Curso de Ética Jurídica Prof. Eduardo C. B. Bittar Faculdade de Direito - USP
Parte I - Ética Geral 1. A significação da ética É como um saber que se verte e se direciona para o comportamento que se deve definir e divisar conceitualmente o que seja a ética. De fato, concebê-la distante da palpitação diuturna das experiências humanas, fora do calor das decisões morais, fora dos dilemas existenciais e comportamentais vividos e experimentados em torno do controle das paixões, das agitações psicoafetivas e sociais que movimentam pessoas, grupos, coletividades e sociedades, é o mesmo que afastá-la de sua matéria-prima de reflexão. A. ética encontra na mais robusta fonte de inquietações humanas o alento para sua existência. É na balança ética que se devem pesar as diferenças de
comportamentos, para medir-lhes a utilidade, a finalidade, o direcionamento, as conseqüências, os mecanismos, os frutos... Se há que se especular em ética sobre alguma coisa, essa "alguma coisa" é a ação humana. O fino equilíbrio sobre a modulação e a dosagem dos comportamentos no plano da ação importa à ética.
A ação humana é uma movimentação de energias que se dá no tempo e no espaço. Mas não só. Trata-se de uma movimentação de energias que se perfaz mediante: uma determinada manifestação de comportamento (trabalhar ou roubar; elogiar ou ofender; construir ou destruir...); um conjunto de intenções (intenção de ganhar dinheiro mediante emprego de suas próprias energias ou rápida e facilmente f acilmente à custa do sacrifício alheio; intenção de ofender e magoar ou intenção de estimular; intenção de fazer ou desfazer o que está pronto...); a obtenção de determinados efeitos (viver pelas próprias forças ou viver mediante o esforço alheio; promover o
bem-estar de outrem ou desgastar o interior e as emoções de outrem; deixar sua contribuição ou apagar a contribuição dos outros...). Mais ainda, a ação humana, este empenho direcionado de energias, não se restringe a existir e a se portar de acordo com o que se disse acima, pois também convive com outras ações humanas em sociedade, de modo a que a própria sociedade se torne um cadinho para onde convergem todos os fluxos de ações aglomeradas em torno de um fim comum. Nessa medida, pode-se adiantar que da composição de ações individuais dá-se início ao processo de aglomeração de ações individuais, até a formação da intersubjetividade, momento deste processo em que se torna difícil separar uma ação individual da outra, uma contribuição individual da outra, dentro de um grande emaranhado de ações que se relacionam. Dentre as possíveis espécies de ação humana (ação política, ação de trabalhar, ação de se alimentar, ação de pensar, ação de emitir um discurso...), de acordo com a canalização das energias e sua adequação ao cumprimento de determinadas metas, há que se priorizar as atenções deste estudo por sobre a ação moral. É tarefa difícil defini-la, em si e por si, mas sabe-se que a ação moral não pode corresponder a um único ato isolado com determinado conteúdo (dar uma esmola, perdoar uma ofensa, fazer justiça perante um desvalido...). De fato, estar diante de uma ação moral não é estar diante de uma ação com determinado conteúdo, mas sim estar diante de uma ação cuja habitualidade comportamental confere ao indivíduo a característica de ser único e poder governarse a si mesmo.
Então, a ação moral tem que ver com uma determinada forma de se conduzir atitudes de vida; uma única atitude não traduz a ética de uma pessoa, é mister a observação de seus diversos traços comportamentais. O poder de deliberar e decidir qual a melhor (ou mais oportuna, ou mais adequada...) forma de conduzir a própria personalidade em interação (familiar, grupal, social...) é uma liberdade da qual faz uso todo ser humano; a ética é a capacidade coligada a essa liberdade. Há que se dizer, portanto, como decorrência do que se acaba de afirmar, que
a ética demanda do agente: 1. conduta livre e autônoma: a origem do ato ou da conduta parte da livre consciência do agente. Dessa forma, o agente manipulado para agir inconscientemente não pode ser considerado autônomo em suas deliberações, e,
portanto, essa ação não pode ser considerada de sua livre autoria. Não gera responsabilidade ética; 2. conduta dirigida pela convicção pessoal: o auto-convencimento é o exercício que transforma idéias, ideologias, raciocínios e pensamentos em princípios da ação, sob a única e exclusiva propulsão dos interesses do indivíduo. Toda decisão surge da consciência individual, o que não impede que a deliberação ética possa estar influenciada por valores familiares, sociais... Mas, o que há de constante é a sede de decisão, que deve ser individual; 3. conduta insuscetível de coerção: a falta de sanção mais grave, dependendo da consciência e dos valores sociais, peculiariza a preocupação ética (exclusão do grupo, vergonha, dor na consciência, arrependimento...). A conduta, portanto, só é feita eticamente não por metus cogendi poenae (pena privativa de liberdade, restritiva de direitos...), como ocorre diante de normas jurídicas, mas por livre convencimento do agente dentro de regras e costumes sociais. Visto isto, há que se afirmar que os estudos histórico e etimológico do termo "ética" revelam que éthos está revestido de ambigüidades, o que toma a própria discussão da matéria também aberta: éthos (grego, singular) é o hábito ou comportamento pessoal, decorrente da natureza ou das convenções sociais ou da educação; éthe (grego, plural) é o conjunto de hábitos ou comportamentos de grupos ou de uma coletividade, podendo corresponder aos próprios costumes. A dificuldade de definir e circunscrever o estudo da ação moral se encontra sobretudo no fato de que as diversas ações humanas, das mais rudimentares às mais tecnocráticas, se misturam à ação moral. Exercem-se atos morais quando
se elegem prioridades pessoais de vida, quando se é solidário com quem necessita, quando se auxilia outrem por companheirismo numa atividade profissional... donde as ações morais permearem a presença do homem onde quer que se projete a personalidade humana. Daí poder-se falar em ética na ação política, em ética do profissional, em ética na ecologia... Os canais de realização de ações morais também são os mais diversos possíveis, uma vez que estas se exercem seja através do discurso, seja através de gestos, seja através de escrito, seja através de atitudes (fazer ou não fazer), seja através de procederes... donde as ações morais contaminarem as diversas formas de manifestação humana. Disso resulta a dificuldade de se diferir o que é o conteúdo da atividade (atividade laboral, atividade política...) desenvolvida e o que é o conteúdo de moralidade do ato (atitude ético-profissional, atitude ético-política...).
Um bom critério para distinguir a ação moral das demais é considerar
que a ética tem que ver com a solução de conflitos intrasubjetivos e intersubjetivos. Tomado o sujeito de si para consigo, e, ao mesmo tempo, de si perante outrem, os conflitos surgidos dessas duas esferas podem ser gerenciados eticamente. Apesar de acertado, esse critério não é suficiente para se dizer que se está diante de um critério final, capaz de definir com exatidão os lindes da matéria. Se isso pode ser aceito, então dever-se-á concluir que a ética, tendo por objeto de estudo a ação humana, encontra-se entre os saberes de maior importância, seja para a compreensão do homem em si, seja para a compreensão da sociedade e de seus fenômenos.
2. Estudo e prática da ética Desde já, feitas estas observações primordiais, e tendo-se em vista o que ficou estabelecido acima, há que se distinguir a ética como saber da ética como
prática. O saber ético incumbe-se de estudar a ação humana, e já se procurou dar uma mostra da complexidade do assunto. E, esclareça-se, enquanto se está aqui a dissertar sobre ética, se está a falar sobre o comportamento humano tomado em sua acepção mais ampla, a saber, como realização exterior (exterioridade), como intenção espiritual (intencionalidade), como conjunto de resultados úteis e práticos (finalidade; utilidade). Esta é uma faceta da ética, ou seja, a sua faceta investigativa.
