- Catarina Baptista - Tânia Fernandes - Teresa Morgado
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I-“ Psicopatologia da Vida Quotidiana” do Direito Administrativo
1- A “Infância Difícil” e os modernos traumas do Direito Administrativo. Administração Pública e Direito Administrativo no Estado Liberal, Social e Pós-Social
O Direito Administrativo teve uma infância difícil, traumática, sendo que tem sofrido fenómenos patológicos e de esquizofrenia grave. Vamos, então, deitar o DA no divã e ver a influência desses traumas no seu futuro. Evolução Histórica do DA – Psicanálise do DA
- a catarse (a rememoração dos factos traumáticos) traumáticos) é a primeira fase da nossa análise - circunstâncias que rodearam o nascimento do DA: 1789 Revolução Francesa:
- instaurou o modelo de estado Liberal (que se contrapunha ao anterior Estado Absoluto, que se baseava na separação de poderes e na protecção dos direitos fundame f undamentais). ntais). - mas o revolucionários franceses instauraram um foro privativo, com privilégios exorbitantes para a AP. Os revolucionários franceses justificam que devido à separação de poderes, os tribunais comuns ficam proibidos de “perturbar” a AP. Diz-se que julgar a AP é administrar, mas o princípio da separação de poderes geraria o oposto. - só em França é que se criou um foro privativo para a AP, enquanto que o constitucionalismo liberal britânico assentava numa verdadeira separação de poderes: a AP, como qualquer qualquer outro poder poder do Estado, precisava precisava de ser controlado. controlado. - Ana Freud explica a razão de ser desta concepção na Revolução Francesa: . esses traumas provêm de concepções profundas do antigo regime e que a revolução se limitou a confirmar; . se recuarmos ao momento anterior ao nascimento do DA, constatamos que existem 3 razões para justificar: 1- desconfiança desconfianç a em relação aos tribunais ( na França do “Ancien Regime” os tribunais tinham-se oposto à actuação legislativa do Rei e eram o principal órgão de controlo desta). Agora que o poder está em boas mãos, já não é preciso controlo (na verdade, os réus tinham medo dos tribunais e de que eles continuassem a entravar a actuação da AP). 2- o Estado – que segundo Montesquieu reunia os poderes administrativo, administrat ivo, executivo, legislativo – não podia nunca ser controlado pelo tribunal. Ainda hoje estes traumas de infância se manifestam. O Estado Democrático Liberal tem, como vemos, uma costela autoritária baseada nas concepções de Montesquieu (por trás da Administração está um poder, que não pode ser limitado nem controlado). 3- no Antigo Regime – como explica Tocqueville – foram criados órgãos consultivos na dependência do Rei para julgar a sua actuação; também na sociedade pós revolucionária, num momento de promiscuidade, se criou um Conselho de Estado – órgão consultivo da AP – que vai ser encarregado encarregado de julgar a AP. Em 1979, o contencioso administrativo nasceu com o pecado original, e este é um acontecimento traumático. Em Portugal foi preciso esperar até 2004 para que os juízes administrativos administrativos gozassem dos mesmos poderes que os outros juízes – só neste momento é que os juízes comuns puderam passar a condenar a Administração. Administração. O privilégio do foro da Administração Administração só vai desaparecer desaparecer no inicio do século XX, no resto da Europa (em Portugal vai ser preciso esperar até à CRP de 1976)
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I-“ Psicopatologia da Vida Quotidiana” do Direito Administrativo
1- A “Infância Difícil” e os modernos traumas do Direito Administrativo. Administração Pública e Direito Administrativo no Estado Liberal, Social e Pós-Social
O Direito Administrativo teve uma infância difícil, traumática, sendo que tem sofrido fenómenos patológicos e de esquizofrenia grave. Vamos, então, deitar o DA no divã e ver a influência desses traumas no seu futuro. Evolução Histórica do DA – Psicanálise do DA
- a catarse (a rememoração dos factos traumáticos) traumáticos) é a primeira fase da nossa análise - circunstâncias que rodearam o nascimento do DA: 1789 Revolução Francesa:
- instaurou o modelo de estado Liberal (que se contrapunha ao anterior Estado Absoluto, que se baseava na separação de poderes e na protecção dos direitos fundame f undamentais). ntais). - mas o revolucionários franceses instauraram um foro privativo, com privilégios exorbitantes para a AP. Os revolucionários franceses justificam que devido à separação de poderes, os tribunais comuns ficam proibidos de “perturbar” a AP. Diz-se que julgar a AP é administrar, mas o princípio da separação de poderes geraria o oposto. - só em França é que se criou um foro privativo para a AP, enquanto que o constitucionalismo liberal britânico assentava numa verdadeira separação de poderes: a AP, como qualquer qualquer outro poder poder do Estado, precisava precisava de ser controlado. controlado. - Ana Freud explica a razão de ser desta concepção na Revolução Francesa: . esses traumas provêm de concepções profundas do antigo regime e que a revolução se limitou a confirmar; . se recuarmos ao momento anterior ao nascimento do DA, constatamos que existem 3 razões para justificar: 1- desconfiança desconfianç a em relação aos tribunais ( na França do “Ancien Regime” os tribunais tinham-se oposto à actuação legislativa do Rei e eram o principal órgão de controlo desta). Agora que o poder está em boas mãos, já não é preciso controlo (na verdade, os réus tinham medo dos tribunais e de que eles continuassem a entravar a actuação da AP). 2- o Estado – que segundo Montesquieu reunia os poderes administrativo, administrat ivo, executivo, legislativo – não podia nunca ser controlado pelo tribunal. Ainda hoje estes traumas de infância se manifestam. O Estado Democrático Liberal tem, como vemos, uma costela autoritária baseada nas concepções de Montesquieu (por trás da Administração está um poder, que não pode ser limitado nem controlado). 3- no Antigo Regime – como explica Tocqueville – foram criados órgãos consultivos na dependência do Rei para julgar a sua actuação; também na sociedade pós revolucionária, num momento de promiscuidade, se criou um Conselho de Estado – órgão consultivo da AP – que vai ser encarregado encarregado de julgar a AP. Em 1979, o contencioso administrativo nasceu com o pecado original, e este é um acontecimento traumático. Em Portugal foi preciso esperar até 2004 para que os juízes administrativos administrativos gozassem dos mesmos poderes que os outros juízes – só neste momento é que os juízes comuns puderam passar a condenar a Administração. Administração. O privilégio do foro da Administração Administração só vai desaparecer desaparecer no inicio do século XX, no resto da Europa (em Portugal vai ser preciso esperar até à CRP de 1976)
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3 Períodos: 1789-1799- a promiscuidade entre a AP e justiça era total 1799-1872- com Napoleão cria-se um órgão consultivo especial para julgar e aconselhar a
Administração. Administração. O Conselho de Estado nem sequer tem a ultima palavra na decisão, dependem de aprovação pela AP. 1872-1889- passa-se à fase da justiça delegada, com uma autonomia (embora limitada do Conselho de Estado) – os seus pareceres deixam de estar submetidos a aprovação do Estado (passam a ser actos definidos). Porém este não é o momento da mudança: é apenas uma nova fase no sistema do administrador juiz (o Prof. MC disse que a fase da justiça delegada delegada correspondia correspondia ao nascimento nascimento dos tribunais tribunais administrativos. administrativos. Razoes: . o CE continua a ser um órgão da administração – continua a haver promiscuidade entre Adm e justiça. . o executivo delega no CE, depreende-se que ambos se integram no mesmo poder – o Governo e o CE são ambos órgãos da Adm (além de que o delegante pode revogar a delegação, os actos delegados e avocar os poderes); O ministro continuava a ser juiz (é inclusive a primeira instância no julgamento das questões; O recurso hierárquico necessário é um vestígio desta fase ministro/juiz; Em Portugal até 2004 o processo de impugnação de actos Adm chamava-se recurso directo de anulação. . é preciso esperar pelo inicio do século XX, em França, para que isto acabasse; o modelo de justiça delegada foi implementado em vários países europeus na sequencia das revoluções liberais – só no inicio do século XX é que se vai assistir ao baptismo do contencioso Adm (em Portugal só em 1976 e CRP de 1933 previa um modelo de justiça delegada); o Prof. FA sublinhou que até 1977, existia um modelo de justiça reservada); porque a execução, ou não, das sentenças que condenavam a Adm, cabia à própria Adm. . outro facto traumático do direito administrativo: origem jurisprudencial, de base francesa (o mesmo não é verdade em Portugal, Itália, ou Alemanha, onde não houve assim tanta influencia jurisprudencial); o CE, em França, foi produzindo direito administrativo para proteger a Adm. . o direito administrativo vai surgir como um direito autoritário – a AP gozava de poderes exorbitantes – o que vai, também marcar a sua infância difícil. Acórdão Blanco:
. A sentença deste acórdão é considerada uma espécie de registo de nascimento do direito administrativo, porque seria a primeira vez que um tribunal reconhecia a autonomia do DA, enquanto ramo próprio do Direito.
. Estava em causa um atropelamento de uma criança de 5 anos – Agnés Blanco – que ficou com lesões graves para toda a vida; os pais tentaram pedir uma indemnização por negligência à empresa de tabaco (cujo vagão atropelou a criança) – o tribunal de Bordéus rejeitou o pedido, justificando-se: -dizia que não era competente para decidir porque estava em causa uma empresa pública; -dizia também que, mesmo que fosse competente, não sabia decidir aquela causa, porque não havia regras jurídicas aplicáveis (no Código Civil, de então, as relações que não eram entre iguais não estavam previstas). .os pais dirigem-se ao CE, e apresentaram o mesmo pedido – a resposta foi igual à do tribunal de Bordéus: como não estava em causa um acto administrativo (era uma simples operação material), não lhe competia decidir; e mesmo que tivesse competência não sabia como resolver a questão.
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. Perante este conflito negativo de jurisdição coloca-se aqui um problema de fronteira (ambos se consideram incompetentes). . O tribunal de conflitos francês (destina-se a resolver conflitos de jurisdição), vem alargar o âmbito da jurisdição administrativa, dizendo que são os tribunais administrativos que têm de resolver as questões de responsabilidade pública; alem disso, corrobora a doutrina dos outros 2 tribunais (o CC não é aplicável, porque a Adm tem de ser privilegiada, não pode ser tratada como igual) – Ac. Blanco (1873): é preciso criar um conjunto especial de regras para tratar da AP. Acontecimento traumático: o DA nasceu para diminuir o valor de uma indemnização a ser paga aos pais de uma criança de 5 anos... o DA nasceu de forma mais traumática possível, com esta sentença muito triste. Outro acontecimento:
. Outra história: criança é atropelada em 2003 por carro ao serviço de um Ministro. Até 2004, havia que saber se era um acto de gestão pública ou de gestão privada, para ver qual era o tribunal competente (se o adm, se o comum) – mas isto não é um critério correcto: o critério na altura era saber se o Min. ia lá dentro ou não (porque se fosse pensa-se que foi ele a ordenar “atropela aquela criancinha!”, mesmo que fosse a dormir – ou seja, critério estúpido -> não há nenhum critério racional para distinguir gestão pública e privada). Art.4º do Estatuto do Tribunais Administrativos e fiscais 2004 – vem resolver o problema da jurisdição: os competentes pata resolver estes litígios (em que há responsabilidade civil da AP) são os tribunais administrativos -> mas vão continuar a decidir com base naquele critério de distinção entre gestão pública e privada (por exº: se a rapariga se tivesse atirado para a frente do carro e a AP alegasse que ela também era culpada, a questão seria decidida pelo tribunal comum -> ridículo, é o reflexo das normas da infância difícil do contencioso administrativo). Na nova lei da responsabilidade civil pública ainda há uma alínea que se refere a uma relação de poder -> como se a existência de poder ou não tenha alguma coisa a ver com o causar de um dano e com a existência da responsabilidade. Ainda hoje, a história da Agnés Blanco se reflecte no nosso país.
À medida que o DA nascia com os seus traumas e problemas, nasceu um novo modelo de Estado: o Estado Liberal de Direito. Assenta numa filosofia que apresentava uma continuidade com o Estado absoluto, apesar de introduzir algumas rupturas. Em que medida é que o modelo de Direito Adm da altura se conjuga com o Estado Liberal da altura? Distinção dos modelos anglo-saxónicos (sistema de administração “judiciária”) e do modelo clássico (sistema de administração executiva). - Este modelo de controlo jurisdicional da AP é uma espécie de flor de estufa de Estado Liberal - a própria democracia preconizada pelo Estado Liberal tem laivos absolutistas, misturados com os traços liberais de Rosseau e outros. Este lado autoritário vai-se reflectir na AP.
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A herança do liberalismo vai ser, essencialmente, o princípio da legalidade da Adm – a AP não podia intervir nos domínios da lei em sentido material – estes eram limites externos. A liberdade era concedida como um direito real, semelhante à propriedade: “a minha liberdade termina, quando começa a do outro”. A burguesia partilhava o poder executivo (tendo o poder legislativo, visto que era a principal representante no Parlamento) com o Rei. Porque é que este compromisso foi possível e porque é que se continuava com a costela absolutista na AP? na lógica de um liberal do séc. XIX, a tarefa fundamental da AP passava por garantir a segurança interna e externa. e no domínio da segurança, o liberal não via com bons olhos que a AP usasse a força – é uma Adm agressiva (quando actua é para estabelecer uma relação de colisão com o particular, podendo recorrer à força física). desde que a lei confirmasse a ser a expressão da expressão da vontade do burguês, não havia problemas no facto de a AP ser agressiva. O paradigma deste modelo de administração liberal é o acto administrativo. Nos princípios do séc. XX, os autores Maurice Harriou e Otto Mayer não teorizam estas realidades politicas que consubstanciam o modelo autoritário da administração (que vai prolongar a infância difícil da AP) do Estado Liberal. Surgem, portanto, 2 teorias “actocêntricas” – segundo as quais o acto administrativo é o centro deste modelo, a concretização da autoridade (exº de acto administrativo: acto de polícia). Harriou: Compara os actos administrativos aos negócios jurídicos, vendo nos actos administrativos privilégios exorbitantes - entre eles a declaração de direito (o a.a era uma declaração unilateral de direito, impunha a sua vontade ao particular) e a execução desse direito (muitas vezes contra a vontade do particular) Actualmente ainda existe o privilégio de execução prévia.
Mayer: -
-
Adm e justiça são realidades similares e o acto administrativo é semelhante à sentença – parte do pressuposto de que o a.a é a manifestação da AP que declara o direito do súbdito no caso concreto. Tal como as sentenças, esta declaração de direito pode ser executada forçadamente, tal como sustentava Harriou.
Em Portugal, o precursor do DA é Marcello Caetano – vai pegar nesta concepção e reproduzi-las, 50 ou 60 anos depois. É uma visão clássica do DA – só em 89 é que a CRP deitou para o lixo o acto definitivo executório. Ou seja, estes traumas de infância difícil do DA têm consequências na elaboração do DA clássico. =/= O DA anglo-saxónico é completamente distinto do clássico.
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No quadro do UK, a mudança de modelo de organização política foi sempre afirmada com base na tradição, não houve verdadeiras rupturas (não foi preciso inventar um Estado e destronar a coroa). A ideia liberal da separação de poderes dispensa o conceito de poderes de Estado (não há ideia de que há uma realidade superior a todas estas). Por isso, na lógica britânica nunca passou pela cabeça de ninguém dizer que os tribunais comuns não podiam julgar a Adm. Na Inglaterra não vai haver essa proibição e não se vão levantar os traumas de infância decorrentes disso – a AP actua segundo a common law. A AP actua e só em caso de litígio é que intervém o tribunal – daí que a referência do Prof. Freitas do Amaral a um sistema da administração judiciária não seja verdadeiramente correcta. O liberalismo vai, portanto, ser entendido de maneira diferente de um e outro lado do Canal da Mancha, que vai gerar modelos administrativos diferentes – são 2 sistemas liberais diferentes de entender o DA: mas isso, embora seja claramente patente no séc. XIX, vai mudar no séc. XX. Estado Social:
Mas as coisas mudam: nos finais do séc. XIX, as questões sociais, os reflexos do capitalismo, a recessão introduzem a necessidade de mudar o paradigma, face à mudança do Estado liberal para o Estado social. Vão obrigar a repensar o modelo de Estado – o Estado Providência (que vai até aos anos 70 do séc. XX) vai mudar todo o paradigma político, económico e social: o Estado começa a chamar a si função, tentando – no plano económico – equilibrar a procura e a oferta. Do ponto de vista, jurídico, o Estado vai ser novo, intervindo através de políticas públicas, através da AP. A principal função do Estado social vai ser a administração (ao contrario do que se verifica no Estado Liberal, em que era a legislativa). É neste período que a Adm cresce, também em termos quantitativos como qualitativos. Consequências: mudança de paradigma: a AP agressiva passa a ser prestadora de serviços, intervindo na vida dos cidadãos (atribuindo subsídios, pensão, etc...); o acto da polícia deixa de ser o exº clássico, para passar a ser o acto prestador; o acto adm deixa de ser a única forma de actuação da AP, para passar a ser apenas uma delas; o centro tradicional do DA muda (a ideia do acto adm enquanto acto de definição do direito morre); nem os actos podem ser de execução coactiva (se a AP concede uma bolsa a um particular, não pode executar o acto contra a vontade dele – os actos favoráveis não são, por natureza, susceptíveis de execução coactiva); a execução deixa de ser contra os particulares (porque os actos lhes são favoráveis) para passar a ser contra a AP (ou porque não paga os subsídios, ou porque se atrasa a pagar, ou porque paga aos bocadinhos, etc...); as notas tradicionais de definição do direito e de execução coactiva deixaram de fazer sentido...- podem ser características de alguns actos pontuais (que não têm nada de extraordinário), mas deixaram de ser a regra; a AP actua de forma técnica e, quando actua de forma jurídica, a sua actuação não se resume ao acto administrativo: tem uma multiplicação de formas de actuação que ela escolhe, consoante a situação (exº: a AP pode escolher expropriar ou, simplesmente, negociar e celebrar um contrato de compra/venda com o proprietário particular).
