en introducir reformas en diversos sectores que reavivarán la economía y dinamizarán la competencia en ellas. En lo que hace a las telecomunicaciones, tales reformas tomaron cuerpo en sendos Reales Decretos Ley104 de medidas urgentes. En el último se adoptaron las medidas más drásticas, consistentes en imponer la apertura del bucle a abonado, tarifa plana para Internet, bonos de descuentos forzosos en la telefo-

103 Entre 1993, fecha en que, tras la revisión de 1992, se decidió en Europa ir a la liberalización plena de las telecomunicaciones, y mediados de 1996, fecha del real decreto ley del Gobierno popular, se perdió un tiempo valiosísimo para sentar las bases de una transición gradual (reequilibrio tarifario, segundos operadores, etc.). 104 Del 15 de octubre de 1999 y 23 de junio de 2000, respectivamente. Previamente se había aprobado el Real Decreto Ley del 16 de abril de 1999, también con medidas sobre telecomunicaciones, con lo que han sido en realidad tres las normas de este tipo aprobadas sucesivamente.


nía fija y dejar sentadas las bases para una intensa regulación de las telecomunicaciones móviles105. Cada una de estas medidas tiene su propia razón de ser, pero al tratarse de acciones puntuales producen interferencias en el régimen transitorio todavía inacabado y en desarrollo. Baste mencionar la apertura del bucle local, producida sin haberse resuelto el contencioso sobre el déficit de acceso, para ilustrar la situación. Probablemente dichas interferencias sean inevitables, pero no por ello han de dejar de ser advertidas. 2 . la n e c e s a r i a t ra n s f o r m ac i ó n d e la s c o n c e s i o n e s y autorizaciones procedentes del sistema anterior La ley dedica su primera y más amplia disposición transitoria a regular el proceso de transformación de títulos habilitantes. De su lectura se desprende una clara voluntad del legislador de que la transformación se realice de forma pacífica y contando con la voluntad de los interesados. No hay “borrón y cuenta nueva” en ningún caso; las normas, las atribuciones de frecuencias, las habilitaciones para actuar conservan su vigencia y tan sólo se hace necesario que lo que antes eran concesiones y autorizaciones pase a ser “licencias individuales” y/ o“autorizaciones generales” a través de un procedimiento y unos plazos concebidos ex profeso. Sería prolijo desarrollarlos aquí en detalle, pero hay una determinación sobre la que conviene reflexionar. En la transformación de las antiguas concesiones, el órgano que instruye el expediente debe, como es lógico, dictar resolución expresa, explicitando en qué tipo concreto de título se transforma y cuál es su contenido; pues bien, el legislador ha indicado lo siguiente: En dicha resolución deberá hacerse declaración de anulación del título habilitante inicial, así como expresa referencia a los derechos y obligaciones derivados de aquél, distintos de los que resultan de la nueva regulación, que se mantienen. En todo caso, aquellos derechos y obligaciones no podrán suponer la conservación de ventajas competitivas para los antiguos titulares que sean incompatibles con lo establecido en esta ley o el menoscabo de las facultades de quienes hubiesen obtenido títulos habilitantes al amparo de ella. La resolución transformadora podrá otorgar la prórroga de determinados derechos hasta más allá del 1.º de agosto de 1999, siempre que ello no suponga el mantenimiento de derechos especiales o exclusivos, ni perjudique a otros operadores106.

105 Cfr. DE LA CUÉTARA. “Las medidas sobre telecomunicaciones”, en ARIÑO (ed.). Liberalizaciones 2000, Granada, FER y Comares, 2000, pp. 75 y ss. 106 D. t. 1.ª. 6.

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La idea está clara: los derechos procedentes de los títulos habilitantes que se transforman pueden y deben conservarse en el título habilitante que se emita, siempre que no supongan ventajas competitivas o, en términos generales, sean incompatibles con el nuevo sistema de telecomunicaciones en competencia, como lo sería lo referido en el último inciso del párrafo transcrito: el mantenimiento de derechos especiales o exclusivos en perjuicio de otros operadores. Esta idea se refuerza en las prevenciones que la ley dedica en concreto a la transformación del título de Telefónica. Al prever que podía optar por mantener el statu quo, el legislador estableció que esta compañía tendría que aceptar sin indemnización “la adecuación del régimen de derechos especiales o exclusivos al régimen de libre concurrencia, la igualdad de trato entre los operadores y la imposición de obligaciones al operador dominante”, al tiempo que reconocía la conservación de los derechos derivados de la concesión suscrita en 1991 “en lo que no se oponga a lo dispuesto en la presente Ley”107. Aunque habría muchas cosas que discutir y muchos matices que aportar (por ejemplo, puede haber obligaciones impuestas al operador dominante indemnizables), basta con lo dicho para acreditar que el respeto a los derechos adquiridos es algo querido por la ley siempre y cuando tales derechos adquiridos no supongan posiciones de privilegio, que es precisamente lo que se trata de erradicar. 3. calificación de dominante, costes de t ra n s i c i ó n a la c o m p e t e n c i a y ot ra s c u e s t i o n e s En el caso de Telefónica se da una doble circunstancia: de una parte, el Derecho transitorio de la Ley lleva a esta compañía a transformar su título habilitante conservando las posiciones jurídicas de su contrato de 1991 compatibles con el nuevo régimen de competencia; de otra, la califica como operador dominante en la telefonía fija y la hace automáticamente responsable del servicio universal hasta el año 2005. Ambas acciones están íntimamente relacionadas, pero es importante que sean bien entendidas. El conjunto de derechos y deberes con los cuales Telefónica presta el servicio telefónico básico en España están definidos, en lo esencial, en la concesión de 1991. Las inversiones, las obligaciones y las tarifas encontraron su punto de equilibrio con acuerdo entre las partes, y se convirtieron en un contrato a 30 años vista. A este contrato, la Ley General de las Telecomunicaciones. le ha venido a quitar la exclusividad, pero no la obligación de atender el servicio, ni la de invertir

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en lo que precise, ni el derecho a percibir unas tarifas que cubran los costes y un razonable retorno del capital. Estos derechos, equilibrados con sus correlativas obligaciones, son compatibles con la competencia, puesto que la regulación tarifaria no puede imponer tarifas por debajo del coste, ni ignorar la existencia de las inversiones realmente efectuadas y aprobadas en su momento por el regulador. El problema es que da la impresión de que la ley permite imponer sobre el operador calificado de dominante obligaciones nuevas, por “imperio de la ley” –valga la redundancia–, ignorando todo lo anterior. Esto ciertamente lo puede hacer una ley, pero genera unos costes a los que hay que hacer frente, porque ningún operador aislado debe soportarlos; tales costes deben ser redistribuidos en concepto de “costes de transición a la competencia”, de forma equivalente a lo que se ha hecho en el sector eléctrico. El potencial conflicto se ve muy claro en dos puntos: 1. La transición a la competencia en la telefonía se ha planteado en España sin haber procedido al obligado reequilibrio entre las tarifas locales y de larga distancia108. Esto ha facilitado a los nuevos entrantes un amplio margen comercial en la larga distancia, pero ha dejado sin cubrir una parte (la que se han llevado los nuevos operadores) de los ingresos que deberían usarse para atender el servicio local. El regulador tenía medios para corregir este fenómeno (un recargo en la tarifa de interconexión) pero no los utilizó. De este modo la transición ha generado un coste –de difícil cuantificación, pero cierto– que debería ser redistribuido entre todos los beneficiarios de la misma. 2. La necesidad de hacer viable la competencia ha impuesto muchos cambios en la red telefónica: nueva arquitectura de interconexión, nuevo sistema de numeración, sistemas de conservación del número, etc. Estos cambios tienen costes, y obligan a levantar planta instalada no amortizada: he aquí otros típicos costes de transición a la competencia. El concepto de “costes de transición a la competencia” en las telecomunicaciones es, como se aprecia, de plena aplicación, pero también es de muy difícil cuantificación. Esta última dificultad no inhibe la juridicidad de su compensación que, en última instancia, es equivalente a la que se derivaría de una demanda de indemnización de daños y perjuicios por factum principis, por la forma en que se ha llevado la transición y su incidencia sobre situaciones válidamente establecidas, por ley o por contrato (que en el fondo es lo mismo).

108 Las locales están por debajo del coste, especialmente la tarifa de abono, y las de larga distancia muy por encima. Con un sólo operador, el resultado es equilibrado, pero, con uno sólo prestando el servicio local y varios compitiendo en larga distancia, el primero sale siempre perdedor.

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Recientemente, la cuestión de los derechos adquiridos, del retorno de las inversiones y de los costes de transición a la competencia ha adquirido una nueva perspectiva, al afectar la introducción de nuevos operadores y nuevas calificaciones de dominantes al sector de la telefonía móvil. Aquí, lo que ocurre es que las inversiones son muy recientes –como es reciente la tecnología GSM aplicada– y que su puesta a disposición de nuevos operadores afecta a previsiones empresariales que todavía no se han acabado de cumplir. Al propio tiempo, el sector de teléfonos móviles es diferente del de la telefonía fija (los ciclos de vida de los sistemas tecnológicos son mucho más cortos, y, con ellos, los de recuperación de las inversiones) y ve con aprensión un tratamiento regulatorio que los asimile. En fin, aquí también hay que decir que los derechos adquiridos deben respetarse y que las posiciones jurídicas legítimamente derivadas de concesiones hechas en el pasado pueden ser alteradas para su adaptación a la competencia (Airtel y TSM no pueden, ni lo han pretendido, seguir con su duopolio inicial), pero sin ablación injusta de parte de su contenido económico en favor de terceros109. B . l a d e n o m i n a da “ r e g u l a c i ó n a s i m é t r i c a ” . c o m p e t e n c i a e n t r e r e d e s y c o m p e t e n c i a e n t r e s e rv i c i o s 1 . la t e o r í a d e la a s i m e t r í a : n e c e s i da d de protección de los nuevos entrantes La mayor parte de las disfunciones observables en la transición a la competencia de las telecomunicaciones españolas se derivan de una curiosa combinación de prisa y protección a los nuevos entrantes. La prisa lleva a intentar obtener cuanto antes resultados, lo que a su vez impulsa a conseguir que los nuevos entrantes vayan ganando cuota de mercado, y determina un elevado grado de protección de los mismos. Esto, en regulación, da lugar a lo que se conoce como “regulación asimétrica”. La regulación asimétrica tiene un componente teórico según el cual es necesario compensar jurídicamente el mayor poder económico y comercial de los operadores ya instalados frente a los que tratan de penetrar por primera vez en el mercado; y tiene un componente psicológico, importante, que trata de compen-

109 Reitero la referencia ya hecha a mi artículo sobre “El estatuto jurídico del operador telefónico dominante” en REDETI, n.º 3, diciembre de 1998, como bibliografía complementaria sobre estas cuestiones. Por lo que hace a los operadores de telefonía móvil cfr. también mi artículo “Una regulación no intrusiva para las telecomunicaciones móviles” en REDETI, n.º 6, octubre de 1999.


sar con gravámenes actuales los privilegios históricos del operador que se contempla como dominante. Sus técnicas son, por ejemplo, la admisión inmediata de competidores en el servicio telefónico, al tiempo que se restringe o aplaza la entrada de los operadores telefónicos en otros sectores (televisión por cable, especialmente), o la exención de los nuevos entrantes de obligaciones que se imponen a los“dominantes” (orientación a costes de las tarifas de interconexión). La idea básica es, pues, proteger a los nuevos entrantes (infant protection, le llaman los anglosajones) con estatutos jurídicos diferenciales respecto al operador histórico. En la telefonía fija esta idea tiene una gran extensión, amparada en el pasado como entidad estatal y monopolística del operador histórico (BT, France Telecom, Deutsche Telekom, etc.). Ahora bien, debe recordarse que en España, el operador ha sido tradicionalmente una sociedad anónima de mayoría de capital privado, lo cual cambia las tornas: no tiene sentido proteger a los nuevos entrantes (empresas capitalistas) porque hayan existido en el pasado concesiones gestionadas por otra empresa capitalista. De todas maneras, el problema de la asimetría regulatoria excede, con mucho, de sus causas históricas. 2. problemas que causa. preferencia al equilibrio i n t e r n o d e lo s d e r e c h o s y d e b e r e s d e c a da o p e ra d o r La protección a los nuevos entrantes implícita en la regulación asimétrica tiene un problema conceptual de fondo, del que no puede librarse. Mírese por donde se mire, es una protección voluntarista, ajena a la prueba básica de la eficiencia de los nuevos entrantes en el mercado. En principio, los operadores históricos son ineficientes: están cargados de personal, sus tecnologías son antiguas y su cultura empresarial es la del monopolio. Los nuevos entrantes, por el contrario, tienen todo a su favor para ser eficientes: no arrastran lastres del pasado, pueden utilizar tecnologías punta de mejores capacidades, precios y prestaciones, y son –tienen que ser– agresivos e imaginativos. De este modo, en buena teoría los nuevos entrantes no necesitarían otra cosa que la supresión de las barreras de entrada preexistentes para triunfar en el mercado. Por supuesto, no todos ellos tienen que obtener este triunfo: lo conseguirán los auténticamente eficientes. La protección regulatoria, en cambio, distorsiona el proceso de selección. Son muchos los aspectos donde se hace patente esta distorsión. Citaremos uno: los entrantes, a la vista de los beneficios que obtienen de la regulación, dirigirán su atención preferente hacia ésta y hacia el regulador, no hacia la ingeniería de redes o las mejoras de costes: la energía empresarial empleada en esa dirección es energía perdida para la auténtica eficiencia.

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El “voluntarismo protector” tiende a multiplicarse y no tiene límites. Por una parte, nuevos subsectores tratarán de acogerse al mismo, lo que conseguirán tarde o temprano. Por otra parte, en los sectores en que ya se aplica se forma una clientela que se vincula al regulador, el cual la presenta a su vez como prueba de su éxito (haber conseguido nuevos operadores), generándose así un sistema que se realimenta a sí mismo. Si tenemos en cuenta, además, que se trata de aplicar medidas jurídicas que “no cuestan dinero”, comprenderemos que los políticos entren fácilmente en la senda protectora y que les cueste mucho salir de ella. Todos estos inconvenientes hacen que la asimetría regulatoria esté siendo rechazada por la mejor y más moderna doctrina110, proponiéndose su sustitución por un estatuto con derechos y deberes internamente equilibrados para cada operador. Del mismo modo que no todos los operadores tienen que ser iguales, tampoco tienen que soportar las mismas cargas u obligaciones; pero tales gravámenes deben compensarse con las posiciones jurídicas activas que sean adecuadas a la “competencia entre desiguales” que siempre se dará en el sector (erradicar la desigualdad no debe ser un objetivo regulatorio per se; el igualitarismo es incompatible con el mercado). 3 . la n e c e s a r i a p r i o r i da d a la c o m p e t e n c i a e n t r e r e d e s La desigualdad más importante es la que afecta a los operadores con red y sin red, o, lo que es lo mismo, a los operadores inversores y no inversores. Hay muchas otras: operadores fijos y móviles, terrenales y satelitales, globales y de nichos, etc.; pero la citada es la realmente significativa. Y hay que decir que, en perspectiva, los operadores con red son los auténticos protagonistas del sector. La liberalización y la competencia comenzaron en los servicios de telecomunicaciones. Fueron los tiempos de los SVA y la ORA. Pero hemos dado un paso más y hemos llegado a la liberalización total: del servicio telefónico, de las redes y las infraestructuras. En este entorno, la competencia a perseguir es la competencia entre redes, bastando la pluralidad de las mismas para que los proveedores de servicios puedan actuar, puesto que tendrán dónde escoger. Si se otorgara la prioridad a la competencia entre servicios en un entorno de libre inversión se optimizaría el uso de las redes existentes, eso es indudable, pero

110 Cfr. DE LA CUÉTARA. “Asimetría regulatoria, equidad y transición a la competencia en las telecomunicaciones españolas”, en REDETI, n.º 4, marzo de 1999, pp. 11 y ss. Allí se encontrará citada toda la doctrina a que se hace referencia en el texto.


nadie invertiría en redes e infraestructuras nuevas si dicha prioridad implica derechos de acceso a bajo coste. Y las telecomunicaciones contemporáneas no sobrevivirían sin inversión. Podemos dar cuantas vueltas queramos a estas ideas, pero llegaríamos al mismo resultado: estamos construyendo y tratando de hacer funcionar una red de redes interconectadas y en competencia; inversión e innovación van de la mano en ello. Inevitablemente los protagonistas del sector son y serán los operadores inversores; los no inversores jugarán un papel respetable, pero complementario; los derechos de estos últimos nunca deben llegar a anular o dañar a los de los primeros. C. e l n u evo e q u i l i b r i o e n t r e e l d e r e c h o d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s , e l d e r e c h o d e la c o m p e t e n c i a y e l d e r e c h o d e l o s c o n s u m i d o r e s y u s ua r i o s 1 . p r i o r i da d a l d e r e c h o d e la c o m p e t e n c i a . e l p ro b l e m a d e la p rot e c c i ó n d e lo s i n t e r e s e s d i f u s o s La idea que acaba de expresarse, “prioridad a la competencia entre redes”, se incardina en otra más amplia que, a estas alturas, debe estar ya clara: prioridad al Derecho de la Competencia. Lo hemos visto al analizar la política comunitaria, y ese es el sentido último de la liberalización. Si confiamos en el mercado para guiar las decisiones de las empresas de telecomunicaciones, también hemos de hacerlo en el ordenamiento que le es propio y éste es el Derecho de la Competencia. Esta rama del ordenamiento presenta la ventaja de reducir al mínimo el voluntarismo del regulador. Aunque en la política de concentraciones empresariales o en la definición de los mercados relevantes todavía aflore una cierta discrecionalidad próxima al voluntarismo, es lo cierto que la tradicional función del Derecho de la Competencia de resolver conflictos o equilibrar posiciones entre competidores se ejerce con bastante objetividad por los organismos de defensa de la competencia, entre ellos el TDC español. Los reguladores especializados, como la CMT, tienen en este aspecto una buena tradición a la que acudir. Pero el Derecho de la Competencia no lo puede todo. Uno de sus puntos flacos es la atención a los intereses difusos, y, en concreto, a eso que llamamos interés general. La competencia y el mercado son fórmulas de autoajuste de intereses y, en este sentido, satisfacen el interés general; pero su ordenamiento tiene como protagonistas a agentes económicos, a operadores del mercado concretos, que defienden sus propias posiciones. El interés general puede no verse reflejado

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en los conflictos interprivatos a que atiende esta rama del ordenamiento. Pero para esta tarea tenemos al derecho público de las telecomunicaciones. 2 . e l d e r e c h o d e l a s t e l e c o m u n i c a c i o n e s c o m o pa r t e d e l a r e g u l a c i ó n pa r a l a c o m p e t e n c i a y l a o r d e n a c i ó n de las infraestructuras y redes de uso público Lo primero que hay que decir del Derecho de las Telecomunicaciones es que tiene que sostener y defender la competencia. Esta es la misión asumida en España por la Ley General., y es la que hemos aceptado como miembros de la Unión Europea La regulación para la competencia aporta las técnicas adecuadas para ello111, la mayoría de las cuales han sido ya asumidas en nuestro ordenamiento jurídico. El Derecho de las Telecomunicaciones es, en su mayor parte, Derecho Administrativo e implica la actuación de una Administración pública (los reguladores independientes son, también, Administraciones). De ahí su especial tensión hacia los intereses públicos. En su contenido son fáciles de reconocer dos puntos neurálgicos: – El primero está representado por aquellas interacciones requeridas por la competencia, o en las cuales la competencia se pone en juego. Se trata de la definición de estándares, emisión de licencias, ordenación de los derechos de interconexión y acceso, imposición de obligaciones de servicio público, o de la regulación de recursos escasos (frecuencias, numeración, derechos de paso), sin todo lo cual las telecomunicaciones en competencia no serían viables. – El segundo es la orientación de la regulación hacia las infraestructuras y redes de uso público, por ser su construcción y gestión las actividades de mayor trascendencia social, las que mayores inversiones requieren y las que determinan el número y diversidad de los servicios que pueden ofrecerse en un país. Por eso las licencias individuales se exigen prioritariamente para este tipo de actividades, y por eso también los titulares de las redes son sujetos pasivos de las más importantes obligaciones de servicio público. Tal como ha quedado dicho, la regulación para la competencia se extiende naturalmente a la competencia entre redes, siendo éste un objetivo nuclear de la política de las telecomunicaciones. Desde la perspectiva político-regulatoria

111 Sobre regulación económica cfr. los diversos trabajos de ARIÑO ORTIZ, en especial Economía y Estado, Madrid, Marcial Pons, 1993, y La regulación económica. Teoría y práctica de la regulación para la competencia, Buenos Aires, De Palma, 1996; además, por supuesto, del contenido del presente volumen.


el Derecho de las Telecomunicaciones es uno de los instrumentos que se aplican al objetivo general de promover la diversidad, calidad y modernidad de las redes, y debe desarrollarse lo mismo que la ingeniería o las técnicas de comercialización para poder contribuir día a día a tal fin. 3. la protección de consumidores y u s ua r i o s c o m o e l e m e n to a d i c i o na l reequilibrador del poder económico de los g e s to r e s d e la s g ra n d e s i n f ra e s t ru c t u ra s Cualquiera que sea la perspectiva que se utilice, el Derecho de las Telecomunicaciones presenta ciertos límites. Es apto, desde luego, para hacer presentes los intereses públicos en el sector, tal como los entiende la Administración; pero resulta menos adecuado para personificar estos mismos intereses, tal como los entiende lo que hemos dado en llamar la “Sociedad Civil”. Este último segmento es el que viene a cubrir el Derecho de los Consumidores y Usuarios. En la compleja sociedad contemporánea los usuarios de los servicios públicos o, con un foco más amplio, de los sectores estratégicos, infraestructurales, de un país tienen mucho que decir respecto a la gestión de dichos servicios o sectores. El usuario aislado tiene naturalmente unos derechos, adquiridos vía contrato o estatuto, que puede obtener por sí mismo; pero agrupado, a través de las pertinentes asociaciones, tiene otros que complementan tanto a los aludidos derechos individuales cuanto a la protección que recibe de la Administración. El contenido de estos derechos es de obtención de información, garantía de los contratos o de la posición asumida frente al operador, procedimientos ágiles y sumarios, etc.; aspectos estos en que se confía al usuario plena capacidad de iniciativa y, muchas veces, de disposición. Se parte del supuesto de que el poder económico de los operadores de telecomunicaciones necesita este contrapeso porque el usuario depende en exceso de las telecomunicaciones como para poder negociar libremente con el operador que le presta sus servicios (y que además tiene más conocimientos y experiencia). El Derecho de los Consumidores y Usuarios es, pues, tuitivo del sujeto más débil de la relación y, cada vez más, una especialidad de interés para los estudiosos del equilibrio entre lo público y lo privado. A lo que aquí interesa, baste decir que en sus pronunciamientos, sean del tipo que sean, suelen estar presentes las telecomunicaciones.

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D. i n t e r n e t y l a s o c i e d a d d e l a i n f o r m a c i ó n . la g lo ba l i zac i ó n d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s 1. internet como fenómeno mundial e s p o n t á n e o . l a s u p e r a c i ó n d e l p o d e r r e g u l at o r i o d e l o s e s ta d o s . u n e x p e r i m e n t o d e a u t o r r e g u l a c i ó n No podíamos cerrar esta exposición sin una referencia, siquiera rápida y somera, al gran experimento de las telecomunicaciones contemporáneas, en el que se adivina la configuración de las futuras, que es Internet. No podemos, por supuesto, abordarla en profundidad, pero, remitiendo a quien le interese mayor información a la bibliografía especializada112, debemos apuntar, cuando menos, que Internet ha sido producto de la evolución espontánea de un experimento de comunicaciones de la Guerra Fría (ARPANET) y que ha adquirido también espontáneamente unas dimensiones mundiales que desbordan, con mucho, el poder regulatorio de los Estados. Si hemos de señalar algún rasgo de especial interés, este es, a nivel técnico, el de la importancia de lo inmaterial en las redes de telecomunicaciones: el protocolo TCP/IP es la piedra cardinal de Internet; y, a nivel jurídico, el fenómeno de la autorregulación (por ejemplo, la autoorganización para la gestión de los números y direcciones) y la aparición de unos códigos de comportamiento en la red que, aun siendo muy imperfectos, son producto de una fuente normativa alternativa a la tradicional, a la que habrá que prestar especial atención. Nadie sabe cómo evolucionará Internet. En ella hay información, entretenimiento, novedad, comercio, vulgaridades y –¡cómo no!– virus informáticos y actividad delictiva. Pero sí sabemos que, para esta Red, el Derecho de las Telecomunicaciones que tan trabajosamente estamos construyendo es insuficiente; puede servir para aportar infraestructuras de transporte, y poco más. Ello nos viene a recordar que en telecomunicaciones el cambio es la norma, y que todo tiene que seguir evolucionando; también las normas jurídicas. 2 . r e s p u e s ta s g l o b a l e s pa r a p r o b l e m a s g l o b a l e s . ¿ c ó m o a f r o n ta r l a c o n v e r g e n c i a ? Internet es la primera muestra generalizada del funcionamiento de las comunicaciones globales. Es una red auténticamente mundial, en la que todos sus usua-

112 Sirvan como muestra el interesante estudio de VILLAR PALASÍ. “Implicaciones jurídicas de Internet”,


rios perciben claramente que ningún punto de este planeta queda fuera de su alcance; al menos, ningún punto entre los conectados a la red. Los primeros atisbos de comercio electrónico masivo que ya circulan sobre ella hacen todavía más real esta percepción. En suma, la globalización de las telecomunicaciones de la que tanto se habla se hace sensible en Internet. Y también se hace sensible la necesidad de soluciones globales. No sólo técnicas, como el ya citado protocolo TCP/IP, o los navegadores, buscadores y lenguajes que se utilizan, sino también jurídicas, sintiéndose cada vez más clara la necesidad de perseguir delitos más allá de las fronteras o de aprobar tratados internacionales que unifiquen las normas mercantiles y fiscales destinadas a facilitar los intercambios a través de la Red. Estas soluciones globales deben hacer frente a problemas globales, siendo el primero que llama a nuestras puertas el de la convergencia. Internet es un magnífico espejo de la convergencia del mundo audiovisual con el de la informática y el de las telecomunicaciones. Los ordenadores que la utilizan son ya “multimedia” y las aplicaciones que le dan vida también lo son. Esto es algo patente, en lo que no es preciso insistir. Pues bien, Internet está poniendo a prueba muchas instituciones y conceptos jurídicos tradicionales, que no resisten su enfrentamiento a las nuevas tecnologías. Aunque hablemos, por ejemplo, de webcasting, lo hacemos simplemente por analogía con broadcasting, pero no sabemos realmente si es difusión u otra cosa distinta. Y, cuando hacemos circular la voz sobre IP y le añadimos imagen, no sabemos si hacemos telefonía, videoconferencia, ambas cosas, o algo nuevo y distinto. En suma, la convergencia ya está aquí, cuando las normas que han de hacerle frente todavía no existen. La Sociedad de la Información se está haciendo con las normas existentes. 3 . “ m u e r t e d e l a d i s ta n c i a ” y s o c i e d a d d e l a i n f o r m a c i ó n. a c c i o n e s q u e a n t i c i pa n e l f u t u r o La Sociedad de la Información se caracteriza por la muerte de la distancia, la emergencia de la sociedad red y porque el mundo es uno113. En ella, habrá información abundante y barata al alcance de todos y, con ella, la capacidad de elección de los seres humanos se incrementará exponencialmente. Esta sociedad

en REDETI, n.º 5, junio de 1999, pp. 109 y ss., y el contenido del número extraordinario de esta misma revista sobre Internet, publicado en octubre de 2000. 113 Para esta caracterización se han tomado prestados los títulos de tres libros, disponibles en español, que pueden servir perfectamente de introducción a la materia. Son los siguientes: CAIRNCROSS. La muerte de, la distancia, Barcelona, Paidós, 1998; CASTELLS. La era de la información, vol. I, “La sociedad red”, Madrid, Alianza, 1997 y CLARKE. El mundo es uno, Barcelona, Ediciones B, 1994. 114 En España están empezando a aparecer publicaciones sobre la disciplina jurídica de Internet entre las que me permitiré destacar por su carácter novedoso la edición on line de El derecho sobre Internet, publicado en la red y que se comercializa exclusivamente a través de ella en [www.derechosobreinternet.com]. Son 16 artículos de derecho constitucional, administrativo, civil, penal, etc., con el contenido equivalente a un libro de 500 páginas.