A ética como prática consiste na atuação concreta e conjugada da vontade e da razão, de cuja interação se extraem resultados que se corporificam por diversas formas. Se as ações humanas são dotadas de intencionalidade e finalidade, releva-se sobretudo a aferição prática da concordância entre atos exteriores e intenções. A realização mecânica de atos exteriores pelo homem deve estar em pertinente afinidade com a atitude interna, de modo que, da consciência à ação, exista uma pequena diferença de consumação. No fundo, a ação externa, modificativa do mundo (ação discursiva, ação profissional, ação política...), nada mais é que a ultimação de um programa intencional preexistente à própria ação; o programa ético é o correspondente guia da ação moral.
Então, a prática ética deve representar a conjugação de atitudes permanentes de vida, em que se construam, interior e exteriormente, atitudes
gerenciadas pela razão e administradas perante os sentidos e os apetites. Assim, fala-se no bom governo da coisa pública quando não somente de intenções se constrói o espaço público. Diz-se que a prática de condução das políticas públicas é ética se se realizaram atitudes positivas e reais em prol da coisa pública. Também se fala em bom proceder quando se constata não somente uma mínima intenção de não lesar, mas sim um esforço efetivo no sentido de conter toda e qualquer conduta capaz de suscitar a mínima lesão ao patrimônio espiritual, material, intelectual e afetivo de outrem. Esta é a outra faceta da ética; trata-se do conteúdo efetivo da ética como ocorrência individual e social. Do exposto, deve-se extrair que a especulação ética corresponderá ao estudo dos padrões de comportamento, das formas de comportamento, das
modalidades de ação ética, dos possíveis valores em jogo para a escolha ética. Esse saber, que metodologicamente se constrói para satisfazer à necessidade de compreensão de seu objeto, acaba se tornando uma grande contribuição como forma de esclarecimento ao homem de suas próprias capacidades habituais. Há que se dizer que existem autores que se detêm em conceituar o saber ético como o saber que se incumbe de conhecer a retidão da conduta humana, priorizando como objeto do saber ético o comportamento virtuoso. Há outros que assinalam a virtude como o núcleo das preocupações éticas de estudo. Porém, com base no que se disse, essas definições são insuficientes para descrever a totalidade das preocupações éticas.
Assim, o saber ético não é o estudo das virtudes, ou o estudo do bem, mas o saber acerca das ações e dos hábitos humanos, e, portanto, das virtudes e dos vícios humanos, e das habilidades para lidar com umas e com outros. É sim o estudo do bem e do mal, deitando-se sobre a questão de como distingui-los e de como exercitar-se para desenvolver suas faculdades anímicas para administrá-los. Ademais, a especulação ética permite a crítica dos valores e dos costumes na medida em que estuda e compreende fatos e comportamentos valorativos; então, possui tendência natural a imiscuir-se na própria moral social e distingue-se por fortalecê-la, em função dos vínculos científico e crítico que com ela mantém. Então, a ética investigativa acaba possuindo forte papel de part icipação social.
Outra distinção de relevo quando se está a discutir essa temática é aquela que procura delinear o que com grande confusão é normalmente tratado: o que seja moral e o que seja ética.
A moral é o conteúdo da especulação ética, pois se trata do conjunto de hábitos e prescrições de uma sociedade; é a partir de experiências conjunturais e contextuais que surgem os preceitos e máximas morais. A ética constitui-se num saber especulativo acerca da moral, e que, portanto, parte desta mesma para se constituir e elaborar suas críticas. Ainda que seja válido, útil e didático propor esta diferenciação, é mister informar que a ética não pode se
desvincular da moralidade, pois esse é seu instrumental de avaliação, mensuração, discussão e crítica. A ética deve, com suas contribuições, tender a fortalecer ainda mais a moral, e isso porque de seus juízos, proposições, sentenças e afirmações científicas podem resultar aperfeiçoamentos práticos substanciais para o que efetivamente se pensa e se faz quotidianamente. E não é excessivo dizer que, feitas essas distinções, deve-se perceber que a interação do saber ético com a prática ética deve ser intensa. I sso porque a ética demanda mais que puro
discurso, mais que teoria, pois requer prática. Em outras palavras, pode-se saber muito sobre ética, mas o verdadeiro valor da ética não está nesses conhecimentos acumulados, mas no uso aplicativo sobre atos e comportamentos que deles se possa fazer. Aquele que muito conhece e
pouco pratica em ética não pode ser chamado prudente ou virtuoso (phrónimos) pelo simples fato de conhecer. A advertência é importante, e sua apresentação só vem a reforçar o intuito de distinção entre saber ético e prática ética, motivo deste item.
2.1. A ética e os conceitos vagos O terreno da ética é pantanoso, sobretudo se considerado sob o ponto de vista da ciência. De fato, os conceitos discutidos pela ética são normalmente sujeitos à ambigüidade, à polissemia, à vaguidão, enfim, à valoração. Os conceitos fluidos e indetermináveis de modo único e absoluto são o núcleo dos estudos éticos. Então, como é possível um saber preciso sobre ética, se sujeito a tanto relativismo conceitual? Somente se pode admitir sua existência se se admite que é parte das
ciências humanas e vive de perto a variedade dos aspectos humanos contidos nos valores subjetivos e sociais. Dessa forma, admitindo-se um estatuto próprio à ética como saber, que, deve-se dizer, não se submete ao caráter purista e preciso das ciências causais (ciências exatas e biológicas), pode-se discutir valores éticos com uma margem de imprecisão admissível, tolerada, previsível e contida pelo sistema. Ora, essa folga nas amarras de funcionamento dos sistemas éticos é a própria característica que confere vitalidade às idéias por eles expostas. Um sistema ético inflexível é
mostra de impermeabilidade na discussão dos valores, que são, por natureza, variáveis, histórico-culturais, parcialmente relativos e passíveis de discussão. Então, a ética teórica não vive com dilemas por ter como objeto de estudo conceitos fluidos e palavras de difícil determinação semântica. A ética convive com eles como parte integrante de suas preocupações, pesquisando mesmo sua variabilidade como algo inerente ao valor. Essa flexibilidade ao admitir idéias sobre ética é o que permite espaço para o desabrochar de novas éticas; é a folga do sistema para que nele penetrem as inovações e a ele sejam incorporadas as aquisições mais recentes no campo ético. Grife-se, ainda, que a inflexibilidade somente poderia prejudicar a prosperidade das idéias éticas e conspurcar a finalidade da teoria ética. Ela não foi feita para esmagar a liberdade e a prática da ética, mas para auxiliar e orientar a ação ética. Não se pode inverter funções: a teoria é o apêndice da prática ética, e não o contrário. A teoria ética é o acessório, quando a prática ética é o
principal, o fim de toda formulação teórica ética. Assim, todo estudo ou norma ética tem como fim a prática, e não a teoria ética. O espaço dos conceitos fluidos e indetermináveis (bom, justo, correto, bem comum, virtude, boa conduta...) é justamente o espaço necessário para que os indivíduos, ante a ação e a prática, deliberem com liberdade (caso a caso; conforme suas histórias de vida; conforme o meio; conforme seus padrões morais...) o que é bom e o que é mau, o que é justo e o que é injusto, o que é correto e o que é incorreto. Enfim, na ação mora o fim de toda ética.