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o uso da força pelo Estado passa a ser um poder de autotutela e que não corresponde a qualquer privilégio, sendo exercido nos termos da lei. O Estado Social introduziu, pois, um conjunto de inovação no domínio do DA, em face do Estado Liberal. -
Quanto aos tribunais, assiste-se ao baptismo do contencioso administrativo, que vai
andar associado ao alargamento do âmbito da jurisdição administrativa. A doutrina francesa diz que há um milagre que se deu no final do séc. XIX: o milagre do surgimento do DA, que vem controlar a AP. O milagre é o Estado todo – poderoso aceitar limitar-se (é um milagre reduzido, portanto, porque não é o Estado que escolhe). Na verdade, são 2 milagres: 1. O surgimento de regras a limitar a actuação da AP, na prossecução do interesse público (hoje em dia, a prossecução do interesse público não se pode fazer de forma unilateral, tem de ser feita no respeito pelos direitos particulares) – o centro do DA deixa de ser o acto administrativo de autoridade, para passarem a ser as relações duradouras entre particulares e AP (seguindo a lógica alemã, o art. 212º, nº3 refere a “relação jurídica adm”, destacando-se o facto de o particular passar a ser encarado como um sujeito de Direito e não como um mero objecto da Adm, mero administrado); 2. A transformação da secção contenciosa do CE, que se autonomizou da secção administrativa, e que se tornou num verdadeiro tribunal – isto não aconteceu de repente, foi-se verificando paulatinamente aos poucos (é um “self-made court”). Nos anos 80, a secção contenciosa do CE passa a ser vista como um verdadeiro tribunal – é um reconhecimento tardio, porque desde o inicio do séc. XX que a actuação do CE é verdadeiramente inconstitucional. Nos outros países, o Contencioso adm. não surgiu aos poucos, surgiu de uma vez só, por via legislativa (é o caso da Espanha). Em Portugal, foi preciso esperar até à CRP de 76 para que os tribunais adm se transformassem em verdadeiros tribunais. Mas continuava a haver um problema no CA, que só vai ser corrigido numa 3ª fase: a do crisma do CA. Até aos anos (1960, o CA continua a ser limitado, a assentar em meios tradicionais – já judicial, mas ainda não dá suficiente razão aos litígios que têm em mão) (*) (v.s.f .f.) Mas antes disso, vamos lá ver como é que o Estado Social afectou o modelo de Administração anglo-saxónico: no Estado liberal ainda não havia poderes de autotutela das decisões da AP, tribunais adm ou DA. O Estado Social veio introduzir a mudança: - passam a haver normas administrativas, para regular as relações particulares <-> AP; - o estudo do DA começa a ser feito na London School of Economics, nos anos 20; - vão surgir os “tribunals” no UK e as “agencies” nos USA que começam a ter funções a que são atribuídas poderes de autotutela das decisões, no âmbito do DA – mas esses “tribunals” como são autoridades independentes, tomam decisões definitivas, não sujeitas a controlo jurisdicional – paradoxo: no sistema anglo-saxónico – que nasceu sem o pecado original – criam-se órgãos administrativos com poder de julgado -> cria, no séc. XX, a promiscuidade de que falámos... quando os ingleses criaram esses “tribunals” alegaram que a AP é menos eficaz que a AP francesa e que, por isso, carece de poder de julgamento. Este fenómeno estranho gera uma série de Comités para resolver os problemas, que estabelecem que a última palavra tem sempre de caber aos tribunais (“judicial review”). Há, portanto, um reaproximar do sistema anglo-saxónico e do sistema francês. É um baptismo tardio (anos 50,60) do Contencioso administrativo anglo-saxónico.
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Estado Pós Social
(*) – Assim, entramos numa nova fase -> a partir dos anos 60, com a crise do Estado Providência, mudou tudo. Do ponto de vista económico, depois das receitas milagrosas Keynesianas (que acabaram por estoirar –> crise), descobriu-se que tudo tinha de se olhar para a oferta (e não só na procura) para controlar a inflação. Alem disso, as crises do petróleo geram outro problema: a questão ecológica do desenvolvimento sustentável -> o petróleo (no qual assentava, em grande parte, o modelo económico do Estado Providência) é um bem perecível e é preciso rever isso (entretanto nasce o movimento hippie, o flower power, o rock, derivados da crise cultural de então). No plano administrativo, este Estado pós-social trás grandes transformações: o Estado passa a regular o modo como a actividade público-privada se realiza, de modo a garantir o bem-estar -> o Estado deixa de querer controlar todas as fases da prestação de serviços, para passar a criar condições para que elas se realizem (é mais regulador e – prestador directo). O Estado pós-social assenta, assim, num novo compromisso com a constituição, de respeito por uma 3ª geração de direitos fundamentais. A AP passa a ser infra-estrutural – cria as condições para que a prestação dos serviços se efective, muitas vezes através de parcerias público privadas. As relações jurídicas administrativas tornam-se, assim, multilaterais: interessam todos os que são afectados por essa decisão. A nova lógica dos direitos fundamentais – que introduziu as relações multilaterais – vai redefinir o centro da actuação da AP: - os actos passam a produzir efeitos em relação a todos aqueles que vêem o seu direito afectado. No quadro do Código Administrativo também houve transformações: - as Constituições dos 1970 vão confirmar a previsão constitucional do CA - vão também afirmar a existência de direitos particulares nas relações jurídicas com a AP (268º, nº4 da CRP, por ex.)
Mudança de paradigma do CA: um conjunto de transformações que vai desde os anos 60 até aos dias de hoje) e que correspondem a esta fase do crisma do CA. 2 momentos desta fase: - 60-70-80 – momento da constitucionalização da mudança de paradigma da justiça administrativa (em Portugal, a CRP de 1976 procede ao baptismo e ao crisma simultaneamente) - anos 80 – fenómeno da europeização – a constituição de uma EU conduz a uma nova aproximação dos sistemas. Vamos hoje deitar o direito administrativo no divã da constituição e da EU Crises do petróleo dos anos 70: - as questões ambientais transformam-se em temas prementes desta época – o Estado pós – social dos nossos dias tornou-se protector do ambiente. + - o Estado pós – social deixa de exercer as funções de forma directa, passa a ser um Estado infra-estrutural: estabelece relações multilaterais de modo a efectivar as prestações
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de serviços de forma directa, criando condições para que outras entidades o façam (ex: privatizações). - esta lógica de multilateralidade passa a ser a lógica das relações jurídicas administrativas – há uma relação entre entidades públicas e privadas. - esta multilateralidade afecta também o acto administrativo - passa a ter vários destinatários, que passam a ser considerados sujeitos das relações jurídicas administrativas (em vez de meros terceiros). - verifica-se, pois, uma fuga para o direito privado, de modo a efectivar as funções administrativas deste Estado pós-social. Decorrente desta conjuntura, vamos analisar o direito e o contencioso à luz de duas realidades diferentes: 1 – Constituição (primeira fase de constitucionalização do direito administrativo) 2 – Europa (segunda fase (ainda hoje) de europeização do direito e da justiça
administrativa)
1. – a função das constituições foi, na verdade, a verbalização dos problemas do direito e do
contencioso administrativo. - eram necessárias profundas alterações, de modo a eliminar os traumas da infância difícil do DA. - as constituições começam por reafirmar a natureza jurisdicional da justiça administrativa (o crisma, a confirmação do DA), vão integrar os tribunais administrativos na orbita do poder judicial. Consuma-se um fenómeno que já se vinha verificando desde o século XX: - as constituições vão consagrar a existência de direitos fundamentais dos particulares, que valem também contra a AP (deixa de ser uma administrado para ser também sujeito nas relações com a AP) – há um equilíbrio das posições relativas do particular com a AP - os particulares têm situações muito diferenciadas, consoante a relação em causa, mas a situação de base é igualitária, frente à AP - os direitos dos particulares projectam-se no contencioso administrativo - mas a constituição vai ainda mais longe: as modernas constituições dizem que o juiz goza de plenos poderes face à administração (todo o contencioso torna-se de plena jurisdição pela primeira vez, nenhum direito pode ficar de fora) – uma clara mudança de paradigma, neste novo modelo de justiça administrativa 268º, nº4 – a justiça administrativa gira, agora, em torno dos direitos dos particulares. - esta constitucionalização surgiu na Republica federal Alemã, que estava a ressurgir de uma fase totalitária – era importante, pois, limitar a administração para que não houvesse de novo tentações totalitárias. - em 1960 surge a lei do processo administrativo , na Alemanha, que estabelece um processo perfeito e acabado de protecção dos particulares. - há uma tendência para superar os traumas do DA, com o auxilio da constituição - neste contesto pós-social entende-se que o DA é a concretização dos valores do direito constitucional – há uma mútua dependência entre ambos os ramos do direito (porque a vigência de uma constituição vai depender também da eficácia das relações entre os particulares e a AP)
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- isto vai acontecer por influência das constituições e também dos tribunais constitucionais (na França e Alemanha é a jurisprudência constitucional que vai estabelecer direitos dos particulares em face da administração) - em Inglaterra, a constituição material britânica vai ser invocada para limitar os excessos dos tribunais – pois a ultima palavra cabe sempre ao tribunal. Surge o “Queen’s Bench of the High Court” – um contencioso especializado. Há um contencioso administrativo com regras próprias para a administração. 2 modelos actualmente: 1- modelo de jurisdição única (ex: UK, Países Nórdicos, Holanda, Espanha, EUA, Brasil). 2- Modelo de jurisdição plural, embora todos integrados no poder judicial (Portugal, Alemanha, Itália França)
Esta evolução fez com que, em todos os países, estejamos perante uma mesma realidade: o poder judicial único E hoje em dia, as semelhanças entre ambos os modelos estão cada vez mais esbatidas (embora haja muitas vezes conflitos entre o que está escrito – a constituição formal – e o que é realmente praticado – a constituição material) A constituição não foi ainda capaz, em todos os países (Portugal, Espanha…), de mudar completamente a natureza das coisas. Por isso, a partir dos anos 80, este movimento de constitucionalização passou a ser auxiliado por um fenómeno de europeização. 2.
- a EU é, primeiramente, uma comunidade de DA (a maior parte das regras que estabelecem políticas comuns são de DA) - há uma ordem jurídica europeia que, tendo um primado sobre as nacionais, se conjuga com elas, originando um ordenamento jurídico autónomo, com fontes e regras próprias – e que tem também uma vertente constitucional. Há uma constituição material europeia (que não é um mero tratado internacional; é muito mais do que isso, por exemplo na ONU n há esta lógica constitucional). - há também, portanto, um direito administrativo Europeu que vai obrigar os direitos administrativos nacionais a deitarem-se no divã da Europa. -há um conjunto de regras administrativas comuns que obrigam a repensar as regras administrativas em todos os Estados Membros; e isso foi muito evidente no plano do contencioso – o TJC condenou os EM porque não havia tutela cautelar suficiente (um reflexo, ainda, da infância difícil do DA)- grande reforma no final do século XX onde se introduziu as providências cautelares. - o próximo desafio é o DA global: a partir do momento em que as normas de direito internacional vinculam os Estado nacionais e os tribunais internacionais julgam os Estados, começa-se a constatar a existência de um DA global. 2. Os Sistemas Administrativos: a sua História e Evolução
Os modos jurídicos de organização, funcionamento e controlo da administração não são os mesmos em todas as épocas e em todos os países. A estruturação da Administração Pública varia em função do tempo e do espaço.
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Os modos jurídicos de organização, funcionamento e controlo da Administração não são os mesmos em todas as épocas e em todos os países. Sistema tradicional que vigorou na Europa até aos Séculos XVII e XVIII. Sistemas modernos que se implantaram posteriormente, designadamente em França e Inglaterra. 2.1. Sistema Administrativo Tradicional
- O Sistema Administrativo da Monarquia tradicional europeia assentava nas características seguintes: a) Indiferenciação das funções administrativas e jurisdicional; inexistência de uma separação rigorosa entre os órgãos do poder executivo e do poder judicial. O Rei era simultaneamente o supremo administrativo e o supremo juiz, podendo exercer tanto a função administrativa como a judicial. b) Não subordinação da administração Pública ao principio da legalidade; insuficiência do sistema de garantias jurídicas dos particulares face à administração: - os particulares não se podiam queixar de ofensas cometidas pela AP aos seus direitos ou interesses legítimos. c)
As poucas regras que existiam não estavam sistematizadas e podiam, por conveniência a administração ou utilidade politica, ser afastadas pelo Rei, que também podia dispensar alguém da aplicação dessas regras
Em 2 palavras: 1. Não havia separação de Poderes 2. Não havia Estado de Direito Foi assim durante séculos até ao final do período do absolutismo Mudança: Alteração do panorama:
- 1688, com a grande Revolução em Inglaterra; - 1789, com a Revolução Francesa.
A) Dividiu-se o poder do Rei em funções diferentes e entregaram-se estas a órgãos distintos. A função administrativa separa-se da função jurisdicional e os órgãos de uma diferenciados e independentes da outra. Consagra-se a separação de Poderes.
B) Proclamaram-se os direitos humanos como direitos naturais anteriores e superiores aos do Estado. A Administração Publica ficou submetida a verdadeiras normas judiciais de carácter externo e obrigatório. Os particulares ganharam o direito de invocar essas normas a seu favor nos seus direitos ofendidos pela administração. Nasceu o Estado de Direito. A Implementação dos sistemas Administrativos modernos segue vias distintas na Inglaterra e em França. 2.2. Sistema Administrativo de tipo Britânico ou de Administração Judiciária
Aspectos fundamentais do Direito Anglo-saxónico em geral:
- Lenta formação ao longo dos séculos; - Papel destacado do costume como fonte de direito; - Distinção entre common law e equity; - Função primacial dos tribunais;
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- Vinculação à regra do precedente; - Grande independência dos juízes e forte prestígio do poder judicial. Características do sistema administrativo de tipo britânico: a) Separação de Poderes: O Rei foi impedido de resolver questões de natureza b)
c)
d)
e)
f)
contenciosa e foi proibido de dar ordens aos juízes, transferi-los ou demiti-los. Estado de Direito: Os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos foram consagrados “ Bill of Rights” (1689). O Rei ficou subordinado ao Direito consuetudinário, resultante de costumes sancionados pelos tribunais. O “ Bill of Rights” determinou que o direito comum seria aplicável a todos os ingleses sem excepção. Sujeição da administração aos Tribunais Comuns: os litígios que surjam entre as entidades administrativas e os particulares não são, em regra, da competência de quaisquer tribunais especiais, entram na jurisdição normal dos tribunais comuns. São dadas soluções iguais aos problemas da Administração Pública a aos problemas da vida privada. Subordinação da Administração ao Direito Comum: Todos os órgãos e agentes da Administração Publica, estão submetidos ao direito comum, o que significa que por via de regra não dispõem de privilégios ou de prerrogativas de autoridade pública. O rei, os outros órgãos da Administração Central e os municípios estão todos, como os particulares, subordinados ao direito comum. Execução judicial das decisões administrativas: no sistema administrativo de tipo britânico a Administração Publica não pode executar as suas decisões por autoridade própria. Se um órgão da Administração toma uma decisão desfavorável a um particular e se o particular não acata voluntariamente, esse órgão não poderá por si só empregar meios coercivos para impor o respeito da sua decisão: terá de ir ao tribunal (comum). As decisões unilaterais da Administração não têm força executória própria, não podendo por isso ser impostas pela coacção sem previa intervenção do poder judicial. Garantias jurídicas dos Particulares: os cidadãos dispõem de um sistema de garantias contra as ilegalidades e abusos da Administração Publica. O particular cujos direitos tenham sido violados pode recorrer a um tribunal superior (King`s Bench), solicitando um «mandado» ou uma «ardem» do tribunal à autoridade para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Os tribunais comuns gozam de plena jurisdição: Papel Preponderante exercido pelos Tribunais.