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viene, por supuesto, acompañada de ciertos problemas, entre los cuales no es el menor el de saber si aminorará o agravará la brecha entre los países ricos y pobres. Pero lo cierto es que viene rápidamente hacia nosotros y que se construye sobre las telecomunicaciones avanzadas de las que ya se dispone ampliamente en los países desarrollados. Los sistemas de telecomunicaciones los construyen los ingenieros, los ponen en valor los comerciantes y los utilizamos todos. Entre todos también ordenamos su uso, construyendo el Derecho en que tal orden se plasma114. Hoy este derecho está cimentándose todavía y no todos sus pilares están erigidos. Tenemos el suelo, la libertad y la competencia derivadas de la liberalización, y vemos clara la ubicación y dimensiones de muchos de sus pilares (interconexión, servicio universal, derechos de acceso, de paso, etc.), pero otros apenas están esbozados. Tenemos derechos tradicionales (secreto de las comunicaciones) y otros nuevos pendientes de establecimiento (derecho al cifrado); tenemos amplia libertad en algunos sectores (comunicaciones internacionales, redes de datos) y todavía poca en otros (uso de frecuencias para radiodifusión); tenemos en suma, datos que apuntan hacia el futuro (sistemas de comunicación mundial por satélite) y datos que miran hacia el pasado (télex como servicio obligatorio). Entre las acciones que anticipan el futuro, para terminar, y dentro de las que nos interesan especialmente, mencionaremos las actuales discusiones sobre si incorporar o no el acceso a Internet al servicio universal. Estas discusiones reúnen todos los ingredientes necesarios para ser el ejemplo perfecto: porque se plantean en un sector de recentísima regulación (el servicio universal), configurado además como “de carácter evolutivo” en función de la disponibilidad técnica y de las demandas sociales, y porque enfocan hacia un mundo, el de Internet, que, en sí mismo, es el futuro. Además, en caso de mantenerse la actual tendencia de “regalar” el acceso a Internet, es muy posible que ni siquiera resulte necesario regularlo como servicio universal y que las actuales discusiones hayan sido inútiles, sorprendiéndonos el día de mañana nuevos temas, nunca discutidos. Así es el futuro hacia el que avanzan, imparables, las telecomunicaciones.

lección vigesimoprimera*

Regulación del agua

introducción En esta lección queremos analizar el modelo de regulación y gestión del agua en España. No se trata de abordar su régimen jurídico del dominio público1, que es objeto de explicación y estudio en otra parte del programa general de Derecho Administrativo, sino de considerar los efectos económicos y sociales que se derivan de una determinada configuración jurídica del agua, según la perspectiva del análisis económico del Derecho. A diferencia de los sectores de la energía y de las telecomunicaciones, el sector del agua está sometido a un modelo cerrado, y muy regulado (sobre todo, con la Ley de Aguas de 1985 que declaró dominio público todas las aguas e impuso un esquema de planificación hidrológica vinculante que ya comentamos en una lección anterior). Dicho modelo ha sido objeto de revisión por la Ley 46/99, del 13 de diciembre, de modificación de la Ley 29/85, del 2 de agosto, de Aguas. Hay que decir, sin embargo, que la reforma planteada por el Gobierno popular es demasiado cauta, casi timorata, y, en nuestra opinión, apenas aborda los problemas planteados actualmente en el sector del agua, que es hoy un gran problema en España y que en otros países ha sido sometido al nuevo modelo de regulación para la competencia sobre las siguientes bases: servicio universal, mercados del agua, planificación indicativa, gestión independiente de las redes y un organismo regulador independiente. El tema se desarrolla ampliamente en un libro que lleva por título Leyes de Aguas y política hidráulica en España2 y a él nos remitimos para una más amplia consideración. En esta lección se tratarán únicamente dos temas: 1.º La Ley de Aguas de 1985: su significado, sus efectos económicos y el alcance de la revisión propuesta. 2.º El nuevo modelo de regulación para la competencia en el sector del agua: sus elementos básicos.

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Por GASPAR ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de MÓNICA SASTRE BECEIRO. Sobre el tema, cfr., ampliamente, A. GALLEGO ANABITARTE, A. MENÉNDEZ REXACH y J. M. DÍAZ LEMA. El derecho de aguas en España, Madrid, MOPU, 1986. GASPAR ARIÑO ORTIZ y MÓNICA SASTRE BECEIRO. Leyes de aguas y política hidráulica en España, Granada, Comares, 1999. 817

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I . la l ey d e ag ua s d e 1 9 85 3 A . e l c a m b i o d e f i lo s o f í a q u e s u p u s o la l ey d e 1 9 85 Las leyes son siempre hijas de su tiempo. Especialmente aquéllas que tienen una mayor capacidad conformadora de la vida social. En todos los países, pero en especial en el nuestro, las leyes reguladoras de un recurso natural como el agua constituyen una de esas piezas legislativas fundamentales para la configuración de la sociedad. Así, la Ley de Aguas de 1985, como lo fueron las de 1866 y 1879, son normas básicas que condicionan y determinan cualquier actividad humana, y por ello se impone una cuidadosa regulación de esta materia, que anteponga ciertamente la utilidad pública que ha de presidir siempre la utilización de los recursos, pero, al mismo tiempo, ofrezca un sistema de explotación económicamente eficiente y una razonable seguridad y respeto a las libertades y derechos de los ciudadanos, que no pueden verse en todo momento sometidos a la necesidad de solicitar los favores del Estado para el desarrollo de la más pequeña de sus actividades. Nos encontramos ante una materia en la que España tiene una larga tradición y larga experiencia. Si en algo ha sido nuestro país un ejemplo estudiado e imitado por numerosas legislaciones extranjeras ha sido en materia de aguas, donde nuestras viejas y venerables leyes e Instituciones han constituido un verdadero monumento jurídico, cuya pervivencia es la mejor garantía de su bondad. Pero ni éstas han conseguido sobrevivir en estos tiempos de cambio y de mudanza. Cierto que han cambiado desde entonces muchos parámetros de la vida social: la evolución socioeconómica experimentada a lo largo de los últimos cien años, la revolución tecnológica, los conocimientos renovados de la ciencia y la técnica hidrológica y, sobre todo, la profunda transformación que los nuevos hábitos de la vida urbana e industrial han supuesto para el conjunto de la sociedad. Todos estos factores habían venido resquebrajando el edificio magnífico de nuestra vieja Ley de Aguas y en 1985 se quiso iniciar una nueva etapa. Pero cierto es también que muchos de sus principios informadores –los de la vieja ley– tenían valor permanente y probablemente habrá que volver a ellos, porque responden a la naturaleza de los hombres. Creemos que algunos de los errores y fracasos a los que ha dado lugar la Ley de 1985 se deben justamente al abandono que supuso de los principios informadores de los derechos sobre el agua.

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A continuación, exponemos el análisis de la Ley de Aguas de 1985 que presentamos en G. ARIÑO ORTIZ. “Balance de la Ley de Aguas, diez años después. Perspectivas y necesidades de reforma”, en Jornadas sobre Ciencia y Tecnología del Agua, organizadas por Iberdrola Instituto Tecnológico, Valencia, 1995.


La vieja Ley de 1879 era una ley de fomento y libertad. Frente a ella, la Ley de Aguas de 1985 es una ley intervencionista y de sujeción. Veamos brevemente lo que queremos decir con ello. La tradición legislativa española en materia de aguas fue siempre la propia de un país con escasez, en el que se otorgaron a la Administración, ciertamente, amplísimas competencias, conforme a las instituciones del Reino de Aragón, en las que se inspiraron siempre nuestras Leyes de Aguas (es bien sabido que todos los Anteproyectos que precedieron a la Ley de Aguas de 1879 dimanaban de autores naturales de Valencia, Murcia o Zaragoza). Pero hay que decir, a renglón seguido, que nuestra legislación fue también, al mismo tiempo, liberal: generó siempre sistemas de respeto a la espontaneidad social, fomentó la iniciativa individual y respetó los derechos de apropiación que son, a nuestro juicio, garantía de progreso y de riqueza. Recordemos algunos signos o manifestaciones de esta filosofía que inspiraba nuestra vieja legislación de aguas, como eran los siguientes: – El principio de libre iniciativa privada en el régimen concesional (principio de concesión rogada), con amplio campo para la actuación social espontánea de los particulares interesados. – La prescripción adquisitiva de derechos y aprovechamiento (que desaparece expresamente en la Ley de 1985). – El respeto a los derechos adquiridos, tanto en la zona marítimo-terrestre (enclaves) como en las márgenes de los ríos (art. 36.1) y, en general, a “los derechos legítimamente adquiridos con anterioridad”, según antigua ley o costumbre” (art. 257 de la vieja ley). – El fomento de la iniciativa privada para la realización de obras públicas (Ley Cambó, del 24 de julio de 1918, y múltiples disposiciones de auxilios a las obras hidráulicas). – El reconocimiento de derechos de propiedad sobre las aguas subterráneas a favor de quien las alumbrase (arts. 18 y 21 Ley de aguas.), por la convicción de que éstas eran inútiles si permanecían ocultas. – La asignación de aguas superficiales mediante concesiones en cartera, ante la previsión de necesidades futuras en los servicios públicos, especialmente en abastecimiento de aguas a poblaciones y saltos de energía eléctrica. Y así otras que podrían citarse. Todo esto eran llamadas a la sociedad, desde el Estado, para actuar en este campo, que se acompañaban de un conjunto de mecanismos jurídicos mediante los que se otorgaban “derechos sobre el agua” a diferentes titulares, a los que se permitía realizar transacciones y disponer del recurso. El criterio inspirador de este modelo era el mercado. Pues bien, en lugar ello, la Ley de 1985 reserva al Estado, no sólo la ordenación, regulación y planificación de los aprovechamientos indispensables y vincu-

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lados al interés público (servicio público, protección del medio, caudales ecológicos), de acuerdo con criterios racionales y técnicos recogidos en un plan –lo que es razonable– sino también la dirección y gestión de todas las iniciativas, la asunción de todas las responsabilidades en la materia, la iniciativa de todas las actuaciones; pretende superar el procedimiento de dejar las concesiones a la iniciativa particular, suprimir la prescripción como título suficiente, revisar la perpetuidad o los largos plazos de duración de las concesiones, de forma que pueda adjudicarse y revisarse periódicamente, desde el Estado, el mejor destino del agua. En definitiva, congela los destinos del agua, en base a una sabiduría y omnisciencia que no sabemos de dónde le viene al Estado. Es obvio que estamos ante una concepción diferente, ante otra filosofía, desde la que se pretende organizar el sistema de gestión y usos del agua. La mentalidad planificadora, de asignación de derechos y usos del agua desde el Estado, en lugar de hacerlo desde el mercado, es el patrón que inspira la Ley de Aguas de 1985. El espíritu hegeliano y estatista que inspira esta Ley se refleja perfectamente en las siguientes palabras de uno de sus más ilustres comentadores: El acusado intervencionismo que caracteriza a la regulación del uso del agua en la nueva ley deriva, en parte, de la configuración unitaria del recurso y su integración en el dominio público hidráulico, pero se debe, sobre todo, al propósito de asegurar la utilización racional de un recurso esencial destinado a satisfacer más que ningún otro las necesidades vitales. No hay que olvidar que la legislación de 1866-79 ya declaró de dominio nacional la mayor parte de las aguas corrientes superficiales, lo que determinó la exigencia de concesión para los aprovechamientos más importantes, cuya regulación se hacía, sin embargo, desde una consideración individualista (o, al menos, aislada), sin prestar excesiva atención a la explotación coordinada de los distintos usos. En marcado contraste con el sistema anterior, la nueva ley generaliza la técnica del plan como instrumento de ordenación, previene el despilfarro mediante la prohibición del abuso del derecho, otorga a la Administración amplias facultades para modificar los títulos y para intervenir en la explotación en función de las circunstancias y, en definitiva, recordando las viejas palabras de FRANQUET, coloca al interés individual, siempre egoísta e invasor, bajo el bien común.

El problema es si la mejor manera de proteger los recursos naturales consiste en declarar que son del Estado y que están fuera del comercio de los hombres, es decir, que son “dominio público” y, como tales, inapropiables, inalienables, imprescriptibles (art. 132 CE), quedando su uso y aprovechamiento reservado al Estado, el cual realiza una planificación omnicomprensiva vinculante, o si, por el contrario, una de las mejores formas de “conservar” es asignar derechos de propiedad y dar valor económico (es decir, poner un precio) a los recursos naturales, de modo que “el que consume, paga”.


Veamos el significado y los efectos que han tenido las dos piezas maestras de la Ley de Aguas de 1985: la declaración de dominio público de todas las aguas y la planificación hidrológica vinculante. B . la d e c la r ac i ó n d e t o da s la s ag ua s c o m o d o m i n i o p ú b l i c o e s tata l , e l e m e n t o c l a v e d e l a l e y d e 1 9 8 5 Esta es, sin duda, la declaración clave de la ley, tanto en el aspecto sustantivo (derechos sobre el agua) como competencial (potestades de ordenación y gestión del recurso). Veamos, en primer lugar, lo que esa declaración de dominio público supone. En su esencia desnuda, la calificación como dominio público supone separar un conjunto de bienes del tráfico ordinario del Derecho Civil, para gestionarlos en régimen de Derecho Público, a partir de la idea de unos derechos de aprovechamiento, siempre temporales, creados por la Administración y otorgados más o menos discrecionalmente a los ciudadanos interesados, mediante el pago de un canon de aprovechamiento. De este concepto se derivan las siguientes diferencias esenciales entre el régimen ordinario de la propiedad privada (que es el que hasta 1985 existía sobre una parte importante de las aguas) y el del dominio público: régimen ordinario de propiedad privada de particulares

régimen de dominio público y utilización por particulares

1. La propiedad cubre y contiene todas las utilidades posibles, salvo delimitación legal específica (limitaciones o vinculaciones).

1. La Administración crea y otorga expresamente derechos de aprovechamiento, que son siempre facultades singulares.

2. El mercado regula los usos más idóneos de un bien, mediante los precios que están dispuestos a pagar por él los diversos agentes que lo solicitan.

2. La Administración decide el tipo de usos que debe ser dado a los bienes (potestad de ordenación y gestión del dominio público), haciéndolo constar en algunos casos, mediante un plan previo (en nuestro caso el Plan Hidrológico).

3. Los Estados posesorios de los bienes de propiedad privada están sometidos a un régimen de protección por la justicia ordinaria, con estricta reserva de ley para su privación o alteración (relación de supremacía general).

3. Los bienes de dominio público están sujetos al deslinde y recuperación de oficio por la propia Administración. Se puede dictar actos ejecutivos sobre ellos, sin sujeción al principio de tipicidad del acto (relación de supremacía especial).

4. La propiedad es siempre a perpetuidad.

4. Todos los derechos y aprovechamientos sobre el dominio público son otorgados por la Administración con carácter temporal, en los términos establecidos por la ley.

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régimen ordinario de propiedad privada de particulares

régimen de dominio público y utilización por particulares

5. La propiedad es, en principio, libremente aprovechable, disponible y transmisible por su dueño (ius utendi, fruendi et disponendi), “sin más limitaciones que las establecidas en las leyes” (art. 348 C. C.).

5. El dominio público responde a los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (art. 12 CE), es únicamente aprovechable en los términos en que ha sido concedido y los derechos sobre él son asimismo indisponibles, salvo con autorización administrativa expresa.

6. Obviamente, la propiedad, para su dueño, está exenta de cánones por su uso y aprovechamiento (habrá contribuciones o impuestos por su titularidad, pero nada más).

6. Por su uso y aprovechamiento se paga un canon.

A la vista de tales diferencias, resulta patente que la calificación del agua como dominio público no es algo inocuo, ni política ni económicamente. Tal calificación ha sido tradicionalmente en España para las aguas superficiales, al menos de los cursos de agua importantes. No así en el caso de las aguas pluviales y las provenientes de manantiales y arroyos, respecto de las cuales la vieja Ley de Aguas y el Código Civil establecían el criterio de que las aguas (salvo los ríos) tienen la misma condición que los terrenos donde se localizaron o por donde circulan, en los términos de los artículos 1.º y 5.º de la Ley 1879 y 408 C. C.; en consecuencia, los propietarios de los fundos podían hacer obras de embalse, almacenamiento o conducción de las mismas, dentro de su propiedad. Pues bien, la Ley de 1985 desvincula el agua de su soporte material y lo único que otorga a los titulares a los titulares del fundo, cauce o lugar donde las aguas caen o se alumbran es un derecho de aprovechamiento simple, sin construir obras que puedan modificar su curso, ni almacenarlas o conducirlas a otros destinos. Además, y como consecuencia de tal desvinculación, el propietario del terreno tendrá ciertamente prioridad para el aprovechamiento de las aguas (art. 64), pero la concesión se puede otorgar también, sobre terreno ajeno, a un tercero que presente un proyecto (art. 66). En las aguas subterráneas el cambio que supuso la Ley de Aguas fue todavía mayor por las peculiaridades socioeconómicas que éstas presentan en España. Como es bien sabido, las aguas subterráneas han constituido y seguirán constituyendo en España un recurso importante en la política del agua. Este ha sido, básicamente, el sector en el que la iniciativa y la propiedad privada han tenido un desarrollo mayor, con excelentes resultados en el orden socio-económico. RAMÓN LLAMAS, que ha estudiado ampliamente este tema, ha puesto de


manifiesto4 cómo una tercera parte de los españoles se abastecen para los usos urbanos con aguas subterráneas y cómo los regadíos españoles con aguas subterráneas, aunque ocupan sólo 900.000 hectáreas, producen bienes económicos iguales o superiores a los producidos en las 2.300.000 hectáreas de regadío que utilizan aguas superficiales. Según los expertos, el papel que jugarán en España las aguas subterráneas (y los acuíferos en que éstas se conservan) será cada día mayor, como lo es en todos los países secos (Israel, México, Estados del suroeste de Estados Unidos), a medida que se conozcan éstas mejor y se establezcan las bases para un aprovechamiento racional de las mismas. Pues bien, la Ley de Aguas de 1985 las declaró todas dominio público, y el único título que permite un uso y aprovechamiento del mismo es la concesión administrativa, según el modelo común de la concesión demanial. La experiencia de estos años nos dice que ello ha supuesto un inconveniente, más que una ventaja, para una eficiente gestión de las mismas, en los términos que veremos a continuación. C. la c o n c e s i ó n c o m o ú n i c o t í t u lo j u r í d i c o pa r a e l a p r o v e c h a m i e n t o s d e a g u a s p ú b l i c a s , y s u v i n c u lac i ó n a la p la n i f i c ac i ó n h i d ro l ó g i c a La Ley de Aguas dedica su título IV a regular “la utilización del dominio público hidráulico”, y dentro de este concepto genérico el antiguo aprovechamiento se asimila al llamado “uso privativo” (esto es, aquél que supone la exclusión de otros), sea o no uso consuntivo5. A éste sólo se accede “por disposición legal o por concesión administrativa”, según dice el artículo 50.1 de la ley. Y a continuación el número 2, para que no quede duda alguna, añade: “no podrá adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico”. Por otro lado, la duración de esta concesión no podrá ser nunca superior a 75 años, tema sobre el que volveremos más adelante. De entre los muchos aspectos que podrían ser considerados en relación con el régimen concesional de las aguas públicas, nos referiremos a dos: 1. Su otorgamiento discrecional, y 2. Su sometimiento al plan. 4 5

RAMÓN LLAMAS MADURGA. “Las aguas subterráneas en España”, en revista El Campo, Madrid, 1994, pp. 129 y ss. La acepción de “aprovechamiento” como “uso privativo” está clara en los artículos 51.4, 52.1, 53.3, 58, 61, 67 y 73 y siguientes. El artículo 40.c también parece situado en esta línea al mencionar los distintos “usos” (comunes) y “aprovechamientos”. En cambio, en el artículo 48.2 “aprovechamiento” se refiere genéricamente a la “utilización”, en todas sus modalidades. Incluso, se puede detectar una tercera acepción, según la cual “aprovechamiento” se identifica con el uso amparado en un título, con lo que comprendería el uso especial y privativo pero no el común “general”. Así, en el artículo 69.1 (referido a la “utilización o aprovechamiento de los cauces”): Cfr. MENÉNDEZ REXACH.

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1 . s u oto rg a m i e n to d i s c r e c i o na l , v i n c u la d o a l p la n El régimen tradicional de otorgamiento de concesiones ha estado presidido siempre por el principio de discrecionalidad. No sólo una discrecionalidad técnica, sino una verdadera facultad de apreciación del interés público, comparando entre sí los posibles usos o destinos del dominio solicitado. Ningún peticionario puede invocar un derecho subjetivo al aprovechamiento, por tratarse de un bien que no es de su propiedad sino del dominio público. Por tanto, la Administración pondera las circunstancias que concurren en cada caso y a la vista de ellas otorga o deniega la concesión. Así, la tesis de la discrecionalidad de las resoluciones administrativas que otorgan o deniegan concesiones sobre bienes de dominio público ha sido en el Derecho español prácticamente unánime6 y se formula también expresamente en la Ley de 1985 (art. 57), si bien ésta limita y condiciona el ejercicio de esta potestad sometiéndola a dos importantes parámetros: primero, la decisión debe ajustarse a “las previsiones de los planes hidrológicos”; y segundo, “toda resolución será motivada y adoptada en función del interés público”. Con ello se afirman dos cosas: primera, que la Administración no es “libre” de otorgar o denegar, sino que debe adoptar la decisión más conforme al interés público, tal como éste haya sido configurado en la norma o en el plan7; y segunda,

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1981 (Sala 3.ª, M. P.: ROLDÁN MARTÍNEZ, Az. 1454) la formula en estos términos: “la tutela administrativa de los aprovechamientos de aguas públicas corresponde por entero a la Administración, que tiene la facultad de determinar la amplitud y medida de las mismas, limitándolos al agua necesaria, ya se trate de aprovechamientos antiguos o actuales, facultad que debe ejercer a través de un expediente previo para llegar a un otorgamiento o denegación, que tiene una fase reglada, la anterior al acto administrativo, y otra discrecional por lo que, en definitiva, la Administración resuelve según que estime o no la concesión solicitada”. Y la misma sentencia añade que “en esta clase de concesiones como en toda la materia concesional, no existe un derecho subjetivo a las aguas sobre las que pretende el aprovechamiento, sino tan sólo una íntima conexión entre intereses o fines sociales jerarquizados que no sean incompatibles con el interés del nuevo aprovechamiento” (cursiva fuera de texto). Como es bien sabido, la discrecionalidad no significa que la Administración pueda otorgar o denegar, a su libre arbitrio, las concesiones que se soliciten. A este respecto, deben traerse a colación las modernas construcciones doctrinales sobre la discrecionalidad de la Administración, que van penetrando en el derecho positivo y en la jurisprudencia. Y esta es la perspectiva que ahora interesa destacar. En efecto, sin entrar en un estudio detallado del tema (cfr. en la doctrina española F. SAINZ MORENO. Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976), hay que afirmar que la Administración siempre está vinculada a la satisfacción del interés público y, por tanto, nunca es libre de acceder o no a lo solicitado por los intereses en un expediente, en función del puro arbitrario subjetivo de la autoridad competente para adoptar precisamente la decisión que sea más conforme con el interés público y no otra distinta. Y esto, que parece una afirmación especulativa, carente de trascendencia práctica por la vaguedad e imprecisión del concepto de “interés público” que le sirve de sopor-


que las resoluciones deben ser motivadas, es decir, deben expresar las razones por las que se otorga o deniega lo solicitado, y es justamente esto lo que puede servir de base para una eventual impugnación de la resolución en vía contenciosa8. Ahora bien, aun con estas matizaciones, resulta evidente que, en el largo plazo y con carácter general, el sistema de adjudicación de derechos de aprovechamiento sobre aguas públicas (que son todas) ha quedado en manos de la Administración, con las únicas limitaciones del Plan Hidrológico y la interdicción de la arbitrariedad. Ni uno ni otro son límites suficientes para inspirar suficiente confianza en el particular. De momento, han transcurrido quince años desde la ley y el plan no existe. 2. en especial, el juego preferenciasplanificación hidrológica El sistema de prelación o preferencias en el destino de las aguas ha sido en España una característica del derecho tradicional. Como es sabido, la centenaria Ley de Aguas de 1879 establecía en su artículo 160 un orden de prelación acorde con la época9, que fue actualizado en cuanto a los destinos por la Ley de Aguas de 1985 (art. 58.3)10, si bien ésta los matiza de varios modos: primero y ante todo, no se

te, tiene, sin embargo, una enorme virtualidad como garantía frente a las decisiones administrativas, cuando existe una planificación en la que se han apreciado de antemano las preferencias o conveniencias para los intereses públicos de unas u otras actuaciones. 8 Ningún tribunal puede hoy negarse a controlar una resolución administrativa por el hecho de que la resolución administrativa esté configurada como discrecional. Y el criterio decisivo para el control (suponiendo que se cumplen los requisitos esenciales de validez, tales como la competencia del órgano, la observancia del procedimiento, etc.) es precisamente el de la motivación. El Tribunal deberá apreciar si las razones que fundamentan la decisión administrativa son aceptables o no, así como, en su caso, la ausencia de tales razones. Esto no significa que el Tribunal pueda sustituir siempre a la Administración y llegar a una decisión distinta en función del juicio subjetivo de sus componentes, pero sí implica que el Poder Judicial debe comprobar que la resolución está suficientemente fundamentada de acuerdo con las exigencias del interés general. La base constitucional de estas afirmaciones se encuentra en los artículos 103.1 (“la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales [...] con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”) y 106.1 (“los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”) CE de 1978. 9 Recordemos que el orden era el siguiente: 1.º Abastecimiento de poblaciones; 2.º Ferrocarriles; 3.º Riegos, 4.º Canales de navegación, 5.º Molinos y otras fábricas (en las que se entendían incluidos los aprovechamientos hidroeléctricos) y 6.º Estanques para viveros. 10 El nuevo orden es: 1.º Abastecimiento de poblaciones; 2.º Regadíos y usos agrarios; 3.º Producción de energía eléctrica; 4.º Otros usos industriales; 5.º Acuicultura; 6.º Recreativos; 7.º Navegación y transporte, y 8.º Otros aprovechamientos. Es llamativo constatar cómo sigue manteniendo los regadíos por delante del aprovechamiento hidroeléctrico. Si bien éste se desgaja de los otros usos industriales, que pasan a ocupar el siguiente lugar de la lista, el cuarto.

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trata de un orden general aplicable a todo el país, sino que el plan hidrológico de cuenca fijará el que estime conveniente de acuerdo con las peculiaridades de su economía y siempre respetando en primer término el abastecimiento de población. Nada impide, pues, que un plan hidrológico sitúe los aprovechamientos hidroeléctricos inmediatamente después del abastecimiento, aunque no se debe descartar que una cierta inercia tienda a mantener intacto el orden de la ley. Pero tiene más importancia la segunda matización: la propia dinámica de la planificación de las aguas, como forma más racional de asignarles un destino determinado, juega en contra del criterio de las preferencias. Digamos que la Ley de Aguas de 1985 crea un sistema de asignación –la planificación– que por su misma naturaleza repudia el orden de preferencias de carácter individualizado, cuya inclusión en el texto de 1985 se explica, sobre todo, por el respeto casi reverencial que inspira la Ley de 1879. En definitiva, lo que cuenta es la asignación y reserva de recursos hidráulicos que haga la Administración en cada caso (en cada plan), pues tal es el contenido básico de la planificación, según el artículo 40 de la Ley de aguas. Reservado o asignado un caudal de aguas para un determinado destino, esto es intocable y poco importa si está antes o después en la lista de las preferencias legales. Esta es la buscada “racionalización de los usos del agua”, que es la meta de la planificación. Como quedó analizado en una lección anterior, el Plan Hidrológico Nacional es una manifestación de los mecanismos de planificación tradicional, de carácter exhaustivo, vinculante e ineficiente. Su carácter exhaustivo queda reflejado en el artículo 40 Ley de aguas, que da idea del ambicioso, por no decir utópico, contenido de los planes. Merece la pena transcribir nuevamente el citado artículo 40, que dice así: Los planes hidrológicos de cuenca comprenderán obligatoriamente: a) El inventario de los recursos hidráulicos; b) Los usos y demandas existentes y previsibles; c) Los criterios de prioridad y de compatibilidad de usos, así como el orden de preferencia entre los distintos usos y aprovechamientos; d) La asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros, así como para la conservación o recuperación del medio natural; e) Las características básicas de calidad de las aguas y de la ordenación de los vertidos de aguas residuales; f) Las normas básicas sobre mejoras y transformaciones en regadío que aseguren el mejor aprovechamiento del conjunto de recursos hidráulicos y terrenos disponibles; g) Los perímetros de protección y las medidas para la conservación y recuperación del recurso y entorno afectados; h) Los planes hidrológico-forestales y de conservación de suelos que hayan de ser realizados por la Administración; i) Las directrices para recarga y protección de acuíferos; j) Las infraestructuras básicas requeridas por el plan; k) Los criterios de evaluación de los aprovechamientos energéticos y la fijación de los condicionantes requeridos para su


ejecución; y l) Los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar los daños debidos a inundaciones, avenidas y otros fenómenos hidráulicos.