2.2. Ética: ciência ou filosofia? A ética é ciência ou filosofia? Em verdade, pode-se dizer que é filosofia,
filosofia prática, que tem por conteúdo o agir humano. Isso porque se trata de
um saber especulativo, voltado para a crítica conceitual e valorativa. Se o saber filosófico instaura a dúvida e a crítica, renunciando a pretensões mais diretamente engajadas na resolução de questões imediatamente necessárias e prementes, então é nesse solo que deve se situar a especulação ético-conceitual. A
ética firma-se em solo filosófico como forma de fortalecimento das construções e deveres morais hauridos ao longo do tempo pela experiência. Seu cunho especulativo não a permite ser senão um grande jogo especulativo, característica central do saber filosófico. Não chega a se especificar e a se delinear como um saber particular sobre um objeto de conhecimento. Defini-la como uma ciência normativa seria por demais restrito pela amplitude das discussões que abarca. Seus quadrantes são tão abrangentes quanto as pretensões filosóficas que envolve. Os saberes científicos, pelo contrário, encontram maior precisão na delimitação de suas estreitas fronteiras de estudo. A ciência não seria capaz de dar conta de um objeto tamanhamente complexo, como o é o objeto da especulação ética. Sua complexidade se deve à ilimitação de seu conteúdo, uma vez que a ação humana vive em profundo movimento espaço-temporal e cultural, acompanhando as vitórias e as desditas humanas nesse plano. Circunscrever esse objeto de estudo para se tornar uma indagação científica é o mesmo que compromissá-lo indevidamente com o campo das indagações delimitadas e rigoristas. A abertura da especulação filosófica
comporta sim o tipo de indagação e preocupação que se procura assinalar como éticas, de modo que se deve concluir, não obstante alguns autores advogarem a idéia da autonomia científica da ética, ser essa uma parte do território de estudos filosóficos, seu local de assento, seu berço natural.
Se é parte da filosofia, então, necessariamente, liga-se à filosofia prática, ou seja, aquela que tem por principal foco de estudos a ação humana. Ou seja, a atenção, ao se estudar ética, recai sobre questões de cunho prático e dirigido na realidade quotidiana de sucessão das efemérides e ocorrências que dependem da vontade e da intervenção humana para acontecerem. Essa especulação dirigida à atuação humana se chama filosofia prática.
2.3. Divisões da ética
A ética, como saber filosófico, pode ser dividida, seguindo uma determinada orientação conceitual, em dois grandes ramos: a ética normativa e a metaética. Enquanto a ética normativa se detém no estudo histórico-filosófico ou conceitual da moralidade, ou seja, das normas morais espalhadas pela sociedade, praticadas ou não, a metaética se propõe a ser uma investigação do tipo epistemológico, ou seja, uma avaliação das condições de possibilidade de qualquer estudo ou proposta teórica ética. Se a ética normativa estuda as normas sociais, se detendo sobre a moralidade positiva, a metaética estuda e avalia a ética normativa. Há que se dizer que a ética normativa abre espaço para a discussão das diversas correntes de pensamento acerca da ética, e, nesse sentido, é o que permite o estudo histórico-filosófico da ética (ética socrática, ética platônica...). Pode-se, então, identificar as principais correntes de pensamento ético como constituindo grandes grupamentos de estudo da ética normativa, a saber: 1) as éticas normativas teleológicas (eudemonistas e hedonistas), para as
quais a noção primordial é a de que a ética deve conduzir a um fim natural, ou à felicidade, ou ao bem-estar, ou à utilidade geral... (Sócrates, Platão, Aristóteles, Epicuro, Hume, Bentham, Stuart Mill...); 2) as éticas normativas deontológicas, para as quais a noção primordial
é a da necessária e imperativa obediência ética pela consciência do dever e da responsabilidade, individual ou social... (cristianismo, ética kantiana, ética do contrato social...). Não obstante se poder assim dividir as dimensões filosóficas éticonormativas, nunca é demais dizer que os grupamentos não sufocam a independência lógica, conceitual, e muito menos as peculiaridades, de cada proposta filosófica.
Outra distinção importantíssima a ser feita é aquela que divide a ética em dois grandes ramos: a ética geral e a ética aplicada. A primeira deter-se-ia na análise e no estudo das normas sociais, aquelas que atingem a toda a coletividade, e que possui lineamentos os mais abrangentes possíveis, correspondendo ao conjunto de preceitos aceitos numa determinada cultura, época e local não pelo consenso da população, mas sim pela maioria predominante.
A ética geral incumbir-se-ia, portanto, de tratar dos temas gerais de interesse ligados à moralidade. Essa faceta da ética seria a mais aberta, e, por conseqüência, a mais abrangente, lidando com os interesses sociais de um modo geral.
A segunda deter-se-ia na apreciação de normas morais e códigos de ética especificamente localizáveis na sociedade, uma vez que estes estariam relacionados ao comportamento de grupos, coletividades, categorias de pessoas, não possuindo a abrangência da primeira. Essa faceta da ética, chamada ética aplicada, deter-se-ia no estudo qualificado (por um interesse específico por ramo de atividade, grupo de pessoas envolvido...) de questões éticosociais. São desdobramentos da ética aplicada: a ética ecológica, a ética profissional, a ética familiar, a ética empresarial... Tudo isso em função da especialização desses estudos e das exigências principiológicas que acabam se formando em torno deles. Porém, é certo que todas convergem, em seus interesses, para uma reflexão sintética e geral, proposta pela ética geral. Também é certo que todas essas éticas localizadas e específicas se incrementam quando se comunicam e vivem em dialética social; mas a distinção, além de didática, é necessária para efeitos de diferenciação e de análise ramificada do saber. A parte da ética aplicada que se procurará abordar com maior profundidade nesta obra será a da ética profissional. Quando a ética se deita sobre a projeção
profissional, quer, de fato, detectar as normas que presidem o relacionamento humano por meio do trabalho; é da conjugação entre ação laboral e ação moral que se procurará extrair uma reflexão mais aprimorada sobre essa parte da ética aplicada. De fato, deter-se-á a segunda parte deste escrito na investigação das normas morais, dos princípios e das normas jurídico-disciplinares que governam a atuação de um tipo específico de profissional, a saber, o profissional do direito, em suas várias e diversificadas funções, cargos e papéis sociais.
3. Os fins da ação ética Todas as éticas, sejam quais forem suas orientações, premissas, engajamentos e preocupações, sempre elegem "o melhor" como sendo a finalidade do comportamento humano. Toda postura ética assume uma espécie
do que seja "o melhor" para o direcionamento da ação humana, e, uma vez eleita, segue a trilha e a orientação traçadas para sua realização, assumindo os riscos do caminho e das conseqüências. Isso quer dizer, num primeiro momento, que existe plena liberdade de
opção ética. A essa liberdade de opção segue a responsabilidade na administração dos riscos e na assunção dos resultados. E, num segundo momento, que a noção do que seja "o melhor" é a força centrípeta de toda investigação ética; é em torno desse problema que circulam as investigações éticas. As éticas hedonistas elegem no prazer "o melhor" do agir humano; as éticas eudemônicas fazem residir na felicidade a busca ética; as éticas intelectualistas fazem residir no gozo contemplativo a finalidade da ação humana; as éticas espiritualistas apregoam que a orientação do que seja "o melhor" deve provir de forças e intuições religiosas para encaminhar a ação humana com vistas a um porvir além-túmulo prenhe de graças e abundância; as éticas do dever fazem residir no ato moral, em si e por si, independente de qualquer outro resultado ou finalidade, como imanência intelectual, a força e a razão de ser da ética da ação humana... Até mesmo o ascetismo, quando elege a dor e a ausência de prazeres como fins, realiza uma opção ética que entende ser pelo "melhor"; o asceta está em busca de uma redenção espiritual, e vislumbra no presente uma forma de maceração carnal para o alcance de gozos espirituais muito mais duradouros. Inclusive as éticas que apregoam no suicídio uma forma de liberação entendem ser esse o meio para pôr fim a tormentas existenciais ou materiais, ou seja, para reduzir ou exterminar uma quota de dor com vistas "ao melhor". Em todas as correntes e orientações éticas reside uma preocupação estável, constante e perene, qual seja: orientar a conduta humana para "o melhor".