2.3. Sistema Administrativo de tipo Francês ou de Administração Executiva Traços essências do direito romano-germanico em geral:
- Escassa relevância do costume; - Sujeição a reformas globais impostas pelo legislador em dados momentos; - Papel primordial da lei como fonte de direito; - Distinção básica entre o direito publico e o direito privado; - Função de importância muito variável dos tribunais na aplicação do direito legislado; - Maior influência da doutrina jurídica do que da jurisprudência. - Mais prestigio do poder executivo do que do poder judicial. Características do sistema administrativo de tipo Francês
Separação dos poderes: Com a Revolução Francesa foi proclamado em 1789, o princípio da separação de poderes. A administração ficou separada da justiça – poder executivo para um lado, poder judicial para o outro. b) Estado de direito: Enunciaram-se os direitos subjectivos públicos invocáveis pelo indivíduo contra o Estado: é de 1789 a “Declaração dos Direitos do a)
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Homem e do Cidadão”, cujo artigo 16º, exige um sistema de “garantia dos direitos”. c) Sujeição da Administração aos tribunais administrativos: Depois da revolução, continuando os tribunais comuns nas mãos da antiga nobreza, esses tribunais foram focos de resistência à implantação do novo regime, das novas ideias, da nova ordem económica e social. O poder politico teve de tomar providências para impedir intromissões do poder judicial. Surge, assim, uma interpretação do principio da separação de poderes diferente da que prevalecia em Inglaterra: - o poder executivo não podia intrometer-se nos assuntos da competência dos tribunais e o poder judicial também não poderia interferir no funcionamento da Administração Pública. - a lei proíbe aos juízes que conheçam de litígios contra as autoridades administrativas e em 1799 são criados os tribunais administrativos, que não eram verdadeiros tribunais, mas órgãos da administração, independentes e imparciais – incumbidos de fiscalizar a legalidade dos actos da Administração e de julgar o contencioso dos seus contratos e da sua responsabilidade civil. d) Subordinação da Administração ao direito administrativo: Os órgãos e agentes administrativos pela sua força, eficácia e capacidade de intervenção, não estão na mesma posição que os particulares; exercem funções de interesse público e utilidade geral e devem por isso dispor quer de poderes de autoridade, que lhes permitam impor as suas decisões aos particulares, quer de privilégios ou imunidades pessoais, que os coloquem ao abrigo de perseguições ou más vontades vindas dos interesses feridos. e) O privilégio da execução prévia ou auto-tutela: O direito administrativo confere, pois, à Administração Pública um conjunto de poderes exorbitantes sobre os cidadãos que permite à Administração executar as suas decisões por autoridade própria. Quando um órgão da Administração francesa toma uma decisão desfavorável a um particular e se ele não a acata voluntariamente, esse órgão pode por si só empregar meios coactivos, inclusive a polícia, para impor o respeito pela sua decisão e pode fazê-lo sem ter de recorrer a tribunal para o efeito. f) Garantias jurídicas dos particulares: O sistema administrativo francês, concede aos particulares um conjunto de garantias jurídicas contra os abusos e ilegalidades da Administração Pública. Essas garantias são efectivadas através dos tribunais administrativos, e não por intermédio dos tribunais comuns. Se os tribunais são independentes perante a Administração, esta também é independente perante aqueles. E por isso são as autoridades administrativas que decidem como e quando hão-de executar as sentenças que hajam anulado actos seus. As garantias jurídicas dos particulares face à Administração são aqui menores do que no sistema britânico, só aos poucos se foi reforçando a posição dos particulares perante os poderes públicos. O sistema francês vigora hoje em dia em quase todos os países da Europa ocidental, nomeadamente em Portugal, desde 1832. Esquematização dos sistemas: Britânico
VS
-Organização administrativa descentralizada - Controlo jurisdicional da Administraçãoentregue aos tribunais comuns- unidade de jurisdição
Francês
-Organização administrativa centralizada -Controlo jurisdicional da administração- entregue aos tribunais administrativosdualidade de jurisdições
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-O direito regulador da administraçãodireito comum, basicamente direito privado público -Execução das decisões administrativaso sistema de administração judiciária fá-la depender de sentença do tribunal (protecção dos direitos individuais de cada um dos particulares)
-Quanto às garantias jurídicas dos particulares a Inglaterra confere aos tribunais comuns amplos poderes de injunção face à Administração, logo esta bem como a generalidade dos cidadãos estão subordinados aos tribunais comuns
-Contencioso de plena jurisdição (devido à separação de poderes não ser tão rígida)
-Direito regulador da administração- direito administrativo que é
direito
-Execução das decisões administrativas-o sistema de administração executiva atribui autoridade própria a essas decisões e dispensa a intervenção prévia de qualquer tribunal (prossecução do interesse público) -Quanto às garantias jurídicas dos particulares a França só permite aos tribunais administrativos que anulem as decisões ilegais das autoridades ou as condenem ao pagamento de indemnizações, ficando a administração independente do poder judicial -Contencioso de mera anulação
Evolução dos Sistemas Administrativos Britânico e Francês
Tais sistemas não pararam no tempo – e a evolução ocorrida no século XX veio a determinar uma aproximação relativa dos dois sistemas em alguns aspectos: a) organização administrativa - a AP britânica mais centralizada (criação de serviços locais do Estado) - a AP francesa menos centralizada do que no período napoleónico b) controlo jurisdicional da AP - os “administrative tribunals” ingleses não são muito semelhantes aos “tribunaux administratifs” franceses (a AP inglesa continua sujeita ao controlo dos tribunais comuns) - com o tempo, as decisões dos tribunais ingleses passam a ser definitivos e aproximaram-se um pouco dos tribunais ingleses, apesar de, no geral, as diferenças se manterem c) direito regulador da AP - a transição Estado Liberal – Estado Social = aumento das funções prestadoras de serviços da AP inglesa, levou ao aparecimento de milhares de leis administrativas d) execução das decisões administrativas - nascimento de órgãos administrativos independentes, criados junto da AP central, para decidir questões de direito administrativo que a lei mande resolver por critérios de legalidade estrita (pensões sociais; aguas, etc…) - o direito administrativo francês concede aos particulares a possibilidade de obter dos tribunais administrativos a suspensão da eficácia das decisões unilaterais da AP e) garantias jurídicas dos particulares - superiores no sistema britânico - recentemente, ambos os países se dotaram da mais moderna instituição de protecção dos particulares frente à AP: o Provedor de Justiça - aumento dos poderes dos tribunais franceses (passam a ter poderes de condenação)
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- em Inglaterra, a AP, no exercício do seu poder discricionário, não pode ser substituída pelos tribunais – nestas situações, os tribunais só podem explicitar as limitações a que a AP está sujeita (= em França e Portugal) Houve uma significativa aproximação dos dois sistemas; as diferenças mantêm-se nítidas nos tribunais a cuja fiscalização é submetida a AP: na Inglaterra, os tribunais comuns (não unidade de jurisdição); em França, os tribunais administrativos (= dualidade de jurisdições) Uma das grandes aproximações dá-se pelo facto de ambos pertencerem á EU, visto que começa a nascer um “direito comum europeu”. Conclusão: o tipo de AP varia de acordo com o tempo e com o tipo de Estado em que se
insere (de acordo com o tipo de necessidades que precisam de ser satisfeitas) Estado Liberal – Administração agressiva (só se debruça sobre a segurança, paz,
relações internacionais, através de medidas agressivas para os particulares) Estado Social – Administração prestadora de serviços (desdobramento da maquina administrativa) Estado Pós-Social – Administração infra-estrutural (tornou-se inviável a prestação de todos os serviços pela administração, agora, limita-se a criar condições para que as necessidades sejam satisfeitas, é o exemplo das parcerias público – privadas). Privilégio da Execução Prévia: (em Portugal) - a ideia do PEP esbateu-se um pouco no nosso sistema, mas ainda hoje existe. - 149º CPA – é adoptada uma solução intermédia, não radical - mas, de facto, o PEP perdeu grande parte da sua importância , em face do novo tipo de Estado, da diversificação das novas formas de actuação administrativa, além, do acto administrativo. - além disso, a faculdade de o tribunal suspender a eficácia do acto (ponderando entre o interesse público e o interesse privado) vem também limitar a sua existência. - mas não desapareceu por completo: há situações em que se justifica a não execução da sentença de suspensão do tribunal pela AP – as causas legítimas de inexecução previstas na lei - ainda há situações em que a AP pode impor coercivamente as suas decisões, é o caso das expropriações. 3. O Direito Administrativo e a Ciência do Direito Administrativo
O conceito de DA é polissémico, sendo que o seu significado varia de Estado para Estado. Em Portugal, podemos descortinar 2 definições amplas de Dto Adm, dadas por 2autores: - Marcello Caetano- sistema de normas jurídicas que regula a AP e o processo da AP e disciplinam as relações pelas quais ela prossiga interesses colectivos, podendo usar da iniciativa e do privilégio de execução prévia. -Freitas do Amaral – ramo de Dto público constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam a organização e o funcionamento da AP, bem como as relações por ele estabelecidas com outros sujeitos de Dto no exercício da actividade administrativa de gestão pública. Natureza do Direito Administrativo: - é o direito comum da função administrativa –não é um direito estatutário, porque não se define em função do sujeito (pode haver relações jurídicas administrativas entre particulares sem qualquer presença da AP), mas sim em função do objecto (a função administrativa).
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Função do Direito Administrativo: - o DA tem, na realidade, uma dupla forma Legitimar a intervenção da autoridade pública para a realização do interesse colectivo + Proteger a esfera jurídica dos particulares, impedindo o esmagamento dos seus interesses. •
•
O DA está numa procura permanente de harmonização
destas
duas funções
Traços específicos do Direito Administrativo: - juventude (em Portugal, nasceu em 1832 com as reformas de Mouzinho da Silveira) - influência jurisprudencial (Acórdão Blanco) - codificação parcial (o DA está disperso por legislação avulsa, não existe uma codificação global) 4. A Administração Pública e as Funções do Estado
Função do Estado - política vs administração •
•
- legislativa •
•
- judicial •
•
Política – define objectivos e o interesse geral da colectividade - é criadora, livre e primária Administração – concretiza e executa o interesse geral da colectividade - é condicionada, executiva e secundária vs
Interdependência administrativa
Legislativa – cria leis - é criadora e primária Administração – satisfaz as necessidades colectivas vs
administração
Judicial – resolver litígios - função passiva ( depende de estímulos exteriores) Administração – função activa (não depende de estímulos exteriores) Ambos têm carácter secundário e executivo e estão submetidos à lei
Administração Pública
vs
Administração Privada
- a distinção pode fazer-se sobretudo em 3 planos: a) Objecto - Adm Pública – satisfação de necessidades colectivas
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- Adm Privada – satisfação de interesses particulares ou de um grupo que não se
confunde com a colectividade geral b) Meios - Adm Pública – acto administrativo, por excelência - Adm Privada – contratos c) Fins
- Adm Pública – interesse pública - Adm Privada – fins particulares
II – “Todos Diferentes, Todos Iguais” – os sujeitos das Relações Jurídicas Administrativas 1. Os Particulares como sujeitos de Direito
A posição dos particulares tem vindo a evoluir com o tempo: inicialmente, a única garantia que os particulares tinham passava pelo recurso ao tribunal (= garantia contenciosa) – mas era uma garantia residual, tinha pouca eficácia. A verdadeira garantia residia no facto de a AP estar subordinada à lei (= principio da legalidade, enquanto limite à actuação da AP) – a única verdadeira garantia nos primórdios do DA. Hoje chegou-se à conclusão que não basta o princípio da legalidade para proteger a posição dos particulares: existia uma verdadeira relação jurídica entre a AP e particulares, que estão num plano de igualdade. No quadro do direito administrativo é importante relevar o particular que é titular de direitos fundamentais (ex: art. 18º CRP) Teorias sobre os direitos dos particulares nas relações com a AP: - negacionistas ( Otto Mayer e Hauriou) os particulares não são titulares de direitos subjectivos face à AP
- do direito reflexo ( Marcello Caetano, Jellinek) da actuação da AP surgiram reflexamente alguns direitos dos particulares - hoje, estas 2 teorias são completamente inadmissíveis, visto que violam os princípios do Estado de Direito – vão para o antiquário da história, não integrando o actual DA - surgem, então, 3 grandes perspectivas já compatíveis com o moderno DA.: 1- a de influência italiana, sustentada em Portugal por FA, Sérvulo Correia, Rui Machete, João Caupers e Marcello Rebelo de Sousa. - distingue direitos subjectivos, interesses legalmente protegidos e interesses difusos:
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Direitos subjectivos:
- a norma que atribui a vantagem ao particular - a protecção é directa e imediata - o particular pode exigir à AP um comportamento que satisfaça o seu interesse e pode obter essa satisfação em tribunal Interesses legalmente protegidos (ex: concurso publico por prof. Catedráticos): - é uma protecção em 2ª linha, indirecta - regula –se o interesse público e, a partir daí, protege-se um interesse do particular - aqui, o particular só tem o direito de não ser prejudicado ilegalmente pela AP; não
pode exigir à AP a tomada de um comportamento - em todo o caso, não existe a atribuição de um direito próprio em face da AP Interesses difusos.
Situação em que a CRP, através dos direitos fundamentais, estabelece um grau de protecção de realidades comuns a muitas pessoas (ex:: urbanismo, ambiente, etc) - qualquer cidadão pode intentar uma acção para proteger esses bens: são as chamadas “acções populares” (além do MP e tb entidades públicas ou privadas, desde que constituídas com o fim de proteger esse interesse difuso – 9º, nº 2, CPTA) Outras categorias de interesses (menos importantes):
- interesses simples (diferenciados e ocasionais, segundo o Prof. Vieira de Andrade; reflexamente protegidos, segundo o Prof MRS) – não há uma norma (nem indirecta) que os vise proteger – só se pode impugnar a ilegalidade do comportamento, invocando interesse na verificação dessa ilegalidade e na destruição do acto ilegal. - interesses semi- diferenciados – são os interesses colectivos (ex: de associações) ou locias gerais (ex: interesses de residentes numa determinada circunscrição) •
com a evolução desta história, o prof. FA reconhece 2 novas realidades:
- Direitos Condicionados (são considerados direitos subjectivos, apesar de não apresentarem uma tutela plena face à AP): a) Direitos enfraquecidos – aqueles que por força da lei ou de acto administrativo, podem ser sacrificados legitimamente através do exercício de poderes de autoridade (ex: o direito de propriedade em face ao poder de expropriação). b) Direitos comprimidos – limitados por lei, porque requerem uma intervenção administrativa que os legitime e permita o seu exercício (ex: a liberdade de circulação automóvel carece de carta de condução ou liberdade de exercício de certa profissão, como a advocacia que requer inscrição na ordem) - Direitos subjectivos cujo conteúdo não está precisamente determinado “a priori”,
não sendo, portanto, imediatamente accionáveis (ex: direitos genéricos a prestação de montante variável).
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III – O Direito Administrativo como “Direito Constitucional Concretizado” 1 – O Principio da Prossecução do Interesses Público
O que é o “Interesse Publico” ? - segundo São Tomás de Aquino = o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem comum. Corolários do principio da prossecução do interesse público: a) é a lei que define os interesses públicos a cargo da AP: não pode ser a AP a definilos b) a noção de interesse público é variável : o que ontem foi considerado conforme ao interesse público pode hoje ser-lhe contrário c) definido o interesse público pela lei, a sua prossecução pela AP é obrigatória d) o interesse público delimita a capacidade jurídica das pessoas colectivas públicas ( = principio da especificidade) e) só o interesse público definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante de qualquer acto da AP: se um órgão da AP pratica um acto cujo principal motivo não seja o interesse público posto por lei a seu cargo, esse acto estará viciado por desvio de poder f) a prossecução de interesses privados (em vez de interesses públicos), por parte de qualquer órgão ou agente administrativo no exercício das suas funções, constitui corrupção g) dever de boa administração (= principio da eficiência consagrada no 81º, c), CRP e 10º, parte final, CPA) : a obrigação de prosseguir o interesse público exige da AP que adopte em relação a cada caso concreto as melhores soluções possíveis do ponto de vista administrativo (técnico e financeiro) – Prof. FA diz que é um dever imperfeito (obriga mas em caso de desrespeito, não compota uma sanção jurisdicional). 2 – Principio da Legalidade
A AP não pode prosseguir o interesse público de qualquer maneira, e muito menos de maneira arbitrária – tem de fazê-lo em observância de um certo número de princípios e de regras. Designadamente, e em especial, a AP tem de prosseguir o interesse público em obediência à lei: é o que se chama o princípio da legalidade (266, nº 2). A doutrina mais recente tem vindo a defini-lo da seguinte forma: os órgãos e agentes da AP só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. A regra geral em matéria de actividade administrativa não é o principio da liberdade, é o principio da competência = pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite. Este principio da legalidade é o resultado de uma longa evolução histórica dos sistemas políticos e do direito público na Europa, desde o séc XVIII até à actualidade.
Conteúdo do principio da legalidade: - no âmbito do Estado social de direito, o conteúdo do principio da legalidade abrange não só o respeito da lei, mas também a subordinação da AP a todo o bloco legal. (Hauriou) - o desrespeito por esse bloco legal por parte da AP, gera violação da legalidade (= ilegalidade)
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- há quem entenda que já não se deve falar num princípio da legalidade, mas sim da juridicidade (entendimento mais amplo – implica que todas as escolhas sigam o critério da lei) – Maria da Gloria Garcia Objecto: - qualquer das formas de acção administrativa (regulamento, acto, contrato, simples factos jurídicos) tem necessariamente de respeitar a legalidade. Modalidades: - preferência de lei (ou legalidade-limite) – nenhum acto de categoria inferior à lei pode contrariar o bloco da legalidade sob pena de ilegalidade. - reserva de lei (ou legalidade-fundamento) – nenhum acto de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade Excepções ao princípio da legalidade: - a maioria da doutrina administrativa entende tradicionalmente que o principio da legalidade comporta 3 excepções: a teoria do estado de necessidade; a teoria dos actos políticos; o poder discricionário da AP - o Prof. FA não vê qualquer excepção nestas 3 alegadas excepções 3 – O Princípio do Respeito pelos Direitos e Interesses Legalmente Protegidos dos Particulares
O 266º, nº1, CRP diz que há que prosseguir, sem dúvida, o interesse público, mas respeitando simultaneamente os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares Distinção Direitos Subjectivos VS Interesses Legalmente Protegidos: - não existem (suficientes) traços de regime jurídico específicos de todos os direitos subjectivos ou de todos os interesses legítimos que tornem a distinção entre ambos cientificamente absoluta. 3.1 – O Poder Discricionário da Administração
A regulamentação legal da actividade administrativa umas vezes é precisa, outras vezes é imprecisa. Temos casos de actos vinculados e casos de actos discricionários – vinculação e discricionariedade são, assim, as duas formas típicas pelas quais a lei modela a actividade da AP. Mas, em bom rigor, não há actos totalmente vinculados, nem totalmente discricionários; quase todos são simultaneamente vinculados e discricionários. A competência é sempre vinculada, mesmo nos actos discricionários, bem como o fim do acto administrativo (sob pena de os actos serem ilegais). Portanto, a discricionariedade não é total (quando se fala em actos discricionários pensa-se em actos predominantemente discricionários).
Natureza do poder discricionário: - o processo é ainda condicionado e orientado por ditames que flúem dos princípios e regras gerais que vinculam a AP (igualdade, proporcionalidade, imparcialidade), estando assim o órgão administrativo obrigado a encontrar a melhor solução para o interesse público. - a lei, ao conferir a determinado órgão um poder discricionário espera que, depois de analisadas as circunstâcias concretas e de respeitados os princípios gerais, seja perfilhada a escolha que o órgão administrativo tiver por ajustada.
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- a discricionariedade não é, pois, uma liberdade, mas um poder – dever jurídico. Fundamento e significado: - não seria uma exigência lógica do principio da legalidade que tudo estivesse minuciosamente regulado pela lei. - na prática, isso seria impossível e, até, inconveniente. - na maioria dos casos, o legislador reconhece que não é possível prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a AP vai ter de actuar. Para melhorar e reforçar o controlo do exercício do poder discricionário deve-se aumentar o número de aspectos vinculados (alargamento dos casos de incompetência, de vicio de forma e violação de lei), de modo que possam ser alvo do controlo jurisdicional de legalidade. Interpretação de conceitos indeterminados: - discricionariedade = liberdade de escolha entre várias alternativas de actuações juridicamente admissíveis / interpretação de conceitos indeterminados = preenchimento de conceitos cujo conteúdo e extensão são, em larga medida, incertos, seja por polissemia, ambiguidade ou esvaziamento. - a sua utilização pelo legislador é hoje frequentíssima, porque a lei precisa de se abrir à mudança das concepções sociais. - o que importa saber é se a interpretação de conceitos indeterminados é uma actividade ou discricionária e, por conseguinte, sindicável, ou não, pelos tribunais. - há que distinguir diferentes situações (FA): a) conceitos cuja concretização envolve apenas operações de interpretação da lei: conceitos descortináveis através de raciocínios discursivos (ex: “funcionário público”, “período nocturno”, “casamento”) logo, são sindicáveis pelo tribunal •
•
b) conceitos cuja concretização depende de preenchimentos valorativos por parte do órgão administrativo aplicador do direito: os que exigem valorações objectivas: - o órgão administrativo “deve procurar e determinar as valorações preexistentes num sector social dirigente, relevante; - o órgão aplicador do direito tem de averiguar quais as concepções éticas efectivamente vigentes (ex: os combates de boxe ao ar livre são compatíveis com os bons costumes?) - admite-se aqui, também, a fiscalização judicial •
os que exigem valorações subjectivas: - o legislador remete para a AP “a competência para fazer um juízo baseado na sua experiência e nas suas convicções” - cabe à AP descobrir a solução mais adequada, com vista ao interesse público (ex: circunstâncias excepcionais e urgentes de interesse público) - essa operação determinadora não pode ser, naturalmente, considerada de mera subsunção lógica – exige-se um esforço reconstrutivo e criativo, algo que se aproxima de uma escolha entre alternativas - esta actividade (que corresponde ao exercício de verdadeira discricionariedade e não de mera interpretação da lei) não pode ser fiscalizada pelo tribunal (se pudesse haveria uma “dupla administração”, contrária ao principio da separação de poderes). •
O Prof. MRS diz que há sempre uma margem de livre apreciação de conceitos indeterminados, mas quando estiverem em causa direitos fundamentais, essa margem
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deve diminuir consideravelmente, de modo a não dar à AP livres poderes para deliberar sobre eles. + Se a decisão administrativa contender com direitos fundamentais de tal modo relevantes no caso concreto, o controlo judicial acaba por se tornar uma imposição do Estado de Direito. - justifica-se, pois, uma abertura no grau de densidade das normas, através do qual se confere à AP competência para assegurar uma melhor adequação da decisão às circunstâncias concretas. Evolução Histórica: - caracteriza-se pelo progresso constante da ideia de subordinação do poder discricionário da AP a limites legais, e ao controlo jurisdicional do respeito por esses limites. Âmbito : - o que é que pode, então, ser discricionário num acto da AP: a) b) c) d) e) f) g) h)
o momento da prática do acto; a decisão de praticar ou não um certo acto administrativo; a determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão; a determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar; a forma a adoptar para o acto; as formalidades a observar na preparação ou na prática do acto administrativo; a fundamentação, ou não, da decisão (nos casos em que ela não seja imposta) a faculdade de opor, ou não, no acto administrativo condições, termos, modos e outras cláusulas acessórias.