Estos planes son vinculantes y clave del arco del sistema de adjudicación de derechos, pues, según el artículo 38.3: ... serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada, y no crearán por sí solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63.

Obviamente, la determinación de los “usos y demandas existentes y previsibles” y la “asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros” requiere la determinación previa de otras muchas cosas, pues, como ya dijimos, el agua es hoy elemento esencial de todas las actividades humanas. De ahí que el artículo 38.4 establezca: “Los planes hidrológicos se elaborarán en coordinación con las diferentes planificaciones que les afecten, tanto respecto a los usos del agua como a los del suelo, y especialmente con lo establecido en la planificación de regadíos y otros usos agrarios”. Y el artículo 41 añade que los planes urbanísticos deben respetar las reservas de aguas y de terrenos que establezcan los planes hidrológicos. La conclusión a la que se llega después de leer esos artículos es que el Plan Hidrológico viene a constituir una especie de gran diseño ordenador, no sólo del agua sino de la vida nacional en su conjunto (la agricultura, la industria, la energía, la vida urbana, el medio ambiente natural y tantas cosas más). Su autor –el Gobierno– será una especie de Big Brother, capaz de prever casi todo y decirnos a todos lo que nos conviene. Ahora bien: ¿es ello posible?, ¿es ello deseable? Todo parece apuntar a que ni una cosa ni otra. En efecto, la experiencia que tenemos hasta ahora es desalentadora. Quince años después de la Ley de 1985, ni hay plan, ni los proyectos del mismo que se han elaborado hasta ahora merecen mucha confianza. La primera versión del Plan Hidrológico Nacional fue presentada en abril de 1993, y ante las numerosas críticas que desató se presentó otra versión, con importantes modificaciones, en marzo de 1994. Luego se produjeron dos mandatos parlamentarios: el Congreso acordó la elaboración previa de un Plan de Regadíos y el Senado dictaminó que era imprescindible, antes de elaborar el Plan Hidrológico Nacional, elaborar los planes de cuenca. Con el cambio de Gobierno de 1996 se crea un Ministerio de Medio Ambiente y se pretende racionalizar de una vez la política hidráulica en España. Desde entonces, tras un largo y complejo proceso de elaboración, se aprobaron los planes hidrológicos de cuenca (que ahora hay que integrar entre sí) por

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Real Decreto 1664/98, del 24 de julio, y posteriormente el Decreto Ley 9/98 del 28 de agosto, por el que se aprueban y declaran de interés general determinadas obras hidráulicas incursas en la planificación. El Anteproyecto de Plan Hidrológico Nacional ha sido presentado por el Ministerio de Medio Ambiente al Consejo Nacional del Agua el 5 de septiembre de 2000, pero existe una clara oposición por parte del Gobierno de Aragón a su aprobación. Por otro lado, como quedó expuesto en la lección anterior sobre planificación, los expertos señalan que la fiabilidad de un tal plan es escasa. Por el lado de la oferta, la información estadística respecto de lo que pueden ser recursos disponibles resulta muy incompleta, y existen graves discrepancias en cuanto a las aguas subterráneas (cuantía, utilización y futuro de las mismas). En cuanto a la demanda, la situación es todavía peor. Las previsiones de demanda son aún más aleatorias. Se parte de un supuesto indemostrado: el mantenimiento de unas condiciones económicas e institucionales como las actuales, lo que implica demandas indefinidamente crecientes. Por otro lado, la previsión del ahorro posible ha variado considerablemente en las diversas versiones del Plan Hidrológico Nacional, lo que lleva a algunos a pensar que dichas cifras eran arbitrarias (es difícil pensar cómo se ha podido estimar el ahorro y hacer una política de gestión de demanda sin un sistema de precios). Nadie sabe, finalmente, cuál ha sido la metodología utilizada para estimar las demandas futuras11. ¿Es serio esto? Y podríamos seguir. Se habla, por ejemplo, del Plan de Regadíos como “algo previo” a cualquier Plan Hidrológico, y ello parece razonable; pero también sería cierta la afirmación inversa: el Plan de Riegos y Usos Agrícolas del Agua dependerá –debería depender– del coste de ésta (incluidos los costes de oportunidad) y de los precios relativos de los mercados europeos de productos agrarios. Por tanto, difícilmente se hará un Plan de Regadíos económicamente razonable si no se sabe cuáles son los precios relativos del agua. Y otro tanto podría decirse del Plan Energético, de los Planes de Abastecimiento y Depuración (los cuales a su vez dependen de los Planes de Ordenación Territorial y Planes Urbanísticos), los “Planes de necesidades industriales”, Planes turísticos, etc. ¿Estará disponible alguna vez –y será fiable– tamaña información? Es imposible. Resulta, por tanto, que la Ley de 1985 se apoya, como la puerta en el quicio, sobre el Plan Hidrológico, y que éste ni existe ni parece que pueda llegar a

11 Sobre este tema, cfr. el excelente trabajo de JOSU MEZO. Política del agua en España en los años ochenta y noventa: la discusión del Plan Hidrológico Nacional, ASP Research Paper, 9(a)/1995. También R. LLAMAS. “El Plan Hidrológico Nacional y las aguas subterráneas. Otro punto de vista”, en Revista de Obras Públicas, n.º 3330, 1994, pp. 13 a 26.


existir con ese carácter totalizador, universal, solvente y global –una especie de iluminación divina– que dirige la gestión del agua. D. e l p r i n c i p i o d e g r at u i d a d d e l u s o d e l a g u a Junto al carácter del dominio público de todas las aguas y la planificación hidrológica exhaustiva que acaban de ser examinados, hay otro elemento fundamental en la legislación del agua que genera graves efectos económicos: el uso del agua es gratis. Así, los artículos 104 y siguientes de la Ley de Aguas distinguen tres tipos de cánones: – Canon por ocupación del dominio público, es decir, por ocupación, utilización o aprovechamiento de los cauces de las corrientes naturales, lechos de lagos y lagunas, y embalses superficiales en cauces públicos (art. 104)12. – Canon de control de vertidos (art. 105) como medio de protección y mejora del medio receptor de cada cuenca hidrográfica13. – Canon de regulación (art. 106), que es el que se aplica a los beneficiados por obras de regulación (presas, embalses, etc.) y se destina a compensar dicha aportación pública, además de atender a los gastos de explotación y conservación de las obras. Junto a este canon, la tarifa de utilización del agua (art. 106.2) es la que abonan los beneficiados por obras específicas distintas de la regulación que son financiadas íntegramente por el Estado. Ahora bien, ninguno de estos cánones incide en la utilización misma del recurso, que es gratis, pese al evidente valor económico del agua. E. algunos efectos económicos d e l a l e y d e a g ua s d e 1 9 8 5 14 La unión de los elementos dominio público, planificación vinculante y gratuidad del agua ha tenido consecuencias económicas muy perjudiciales para la eficiente asignación de los recursos hídricos, cuya gravedad se acentúa dada la escasez de agua en España. Esta ineficiente asignación de recursos ha dado lugar en época de sequía a restricciones de suministro en algunas zonas de España (incluso en abastecimiento a poblaciones), mientras que en otras zonas se regaba el jardín de las zonas residenciales con agua potable. 12 Artículo redactado de conformidad con la Ley 46/99, del 13 de diciembre. 13 Según la disposición transitoria única de la Ley 46/99, el canon de control de vertido ha entrado en vigor el 1.º de enero del año 2001. 14 En este punto nos basamos en GASPAR ARIÑO y MÓNICA SASTRE. “Mercado y regulación del agua”, en Jornadas sobre modelos de gestión del agua, Parador Nacional de Tordesillas, 27 de septiembre 1997, pp. 113 y ss.

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1 . a u s e n c i a d e i n c e n t i v o s a l a i n i c i at i va p r i va d a pa r a a u m e n ta r l a o f e r ta De cuanto ha quedado escrito hasta aquí se deriva, con toda evidencia, una primera consecuencia: la Ley de 1985 vino a sustituir la iniciativa privada y la posibilidad de un mercado del agua, que hacía posible la Ley de 1879, por la iniciativa pública y la planificación vinculante en la asignación y usos del agua, administrativamente acordados. Este cambio, aunque es general, tiene una particular significación en lo que se refiere a las aguas subterráneas, que están llamadas a tener un papel cada vez más importante en la satisfacción de las necesidades hidráulicas de nuestro país. Esta ha sido la consecuencia más importante de la declaración de dominio público sobre todas las aguas. Mercado y gestión de dominio público son dos sistemas contrapuestos. El dominio público es siempre res extra commercium. Considerar como tal el agua, con un régimen de precariedad de todos los derechos sobre la misma, es una alternativa muy arriesgada, pues supone hacer recaer sobre la Administración Pública, sobre la burocracia, toda la responsabilidad de la gestión. El particular ha quedado, como hemos visto, en una situación de completa subordinación y la iniciativa privada no ha seguido acudiendo como lo había hecho hasta 1985 a esta actividad. Cuando lo ha hecho, ha sido en régimen de economía sumergida (pozos sin registrar, nuevos alumbramientos sin declarar) y en un verdadero mercado negro del agua, cuando esto era físicamente posible. Aunque teóricamente la iniciativa privada sigue siendo posible al amparo de la Ley de 1985, pues en principio no se la prohíbe, en la práctica no ha surgido, por falta de aliciente económico para ella. Más que una ley de promoción y fomento de la actuación privada (de obras, prospecciones, alumbramientos: en una palabra, de “producción” y aumento de recursos), es una ley de conservación y monopolio público, por lo que la iniciativa privada no encuentra en ella grandes estímulos, como hemos visto existían en la vieja Ley de 1879. En efecto, el régimen del concesionario de aguas no ofrece ni incentivos a la inversión ni seguridad jurídica a medio y largo plazo (no hay más que ver el régimen de revisión de concesiones, previsto en el artículo 63 de la ley)15, ni

15 Recordemos, para facilidad del lector, que el artículo 63 dice así: “Las concesiones podrán ser revisadas: a) Cuando se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento; b) En casos de fuerza mayor a petición del concesionario; c) Cuando lo exija su adecuación a los planes hidrológicos. “Sólo en el tercer caso, el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa”.


posibilidad alguna de explotar libremente su concesión, como ocurre en las minas, comercializando su producto en la forma que crea más conveniente. Por el contrario, ya hemos dicho que el “otorgamiento (de toda concesión) –según el artículo 57.4 de la ley– será discrecional”, y además el agua alumbrada queda adscrita a los usos específicamente señalados en el título concesional, siempre otorgado intuitu personae, de tal manera que el agua no puede cederse, ni venderse a otro, aunque sea para idéntico uso al concedido. Como dominio público estricto, el agua se considera fuera del comercio de los hombres, por lo que sólo la Administración podrá sustituir un uso por otro o a un concesionario por otro16. Ahora bien, como señalamos en otro lugar17, los cambios en la concesión de aguas estaban sujetos a estrictas limitaciones y a un complicado y largo expediente, con múltiples trámites e informes de unos y otros que hacen prácticamente inviable un cambio frecuente de los usos y completamente imposible un mercado del agua. Bajo la legislación actual, como afirma GALLEGO ANABITARTE, “el potencial mercado del agua sería, pues, un mercado intervenido por la Administración Pública, ya que el titular de una concesión con un comprador de antemano comprometido debería solicitar el cambio de uso, y, una vez obtenido, solicitaría la transmisión de la concesión, ya que es la Administración la que únicamente puede ceder un título por otro (art. 59.3 Ley de Aguas)”18. Así pues, hay dos aspectos o fases diferentes según la ley: a. La modificación del uso del agua de la concesión, que requiere, tal como dispone el artículo 62 de la Ley de Aguas, una previa autorización del órgano que la otorga (cfr. art. 144.2 RDPH). b) La modificación de la titularidad, que entraña una variación de uno de los elementos esenciales de la concesión y exige también autorización (art. 144 RDPH, en relación con arts. 103 y 61 y 62 Lag). Por lo demás, es un hecho que tales transferencias no se han producido oficialmente (se han producido en el mercado negro, al margen de la ley).

16 Así se desprende del artículo 59, antes de su modificación por la Ley 46/99 de reforma de la Ley de Aguas, que dice: “... 2. El agua que se conceda queda adscrita a los usos indicados en el título concesional, sin que pueda ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos. “3. No obstante, la Administración concedente podrá imponer la sustitución de la totalidad o de parte de los caudales concesionales por otros de distinto origen, con el fin de racionalizar el aprovechamiento del recurso”. 17 ARIÑO y SASTRE, “Mercado y regulación del agua”, cit., p. 115. 18 ALFREDO GALLEGO ANABITARTE y AURORA CALVO LECHOSA. “Algunos aspectos de la Ley de Aguas de 1985 a los diez años de su aprobación”, en revista El Campo, BBV, n.º 132, 1995, p. 174.

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Este problema ha sido puesto de manifiesto también en el documento de síntesis del Libro Blanco del Agua en España, que dice: ... el procedimiento reglamentario de tramitación de concesiones es muy complejo, y la suma de los distintos plazos parciales establecidos, en el supuesto de un procedimiento normal, sin incidencias especiales, supera ampliamente el año y medio. Si a esto se suma la insuficiencia de medios, carga de trabajo y un cierto desánimo ante la magnitud del problema por parte de las confederaciones, se entiende la necesidad de arbitrar reformas en la regulación vigente, y nuevos mecanismos más eficaces, modernos y simplificados (cursiva no original).

Por otra parte, el carácter vinculante del plan impide la transmisión de derechos sobre el agua al estar predeterminada la asignación de cada metro cúbico de ésta, con lo cual el cambio de uso del agua de una concesión, al no estar contemplado el nuevo uso en el plan, llevaría a tener que revisar previamente el plan hidrológico de cuenca. Si la modificación del uso de la concesión afecta a aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones o regadío habrá que contemplarla en el Plan Hidrológico Nacional (art. 43.d). En definitiva, en la Ley de Aguas de 1985 se consagra un sistema perfectamente rígido de asignación de derechos y usos de agua, que se configura con carácter cuasi inmutable, en virtud de un omnisciente legislador-planificador, capaz de prever con toda precisión las necesidades futuras y otorgar a cada uno lo suyo. El Estado sabe qué es lo mejor para todos y, además, con carácter inmutable, casi sempiterno. Pues bien, esto es, a nuestro juicio, una utopía, un grave error, pues se congelan los usos del agua y hace muy difícil su transformación, lo que es absurdo y contradictorio con el mundo en que vivimos, de cambios en la tecnología y en los mercados. Frente a esta situación de absoluta rigidez en la asignación del agua, la Ley 46/99, del 13 de diciembre, de modificación de la Ley 29/85, del 2 de agosto, ha introducido medidas encaminadas a flexibilizar el sistema concesional. Así, en primer lugar, se modifica el apartado 2 del artículo 59 pasando a tener la siguiente redacción: El agua que se conceda quedará adscrita a los usos indicados en el título concesional, sin que pueda ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos con la excepción de lo previsto en el artículo 61 bis.

También se ha modificado el apartado 4 del artículo 59: Cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesión debería serlo también de las tierras a las que el agua vaya destinada, sin perjuicio de las concesio-


nes otorgadas a las comunidades de usuarios y de lo que se establece en el artículo siguiente. La concesión para riego podrá prever la aplicación del agua a distintas superficies alternativa o sucesivamente prever un perímetro máximo de superficie dentro del cual el concesionario podrá regar unas superficies u otras (cursiva fuera del texto).

Y se ha introducido un nuevo apartado 5, al artículo 59, con la siguiente redacción: El organismo de cuenca podrá otorgar concesiones colectivas para riego a una pluralidad de titulares de tierras que se integren mediante convenio en una agrupación de regantes, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 73. En este supuesto, el otorgamiento del nuevo título concesional llevará implícita la caducidad de las concesiones para riego preexistentes de las que sean titulares los miembros de la agrupación de regantes en las superficies objeto del convenio.

Por lo demás, desde el punto de vista constitucional, ninguna traba hay para la implantación de un mercado del agua, ya que no se vulnera el artículo 132.1 CE que declara el dominio público inalienable, porque lo que se pretende no es “privatizar” las aguas sino permitir la transmisión de derechos de aprovechamiento sobre las mismas, manteniéndose –si se quiere–, como hasta ahora, la naturaleza de éstas. No estamos, por tanto, refiriéndonos a la compraventa de un bien de dominio público. En todo caso, hay que perderle el miedo a las palabras privatización, dominio público, mercado, precio, cuando nos referimos al agua. 2 . a u s e n c i a d e i n c e n t i v o s pa r a e l a h o r r o y la g e s t i ó n rac i o na l d e l ag ua . e l p r e c i o d e l ag ua El agua es escasa por dos posibles causas: una, la insuficiencia de la oferta; otra, el exceso de demanda. La cuantía de ambas es algo relativo pero tienden a igualarse en el intercambio económico. Los precios juegan un papel fundamental y sorprendente en esa igualación: al subir, constriñen la demanda y fomentan la oferta. En España solamente se ha actuado sobre la oferta en la tarea de satisfacer las demandas fijadas en el Plan Hidrológico Nacional, ignorando las posibilidades que presenta la gestión de la demanda mediante el mecanismo de los precios y otros incentivos económicos. En particular, respecto de la agricultura, el régimen económico-financiero del agua no está orientado en absoluto a favorecer el uso racional del recurso, puesto que no sólo no existe un mercado del agua, sino que las instituciones (públicas) proveedoras de la misma ni siquiera repercuten en sus usuarios los costes de construcción, mantenimiento y reposición de las infraestructuras necesarias para la provisión de este bien.

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En España los usuarios agrícolas o industriales contribuyen sólo en una muy pequeña parte (un 10% de los gastos presupuestados) a financiar los costes en que se incurre para hacerles llegar el agua. El abastecimiento urbano está incrementando sus precios progresivamente, pero aun así no cubre, seguramente, los costes del recurso. El recurso agua es un bien de primera necesidad pero no es de ninguna manera un “bien público” en el sentido económico del término. Sin embargo, el agua se gestiona prácticamente como si lo fuera, ya que su producción se financia fundamentalmente vía impuestos (en un 90%) y sólo una pequeña parte proviene de los consumidores, sin que haya además una distribución equitativa entre éstos según el volumen de su consumo. Se producen, por tanto, todas las disfuncionalidades de una producción típica de economía centralizada: los consumidores no tienen incentivos para el ahorro; ni los distribuidores incentivos para administrar adecuadamente sus recursos, pues casi siempre resultará más cara la reparación de conducciones que los recursos perdidos; ni los productores del bien ponen los mecanismos para distinguir entre diferentes prioridades en las demandas, ni para moderar éstas en función de las diferentes situaciones. En el debate actualmente abierto entre economistas sobre el modo de producir, distribuir y financiar el agua, unos abogan por el sometimiento a las mismas reglas que presiden la administración de todos los recursos escasos (las del mercado) a pesar de las dificultades derivadas de las especiales características del bien agua: costes de transacción elevados, dificultad de definición de los derechos de propiedad iniciales, importantes externalidades, etc.; otros, en cambio, defienden que las especiales características de recursos naturales como el agua los convierten en activos sociales, que no pueden ser sometidos completamente a un sistema de producción y distribución, basado en la ficción de la existencia perfectamente delimitada de la propiedad privada, de tal manera que –según esta tesis– serían más adecuados para la regulación de estos recursos modelos construidos sobre el concepto de propiedad comunal (dominio público), no directamente evaluable en términos monetarios. Sin embargo, aunque exista discrepancia sobre la solución óptima, parece comprobado que el actual sistema de precios en España es una solución pésima para la administración de este tipo de recursos, en tanto en cuanto los usuarios sólo soportan una fracción insignificante del coste total de producción y distribución del bien. La depredación de recursos naturales debe respetar el principio de “quien usa los recursos, paga”, lo que es indiscutible tanto desde el punto de vista de la ciencia económica más ortodoxa como desde la ecología más militante. Para que este principio desarrolle toda su potencialidad deberá impregnar de abajo a arriba todo el sistema de producción y distribución del bien, y no sólo afectar


al consumidor final. En la misma línea, de repercutir en la mayor medida posible el coste real del servicio en las tarifas, convendría adecuar el precio que por ella pagan algunas ciudades españolas. Un estudio elaborado por el entonces Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente reveló la paradoja de que los residentes de varias ciudades españolas con restricciones de agua (Jaén, Toledo, Ciudad Real...) pagan por ella un precio mucho más bajo que otras como Barcelona o Madrid, que disponen de agua, pero reflejan en el precio el coste de saneamiento y depuración. El consumo apenas repercute en los bolsillos de los primeros. Fijar un precio real al agua no será tarea que pueda llevarse a cabo sin contar con la oposición de los ayuntamientos, pues muchos de ellos incluso asumen con un timbre de gloria suministrar agua barata, algo completamente contradictorio con la situación actual. La ausencia de incentivos para el ahorro y para la gestión racional del agua ha generado un fenómeno recurrente en España: la sequía. La dotación de agua que recibe España cada año no es, en relación con el total de sus habitantes, particularmente baja (dejamos a un lado algunos años excepcionalmente secos), por lo que, contabilizados de un modo global, los recursos hídricos españoles son suficientes para mantener el nivel de vida propio de un país desarrollado. Existen, sin embargo, desequilibrios territoriales, estacionales y anuales. El denominado desequilibrio hidráulico norte-sur y el desequilibrio estacional –proclamados reiteradamente en España– se habían tratado hasta ahora con soluciones convencionales como son las obras de regulación, los trasvases, etc. Hoy, estas soluciones son insuficientes y, muy probablemente, antieconómicas, en los términos en los que se plantean. Al menos esta es la postura oficial propugnada desde hace casi una década por el Bureau of Reclamation de Estados Unidos, organismo creado en 1902 y que ha sido el principal realizador de los regadíos y centrales hidroeléctricas efectuadas desde esa fecha en los doce Estados “secos” del oeste de ese país. En la actualidad la superación de dichos desequilibrios pasa, sobre todo, por la puesta en práctica de técnicas de ahorro y disuasión de consumos abusivos, por la transferencia de aguas de regadío a usos urbanos o industriales, por la utilización de aguas residuales para regadío, por la generación de nuevas fuentes de recursos (potabilizadoras, depuración, acuíferos subterráneos recargables, etc.) y por una gestión coordinada de aguas superficiales y subterráneas, todo lo cual debe ser llevado a cabo con nuevos instrumentos legales. La escasez de recursos exige la implantación de técnicas de ahorro, control de explotaciones, etc.; y en la puesta en práctica de dichas técnicas resulta que el principal sector afectado es, necesariamente, el agrario, porque acapara el

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80% del total de la demanda consuntiva y, en segundo lugar, porque el agua no es administrada con toda la eficiencia que sería posible en el campo español. Las propias confederaciones hidrográficas, en sus planes de cuenca, reconocen que se consume más agua de la estrictamente necesaria. Se producen pérdidas considerables en las conducciones, a menudo se aplican técnicas de regadío tradicional, como la inundación, que suponen un verdadero despilfarro del recurso, y, por último, numerosas canalizaciones van descubiertas, con la consiguiente pérdida por evaporación. Ahora bien, mientras al agricultor no le compense económicamente emplear bien el agua, no lo hará: el beneficio que le reporte el ahorro del agua debe, como mínimo, igualar el coste necesario para conseguirlo. Con el actual sistema de cobro por hectárea regada en vez de por volumen consumido se elimina todo incentivo para el ahorro por parte del agricultor, pero además se reduce también el interés del distribuidor por el control y la conservación de los recursos, lo que provoca un deficiente mantenimiento del sistema de riego, falta de garantías en el suministro e ineficiencia en el sistema en general. A un sistema de tarificación inadecuado ha de sumarse el hecho de que las tarifas son muy bajas en valores absolutos. Se constatan aparentes disfuncionalidades por cuanto el sector agrícola representa un porcentaje no muy alto de la riqueza nacional, que se va reduciendo paulatinamente como consecuencia de la política agrícola común y, sin embargo, en cuanto al disfrute y aprovechamiento de un recurso escaso y vital es el sector más favorecido de todos. El uso agrícola del agua constituye –ya lo hemos dicho– el mejor laboratorio de las técnicas de ahorro: utilización de aguas depuradas, riegos programados por goteo u otras técnicas, control de explotaciones clandestinas, modificación del régimen económico que acabe con la idea de que el agua no cuesta dinero (según informa el Ministerio de Medio Ambiente, lo que se paga por el agua no llega a una peseta por metro cúbico) y creación de un eventual mercado del agua (que los agricultores de cultivos menos rentables puedan ceder en los años más secos sus derechos de riego a los de cultivos más rentables o a las ciudades). Ante tan desastrosa situación no es de extrañar que el Gobierno popular se plantease, desde su toma de posesión, en 1996, una reforma de la Ley de Aguas que con más voluntad que acierto había aprobado el Gobierno socialista. Veamos, sin embargo, si en la nueva ley ha sobrevivido más la voluntad que el acierto. F. l a l e y 4 6 ⁄ 1 9 9 9 , d e r e f o r m a d e l a l e y d e a g u a s La Ley 46/99, del 13 de diciembre, de Modificación de la Ley de Aguas, según su Exposición de Motivos, se rige por los siguientes objetivos:


– Aumento de la oferta: rango legal a los procedimientos de desalación y de reutilización. – Mejora en su utilización: nuevo contrato de cesión de derechos al uso del agua. – Nuevas políticas de ahorro: medición de consumos mediante sistemas homologados y fijación administrativa de consumos de referencia para regadíos. – Mayor protección medioambiental de los recursos hídricos. – Regulación de la obra hidráulica. – Potenciar a las comunidad de usuarios y el carácter participativo de las Conferaciones Hidrográficas. Hemos analizado en detalle el contenido de esta ley en otro lugar19, y en este momento sólo vamos a detenernos en el alcance de la modificación prevista sobre los elementos clave del modelo donde se han detectado las insuficiencias del modelo tradicional. 1. el mantenimiento de la p l a n i f i c a c i ó n v i n c u l a n t e y e x h a u s t i va Unicamente se prevé una modificación en el artículo 38.4 para establecer que “los planes hidrológicos se elaborarán en coordinación con las diferentes planificaciones sectoriales que les afecten, tanto respecto a los usos del agua como a los del suelo, y especialmente con lo establecido en la planificación de regadíos y otros usos agrícolas”. Con ello, se otorga rango legal a la previsión del artículo 92 del RDPH, y se mantiene el principio del Plan Hidrológico Nacional global, coordinado con todas las planificaciones, con una nueva referencia a la planificación de los usos agrícolas y a la planificación urbanística. Su resultado es previsible: casi imposible de realizar y con estimaciones de escasa fiabilidad. 2. modificación en el régimen económico financiero de la utilización del dominio público hidráulico En el artículo 104 de la Ley de Aguas el canon por la ocupación o utilización del dominio hidráulico (de los cauces de las corrientes naturales, lechos de lagos y lagunas, y embalses superficiales en cauces públicos) se amplía para

19 Sobre este tema, ampliamente, GASPAR ARIÑO y MÓNICA SASTRE. Leyes de aguas y política hidráulica, Granada, Comares, 1999.