Mas, o que seja "o melhor", isto é controverso, de modo que as doutrinas éticas divergem não quanto ao que seja a busca ética, mas sim quanto ao que seja o conteúdo da busca ética. Em outras palavras, se o que é "o melhor" varia de acordo com inúmeras valorações e tendências, não há de existir uma forma única e homogênea de se pautar a conduta ética. A expressão "o melhor" {áriston, para o grego) é semanticamente aberta, de modo a determinar entendimentos diversos quanto ao que seja realmente "o melhor".
De qualquer forma, elegendo-se qualquer das variadas opções de "o melhor", é impossível pensar o homem sem a ética; em outras palavras, o homem é um ser ético por natureza {homo naturaliter ethicus est). É impensável a
dissociação do homem de sua capacidade de autogestão; nessa capacidade estão abrangidos o controle de seus atos, a condução de suas condutas, a seleção de seus comportamentos, a priorização de suas opções (controle, regulação, limitação, ponderação, administração, compreensão, exame...). Dizer que a ética persegue o homem significa dizer que a orientação ética caminha com o homem desde seus titubeantes passos. Porém, é fato que a ética de outros tempos não é a mesma de hoje. As concepções éticas de povos, civilizações, gerações... alteram-se ao sabor dos tempos. Não há uma única ética para todos os povos em todos os tempos;
toda construção ética se opera de acordo com a axiologia de uma cultura e de um tempo (ao mesmo tempo em que os cristãos pregavam uma consciência ecumênica na Europa do séc. XV, os canibais na América devoravam seus inimigos de guerra). O que há é que a consciência ética cresce com o homem (alarga-se, expande-se, fortalece-se...), na medida em que também crescem dentro do
homem as dimensões da autoconsciência, da racionalidade, da presença da alteridade... Porém, quando se diz que a ética nasceu com o homem, não se está a dizer que nasceu pronta, acabada, com todos os seus quadrantes delineados e previamente programada. A ética acompanha o homem em seu percurso existencial e histórico. A história das vicissitudes humanas é a história das evoluções e involuções éticas. Isso quer dizer que a ética está ao lado do homem em seus envolvimentos sócio-culturais. Em outras palavras, a forja dos preceitos éticos não é tão-só e
unicamente a consciência individual; sobre a consciência individual atuam as influências sociais e educacionais, e isso em profunda dialética com as influências ambientais. Ou seja, o homem descobre-se a si próprio conhecendo melhor o outro; a alteridade é o espelho (dos vícios e das virtudes) da individualidade. Desse contato extraem-se os imperativos e os comandos do
que fazer ou deixar de fazer, de como fazer ou deixar de fazer, de até quando fazer ou deixar de fazer... Em poucas palavras, a dimensão de uma consciência e de suas normas não se constrói em apartado da dimensão das outras consciências e das normas sociais. Oportunidade, conveniência e outros juízos da ação humana desenvolvem-se naturalmente com o evolver dos próprios conceitos sócio-culturais. Ademais, as normas éticas convivem com outras normas e forças
sociais (econômicas, costumeiras...), e é da interação destas que surgem
deliberações individuais de comportamento. Assim, é em interação sócio-ambiental, e, obviamente, em uma inserção cultural, que se aprende, que se vive e que se exerce ética. O homem ao agir está exercendo ética, pois para agir necessita optar por valores, por comandos de orientação de conduta, por fins, por desejos, por vontades, por objetivos... Ainda mesmo que a ética comportamental de um indivíduo (ou grupo) seja a opção pela libertação ou negação cética de toda e qualquer ética existente, ou predominante, nessa atitude, tipicamente contestatória, reside uma certa ética.
4. O Objeto do saber ético e as normas morais O saber que se intitula ética tem por objeto de estudo a ação moral e suas tramas. Esse saber ético não possui natureza puramente normativa, como afirmam alguns autores, não se dedicando exclusivamente à compreensão do dever-ser ético. Porém, há que se dizer que em suas pretensões de estudo se encontram englobadas as normas morais. Ou seja, a deontologia, o estudo das
regras morais, é parte das preocupações do saber ético. Isso significa dizer que se pode estudar, além do problema da ação e suas questões correlatas, por meio de um método científico (indução, dedução, dialética, intuição), pelo saber ético, o conjunto de preceitos relativos ao comportamento humano (individual e social). A preceptística moral, ou seja, o conjunto de regras definidas como normas morais (não matarás; não julgarás; não farás ao outro o que não desejaríeis a ti fosse feito; não roubarás; darás a cada um o seu...) é, no fundo, a abstração das experiências morais hauridas pela prática vivencial sócio-humana. Desse modo, pode-se admitir que todo conteúdo de normas éticas tem em
vista sempre o que a experiência registrou como sendo bom e como sendo mau, como sendo capaz de gerar felicidade e infelicidade, como sendo o fim e a meta da ação humana, como sendo a virtude e o vício. Essa preceptística, que não é estável, nem homogênea em sua totalidade e em sua generalidade, entre as diversas culturas, varia ao sabor de inúmeros fatores. Com os meios de realização escolhidos, com os fins almejados, com as conseqüências práticas e com os reflexos sociais previstos... percebe-se, compreende-se, constrói-se, delibera-se... quais são os padrões de conduta
aceitáveis e inaceitáveis. Mas isso não se pode definir antes da necessária passagem pelo convívio histórico.
O que se quer dizer é que as regras orientativas e disciplinadoras do que seja o socialmente aceitável e conveniente decorrem da abstração das experiências e das vivências sociais historicamente engajadas. O indivíduo produz conceitos e padrões éticos e os envia à sociedade, assim como a sociedade produz padrões e conceitos éticos e os envia (ou inculca), por meio de suas instituições, tradições, mitos, modos, procedimentos, exigências, regras, à consciência do indivíduo. É dessa interação, e com base no equilíbrio dessas duas forças, que se pode extrair o esteio das preocupações éticonormativas.
5. O objeto do saber ético e o direito O saber ético estuda o agir humano. Isso já se disse. Também já se disse que as normas morais convivem com normas sociais. Porém, o que ainda está por ser dito é que dentre as normas sociais e as demais convenções se
destacam as normas jurídicas, com as quais interagem as normas morais. Assim, há que se investigar as relações existentes entre ambas as categorias de normas, procurando-se definir o âmbito de alcance de cada qual.