Controlo do seu exercício: - modalidades: •
controlos de legalidade: (os que visam determinar se a AP respeitou, ou não, a lei) VS controlos de mérito (os que visam avaliar o bem fundado
das decisões da AP, independentemente da sua legalidade, analisando se são convenientes, oportunos) •
controlos jurisdicionais (os que se efectuam através do tribunais) VS controlos administrativos (os que são realizados por órgãos da AP – em
Portugal, o controlo de mérito só pode ser feito pela AP) - âmbito: •
•
•
o uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é objecto dos controlos de legalidade o uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objecto dos controlos de mérito a legalidade de um acto administrativo pode ser controlada pelos tribunais administrativos e pela AP; o mérito só pela AP
- impugnação dos actos discricionários: entende-se hoje pacificamente que os actos discricionários podem ser atacados contenciosamente com fundamento em qualquer dos vícios do acto administrativo (incompetência, forma, violação da lei, erro de facto) o desvio de poder não é, pois, a única ilegalidade possível no exercício de poderes discricionários (é a típica) •
•
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•
o desvio de poder é o vicio correspondente à discrepância entre o fim efectivamente prosseguido pela AP e o fim legal
4. O Principio da Justiça
É um princípio de princípios, é um aglutinador de sub princípios. A distinção de justiça não será nunca perfeita e é criticável em muitos ângulos. FA – conjunto de valores que impõem ao Estado e a todos os cidadãos a obrigação de dar
a cada um o que lhe é devido em função da dignidade da pessoa humana.
Art. 266º CRP (3 conclusões): 1 – a justiça está para alem da legalidade 2 – trata do dever da AP actuar com justiça 3 – desdobra o principio da justiça em vários sub princípios já considerados ao tempo de Aristóteles 4.1. O Princípio da Igualdade
Surge no “Virgínia Bill of Rights” (1776) na Constituição de Massachussets (1780) e na DDHC (1789) A doutrina e a jurisprudência vêem no princípio da igualdade duas modalidades: 1 – Proibição de Discriminação:
- uma medida é discricionária se estabelece uma identidade ou uma diferenciação de tratamento pelo qual, à luz do objecto que com ela se visa prosseguir, não existe justificação material bastante - o inter cognitivo (= percurso) para averiguar se uma medida administrativa é, ou não, discriminatória é: a) descortina-se o fim visado pela medida b) isolam-se as categorias que, para realizar tal fim, são, nessa medida, objecto de tráfego idêntico ou diferenciado c) questiona-se se, para a realização do fim em vista, é, ou não, razoável proceder àquela identidade ou distinção de tratamento. 2 – Obrigação de Diferenciação:
- a igualdade não é absoluta e cega - o principio da igualdade aceita tratamento desigual para as situações que forem diferentes (ex: protecção dos mais desfavorecidos, protecção das minorias – as chamas discriminações positivas).
4.2. O Princípio da Proporcionalidade
Art 266, nº2, CRP + 5º, nº2, CPA Princípio da Proporcionalidade = princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por actos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais actos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins. 3 dimensões:
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1 – adequação:
- a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se propõem atingir - relação entre duas variáveis: a medida, o instrumento e o objecto, a finalidade - AC. STA, 21 de Junho de 2000 2 – necessidade:
- a medida tomada deve ser a que lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares - a operação central a efectuar pela AP é a de comparação entre uma medida idónea e outras medidas também idóneas, de modo a escolher a que seja menos lesiva - AC STA, 19 de Março de 1999 3 – equilíbrio:
- ou da proporcionalidade em sentido estrito - exige-se que os benefícios que se esperam alcançar com uma medida administrativa adequada e necessária suportem os custos que ela por certo acarretará - AC. STA, de 24 de Outubro de 1991 Em suma, se uma medida concreta não for simultaneamente adequada, necessária e equilibrada ao fim tido em vista com a sua adopção, ela será ilegal por desrespeito do principio da proporcionalidade.
4.3. O Princípio da Boa Fé
Originário da dogmática e do direito privado, o princípio da boa fé estende-se, hoje, a todo o ordenamento jurídico, incluindo a AP, que está obrigada a obedecer à boa fé nas relações com os particulares (266º, nº2, CRP + 6º A, nº1, CPA). Sem isso o estado nunca poderia ser considerado uma pessoa de bem. 2 sub- princípios básicos: 1- princípio da tutela da confiança legítima:
- entre as primeiras atitudes que a AP toma no inicio do procedimento administrativo e as posições que acaba por assumir posteriormente, a AP não pode mudar injustificadamente de critério, não pode dar o dito por não dito (ex: limites do 140º CPA) - 4 pressupostos da tutela da confiança: a) existência de uma situação de confiança, traduzida na boa fé subjectiva ética da pessoa lesada b) justificação para essa confiança = existência de elementos objectivos capazes de provocarem uma crença plausível c) investimento de confiança = desenvolvimento efectivo de actividades jurídicas assentes sobre a crença consubstanciada d) imputação da situação de confiança a um determinado autor
não existe uma hierarquia entre eles e não são todos eles indispensáveis: a (FA).
falta de um pode ser compensada pela intensidade especial de outros
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2 – princípio da materialidade subjacente:
- o exercício de posições jurídicas deve processar-se em termos de verdade material – ou seja, não basta apurar se tais condutas apresentam uma conformidade formal com a ordem jurídica, impõem-se uma ponderação substancial dos valores em jogo. 4.4. O Princípio da Imparcialidade
Art. 6º, CPA Principio da imparcialidade = impõem que os órgãos e agentes administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses em jogo, nas situações que devem decidir ou sobre as quais se pronunciem sem carácter decisório. 2 dimensões: 1 – vertente negativa:
- dever de não intervir em certo assuntos para não haver suspeita de imparcialidade (44º 51º, CPA) - 2 situações: impedimento (+grave) e suspeição (- grave) - diferença principal: impedimento: é obrigatória por lei a substituição do órgão ou agente administrativo competente por outro, que decidirá no seu lugar suspeição: a substituição é apenas possível, tendo de ser requerida pelo próprio órgão ou agente que pede escusa de participar naquele procedimento, ou pelo particular que opõem uma suspeição àquele órgão ou agente e pede a sua substituição por outro •
•
o CPA diz que qualquer órgão ou agente da AP que se encontre os
numa destas situações não pode intervir no procedimento, e tribunais administrativos interpretam a expressão à lei
que mandar
Prof. FA – serão lícitas as intervenções moralmente neutras, que não influenciem a decisão (ex: as que se limitam a agendar o assunto para a próxima reunião da CM).
2 – vertente positiva:
- dever da AP ponderar todos os interesses públicos secundários e os interesses privados equacionáveis para o efeito de certa decisão antes da sua adopção. - os actos que não resultem de uma exaustiva ponderação destes interesses serão parciais - a ausência de ponderação dos diferentes interesses em jogo é, na maioria dos casos, detectada pela fundamentação.
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O princípio da justiça visa situações criadas pela própria AP. O princípio da imparcialidade visa todo o processo de criação da decisão. Duas figuras autonomizadas no 266º, nº2, CRP.
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IV – “Viagem ao centro “ do dto administrativo
1. das concepções “actocentricas” clássicas á busca de alternativas “ centrais” procedimento ou a relação jurídica) para o dto administrativo * apontamentos do livro VPS – cap III * notas : proc. = procedimento / adm = administrativo
( como o
O descurar do proc adm tinha sido, ate então, a consequência lógica necessária da clássica perspectiva actocentrica . Dogmática clássica assentava nas ssg ideias à desvalorização do proc O objecto de decisão era o acto final e só este era realçado o o Influencia da “óptica privatística “ no modo de considerar os fenómenos adm, pois a formação da vontade no dto privado é irrelevante O proc não era considerado, ou pelo menos, era considerado para explicar a formação da decisão final da adm, enquanto simples instrumento ao serviço do acto adm e não de forma autónoma Doutrina italiana à o proc passa a ser visto como a alternativa dogmática ao acto duas vantagens : 1) possibilidade de uniformização do tratamento dogmático de toda a actividade adm , pois o proc constitui um fenómeno comum a todos os domínios da adm publica e encontra-se em condições de “ fazer a ponte” entre a actuação de gestão privada e publica 2) possibilidade de entender a integralidade da actividade adm , assim como do seu relacionamento com os privados valor primário do procedimento à valor organizativo , ou seja, não se limita a ligar actos e factos numa sequencia para o resultado final , mas cose os sujeitos e interesses num trama que é, acima de tudo, organizativo * nova perspectiva do proc adm onde autoridades adm e particulares manifestam os seus interesses O proc alterou o “ tipo burocrático” da adm delineado por WEBER , que surge hoje transformado pela participação de indivíduos , na busca da melhor solução adm . valorizase a oportunidade do particular se defender preventivamente da adm , mas + q isso , a importância dos novos factos e interesses que ela pode vir a trazer ao proc. O resultado dessa perspectiva italiana é a “ deslocação do centro de gravidade” da actividade adm – do acto adm ( concebido classicamente como o resultado conclusivo preciso da actividade de preparação e elaboração da decisão) – para a própria formação da decisão sintomas da absorção do acto adm pelo procedimento : admissibilidade de impugnação de actos intermédios do proc com relevância o externa reconhecimento da legitimidade de impugnação dos actos adm aos órgãos o públicos o tentativa de resolver o problema da tutela dos interesses difusos , fundando a legitimidade processual na legitimidade para intervir no proc perante a crise da doutrina do acto adm , surgem 2 alternativas principais quanto ao modo de conceber a dogmática administrativa :
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1) orientação que parte da relação jurídica como conceito central do dto adm ( dto
alemão) 2) procedimento como nova realidade central da adm ( dto italiano ) 2. o procedimento administrativo 2.1 concepções e natureza do proc adm De acordo com a teoria substancialista, o proc era assimilado a um acto complexo sendo que, Marques Guedes define o “ processo burocrático” como “ o conjunto de formalidades relevantes que precede a pratica de certos actos Marcelo Caetano – adopta outra visão , cuja noção leva á equiparar a função adm com a função judicial , enquanto funções secundarias de aplicação do dto ao c aso concreto. A influencia principal é a do positivismo jurídico , com a assimilação da função adm á judicial , bem como dos respectivos actos, que o autor combina com a “ velha doutrina “ francesa do administrador-juiz , retocada pela afirmação da natureza jurisdicional dos tribunais adm . MC considera que “ a actividade da adm é, em larga medida, uma actividade processual . De acordo com esta visão monista, quando a adm pratica um “acto definitivo e executório “ , o órgão decide em termos que definem o dto no caso concreto, ou seja , o órgão aplica autoritariamente a lei, olhando apenas aos interesses que lhes estão confinados ou decidindo sobre as pretensões dos particulares = fase graciosa do processo adm Visão do procedimento da “ escola de Lisboa” ( Marcelo Caetano , Alberto Xavier, Rui Machete) – fortemente marcada por 2 concepções : 1) teoria do positivismo jurídico, da escola de Viena, no que respeita á equiparação dos actos das funções adm e judicial , enquanto actos de aplicação do dto 2) doutrina clássica alemã ( Otto Mayer) , que constrói o acto adm tendo por modelo a sentença judicial resultado : o proc enquanto sequencia de actos destinada á produção de um acto com características próximas das da sentença , deveria ser o + possivel aproximado daquele outro processo (o contencioso) que visava a produção de actos de aplicação do dto , no quadro da função jurisdicional + tarde , com a CRP de 76 e com o abandono das soluções monistas o pensamento da “escola de Lisboa” vai no sentido da acentuação das diferenças entre procedimento e processo . Freitas do Amaral chama a atenção para a necessidade de alteração da terminologia : o Durante mts anos a terminologia era a de “ processo ad gracioso “ – oriunda da época em que súbditos solicitavam ao rei a graça, ou favor de lhes conceder dtos o Hoje , a designação correcta é a do procedimento adm , adequada ao estado de dto Não se põe em causa a identidade da natureza do proc adm o O problema reside em saber se a natureza do proc adm , consiste ou não num verdadeiro processo ? 1) tese processualista ( MC, MG, RM, AX) – o proc é um vdd processo 2) tese anti-processualista ( Rogério soares) – o proc não é vdd processo Freitas do Amaral concorda com Alberto Xavier – procedimento é um vdd processo , tal como o poder legislativo e judicial , MAS , no entanto os pressupostos que serviam de base a esta ideia desapareceram :
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a) ideia de similitude das funções adm e judicial, enquanto funções executivas , da
aplicação da lei ao caso concreto , já não corresponde á realidade b) a construção do acto adm á “ imagem e semelhança” da sentença , se constitui o modelo paradigmático do estado liberal , já não corresponde á realidade adm , pois deu-se um alargamento das tarefas estaduais e a transformação da adm agressiva em adm prestadora e infra-estrutural c) o proc que conduz á pratica de um acto adm , não tem de ser idêntico ao processo que conduz á emissão de uma sentença , dado que são funções distintas d) o proc adm possui valor próprio ( e independente do resultado final) , enquanto instrumento destinado á procura das soluções adm + correctas , através da participação de entidades publicas e privadas , e como meio de protecção jurídica subjectiva dos privados . conclusão : o procedimento administrativo deve : ser considerado do modo autónomo e não em função do resultado final o o consistir numa realidade flexível e adaptável ás circunstancias , e não algo rígido e imutável 2.2 codificação do proc em Portugal Relativamente á codificação , Rogério Soares assume um papel mt critico quanto á necessidade e oportunidade da elaboração do 1º CPA . Segundo Rogério Soares o CPA tem : desvantagens : a) cristalização de soluções ainda em discussão pode “ abafar as tensões criadoras de doutrina e jurisprudência “ b) a “ inclinação natural” do legislador para tratar de todas as coisas pode originar a “ tentação totalitária” , regulando mt + do que o procedimento c) a procura de uma lógica de conjunto , pode por em risco a bondade das soluções adoptadas vantagens: a) maior disciplina da adm b) maior eficácia da adm c) defesa mais intensa dos interesses dos particulares d) incentivo da participação dos privados contra-argumentação de Freitas de Amaral : a) a regulação do proc é uma exigência constitucional ( 267º nº4 CRP) b) a protecção dos privados, em face da adm é , hoje e sempre, um dos objectivos a realizar por uma lei de procedimento c) a exigência de um CPA não vai ser um entrave á evolução e ao aperfeiçoamento da doutrina e jurisprudência , pelo contrario , vai ser uma mola impulsionadora de grandes progressos Vasco Pereira da Silva – dá razão a FAmaral ao fazer apologia ao CPA -- de acordo com a concepção italiana, o proc não é simples instrumento formal, cuja importância se resume á produção da decisão final , mas sim um instrumento de composição material de interesses (públicos e privados) diferenciados . Ou seja, o proc adm não é, um mero instrumento organizativo ao serviço da realização óptima da função adm , mas antes um meio de defesa dos privados perante a adm publica ou das autoridades adm umas em relação ás outras , no quadro das relações jurídicas adm . (VPS) O CPA visa obrigar a considerar de forma autónoma os f enómenos procedimentais e ao mesmo tempo põe em destaque a relevância do proc ao nível : da adm , enquanto realidade destinada a melhorar a eficácia das decisões adm o
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o
dos particulares , enquanto instrumento destinado á garantia dos seus dtos subjectivos
modelo de codificação amplo e garantista , aplicável a todas as actuações da adm, prestadora , constitutiva e infra-estrutural , onde a protecção dos particulares parece ser ainda + necessária e relevante em rezao da liberdade concecedida ás autoridades adm . * em relação ao argumento de que o legislador tenderia a regular mt + do que o proc , não há mal nisso , refere VPS, pois pareceu ao elgislador uma boa forma de alterar praticas e comportamentos há mt arreigados na adm . 2.3 regras e princípios procedimentais . As fases do proc adm * apontamentos do Tito e Freitas do Amaral * a actividade adm. Não se esgota na tomada de decisões : antes de cada decisão há sempre numerosos actos preparatórios a praticar , estudos a efectuar etc… Procedimento administrativo = sequencia judicialmente ordenada de actos e formalidades tendentes á preparação da pratica de um acto da adm. Publica ou á sua execução Procedimento administrativo é diferente de processo adm.: o o procedimento adm. É uma sequencia de actos e formalidades o o processo adm. (“dossier ou file”) é um conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades q integram o procedimento objectivos da regulamentação do procedimento administrativo : 1. racionalização dos meios a utilizar pelos serviços 2. esclarecer melhor a vontade da Adm. Publica 3. salvaguardar os dtos subjectivos e os interesses legítimos dos particulares 4. evitar a burocratização a aproximar os serviços públicos dos populações 5. assegurar a participação dos cidadãos na formação das decisões que lhe digam respeito princípios fundamentais do procedimento administrativo : 1. carácter escrito : o modo de funcionamento da adm. Publica não se compadece com a o oralidade o por 2 razoes : para as decisões serem suficientemente ponderadas + para conservar para o futuro o registo completo do que se fez . 2. simplificação do formalismo 3. natureza inquisitória : ao contrario dos tribunais , a Adm publica é activa , goza do dto de iniciativa para promover a satisfação dos interesses públicos (não esta condicionada pelas posições dos particulares ) 4. colaboração da adm. Publica com os particulares : art. 7º do CPA – pp da colaboração da adm. Publica com os particulares 5. dto de informação dos particulares o pp do arquivo aberto – art. 48º nº2 CRP o dto á informação procedi mental – 61º a 64º CPA : -- o particular tem de requerer a informação -- e tem de ser directamente interessado no procedimento o dto á informação extra – procedi mental : existe independentemente de estar em causa qualquer procedimento adm. 6. participação dos particulares na formação das decisões que lhes respeitem : o art. 8º CPA a manifestação + relevante é o dto de audiência previa o
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hoje tbm há o dto de participação popular em procedimentos administrativos ( por ex. quando estão em causa interesses no âmbito da saúde publica, ambiente , património cultural etc..) 7. pp da decisão art. 9º CPA o art. 9º nº1 – a Adm publica deve pronunciar-se sempre que para tanto é o solicitada pelos particulares. Facilita a protecção dos particulares em face de omissões adm legais. o Art. 9º nº2 – divergência doutrinal sobre o seu alcance : FA e Vieira de Andrade – exclui o dever de decisão quando a adm publica tenha decidido expressamente há menos de 2 anos pretensão idêntica , e obriga-a a , passados esses 2 anos , reapreciar se assim for requerido , os seus actos de indeferimento . 8. pp da desburocratização e eficiência : art. 10º CPA o a adm publica deve racionalizar os meios ao seu dispor , simplificando o tanto quanto possível as suas operações 9. pp da gratuitidade : art. 11º CPA o
espécies de procedimentos administrativos : critério de iniciativa : art. 54º procedimento de iniciativa publica : os que a adm publica toma a iniciativa de o desencadear ( ex. abertura de concurso publico ) o procedimento de iniciativa privada : os desencadeados por iniciativa dos particulares ( ex. obtenção de licença ) critério do objecto : o procedimentos decisórios – os que tem por objecto preparar a pratica de um acto da adm publica . -- de 1º grau : visam preparar a pratica de um acto primário -- de 2º grau : visam preparar a pratica de um acto secundário (ex. recurso hierárquico) procedimentos executórios : os que têm por objecto executar um acto da adm o publica (ex. a adm publica promove a demolição da um prédio ) critério da fonte : o procedimento comum : o que é regulado pelo próprio CPA e que deve ser seguido em todos os casos e que não haja legislação especial aplicável o procedimentos especiais : os que estão regulados em leis especiais (ex. procedimento de formulação do contrato adm. De empreitada de obras publicas ) o procedimento decisório de 1º grau : a) fase inicial – art. 74º - 85º o 54º - pode ser desencadeado pela Adm publica ou por um particular interessado o Se é pela adm publica – 55º nº1 o Se é pelo particular – 74º nº1 b) Fase de instrução – 86º - 99º o
Destina-se a averiguar os factos que interessem á decisão final e , nomeadamente, á recolha das provas que se mostrem necessárias
c) fase de audiência dos interessados : 100º - 105º
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o
o
manifestação do pp da colaboração da adm publica com os particulares (art. 7º nº1) e do pp da participação (art. 8º) é a fase do procedimento adm em que , em obediência ao 267º nº5 CRP , é assegurado aos interessados num procedimento o dto de participarem na formação das decisões que lhes digam respeito
d) fase de preparação da decisão : 104º e 105º o
fase em que a adm publica pondera adequadamente o quadro traçado na fase inicial , a prova recolhida na fase de instrução e os argumentos desenhados pelos particulares na fase de audiência dos interessados .