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gravar también su aprovechamiento, a través de la tasa que se denominará “canon de utilización de bienes de dominio público hidráulico”. Frente a la actual base imponible del canon (el valor del bien utilizado, teniendo en cuenta el rendimiento que reporte), el proyecto concreta el criterio de valor de mercado en cada caso: 1. Ocupación: por el valor del terreno ocupado, tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos. 2. Utilización: por el valor de dicha utilización o del beneficio obtenido con la misma. 3. Aprovechamiento: por el valor de los materiales consumidos o la utilidad que reporte dicho aprovechamiento. El tipo de gravamen aumenta: del 4% del antiguo artículo 104 de la Ley de Aguas al 5% en los casos a y b, pero sobre todo en el nuevo supuesto c se aplica un tipo de gravamen del 100%, sobre el aprovechamiento de bienes del dominio público. En este punto se plantea un problema fundamental: ¿cómo se fija el valor y la utilidad de dicho aprovechamiento? Lo que nos lleva a la necesaria creación de mercados del agua. 3 . l a v í a f i c t i c i a d e l m e r c a d o d e l a g ua En palabras de la Exposición de Motivos, para “potenciar la eficiencia en el empleo del agua es necesaria la requerida flexibilización del actual régimen concesional a través de la introducción del nuevo contrato de cesión de derechos al uso de agua, que permitirá optimizar socialmente los usos de un recurso tan escaso”. Veamos el régimen jurídico a que se somete el nuevo contrato de cesión de derechos de agua, para determinar su potencialidad de flexibilización en la asignación de recursos hídricos. En el artículo 61 bis este contrato de cesión de derechos al uso del agua se somete a múltiples cautelas y limitaciones, entre las cuales destacan las siguientes: a. Límite temporal: como máximo durará hasta que se extinga el derecho al uso privativo del cedente. b. Límite en el destino: cesión a otro concesionario o titular de derecho de igual o mayor rango según el orden de preferencia establecido en el plan hidrológico de cuenca, o en su defecto en la Ley de Aguas (art. 61 ap. 1). Con carácter excepcional y cuando razones de interés general lo justifiquen el Ministro de Medio Ambiente podrá autorizar cesiones que no respeten dicho orden de usos preferentes (art. 61 bis 12).


c. Límite cuantitativo: “el volumen anual susceptible de cesión en ningún caso podrá superar el realmente utilizado por el cedente”. Y se añade: “Reglamentariamente se establecerán las normas para el cálculo de dicho volumen anual, tomando como referencia el valor medio del caudal realmente utilizado durante la serie de años que se determinen, corregido, en su caso, conforme a la dotación objetivo que fije el plan hidrológico de cuenca y el buen uso de agua, sin que en ningún caso pueda cederse un caudal superior al concedido” (art. 61 bis ap. 1). Con ello se plantea el problema de la determinación exacta de los derechos cedibles, tendiendo en cuenta tres medidas: 1. Los derechos reconocidos en el título; 2. Los caudales realmente utilizados, y 3. La dotación objetiva, según el uso eficiente del agua. d. Sometimiento a previa autorización administrativa discrecional, otorgada por el organismo de cuenca. Este tiene cuatro opciones: – Autorizar la cesión. – No autorizarla, mediante resolución motivada en los siguientes casos: “si la misma afecta negativamente al régimen de explotación de los recursos en la cuenca, a los derechos de terceros o a los caudales medioambientales, o si incumple algunos de los requisitos señalados en el presente artículo, sin que ello dé lugar a derecho a indemnización alguna por parte de los afectados”. La mención genérica a la afectación “negativa” puede dar lugar a denegaciones arbitrarias, difícilmente controlables. – También podrá ejercer en ese plazo un derecho de adquisición preferente del aprovechamiento de los caudales a ceder, rescatando los caudales de todo uso privativo. Se trata de una manifestación del viejo axioma del rescate. – No contestar. Se establece un régimen de silencio positivo: “Se entenderán autorizados, sin que hasta entonces produzcan efectos entre las partes, en el plazo de un mes a contar desde la notificación efectuada al organismo de cuenca, si éste no formula oposición cuando se trate de cesiones entre miembros de la misma comunidad de usuarios, y en el plazo de dos meses en el resto de los casos”. e. Límites formales: se establecen los siguientes requisitos formales: – “Los contratos de cesión deberán ser formalizados por escrito y puestos en conocimiento del organismo de cuenca y de las comunidades de usuarios a las que pertenezcan el cedente y el cesionario mediante el traslado de la copia del contrato, en el plazo de quince días desde su firma” (art. 61 bis ap. 2). – “En el caso de cesiones entre usuarios de agua para riego deberá constar en el contrato la identificación expresa de los predios que el cedente renuncia a regar durante la vigencia del contrato, así como la de los predios que regará el adquirente con el caudal cedido” (art. 61 bis ap. 7). Junto al significado formal,

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ello implica la prohibición de comercializadores o traders: a diferencia del gas o la electricidad, se prohíbe sin una razón sólida la comercialización o reventa del agua (cesión de derechos sobre el agua adquiridos por un contrato de cesión). – Los organismos de cuenca inscribirán los contratos de cesión de derechos de uso del agua en el registro de aguas (art. 61 bis ap. 10). f. Límites físicos: utilización de infraestructuras: se establece el principio de ATR de carácter negociado para la utilización de las infraestructuras hidráulicas de las que fueran titulares terceros; y de peaje regulado en el supuesto de que el titular sea el organismo de cuenca. Ahora bien, la ley desconoce la relación entre cesión y acceso a redes al establecer que la resolución del organismo de cuenca sobre el uso o construcción de infraestructuras es independiente de la decisión sobre la amortización de la cesión, y no se aplican los mismos plazos. g. Límites políticos: sin embargo, la utilización de infraestructuras que interconecten territorios de distintos planes hidrológicos de cuenca para contratos de cesión únicamente se autorizará si el Plan Hidrológico Nacional o las leyes singulares reguladoras de cada trasvase así lo han previsto. Es decir, los trasvases siguen siendo una operación política, lo cual es un gran error20. h. Límites en la libre fijación de precios: según el artículo 61 bis apartado 5, “reglamentariamente se podrá establecer el importe máximo de la compensación” económica por la cesión de los derechos sobre el agua. No hay fijación competitiva de precios, sino intervencionismo administrativo. i. Límites en la organización del mercado. Se prevé la constitución de centros de intercambios de derechos de uso del agua, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Medio Ambiente (en los supuestos de los artículos 53, 54 y 56 de la Ley de Aguas). En dichos casos, los organismos de cuenca podrán comprar y vender derechos del uso del agua. Sin embargo, estos Bancos del Agua se someten a un procedimiento público de contratación (“las adquisiciones y enajenaciones del derecho al uso del agua que se realicen conforme a este apartado deberán respetar los principios de publicidad y libre concurrencia y se llevarán a cabo conforme al procedimiento y los criterios de selección que reglamentariamente se determinan”), lo cual es absurdo, costoso y difícil de articular. Los “criterios de selección” suponen una vuelta a la planificación central frente al criterio del precio o del libre pacto entre las partes.

20 Por ejemplo, los aragoneses piensan: “El Ebro es nuestro, lo necesitamos para cubrir las necesidades presentes y futuras de Aragón”. Y así el trasvase se convierte en un tema político, y ningún dirigente político regional defenderá trasvases desde “sus” ríos. Por el contrario, si el trasvase fuera la agrupación de las ofertas y demandas individuales sí se podría llegar a un acuerdo, pues obtienen más utilidad por el uso del agua los que compran que los que venden.


En definitiva, se trata de un mercado del agua que sufre todo tipo de restricciones, por lo que en la práctica resultará ficticio. Difícilmente surgirá de estas previsiones un precio real del agua, según su valor económico, que facilite la eficiente utilización de este recurso esencial. Por todo ello, debemos concluir que el alcance potencial de la reforma proyectada sobre la eficiencia es muy limitado, ya que no se modifican los principios básicos del modelo regulado (planificación vinculante, dominio público y asignación rígida de derechos de aprovechamiento), en los cuales radican los desincentivos a la toma de decisiones eficientes de producción y de consumo, como quedó explicado anteriormente. Para ese viaje, no hacían falta alforjas. I I . e l n u e v o m o d e l o d e r e g u l a c i ó n pa r a la c o m p e t e n c i a e n e l s e c t o r d e l ag ua A . la n e c e s i da d d e u na r e f o r m a g lo ba l Frente al modelo regulado y monopólico de la gestión del agua, que acabamos de describir, con la timorata y chata reforma que se avecina, en los últimos años a nivel internacional (en reformas normativas y en congresos internacionales) se ha venido resaltando la necesidad de tener en cuenta el valor económico del agua para conseguir una asignación más eficaz de dicho recurso natural. Hay bastante unanimidad al afirmar que la reforma de la regulación del sector del agua debe plantearse de forma global, teniendo en cuenta los diversos aspectos implicados. Ante el problema de la escasez del agua deben adoptarse soluciones interdisciplinares ya que la mayor eficiencia que se busca sólo se conseguirá combinando fórmulas de diversa naturaleza: 1. Técnicas: mejor utilización de los acuíferos, uso compartido de aguas superficiales y subterráneas, mejor gestión de los embalses, desalación de aguas marinas o saladas, reutilización de aguas urbanas y reducción de pérdidas en los sistemas de distribución urbana y en los regadíos, etc. 2. Económicas: tarifas adecuadas que cubran razonablemente los costes financieros y de operación en los usos urbanos e industriales, mejora en las tarifas o cánones de regadío y de vertidos urbanos o industriales, valoración de costes de oportunidad y un marco empresarial flexible que haga posible el mercado del agua (transferencias de caudales, venta de derechos, etc.). 3. Jurídicas: una mejor regulación de los derechos de apropiación, reconocimiento de derechos sobre aguas privadas, modificación de condiciones esenciales de las concesiones, planificación flexible, participación de los usuarios en la gestión, etc. La incidencia de la aplicación de dichos planteamientos sobre derechos de

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concesionarios públicos y usuarios privados son evidentes, y constituyen un foco de crecientes conflictos. B. regulación y mercado en el sector d e l a g ua . e l s e r v i c i o u n i v e r s a l Nadie discute la necesidad de otorgar a los poderes públicos en esta materia –como en el suelo urbano, la explotación forestal, la regulación del sistema energético, el sistema de telecomunicaciones, y, en general, la ordenación de todos los recursos escasos– amplias facultades de regulación y control. Ante todo, es esencial reconocer el derecho fundamental de todos los seres humanos a tener acceso a un agua limpia y condiciones de salubridad adecuadas por un precio asequible. Asimismo, se debe reconocer que el agua tiene un importantísimo valor ambiental. Y así, se afirma, como en todos los grandes servicios en el nuevo modelo competitivo, la implantación obligatoria de un servicio universal, básico, asequible a todos, al igual que a la protección de aquellos valores ambientales y ecológicos que son fundamentales para la conservación de la naturaleza (para el servicio universal de próximas generaciones). Dicho lo cual hay que afirmar a continuación que el agua tiene un valor económico en los diversos usos a que se destina y debe reconocérsele como un bien económico. De esta forma, frente al modelo tradicional basado en la gestión pública, se entiende que se logra una mejor ordenación de los recursos escasos hídricos mediante un modelo que combine mercado y regulación: con establecimiento de un sistema de reservas de caudales para fines prioritarios, como abastecimiento a poblaciones o la protección de humedales y zonas de alto valor ecológico, fijación de límites a la actuación y a la propiedad privada (incluida la expropiación y requisa de caudales por razones de urgencia), imposición de deberes de hacer a los titulares de las infraestructuras, los predios o el recurso de que se trate, y así otras medidas semejantes legitimadas siempre por ley, con remisión a los planes que en cada caso se aprueben (de urbanismo, energéticos, técnico de comunicaciones o hidrológico), a los cuales habrán de ajustarse las licencias que se otorguen. De esta forma se garantiza siempre la atención prioritaria a las necesidades públicas, sin tener para ello que estatalizar la gestión del agua, ni congelar sus usos, incentivando con ello el despilfarro. El éxito de un tal modelo de actuación dependerá en gran parte de lograr el equilibrio entre regulación y mercado. El primer instrumento de regulación, después de la ley, es el plan, siempre que éste sea formulado con la flexibilidad suficiente para no ahogar la iniciativa empresarial privada. Asimismo, está bien un cierto control de la explotación para evitar la sobreexplotación de los


acuíferos, a ser posible a través de procesos de autorregulación por comunidades de usuarios o consorcios; en casos de oligopolio o especulación, es admisible incluso una vigilancia y control de precios. Pero fuera de estos casos, un tanto patológicos, el mejor medio de aumentar la oferta y ajustar a ella la demanda mediante los precios es el mercado. Para asegurar éste, lo que hay que hacer es potenciar y diversificar la oferta, mediante incentivos a la producción y una adecuada red de distribución, incluyendo, si preciso fuera, la iniciativa pública en la materia (como un operador más). ¿Cuál es aquí el papel del Estado? Su principal cometido es garantizar el mercado, evitando su manipulación y/o el abuso de posiciones dominantes. Pero su principal misión será actuar sobre la demanda, no sobre la oferta. Misión de la Administración será racionalizar y limitar el uso y el consumo del agua, mediante una adecuada regulación de los sectores (agrícola, industrial, turístico) a que aquélla se destina; fomentar la introducción de nuevas técnicas de riego, exigir la depuración de las aguas residuales y su aprovechamiento en segundos usos, ordenar el reciclaje de determinados usos industriales, vigilar el control de la contaminación y otras medidas de este tipo. Todas ellas contribuirían decisivamente a un mejor aprovechamiento del recurso. C . e l e m e n t o s n e c e s a r i o s pa r a c r e a r u n m e r c a d o d e l a g u a e n e s pa ñ a Elemento clave del modelo de regulación para la competencia en el sector del agua es la creación de un mercado del agua, de forma que se puedan establecer fácilmente transacciones sobre el agua, en la medida que sea físicamente transportable. Así, el uso del agua se asignará según precios competitivos, según su valor económico (a salvo del servicio universal). Para ello, es necesario realizar previamente una serie de reformas, a las que aludimos a continuación. 1 . l i b e r a l i z a r e l a g ua Independientemente de su calificación jurídica como dominio público, se trata de permitir la libre enajenación de derechos de aprovechamiento sobre el agua, al igual que existe libertad para comercializar el aprovechamiento de las minas, que también son dominio público. Se trata de facilitar –de forma real y no ficticia como en la Ley 46/99 de Reforma de la Ley de Aguas– la trasnferencia de derechos concesionales sobre el agua. Esta liberalización del agua podría plantearse en los siguientes términos:

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– Reforma de la Ley de Aguas para que, bajo la supervisión de las confederaciones, pudieran articularse unos centros de contratación del agua, con unos mecanismos de transacción de derechos sobre su uso con carácter temporal o definitivo. Del mismo modo, debería reformarse en lo que sea necesario la Ley de Aguas para permitir la transacción voluntaria entre una confederación hidrográfica y un concesionario, de modo que éste pueda ceder o renunciar con carácter temporal o definitivo a parte de la dotación de su concesión a cambio de una cantidad de dinero21. – Modificación del sentido de la planificación: frente a la planificación hidrológica española, vinculante hasta en sus mínimos detalles, que impide la toma de decisiones por los distintos usuarios del agua respecto a usos e inversiones, hay que ir a una planificación estratégica indicativa, que no determine necesariamente las decisiones de los operadores. – Legalización de la figura de los comercializadores o traders. 2. desarrollo de infraestructuras Para que sea efectivo el mercado tiene que ser posible transportar el agua: mediante la creación de una red de canales, almacenamiento y distribución de agua. Se debe otorgar a todos los agentes el derecho de acceso a dicha red, previo pago del precio correspondiente por su uso. En el desarrollo de dicha red será fundamental el papel del Estado, y asimismo de la iniciativa privada, utilizando diversas fórmulas de financiación privada de infraestructuras hidráulicas22. 3 . r e g i s t r o y p u b l i c i d a d d e d e r e c h o s s o b r e e l a g ua Es necesario determinar quién tiene derechos sobre el agua, y dar transparencia y publicidad a las transferencias de derechos. No se pueden replantear ahora, ex novo, todas las titularidades legítimas y demostrables. Aunque podría plantearse el problema de la titularidad inicial de derechos, debe partirse de la realidad: reconocer derechos de uso según la utilización efectiva de caudales en los últimos cinco años; posteriormente los mecanismos del mercado se encargarán de la eficiente reasignación de derechos entre titulares.

21 En este sentido, cfr. VÍCTOR PÉREZ-DÍEZ, JOSU MEZA y BERTA ALVAREZ-MIRANDA. Política y Economía del agua en España, Madrid, Círculo de Empresarios, 1996, p. 136. 22 Entre otras fórmulas recordemos la vía del project finance y otras modalidades de financiación privada de obras hidráulicas previstas en la Ley 13/96, del 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social: financiación por el propio usuario, contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio, y colaboración de los particulares en las obras a construir y explotar por las sociedades estatales.


D. e f e c t o s p r e v i s i b l e s d e l m e r c a d o r e g u l a d o d e l a g u a Aunque nos hemos referido ya a los desincentivos económicos del modelo regulado, conviene insistir en los incentivos económicos existentes en el modelo de competencia regulada23: 1. Mejor asignación de los recursos a nivel nacional y en cuanto a usos concretos. Si hay pluralidad de oferta, bajo vigilancia del Estado, el mercado será el mejor y más barato sistema de asignación de recursos desde un punto de vista económico; a medio plazo se conseguiría, a través de los precios del agua, la mejor planificación de usos y cultivos: el más rentable pagará más por ella y desplazará al menos rentable; los usuarios irán pasando de forma espontánea de los usos (o cultivos) menos rentables a los más rentables. 2. Fomentaría el ahorro del agua ya que se establecería un “precio justo y equitativo adecuado al mercado fijado por oferentes y demandantes”24. No como ahora, que el agua se despilfarra debido al bajo precio que no refleja su verdadero coste, especialmente en la agricultura, donde se extenderá la utilización del riego por goteo, impulsos o aspersión, en vez de por inundación. 3. Se produciría la fijación natural de un precio eficiente para el agua, capaz de incentivar el ahorro, de evitar despilfarros, de asignar los recursos a quien más utilidad obtenga de él y cambiar los usos en función de su escasez y/o rentabilidad; será la consecuencia natural del cruce de la oferta y la demanda. 4. Incentivaría las técnicas de reutilización, depuración de las aguas residuales y desalinización del agua de mar. 5. Eliminaría en gran parte los conflictos que está causando la política de trasvases entre las distintas Comunidades Autónomas (por ejemplo, la lucha por el agua que mantienen los agricultores de Castilla-La Mancha, Murcia y Alicante, desde que comenzó a funcionar el trasvase Tajo-Segura). Hay que transformar este problema político en un problema económico, en manos de los regantes. Por otro lado, cabe señalar que la implantación de un mercado del agua en España, para que sea eficaz, debe ir acompañado de las menos limitaciones posibles, es decir, sólo las imprescindibles. Para que haya verdadero mercado las tran-

23 En este sentido nos pronunciamos en GASPER ARIÑO y MÓNICA SASTRE. “Los mercados del agua en España: una propuesta de reforma de la Ley de Aguas”, Revista Ingeniería del Agua, vol. 4, marzo de 1997, pp. 17 y ss. 24 En este sentido se pronuncia JUAN IRANZO. “El mercado del agua”, en Los problemas del agua, Valencia, IBERDROLA, Instituto Tecnológico, 1995.

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sacciones tienen que ser libres, bien entre usos iguales (intra-usos) o bien entre usos distintos (inter-usos). Tampoco tienen por qué establecerse límites geográficos al mercado del agua, siempre que sea técnica y físicamente posible, si bien se puede experimentar primero con mercados locales, en aquellas zonas donde sea necesario o donde haya habido ya experiencias (Valencia, Murcia, la zona del Ebro, etc.). Ello no quiere decir que estemos ante un mercado “libre”, sino regulado. El mercado del agua será siempre un mercado “regulado”, porque no afectará a todos los recursos sino a una parte pequeña de ellos: aquellos que no hayan sido intervenidos o reservados por el Estado, que tendrá siempre el poder y la responsabilidad de garantizar los intereses nacionales, en especial el abastecimiento a poblaciones y la conservación del medio natural. Asimismo, el Estado tendrá que evitar la especulación y las explotaciones desordenadas, fijando reglas y pautas, pudiendo, llegado el caso, suspender una transacción si considera que perjudica el mantenimiento del caudal ecológico, que sobreexplota un acuífero o daña considerablemente la pesca o fauna silvestre.

lección vigesimosegunda*

Regulación del transporte

I . p la n t e a m i e n to g e n e ra l El transporte es otro de esos sectores regulados en los que se aprecia la evolución del derecho administrativo económico moderno. Se trata de un sector económico de gran importancia, que en España precisa actualmente de una profunda reforma, en dos aspectos que han sido y siguen siendo objeto de polémica en los últimos años: 1. El modelo de regulación, que debe orientarse hacia la competencia; y 2. La distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas, que una jurisprudencia constitucional desconocedora de la realidad del sector y sus exigencias de unidad ha venido a perturbar. Antes de analizar ambas cuestiones veamos las características del sector. I I . c a rac t e r í s t i c a s d e l t ra n s p o rt e El sector de transporte presenta unas características que exigen y a la vez condicionan su sometimiento a regulación y control por parte de los poderes públicos. A . s e c t o r e s t r at é g i c o : s u trascendencia económica y política El primer parámetro que caracteriza el transporte es su incuestionable calificación como un sector “estratégico”, por su relevancia política y su importancia para el desarrollo económico y la cohesión social de un país. Ante todo, las redes de transporte son factores determinantes de la unidad política y la integración social de los pueblos: los Estados y su espacio territorial, su ámbito de soberanía, determinan la configuración de las políticas nacionales de transporte. Por otra parte, el sistema de transportes de un país es, asimismo, un elemento esencial del sistema económico nacional, que está directamente vinculado al buen funcionamiento de aquél. El transporte es el medio de relacionar las diferentes partes del proceso económico y los diferentes grupos sociales. Por ello, un buen sistema de transporte es un factor decisivo del proceso económico y de la promoción social. Y viceversa: un deficiente sistema de transporte constituye un serio handicap para el desarrollo económico y social. Así pues, el sistema de transportes es esencial para asegurar la unidad del

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Versión original de GASPAR ARIÑO ORTIZ y LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO, actualizada por PEDRO ESCRIBANO TESTAUT. 849

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mercado y su eficiencia: las economías, cada vez más especializadas, competitivas e interdependientes, necesitan la integración que proporciona el sistema de transportes, en especial ante el proceso de globalización y la creciente división del trabajo. Tradicionalmente, las redes de transporte coincidían con las fronteras políticas. Sin embargo, a medida que se ha ido ampliando el mercado (del nivel nacional al nivel europeo), el sistema de transporte ha trascendido esos límites, tanto en lo relativo al diseño de una política común como en lo concerniente al establecimiento de redes transeuropeas. Y así, en el ámbito comunitario, una de las tres actividades para las que el Tratado de Roma impone prioritariamente la obligación de una política común es justamente el transporte, objetivo del artículo 3.f, desarrollado en el título IV (arts. 74 y ss.). Ahora bien, la formación de esa política común europea ha chocado con una circunstancia que ha obstaculizado los avances en este ámbito, cual es el hecho de que el transporte se ha estructurado como un sector tradicionalmente muy intervenido, justamente por tratarse de una actividad esencial de carácter estratégico para la economía y la política. Este intervencionismo ha dado lugar: – A declaraciones de servicio público en muchos órdenes, y en otros, a regulaciones muy exhaustivas. – A una presencia destacada de la empresa pública en transporte terrestre, marítimo y aéreo. – En suma, a un avance muy lento de la plasmación jurídica de esa política común de transportes (PCT). B. e l t ra n s p o rt e c o m o s i s t e m a i n t e g ra d o i n t e r m o da l El transporte no es un conjunto agregado de actividades diversas e individualizadas, sino que se vertebra como un sistema integrado, que conforma una unidad y debe ser considerado como un sistema. Ahora bien, la constatación de esta unidad sistémica presenta diferencias acusadas según cuál sea el ámbito sobre el que proyectemos nuestro análisis. En efecto, el ámbito del sistema común de transporte puede determinarse en función de la soberanía nacional pero también en función de la extensión del mercado. Ambos factores determinan que en la actualidad dicho sistema se plantee tanto a nivel nacional como a nivel europeo. Pues bien, en el caso europeo, como ya hemos dicho anteriormente, la política comunitaria de transporte no ha cuajado plenamente ya que se trata de un sector muy intervenido y con una fuerte presencia de empresas públicas de los Estados miembros, por lo que no cabe aún identificar un verdadero sistema común integrado. En todo caso, la aspiración hacia ese sistema común de transportes


comunitarios es muy real1, y ha inspirado la normativa sobre el mercado interior de los transportes y sobre las redes transeuropeas de transportes. Una vez destacada la necesaria integración del sistema de transporte a nivel nacional y europeo, resulta preciso determinar cuáles son los elementos básicos que hay que armonizar para que ese sistema pueda calificarse con propiedad como “integrado”. Según ha expuesto brillantemente ELOY GARCÍA2, los factores que operan en un sistema de transporte son los siguientes: 1. Red de cauces e instalaciones físicas (infraestructuras): vías ferroviarias, carreteras, canales navegables, puertos y aeropuertos, centros de contratación de cargas. 2. Modos o medios técnicos que posibilitan la movilidad de personas y cosas a través de las infraestructuras. Son los ferrocarriles, barcos, automóviles, camiones, aviones, autobuses, taxis y todos los equipos móviles que se utilicen para mover algo. Con base en este criterio, el transporte se clasifica en aéreo, marítimo o terrestre, incluyendo en éste el transporte por carretera, ferroviario y urbano. 3. Empresas de transporte que, utilizando las infraestructuras y reuniendo los recursos humanos, técnicos y materiales necesarios, organizan los servicios de transporte, llevando productos y personas de un origen a un destino. El transporte como sistema integrado exige lograr la convergencia armónica de todos estos elementos, a los que hay que añadir la utilización del automóvil privado, que también incide en la organización de los transportes. Ahora bien, lograr la convergencia armónica del sistema de transporte no es nada fácil. Como ha señalado ELOY GARCÍA3: ... la concepción unitaria de los transportes, nota característica de las sociedades industriales, reviste complejidades de gran entidad, ya que a la proyección conjuntada de las redes viarias o infraestructuras ha de añadirse la armonización de las actividades que a través de aquéllas se realizan, conjugando los diversos medios técnicos de

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Por ejemplo, en la comunicación de la Comisión al Consejo del 11 de febrero de 1983, al exponer la segunda fase de la política común de transportes, se dice: “La piedra de toque de esta nueva filosofía será la integración de los sistemas nacionales de transporte en un sistema comunitario, proceso que requerirá una participación activa de la Comunidad en la programación y financiación de la red de transportes y en la organización del mercado en el sentido de optimizar el uso de los recursos del sector” (cit. por ELOY GARCÍA. “El sector transporte y la ‘cláusula de progreso’ en la Constitución española”, en REP, n.º 1 49, 1986, pp. 183 y ss.). Sobre los últimos avances en la política común europea de transporte se hablará más detenidamente infra. ELOY GARCÍA MARTÍNEZ. “El sistema de transportes ante el nuevo modelo de Estado”, en El Estado de las autonomías y el sistema de transportes, Madrid, Instituto de Estudios de Transportes y Comunicaciones, 1982. Ibíd., p. 135.

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explotación, habida cuenta de que cada uno de ellos tiene unas idoneidades o capacidades propias –por ejemplo, el ferrocarril y la navegación de cabotaje se adecuan mejor a las grandes distancias y a pesos y volúmenes elevados–, debiendo también lograrse que las operaciones empresariales, e incluso en alguna medida las actividades individuales, se produzcan en correspondencia con los factores anteriores.