As normas jurídicas distinguem-se das normas morais, sobretudo em função da cogência e da imperatividade que as caracterizam. Eis aí uma primeira delimitação de suma importância. As normas morais possuem
autonomia com relação ao direito, e, pode-se dizer, vice-versa, o que, por contrapartida, não significa dizer que não possuam influências, ou que não possuam relações e imbricações recíprocas. De maneira fundamental, o que se quer dizer é que a relação entre direito e ética, entre normas jurídicas e normas morais, é estreita, não obstante se possam identificar nitidamente as diferenças que se marcam entre os dois campos de estudo. Com essa observação, quer-se simplesmente dizer que é possível a
constituição de uma especulação ética independente de uma ciência do direito, uma vez que a incidência daquela recairá sobre as ações eticamente relevantes, e a incidência desta será sobre as ações declaradas e constituídas como juridicamente relevantes. Por vezes, as ações são coincidentemente ética e
juridicamente relevantes, o que não prejudica a autonomia das referidas ciências, nem faz confundir o campo do jurídico com o campo da ética. Deve-se admitir que a cumplicidade existente entre direito e ética é notória, além de inegável. Quando se trata de relacionar ética e direito, é de crucial importância assinalar que, às vezes, ética e direito convergem, às vezes,
divergem. Que dizer das normas jurídicas de direitos humanos, contrárias à discriminação, contrárias ao desmando... senão que se trata de um conjunto de preceitos morais que deságuam no universo das prescrições jurídicas para encontrar seu reforço na coação estatal? Que dizer das normas jurídicas que caminham dissociadas de quaisquer resguardos éticos ou, por vezes, contrárias à ética? É por demais importante grifar que se torna impossível ao jurista penetrar adequadamente nos meandros jurídicos menosprezando por completo as regras morais. Se isso já é por si difícil e prejudicial, então se torna inaceitável a posição que receita ao jurista manter distância absoluta do estudo das normas éticas. Em outras palavras, e sinteticamente, tudo confirma a hipótese de que a pesquisa jurídica deve ser uma pesquisa conjugada com a ética; deve-se perceber que os entrelaçamentos entre o direito e a temática ética são inegáveis.
6. Direito e moral Há que se averiguar, neste passo, quais as relações mantidas entre direito e moral, visto que se trata de discutir, como fulcro dessa investigação, a questão ética e suas projeções profissionais na área jurídica. Nesse intuito é que se torna necessário, por princípios metodológicos, discernir quais são as características de cada sistema, para, em seguida, poder-se pronunciar sobre as relações possíveis entre eles. Dessa iniciativa deverá resultar um esclarecimento, ainda que não definitivo, sobre as possíveis e detectáveis diferenças entre esses campos que muito se assemelham. Costuma-se, mesmo, tratar o tema dizendo-se que: a experiência moral e a norma moral são anteriores, sobretudo tendo-se em vista o cronológico surgimento das regras de direito relativamente às regras da moral; a norma moral é interior,
prescindindo de qualquer fenômeno exterior, como geralmente só ocorre com o fenômeno jurídico; a norma moral não é cogente, pois não pode dispor do
poder punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus mandamentos, recorrendo-se,
normalmente
a
sanções
diferenciadas
das
jurídicas
(consciência; rejeição social; vergonha...); a norma moral não é sancionada nem
promulgada, pois essas são as características de normas estatais que se regulamentam dentro de um procedimento formal, complexo e rígido, com o qual se dá publicidade aos mandamentos jurídicos. Porém, os autores que enunciam essas notas diferenciais entre ambos os grupos de normas, de um lado, as jurídicas, de outro lado, as morais, reconhecem a falibilidade que os afeta. Ademais do que se disse a respeito das características do direito e da moral, há que se insistir num fator distintivo entre ambos, a saber, a necessidade de
segurança jurídica para o direito, fator que propicia a criação de outras necessidades internas ao sistema jurídico, que acabam por torná-lo fenômeno peculiar: criação de autoridades; divisão de competências; imposição de formas jurídicas; procedimentalização dos atos; discriminação taxativa de fatos, crimes, direitos, deveres, e outros. Mas, os esforços de diferenciar direito e moral não devem ser maiores que os de demonstrar suas imbricações. O direito pode caminhar em consonância com
os ditames morais de uma sociedade, assim como andar em dissonância com eles. Na primeira hipótese, está-se diante de um direito moral, e, na segunda, estáse diante de um direito imoral. Essas expressões bem retratam a pertinência ou impertinência do direito com relação às aspirações morais da sociedade. O curioso é dizer que o direito imoral, apesar de contrariar sentidos
latentes axiologicamente na sociedade, ainda assim é um direito exigível, que obriga, que deve ser cumprido, que submete a sanções pelo não-cumprimento de seus mandamentos, ou seja, que pode ser realizado. Em outras palavras, o direito
imoral é tão válido quanto o direito moral. Este, no entanto, é mais desejável, pois em sua base de formação se encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais de uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo expressivo e coletivo. Porém, se se pode dizer que o direito imoral é válido tanto quanto o
direito moral, sua característica principal está no fato de ser um fenômeno desprovido de sentido, e esse fato faz presumir que o direito se exerce como mero instrumento de poder e autoridade, destituído de legitimidade , de algo que o enobreça como atividade prudencial, e não como atividade baseada na força.
Por sua vez, o direito moral, além de válido, tem algo a mais, que o corrobora como prática social, ou seja, possui sentido, encontrando reforço de manutenção, durabilidade, constância e obediência no consentimento popular. A conclusão não é outra senão a de que o direito instrumentaliza a justiça, e é carente de seu sentido.
6.1. Semelhanças e diferenças entre direito e moral Quando a pesquisa temática entre direito e moral se especifica a ponto de se tornar necessário o sistemático, conceitual e comparativo estudo do dever-ser jurídico com relação ao dever-ser moral, então há que se deter a análise, para que se busquem semelhanças e diferenças. Isto se poderá fazer estudando-se aspectos preponderantes e características inegavelmente responsáveis pela criteriosa diferenciação de ambos os conjuntos de normas. De princípio, abordar-se-á o que normalmente a doutrina aponta a esse respeito, para, em seguida, verificar-se algumas hipóteses concretas de ocorrência dos pontos de semelhança e diferença.