e) fase da decisão : 106º e ssg o
o
f)
o procedimento encaminhou-se para o seu acto principal : a decisão final ela cabe ao argão competente para decidir
fase complementar : o são praticados certos actos e formalidades posteriores á decisão final (ex. registos, publicação em DR , notificação aos destinatários )
A decisão tácita do procedimento * por vezes , a adm publica nada diz ou nada faz acerca dos assuntos de interesse publico que tem entre mãos . Como reagir contra “ a pratica de braços cruzados, por parte da adm publica “ ? Há varias formas de resolver o problema : 1) a lei atribui ao silencia da adm publica o significado de acto tácito positivo ,
isto é, a lei considera que o pedido foi satisfeito ( deferido ) a regra no nosso dto é que o acto tácito é negativo : só há acto tácito positivo nos casos expressamente previstos na lei ( 108ºCPA ) 2) a lei atribui ao silencio da adm publica o significado de acto tácito negativo ,
isto é, a lei considera que o pedido foi indeferido .
3. a relação jurídica administrativa 3.1 - relações jurídicas e relações substantivas e procedimentais * apontamentos do VPS * RJ = relação jurídica - a relação jurídica e procedimental surgem como duas orientações dogmáticas alternativas destinadas a resolver a complicada situação em que se encontrava a clássica doutrina do acto adm . Os 2 conceitos não são em si excludentes , e inclusivamente apresentam mts pontos de contacto . - VPS defende uma posição baseada em pressupostos de tipo subjectivista e parte da relação jurídica como realidade central do dto adm Introduções gerais : -- NIGRO , considerado o “pai-fundador” da concepção que faz do proc o conceito central da dogmática adm , não é inteiramente hostil ao conceito de relação jurídica .
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O ponto de de contacto entre RJ e proc é a ideia de relacionamento duradouro entre a adm e particulares . O proc implica criação de vínculos + ou – estáveis entre adm e particular . Baseado nesta ideia , BACHOF sugeriu a colocação do conceito de RJ no centro do dto adm , em vez do acto Na doutrina italiana , vão + longe que NIGRO, aceitando a noção de RJ adm , que procuram conciliar com a perspectiva de procedimento Nesta lógica , PASTORI defende que há uma verdadeira RJ entre sujeitos jurídicos independentes e auto-determinados, e que tanto se pode estabelecer entre particulares e autoridades adm , como entre autoridades adm ou órgãos de pessoa colectiva . Acrescenta GOERLICH , que BACHOF ao propor a nova figura da RJ como nova realidade central do dto adm , considerava já, que as ligações jurídicas entre cidadãos e adm devem ser qualificadas , em todos os casos como RJ , e que, consequentemente , a RJ entre cidadão e adm abrange tbm o procedimento Ou seja, a aplicação da RJ ao dto adm não se deve limitar ás ligações substantivas (entre particular e adm) , mas abranger igualmente as ligações estabelecidas entre diversos sujeitos no decurso do procedimento adm RJ Procedimental ao lado da RJ substantiva : São interdependentes o São distintas o o Não são necessariamente coincidentes ( porque os sujeitos das RJ adm podem tbm ser os das RJ procedimentais , tal não significa que a RJ proc tenha sempre de se estabelecer entre sujeitos da RJ substantiva) o Em regra, estão indissociavelmente ligadas 3.2. Relações jurídicas bilaterais e multilaterais Actualmente a contraposição do estado-sociedade transforma-se numa relação ( pelo menos) bilateral , mas tbm pode ser multilateral com a participação de um conjunto de interesses privados contrapostos . Produziu-se um alargamento dos possíveis sujeitos das RJ substantivas , que não poderia deixar de ter consequências procedimentais , pois os sujeitos das RJ multilaterais tbm pode participar no proc adm para defesa dos seus dtos Ou seja, sujeitos da RJ procedimental poder ser, tanto aqueles que são os imediatos destinatários das actuações adm , como tbm aqueles que são por elas atingidos ( art. 53º CPA) O elo de ligação entre RJ substantiva e RJ procedimental são os dtos subjectivos , e em especial, os dtos fundamentais . São mt importantes enquanto fazem crescer o núcleo de dos sujeitos das RJ substantivas , como tbm em matéria do alargamento da intervenção no proc e ainda como instrumento de generalização do procedimento a , praticamente, toda a actividade relacional adm == dto fundamentais = garantias do procedimento
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V – Em busca do acto administrativo perdido
1. os “modelos de acto autoritário da adm agressiva, o acto f avorável da adm prestadora e o acto multilateral ou dotado de “eficácia em relação a terceiros “ da adm infra-estrutural * Apontamentos do VPS , cap IV do livro Como enunciado no cap I a evolução do conceito de acto adm foi : o o o
Estado liberal --- Adm agressiva --- acto adm autoritário e desfavorável Estado social --- Adm prestadora --- acto adm favorável ou constitutivo de dtos Estado pós-social --- adm conformadora ou infra-estrutural --- acto adm multilateral ou com “eficácia em relação a terceiros”
Nos nossos dias , estes 2 tipos de acto adm coexistem , mas logicamente não nos mesmo termos em que surgiram . A acto adm sofreu alterações internas e externas e continua a estar presente em todos os domínios da actividade adm , mas apresenta diferenças em razão do “meio ambiente “ Estado liberal –Adm agressiva – o acto adm era : o Era concebido pela doutrina como um comando , que decorre da lógica do estado como guardião da ordem publica o Instrumento regulador e fiscalizador da adm o O paradigma que esta na sua base é o da “decisão autoritária” o Acto policial (Otto Mayer) Estado social – Adm prestadora – o acto adm era : O acto adm aplica-se agora a novos domínios o o Torna-se instrumento da adm prestadora que, para a realização das suas tarefas , tanto utiliza a decisão unilateral como o contrato o Para abarcar a adm agressiva e prestadora já não pode colocar o acento tónico na imperatividade e decisão autoritária o O conceito de acto adm passa a ser caracterizado em função da unilateralidade , e não através do recurso á ideia de poder coactivo ou “ executoriedade” o Acto adm favorável é aquele que cria ou confirma um dto ou vantagem juridicamente relevante A ideia do acto adm favorável começou por ser uma construção doutrinal e o jurisprudencial e encontrou posteriormente consagração legal no 140º nº1 do CPA
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Estado pós-social – adm infra-estrutural – o acto adm : o Ocorre uma proliferação de modernas actuações unilaterais cujos efeitos não se limitam aos seus imediatos destinatários , que obriga a nova adaptação do conceito de acto adm Acto adm com eficácia em relação a 3os , que se integram no âmbito mais vasto o das relações jurídicas multilaterais entre particulares e autoridades adm ocupando posições distintas de uma mesma ligação jurídica , onde são emitidos esses mesmos actos adm com eficácia em relação a 3os o A característica destas actuações é a multilateralidade , ou seja , a produção simultânea de efeitos relativos a indivíduos ou grupos de indivíduos Vasco Pereira da Silva – em sua opinião , o que é comum tanto ás medidas de carácter individual e concreto da adm infra-estrutural , como aquelas outras que apenas criam condições gerais para tais medidas ou decisões , é que não devem ser qualificadas como actos adm , mas sim como regulamentos Ex. de acto adm com eficácia em relação a 3os – construção de uma central atómica ou aeroporto , todos os interessados podem participar no procedimento e mais tarde vir a impugnar contenciosamente a decisão para defesa dos seus dtos subjectivos É, pois, das normas jurídicas reguladoras da actividade adm , interpretadas á luz dos dtos fundamentais que se define a posição dos 3os nas RJ multilaterais , e é para defesa dessas posições jurídicas subjectivas que lhes são concedidos poderes de intervenção no procedimento adm ( tutela preventiva ) e mais tarde no contencioso adm ( tutela repressiva ) O acto adm passa a ter necessidade de ser entendido no quadro das RJ ( bilaterais ou multilaterais enquanto facto jurídico susceptível de criar , modificar ou extinguir RJ entre adm e privados . --agora o acto adm é reconduzido a um simples momento de um relacionamento duradouro entre adm e o particular , e reconstruído em razao de novas realidades adm O acto adm é agora determinante e decisivo dos pontos de vista : o Jurídico-material – 120º CPA Procedimental – 120º e sgg do CPA o Dto contencioso – 268º nº4 CRP o As novas funções do acto adm são : a) Garantia das posições dos particulares nos domínios da adm prestadora e conformadora ou infra-estrutural b) Clarificação e antecipação do previsível desenvolvimento das relações adm mediante o escalonamento e desdobramento das decisões c) Concertação e aliciamento do particular para a realização de tarefas adm d) Facilitação da automação da adm publica a) Garantia das posições dos particulares nos domínios da adm prestadora e
conformadora ou infra-estrutural : o O acto adm surge como instrumento privilegiado de protecção dos particulares “ cujos dtos e interesses foram nitidamente determinados , e constituem um fundamento estável para a sua actuação , uma vez que não podem ser afastados sem mais pela adm “ o A pratica de um acto adm favorável , ou constitutivo de dtos , permite ao particular confiar na palavra da adm que não deve ser mais alterada ou revogada , ou pelo menos , não de qualquer maneira – 140º nº1 b) de CPA b) Clarificação e antecipação do previsível desenvolvimento das relações adm mediante o
escalonamento e desdobramento das decisões:
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o o
A complexificação das actividades adm obriga a que o acto adm seja claro e previsível relativamente ao desenvolvimento futuro da relação jurídica adm A acto adm conformando as RJ adm , antecipando o resultado final Devido ao numero de destinatários ; carácter duradouro das RJ e pelo tecnicismo da decisão , tornou-se necessário desdobrar o procedimento e multiplicar os actos adm = procedimento escalonado ( designação alemã )
c) Concertação e aliciamento do particular para a realização de tarefas adm :
A incompetência de uma adm autoritária e agressiva levou a que seja necessário o consenso dos particulares , representando uma transformaçãp fundamental da actuação e , ate mesmo , da própria lógica da adm o O consenso com os particulares pode ser mediante a generalização de formas de actuação ou pela participação e concertação com os privados , ainda que estejam em causa actuações unilaterais, ou seja , temos actos adm com elementos consensuais e unilaterais o Surgem, na adm prestadora as “ técnicas de aliciamento” que se destinam a incentivar os particulares a tomar atitudes económicas desejadas pelo estado , que podem ser actos condicionais ou subversões - actos condicionais : ex. autorizações de urbanização ou construção podem ser condicionadas á criação de espaços verdes ou á construção de determinados equipamentos sociais - subversões : tem como objecto a atribuição aos privados de “meios públicos pelas autoridades adm . Tem como finalidade associar os particulares á realização do interesse publico , orientando-os e aliciando-os para a adopção de determinados comportamentos . ex. medidas de apoio financeiro a uma empresa que atravesse período desfavorável , ou medida de orientação de uma sociedade o
d) Facilitação da automação da adm publica : o
o
Como referido anteriormente é típico do estado pós-social a multiplicação a decisões adm que resultem da utilização de maquinas , + concretamente , e + frequentemente o processamento por computador das decisões adm = tratamento electrónico dos dados A utilização do equipamento informático esta sujeita aos princípios gerais da actuação adm e não pode constituir uma “ fuga ao dto “.