De cualquier forma, es importante señalar que esta pluralidad de elementos que integran el sistema de transporte no es susceptible de sometimiento a las técnicas de planificación central. Durante un tiempo se creyó que el sistema de transportes se podría organizar a través de una planificación tecnocrática, de forma que el Estado estimase las necesidades y los recursos: qué carreteras hacer, qué líneas de ferrocarriles, cuántas empresas serían necesarias para contratar cargas, etc. Sin embargo, la realidad ha demostrado que el sistema de transporte, con diferentes medios técnicos y agentes, no se puede planificar por el Estado con precisión. Frente a esos planteamientos intervencionistas, ha puntualizado ELOY GARCÍA que la organización del sistema de transportes no es solamente consecuencia de una racional y científica formulación en un momento determinado, sino que normalmente viene a estar condicionada por un proceso influenciado por multitud de factores, tales como la estructura geográfica del país, las infraestructuras implantadas a través de un complicado proceso histórico, la orientación general de la economía, los intereses de grupo, y, muy decisivamente, las innovaciones tecnológicas, que, en todo caso, desvirtuarían cualquier pretensión de organización estática y final del sistema (p. 135). En definitiva, el sistema de transporte es el resultado de múltiples factores (políticos, históricos, tecnológicos) e iniciativas empresariales y sociales. C . i n t e r na l i da d e s d e l t ra n s p o rt e El tercer parámetro en el que debe insertarse el modelo de regulación de los transportes es precisamente el conjunto de peculiaridades que son intrínsecas al sistema de transportes. ELOY GARCÍA resume globalmente dichas internalidades en los siguiente términos: – Las redes viarias son tanto producto de una realidad natural histórica, como del proceso de descubrimiento tecnológico, o de decisiones políticas, lo que comporta un conjunto de infraestructuras que no siempre se corresponden con planteamientos asépticos y funcionales. – Las infraestructuras de los diversos modos de transporte deben ser consideradas como elementos constitutivos de un único sistema viario. – El proceso de innovaciones tecnológicas afecta con gran peso al sistema


de transportes, y le obliga a que su acoplamiento se encuentre en constante movilidad, sin llegar nunca a estar ultimado, si bien las posibilidades de readaptación encuentran fuertes rigideces en las infraestructuras ya establecidas. – Cada medio técnico tiene idoneidades o capacidades propias, por lo que los tráficos deben adecuarse a las aptitudes de cada modo, y éstos tendrán en relación al conjunto, según los casos, un cometido que puede ser básico, complementario o subordinado. – Existen espacios irreductibles a una asignación modal de los tráficos “químicamente pura”, en los cuales los diferentes modos técnicos son ambivalentes, y tienden naturalmente a coexistir en competencia y no en colaboración. De esta forma, el funcionamiento armónico del sistema integrado intermodal de transportes debe tener en cuenta la relación de sustituibilidad o complementariedad de unos modos y otros, según los casos. I I I . m o d e lo t ra d i c i o na l d e r e g u lac i ó n A . t í t u l o s d e i n t e r v e n c i o n i s m o a d m i n i s t r at i v o Hemos visto hasta aquí las características del sector de transportes que han exigido y han condicionado su regulación. En este contexto, ¿cuál ha sido hasta ahora el papel del Estado y la regulación de este sector? Para dar respuesta a este interrogante ha de tenerse en cuenta que las Administraciones públicas vienen actuando sobre este conjunto de infraestructuras, modos y empresas con un elevado grado de intervencionismo, a través de las siguientes vías: 1. Sobre las infraestructuras: casi todas son obras públicas, bienes de dominio público en su mayoría construidas o rescatadas por el Estado (carreteras, autopistas, puertos...). El título del dominio público constituye un poderoso título de intervención, sobre las actividades que en ellas se desarrolla. 2. Sobre los servicios de transporte que se prestan a través de las infraestructuras. Dado el carácter estratégico del sector, que presta servicios indispensables para la vida social y en el que el mercado no siempre funciona adecuadamente, determinados modos de transporte se han declarado servicio público en sentido estricto, o, en caso contrario, se han sometido a un sistema muy regulado (utilizando la técnica de las autorizaciones comerciales contingentadas, aplicado por ejemplo a las agencias de transporte hasta 1978). 3. A través de empresas públicas los poderes públicos, en todos los países, han actuado frecuentemente en el mercado de transportes a través de empresas o establecimientos públicos, bien monopolizando algunos modos técnicos de

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prestación de servicios, declarados servicios públicos (como el ferrocarril, el transporte aéreo y el transporte urbano, tanto subterráneo como de superficie), bien entrando en competencia con el empresario privado mediante los mismos medios técnicos que éste utiliza (por ejemplo, el transporte por carretera), además de competir con los medios monopolizados por el sector público. Ejemplos en España de esta presencia de la empresa pública4 en el sector de transportes a nivel estatal han sido –históricamente, y aún en parte en la actualidad– Iberia en transporte aéreo, Transmediterránea en transporte marítimo, RENFE y FEVE en transporte ferroviario, y ENATCAR como la más importante empresa de transporte por carretera. Asimismo, se han utilizado entes públicos para la gestión y construcción de infraestructuras: AENA en aeropuertos, Puertos del Estado y el recientemente creado GIF (Gestión de Infraestructuras Ferroviarias, de 1996). Por otra parte, también a nivel autonómico y local se han utilizado las empresas públicas y personificaciones jurídico públicas para encauzar la actuación pública en transportes: recuérdese, por ejemplo, las empresas ferroviarias autonómicas, o el Consorcio Regional de Transportes Públicos regulares de Madrid (CRTPRM) creado por la Ley 5/1985 de la Comunidad Autónoma de Madrid (con funciones de ordenación de los transportes en el área metropolitana madrileña) y empresas municipales para el transporte urbano (de superficie y subterráneo). De esta forma, el transporte ha sido progresivamente invadido por los Estados, a través de la obra pública en las infraestructuras, la declaración de servicio público en los modos (o sometimiento a regulación exhaustiva) y la empresa pública (de nueva creación o nacionalizada) en muchos casos. Con ello, aparece otra nota característica del sector de transportes, destacada por ELOY GARCÍA5, y es que el poder público tiene frecuentemente en el mercado de transporte la doble posición de organizador (regulador) y de competidor, con las disfunciones, proteccionismos y otras ineficiencias que se derivan siempre de tales situaciones de confusión entre regulador y operador. No deja de ser, así las cosas, llamativo que, en un momento de progresiva y profunda liberalización de servicios, sin embargo en el sector del transporte sobrevive la publicatio de la actividad, en el sentido más tradicional de esta expresión, con la consiguiente gestión directa estatal en régimen monopolístico

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Estas empresas públicas han nacido y crecido de forma variada: así RENFE nace por Ley del 24 de enero de 1941 a través del rescate anticipado de concesiones ferroviarias; la Ley 32/79, del 8 de noviembre, expropió las acciones de la Compañía Metropolitana de Madrid y la Disposición Adicional 1.ª LOTT dispone la creación de ENATCAR. Ob. cit., p. 137.


o el recurso a la clásica gestión indirecta mediante la técnica concesional. La mayor parte de los Estados que componen la Unión Europea siguen utilizando sistemas basados en derechos exclusivos, y, de hecho, el proceso de reforma actualmente en curso no propone una liberalización del sector, paralela o similar a la experimentada en otros ámbitos, como los de las telecomunicaciones o la energía, sino que parte del statu quo, sin discutir sus principios configuradores, aunque con un evidente ánimo de favorecer una mayor apertura a la competencia en el mismo. En efecto, la Comisión de las Comunidades Europeas ha elaborado en fechas muy recientes (a finales del año 2000) una “propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la intervención de los Estados miembros en materia de requisitos y adjudicación de contratos de servicio público en el transporte de viajeros por ferrocarril, carretera y vía navegable” que reviste gran interés para el tema que nos ocupa, no sólo por la importancia que tendrá en cuanto derecho positivo una vez que sea definitivamente aprobada (lo que probablemente ocurrirá en fechas próximas), sino también porque la exposición de motivos que precede al texto articulado aporta una información muy reveladora sobre las circunstancias y condicionamientos en que se desenvuelve la intervención del Estado en el sector del transporte. Así, puede leerse en dicha Exposición de Motivos que frente a la situación existente a principios de la década de los 90, cuando en la mayor parte de los Estados miembros una proporción significativa del transporte público era proporcionada por las Administraciones Públicas o por empresas públicas que disfrutaban de una situación monopolística, hoy la situación ha cambiado, y once de los quince Estados miembros (Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Irlanda, Italia, Países Bajos, Portugal, España, Suecia y Reino Unido) han introducido reformas normativas que hacen posible la competencia, al menos en parte del mercado del transporte; apertura a la competencia que, en general, ha tenido efectos generalmente reconocidos como positivos. En este sentido –sigue diciendo la Exposición de Motivos– ha podido constatarse que, frente a los mercados cerrados (en que los operadores de transporte gozan de la protección de derechos exclusivos y no se enfrentan a la posible competencia de otros transportistas), los sistemas abiertos han reportado una mayor eficiencia y economía de costes, aunque a su vez se aprecien claras diferencias según que la competencia sea una competencia controlada (con derechos exclusivos adjudicados mediante concurso y vigentes tan solo por un periodo temporal limitado), o, por el contrario, se haya producido una desregulación total con ausencia de derechos exclusivos. Los estudios realizados revelan que en los mercados cerrados el coste de producción de los servicios es

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el más elevado, con una media de 3.02 euros por kilómetro-autobús en 1996, a diferencia de los sistemas con competencia controlada, en los que el coste es de 2.26 euros, mientras que en los sistemas desregulados es de 1.44 euros. Ahora bien, por encima de estas magnitudes cuantitativas hay otro dato que reviste una importancia aún mayor, como es el de incremento de uso del transporte público de viajeros por carretera en los diferentes sistemas. Sobre este particular, se ha comprobado que, “en los seis Estados miembros en los que la competencia controlada es desde hace varios años el modelo reglamentario para una parte significativa del mercado de autobuses y/o autocares, el uso de estos modos de transporte, medido en kilómetros-viajero, aumentó un 14% entre 1990 y 1997. En cambio, el incremento fue del 5% en los ocho Estados miembros en los que el mercado cerrado es la norma general, mientras que en el Estado miembro en que la desregulación es el enfoque más común el uso de dichos modos de transporte disminuyó un 6%”. Se aprecia, pues, que en el ámbito de la Unión Europea el modelo de competencia controlada es el que ha conseguido atraer a un mayor número de usuarios, mientras que, en llamativo contraste, el de total desregulación presenta un índice de crecimiento negativo. La Exposición de Motivos no explica claramente las razones que han determinado este resultado tan desfavorable, aunque apunta que “el fenómeno no puede explicarse en su totalidad por los cambios de las tarifas, los niveles del servicio, la propiedad de vehículos privados o el desempleo. Parece que la inestabilidad y la pérdida de integración desempeñan también un papel clave”. En todo caso, la conclusión a que llega es clara: los servicios desregulados son más baratos pero tienen un atractivo sustancialmente inferior (menor calidad, menor seguridad), y, por otra parte, el grado de atractivo de los mercados cerrados es similar, pero su precio es superior. No es, por ello, de extrañar que la propuesta de reglamento opte por la competencia controlada como medio para lograr un servicio público de alto nivel. En esta línea, el proyecto de reglamento configura el concurso público como forma general de adjudicación de los contratos de servicio público de transporte de viajeros, disponiéndose que tales contratos deben limitarse en circunstancias normales a una duración no superior a cinco años6, por considerarse –según

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Así se establece, en efecto, en el artículo 6.3 de la propuesta, donde se dispone que “los contratos tendrán un plazo de vigencia limitado, que no excederá de cinco años. No obstante, en los casos en que: a) el contrato haga a la empresa responsable de proporcionar: i) material ferroviario rodante; ii) otros vehículos de carácter técnico particularmente avanzado, o iii) infraestructura indisolublemente vinculados a servicios de transporte específicos en zonas geográficas concretas; y b) dichos activos tengan un periodo de recuperación para el operador que supere los cinco años, el período de vigencia del contra-


expresión literal del preámbulo– que “los estudios y la experiencia muestran que la limitación de la duración de los contratos de servicio público a cinco años no dificulta que las empresas cumplan con los cometidos que se les han asignado”. Por otra parte, se establece el deber de las autoridades competentes de velar por que los contratos de servicio público no cubran una zona geográfica más amplia de lo que exigen los intereses generales, así como el deber de contabilizar por separado los costes e ingresos de explotación, los gastos generales, los activos y las cargas debidas al cumplimiento de los requisitos de servicio público (a fin de que los pagos en concepto de compensación no se utilicen para distorsionar la competencia). En fin, se articula una medida de Derecho transitorio consistente en que “los Estados miembros emprenderán las medidas necesarias para asegurarse de que los sistemas, los contratos o las disposiciones aplicadas distintas a las establecidas en este reglamento dejen de ser válidos en el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del mismo”. B . e n pa r t i c u l a r , l a l e y d e o r d e n a c i ó n d e lo s t ra n s p o rt e s t e r r e s t r e s Este modelo de regulación tradicional, caracterizado por la publicatio de la actividad, quedó plasmado en la Ley 16/87, del 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), en el Estatuto de Renfe aprobado por Real Decreto del 28 de enero de 1994 y en la normativa de régimen local. El sistema de ordenación jurídica de los transportes terrestres introducido por dicha Ley de 1987 con una pretensión racionalizadora7 establece la actuación pública en el sector con base en una gran distinción entre servicios de titularidad pública y servicios de titularidad privada. Así, en el artículo12.2 LOTT se establece:

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to podrá establecerse en función del período de recuperación. En dicho caso, también deberá tenerse en cuenta la importancia económica relativa del valor de los activos en cuestión respecto al valor total calculado de los servicios cubiertos por el contrato”. Esta pretensión racionalizadora se manifiesta en la exposición de motivos de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres y también en su artículo 3.º, a través de los siguientes aspectos: ámbito general de aplicación a todo tipo de transportes terrestres, actualización de normativa dispersa y antigua, y medidas de flexibilización para lograr: a. Los incentivos a la iniciativa privada; b. La adaptación a las exigencias de derecho comunitario, y c. La competencia intermodal basada en la libre elección del usuario frente a las medidas de protección a ultranza del ferrocarril. Sobre la LOTT en general cfr. J. BERMEJOVERA (dir.). Estudios sobre el ordenamiento jurídico del transporte, Diputación General de Aragón, 1990, y, así mismo, J. L. PIÑARES LEAL. Régimen jurídico del transporte por carretera, Madrid, Marcial Pons, 1993.

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... la actuación pública en el sector se sujetará a lo establecido en esta Ley para cada modo o clase de transporte, correspondiendo a los poderes públicos la misión de procurar la eficaz prestación de los servicios de titularidad pública, así como las funciones de policía o fomento de los transportes de titularidad privada.

Y en el artículo 7.º, sobre las competencias de los poderes públicos, se concretan las modalidades de actuación administrativa en estos dos tipos de servicios de titularidad pública y privada, en los siguientes términos: d) Gestionar, directamente por sí mismos o indirectamente a través de contrato, los servicios asumidos como propios, de conformidad con lo previsto en esta ley, por razones de interés público. e) Expedir las correspondiente autorizaciones o licencias administrativas que habiliten a los particulares para la prestación de servicios y la realización de actividades de transporte de titularidad privada, sujetos a control por razones de ordenación o policía administrativa.

Se aprecia, pues, ya de entrada, una clara diferenciación en cuanto a los títulos de intervencionismo administrativo según se trate de transportes de titularidad pública o de titularidad privada: en los primeros se recurre a la tradicional dogmática del “servicio público”, mientras que la intervención pública en los segundos se reconduce a las categorías de la “policía” y el fomento”. Veámoslo con más detalle. 1 . t ra n s p o rt e s d e t i t u la r i da d p ú b l i c a Determinadas modalidades de transporte se califican como servicio público, en su sentido tradicional (titularidad pública, régimen concesional, exclusivas, etc.). Estos son los siguientes: – Transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general8, servicio público de titularidad estatal según el artículo 69.1 LOTT.

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En este servicio se manifiestan los siguientes criterios clasificatorios del transporte por carretera definidos en los artículos 62 a 64 y 67: transportes públicos y privados, regulares y discrecionales, de viajeros, de mercancías o mixtos, permanentes o temporales, de uso general y de uso especial. Por otra parte, en los transportes por carretera se debe tener en cuenta otro criterio fundamental relativo al ámbito geográfico, y así se distinguen transportes interiores e internacionales (art. 65 LOTT) y transportes extracomunitarios e intracomunitarios (según los artículos 149.1.210 y 148.1.50 CE).


– Transportes urbanos, declarados servicios públicos de ámbito local (arts. 115 LOTT9 y 86.3 LRBRL), siendo de obligatoria prestación en los municipios con población superior a cincuenta mil habilitantes (art. 26 LRBRL). – Explotación de las estaciones de transporte por carretera (art. 129 LOTT). – Transporte por teleférico, por cable o por sistema análogo (d. a. 3.ª LOTT). – Ferrocarriles de transporte público, servicio público de titularidad estatal (art. 150.2 LOTT) y de forma excepcional transporte privado (art. 151.3 LOTT). El concepto tradicional de servicio público se manifiesta claramente en algunas de estas modalidades. Así, por ejemplo, en el caso del transporte público regular permanente de viajeros de uso general, la publicatio, la titularidad pública sobre el servicio y la generalidad en la admisión del servicio vienen recogidos en el artículo 69.1 LOTT y en la definición de “uso general” según el artículo 67.b LOTT, mientras que la regularidad y continuidad en el servicio son notas implícitas en los calificativos “regular” y “permanentes” definidos en los artículos 64.1 y 67.a LOTT10. En similares términos (por lo que respecta a la caracterización del servicio) se establece la regulación del transporte ferroviario, respecto del cual el artículo 150.2 recoge la publicatio, la titularidad estatal y la generalidad en la admisión al servicio, siendo asimismo destacables los privilegios tradicionales de los servicios públicos que se reflejan en el artículo 153 LOTT11. En cuanto a las formas de gestión de estos servicios públicos, en la LOTT se utilizan tanto las fórmulas de gestión directa como las de gestión indirecta,

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Este artículo ha sido declarado inconstitucional y nulo por la sentencia 118/96, que comentamos más adelante. 10 Para facilitar su lectura recogemos dichos artículos de la Ley de Ordenación: Art. 69.1: “Los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general, salvo en el supuesto previsto en el artículo 87, tienen el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración, debiendo ser admitidas a su utilización todas aquellas personas que lo deseen y que cumplan las condiciones reglamentarias establecidas”. Art. 67.b. “Son transportes regulares de uso general los que van dirigidos a satisfacer una demanda general, siendo utilizables por cualquier interesado...”. Art. 67.a. “Son transportes públicos regulares permanentes los que se llevan a cabo de forma continuada, para atender necesidades de carácter establecido”. 11 Según el artículo 150.2 LOTT, “los ferrocarriles de transporte público definidos en el artículo siguiente tienen el carácter de servicio público de titularidad de la Administración debiendo ser admitidos a su utilización todos aquellos viajeros o cargadores que lo deseen y que cumplan las condiciones que se establezcan, rigiéndose por lo establecido en esta ley en lo que sea aplicable”. Por otra parte, y según el artículo 153.1 LOTT, el establecimiento de líneas de ferrocarriles de transporte público se somete a la obtención de autorización administrativa previa con efectos importantes: incluye la declaración de la utilidad pública o interés social para la expropiación forzosa de los terrenos necesarios y la urgencia de su ocupación.

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sobre todo la concesión. Veamos las formas de gestión en las dos modalidades más importantes de transporte terrestre declarado servicio público12. a . f o r m a d e g e s t i ó n d e t ra n s p o rt e público regular permanente de viajeros de uso general por carretera: la concesión En principio, en la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres se consagra la concesión como forma preferente en la concesión de dichos servicios públicos. Ello se manifiesta en el artículo 71 LOTT que dice así: 1. La prestación de los servicios públicos de transporte de uso general se realizará, como regla general, por la empresa a la que se atribuya la correspondiente concesión administrativa para su prestación. Sin embargo, cuando existan motivos que lo justifiquen, la Administración podrá decidir que la explotación se lleve a cabo a través de cualquiera de los restantes procedimientos de gestión de servicios públicos previstos en la legislación reguladora de la contratación administrativa. 2. No obstante lo previsto en el punto 1 anterior, procederá la gestión pública directa de un servicio, sin la realización del correspondiente concurso, cuando la gestión indirecta resulte inadecuada al carácter o naturaleza del mismo, sea incapaz de satisfacer los objetivos económicos o sociales que se pretenda conseguir, o venga reclamada por motivos de interés público concreto o de carácter económico social.

En los artículos 73 a 84 LOTT se establece el régimen jurídico de estas concesiones, y en lo no previsto se aplican las normas generales de contratación administrativa sobre el contrato de gestión de servicios públicos (por remisión en el artículo 69.2 LOTT). El resultado es el régimen tradicional del servicio público concesional, que se plasma, entre otros, en los siguientes preceptos de la ley: derechos exclusivos en principio (art. 72.1 LOTT); otorgamiento mediante concurso (art. 73 LOTT) en el que se tendrá en cuenta circunstancias de todo orden, desestimando “las ofertas que establezcan condiciones económicas temerarias, técnicamente inadecuadas o que no garanticen debidamente la prestación del servicio y la continuidad del mismo” (art. 74 LOTT); prestación del servicio en las condiciones fijadas en el título concesional (art. 75.1 LOTT) y potestad modalizadora del servicio por la Administración, respetando el equilibrio

12 En el caso de las estaciones de transporte por carretera, el artículos 129 LOTT establece que su construcción y explotación se realizará normalmente por los ayuntamientos a través de gestión indirecta, mediante concesión administrativa otorgada por concurso.


financiero de la concesión (art. 73.3 LOTT); principio de suficiencia tarifaria recogido en el artículo 19 LOTT; duración temporal de las concesiones, según las necesidades del servicio y la amortización de vehículos e instalaciones (entre 8 y 20 años, art. 72.3); e inclusión entre las causas de extinción de la supresión o rescate del servicio por razones de interés público (art. 82 LOTT), supuestos que darán lugar a la correspondiente indemnización (art. 83 LOTT). Junto al régimen tradicional de la concesión como forma de gestión indirecta de servicios públicos, la gestión del transporte público regular permanente de viajeros de uso general en la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres se caracterizó por la creación de una nueva empresa pública ENATCAR, a la que se atribuyó (d. a. 1.ª LOTT) las concesiones de las líneas regulares de viajeros que habían sido otorgadas a RENFE y FEVE. De esta forma, pese a la pretensión de incentivar la iniciativa privada en el sector de transporte, el Estado consolidaba su presencia en el transporte regular de viajeros, explotando las líneas más rentables que habían sido anteriormente adjudicadas a RENFE (como medio para compensar la carga de la infraestructura), ahora a través de una empresa pública especializada en este tipo de transporte. Quedaba, de esta forma, el Estado en la atípica e indeseable situación, simultánea, de regulador, contratante y competidor, que se ha mantenido incólume, al menos hasta julio de 1999, cuando se privatizó –no sin polémicas– ENATCAR. b. f o r m a d e g e s t i ó n d e l t r a n s p o r t e f e r r o v i a r i o : r e n f e y ot ra s m o da l i da d e s d e g e s t i ó n Por el contrario, la forma de gestión del transporte ferroviario se basa, desde los años 40, en la gestión directa mediante organización pública, ad hoc. De forma muy breve, únicamente interesa destacar en este momento que en el transporte ferroviario público de competencia estatal se distingue la Red Nacional Integrada de Transporte Ferroviario (art. 155 LOTT) y las líneas no incluidas en dicha red (arts. 157 a 165 LOTT). Las líneas no pertenecientes a la red integrada pueden ser gestionadas de forma directa (por RENFE) o de forma indirecta. La gestión de la Red integrada se ejerce de forma directa a través de RENFE, actualmente ente público empresarial (anteriormente sociedad estatal del artículo 6.1.b LGP, y antes organismo autónomo de carácter especial), con un estatuto renovado por el Real Decreto 121/94, del 28 de enero13. La actualización del régimen jurídico de RENFE se realiza, según la 13 Sobre el régimen anterior de RENFE, cfr. J. BERMEJO VERA. “Régimen jurídico del ferrocarril en España (1844-1974). Estudio específico de RENFE”, Madrid, Tecnos, 1975. Una completa descripción de la

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exposición de motivos de la Ley de Ordenación, ajustándolo a las previsiones de la Ley General Presupuestaria, perfilando los mecanismos de control de dicha red nacional por la Administración del Estado, sin mengua de su conveniente autonomía de gestión, y reconociendo las modernas técnicas de planificación de objetivos a través de contratos-programa, así como los conceptos de obligaciones de servicio público y normalización de cuentas, en línea con el derecho derivado de las Comunidades Europeas. 2 . t r a n s p o r t e s d e t i t u l a r i d a d p r i va d a Las modalidades concretas de transporte que no se configuran como servicios públicos de titularidad pública se someten a la obtención de una autorización administrativa, para la cual se debe acreditar el cumplimiento de condiciones de tipo personal, como capacitación profesional, honorabilidad y capacidad económica, definidas en los artículos 42 a 46 LOTT. Como señala MARTÍNRETORTILLO, cada vez cobran más importancia las actuaciones que tratan de verificar si las personas que van a tener responsabilidad en los transportes acreditan determinados conocimientos, habilidades o experiencias, o si los vehículos y medios de transportes a utilizar reúnen calidades y requisitos predeterminados. Se trata de una actividad de verificación, con escaso margen para lo discrecional14. En el caso del transporte por carretera, las actividades de transporte que sólo se someten a una autorización administrativa son, en general, de dos tipos: – Modalidades de transporte por carretera que no sean el transporte público regular permanente de viajeros de uso general (que sí es servicio público): por ejemplo, transportes regulares temporales de viajeros (art. 88 LOTT), transportes regulares de viajeros de uso especial (art. 89 LOTT), transportes públicos discrecionales (interiores o internacionales, de viajeros o mercancías, arts. 90 y 107 LOTT), transportes privados complementarios (art. 102 LOTT). – Actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera, como son las actividades de agencia de viajes (art. 123 LOTT), almacenistasdistribuidores (art. 125.3), transitarios (art. 126.2) y arrendamiento de vehículos (art. 133. LOTT). Aun cuando no de modo tan intenso como en los transportes de titularidad pública, también en este ámbito la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres

regulación actual del sistema ferroviario en ANA OLMEDO GAYA. El nuevo sistema ferroviario y su ordenación jurídica, Aranzadi, 2000. 14 LORENZO MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. “Transportes”, parte V, en Derecho administrativo económico II, S. MARTÍN RETORTILLO (dir.), Madrid, La Ley, 1991, p. 848.


permite un elevado grado de intervencionismo administrativo. Ello es patente en los artículos 49 y 50, en los que, tras establecer el principio general de libre competencia, se otorga un amplio margen para la restricción del mercado por la Administración en supuestos muy genéricos15, pudiéndose utilizar medidas muy limitadoras de la libertad de empresa, como por ejemplo la fijación de cupos16. Por ello, es inadecuada la afirmación del artículo 51 sobre el carácter reglado del otorgamiento de autorizaciones, “siempre que no se dé alguna de las causas de restricción o limitación determinadas legalmente”, ya que en la apreciación de dichas causas existe un amplio margen de discrecionalidad. En definitiva, en la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres se recoge el modelo de regulación tradicional, bien a través del servicio público en sentido técnico, bien como actividades sometidas a un elevado grado de reglamentación.

15 Así, el artículo 49 LOTT establece lo siguiente: “1. Como regla general, la oferta de transporte se regirá por el sistema de libre concurrencia. Esto no obstante, el sistema de acceso al mercado del transporte y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo podrá ser restringido o condicionado por la Administración, en las formas previstas en esta ley, en los siguientes supuestos: “a) Cuando existan desajustes entre la oferta y la demanda que impliquen unas condiciones del mercado tales que no quede asegurada la correcta prestación de las actividades o servicios. “b) Cuando en una situación de mercado equilibrado el aumento de la oferta sea susceptible de producir los desajustes y disfunciones expresados en el apartado a) anterior. “c) Cuando el adecuado funcionamiento del sistema de transporte exija un dimensionamiento idóneo de la capacidad de las empresas. “d) Cuando existan razones de política económica general ligadas a la mejor utilización de los recursos disponibles. “e) Cuando el funcionamiento del sistema de transportes en su conjunto pueda ser perjudicado. “2. Unicamente podrán permitirse actuaciones de exclusividad en el mercado de transportes de viajeros cuando se trate de servicios cuya naturaleza o características determinan que su establecimiento o continuidad exijan, para asegurar una adecuada satisfacción de las necesidad de la comunicad, la exclusión del régimen de concurrencia”. 16 El artículo 50 LOTT dice textualmente: “1. Las medidas limitativas a que hace referencia el artículo 49 podrán ser adoptadas bien en forma general, o bien parcialmente en relación con determinados tipos de servicios o actividades, pudiendo, asimismo, circunscribirse a áreas geográficas concretas. “2. Las referidas medidas limitativas podrán establecerse bajo alguna o algunas de las siguientes modalidades: “a) Otorgamiento de los títulos con imposición de determinadas condiciones, obligaciones modales o restricciones de circulación. “b) Fijación de cupos o contingentes máximos de las distintas clases de títulos habilitantes a expedir en los períodos de tiempo que se señalen. “c) Suspensión o limitación temporal del otorgamiento de nuevos títulos”.

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I V. e l n u e v o m o d e l o d e r e g u l a c i ó n pa r a l a c o m p e t e n c i a El modelo tradicional de regulación de los transportes se encuentra también, como en otros sectores, en proceso de reforma, muy adelantada en el transporte marítimo y aéreo, y más atrasada en el transporte por carretera y ferroviario. Como en otros sectores, las claves son privatización, despublicatio, liberalización y nueva regulación para la competencia, estableciendo, en su caso, concretas obligaciones de servicio público. En la exposición que sigue sobre el nuevo modelo de regulación para la competencia en el sector de los transportes, según las exigencias comunitarias17, seguiremos básicamente el brillante análisis que hizo hace algún tiempo MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ18, a través de dos elementos clave: 1.º Despublicatio, y 2.º Obligaciones de servicio público. En todo caso, es importante señalar que la liberalización del transporte se refiere a los servicios, los modos de transporte y no –por el momento, al menos– a las infraestructuras (puertos, aeropuertos, líneas ferroviarias)19. Como en otros sectores, para que sea posible la competencia en los servicios se establece el principio de uso común de las infraestructuras, permitiendo el libre acceso de las empresas europeas que reúnan unas determinadas características de honorabilidad, capacidad económica y técnica, y suficiencia de los medios a emplear en el servicio. A . l a “ d e s p u b l i c at i o ” d e l t r a n s p o r t e Algunas “despublificaciones” de entidad en los sectores del transporte marítimo y aéreo se comenzaron a producir ya al final de la etapa socialista.