O direito possui como características: a heteronomia; a coercibilidade; a bilateralidade. O direito é atributivo da conduta humana. Heteronomia, coercibilidade e bilateralidade seriam as notas essenciais do direito porque as obrigações jurídicas se formulam da comunidade para o
indivíduo, e não o contrário, porque o descumprimento de comandos jurídicos pode ter como modo a aplicação de sanções, e mesmo o exercício do comando jurídico sob a força física, uma vez que o Estado monopoliza a violência, e, por fim, porque as relações jurídicas pressupõem ao menos a interação de dois sujeitos para existir e serem cumpridas. Unilateralidade, incoercibilidade e autonomia seriam as notas essenciais da moral, significando exatamente o oposto do indicado acima como característico do direito. Se a moral demanda do sujeito uma atitude (solidariedade), seu estado de espírito, sua intenção e seu convencimento interiores devem estar direcionados no mesmo sentido vetorial das ações exteriores que realiza (intenção solidária, e não interesseira). É certo que a norma ética se constitui, na mesma medida da norma
jurídica, de um comando de ordenação e orientação da conduta humana (dever-ser), tornando-se critério para averiguação da ação conforme ou
desconforme, mas há que se notar esse diferencial. Se o direito demanda do sujeito uma atitude (não matar), se conforma com a simples não-ocorrência do fato considerado criminoso, não argüindo acerca da volição (rivalidade). De fato, o que se há de dizer é que a moral se caracteriza por uma série de dados (espontaneidade, consciência, unilateralidade, conduta interior...) que a faz algo distinto do direito (coercitividade, bilateralidade, heteronomia, atributividade...). São provas que corroboram a tese da intensa intimidade do direito com a moral, a saber: a) a obrigação natural (ex.: dívida de jogo) descrita pelo Código Civil nos seguintes termos: "Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação natural" (art. 970 do CC). Trata-se de obrigação puramente moral, não exigível juridicamente, mas que, se solvida, não pode ser motivo de ação judicial (pedido impossível). Tem-se aí a absoluta indiferença do direito por um ato (não-pagamento de dívida decorrente de obrigação natural) moralmente recriminável; b) o incesto não é considerado crime no sistema jurídico repressivo brasileiro, inexistindo tipo penal específico para a apenação do agente. Não obstante a indiferença legal sobre o assunto, trata-se de um típico comportamento moralmente condenável; c) a preocupação constitucional com o princípio da moralidade pública , expressa no art. 37, caput: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...". Aqui se comprova a relevância do princípio moral para a própria organização, manutenção e credibilidade cívica dos serviços públicos. O que é moralmente recomendável tornou-se juridicamente exigível do funcionalismo público; d) no momento em que o art. 219 do Código Penal prevê como crime a conduta descrita a seguir, " Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso. Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos", ao se utilizar da expressão "mulher honesta", está deixando uma abertura discursiva e significacional à disposição da defesa e do convencimento do juiz para a condenação ou absolvição do réu. Assim, o juiz poderá traçar como preocupação fundamental de seu julgamento, uma vez que o elemento do tipo o permite, a apreciação da moralidade, da honestidade e da conduta sexual da vítima mulher;
e) toda a teoria do negócio jurídico e dos tratos comerciais circula em torno da idéia de boa-fé, estabelecendo inúmeras presunções a ela concernentes, como nesta hipótese: "Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, agrícola, ou industrial do devedor" (art. 112doCC); f) o mau proceder dos pais, do ponto de vista moral, pode acarretar efeitos
jurídicos sobre o pátrio poder , conforme se verifica da leitura deste artigo da legislação civil: "Perderá, por ato judicial o pátrio poder o pai, ou mãe: I — que castigar imoderadamente o filho; II — que o deixar em abandono; III — que praticar atos contrários à moral e aos bons costumes" (art. 395 do CC); g) os próprios princípios gerais de direito, de possível aplicabilidade em todos os ramos do direito na falta de norma jurídica específica (art. 4a da LICC), têm
origem ética (a ninguém lesar — neminem laedere; dar a cada um o seu — suum cuique tribuere; viver honestamente — honeste vivere); h) fica o juiz autorizado, jurídica e formalmente, em caso de lacuna da
lei, a aplicar os costumes como forma de solução de litígios (art. 42 da LICC ). Até mesmo do ponto de vista histórico pode-se provar a intrínseca relação do direito com a moral. Isso porque, a princípio, eram indistintas nas comunidades primitivas as práticas jurídicas, as práticas religiosas e as práticas morais. A sacralidade, o espiritualismo e o ritualismo das antigas práticas jurídicas e de suas fórmulas denunciam essa intrínseca relação. O que há que se questionar agora é qual a relação mantida entre direito e moral, visto que foram analisados os principais aspectos que caracterizam cada qual dos ramos normativos. E, nesse sentido, só se pode afirmar que o direito se
alimenta da moral, tem seu surgimento a partir da moral, e convive com a moral continuamente, enviando-lhe novos conceitos e normas, e recebendo novos conceitos e normas. A moral é, e deve sempre ser, o fim do direito. Com isso pode-se chegar à conclusão de que direito sem moral, ou direito contrário às aspirações morais de uma comunidade, é puro arbítrio, e não direito. O consenso, no entanto, não existe entre aqueles autores que visam a tratar da questão de saber se o direito é mais largo ou mais estreito que os domínios da moral. De qualquer forma, é interessante perceber como alguns autores possuem acuidade para detectar na moral uma forma também de dilatar a construção da
pacificidade social, meta, a princípio, do direito.
De qualquer forma, pode-se mesmo admitir que o direito acaba por desempenhar um certo papel ético. Ainda que esse seu papel ético não se chame mínimo ético, o direito acaba desenvolvendo uma certa função social moralizadora das atitudes humanas na relação indivíduo/coletividade.
6.2. Entrelaçamento entre direito e moral: a reparação civil por danos morais A proximidade do direito com a ética pode ser sentida quando se tomam por meta de estudo comparado entre as práticas éticas e as práticas jurídicas determinados institutos que regulam a moralidade ou a personalidade humana. Pode-se, portanto, testemunhar a favor da tese da imbricação entre ética e direito, contribuindo-se com a análise de institutos jurídicos coligados à esfera moral humana. Assim, pode-se inclusive comprovar esse entrelaçamento a partir do exame de algumas disposições jurídicas relativas à reparação civil por danos morais . Isso porque se tem por necessário enfatizar a função social de institutos desse naipe, a ponto de se chegar à conclusão de que normas jurídicas e normas éticas
nesse ponto se estreitam em finalidades comuns. A reflexão que se visa a empreender quer tomar um instituto jurídico de direito civil, que se destaca em meio à teoria da responsabilidade civil, como ponto de apoio para uma argumentação que visa a reforçar a idéia central das discussões desta obra. Quer-se destacar, da relação existente entre direito e moral, o seguinte: a) determinadas normas jurídicas procuram efetuar a moralização da
sociedade, inibindo condutas atentatórias e lesivas (sanções punitivas), bem como estimulando outras (sanções premiais); b) determinadas normas jurídicas visam a proteger a esfera íntima da
pessoa, inclusive sua moral (honra subjetiva, honra objetiva, auto-estima...); c) determinadas normas jurídicas têm por objeto de proteção o que denuncia que se importam e consideram relevantes e dignos de proteção,
problemas morais, e, não obstante todo o problema da prova da consciência, do pensamento e da moralidade da pessoa, considera-se indenizável o sofrimento
moral injustamente causado a outrem; d) determinadas normas jurídicas têm um fundo ético, e procuram inibir atentados que violem esses meandros da personalidade humana;
e) as normas jurídicas e as decisões jurisprudenciais que eram, a princípio, titubeantes em aceitar a indenização pela ofensa moral, atualmente, evoluída a moral da sociedade, acompanham as necessidades de se punir os
atentados violadores da personalidade humana . Assim, há que se constatar, de princípio, que existem mecanismos
jurídicos para coibir atentados que se dirigem ao patrimônio material (dinheiro, imóveis, automóveis...), assim como para coibir atentados que se dirigem ao
patrimônio personalíssimo do indivíduo (honra, moralidade, imagem, forma plástica...). Este último está composto de todos os atributos morais, psíquicos,
intelectuais e físicos de uma pessoa. Se se protege o menos, porque não se protegeria o mais valioso do ser humano? A categoria dos direitos que visa à
proteção exclusiva desses atributos personalíssimos é a conhecida categoria dos direitos da personalidade. E não é demais dizer, neste passo, que os atributos personalíssimos são amplamente protegidos juridicamente, seja no plano legal, seja no plano constitucional. É certo que o ser humano é capaz de valores, e essa esfera de valores é exercida em meio a atividades sociais. O que há é que, no intercâmbio social, não