2. concepções amplas e restritivas do acto adm * Vasco pereira da silva cap V 2 tradições de entendimento de acto adm : 1) Concepção ampla do acto adm , definido como simples produtor de efeitos jurídicos ( orientação francesa , portuguesa , espanhola e italiana ) 2) Concepção restritiva de acto adm , definido como acto regulador ou como produtor de efeitos jurídicos novos relativamente ao particular (orientação alemã , austríaco e como adeptos Sérvulo Correia e Rogério Soares ) No dto francês originário – noção mt antiga amplo do acto adm : o Correspondia a um âmbito alargado de ausência de controlo da jurisprudência ´ o Esta, historicamente , ligado ao contencioso adm , na fase do “pecado original “ + tarde , nasce na jurisprudência a distinção entre acto adm amplo e restritivo : -- amplo : qq acto do “poder publico “ produtor de efeitos jurídicos -- restritivo : (ou acto recorrível acto final susceptível de “ atingir os particulartes ou lesar os seus dtos “
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Esta distinção estará sempre presente no dto adm francês e demais países que adoptaram o modelo francês No dto português - a “escola de Lisboa” adoptava um conceito amplo de acto adm de entre os quais se disitnguiam os actos recorríveis , que eram chamados de actos definitivos e executórios - Marcelo Caetano – (visão clássica) – parte da noção amplíssima de actos jurídicos adm ( = regulamentos , actos jurisdicionais e actos adm) , que espelhava a promiscuidade entre adm e justiça, em que se considerava os tribunais adm como órgãos da adm activa . Acto adm como “ conduta voluntaria de um órgão da adm que, no exercício de um poder publico e para prossecução dos interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos no caso concreto (influencia francesa ) - Freitas do Amaral propõe conceito amplo de acto adm como “ acto jurisdicional unilateral , praticado por um órgão da adm , no exercício de um poder adm , que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto” - distingue o acto definitivo e executório como “ acto adm completo, total e apetrechado de armas e munições “ - Rogério Soares define acto adm de forma restritiva , delineado por razoes de razoabilidade contenciosa - Vasco pereira da silva propõe que acto adm de forma ampla , de modo a corresponder á diversidade e complexidade das actuações adm dos dias de hoje , compreendendo : o tanto a clássica actividade no domínio da adm agressiva, como as decisões de natureza prestadora e conformadora o tanto os actos do procedimento , como aqueles que lhes põe termo o tanto actos externos e lesivos dos dtos dos particulares, como aqueles que esgotam os seus efeitos no seio da adm acto adm é qualquer manifestação unilateral de vontade , de conhecimento ou desejo , proveniente da adm publica e destinada á satisfação de necessidades colectivas que, praticada no decurso de um procedimento , se destina á produção de efeitos jurídicos de carácter individual e concreto acto definitivo e executório à é um “ conceito da maior importância no dto adm , sobretudo porque é nele que assenta a garantia do recurso do contencioso , ou seja, o dto que os particulares têm de recorrer para os tribunais adm contra actos ilegais da adm publica “ ( Freitas do Amaral , escrito no livro do VPS) Critica por VPS – definitividade e executoriedade são critérios substantivos de determinação de acesso ao recurso contencioso , assim como as construções restritivas de acto regulador . * apontamentos do Tito Concepções doutrinais acerca do conceito * não são coincidentes de país para país , variam consoante o ordenamento jurídico e consoante os autores . Exemplos de divergências : o actos adm = actos jurídicos
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actos adm= actos jurídicos + actos actos materiais + meros factos involuntários ou naturais actos adm= organicamente adm ( praticados por órgãos adm ) actos adm = materialmente adm (praticados por órgãos do estado que não sejam adm, mas q sejam materialmente adm) há quem defenda que é possível construir uma noção material do acto há quem defenda que é impossível há quem considere que só engloba as situações individuais e concretas há quem considere (sobretudo França) que tbm engloba os regulamentos
Qual a importância de delimitar este conceito ? Essencialmente porque temos de saber qual o controlo q os tribunais fazem sobre os actos adm. ( que é diferente do controlo operado sobre os regulamentos ) Definição de acto administrativo * segundo o prof Freitas do Amaral o conceito tem vários elementos : actos administrativo - acto jurídico unilateral , praticado no exercício do poder adm , por um órgão da adm publica ou por outra entidade publica ou privada para tal habilitada por lei , e que traduz uma decisão tendente a produzir efeitos numa situação individual e concreta . a lógica do acto adm é servir interesses colectivos ; é jurídico e não regulador . actuação unilateral da administração produz efeitos no caso concreto . -- actos bilaterais = contratos -- gerais e abstractos = são regulamentos noção doutrinal que se aproxima da noção legal
Art. 120º CPA = decisões dos órgãos da adm publica , que ao abrigo de normas de dto
publico , visem produzir efeitos numa situação individual e concreta
Vários elementos do conceito : 1. acto jurídico : o conduta voluntaria produtora de efeitos jurídicos o são-lhes aplicáveis os pp gerais de dto ( q se alicam aos actos jurídicos em geral ) exclui-se do conceito os factos jurídicos involuntários , as operações o materiais e as actividades judicialmente relevantes o isto tem reflexos ao nível contencioso : só se podem impugnar actos adm e só se soubermos o que este conceito abrange é que vamos saber se realmente se pode impugnar o mas atenção !!! – ainda há disposições da CPA que se aplicam ás operações materiais ( ver art. 2º CPA) 2. acto unilateral o provem de um autor cuja declaração é perfeita , independentemente do concurso de vontades de outros sujeitos mas , por vzs, a eficácia de um acto depende da aceitação do particular – o contudo, tal aceitação é condição de eficácia do acto ( não quer dizer que ao cto não seja unilateral ) – ex. acto de nomeação de um funcionário publico 3. no exercício do poder administrativo o só é considerado acto administrativo se for praticado no exercício da “ puissance publique “ o excluímos pois, os actos praticados pela adm publica no desempenho de gestão privada , ainda que a estes se possam aplicar algumas normas do CPA ( art. 2º nº5 CPA) tb excluímos actos políticos , adm ou jurisdicionais praticados pela adm o publica ( ex. referendo ministerial ) 4. praticados por órgãos administrativo
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órgãos da adm púbica em sentido orgânico , ou órgãos do estado não integrados no poder executivo , desde que legalmente habilitados para os praticar não é qq agente ou funcionário adm que pode praticar actos adm ( só os o órgãos da adm publica é que podem , os funcionários ou agentes não ) – art. 2º nº1 CPA o + art. 2º nº3 – concessionários , no exercício de poderes de autoridade , tbm podem o Ex. de inexistência jurídica : não são actos adm os praticados por indivíduos estranhos á função publica ( ainda que se façam passar por ela – os usurpadores da função púbica – consequências : inexistência jurídica destes actos + crime de usurpação de funções + responsabilidade civil 5. actos decisório – o qeq se entende por decisão ? doutrina diverge : anglo-saxónica : resolver um caso individual e concreto , em vez de uma norma o geral e abstracta o FA , Rogério Soares , Sérvulo Correia adoptam um conceito restrito de decisão : só faz sentido sujeitar ao regime procedi mental do acto adm as condutas susceptíveis de definirem , por si só, a situação dos particulares, ou seja, nem todos os actos que visam resolver situações individuais e concretas são actos adm. o Não se consideram vdd actos adm os actos preparatórios ( ex. pedir pareceres ou estudos técnicos ) , visto que não definiu a situação jurídica do particular – os actos preparatórios são actos instrumentais Mas , são decisões as pronuncias discricionárias ou vinculadas pela adm o publica , independentemente de ser agressiva para o particular ou atributiva de vantagens 6. produtor de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta o relevante para a distinção entre actos e regulamentos ( que são gerais e abstractos) o os actos são individuais ( aplicam-se a um determinado destinatário ) e concretos ( aplicam-se a uma situação da vida especifica ) o os franceses adoptam um conceito + amlo que engloba : -- actos regulamentares -- actos individuais e concretos ex. sinal de transito é um acto ou um regulamento ? depende da concepção + ou – o ampla que perfilhamos . o
Contudo, existem actos colectivos , plurais e gerais , que são actos adm : Actos colectivos : o têm por destinatários um conjunto uniforme de pessoas o não deixa de ser um acto adm , porque continua a ser dirigido a um sujeito determinado (apesar de colectivo ) o ex. acto dirigido ao ministério das finanças acto plurais : o aqueles em q a adm publica toma uma decisão que é aplicável por igual a varias pessoas diferentes o ex. despacho ministerial que nomeia 20 funcionários públicos para 20 vagas –há tantos actos adm como funcionários nomeados actos gerais : o aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos , todos bem determinados ou determináveis no local ex. uma ordem policial para dispensar um grupo de pessoas o
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ex. acto que disse que os produtores de leite da madeira se deviam concentrar numa única empresa - o STA considerou que era um conjunto de actos adm ( e não uma norma geral e abstracta ) a decisão do STA , na altura foi influenciada pelo facto de os regulamentos não sere impugnáveis . a doutrina , contudo, defende tratar-se de uma norma geral e abstracta ( a situação era definida por conceitos universais e não individualizados – todos os produtores ) actos genéricos : o Norma de carácter geral e abstracto o Por ex. um acto dirigido a uma categoria/ classe de pessoas não individualizáveis o Aplica-se o regime procedi mental do regulamento (114º e ssg do CPA) Actos individuais e abstractos são actos concretos e gerais ? * na duvida , consideram-se regulamentos Natureza jurídica do acto administrativo 2 orientações : 1) Reconduzir a figura do acto adm a alguma realidade : o o
para uns , acto adm = sentença judicial para outros , acto adm = negocio jurídico publico
2) Considerar o acto adm uma entidade nova : o
o
Acto adm = acto unilateral de autoridade publica ao serviço de um fim administrativo Prof. FA perfilha esta corrente , embora com algumas diferenças : -- o regime legal do acto é diferente do regime da sentença judicial e do negocio jurídico
VS Havriou : diferenças entre acto adm e negocio jurídico o O negocio j é característico do dto privado , o a.a. de dto publico o O negocio j serve a autonomia da vontade e os interesses dos particulares ; o a.a. serve uma vontade normativa e o interesse colectivo O negocio j kove-se no campo da licitude ; o a.a. no campo da legalidade o A.a – define o dto : é fruto do aparelho da adm publica ; associado ao poder de o auto-tutela . VS Otto Mayer : diferenças entre acto adm e sentença judicial o A sentença prossegue um fim de justiça , no desempenho da função jurisdicional ; o a.a. visa um fim adm , no desempenho da função adm o A sentença visa resolver um conflito de interesses; o a.a. visa prosseguir o interesse publico o A sentença define situações imodificáveis ; o a.a. define situações modificáveis consoante as novas exigências A.a. = dto aplicável aos súbditos no caso concreto o VS Marcelo Caetano : construção autoritária o Acto adm caracteriza-se pela executoriedade e definitividade No dto adm português do sec XIX o acto adm era : o Definitivo pq correspondia a uma definição do dto o Horizontal – ultima decisão o Vertical Executório ( obrigatório e susceptível de execução coactiva o Actualmente o acto adm:
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Perde autonomia e passa a ser uma forma de actuação o Favorável o A principal realidade é a satisfação das necessidades publicas colectivas A adm torna-se numa realidade infra-estrutural o Multifuncional o Tem funções de programador /informatizado o o Cria previsibilidade no âmbito das relações jurídicas duradouras * funções diferenciadas e mt distantes da ideia inicial de acto adm autoritário o
Porque é que interessa o problema da natureza jurídica do acto adm ? o Para efeitos de interpretação : o elemento decisivo da interpretação vai variar ( na sentença é a lei , no negocio j é a vontade das partes ) o Para efeitos de integração : na sentença utiliza-se o dispositivo legal aplicável m no negocio j a vontade hipotética das partes Para efeitos de vícios de vontade : no negocio j geram invalidades , na sentença o geram ilegalidades Por isso, considera-se que o papel da vontade do acto merece uma caracterização própria para o acto , tendo em conta que este é uma figura sui generis 3. Validade e eficácia do acto administrativo Validade – (juízo material distinto de juízo de eficácia ) aptidão intrínseca do acto para produzir efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a q pertence , em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica Eficácia – efectiva produção de efeitos jurídicos , ou seja, é a projecção da realidade da vida dos efeitos jurídicos que integram o conteúdo de um acto adm. É estabelecido por lei . Um acto invalido por ter eficácia ,ou seja , pode produzir efeitos j =/= Invalidade – inaptidão intrínseca para a produção de efeitos , decorrente de uma ofensa á ordem jurídica Ineficácia – fenómeno da não produção de efeitos num dado momento , qualquer q seja a sua causa . 4 tipos de actos : 1. valido e eficaz 2. invalido e ineficaz 3. valido e ineficaz 4. invalido e ineficaz requisitos de validade : - quanto aos sujeitos : o o acto tem de pertencer ás atribuições do órgão seu autor o o órgão tem de ter competência para praticar o acto o o órgão tem de estar legitimado para o exercício dessa competência (ex. não pode estar impedido ) - quanto á forma e formalidades : o o acto será ilegal se não forem respeitadas todas as formalidades por lei , quer em relação a procedimento adm que preparou o acto , quer em relação á própria pratica do acto em si mesmo a obrigação de fundamentar : 124º a 126º o
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-- fundamentação = enunciação explicita das razoes que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dotá-lo de certo conteúdo -- casos em q existe – 124º -- dispensa – 124º nº2 -- requisitos -125º -- forma – os actos dos órgãos singulares devem ser praticados sob forma escrita, desde que outra não seja prevista por lei ou imposta pela natureza e circunstancias do acto – 122º nº1 - os actos dos órgãos colegiais , se a lei não disser nada em contrario , são praticados oralmente – 122º nº2 - quanto ao conteúdo e objecto : o certeza, legalidade e possibilidade determinados , possíveis e lícitos o -quanto ao fim : o o motivo principal determinante da pratica de um acto adm tem de coincidir com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionário . requisitos de eficácia : à pp da imediactividade dos efeitos jurídicos : o a.a. produz efeitos desde o momento da sua pratica 2 excepções : 128º eficácia retroactiva o o 129º eficácia diferida à 268º nº3 CRP –
enquanto não for publicado ou notificado (nos casos em que o deva ser ) , o a.a. será ineficaz Invalidade
* a ilegalidade ( principal fonte de invalidade) do a.a pode assumir varias formas : vícios do acto adm . Vícios do acto adm : formas especificas que a ilegalidade do acto adm pode revestir Usurpação de poder É o vicio que consiste na pratica , por um órgão adm , de um acto incluído nas atribuições do poder legislativo , do poder moderador ou do poder judicial . Traduz uma violação do pp da separação de poderes – art. 2º e 11º da CRP * é como que uma incompetência agravada A incompetência É o vicio que consiste na pratica , por um órgão adm, de um acto incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão adm 2 modalidades : o Incompetência relativa : verifica-se quando um órgão adm praticou um acto que esta fora da sua competência , mas que pertence á competência de ouro órgão da mesma pessoa colectiva o Incompetência absoluta : verifica-se quando um órgãos adm pratica um acto fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence O vicio de forma É um vicio que consiste na preterição de formalidades essenciais ou na carência de forma legal – 3 modalidades : 1. preterição de formalidades anteriores á pratica do acto ( ex. falta de audiência previa dos interessados )
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2. preterição de formalidades relativas á pratica do acto (ex. regras de votação do
órgão colegial ) 3. carência de forma legal (ex. pratica de um acto por despacho , quando a lei exige por portaria ) Violação da lei * É um vicio que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas q lhes são aplicáveis * Enquanto que o desvio de poder só se pode verificar no exercício de poderes discricionários , a violação de lei pode verificar-se no exercício de poderes vinculados ( a adm públicos decide de forma diferente do que a lei estabelece ) e discricionários ( violação de pps gerais que condicionam a actividade administrativa) O desvio de poder * é um vicio que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou conferir a tal poder Para se determinar o desvio de poder , há que realizar 3 operações : 1. apurar o fim legal daquele determinado poder discricionário 2. averiguar o motivo principal / determinante da pratica do acto adm em causa 3. determinar se este motivo condiz ou não com o fim legal : se sim , o acto é valido ; se não o acto sofrerá de desvio de poder e será invalido 2 modalidade : a) desvio de poder por motivo de interesse publico b) desvio de poder por motivo de interesse privado
Cumulação de vícios * um acto adm pode estar ferido simultaneamente de varias ilegalidades : os vícios são cumuláveis (podendo, ate, haver vários vícios do mesmo tipo ) * é possível alegar, simultaneamente vários vícios do acto adm Correspondência entre vícios e formas de invalidade * na falta de regras especiais e contrario, e conforme resulta da regra constante dos arts 133º e 135º do CPA, o quadro de correspondência é o seguinte : (FA) a) usurpação de poder – todos os casos – nulidade b) incompetência - inc. absoluta – nulidade -inc. relativa – anulabilidade c) vicio de forma - carência absoluta de forma legal – nulidade - deliberações tomadas tumultuosamente , sem quórum ou sem ser por maioria exigida – nulidade - outros vícios de forma – anulabilidade d) violação da lei : - referidos no art. 133º - nulidade - outros casos de violação da lei – anulabilidade e) desvio de poder – todos os casos – anulabilidade Revogação
Revogação = acto adm que se destina a extinguir os efeitos de um a.a. anterior A revogação é ela mesma um acto adm : como tal, são-lhe aplicáveis as regras e pps do regime jurídico dos a.a Distinções + importantes :
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-- quanto ao fundamento : o revogação baseada na invalidade = visa suprimir a infracção cometida com a pratica de um acto ilegal revogação baseada na inconveniência = é independente de qq juízo sobre a sua o ilegalidade, baseando-se em juízos de mérito (conveniência , oportunidades , correcção etc..) -- quanto aos efeitos : o revogação ab-rogatória = mera cessação para o futuro dos efeitos do acto revogado (eficácia ex nunc – desde agora ) – feita por razão de mérito o revogação anulatória – destruição por completo dos efeitos já produzidos pelo acto revogado, impedindo naturalmente , a continuação da sua produção para o futuro ( eficácia ex tunc – desde então ) – só pode ser praticada quando o acto for invalido regime da revogabilidade dos actos adm * os órgãos adm têm a possibilidade de , respeitados certos limites, extinguir os efeitos j dos actos que anteriormente , praticaram desde q os reputem inválidos ou inconvenientes * os actos são por natureza , revogáveis : a revogabilidade é ma característica própria do a.a. , em contraste com a irrevogabilidade da sentença transitada em julgado . * o regime legal da revogação encontra-se nos art. 139º a 146º Analisemos , então sucessivamente : a) os casos insusceptíveis de revogação b) o regime da revogabilidade dos actos validos c) o regime da revogabilidade dos actos inválidos a) actos insusceptíveis de revogação são 3 os casos de impossibilidade de revogação : 1. actos nulos ou inexistentes 2. actos cujos efeitos já tenham sido destruídos 3. actos cujos efeitos tenham caducado ou se tenham esgotados b) regime da revogabilidade dos actos validos * art. 140º lido com atenção , distingue entre : 1. actos livremente revogáveis (nº1) : o estando a actuação da adm publica subordinada á prossecução do interesse publico , a regra da livre revogabilidade dos actos adm validos , é facilmente compreensível ( o interesse publico é volátil ) 2. actos de revogação proibida – ( 140ºnº1 a) e c) : o não podem ser revogados os actos adm validos que tenham sido praticados no exercício de poderes vinculados e em estrita obediência a uma imposição legal (alínea a) o não podem ser revogados actos adm validos de que resultem para o autor obrigações legais ou dtos irrenunciáveis ( alínea c) 3. actos de revogação condicionada – (140º nº1 b) e nº2) : o os actos constitutivos de dtos ou interesses legalmente protegidos ( = todos os actos que atribuem a outrem dtos subjectivos novos , que compilam dtos subjectivos existentes , ou q extinguem restrições ao exercício de um dto já existente ) – divergência doutrinal entre Robin de Andrade com FA , MC , VPS o só são revogáveis se verificados determinadas condições (140º nº2) – casos em que a revogação do acto não prejudica , contra a sua vontade , as posições j subjectivas dos particulares excepção : tbm pode haver revogação dos actos se , por alteração das o circunstancias ou por mudança fundamentada das concepções da adm publica , o interesse publico torne conveniente ( ou ate imperioso ) a
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revogação de um acto favorável aos particulares , desde q se garanta ao particular do beneficio o pagamento de uma justa indemnização pecuniária ( se houver prejuízos relevantes ) art. 141º do CPA a) o fundamento exclusivo da revogação é a invalidade do acto anterior b) pode ser efectuada pelo autor do acto, pelo seu superior hierárquico ou pelo órgão
delegante ou subdelegante , ou , nos casos expressamente previstos na lei , pelos órgãos tutelares c) deve ser feita dentro do prazo fixado por lei para o recurso contencioso que no caso couber ; ou uma vez interposto o recurso contencioso , até á resposta da autoridade adm recorrida . -- os órgãos adm podem revogar os actos ilegalmente praticados dentro do prazo de um ano a contar da sua pratica ( 141º nº2 – estabelece que é o prazo + longo = prazo dado se o recorrente for o ministério publico )
Competência para a revogação Quem é que dispõe de competência revogatória ? o o autor do acto ( competência dispositiva ) o o superior hierárquico ( comp. Dispositiva ou poder de supervisão) o o delegante ou subdelegante ( por pp , o órgão tutelar não dispõe de poder para revogar os actos o praticados pelos órgãos da entidade tutelada , excepto se o orgao tutelar dispor de tutela revogatória ) Forma e formalidades da revogação Pp da identidade ou do paralelismo de formas : em pp , os actos adm desfazem-se pela mesma forma por que são feitos. Tal paralelismo deve-se buscar na forma legalmente prescrita para o acto revogado ou na forma efectivamente adoptada quanto a esse acto ? Depende : a) Formalidades : observância daquelas que se encontram fixadas por lei para a
pratica do acto revogado ( 144º ) 2 excepções : o Quando a lei dispensar de forma diferente o As formalidades cuja razão de ser se justifica tão-somente para o acto revogado (ex. remissão de um parecer) b) Forma : observância da forma devida – o acto revogatório deve revestir a forma
legalmente prescrita para o acto revogado ( 143º nº1) 2 excepções ( em que o acto de revogação deve revestir a forma efectivamente utilizada para o acto revogatório ) : o Quando a lei não estabelecer forma especial para o acto revogado o Quando o acto revogado tiver revestido forma + solene do que a legalmente prescrita Fim da revogação O fim típico do acto de revogação ? à 2 hipóteses : a) Revogação do acto invalido : o fim é a defesa da legalidade , através da suspensão do acto que a ofendera
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b) Revogação por inconveniência : o fim é a melhor prossecução do interesse publico
, mediante a reapreciação do caso concreto e a cessação dos efeitos jurídicos do acto anterior * o acto revogatório praticado com outros fins que não estes , padece de desvio de poder !!!