17 La liberalización de los transportes, como en otros sectores, se ha venido exigiendo a nivel comunitario tras el impulso a la política común de transportes efectuado a partir de mitad de los 80, con objeto de lograr un mercado interior de los transportes. Sobre esto, cfr. JOSÉ CARLOS LAGUNA DE PAZ. “El mercado interior de transportes. Su incidencia en el derecho interno”, en Noticias de la Unión Europea, n.º 121, febrero de 1995. 18 J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. “La regulación económica en España”, en El nuevo servicio público, junto a G. ARIÑO y J. M. DE LA CUÉTARA, Madrid, Marcial Pons, 1997. 19 Aunque en la actualidad se encuentra en avanzado proceso de elaboración un anteproyecto de ley de infraestructuras que, si finalmente se aprueba, implicará un profundo cambio en este ámbito.


1 . t ra n s p o rt e m a r í t i m o El transporte marítimo de cabotaje regular ha quedado despublificado por la Ley 27/92, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, del 24 de noviembre LPEMM20. Dicha despublicatio ha venido impuesta por exigencias del Derecho europeo (Reglamento CEE 3577/92, del 7 de diciembre, que aplica el principio de libre prestación de servicios a los servicios de transporte marítimos en el interior de los Estados miembros, y prevé amplios períodos transitorios). En particular, el artículo 81.2 de la ley somete la actividad de navegación de cabotaje regular a la obtención de una autorización administrativa de carácter reglado, tras la acreditación de la capacidad económica de la empresa naviera así como la de los buques (según los requisitos que fija la Administración). De esta forma, como ha señalado MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, el cabotaje regular ha sido sometido a la ordenación general del transporte marítimo, que mediante determinadas limitaciones negativas –prohibiciones– y positivas – requisitos y condicionamientos para el ejercicio de la actividad u obligaciones de hacer que comporta– trata de asegurar los objetivos a que se refiere el artículo 74 de la citada ley: la tutela de la seguridad de la vida humana en el mar, la de la seguridad de la navegación, la seguridad marítima, la protección del medio ambiente marino y –textualmente– “la existencia de los servicios de transporte marítimo que demanden las necesidades del país”21. 2 . t ra n s p o rt e a é r e o La despublificación del transporte aéreo de cabotaje regular ha sido, de nuevo, una exigencia de la regulación comunitaria de 1992. Así, como ha destacado LAGUNA DE PAZ22, en el denominado tercer paquete de medidas de liberalización del transporte aéreo se adoptaron las siguientes medidas tendentes a lograr el mercado interior de transportes: 1. El Reglamento CEE 2407/92, del Consejo, del 23 de julio –en vigor desde el 1.º de enero de 1993–, establece normas comunes relativas a la concesión y mantenimiento de licencias de explotación por parte de las compañías aéreas de la Comunidad, con la consiguiente obligación de los Estados de admitir las otorgadas por otros Estados miembros.

20 Sobre el régimen jurídico anterior, cfr. DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ. “La gestión de las concesiones marítimas nacionales. Un nuevo régimen”, en RAP, 1981, n.º 94, pp. 287 y ss. 21 Ob. cit., p. 217. 22 Ob. cit., p. 67.

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2. El Reglamento CEE 2408/92, del Consejo, del 23 de julio, relativo al acceso a las rutas aéreas intracomunitarias, ha supuesto el reconocimiento a las compañías aéreas comunitarias del derecho –salvo excepciones (art. 5, 6.1), efectivo a partir del 1.º de abril de 1997 (art. 3.2)– a participar en el tráfico de cabotaje de cualquiera de los Estados miembros. Con ello, desaparece la reserva de este tráfico aéreo a las compañías nacionales, en beneficio de la competencia comunitaria (art. 3.1 y 2.f). El ejercicio de los derechos de tráfico aéreo se condiciona a la previa obtención de una autorización administrativa, concedida de acuerdo con las normas nacionales (art. 8.2), que no podrán ser discriminatorias. No obstante, está prevista la posibilidad de imponer obligaciones de servicio público (art. 4.º). Excepcionalmente, y de manera temporal, los Estados pueden limitar o denegar el ejercicio de los derechos de tráfico aéreo (art. 4.1.k y 4.2) , o bien reservar a una sola compañía el acceso a una ruta (art. 4.1.d). 3. El Reglamento CEE 2409/92, del Consejo, del 23 de julio, sobre tarifas y fletes de los servicios aéreos, sienta el principio general de libertad de precios, sin perjuicio de la posibilidad de establecer medidas de salvaguardia que protejan los intereses de los consumidores y de la industria (arts. 3.5.1). Los Estados pueden exigir que las tarifas aéreas se registren ante ellos (art. 5.2). De esta forma, el Reglamento 2408/92 prohibía que el transporte entre aeropuertos comunitarios fuera una actividad reservada al Estado, que era precisamente la configuración como servicio público de los servicios reguladores de tráfico aéreo en la Ley 48/1960 sobre Navegación Aérea (LNA), cuyo ejercicio se condicionaba a la obtención de la previa concesión administrativa, reservada a empresas de nacionalidad española (arts. 70 y ss. LNA). Para adecuar el derecho español a la nueva normativa comunitaria la Administración dictó dos disposiciones reglamentarias, con fecha de 29 de diciembre de 199223. Del conjunto de esta regulación se observa que el transporte aéreo de cabotaje regular se liberaliza, si bien se somete a ciertas limitaciones específicas, que han sido certeramente señaladas por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ en los siguientes términos: a. Capacidad técnica (lo que se acreditará con la posesión de un certificado de operador aéreo válido, de conformidad con el pertinente reglamento del Consejo de las Comunidades Europeas, en el que habrán de especificarse las actividades correspondientes, y hasta que ese reglamento comunitario entre en vigor, como título equiva-

23 El rango ciertamente bajo –orden ministerial– de dichas disposiciones y la necesidad de adaptar la normativa del sector a las nuevas circunstancias hacen imperiosa la reforma de la Ley de Navegación Aérea, hoy en proceso de elaboración.


lente en España, el certificado de declaración de competencia) y financiera (para hacer frente a sus gastos fijos y de funcionamiento derivados de las actividades incluidas en el plan de operaciones y calculados con arreglo a criterios realistas, durante un período de tres meses desde el inicio de la explotación, sin tener en cuenta los ingresos procedentes de ésta). b. Disponer de medios adecuados para hacer frente en cualquier momento a las obligaciones contraídas o que puedan contraerse, determinadas con arreglo a criterios realistas, durante un período de veinticuatro meses desde el inicio de la explotación: contar con aeronaves de las características y en el número que requieran la dimensión y el alcance de sus operaciones, registradas e inscritas a su nombre en el registro oficial correspondiente de un Estado miembro, mediante título de propiedad, arrendamiento, o cualquier otro que faculte su disponibilidad; y disponer de la estructura, medios de personal, instalaciones y equipos necesarios para una adecuada prestación de los servicios pretendidos. c. Haber concertado seguros que cubran la responsabilidad en casos de accidente, en particular con respecto a los pasajeros, equipaje, carga, correo y frente a terceros, y, además, constituir una fianza por el importe que fije en cada caso la Administración y a disposición de ésta, en concepto de garantía de las obligaciones que la empresa correspondiente pudiera contraer con ella, derivadas del ejercicio de su actividad de transporte aéreo. d. Que las personas que dirijan de manera continuada y efectiva las operaciones de la empresa posean honorabilidad profesional. e. Que la empresa sea propiedad de Estados miembros y/o de nacionales de los Estados miembros, y continúe siéndolo directamente o mediante la propiedad mayoritaria del capital, debiendo estar en todo momento efectivamente controlada por dichos Estados o sus nacionales, sin perjuicio de los acuerdos o convenios en los que la Comunidad Europea sea parte. f. Que los transportes a llevar a cabo, atendidas la densidad de tráfico en la ruta de que se trate, las frecuencias y horarios globalmente disponibles al público, el número de compañías aéreas y las tarifas vigentes en los servicios establecidos entre los puntos de que se trate, resulten debidamente justificados según criterios fundamentalmente de complementariedad, coordinación intermodal y de utilización más eficaz de los recursos e infraestructuras disponibles. Esta limitación, que será de aplicación a los vuelos reguladores, requerirá una valoración administrativa sensiblemente discrecional, por la vía de las autorizaciones de servicios. g. Hay, finalmente, limitaciones en cuanto a las tarifas en beneficio de los usuarios (prohibición de tarifa básica excesivamente elevada, en relación con los costes globales a largo plazo, incluido un margen de beneficio satisfactorio) y del sector (prohibición de reducciones de precios excesivas)24.

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Por lo demás, se debe destacar que la apertura a la competencia en el transporte aéreo se ha traducido en mejores significativas en términos de reducciones de precios, calidad del servicio y una nueva cultura de control de costes en Iberia (ajuste necesario para su adaptación a la competencia y privatización). Como ha señalado un estudio de la OCDE, desde la liberalización del transporte aéreo en 1995 dos compañías privadas de transporte han estado compitiendo con el grupo público Iberia. En los vuelos nacionales, donde hay competencia efectiva, la cuota de mercado de Iberia cayó del 100% en 1992 al 70% en 1996. El aumento de la competencia en el mercado nacional ha producido un fuerte descenso en los precios y los vuelos a plena tarifa, en los recorridos competitivos, están ahora entre los más baratos de Europa en términos de coste por kilómetro (las estimaciones son de un 30% de diferencia más baratas). El descenso de los precios vino acompañado de una mayor variedad de tarifas y de calidad de los servicios. En las operaciones de asistencia en tierra, Iberia perdió la posición de monopolio cuando se liberalizó el sector en 1996. Ahora hay tres empresas de asistencia en tierra en España, dos de ellas presentes en casi todos los grandes aeropuertos. La introducción de competencia ha ocasionado una disminución casi del 50% del precio de estas operaciones. A pesar de estos avances que sitúan el sector en un entorno ciertamente más competitivo, Iberia todavía disfruta de un cierto número de ventajas de hecho. Las compañías extranjeras tienen dificultades para entrar en el mercado nacional debido a la situación de los aeropuertos, y ello por la saturación de los mismos y la asignación de espacios horarios que (en parte con el apoyo del “Código de conducta” europeo, según el cual no se puede privar de los derechos históricos) favorece a la compañía aérea establecida. La falta de espacios horarios para vuelos destinados a hombres de negocios a las horas más atractivas para su actividad empresarial (por la mañana temprano o tarde por la noche) en los principales aeropuertos (Madrid y Barcelona) impidió a las compañías privadas de transporte competir con la compañía establecida, pero también impidió a las compañías europeas aprovechar la apertura de las rutas nacionales españolas, tras la liberalización del cabotaje en 1993 y la plena liberalización del mercado europeo en abril de 1997. Habría que plantearse, así las cosas, ir más allá de las actuales directivas comunitarias y sacar a concurso los espacios horarios que históricamente pertenecen a determinadas compañías, en forma de concesiones para períodos de tiempo determinados25.

24 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. La regulación económica. cit., pp. 221 y 222, con las citas allí contenidas. 25 Otros factores que aportan ventajas a Iberia son los siguientes: en primer lugar, en España, a diferencia


3 . t ra n s p o rt e p o r c a r r e t e ra En principio, la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres deja un mayor espacio a la libertad de empresa en el sector que la regulación anterior, al asentarse sobre el principio general de que la oferta de transporte debe regirse por la libre concurrencia (art. 49.1 LOTT), y al diferenciar modalidades de transporte que se declaran servicio público, y modalidades de transporte de titularidad privada, sometidas o no a la obtención de una autorización. Sin embargo, como quedó expuesto en el epígrafe anterior, la regulación del transporte por carretera en la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres admite un grado demasiado elevado de intervencionismo administrativo, que no permite afirmar que dicha modalidad de transporte terrestre haya quedado efectivamente despublificada. No sólo se declaran servicio público modalidades de transporte por carretera de gran relevancia económica, sino que respecto a las modalidades teóricamente libres su ejercicio se somete a posibles restricciones enunciadas en la ley con gran ambigüedad. 4 . t ra n s p o rt e f e r rov i a r i o El derecho comunitario exige también la despublificación del transporte ferroviario a través de las siguientes disposiciones: 1. Directiva 91/440, del 29 de julio, que obliga a abrir los servicios a cualquier empresa ferroviaria comunitaria, mediante la separación –al menos contable– de servicios e infraestructuras. 2. Directiva 95/18, del 19 de junio, que establece normas comunes para la concesión de licencias a las empresas ferroviarias. 3. Directiva 95/19, del 19 de junio, que establece normas comunes para la adjudicación de las capacidades de la infraestructura ferroviaria y la fijación de los cánones de su utilización. El análisis de esta normativa europea permite constatar que el derecho interno español, en cuanto formula una declaración de servicio público en sentido estricto sobre los ferrocarriles de transporte público (los de mayor relevancia económica), que se mantiene en la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres (art. 150.2) y en el Estatuto de Renfe de 1994 (art. 2.º), contraviene claramente las exigencias comunitarias. Así lo señala MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ:

de algunos otros aeropuertos de la Unión Europea, los costes de saturación no se incluyen en el cálculo de las tarifas de aeropuertos; y en segundo lugar, las tasas de aeropuerto incluyen un descuento en función del volumen de tráfico. Cfr. OCDE. Estudios económicos de la OCDE. España, 1998, pp. 141 y 142.

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Desde el momento en que hay un régimen imperativo de reconocimiento de aptitud de empresas ferroviarias de cualquier titular, mediante las mencionadas licencias, y un procedimiento de adjudicación del uso de las infraestructuras que ha de ser objetivo y no discriminatorio, no se ve cómo puede mantenerse el servicio ferroviario como servicio público strictu sensu. Pero el derecho español interno no parece haber asumido la correspondiente despublicatio26.

Puede pues concluirse que la separación contable de las unidades empresariales de RENFE (que mejora la contabilidad financiera)27 debe ser sólo el primer paso para la creación de oportunidades para la explotación privada de trenes, así como hacia el desarrollo y explotación privada de infraestructuras ferroviarias28. Por lo demás, en esta línea de evolución de este sistema de transporte no pueden dejar de constatarse las actuales discrepancias a nivel comunitario sobre las formas de garantizar el acceso a las redes de transporte ferroviario. Dicho debate se manifestó en el Consejo de Ministros de Transportes celebrado el 18 de junio de 1999: frente a la postura liberalizadora de Alemania y otros Estados Miembros, Francia defendió la tesis de una cohabitación entre sistemas de cooperación y liberalización29. La próxima aprobación de la ya citada “pro-

26 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. La regulación, cit., p. 198. 27 El aumento de la transparencia contable tendrá efectos muy beneficiosos: 1. Permitirá un análisis coste social-beneficio a la hora de fijar los precios y subvenciones para cada servicio de ferrocarril (las tarifas de pasajeros y mercancías de RENFE se sitúan entre las más bajas de Europa), y 2. Redundará en una mayor transparencia de los costes de acceso facilitando con ello el desarrollo de la competencia de servicios ferroviarios. Cfr. OCDE. Estudios Económicos, cit., p. 143. 28 El nuevo modelo de cofinanciación previsto para el recorrido de alta velocidad Barcelona-Madrid es un primer paso a este respecto. Se prevé que el sector privado contribuya en torno a un 25% de los costes de construcción y se haga responsable de la señalización de las vías del tren y de su electrificación. El funcionamiento del tren sería gestionado por la compañía ferroviaria pública, RENFE, percibiendo el Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF) una participación acordada en los resultados de explotación. También está previsto que el sector privado produzca servicios ferroviarios si se muestra competitivo en costes. La subasta de concesiones a largo plazo para el funcionamiento de algunos tramos podría contemplarse, siguiendo el modelo español del transporte de autocares y autobuses que parece funcionar razonablemente bien. Una reforma más a fondo podría inspirarse de la reciente experiencia inglesa, según la cual la responsabilidad de las infraestructuras ferroviarias y de la señalización viaria se separó de la explotación de ferrocarril, a la vez que esta última se fraccionó en unas veinticinco concesiones diferentes, incluyendo cada una obligaciones contractuales respecto a unas pautas de servicios. Se hizo responsable a un regulador independiente de asegurar la equidad en el acceso a la red y de supervisar la adecuación de las tarifas por recorrido. La concurrencia en el transporte de mercancías en el RU es más intensa, ya que las empresas pueden competir sobre los mismos recorridos. Cfr. OCDE. Estudios económicos, cit., p. 145. 29 Las conclusiones de la presidencia alemana en el citado consejo de transportes que no fueron aceptadas por Francia estipulan que “la creación de un mercado único y el establecimiento de condiciones de competencia equitativas están indisolublemente ligados también en el sector del ferrocarril”. En esta perspectiva, se deberían crear tres elementos: 1. La libertad de prestar servicios de tránsito para el trans-


puesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la intervención de los Estados miembros en materia de requisitos y adjudicación de contratos de servicio público en el transporte de viajeros por ferrocarril, carretera y vía navegable” contribuirá de forma decisiva a una reforma sustancial del sector que, cada vez en mayor medida, resulta inaplazable. B . la s o b l i g ac i o n e s d e s e rv i c i o p ú b l i c o Como en otros sectores, la evolución desde el servicio público tradicional hacia los nuevos modelos de regulación para la competencia ha pasado por la identificación de concretas obligaciones de servicio público, que los operadores en el sector de los transportes deben realizar. Veamos cómo se han plasmado dichas obligaciones de servicio público en las diferentes modalidades de transporte. 1 . o b l i g ac i o n e s d e s e rv i c i o p ú b l i c o e n e l t ra n s p o rt e t e r r e s t r e En el ámbito de los transportes terrestres es donde aparece por primera vez en derecho comunitario el concepto de obligaciones de servicio público. Así, el artículo 77 del Tratado de Roma levanta la prohibición de ayudas cuando respondan a las necesidades de coordinación de los transportes o al reembolso de determinados obligaciones inherentes a la noción de servicio público30. En desarrollo de estas previsiones se han dictado dos normas comunitarias: porte internacional de mercancías; 2. La coexistencia durante un período transitorio (por ejemplo, cuatro años) de un sistema de redes abiertas a los transportes internacional y bilateral, y de un sistema basado en la cooperación internacional para el transporte de mercancías y de pasajeros, y 3. La creación de un observatorio europeo encargado de seguir la evolución de estos dos modelos. Las conclusiones precisan después orientaciones acerca de las tres directivas“técnicas” presentadas por la Comisión para clarificar las normas de distribución y de cánones para la utilización de las infraestructuras ferroviarias: 1. La distribución de infraestructuras y la percepción de cánones debe ser el cometido de un órgano independiente del servicio de transporte; 2. La tarificación para la utilización de las infraestructuras “debe basarse en normas que permitan fijar precios competitivos y que no impongan a los contribuyentes una pesada carga injustificada. Deben ser precios que cubran directamente los costes de explotación de los trenes, es decir, basados en los costes marginales. Sin embargo, el gestor de infraestructuras puede cobrar precios más elevados para cubrir sus costes si el mercado lo permite” y 3. La independencia del proveedor del acceso: para garantizar una competencia no discriminatoria del transporte ferroviario es esencial que el gestor de infraestructuras tenga plena responsabilidad de la tarificación y de la distribución de capacidad, y que lo haga independientemente de los servicios ferroviarios. Cfr. Europe, 19 de junio de 1999. 30 Como señala J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. La regulación, cit., p. 252, el concepto “ayuda” no parece estar aquí correctamente empleado, pues al concepto de ayuda pública le es esencial la ausencia de efecto devolutivo de contraprestación compensatoria o indemnizatoria propiamente dicha. Cfr. sobre ello, J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas:

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– El Reglamento CEE 1191/69 relativo a la acción de los Estados miembros en materia de obligaciones inherentes a la noción de servicio público en el sector de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable. – El Reglamento CEE 1893/91, del 20 de junio, que reforma el citado Reglamento de 1969, introduciendo la nueva figura alternativa del contrato de servicio público. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ ha destacado certeramente el significado de esta reforma en los siguientes términos: Esta reforma comporta un principio de supresión de las llamadas obligaciones de servicio público en el ámbito de los transportes terrestres, entendidas como hasta ahora, como impuestas, pero admitiéndose que, además de la posibilidad excepcional de seguir aplicando la imposición de este tipo de obligaciones en los servicios urbanos, de cercanías y regionales de transporte de viajeros (art. 1.5, en su nueva redacción), “el interés público específico de los servicios de transporte puede justificar que la noción de servicio público sea de aplicación en este campo” –según reza la exposición de motivos–, pudiendo “las autoridades competentes de los Estados miembros, a fin de garantizar la prestación de suficientes servicios de transporte, habida cuenta, en particular, de los factores sociales, medioambientales y de ordenación del territorio, o con objeto de ofrecer condiciones tarifarias especiales en favor de determinadas categorías de viajeros, celebrar contratos de servicio público con una empresa de transporte” (art. 1.4, en su nueva redacción)31.

Y por ello continúa dicho autor: Todo parece indicar que el Estado español tendrá que modificar la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres 17/87, del 30 de julio (BOE del 31), cuyo artículo 20, por lo menos, se ha visto directamente afectado por el Reglamento CEE 1893/91 citado32.

En nuestra opinión, la regulación en la LOTT de la declaración de servicio público de titularidad estatal, que exige normalmente concesión administrativa con otorgamiento de derechos exclusivos para todos los servicios de transporte público regular permanente de viajeros de uso general, no cumple las condiciones de proporcionalidad del artículo 90.2 del Tratado CEE, por lo que habrá de tenderse a una mayor apertura hacia la competencia que conforme un verdadero mercado interior del transporte por carretera, lo que a su vez exigirá una mayor concreción en las obligaciones de servicio público (y por ello de las

una alternativa conceptual al fomento en la teoría de los modos de actuación de la Administración Pública, Libro Homenaje al profesor VILLAR PALASÍ, Madrid, Civitas, 1989, pp. 751 a 768. 31 La regulación, cit., p. 253. 32 Ibíd., p. 253, nota 78.


restricciones legítimas a la competencia), y en particular de la definición del servicio universal en esta modalidad de transporte. 2 . o b l i g ac i o n e s d e s e rv i c i o p ú b l i c o e n e l t ra n s p o rt e m a r í t i m o En el Reglamento CEE 3577/92, del 7 de diciembre, se combina la liberalización del cabotaje marítimo con la imposición de obligaciones de servicio público o la celebración de contratos de servicios públicos en supuestos muy concretos. En este sentido, las previsiones clave son las siguientes: – Ambito subjetivo: los Estados miembros podrán celebrar contratos de servicio público o imponer obligaciones de servicio público, como condición para la prestación de servicios de cabotaje, a las compañías marítimas que efectúen servicios regulares con destino u origen en islas y entre islas (art. 4.º). – Contrato de servicio público: se define como el contrato celebrado entre las autoridades competentes de un Estado miembro y un armador comunitario a fin de ofrecer al público servicios de transportes suficientes, que podrá comprender en particular servicios de transporte que cumplan normas establecidas de continuidad, regularidad, capacidad y calidad, servicios de transporte complementarios, servicios de transporte a precios y condiciones específicos, en especial para determinadas categorías de viajeros o para determinadas conexiones, y adaptaciones de los servicios a las necesidades reales (art. 2.3). – Obligaciones de servicio público: se definen como las obligaciones que el armador comunitario en cuestión (parece que esta referencia podría estar hecha también al armador con el que una autoridad celebre uno de los contratos de servicio público de que se habla en el apartado justo anterior) no asumiría, o no lo haría en la misma medida ni en las mismas condiciones, si considera su propio interés comercial (art. 2.4). – Límites: cuando impongan obligaciones de servicio público, los Estados miembros se limitarán a los requisitos relativos a los puertos a los que se debe prestar el servicio, a la regularidad, la continuidad, la frecuencia, la capacidad de prestación del servicio, las tarifas practicadas y a la tripulación del buque; y dichas obligaciones y contratos se aplicarán de forma no discriminatoria respecto a cualquier armador comunitario (art. 4.1 y 4.2). Es importante resaltar las características singulares del contrato de servicio público, como contrato administrativo en beneficio de tercero, y diferente del contrato clásico de gestión de servicios públicos. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ ha destacado lúcidamente la naturaleza del nuevo contrato de servicio público en los siguientes términos33:

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Hay que señalar que la modalidad del llamado contrato de servicio público no es reconducible a la figura conocida en el derecho español como contrato administrativo de gestión de servicios públicos, instrumentable precisamente para encomendar a un tercero la gestión de un servicio público de titularidad administrativa y cuya modalidad típica y principal es la de la concesión. Este contrato tiene un objeto diferente: es un contrato, que habrá que considerar también en el contexto español como administrativo, pero cuyo objeto es comprometer una serie de prestaciones de una empresa –del sujeto que contrata con la Administración– en beneficio de tercero: unas prestaciones que tienden a satisfacer una necesidad considerada esencial de esos terceros y cuya satisfacción, por ello mismo, es estimada de relevante interés público, pero que en modo alguno están reservadas a la titularidad pública; unas prestaciones, en fin, que, además, son objeto de esta contratación porque de otro modo, dado un determinado estado de cosas, nadie las realizaría en favor de los terceros de que se trata. Se trata, pues, de un contrato “en favor de tercero”34, y de un contrato más de atribución que de colaboración, es decir, en el que el objeto principal es una prestación de la Administración a un administrado (en este caso una prestación financiera con la que la Administración se subroga en el lugar de unos usuarios en el pago de todo o parte del servicio que éstos, sólo merced a ello, pueden percibir y que su gestor se obliga a prestarles al contar con la seguridad de esa financiación); no una prestación de un administrado a la Administración (como ocurre, en cambio, en el contrato de gestión de servicios públicos o en el de suministro, o en los de servicios o de obras)35.

Estas técnicas han sido recogidas también en el ordenamiento interno español. En el artículo 83 LEPMM de 1992 se recoge la posible imposición de obligaciones de servicios públicos, si bien, como ha señalado MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, se utiliza una técnica legislativa desacertada ya que bajo el mismo epígrafe se incluyen limitaciones que en rigor pueden encuadrarse en las llamadas obligaciones de servicio público (las impuestas “en atención a sus especiales características con la finalidad de garantizar la prestación bajo condiciones de continuidad y regularidad”, art. 83.1 LPEMM), y otras llamadas “obligaciones

33 La regulación, cit., p. 251. 34 I. DE LOS MOZOS TOUYA ha hecho un buen análisis de la diferencia entre el nuevo contrato de servicio público y el tradicional contrato de gestión de servicio público, a propósito de los consorcios escolares a los que sitúa, muy adecuadamente, bajo ese nuevo tipo contractual: cfr. Educación en libertad y concierto escolar, Madrid, Montecorvo, 1995, pp. 366 y ss., citado por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. Ob. cit., p. 251, nota 74. 35 Sobre la distinción entre contratos públicos de atribución y de colaboración, cfr. F. GARRIDO FALLA. Tratado de derecho administrativo, II, 2.ª ed., Madrid, IEP, 1962, p. 49, y en las ediciones sucesivas, o J. C. CASSAGNE. “La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurídicas”, Revista de Derecho Administrativo, Depalma, n.º 15/16, enero-agosto de 1994, p. 146, citado por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. Ob. cit., p. 251, nota 75.


específicas” que se imponen por motivos de tradicional orden público (“las impuestas” por motivos de salvamento, seguridad marítima, lucha contra la contaminación, sanitarios u otras causas graves de utilidad pública o interés social; art. 83.2 LPEMM). 3 . o b l i g ac i o n e s d e s e rv i c i o p ú b l i c o e n e l t ra n s p o rt e a é r e o El Reglamento CEE 2.408/92, del 23 de julio, combina la liberalización del transporte aéreo de cabotaje con la imposición de obligaciones de servicio público, si bien asimismo se utiliza la técnica del contrato de servicio público en los términos que ha señalado MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ36. Las disposiciones clave del reglamento citado son las siguientes: – Obligación de servicio público: se define como cualquier obligación impuesta a una compañía aérea con el objeto de que adopte, con respecto a cualquier ruta para la que un Estado miembro le haya expedido una licencia, todas las medidas necesarias a fin de garantizar la prestación de un servicio que cumpla determinadas normas relativas a continuidad, regularidad, capacidad y precio que la compañía aérea no asumiría si únicamente tuviera en cuenta su interés comercial (art. 26). – Concreción de la obligación: en relación con servicios aéreos regulares a un aeropuerto que sirva a una región periférica o en desarrollo, situada en su territorio, o en una ruta de baja densidad de tráfico que sirva un aeropuerto regional de su territorio, cuando dicha ruta se considere esencial para el desarrollo económico de la región en la que está situado el aeropuerto, en la medida necesaria para garantizar en dicho trayecto una adecuada prestación de servicios aéreos regulares que cumplan determinadas normas en materia de continuidad, regularidad, capacidad y precios que las compañías aéreas no asumirían si únicamente tuvieran en cuenta su interés comercial (art. 4.º). – Modalidades de ejecución: en principio, imposición de la obligación respecto a las rutas citadas. Sin embargo, si ninguna compañía aérea hubiera iniciado o estuviese por iniciar servicios aéreos regulares en una ruta de conformidad con las obligaciones de servicio público que se hayan establecido para dicha ruta, y siempre que esta ruta no disponga de otros modos de transporte que garanticen un servicio adecuado e ininterrumpido cuando requiera una capacidad superior a las 30.000 plazas (art. 4.2), el artículo 4.1 prevé que el Estado miembro (salvo si

36 La regulación, cit., p. 55.

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otro Estado miembro propone una alternativa satisfactoria para cumplir la misma obligación de servicio público) podrá limitar el acceso a dicha ruta a una sola compañía aérea mediante contrato37 durante un período de tres años, transcurrido el cual la situación deberá volver a estudiarse. – Compensación económica: los Estados miembros podrán abonar a las compañías aéreas cuyos servicios así se contraten los gastos que les ocasione el dar cumplimiento a una obligación de servicio público, teniendo en cuenta los gastos y los ingresos generados por el servicio. Frente a la regulación comunitaria, en el derecho español la Orden Ministerial ya citada de 29 de diciembre de 1992 señala únicamente, en su Disposición Adicional 2.ª, que “lo dispuesto en esta orden se aplicará sin perjuicio de las condiciones o limitaciones que vengan impuestas como consecuencia de las obligaciones de servicio público que puedan establecerse con respecto a rutas determinadas”. Se trata de uno de los aspectos que debe concretarse y actualizarse en la necesaria reforma de la Ley de Navegación Aérea. V. s i s t e m a d e t r a n s p o r t e s y e s ta d o a u t o n ó m i c o A. distribución territorial de competencias s o b r e t ra n s p o rt e e n la c o n s t i t u c i ó n Como es bien sabido, en la Constitución española, junto a la competencia estatal exclusiva en la regulación del transporte aéreo y marítimo38, el principio territorial es el criterio que determina el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Transportes Terrestres. En efecto, de una parte, el artículo 148.1.5 declara que es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas “los ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en el territorio de la Comunidad Autónoma y, en los mismos términos, el transporte desarrollado por estos medios o por cable”, frente a la competencia exclusiva que ostenta el Estado, en virtud del artículo 149.1.21, en las materias de “ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por más de una Comunidad Autónoma”.