podem investidas injustas atentar contra a escala valorativa de outrem. Se em outra época se considerava inaceitável a possibilidade de se quantificar a moral, atribuindo-se preço à dor (pretium doloris), chegando-se mesmo a considerar imoral tal atitude, essa tese encontra-se, desde o Arrêt Rosa Bonheur da jurisprudência francesa, plenamente pacificada e assentada judicialmente. O dano moral, por
qualquer de suas decorrências, contanto que preenchidas condições e pressupostos mínimos para sua constituição, é indenizável. As dimensões atuais de aplicação do instituto têm demonstrado à sociedade a atualidade da discussão. Suas projeções alcançam o direito à intimidade, o direito à imagem, os direitos morais do autor, o direito à honra, os direitos do consumidor, o direito à vida... Com isso, visa-se a grifar, sobretudo, que ampla e irrestrita é a proteção deferida a essa categoria de direitos. Os princípios acima enunciados estão mesmo a denunciar esta preocupação que já se inscreve como preocupação do ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo. Além disso, deve-se dizer que
esses direitos são absolutos, mesmo porque não admitem interferências, dominação, manipulação ou incidência de todo e qualquer tipo de ação ou
omissão de particulares ou do Estado. São decorrências da natureza humana, e por isso devem ser protegidos. Nesse caso, deve-se averiguar se estão presentes os requisitos
fundamentais para a criação do dever de indenizar, em caso de ofensa a atributos personalíssimos: a ação injusta, o nexo causal e o dano, requisitos que determinam a ocorrência do dano moral (extraídos da teoria da responsabilidade civil). Inexistentes também deverão estar quaisquer das causas excludentes do dever de indenizar: culpa exclusiva da vítima; caso fortuito; força maior; estado de necessidade; legítima defesa; exercício regular de direito por parte do agente. Deve-se estar, portanto, diante de um conjunto de ações lesivas, que invadem indevidamente o patrimônio personalíssimo, e que causam, por conseqüência, danos que não possuem natureza de danos patrimoniais, mas sim natureza de danos morais, por afetação da personalidade humana. Assim, a forma encontrada para o sancionamento do infrator é o ressarcimento patrimonial pelo dano moral causado. Com isso, o que acaba por se estabelecer é um instituto de proteção à personalidade humana. De fato, a
reparação civil por danos morais visa a produzir , em poucas palavras, a moralização da sociedade, pois, de fato, institui a necessidade de prevenção (metus cogendi poenaé), pelo temor do desgaste patrimonial excessivo (de pessoa física ou jurídica), de todo tipo de atentado à personalidade humana em seus atributos físicos, psíquicos e morais. Por sua vez, o problema da prova do dano íntimo, o que suscitaria a necessidade de adentrar-se à moralidade da pessoa, se resolve de modo singelo no contexto desta teoria: presume-se iures et de iure, a partir de determinados
fatos, a ocorrência do dano, sendo a dor insuscetível de prova. Em outras palavras, trata-se de um damnum in re ipsa. São da vida prática os paradigmas a seguir tomados, que servem para a análise do tema subfoco: a discriminação; a ofensa injuriosa ou caluniosa; a morte de parente próximo; a ofensa à honra profissional; acusações falsas que tingem a personalidade de um empregado perante o público; a causação de sofrimento indevido.
Desses exemplos decorrem, a contrario sensu, o conjunto das intenções do sistema jurídico a respeito da matéria, que convergem para uma única frase: a manutenção e a preservação da personalidade humana. Desdobrando-se esse conjunto de intenções do sistema jurídico, de acordo com os casos citados acima, pode-se obter o seguinte quadro de afirmativas:
prevenir e recriminar a discriminação; prevenir e recriminar a ofensa injuriosa ou caluniosa; prevenir e recriminar o atentado contra a vida de parente próximo; prevenir e recriminar a ofensa à honra profissional; prevenir e recriminar acusações falsas que tingem a personalidade de um empregado perante o público; prevenir e recriminar sofrimentos e desgastes físicos, morais e psíquicos indevidos. Todas essas assertivas, presentes no ordenamento jurídico, são, também, e mesmo antes de serem jurídicas, princípios morais: não discriminar; não ofender; não injuriar; não matar; não julgar; não acusar injustamente; não causar sofrimento desnecessário. Nesse âmbito, percebe-se que as diferenças entre o mundo das
normas jurídicas e o das normas morais não reside no conteúdo prescritivo, mas sim na forma de coibição e na força destas mesmas (sanções jurídicas/sanções morais). Ante as milhares de possíveis formas de se causar danos à esfera íntima de uma
pessoa,
em
relações
intersubjetivas
quaisquer
(sociais,
familiares,
profissionais...), deve-se dizer que o dano moral, não obstante sua importância como instituto jurídico, não possui uma prefixação legal. Isso quer dizer que a quantificação do dano moral é aferida e fixada prudencialmente pela autoridade judiciária, caso a caso, tendo-se em vista sobretudo os seguintes critérios de
fixação: a) repercussão do fato; b) gravidade do fato; c) capacidade patrimonial do sujeito lesante. Ademais, em sede de danos morais, além da natural fixação da indenização como forma de compensação pelos danos havidos pelo lesado (q uantificação
individual e compensatória para a vítima; punitiva para o lesante), procede-se à majoração proposital na quantificação do dano moral (punitive damages) em desfavor do lesante, e isso como forma de inibição desse tipo de atentado à personalidade humana. Está-se diante de outro fundamento para a quantificação
do dano moral, este, agora, de caráter social e preventivo; a majoração serve para desestimular novos atentados a serem perpetrados no futuro.
Por fim, vistos esses principais aspectos da questão, tomou-se consciência de sua importância e de sua relação com a ética. Não se pretende alongar essa discussão para além do que a seu respeito já se discorreu. É nesse passo, portanto, que se deve recobrar a tese aqui suscitada, para sucintamente se desdobrar quais as suas conseqüências: a) o instituto da reparação civil por dano moral visa à prevenção da
ofensa à personalidade humana, em seus diversos atributos e manifestações (direito moral do autor; higidez física; voz; vida; cor; raça...); b) a prevenção gerada pela aplicação do referido instituto se
instrumentaliza por meio de métodos jurídicos de coibição de toda espécie de atentado; c) os mecanismos que coíbem, prevenindo e repreendendo, ações lesivas, trazem consigo o respeito e a necessidade de obediência à consciência da igualdade de todos, do respeito ao próximo, conferindo maior efetividade aos princípios perseguidos pelo direito, a saber, a ninguém lesar (neminem laedere), viver honestamente {honeste vi-vere) e dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere); d) como decorrência dessa conscientização social de que o outro está juridicamente amparado em sua personalidade, o ordenamento jurídico, efetivamente, passa a interferir no âmbito da moral, modificando os procederes éticos, econômicos, sociais, familiares, políticos, de modo a institucionalizar-se o intercâmbio dos mandamentos morais com os jurídicos.
Categorias da ética A vida humana se caracteriza por ser fundamentalmente ética. Os conceitos éticos "bom" e "mau" podem ser predicados a todos os atos humanos, e somente a estes. Isto não ocorre com os animais brutos. Um animal que ataca e
come o outro não é considerado maldoso, não há violência entre eles. Mesmo os atos de caráter técnico podem ser qualificados eticamente. Estes atos sempre servem para a expansão ou limitação do ser humano. O que sob a perspectiva ética importa, nas ações técnicas, não é a sua trama lógica, adequada ou eficiente para obter resultados, mas sim a qualificação ética desses resultados.
A eficiência técnica segue regras técnicas, relativas aos meios, e não normas éticas, relativas aos fins. A energia nuclear pode ser empregada para o
bem ou para o mal. Na verdade, ela é investigada, apurada e criada para algum resultado. Não vale por si mesma, do ponto de vista ético. Pode valer pela sua eventual utilidade, como meio; mas o uso de energia nuclear, para ser considerado bom ou mau, deve referir-se aos fins humanos a que se destina. O valor, de modo geral, está presente em todas as ações, mas é preciso distinguir os valores de utilidade dos valores éticos; esses valores são de naturezas diferentes. Vê-se, pois, que o plano ético permeia todas as ações humanas. Isto ocorre porque o homem é um ser livre, vocacionado para o exercício da liberdade, de modo consciente. Sem liberdade não há ética. A liberdade supõe a operação sobre
alternativas; ela se concretiza mediante a escolha, a decisão, a consciência do que se faz. Isso implica refugir à determinação unilinear necessária, à determinaç ão meramente causal. É a afirmação da contingência, da multiplicidade. Diante da multiplicidade de caminhos a nossa disposição, avaliamos e escolhemos.