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VI – Da farda única ao moderno pronto-a-vestir. Das formas de actuação administrativa O regulamento, a lei e o acto administrativo Um regulamento administrativo é um conjunto de normas jurídicas editadas por uma autoridade administrativa no exercício do poder administrativo ao abrigo de uma faculdade juridico-pública atribuída por uma norma legal. São o nivel inferior do ordenamento jurídico administrativo. São, pois, uma fonte secundária de DA.
A noção de regulamento apresentada encerra 3 elementos essenciais: 1) Do ponto de vista material : o regulamento consiste em normas juridicas. A característica da generalidade significa que o comando regulamentar se aplica a uma pluralidade de destinatários, definidos através de conceitos ou categorias universais. A característica da abstracção traduz-se na circunstância de o comando regulamentar se aplicar a uma ou a mais situações definidas pelos elementos típicos constantes da previsão normativa, isto é, também por conceitos ou categorias universais. Enquanto abstracto que é, não se esgota numa aplicação. É uma norma jurídica, logo são verdadeiras regras de direito que podem ser impostas coercivamente. 2) Do ponto de vista orgânico : o regulamento é, por via de regra, ditado por um órgão
de uma pessoa colectiva pública integrante da AP.
Mas não só. Sendo o poder regulamentar um poder característico da função administrativa e sendo esta função, por vezes, exercida por pessoa colectivas que não integram a administração, estas outras entidades podem tambem exercer, a título excepcional, o poder regulamentar. 3) Do ponto de vista funcional : cumpre referir que o regulamento é emanado no
exercicio do poder administrativo.
Nota qnt às ALR e Gov: Só se pode tratar de regulamento administrativo quando o Governo ou ALR tiverem actuado no desempenho das suas funções administrativas, não já quando tiverem actuado como órgãos legislativos. Como se trata do exercício do poder administrativo, deve ter-se presente que a actividade regulamentar é uma actividade secundária, dependente e subordinada à actividade legislativa – essa primária e independente. Enquanto norma secundária, que é o regulamento encontra, na CRP e na lei o seu fundamento e parâmetro de validade. Se o regulamento contrariar uma lei é ilegal; se entrar em relação directa com a CRP violando-a padecerá de inconstitucionalidade. Não tem sido fácil assentar quais os critérios a adoptar para distinguir lei de regulamento. No entanto, os unicos critérios que se mostram viáveis são o orgânico e formal. a) Somente a AR, o governo e as ALR dispõem de poder legislativo b) Destes, se exceptuarmos a competência da AR para aprovar o seu regimento apenas as ALR, relativamente Às leis gerais da Rep. E o governo possuem competência regulamentar.
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c) A dificuldade de distinção entre leis e os regulamentos independentes limita-se à normação do Gov e das ALR. Em regra não existem, contudo, dificuldade quanto à distinção entre regulamento e acto administrativo. A distinção assenta na diferença entre norma juridica e acto juridico. a) O primeiro apresenta carácter normativo, ou seja, caracteriza-se por ser geral(define os seus destinatários por meio de conceitos ou categorias universais) e abstracto(define as situações da vida a que se aplica também por meio de conceitos universais); o segundo é individual(uma pessoa especifica) e concreto(determinada situação juridica). b) Na falta de norma especifica, aplica-se aos regulamentos as regras e princípios relativos Às leis; aos actos administrativos as regras dos negócios jurídicos. Ambos são comandos jurídicos unilaterais emitidos por um órgão competente no exercicio de um poder público de autoridade: mas o regulamento, como norma juridica que é, é uma regra geral e abstracta ao passo que o acto administrativo enquanto acto juridico que é, é uma decisão individual e concreta. A importância da distinção tem utilidade em pontos como: a) a interpretação e integração: ao regulamento aplicam-se as regras das normas juridicas; ao acto as regras proprias para os actos administrativos b) Vicios e formas de invalidade c) Impugnação contenciosa Nos artgs 114 CPA está previsto o regime dos regulamentos. No 120º e ss o regime dos actos administrativos. Para VPS se as actuações administrativas são apenas gerais ou apenas abstractas são consideradas como regulamentos, pois são consideradas como actuações que destinamse a prosseguir o interesse público. Os regulamentos são susceptiveis de várias classificações: Critério da dependência face à lei : a) Regulamentos complementares ou de execução desenvolvem e detalham uma determinada lei em cujo texto a sua emissão se encontra expressamente prevista – por isso a sua validade depende da identificação do diploma legal que regulamentam – como frequência operam como condição de exequibilidade de algumas das normas legais que regulamentam. Devem indicar as leis que estao a desenvolver. Para prof. Servulo Correia: a lei que define a competência regulamentar pode ser a própria CRP para que isso lhe sirva de lei de habilitação. Para prof.FA exigência da lei habilitante tem de ser expressa. Para o prof VPS as leis de habilitação devem ser limitadas do ponto de vista material e orgânico – concorda com o FA mas não com a sua fundamentação. Para FA é o orgão (incompetente) que praticou o acto que pode revoga-lo; o órgão competente não pode revogar apenas pode praticar acto de conteudo contrário. Para VPS tanto o órgão competente como o incompetente podem revogar o acto. Há um alargamento da competência revogatória. Quem pode o mais pode o menos.
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Podem ser espontâneos ou devidos. No primeiro caso, a lei nada diz quanto à necessidade necessidade da sua complementarização; complementarização; todavia, se a administração o entender adequado e dispuser de competência, poderá editar um regulamento de execução. No segundo caso, é a própria lei que impõe à AP a tarefa de desenvolver desenvolver a previsão do comando legislativo. legem sendo portanto ilegais se Estes regulamentos são tipicamente secundum legem sendo colidirem com a disciplina fixada na lei. b) Regulamentos independentes ou autónomos : não se referem a nenhuma lei em especial .aqueles que os órgãos administrativos elaboram elaboram no exercicio da sua competência, para assegurar a realização das suas atribuições especificas, sem desenvolverem ou complementarem nenhuma lei em especial. Critério do objecto: a) Os regulamentos regulamentos de organização: organização: estruturam estruturam um aparelho aparelho administrativo. administrativo. b) Regulamentos de funcionamento: funcionament o: incidem sobre os métodos de actuação de órgãos e serviços públicos. c) Os regulamentos de policia: aqueles que que impõem limites À liberdade individual com vista a evitar condutas perigosas dos individuos. Critério da projecção da eficácia do regulamento: a) Regulamentos Regulamentos internos apenas apenas produzem produzem efeitos no interior da da pessoa colectiva colectiva pública cujo orgão os editou b) Regulamentos Regulamentos externos : projectam projectam os seus seus efeitos nas esferas juridicas juridicas de outros outros sujeitos de direito. Critério da sua aplicação: a) Regulamentos Regulamentos gerais: aqueles aqueles que se destinam destinam a vigorar em em todo o território nacional. b) Regulamentos locais: aqueles que se destinam a vigorar numa determinada circunscrição c) Regulamentos Regulamentos institucionais: institucionais: os que emanam emanam de institutos institutos públicos públicos ou ass.publicas, e aplicam-se apenas às pessoas que se encontram sob a sua jurisdição. plano : pode ser individual e abstracto : não goza das duas características, apenas de uma das duas. Contratos da AP e contratos administrativos
Para se poder falar em contrato, é essencial que a manifestação de vontade de ambas as partes seja condição da respectiva existência. Se a manifestação de vontade do cidadão somente condiciona o inicio do procedimento tendente À prática de um acto ou é apenas condição condição de eficácia de um acto, encontramonos perante comportamentos comportamentos unilaterais da administração. administração. O reconhecimento da capacidade da AP para se vincular por contrato não implicou que se considerasse que esta se vinculava contratualmente contratualmente em termos idênticos aos particulares. Nasceu a ideia de que os contratos em que a AP outorgava constituíam necessariamente uma espécie de contratos diferente dos outros, contratos típicos da AP, contratos administrativos. Dos diversos critérios propostos para distinguir os contratos administrativos dos contratos privados os mais utilizados foram:
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a) Critério da sujeição assente na ideia de inferioridade do contraente privado. b) Critério do objecto, objecto, com base no qual qual se considera considera contrato administrativo administrativo aquele aquele que constitui, modifica ou extingue uma relação juridica de DA. c) Critério estatutário estatutário que entronca entronca na concepção concepção do direito administrativo administrativo como como direito da AP. O CPA definiu contrato administrativo administrativo no 178 n1: acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação juridico-administrativa. juridico-administrativa. Esta noção legal assenta no critério do objecto. Tem o inconveniente de não fornecer qualquer chave para a qualificação da relação juridica de que depende a qualificação do contrato. O contrato administrativo define-se em fundamentação da sua subordinação a um regime juridico da AP. AP. Mas o que se deve entender para efeitos do n1 do 178? A concretização de relação juridica administrativa administrativa é uma tarefa tarefa difícil, na medida em que pressupõe pressupõe a ponderação ponderação da ratio essendi do do proprio DA e por isso mesmo envolve a discussão em torno da cada vez mais tenue fronteira entre dto publico e dto privado. Para FA ( não sei qual é a posição do prof quanto a isto :s ) relação juridica administrativa administrativa é aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse publico à administração perante os particulares ou que atribui direitos ou impoe deveres publicos aos particulares. particulares. Note-se que o CPA não se limitou À definição de contrato administrativo administrativo e à enumeração das suas espécies mais conhecidas: incluiu no 179º uma verdadeira norma de habilitação em matéria de celebração de contratos administrativos: administrativos: a não ser que a lei o impeça ou que tal resulte da natureza das relações a estabelecer, as competências dos órgãos da administração podem podem ser exercidas por via da outorga de contratos administrativos. Uma vez reconhecida a capacidade da AP para contratar, a evolução não parou, começando a admitir-se que aquela, para além da outorga de contratos administrativos, também se poderia vincular vincular através de contratos de natureza juridico-privada designadamente designadamente contratos civis, regulados pelo direito civil ou pelo direito comercial. E admitida esta possibilidade, surgiu e desenvolveu-se a ideia de que seria vantajoso submeter a contratação privada da AP a regras idênticas às aplicáveis aos contratos administrativos. Chegados a este ponto – um ponto em que coexistem contratos administrativos e contratos privados da AP – era legitimo inquirir se ainda fazia sentido autonomizar a figura do contrato administrativo. administrativo. Assim, A utilização utilização da via contratual contratual pela AP pode pode traduzir-se no uso uso de 2 tipos de contratos: a) Gestão privada: privada: AP utiliza utiliza um um contrato civil civil ou comercial b) Gestão pública: pública: utilizam-se as regras de de contrato administrativo. administrativo. Mas atenção contratos administrativos não é sinónimo de qualquer contrato celebrado pela AP: apenas serão contratos administrativos os contratos cujo regime seja traçado pelo DA. Para MRS nos contratos administrativos o interesse público prosseguido pela AP não só está presente como prevalece sobre os interesses dos privados em presença. Um contrato é administrativo administrativo se o respectivo objecto respeitar ao conteudo da f unção administrativa e se tratar de prestações referentes ao funcionamento de serviços publicos, exercício de actividades publicas, gestão de coisas publicas, provimento de agentes
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publicos e utilização de fundos publicos. Em alternativa se o objecto não for nenhum destes, o contrato só será administrativo se visar um f im de utilidade pública. pública. O regime juridico dos contratos administrativos é constituído quer por normas que conferem prerrogativas especiais à AP quer por normas que impõem especiais deveres. Este regime é traçado pelo CPA e pelos principios gerais de DA. Princípios: 1) Legalidade : exige que o fundamento normativo de qualquer procedimento adjudicatório deva basear-se num acto legislativo. A própria lei deve escolher e regulamentar regulamentar minuciosamente o procedimento a seguir pela AP. Desta forma, a restrição da discricionariedade da entidade adjudicante não resulta apenas de vinculações estabelecidas directamente pela lei mas igualmente de uma obrigação criada pela lei – a autovinculação. 2) Proporcionalidade: Proporcionalida de: os procedimentos procediment os que precedem a celebração de contratos administrativos administrativos devem garantir um equilíbrio nas relações entre cidadãos e a AP. Deve ser escolhido o procedimento mais adequado ao interesse público, ponderando-se ponderando-se os custos e os benefícios decorrentes e praticar apenas os actos que se revelem indispensáveis. 3) Igualdade: assegura assegura a inexistência inexistência de desequilíbrios desequilíbrios entre situações situações juridicas juridicas contratuais – ver 182 e 183 cpa -. Este procedimento visa assegurar assegurar a transparência, publicidade e não discriminação dos interessados 4) Imparcialidade: Imparcialidade: veda o favorecimento ou desfavorecimento desfavorecimento injustificado injustificado de qualquer virtual co-contraente. co-contraente. Impõe o dever à AP de ponderar todos os interesses públicos envolvidos 5) Boa fé: criar relação relação de confiança juridicamente juridicamente tutelada entre a entudade entudade adjudicante e os potenciais potenciais co-contraentes. 6) Concorrência: Concorrência : dois corolários - compatibilidade compatibili dade das propostas e a intangibilidade das propostas( com a entrega já não as podem retirar e portanto ficam vinculados) vinculados) 7) Publicidade: indissociável da concorrência, concorrência , igualdade. Devem ser dadas a conhecer as deliberações deliberações a todos os que no concurso possam vir a estar ou já estejam interessados. 8) Transparência: Transparênc ia: 267 e 268 CRP. Invalidades do contrato administrativo: administrativo: a) Invalidades procedimentais – 185 CPA b) Invalidades originárias originárias – 185 185 n2 e 3; 133º 133º CPA. NOTA: a dupla remissão no n3 do 185 tem objectivos: 1) A) inviabilizar à AP o recurso à via contratual contrat ual para obter efeitos que a lei proibe que sejam atingidos por acto unilateral. Assim não pode afastar-se do regime da legalidade do acto administrativo 2) B) é evitarque evitarque a AP fosse tentada a celebrar sob forma administrativa administrativa contratos privados apenas para beneficiar de um regime de invalidade mais favorável. Origem histórica e razão de ser dos Contratos administrativos – sintese – O recurso à colaboração colaboração contratual de particulares remonta à antiguidade. No periodo medieval, varias tarefas foram levadas a cabo pelos particulares particulares nomeadamente a própria guerra.
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Nos finais do sec.XIX e começos do secXX várias razões conduziram ao desenvolvimento do contrato de concessão: necessidade de fazer f uncionar os mais importantes serviços de carácter económico; escassez de capitais dos poderes publicos; dominio do principio da não intervenção do estado na actividade económica “ laissez faire, laissez passer” Havia assim nos principios do sec XX numerosos contratos de concessão pública celebrados entre a AP e empresas privadas. Assim nasceu em frança a teoria dos contratos administrativos uma das trave-mestres da DA. Nos finais do anos 20, porém, começa-se a assistir ao declinio deste tipo de contratos: a crise economica contribuiu para que os concessionários deixassem de estar interessados e passam a surgir as chamadas empreitadas de obras públicas. Hoje estes contratos ultrapassaram as fronteiras nacionais fruto de fenómenos como a globalização económica e a europeização. A partir dos anos 60, verificou-se um movimento no sentido da unificação europeia concernente à regulamentação da matéria de contratos públicos Sendo os contratos públicos instrumentos priviligiados da integração europeia, assistimos hoje, a uma homogeneização resultante de imposições comunitárias das quais resultam principios como o da concorrência, transparência, imparcialidade e não discriminação. Em portugal tem-se sentido um forte incremento desta actividade contratual. Entrou em vigor o CPP Espécies de contratos administrativos – art.178 n2 CPA a) Contrato de empreitada de obras públicas: particular encarrega-se de executar uma obra publica mediante uma retribuição a pagar pela AP. b) Concessão de obras públicas: particular encarrega-se de construir e explorar uma obra publica mediante uma retribuição a pagar pelos utentes sob forma de taxas de utilização. c) Concessão de serviços públicos: idêntico ao b) mas em que o objecto éa exploração de um serviço publico. Contrato administrativo em que o particular se encarrega de montar, abrir e explorar um serviço publico. d) Concessão de uso privativo do dominio público: AP proporciona a um particular a utilização económica exclusiva de bens do dominio público. e) Concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar: AP encarrega um particular da exploração de um casino sendo retribuido pelo lucro das receitas provenientes em jogo. f) Fornecimento continuo: particular obriga-se a entregar regularmente à AP bens necessários ao funcionamento de um serviço público. g) Prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública: através do qual um particular se obriga perante a AP a assegurar a deslocaão de pessoas ou coisas entre lugares derminados – contrato de transporte – ou a prestar-lhe a sua actividade profissional como funcionario publico – contrato de provimento –
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VII – Cá se fazem, cá se pagam – da responsabilidade administrativa e das garantias dos particulares Responsabilidade civil administrativa O principio vigente na ordem juridica é o de que os prejuizos são suportados por quem os sofre, mas a situação pode inverter-se quando sejam causados por factos imputáveis a pessoas distintas daquela em cuja esfera juridica ocorrem. Nestes casos, impõem-se prima facie que os lesados sejam ressarcidos dos danos sofridos por aqueles que os provocaram.
A responsabilidade civil administrativa é o conjunto das circunstâncias da qual emerge, para a administração e para os seus titulares de orgãos, funcionários ou agentes, a obrigação de indemnização dos prejuizos causados a outrem no exercicio da actividade administrativa. O qualitativo civil da responsabilidade não remete para o direito privado: trata-se apenas de esclarecer que a responsabilidade em causa não é politica, criminal, contraordenacional ou disciplinar. Geralmente, fala-se em responsabilidade civil do estado e das demais pessoas colectivas de direito público, mas a administração pública em sentido orgânico tambem compreende pessoas colectivas de direito privado, sujeitas a um regime de direito administrativo no âmbito da sua actividade de gestão pública. Às pessoas colectivas de direito privado integrantes da administração publica aplica-se, na medida em que exerçam a função administrativa, o regime da responsabilidade civil administrativa. Classificações de responsabilidade civil administrativa A responsabilidade civil administrativa pode ser classificada atendendo ao titulo de imputação do prejuizo, à natureza da posição juridica subjectiva violada e ao ramo de direito pelo qual é regulada. Cada uma das modalidades de responsabilidade civil está sujeita a um regime juridico. a) Quanto ao titulo de imputação do prejuízo, a responsabilidade civil pode ser delitual, pelo risco ou por facto lícito.
A responsabilidade delitual decorre de uma conduta reprovada pela ordem juridica e é intitulada muitas vezes como responsabilidade por facto ilicito e culposo. A responsabilidade pelo risco e a responsabilidade por facto ilicito são modalidades de responsabilidade objectiva. A responsabilidade pelo risco decorre das regras objectivas de distribuição dos riscos sociais, assentando na ideia de que, apesar de não ter sido praticado qualquer facto ilicito e culposo, um determinado dano orbita na esfera de risco do lesado, devendo outra pessoa responder por aquele. A segunda responsabilidade decorre da necessidade de compensar alguém por sacrificios que lhe sejam impostos mediante condutas juridicamente conformes em beneficio de interesse público. b) Quanto à natureza da posição juridica subjectiva violada, a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual. A responsabilidade contratual decorre da violação de direitos de crédito resultantes de contrato. A responsabilidade extracontratual decorre da afectação de outros direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos.