37 Como bien señala MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, aunque no se califique aquí como contrato de servicio público, en el fondo es la misma figura, ya que los “puntos” que el contrato debe abarcar se asemejan a los que se señalan para el contrato de servicio público en el artículo 14.2 del Reglamento 1191/69 sobre transportes terrestres, y en la redacción del Reglamento 1893/91, ambos ya citados. La regulación , cit., p. 255. 38 En concreto, el artículo 149.1.20 CE otorga la competencia estatal exclusiva sobre la “Marina mercante y abanderamiento de buques; iluminación de costas y señales marítimas; puertos de interés general; aeropuertos de interés general; control de espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves”.


Conviene destacar asimismo que en la enumeración de competencias exclusivas que la Constitución atribuye al Estado, en el artículo 149, no se recoge en ningún momento, respecto de la materia de transportes, que el Estado tenga atribuida la“legislación básica”, las “bases de su régimen jurídico”, la “planificación y coordinación” o cualquier otro título semejante que permitiera la formulación de una política común y de un régimen jurídico aplicable para todas las Comunidades Autónomas. De aquí claramente se desprende la competencia que ostentan las Comunidades Autónomas sobre los transportes terrestres (y en especial los transportes por carretera), configurada como competencia exclusiva, con potestad legislativa, potestad reglamentaria y función ejecutiva, incluida la inspección, según los términos recogidos en los distintos Estatutos de Autonomía (art. 25.1 Estatuto de Autonomía para Cataluña, y concordante en otros Estatutos). Debe recordarse al respecto que el Derecho de la Comunidad Autónoma en estas materias es el aplicable en su territorio, con preferencia a cualquier otro, y que sólo en defecto del Derecho propio será de aplicación supletoria el Derecho del Estado (arts. 1.º y 26.1 Estatuto de Cataluya). El resultado de todo ello es que la Constitución y los Estatutos de Autonomía parecen configurar la distribución de competencias en materia de transportes con un criterio exclusivamente territorial, lo que implica la afirmación de la tendencia a una ordenación propia en cada uno de esos distintos ámbitos especiales del poder público que son las Autonomías. Ahora bien, esto es un grave error, desde el punto de vista funcional. Tal distribución de competencia ha sido muy criticada por la doctrina, ya que la diferencia entre transportes regionales y suprarregionales no se corresponde con la concepción actual del transporte como un sistema integrado en función de su importancia estratégica en el conjunto de la economía del país39. Ocurre, además, que el Tribunal Constitucional ha mantenido una interpretación muy rígida del criterio de territorialidad, sin extraer las consecuencias exigidas por la Constitución económica, que analizamos en una lección anterior, y, en concreto, por el principio de unidad del orden económico y de la coordinación de la actividad económica general, como criterios atribuidores de competencia estatal, con diferentes exigencias en cada sector económico, pero muy aplicables al caso que nos ocupa, el sector de los transportes.

39 Cfr. especialmente, ELOY GARCÍA MARTÍNEZ. “El sistema de transportes ante el nuevo modelo de Estado”, en Actas del Seminario sobre el Estado de las Autonomías y el Sistema de Transportes, Madrid, 1982, pp. 133 y ss.; también SANTIAGO MUÑOZ MACHADO. Derecho público de las comunidades autónomas, t. I, Madrid, 1982, pp. 550 y ss.

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Como ilustración de esta relevante polémica, comentaremos la sentencia del Tribunal Constitucional de 1996, sobre la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres que ha suscitado una rara unanimidad en su juicio crítico desfavorable por parte de la doctrina, y posteriormente enunciaremos las tendencias observadas en el derecho comparado, que manifiestan unas líneas más racionales, sobre las que podría solucionarse el conflicto competencial que esta sentencia ha suscitado. B . la s e n t e n c i a d e l t r i b u na l c o n s t i t u c i o na l 1 1 8 ⁄ 9 6 : s u s p ro n u n c i a m i e n t o s b á s i c o s s o b r e la d i s t r i b u c i ó n c o m p e t e n c i a l e n e l t ra n s p o rt e t e r r e s t r e Mediante sentencia del 27 de junio de 1996, el Tribunal Constitucional resuelve diferentes recursos planteados tanto por el Estado como por la Generalitat de Cataluña y declara la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley 16/ 87, del 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), de la Ley 12/87, del 25 de mayo, del Parlamento de Cataluña, sobre regulación del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos de motor; y de la Ley Orgánica 5/ 1987, del 30 de julio, de delegación de facultades del Estado en las comunidades autónomas en relación con los transportes por carretera y por cable. Era ésta una ocasión espléndida para que el Tribunal, atendiendo a la naturaleza de las cosas y a los títulos competenciales derivados de la unidad de mercado, hubiera formulado una doctrina coherente e integradora acorde con la unidad del sistema de transporte que requiere toda economía desarrollada. Pero, en lugar de hacerlo así, la gran novedad de esta sentencia es la formulación por parte del Tribunal Constitucional de una nueva tesis, reduccionista, sobre el alcance de la supletoriedad del derecho estatal (art. 149.3) en materias de competencia compartida, tesis sobre la que discrepa el voto particular del magistrado JIMÉNEZ DE PARGA. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ratifica y precisa –más bien, radicaliza– su postura sobre el criterio de territorialidad como elemento clave, casi único, para definir el reparto de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas en materia de transporte, a la vez que analiza en qué medida, según el bloque de constitucionalidad, otros títulos competenciales otorgan competencia al Estado, aun cuando se trate de transporte intracomunitario. Por último, se deben destacar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional relativos al transporte ferroviario. Creemos muy equivocada, en su conjunto, la doctrina contenida en esta sentencia y vamos a explicar por qué. Para ello, veamos brevemente los diversos aspectos de que trata40. 40 Sobre esta sentencia son de gran interés las reflexiones de ELOY GARCÍA. “Poder público y operadores


1 . a lc a n c e d e la c l á u s u la d e s u p l e to r i e da d El Tribunal Constitucional declara la nulidad de diversos preceptos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres –por ejemplo, todos los referentes al transporte urbano– al negar a la Administración del Estado la posibilidad de dictar normas en materias en las que ostenta competencias compartidas, ni siquiera bajo el pretexto de su posible aplicación supletoria. Es este un pronunciamiento que ya fue muy controvertido entre los propios miembros del Tribunal, recibiendo muy duras críticas por parte de la doctrina, no obstante lo cual ha sido consolidado posteriormente en otras sentencias, como la relativa al urbanismo (61/97, del 20 de marzo). El Tribunal Constitucional parte de la sentencia 147/1991 en la que indicaba que es preciso “reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos de función, referida al conjunto del ordenamiento jurídico cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores materiales en los que el Estado carece de título competencial específico que justifique dicha reglamentación”. A este pronunciamiento el Tribunal Constitucional añade, en la sentencia comentada, un nuevo concepto de la supletoriedad, al afirmar: Si para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un título competencial específico que las justifique, y la supletoriedad no lo es, esa conclusión ha de mantenerse en todo caso. Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuyen y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los estatutos a las comunidades autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la de supletoriedad, que por no ser título competencial no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que en materia de transportes terrestres el Estado no puede dictar normas puramente supletorias,

privados en los modelos de sistema de transporte del siglo XXI”, Revista del Instituto de Estudios Económicos, n.º 4, 1999, pp. 519 a 517. Cfr. También E. GARCÍA DE ENTERRÍA. “La sentencia constitucional 118/96 del 27 de junio, sobre la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres de 1987 y sus implicaciones de futuro”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 55, 1999, pp. 253 a 262.

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dirigidas de forma exclusiva a regular aquellos transportes que se encuentran sometidos a la competencia exclusiva de las comunidades autónomas. La supletoriedad resultará predicable, por disponerlo así la norma fundamental, de las normas dictadas válidamente por el Estado en materia de su competencia: ya los preceptos sobre transportes intercomunitarios, ya los preceptos aplicables a los transportes de competencia autonómica, que estén fundados en títulos competenciales del Estado distintos al de “transporte”. La aplicación de los preceptos aludidos como supletorios dependerá después de la eventual identificación de una laguna por el aplicador del derecho, que considere puede acudir a aquellos para su integración, lo que parece entrañar una consecuencia: la necesidad de que todas las Comunidades Autónomas. legislen sobre esas materias y la posibilidad de que el aplicador del derecho acuda a otras fuentes para integrar las lagunas de “su” propio ordenamiento. Frente a este nuevo concepto de la supletoriedad del derecho estatal, el voto particular señala certeramente que el Estado, en las materias en las que posee competencias compartidas con las comunidades autónomas, se halla facultado para ejercer su potestad legislativa, produciendo normas de aplicación supletoria; además, claro es, de las de aplicación directa que constitucionalmente sean de su competencia. De esta forma el criterio discrepante es plenamente respetuoso con las competencias de las Comunidades Autónomas, pero no se les obliga a legislar. Por el contrario, la declaración de nulidad de diversos preceptos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materias que son competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, como los artículos 113 a 118 relativos a transporte urbano, obliga a las Comunidades Autónomas que no lo hayan hecho a legislar sobre la materia, si no quieren encontrarse ante la más completa anomia (ausencia de normas a aplicar). A nuestro juicio, la afirmación según la cual “para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un título competencial específico que las justifique” es un grave error en un Estado como el español que es –no se olvide– un Estado unitario, por muy descentralizado que esté. El Estado, titular de la soberanía, una e indivisible, no necesita título específico para dictar cualquier norma de ordenación de la vida nacional –y ese es el sentido del artículo 149.3 CE–; tales normas se aplicarán o no con carácter prioritario, en función de la exclusividad de las competencias. Por ello mismo, en nuestra opinión, aunque la supletoriedad no sea –en sí misma– un título competencial, la norma del artículo 149.3 tiene gran importancia en el Estado de las Autonomías. Por el contrario, la tesis defendida por el Pleno supone –como señala JIMÉNEZ DE PARGA en el voto particular–:


... la desfiguración del Estado de las autonomías y la apertura a la implantación de un modelo federal. A diferencia del modelo federal (en el que el ordenamiento como un todo completo resulta de la conjunción de varios sistemas normativos incompletos), el modelo autonómico parte de la generalidad de un sistema (el estatal) y la particularidad de cada uno de los autonómicos. Si en el modelo federal la conjunción entre los distintos sistemas se verifica a partir del criterio de la validez (la norma de un sistema es válida en la medida en que se ciña al ámbito de competencias atribuido al sistema del que forma parte), en el modelo autonómico la conjunción se lleva a cabo con arreglo a dos criterios: a. La validez (con normas autonómicas constreñidas a un ámbito competencial limitado), y b. La aplicación (con normas estatales aplicables como subsidiarias allí donde la competencia normativa corresponda a una Comunidad Autónoma).

En último término, concluye el voto particular, no debe olvidarse que el artículo 149.3 atribuye al derecho del Estado carácter supletorio “en todo caso”, esto es, también cuando todas las Comunidades han asumido competencias en una determinada materia y se dan los requisitos competenciales a favor del Estado. Esto es así de claro, y no se alcanza a comprender cómo el Tribunal Constitucional ha podido llegar a la conclusión contraria. 2 . e l c r i t e r i o d e t e r r i to r i a l i da d e n e l t ra n s p o rt e t e r r e s t r e Sobre la distribución de competencias en materia de transporte terrestre (por carretera y por ferrocarril) que se contiene en los artículo 149.1.21 y 148.1.5 CE, y en los preceptos pertinentes de los estatutos de autonomía, el Tribunal reitera y avanza su doctrina sobre el criterio de la territorialidad, que puede resumirse en las siguientes afirmaciones: – El criterio territorial se configura como elemento esencial en el sistema de distribución de competencias de transportes terrestres, ya que los preceptos citados toman como punto de referencia central el que los itinerarios se desarrollen o no íntegramente en el territorio de las Comunidades Autónomas. El Estado no puede incidir sobre la ordenación de los transportes intracomunitarios, excepto cuando se halle habilitado para hacerlo por títulos distintos del transporte. – Este criterio territorial se concibe como un concepto geográfico, referido a la actividad material de transporte (traslado de personas o cosas de un lugar a otro), y no incluye otros aspectos como la mera explotación dentro del territorio (por ello se declara inconstitucional el artículo 2.º de la Ley catalana 12/87, cuyo ámbito de aplicación se refería a transportes que transcurran o se exploten íntegramente por el territorio de Cataluña).

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– Como ya se indicó en la sentencia 37/81, sobre centros de contratación de cargas en el transporte terrestre de mercancías creados en el País Vasco, el Tribunal Constitucional reitera la posibilidad –no sólo en materia de transportes– de que en la aplicación del principio de territorialidad los actos de las Comunidades Autónomas puedan tener consecuencias más allá de su territorio, limitando por ello la aplicabilidad del criterio del interés respectivo. – Si bien el criterio de territorialidad se aplica de forma plena en el transporte regular, en el transporte discrecional debe matizarse, ya que en éstos –cuando están integrados en redes o empresas nacionales– es imposible conocer a priori el recorrido a realizar por cada unidad, que en cualquier momento podría de hecho rebasar los límites territoriales de una comunidad autónoma. Por ello, como estableció ya el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/84, el concepto de territorialidad se traduce en la pertenencia a una red de ámbito supracomunitario o de ámbito intracomunitario, al margen de cuáles sean los trayectos concretos que en un caso determinado se efectúen. – Asimismo, son de competencia estatal los servicios de transporte que discurren íntegramente por el territorio de una comunidad autónoma, si constituyen fragmentos (servicios parciales, “hijuelas”) de una línea matriz supracomunitaria, esto es, de una línea de transporte (regular o discrecional) que discurre por el territorio de más de una comunidad autónoma. – Finalmente, si desde el punto de vista de las competencias normativas el criterio del territorio debe aplicarse con rigidez (“desarrollo íntegro” del transporte en el territorio), las competencias de ejecución de la legislación estatal en materia quedan, sin embargo, en cierto sentido, desconectadas de dicho criterio, para permitir, por delegación, su efectiva titularidad y ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma, aun cuando el transporte de mercancías o viajeros no discurra íntegramente por el territorio de la Comunidad, bastando con que tenga su origen y término en el territorio de ésta. Tal es la síntesis de los pronunciamientos en que se materializa y concreta la doctrina del Tribunal sobre la territorialidad de las competencias. En aplicación de este principio de territorialidad, la sentencia 118/96 declara la inconstitucionalidad de múltiples preceptos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres porque afectan al transporte intracomunitario que es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, sin tener el Estado otro título competencial legitimador. Así, se declara inconstitucional imponer la colaboración del Ministerio de Transportes en la elaboración de planes territoriales y especiales de intervención en emergencias que afecten a los transportes intracomunitarios (art. 9.º LOTT), ya que la Comunidad Autónoma es la única competente para aprobar dichos planes de ámbito autonómico. Asimismo, se considera una


mediatización inconstitucional de las competencias exclusivas de la Comunidad la previsión de los artículos 16.1 y 36.5 del informe perceptivo (y no vinculante) del Consejo Nacional de Transportes Terrestres (un órgano de la Administración del Estado) en el procedimiento de elaboración de los planes de transporte. Respecto al transporte ferroviario, se declara inconstitucional el artículo 155.2 LOTT que regula la integración de líneas y servicios intracomunitarios en la Red Nacional Integrada de Transporte Ferroviario aun cuando no haya siempre acuerdo favorable con la comunidad autónoma de que se trate, pues no basta –a juicio del Tribunal– la incorporación justificada en base a “intereses superiores constitucionalmente garantizados”. Por otra parte, en aplicación del principio de territorialidad, la sentencia 118/96 declara la constitucionalidad de diversos artículos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres si se interpretan sólo referidos a los transportes supracomunitarios competencia exclusiva del Estado. Al no identificar otro título competencial específico, la legislación estatal no puede aplicarse al transporte intracomunitario, ni siquiera a título supletorio. Y así se pronuncia, entre otros aspectos, sobre la regulación administrativa de tipos de transportes (art. 64.2 LOTT), condiciones para el ejercicio del transporte (arts. 42 a 46 LOTT), pues se trata de un título administrativo y no un título profesional, modificaciones por el Gobierno en el régimen de autorizaciones de transporte (art. 93.2 LOTT) y estaciones de transporte por carretera (arts. 127 a 132 LOTT); también sobre la competencia del Gobierno para extender a otras compañías ferroviarias el régimen especial establecido para RENFE (art. 179.6 LOTT, que no es aplicable a las compañías ferroviarias competencia de Cataluña), sobre la consideración de todos los transportes públicos de mercancías como discrecionales (art. 64.2), sobre transportes privados (art. 102.2.b) y transportes turísticos (art. 110.2 LOTT). En definitiva, el criterio de la territorialidad es para el Tribunal el principio fundamental –casi único– en la distribución de competencias en materia de transportes terrestres, lo que es un grave error. Estamos en un sector en que se dan competencias compartidas y exclusivas en paralelo, por lo que, si no existen otros títulos competenciales, los conflictos deberán resolverse en el plano de colaboración, basada en la voluntariedad, y no en la coordinación, que supone la superioridad del que coordina (es decir, el Estado) frente al coordinado (las Comunidades Autónomas). Eso está bien, pero en supuestos de conflicto o descoordinación debería asentarse el principio de unidad de la política nacional y el principio de la unidad de mercado.

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3. otros títulos competenciales Dado que la Constitución no ha otorgado al Estado en este sector ni siquiera la competencia para establecer las bases del transporte, el Tribunal Constitucional reitera que la constitucionalidad de diversos preceptos impugnados de la Ley de Ordenación de los Transportes Terretres que afectan al transporte terrestre intracomunitario depende de la existencia de otros títulos específicos de atribución de competencia al Estado según la Constitución. Por ello, anula el inciso del artículo 14 que se refiere a las “causas graves de utilidad pública o interés social” en la posible suspensión o restricción de actividades de transporte, aceptando, en cambio, otros motivos como defensa nacional, orden público y sanitarios, que sí encuentran título competencial específico en la Constitución. La política de transportes, como tal, no lo es. En este sentido, el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad de diversos preceptos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres porque aunque se aplican al transporte intracomunitario, se basan en otros títulos competenciales que el Estado tiene para la atribución de competencias, como los siguientes: artículo 149.1.1 (condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles), 149.1.1 (legislación mercantil y procesal), 149.1.13 (planificación económica), 149.1.16 (bases y coordinación general de la sanidad), 149.1.18 (legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas), 149.1.23 (legislación básica sobre medio ambiente), 149.1.24 (obras públicas de interés general), y 149.1.29 (seguridad pública). Por el contrario no considera aplicable la atribución competencial del 149.1.30 (títulos académicos y profesionales). A este respecto, y dado que es la primera vez que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el transporte ferroviario, conviene señalar que junto al principio de territorialidad destaca la determinación de otros títulos competenciales estatales aplicables a dicho transporte, como los relativos a la regulación de las condiciones que habrán de observarse en la construcción de ferrocarriles de transporte público (según el artículo 154 LOTT su construcción se ajustará a las características técnicas que reglamentariamente establezcan para garantizar su calidad, seguridad y homogeneidad, y “deberán ser establecidas reglas homogéneas en relación con el ancho de vía y las dimensiones mínimas del espacio entre vías”). Aun en el caso del transporte ferroviario intracomunitario la competencia estatal vendría legitimada en base a las competencias exclusivas en las obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una comunidad autónoma (art. 149.1.24 CE). La construcción de ferrocarriles de transporte público entra de lleno en la noción de obra pública, por cuanto es de general uso y aprovechamiento y está


destinada a un servicio público. Si no fueran una obra pública supracomunitaria, las características técnicas mínimas y uniformes que garanticen la calidad de los medios de transporte ferroviario pueden imponerse por el Estado desde sus competencias en materia de seguridad pública (art. 149.1.29) y medio ambiente (149.1.23). La regulación estatal en cuanto a la homogeneidad referida al ancho de vía y a las dimensiones mínimas de espacio entre vías podrá aplicarse en los transportes ferroviarios autonómicos, siempre que se justifiquen desde su competencia para establecer las bases y ejercer la coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE). Parece, pues, que en materia de ferrocarriles el Tribunal aprecia más motivos para asegurar la unidad del sistema que en el caso del transporte por carretera. Finalmente, entre los pronunciamientos del Tribunal Constitucional destaca, la declaración de diversos preceptos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres como “básicos” por su conexión con otros títulos competenciales como el artículo 149.1.13 (bases y coordinación en la planificación general de la actividad económica) y el 149.1.18 (legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas), en relación con el principio de unidad del orden económico constitucional, y el 149.1.1, que garantiza una igualdad básica a todos los españoles. 4 . p r i n c i p i o d e u n i da d e c o n ó m i c a Visto el carácter rígido con el que el Tribunal Constitucional aplica el principio de territorialidad en el reparto de competencias sobre el transporte terrestre (arts. 149.1.21 y 148.1.5), y visto el nuevo concepto de supletoriedad del Derecho estatal, principios que frustran la pretensión de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestresde constituirse como piedra angular del llamado “sistema común de transporte”, es fundamental constatar el alcance que en el sector de transporte el Tribunal Constitucional otorga a las competencias estatales del artículo 149.1.13 sobre “bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”, y en general en base al principio de la unidad del orden económico constitucional y al principio de unidad de mercado. Ya que se niega al Estado la competencia normativa para establecer un sistema común de transporte, debemos preguntarnos: ¿cómo se corrigen las posibles disfunciones derivadas de una eventual articulación de 17 sistemas autonómicos de transporte intracomunitario y un sistema estatal de transporte supracomunitario que no puede influir sobre aquéllos? Veamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio de unidad económica en este sector.

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Frente a la impugnación por la Generalidad de Cataluña de los artículos 3.º y 4.º LOTT, referidos a los “principios generales”, basándose en la ausencia de competencias en favor del Estado para dictar una legislación básica en materia de transportes, el Tribunal Constitucional afirma que dichos principios generales, a los que deben ajustarse la organización y funcionamiento del sistema de transportes, tanto supracomunitarios como intracomunitarios, son criterios orientadores que podrían ver legitimados en base al artículo 149.1.13 sobre “bases y coordinación de la planificación general de la economía” y el principio de unidad del orden económico constitucional, también aplicable al sector del transporte: ... No cabe negar –dice el Tribunal Constitucional– que el transporte es un hecho económico de la mayor importancia ni que pueda afectar indirectamente a la seguridad de los ciudadanos. Lo que parece claro es que, si es un hecho económico de gran importancia la posibilidad de que el Estado, para ajustarlo al objetivo constitucionalmente legítimo de llevar a cabo una política económica común (STC 96/84, fundamento jurídico 3.º) y para adecuarlo a las exigencias de unidad de la economía nacional que requiere un mercado único (STC 64/90, f. j. 3.º), establezca criterios generales a tener en cuenta a la hora de efectuar el desarrollo normativo, con tal de que se limiten a asegurar en este sector específico la unidad de los principios básicos del orden económico, es constitucionalmente legítima.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad de los siguientes artículos: Artículo 3.º La organización y funcionamiento del sistema de transportes se ajustará a los siguientes principios: a. Establecimiento y mantenimiento de un sistema común de transporte en todo el Estado, mediante la coordinación e interconexión de las redes, servicios o actividades que lo integran, y de las actuaciones de los distintos órganos y administraciones públicas competentes. b. Satisfacción de las necesidades de la comunidad con el máximo grado de eficacia y con el mínimo de coste social. c. Mantenimiento de la unidad de mercado en todo el territorio español, conforme al artículo 139.2 de la Constitución. Artículo 4.1. Los poderes públicos promoverán la adecuada satisfacción de las necesidades de transporte de los ciudadanos, en el conjunto del territorio español, en condiciones idóneas de seguridad, con atención especial a las categorías sociales desfavorecidas y a las personas con capacidad reducida, así como a las zonas y núcleos de población alejados o de difícil acceso. 2. La eficacia del sistema de transportes deberá, en todo caso, quedar asegurada mediante la adecuada utilización de los recursos disponibles, que posibiliten la obtención del máximo rendimiento de los mismos. Los poderes públicos velarán, al respecto, por la coordinación de actuaciones, unidad de criterios, celeridad y simplificación procedimentales y eficacia en la gestión


administrativa. 3. En el marco del principio de unidad de mercado, los poderes públicos buscarán la armonización de las condiciones de competencia entre los diferentes modos y empresas de transporte, tenderán a evitar situaciones de competencia desleal y protegerán el derecho de libre elección del usuario y la libertad de gestión empresarial, que únicamente podrán ser limitadas por razones inherentes a la necesidad de promover el máximo aprovechamiento de los recursos y la eficaz prestación de los servicios.