Na verdade, somos obrigados a escolher. Somos obrigados a exercer a liberdade. Assim, a decisão supõe a possibilidade e, paradoxalmente, a necessidade de estimar as coisas e as ações humanas para atender as nossas demandas; supõe a avaliação de múltiplos fatores que perfazem uma situação humana complexa. Aí, portanto, temos também compreendida a esfera do valor.
Não há liberdade sem valoração. Essa esfera, entretanto, é muito ampla, pois envolve não só o mundo da ética, mas também o da utilidade, da estética, da religião etc. Sob o ângulo especificamente ético, não há escolha, exercício da liberdade, definição ética se não houver avaliação, preferência a respeito das ações humanas. Eis porque na base da ética, como dissemos, encontra-se necessariamente a
liberdade e a valoração; a ética só se põe no mundo da liberdade, da escolha entre ações humanas avaliadas. A escolha, a decisão, que é manifestação de nossa liberdade, só é possível tendo por fundamento o mundo axiológico, tanto quanto este tem por condição de possibilidade a liberdade. Não se pode estimar sem alternativas possíveis. Se não
houvesse liberdade, não haveria apreciação possível sobre as condutas do homem, não haveria preferências axiológicas e, portanto, não se daria o campo para o exercício da liberdade. Na medida em que se escolhe, se avalia para obter a consciência do que é preferido. Ao escolher-se um caminho, pondera-se que, de algum modo ou sob
algum prisma, é o melhor em relação a outro; o caminho escolhido mata
outras possibilidades. Na escolha não pode haver indiferença. A escolha está dirigida à ação, a exteriorização, à tomada de posição. Isto significa que a escolha, a decisão, nos leva à determinação normativa ou imperativa de uma via em detrimento de outra. Significa que devemos seguir a via avaliada e decidida e que devemos evitar a outra ou outras, sob pena de não realizarmos o valor correspondente ou de submetermo-nos, segundo a dimensão normativa, a uma possível sanção. Se o valor for o útil, então teremos um "dever fazer" para alcançar uma meta prática do cotidiano instrumental. Estamos, aqui, no mundo da regra, da instrução. Para assistir televisão, devo ligá-la apertando um determinado botão. Se não faço isso, não cometo uma infração, apenas não alcanço o meu objetivo.
Se o valor for o bem, temos um dever fazer para alcançar um fim ético, que vale não enquanto meio para outro fim, mas enquanto um fim que se impõe a partir de si mesmo, um fim estritamente humano. Se o violo, então estarei cometendo uma infração, um delito, um mal. Do mundo dos valores, passamos para o mundo do dever-ser, ao mundo normativo. Eis porque o direito, constituído de regras e normas, é, além de um
fenômeno técnico, um fenômeno eminentemente ético, visto pressupor o mundo das ações humanas, das relações entre os homens, a liberdade de agir, a valoração das condutas, a decisão sobre elas e as normas e regras que prescrevem essas condutas. Entretanto, é preciso sublinhar que essa liberdade, esses valores, decisões e normas não se dão acima das coisas, acima do mundo real. Não estão pairando sobre o mundo das necessidades. Liberdades, valores, decisões e normas definemse também pelas necessidades humanas naturais e sociais. O mundo oferece resistências e determinações necessárias e, por meio destas, as ações éticas se realizam... precisamente enquanto as contrariam. As ações éticas brilham justamente quando se opõem às tendências "naturais" do homem. Se as ações seguissem apenas as tendências naturais do homem, não haveria lugar para o mundo ético. Aquelas resistências e determinações não estão apenas ao redor do homem, no mundo que o circunda, são também, e principalmente, as que vêm de seu interior, de sua carne, de seu sangue, de seus ossos. São as suas tendências, seus instintos, suas necessidades, seus interesses. Assim, a liberdade não só se contrapõe à necessidade, como sua negação, mas também existe em função desta. Não há liberdade sem necessidade. Não há
ética sem impulsão, sem desejo. A melhor prova da liberdade é o esforço de superação da necessidade, afirmando-a e negando-a dialeticamente, a um só tempo. Então, o mundo ético só é possível no meio social, no bojo das
determinações sociais. O fenômeno ético não é um acontecimento individual, existente apenas no plano da consciência pessoal. Isto porque o ente singular do homem só se manifesta, como ser autêntico, em suas relações universais com a sociedade e com a natureza. Esse fenômeno é resultante de relações sociais e históricas, compreendendo também o mundo das necessidades, da natureza. A ética só
existe no seio da comunidade humana; é uma expressão da vida social e histórica dos homens situados, dos homens em suas relações vitais, produtivas, concretas e comunicativas. Uma das principais determinantes das possibilidades éticas são as relações econômicas, as relações de produção e de reprodução social da vida material dos homens. Estas relações não são apenas relações queridas ou escolhidas pelos homens. São relações históricas e sociais determinantes do próprio homem.
Os homens ou grupos de homens que controlam a produção e os meios e circulação econômica dos bens possuem maior liberdade do que aqueles que não têm o poder desse controle. Por aí se vê também que a liberdade, assim como a ética, não se reduzem a fenômenos meramente subjetivos; elas têm sempre dimensões sociais, históricas e objetivas.
Os que têm mais propriedades, maior poder material, detêm também maior poder de sobrevivência e maior poder de ampliar sua qualidade de vida e de seus familiares. Por isso eles têm maior disponibilidade ética, visto que têm o poder de melhor conhecer e avaliar as condutas, podem escolher mais e melhor, podem decidir em maior escala sobre as coisas da cultura e sobre a distribuição das riquezas, podem definir um maior leque de normas que atendam aos seus interesses etc. Isso tudo se reflete imediatamente na disponibilidade e distribuição dos direitos entre os homens. Os direitos humanos, portanto, são criados e
distribuídos conforme os poderes que se tem sobre as coisas, e esses poderes são conflitivos e bem diferenciados de homem para homem, de grupo para grupo, de comunidade para comunidade, de nação para nação. Por essa razão, a ética reflete os antagonismos sociais e é também produto de lutas e conflitos entre os homens e os grupos humanos.
Há, assim, um grande esforço, um esforço ético-político para se obter uma distribuição igualitária dos direitos entre os homens, quer dentro das comunidades, quer entre as comunidades. Na verdade existe uma ética sobre a ética, uma meta-ética. A meta-ética é utópica, crítica, subversiva e transcende as condições mais imediatas da vida social. No entanto, ela precisa ser possível no mundo dos fatos sociais, sob pena de se perder como uma utopia de meros sonhos. A possibilidade da meta-ética marcase igualmente por ter que se fundar nas necessidades humanas calcadas no processo de sua vida material, em seu desenvolvimento histórico e cultural, porém dentro de um contexto de globalidade não ideologizada, enquanto possa ser representativa de reais forças orgânicas da comunidade humana, enquanto possa ser a expressão dos autênticos interesses democráticos dos homens vivendo socialmente num contexto de igualdade e liberdade, enquanto possa ser ética no real sentido da palavra. Esse é, em rápidas linhas, o grande desiderato dos homens envolvidos com as coisas humanas, como o autor deste livro, Eduardo Bittar, para quem o que é humano não lhe é estranho.
São Paulo, 2000;