Asimismo, declara la constitucionalidad del apartado 1.º del artículo 12 que, siguiendo de cerca los principios de los artículos 3.º y 4.º, establece que, conforme al artículo 38 CE, el marco de actuación en el que habrán de desarrollarse los servicios y actividades de transporte es el de economía de mercado, con la obligación a cargo de los poderes públicos de promover la productividad y el máximo aprovechamiento de los recursos. A este respecto, el Tribunal Constitucional señala: “es evidente que al legislador estatal corresponden las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE), por lo que, independientemente de la fuerza vinculante propia de los mandatos del artículo 38 CE, el precepto impugnado no supone sino el ejercicio de tal competencia y es, por consiguiente, al ser básico, aplicable a los transportes intraautonómicos”. Sin embargo pese al reconocimiento teórico, en el terreno de los principios, de que el transporte es un hecho económico de la mayor importancia, y a la alegación del principio de unidad de mercado, el Tribunal Constitucional no extrae apenas consecuencias de este principio en su aplicación al sector de transporte, y aunque declara algún precepto básico, en aplicación del artículo 149.1.13, mantiene el criterio fundamental de atribución de competencias según el criterio rígido de territorialidad. Por otra parte, admite en teoría la necesaria existencia de un “sistema común de transporte”, pero sólo en cuanto a la “coordinación e interconexión de medios de transporte”, negando la competencia estatal normativa para el establecimiento de dicho sistema integrado y para el desarrollo de una política nacional de transportes. Hay en todo ello, a nuestro entender, una cierta incoherencia. C . va l o r a c i ó n d e l a s e n t e n c i a d e l tribunal constitucional 118⁄96 El resumen de la sentencia 118/96 podría ser, en una primera aproximación, éste: consagra el reparto de competencias en transportes terrestres a través del criterio estricto de territorialidad y una nueva formulación de la supletoriedad del derecho estatal, y apenas aplica, de hecho, el principio de unidad económica. Entre los aspectos positivos de la sentencia deben señalarse –siguiendo a ELOY

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GARCÍA– los pronunciamientos sobre la necesaria existencia de un “sistema común de transportes”, sobre el carácter básico de diversos (muy pocos) preceptos aplicables a los transportes intracomunitarios (por ejemplo, el establecimiento de reglas homogéneas en la construcción de ferrocarriles de transporte público, aplicando certeramente el artículo 149.1.13 CE), y sobre el concepto de “red de ámbito supracomunitario”, que matiza la aplicación estricta del principio de territorialidad. Así, los servicios parciales intracomunitarios (regulares y discrecionales) de una línea supracomunitaria de transporte se declaran competencia del Estado. Se trata de un pronunciamiento certero, de gran relevancia práctica para lograr la funcionalidad y economicidad de la red de servicio de transporte por carretera. Pero, junto a ello, son más los aspectos negativos de la misma. Tras el análisis de la sentencia 118/96 no puede decirse, de manera un tanto simplista, que el resultado final sea favorable a la Generalidad y desfavorable al Estado41, como alguna vez se ha hecho. Ni viceversa. El primer perjudicado por un deficiente sistema común, nacional, de transporte –más que ningún otro, por su gran actividad comercial e industrial– sería Cataluña. Al margen de vencedores o vencidos, estamos ante una sentencia gravemente lesiva, porque, cualquiera que sea la pureza del razonamiento jurídico, siempre discutible, la solución a la que llega desconoce los problemas reales del sector de transportes terrestres; desconoce también la problemática política que rodeó la elaboración de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y crea un nuevo problema: el vacío normativo en el transporte intracomunitario. La crítica fundamental que podemos hacer a esta sentencia es que el criterio básico defendido en la atribución de competencias –el principio estricto de territorialidad– y el mínimo alcance con que se despliega el principio de unidad económica desconoce la naturaleza y la funcionalidad del sector del transporte. Se trata de una aplicación literalista del bloque de constitucionalidad (en particular de los artículos 149.1.21 y 148.1.5) que el Tribunal Constitucional no ha sabido (o no ha querido) adaptar a la realidad del sector. Desde luego, el error de partida residió en el constituyente, que omitió otorgar al Estado competencias para establecer “las bases y coordinación de la política de transportes”, como hizo en otros muchos sectores. No deja de ser chocante que, cuando el Tratado de Roma había hecho de ésta una de las tres políticas comunes de la Unión Europea, la Constitución española se olvide,

41 En este sentido, V. M. FORTUNY OLIVÉ ha destacado la importancia de la sentencia 118/96 como culmen y punto de inflexión en la doctrina constitucional que permitirá el desarrollo de una verdadera política autonómica para el transporte intracomunitario: cfr. La conflictivitat competencial. Transports, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Institut d’Estudis Autonomics, 1998.


literalmente, de ella. Pero la misión del Tribunal Constitucional es precisamente ésa: interpretar los preceptos constitucionales de forma que se adapten a la realidad de cada sector en cada momento histórico. Eso es lo que CHARLES BEARD llamó “the living Constitution”. Decíamos que el Tribunal Constitucional desconoce la problemática sectorial de los transportes. Así, frente al simple reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional de que “el sector de transportes es un hecho económico de gran importancia”42, habría que constatar los rasgos que caracterizan hoy al sector de transportes en España, como ha quedado expuesto en la primera parte de esta lección: su necesaria integración, su carácter plurimodal-intermodal y su liberalización. Ya hemos dicho que los transportes son instrumento básico para la expansión e integración económica y política de los pueblos. En el mundo actual, con el grado de especialización e interdependencia en que vivimos hoy en las economías modernas, sin transporte (nacional e internacional) no hay mercado. Con razón afirma TOSAS I MIR que, a pesar del principio de territorialidad de las competencias sobre transportes en nuestro Estado autonómico, “resulta imprescindible la existencia de un “sistema común” de transportes en el ámbito de todo el territorio del Estado, en cuanto que el transporte es en las sociedades industriales instrumento básico del asentamiento social y del desarrollo económico”43. Para este proceso de integración, una de las claves es, en España, la existencia de una tupida red de servicios de transporte por carretera a través de todo el territorio nacional. El Tribunal Constitucional parece ignorarlo. Otro dato constatable en las economías modernas es que los transportes tienen un carácter plurimodal e intermodal, que abarca a las diferentes modalidades de transporte: terrestre (por carretera y ferroviario), marítimo y aéreo.

42 Por ello –razona el Tribunal Constitucional, con base en el principio de unidad económica– el Estado puede establecer criterios generales en su ordenación (arts. 3, 4 y 12.1 LOTT), pero no puede regular un “sistema común de transportes”, ni desarrollar una política nacional de transportes, ni establecer las bases para la regulación del transporte intracomunitario. No se sabe por qué se admite lo primero y se niega lo segundo, ya que aquello sin esto es imposible. 43 Cfr. JOAQUIN TOSAS I MIR. “La organización de los transportes desde la perspectiva de la Generalidad de Cataluña”, en El Estado de las autonomías y el sistema de transportes, Madrid, Instituto de Estudios de Transportes y Comunicaciones. enero de 1982, y posteriormente “La renovación de la ordenación sectorial de transporte. Una labor que en orden constitucional no se le permite al poder central acometer unilateralmente”, en Autonomies, Revista Catalana de Derecho Público, n.º 4, 1986. La posición de este autor constituye un notable y honesto esfuerzo por conjugar las competencias exclusivas del Estado y de las comunidades autónomas en esta materia, de modo que el ejercicio de unas no impida la aplicación de las otras, y tratando de coordinar los distintos poderes que recaen sobre el mismo objeto, de manera que la funcionalidad de todo el sistema de transporte no quede comprometido.

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Todas ellas se combinan y articulan de tal manera que los bienes y productos se trasladen, de origen a destino, de la manera más eficiente posible (rápida, segura y barata). La ordenación de los transportes tiene que realizarse, por consiguiente, desde la perspectiva plurimodal, si bien en el caso del transporte terrestre se debe tener en cuenta la pluralidad de intereses implicados (transportes de interés local, de interés regional, de interés nacional44, y también de interés europeo, que determina el reparto de responsabilidades entre entes territoriales). Normalmente el criterio del “interés” coincide con el criterio territorial, pero en otros casos no coinciden. Dicho de otro modo: que transportes intercomunitarios (y por tanto estatales, desde un punto de vista territorial) sean por naturaleza, económica y sustancialmente, regionales; y viceversa, que transportes “localizados” territorialmente en una determina Comunidad Autónoma sean, por su importancia y trascendencia para la economía, de interés nacional45. De hecho, la Constitución utiliza el criterio del “interés respectivo” en muchos momentos (algunos relacionados con el transporte, por ejemplo, en obras públicas, en puertos y aeropuertos, y en general en todo lo que se refiere a infraestructuras). En tercer lugar, el sector de transportes se halla inmerso en un proceso de liberalización y desregulación, impuesto desde la Unión Europea como un elemento imprescindible para la creación del Mercado Interior Europeo. Las directivas comunitarias sobre la materia, en parte todavía sin trasponer al derecho español, establecen un mínimo común normativo para garantizar una apertura comparable entre los Estados Miembros, entre cuyos elementos destaca la separación entre servicios e infraestructuras de transporte. Por otra parte, el proceso de liberalización en los transportes, junto al necesario control del gasto

44 Debe recordar que el artículo 137 CE vincula la autonomía de las nacionalidades y regiones a “la gestión de sus respectivos intereses”. GARCÍA ha destacado la aplicabilidad del criterio del interés respectivo como principio integrador, ya que éste supone “... la distribución del poder en tres planos o niveles distintos en función del interés colectivo afectado: el interés nacional o interés general por excelencia, el interés regional o de las comunidades autónomas y el interés local. Que llevado al ramo de los transportes implica que éstos habrán de organizarse a su vez en tres planos diferenciados, bien que interconectados, a modo de una pirámide: transportes de interés nacional o del Estado, transportes de interés regional o de las comunidades autónomas, transportes de interés local o de las comunidades autónomas, transporte de interés local o de los municipios”: El sector transporte y la cláusula de progreso, cit., pp. 200 y ss. 45 Este supuesto se da en algunos transportes metropolitanos (Madrid y Barcelona son un ejemplo claro) cuya importancia económica y social desborda con mucho los intereses puramente municipales. Es evidente que una parte importante del aparato productivo nacional descansa en el buen funcionamiento de aquéllos. Esta es la razón por la que resulta legítimo que toda la nación contribuya a sufragar sus enormes déficits. Pues bien, mantener, como ha hecho el Tribunal Constitucional, un criterio rígidamente territorial sobre su competencia es demasiado simplista.


público, nos lleva al problema actual de la financiación de las infraestructuras, que es uno de los desafíos que España tiene por delante ante el crecimiento imparable del gasto social del Estado. Pues bien, ante las necesidades de un sistema integrado de transportes de carácter intermodal, en un proceso de liberalización y reestructuración, que es imparable, parece evidente la necesaria unidad de actuación en el sector a través del desarrollo de una política global de transportes y a través de una legislación básica de transportes en todo el territorio, en cuya elaboración y diseño intervengan, claro es, todas las autoridades con competencias sobre la materia. Y así la política común de transportes consagrada en el Tratado de Roma refleja el proceso de homogeneización de los“sistemas interiores de transportes” de los países miembros para su integración en un sistema común. Frente a esta realidad, la sentencia 118/96, con su aplicación estricta del principio de territorialidad y negación de la competencia del Gobierno para desarrollar una política nacional de transportes, es un absurdo que ha sido destacado certeramente por ELOY GARCÍA MARTÍNEZ46. La sentencia niega al Estado cualquier título constitucional específico (y los genéricos no le sirven) para establecer un sistema común de transporte, y remite a la negociación administrativa entre el Gobierno y las distintas Comunidades Autónomas para el logro del “sistema común de transporte” entendido como “coordinación e interconexión de las redes, servicios o actividades”. Ahora bien, como acertadamente señala GARCÍA, ello no parece un instrumento adecuado para garantizar la unidad del sistema de transportes. Por el contrario, para este fin los países federales de nuestro entorno (Alemania, Confederación Helvética y Austria) se han dotado de un mismo cuerpo legal para todo el territorio federal. Por otra parte, el principio de territorialidad estricto sin los límites del principio de unidad económica y de una política global de transportes podría dar lugar a graves disfuncionalidades y fronteras administrativas ya que en España no existiría ninguna instancia política con el cometido de coordinar los transportes suprarregionales y regionales, y éstos entre sí, es decir, garante del interés general. Con lo que cada una de las Comunidades Autónomas podría establecer diferentes niveles de intervención y desregulación –cumpliendo las

46 Con gran lucidez ha escrito E. GARCÍA MARTÍNEZ: mientras en una comunidad autónoma podría establecerse el proteccionismo al ferrocarril, en las limítrofes podrías optarse por el proteccionismo al transporte por carretera, o bien por la libre concurrencia, etc. Y a este respecto no faltan indicios de que en alguna comunidad autónoma se han llegado a producir tendencias a liberalizar el transporte regular de viajeros por carretera con absoluta independencia de lo que pueda establecer a nivel de Estado. Me estoy refiriendo al ya famoso tema del “segundo operador”. Cfr. su comunicación a las Jornadas sobre el Transporte celebradas en Palma de Mallorca en octubre de 1998.

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mínimas normas comunes comunitarias– en sus respectivos transportes regionales, y ello con absoluta independencia de la política de transportes del Estado47. Todo esto podrá ser muy “constitucional”, pero no tiene ningún sentido. Tomemos por ejemplo el caso de los transportes extrarregionales por carretera: es inevitable que desarrollen parte de su actividad dentro del propio territorio autonómico realizando muchas veces, de forma simultánea, transporte regional y extrarregional. Por ello, como ha destacado GARCÍA (ibíd., p. 156), la pretensión de encasillar los transportes por carretera en ámbitos regionales separados desconoce que no se opera sobre un cuerpo petrificado, ya que este tipo de transportes presenta un extraordinario dinamismo y una gran facilidad de adaptación a las circunstancias, lo que da lugar a que en los mismos la situación de cambio sea constante y normal incrementando, modificando o reduciendo las prestaciones, lo cual en un “status de fronteras” jurídicas y administrativas obligaría a una constante variación de dependencia y al consiguiente cambio y alternancia de regímenes jurídicos y de criterios operativos. En definitiva, y resumiendo, puede afirmarse que esta sentencia desconoce la problemática sectorial del transporte en España, que por el necesario desarrollo de un sistema integrado, de carácter plurimodal-intermodal y en proceso de liberalización, exige un marco de actuación unitario, en aplicación del principio de unidad económica y desarrollo de la política económica general como una cuestión de Estado. Por otro lado, hay que señalar que la sentencia ignora la problemática política que rodeó la elaboración de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. Según testimonios de quienes participaron en esta tarea, el recurso de inconstitucionalidad podría obedecer más a una estrategia de política autonómica que a disconformidad de fondo. En el proceso de elaboración de la ley, la Generalidad de Cataluña planteó diversas iniciativas legislativas de ámbito nacional para propiciar la armónica ordenación de una problemática que como la de transportes resulta difícilmente delimitable sin riesgo de segmentar el sector. Sin embargo, los sucesivos gobiernos centrales no atendieron dichas propuestas y la elaboración de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres se produjo por la Administración central, sin la participación de las Comunidades Autónomas, por lo cual la pretensión de establecer un marco normativo para un “sistema común de transporte” podría desconocer las

47 Cfr. al respecto, J. TOSAS I MIR. “La renovación de la ordenación sectorial de transportes. Una labor que en el orden constitucional no se le permite al poder central acometer unilateralmente”, en Autonomies, Revista Catalana de Derecho Público, n.º 4, 1986.


competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas en el transporte intracomunitario. Ante ello, la Generalidad de Cataluña quiso restablecer las cosas a su orden, más por una cuestión de fuero que de disconformidad con la regulación de fondo. Frente a la tesis mantenida por el Tribunal Constitucional en la sentencia 118/96, basada en un sistema de competencias exclusivas de las comunidades autónomas que conlleva el ejercicio pleno y directo de las potestades públicas en el ámbito territorial propio (principio de territorialidad estricto en los transportes), se trata más bien de compaginar los principios de unidad y autonomía, mediante la reserva en favor de las comunidades autónomas de una cota de participación en la toma de decisiones de alcance general a todo el territorio del Estado48. Por ello, atendiendo a la realidad del sector y a este nuevo sentido de las competencias exclusivas, como “derecho a participar” en las decisiones, la distribución de competencias en materia de transporte no debe dar lugar –como certeramente denunció desde el principio ELOY GARCÍA MARTÍNEZ– a una fragmentación del sistema de transportes interiores (en 18 fragmentos, un sistema suprarregional y 17 sistemas regionales con marcos jurídicos y políticos de transportes que pueden resultar dispares), sino que debe traducirse en la corresponsabilización de los Agentes políticos –Estados, Comunidades Autónomas y Entes locales– en la vertebración del sistema. Se trata de una tarea clave para el progreso de la sociedad española, que exige un marco normativo común, concertado que armonice los intereses diferentes implicados49. Por último, entre los aspectos negativos de la sentencia comentada debe destacarse que tal decisión crea un nuevo problema: el vacío normativo en los transportes intracomunitarios, con su nueva y gravemente errónea formulación de la

48 Esta ha sido la posición más inteligente de algunos de los protagonistas de este debate, como TOSAS I MIR y GARCÍA MARTÍNEZ. En este sentido se pronunció, TOSAS I MIR durante el proceso de elaboración de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, añadiendo que “es precisamente éste el supuesto en el que debe encajarse la renovación de la ordenación preconstitucional relativa al “sistema común” de transportes, por cuanto, como hemos dicho, el bloque de legalidad constitucional atribuye a las Cortes Generales y a las asambleas autónomas legislar respectivamente sobre los transportes suprarregionales e intrarregionales. Por esta razón, si resulta necesario el mantenimiento de un “sistema común” de transportes a través de todo el territorio del Estado, tendremos que convenir en que estamos ante la necesidad de una acción política concertada con el fin de que la ordenación general sustitutiva de la preconstitucional sea fruto de la actuación cooperativa entre los que detentan las respectivas cotas de poder legislativo”: La renovación, cit., p. 128. 49 En este sentido se pronunció desde antiguo ese gran conocedor del sistema que es ELOY GARCÍA MARTÍNEZ, el cual ha destacado el valor de los principios del interés afectado –conectado al principio de territorialidad pues las diversas esferas de interés nacional, regional y local son complementarias– y de lealtad constitucional (Bundestreue): “El modelo de transportes en la Constitución española”, en Jornadas de estudio del nuevo marco ordenador de los transportes terrestres, Barcelona, 3 a 5 de abril de 1989.

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supletoriedad del derecho estatal del artículo 149.3 CE. Al anular la cláusula de supletoriedad de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, el Tribunal Contitucional niega tajantemente la posibilidad de que el Estado cree derecho supletorio que colme sin más la falta de regulación en la materia. De esta forma se produce un vacío normativo en los transportes intracomunitarios y, en teoría, todas las Comunidades Autónomas –incluso las que aceptaron y no impugnaron la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres– deberían ahora legislar sobre el tema, cosa que obviamente no han hecho en la mayoría de los casos. Ahora bien, al anular la regulación de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres sobre el transporte urbano –que en principio es un transporte local– aparece un vacío normativo importante que siembra la inseguridad jurídica sobre la actividad. La sentencia crea también nuevas e innecesarias dificultades para que el Estado llegue a promover una ley marco o ley básica de financiación del transporte urbano y metropolitano, cosa absolutamente necesaria, que ha sido siempre un tema pendiente en la problemática actual de este tipo de transporte. Y por último, en lo que respecta al transporte ferroviario, este primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre él, al aplicar estrictamente el principio de territorialidad y declararse nula la cláusula de supletoriedad, incita a promover legislación propia a aquellas Comunidades Autónomas que dispongan de ferrocarriles regionales. En conclusión, la sentencia 118/96 constituye, a nuestro entender, un ejemplo de lo que no hay que hacer en la aplicación de las exigencias del principio de unidad económica, de la competencia estatal para la dirección de la política económica, la coordinación de la actividad económica general y el principio del “interés respectivo”, en que al sector de transportes terrestres se refiere. En medio de este panorama oscuro no deja de ser, con todo, esperanzador el hecho de que se haya impuesto un cierto grado de sentido común, y ninguna Comunidad Autónoma haya dictado normas propias de desarrollo que rompan definitivamente el sistema integrado de transportes que la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres pretendió establecer. Como ha señalado GARCÍA DE ENTERRÍA, “ha sido un espectacular referéndum: las propias Comunidades Autónomas, ahora por una opción directa, han desatendido la invocación del Tribunal Constitucional a legislar por sí mismas y aceptan como correctas y apropiadas, imprescindibles incluso, si no se requiere romper la unidad del sistema que la propia sentencia salvaba, las normas que había propuesto la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres con el carácter de supletorias”50.

50 La sentencia constitucional, cit., pp. 261 y 262.


D. t e n d e n c i a s d e l d e r e c h o c o m pa r a d o Por último, es conveniente resaltar las tendencias que se han manifestado en la solución de este problema de reparto de competencias en materia de transportes en países con estructura federal como son Alemania, Estados Unidos o Suiza. Obviamente, cada país se rige por unas normas fundamentales, pero en este momento se trata de arrojar luz sobre el reparto competencial en materia de transportes mediante una interpretación de nuestros preceptos constitucionales que se adapte a la problemática sectorial real de los transportes en España y a las exigencias del modelo autonómico. Pues bien, a estos efectos se constata en el derecho comparado un movimiento de doble dirección y de signo inverso: de un lado, la centralización de aquellas funciones en torno a las cuales se configura el sistema: legislación uniforme en cuanto al acceso a la profesión, condiciones de los vehículos, reglas de prestación y funcionamiento del servicio, régimen económico-financiero, etc.; en todo esto hay uniformidad, sin restricciones ni condicionamientos regionales o locales, de tal manera que bien puede decirse que en Gran Bretaña o Italia (por citar dos países con estructura regionalizada) los vehículos funcionan en las mismas condiciones por todo el país. Y otro tanto ocurre en Estados Unidos, Alemania o Suiza, países federales. Junto a ello, hay una considerable descentralización (regionalización o comarcalización) en cuanto a la gestión y apreciación de las necesidades del transporte, lo que significa que se confía a las regiones (en el caso de Italia) o a los condados (en el Reino Unido) una gran parte de la planificación y programación del sistema, y prácticamente toda la gestión a nivel territorial, incluida la inspección y sanción. Todo ello, naturalmente, dejando siempre a salvo los grandes ejes de transporte nacional e internacional, que desborda el interés regional o local y que se reserva en todos los aspectos –también en su gestión– la Administración Central. Quizás, de todos estos países, el que más interés tiene para nosotros, por muchas razones, es Alemania, cuya Ley Fundamental inspiró en algunos aspectos, aunque desgraciadamente no en materia de transportes, a la Constitución española. En Alemania, el transporte por carretera se incluyó desde el primer momento entre los campos de legislación concurrente, en los que la Constitución otorga primacía incondicionada a la legislación federal sobre la de los Estados, encomendando al Gobierno de Bonn la regulación unitaria de aquellos sectores en los tres casos siguientes (art. 72): 1. Que la cuestión no pueda regularse de manera efectiva a través de la legislación de los distintos Länder; 2. Que la regulación de una cuestión, aun siendo de interés regional, por uno de los Estados miembros pueda lesionar los intereses de otras regiones

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o del conjunto del Estado; 3. Y en tercer lugar, que así lo exija la unidad económica y jurídica, en especial la guarda de la uniformidad en las condiciones de vida del país en su conjunto. Pues bien, el Gobierno de Bonn ha hecho uso tajante de estas competencias y ha dictado la mayoría de las disposiciones en el sector transportes, otorgando a los Länder simples delegaciones legislativas. Los Länder, por el contrario, asumen las tareas de gestión administrativa que no están reservadas al Gobierno federal, y en consecuencia les corresponde, en lo que a servicios de transporte por carretera se refiere, el otorgamiento de las concesiones y autorizaciones, siendo competente para los transportes discrecionales el Land en el que está domiciliada la empresa de transportes; y en cuanto se trata de servicios regulares interregionales deben ponerse de acuerdo los Länder afectados para determinar cuál es el competente, y si no hubiera acuerdo resolverá el Ministerio Federal. Ahora bien, ello no quiere decir que el Gobierno federal actúe en este campo al margen de los poderes territoriales, sino que lo hace en estrecha colaboración con éstos, por cuanto, de una parte, en la elaboración de las leyes, existe la participación efectiva del Bundesrat, o Cámara Alta del Parlamento, compuesta de representantes de los Länder; y, de otra parte, en la promulgación de ciertos reglamentos y disposiciones de carácter general por parte del Gobierno federal y del propio Ministerio Federal de Transportes se requiere también la autorización o aprobación previa del Bundesrat, lo que constituye una peculiaridad del Derecho Constitucional alemán. En definitiva, es un sistema presidido por la idea de cooperación y coordinación entre los distintos centros de poder con competencias en la materia, bajo el poder regulador y arbitral del Gobierno de Bonn. Este se reserva como cometido la elaboración de la política de transportes en el conjunto del país, en aras de lograr la mayor coordinación y economicidad del sistema de transportes, por lo que su actividad se concreta fundamentalmente en tareas de planificación, estudio y promoción del ordenamiento legal, con una casi ausencia total de tareas de gestión o administración de los servicios (otorgamiento de concesiones, autorizaciones, licencias, etc.) ya que las mismas corresponden en gran medida a los diferentes Länder. E . c o n c lu s i o n e s : au to n o m í a p o l í t i c a y u n i da d e c o n ó m i c a e n e l s e c to r d e lo s t ra n s p o rt e s Llegados a este punto de nuestra exposición podemos formular algunas conclusiones.


1. modelo autonómico a. La Constitución de 1978 ha significado una profunda redistribución del poder político y administrativo que ha quedado repartido en una serie de centros territoriales: las nacionalidades y regiones españolas. b. Se ha reconocido a éstas un régimen de autogobierno, basado en un sistema de competencias exclusivas otorgadas a las Comunidades Autónomas que constituyen una reserva de participación en el poder político y en la toma de decisiones en el campo de que se trate. c. Ello implica el reconocimiento a las Comunidades Autónomas de una verdadera función legislativa, potestad reglamentaria y poder ejecutivo en esos campos y, paralelamente, una limitación a la potestad legislativa de las Cortes Generales, cuyas leyes tendrán sólo carácter supletorio de las dictadas en ellos por cada Comunidad Autónoma El transporte terrestre es uno de esos campos (aunque la sentencia Sentencia del Tribunal Constitucional 118/96 comentada incluso niega dicha supletoridad). 2 . la u n i da d e n lo s t ra n s p o rt e s a. No obstante, resulta una evidencia por todos reconocida que en un país con unidad política y económica es ineludible una política común de los transportes, un sistema integrado de los mismos, no sólo intermodal sino también intramodal (dentro de cada uno de ellos), lo que implica que, con independencia de a quién corresponda ejercer la competencia, las distintas administraciones que intervengan en el sector deberían actuar bajo una misma normativa (como sucede en Estados con estructura federal) que garantice la unidad del sistema, su eficaz operatividad y la igualdad básica de derechos y obligaciones de las empresas en todo el territorio nacional. b. Esta configuración unitaria de la política y el régimen jurídico del sector transporte (como de tantos otros sectores) es justamente la finalidad a que tienden las leyes sectoriales u horizontales, absolutamente necesarias para la ordenación de la vida económica en clave de unidad, máxime cuando España se encuentra integrada en la Comunidad Económica Europea y abierta a la competencia internacional; pero el Tribunal Constitucional ha declarado –cosa también discutible– que las leyes sectoriales no pueden ser al mismo tiempo “competenciales”, esto es, no pueden incidir en el sistema constitucional español de distribución de competencias, ni siquiera para integrar hipotéticas lagunas existentes en dicho sistema.

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c. Si ello es así, resulta que las leyes sectoriales no privan ni impiden a las Comunidades Autónomas dictar sus propias legislaciones, adaptadas o no a la nacional, según sean las competencias reconocidas al Estado para aprobar la “ordenación general”, las “bases”, las “bases y coordinación”, la “planificación” del sector o cualquier otro título competencial de este tipo. Resulta, sin embargo, que en los transportes tales títulos no existen reconocidos expresamente. Ahora bien, si cada región puede luego legislar según la plaza, ¿para qué servirán, en estos sectores, las leyes sectoriales nacionales, que hayan sido unilateralmente elaboradas? d. Dadas las características, técnicas y económicas, del sector del transporte, resulta bastante arriesgada la situación que se acaba de exponer, pues todos reconocen –y también en esto hay unanimidad– que si cada Comunidad Autónoma ejercita en toda su amplitud, como tiene derecho a hacer, sus competencias sobre el sector éste será absolutamente ingobernable, porque no resistirá la existencia de 17 distintas políticas. Parece evidente que esto no ha debido quererlo la Constitución. 3 . c o pa r t i c i pa c i ó n y c o r r e s p o n s a b i l i d a d a. De ahí que se haya postulado la necesidad de arbitrar el procedimiento que institucionalice de forma libremente paccionada la concertación o coordinación de todos los centros de poder político y administrativo en materia de transportes, de modo que sin renunciar nadie a nada se actúe de forma colegiada en la adopción, ejecución o desarrollo de aquellas medidas legislativas que se estimen imprescindibles para el objetivo común de salvaguardar la integridad operativa del sector. b. La Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres incluye una serie de órganos integrados por el Estado y las Comunidades Autónomas, la Conferencia Nacional de Transportes, donde tienen cabida los distintos órganos autonómicos y estatales con competencia en esta materia, y cuya finalidad es conocer de todos los asuntos relevantes que puedan tener incidencia en el funcionamiento y coordinación del sistema de transportes, especialmente la legislación y la planificación. c. Finalmente, la propia dinámica de la legislación que atribuye a las Comunidades Autónomas competencias en la ejecución de la legislación, aunque ésta sea competencia exclusiva del Estado, en virtud de la pretensión de lograr una Administración única y eficaz en la gestión del transporte, permite concebir esperanzas para que el futuro del sector pueda caminar por senderos de racionalidad, dando respuesta así al primer mandato que la Constitución efectúa


para las Administraciones Públicas: servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En todo caso, queremos concluir señalando que el actual proceso de reordenación de los transportes y reforma de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , para adaptarla a las directivas comunitarias y a la desregulación del sector, conforme a la política económica de este Gobierno, constituiría una oportunidad para corregir los vicios detectados en la elaboración de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y los nuevos vicios nacidos de la sentencia 118/96 comentada. Esta nueva reforma legislativa, que entendemos necesaria, deberá ser concertada con las Comunidades Autónomas, estableciendo, entre todos, una normativa básica que efectivamente asegure la unidad del mercado, y afronte cabalmente la problemática sectorial real de los transporte en España.

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Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en enero de 2003 Se compuso en caracteres Ehrhardt MT de 12 puntos y se imprimió sobre papel propalibros de 70 gramos, con un tiraje de 1.000 ejemplares. Bogotá, Colombia Post Tenebras Spero Lucem

Ariño Ortiz Gaspar Principios der. publico economico. copia

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