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A doutrina tem vindo a identificar uma terceira via de responsabilidade civil que abrange as situações de violação de deveres especificos de protecção, informação e lealdade não decorrentes de contratos mas com densidade superior aos deveres genéricos de respeito de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos cuja violação gera responsabilidade extracontratual. c) A responsabilidade civil pode ser por acto de gestão pública ou por acto de gestão privada. A distinção entre actos de gestão publica e gestão privada só suscita dificuldades reais quanto aos contratos e aos actos materiais; os regulamentos e actos administrativos são, sem excepção, actos de gestão pública. Actualmente submete-se aos tribunais administrativos toda a responsabilidade civil extracontratual bem como os litigios emergentes de alguns contratos tradicionalmente considerados como de direito privado. Bases legais da disciplina da responsabilidade civil administrativa A responsabilidade civil extracontratual por acto de gestão pública consta do RRCEC( regime geral da responsabilidade civil extracontratual ) : aqui é regulado a responsabilidade delitual, pelo risco e por facto lícito. A responsabilidade contratual é regulada pelo CC mediante remissão expressa do CCP. As situações de terceira via da responsabilidade civil quanto a actos de gestão pública não são disciplinadas por qualquer regime legal. Qualquer acto de gestão privada é regulado pelo CC.
Responsabilidade civil por acto de gestão pública: responsabilidade extracontratual delitual Tem um duplo fundamento subjectivo e objectivo: de um ponto de vista subjectivo, a vinculação da administração pública aos direitos fundamentais art 18 n1 CRp e o respeito pelas posições juridicas subjectivas dos particulares 266º n1 CRp. De um ponto de vista objectivo o principio da legalidade. Da combinação entre ambos decorre a proibição de provocação ilegal de danos na esfera juridica dos particulares, ou como sucedâneo, a sua reintegração mediante indemnização.
Coloca-se o problema da delimitação entre a responsabilidade administrativa das pessoas colectivas administrativas e dos seus titulares de órgãos, agentes, por um lado, e a resposabilidade estritamente pessoal destes últimos, por outro. O critério relevante é o da imputação: há responsabilidade administrativa pelos prejuizos causados por actos que sejam imputados a uma pessoa colectiva administrativa – actos funcionais – arts 7 e 8 RRCEC. Tratando-se de actos funcionais, o dever de indemnizar emergente da responsabilidade civil delitual pode impender, quer exclusivamente sobre a pessoa a que é imputado o facto gerador de prejuizo art.7, quer tambem sobre o titular do orgão ou agente que o praticou. Os actos não funcionais são esfera privada das pessoas que os praticam. A eventual responsabilidade civil a que dê lugar, nada tem que ver com a AP e está sujeita ao regime da responsabilidade civil do CC. Responsabilidade civil por acto de gestão pública: responsabilidade extracontratual pelo risco Não tem carácter excepcional, e é definida por uma cláusula geral : as pessoas colectivas administrativas respondem pelos danos causados por actividades, coisas ou serviços administrativos perigosos. Art. 11º n1 RRCEC A formulação do 11 RRCEC parece pressupor a teoria do risco de autoridade. Mas ao regime legal estão subjacentes ainda que de forma negativa, as teorias da criação de risco e de risco-proveito.
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A primeira porque a responsabilidade pelo risco é excluida ou modificada se houver culpa do lesado ou de terceiro, ou seja, se existirem outras fontes de risco. A segunda porque a responsabilidade pelo risco é apenas das pessoas colectivas administrativas e não dos seus titulares de orgãos ou agentes, uma vez que o risco é criado em beneficio exclusivo do interesse público prosseguido pelas primeiras e não dos interesses particulares dos segundos. Não é todo e qualquer facto que pode gerar responsabilidade pelo risco: é necessário que esse facto resulte de uma actividade, do funcionamento de um serviço especialmente perigoso. O conceito de especialmente perigoso exprime uma potencialidade de lesão de bens que normalmente não se verifica na vida social. A natureza especial do perigo não deve ser averiguada em abstracto mas tendo em conta os concretos funcionamento dos serviços, coisa ou actividade em causa. A responsabilidade administrativa pelo risco pode ser excluida ou modificada em 3 situações: a) Caso fortuito ou de força maior Quando a criação ou o aumento do risco que conduziu ao dano tenha sido provocado por uma circunstância inevitável. b) Culpa do lesado Depende da verificação quanto a outrem dos pressupostos da responsabilidade civil c) Responsabilidade de terceiro A responsabilidade de terceiro pode excluir ou reduzir a responsabilidade da administração, devendo, no ultimo caso, apurar-se em que proporção o risco criado e o facto de terceiro concorreram para a produção do dano. Quando a responsabilidade pelo risco coexista com a responsabilidade de terceiro, a administração responde solidariamente com terceiro sem prejuizo do exercicio de regresso. Responsabilidade civil por acto de gestão pública: responsabilidade por facto ílicito Por vezes, a lei permite que, no exercicio da função administrativa e em beneficio do interesse público, a administração sacrifique posições juridicas dos particulares. A lei determina que a administração seja responsável pelos danos provocados, independentemente de ilicitude ou risco especial.
Decorre do principio da justa distribuição de encargos públicos: segundo este principio os prejuizos resultantes do exercicio de uma actividade que visa a prossecução do interesse colectivo devem ser supotados pela colectividade que dela beneficia e não exclusivamente pelo lesado. Este principio fundamenta-se no principio de estado de direito democrático e no principio da igualdade. Existem duas modalidades de responsabilidade civil por facto líticto: 1) Responsabilidade pelo sacrifício de bens pessoais e Danos causados em estado necessidade – art 16º. Este artigo refere-se à responsabilidade pelo sacrificio em termos excessivamente amplos: por interpretação conforme à CRP as pretensões indemnizatórias pelo sacrificio de direitos patrimoniais privados devem ser excluídas do seu âmbito e enquadradas em termos substancialmente diversos dos nele previstos. O artigo fica, então, apenas reduzido à responsabilidade pelo sacrificio de bens pessoais 26n1 CRP e por danos causados em estado necessidade.
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Pressupõe 4 requesitos: a) Facto voluntário : pode ser um acto administrativo ou um acto material; a exclusão dos regulamentos do conceito de acto voluntário prende-se com a sua impossibilidade natural para produzir danos ressarcíveis no âmbito desta modalidade de responsabilidade civil em virtude do carácter necessariamente especial do dano. b) Licitude c) Dano: nem todos os danos são susceptíveis de ser ressarcíveis. Tem que se tratar de um dano em bens pessoais, ou de um dano em bens patrimoniais se tiver sido causado em estado necessidade. Pode ainda tratar-se de um encargo ou dano especial e anormal. É especial o encargo ou danmo causado a pessoas individualmente identificadas; é anormal o encargo ou dano que ultrapassa o risco normal da vida social. d) Nexo de causalidade . 2) Responsabilidade civil pela legitima não reconstituição da situação actual hipotética – art.45 49 102n5 166 178º CPTA Existe ainda a responsabilidade pelo não restabelecimento legítimo de posições juridicas violadas. Os particulares lesados nas suas posições juridicas subjectivas por condutas administrativas têm direito à eliminação daquelas condutas e a que seja reconstituida na sua esfera juridica a situação que existiria se aquelas condutas não tivessem ocorrido. Esta indemnização é um sucedâneo do restabelecimento das posições subjectivas violadas e não visa, por isso, ressarcir o lesado de todos os dano provocados pela conduta ilegal da administração. É apenas necessário que se verifiquem os pressupostos das pretensões ao restabelecimento de posições juridicas subjectivas violadas e que se verifique uma situação em que é legitima a sua não satisfação pela administração. Diferente destas situações são aquelas em que a administração responde pelo não restabelecimento ilegítimo de posições juridicas subjectivas violadas: neste caso, as condutas administrativas são ilegais e a responsabilidade civil a que dêem lugar é delitual e não por facto lícito. Responsabilidade civil por acto de gestão pública: responsabilidade contratual O art.325n4 remete para o CC quanto À disciplina legal geral do incumprimento contratual e portanto também há responsabilidade civil administrativa contratual. A regra geral é a de que o devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigação se torna responsável pelo dano causado ao credor .art 798º. À falta culposa de cumprimento é equiparada a impossibilidade de cumprimento por causa imputável ao devedor.
A simples mora – atraso na efectivação da prestação devida em relação ao momento contratualmente estipulado ou após interpelação do credor 805º - constitui o devedor na obrigação de reparar o dano causado ao credor. Responsabilidade civil por acto de gestão pública: terceira via da responsabilidade civil Trata-se de situações que não são, nem de pura responsabilidade extracontratual, na medida em que os deveres violados não são genéricos mas específicos, nem de pura responsabilidade contratual, na medida em que os deveres violados não são os deveres de prestar emergentes do contrato.
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Em causa estão, a responsabilidade pré-contratual, a responsabilidade pós-contratual, os contratos com eficácia para terceiros e as relações correntes de negócios. A) Responsabilidade pré-contratual : Existem alguns afloramentos deste principio no direito administrativo: art.21n8 CPP; 79ºn4 80n2 a contrario sensu CCP B) Responsabilidade pós-contratual. Parte da ideia segundo a qual a satisfação do interesse de uma das partes do contrato exige respeito pela outra, de determinados deveres não impostos pelo próprio contrato, mas decorrentes do principio da boa fé. Não existe qualquer norma que estabeleça a responsabilidade pós-contratual no direito português, embora seja por vezes invocado o art.339º CC; no direito administrativo pode fundar-se directamente no principio da boa fé, na sua dimensão da tutela da confiança. C) Contrato com eficácia de protecção para terceiros Quando os deveres nele estabelecidos visem a tutela de pessoas que não sejam partes no contrato. D) Relação corrente de negócios Existe quando duas pessoas estão habitualmente ligadas por contratos. As obrigações contratuais são produto de uma vinculação especifica ditada pelo principio da boa fé. Não existe qualquer previsão genérica da responsabilidade civil em situações de relação corrente de negócios. Pode ser retirada do principio da boa fé na dimensão da tutela da confiança. Existindo lacuna de regulação legal das situações de terceira via da responsabilidade civil, o seu regime terá que ser obtido caso a caso pela aplicação das normas relativas à responsabilidade contratual ou extracontratual que se mostrem funcionalmente mais adequadas. Ser-lhes-á aplicável o regime da responsabilidade contratual, designadamente quanto À presunção de culpa, responsabilidade por actos auxiliares. O 227 CC manda aplica À responsabilidade pré-contratual o regime da prescrição da responsabilidade delitual. Responsabilidade civil por acto de gestão privada
Responsabilidade extracontratual delitual, pelo risco e pelo sacrificio O regime do art.500 Ccaplica-se à responsabilidade administrativa na medida em que é interpretado à luz do art.22 CRP, permitindo assim a responsabilização da administração quando sobre o titular do orgão, agente ou não representante recaia um dever de indemniar a qualquer titulo que não de responsabilidade delitual.
500 e seguintes estabelecem indirectamente a responsabilidade delitual, pelo risco e por facto licito das pessoas colectivas administrativas por acto de gestão privada, na medida em que sejam aquelas os titulos do dever de indemnizar que recai sobre os seus titulares de orgãos, agentes e representantes. A pessoa colectiva administrativa que satisfaça uma indemnização em virtude do 500 e 501 goza de direito de regresso integral contra o titular do órgão, agente ou representante que tenha praticado o acto danoso. Não parece admissivel a a possibilidade do direito de regresso em caso de responsabilidade pelo risco ou por facto licito pois em ambos terão ocorrido em beneficio do interesse público.
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Diferenças entre responsabilidade extracontratual de actos de gestão privada e gestão pública: a) Na primeira são mais amplas as presunções de culpa.
b) RE GPRIVADA:O direito de regresso existe em todos os casos de responsabilidade delitual e não apenas em casos de dolo e negligência grave c) RE GPRIVADA:A responsabilidade pelo risco é excepcional e não geral 499, embora contemple algumas situações não abrangidas pelo art.11 RRCEC d) RE GPRIVADA:São impostos limites à indemnização dos danos 508 e 510 CC e) RE GPRIVADA: a responsabilidade delitual e a responsabilidade por danos ausados em estado de necessidade têm regimes praticamente idênticos quanto aos seus pressupostos Responsabilidade contratual e terceira via da responsabilidade civil Segue integralmente o regime previsto no CC 798-800º.
Esquema sobre a responsabilidade civil administrativa
Gestão Pública: responsabilidade contratual
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Responsabilidade Civil Por acto de Gestão Pública
terceira via da responsabilidade civil
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responsabilidade extracontratual
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Responsabilidade extracontratual delitual responsabilidade Civil Por acto de Gestão Pública : pelo risco Extracontratual
Responsabilidade
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pelo sacrifício de bens pessoais Responsabilidade extracontratual
Responsabilidade extracontratual pelo Facto licito
Responsabilidade Não estabeleciment legitimo de posições jurídicas subjectivas Violadas
gestão privada: responsabilidade risco civil por acto de gestão privada
responsabilidade extracontratual, delitual e pelo
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responsabilidade contratual ! terceira via da responsabilidade civil
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Súmula da responsabilidade civil administrativa: ! a responsabilidade traduz a ideia de sujeição Às consequências de um comportamento ! consoante os valores lesados pelo comportamento, podem conceber-se várias espécies de responsabilidade : criminal ou penal – consequência da prática de um crime – disciplinar – resultante de um ilicito desta natureza – civil – contratual ou extracontratual decorrente do prejuizo causado – Noção de responsabilidade civil extracontratual por actos de gestão pública: obrigação que recai sobre uma pessoa colectiva que, actuando sob a égide de regras de direito público, tiver causado prejuizos aos particulares. !
o objectivo primeiro da responsabilização do estado e de outras actividades envolvidas no exercicio das actividades administrativas públicas é a transferência do dano sofrido pelo cidadão para o seu causador, através do pagamento de uma indemnização. !
Esta mesma responsabilidade( por actos de gestão pública) comporta duas modalidades: a subjectiva ( que envolve um juizo de censura sobre o comportamento do causador do dano, juizo a que recebe a designação de culpa ) e a responsabilidade objectiva ( em que não radica em qualquer reprovação do comportamento causador do dano, antes decorrendo de um comportamento que, não obstante aceitável no plano social, são vantajosos para aquele, causando prejuizos ao particular e conduzindo à lei a que o dano deve ser suportado pelo primeiro ) !
para haver lugar a indemnização em sede de responsabilidade subjectiva é necessário 4 requisitos cumulativos: acto ilicito ( que pode consistir num acto administrativo positivo ou numa omissão); culpa; prejuizo; nexo de causalidade !
Em relação ao requisito da culpa há que distinguir entre culpa funcional( legitima uma censura do comportamento da própria pessoa colectiva pública ujo orgão ou agente estiveram na origem do dano. Tem como fundamento o direito reconhecido aos cidadãos a um funcionamento normal e adequado dos serviços públicos) e culpa pessoal( censura do comportamento do titular do órgão ou do agente) . ! é a responsabilidade objectiva que explica que uma expropriação por utilidade pública faça nascer na esfera jurdica do expropriado o direito a uma justa indemnização. Serve de fundamento ao direito a uma indemnização em face da inexucção da sentença de um tribunal administrativo, justificado por uma causa legitima de inexecução. Garantias dos particulares Atribuiu-se aos particulares determinados poderes jurídicos que funcionem como protecção contra os abusos e ilegalidades da Administração Pública - as Garantia dos Particulares.
As Garantias, são os meios criados pela ordem jurídica com a finalidade de evitar ou de sancionar quer a violações do Direito Objectivo, quer as ofensas dos direitos subjectivos e dos interesses legítimos dos particulares, pela Administração Pública. As garantias são preventivas ou repressivas, conforme se destinem a evitar violações por parte da Administração Pública ou a sancioná-las, isto é, a aplicar sanções em consequência de violações cometidas. Por sua vez, as garantias são garantias da legalidade ou dos particulares, consoante tenham por objectivo primacial defender a legalidade objectiva contra actos ilegais da Administração, ou defender os direitos legítimos dos particulares contra as actuações da Administração Pública que as violem.
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A lei organiza a garantia dos particulares através duma garantia da legalidade – o recurso contencioso contra os actos ilegais da Administração –, que funciona na prática como a mais importante garantia dos direitos e interesses legítimos dos particulares. As garantias dos particulares, por sua vez, desdobram-se em garantias políticas, garantias graciosas e garantias contenciosas. São mais garantias do ordenamento constitucional do que propriamente garantias subjectivas do cidadão. Verdadeiramente, garantias políticas dos participantes há só duas: o chamado Direito de Petição, quando exercido perante qualquer órgão de soberania, e o chamado Direito de Resistência. Do Direito de petição se ocupa o artigo 52º da CRP; do Direito de resistência trata o artigo 21º CRP. As garantias administrativas efectivam-se através dos órgãos da AP, aproveitando as próprias estruturas administrativas e os controlos de mérito e de legalidade nelas utilizados. As garantias administrativas podem ser de legalidade, de mérito ou mistas. Numa outra perspectiva existem garantias petitórias e impugnatórias. São “garantias graciosas”, as garantias que se efectivam através da actuação dos próprios órgãos da Administração activa. A ideia central é, esta: existindo certos controles para a defesa da legalidade e da boa administração, colocam-se esses controles simultaneamente ao serviço do respeito pelos direitos e interesses dos particulares. As garantias graciosas são bastante mais importantes e eficazes, do ponto de vista da protecção jurídica dos particulares, do que as garantias políticas. Estas garantias graciosas não são inteiramente satisfatórias: por um lado, porque por vezes os órgãos da Administração Pública também se movem preocupações políticas; por outro, porque muitas vezes os órgãos da Administração Pública guiam-se mais por critérios de eficiência na prossecução do interesse público do que pelo desejo rigoroso e escrupuloso de respeitar a legalidade ou os direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares. a) As garantias petitórias Não pressupõem a prévia prática de um acto administrativo e incluem: 1) Direito de petição : faculdade de solicitar aos orgãos da AP providências que considerem necessárias 2) Direito de repetição: faculdade de alertar um órgão da AP responsável por uma determinada decisão administrativa para as consequências prováveis desta. 3) Direito de denúncia: faculdade de chamar a atenção de um órgão da Ap para um facto ou situação que este tenha a obrigação de averiguar; quando o objecto da denúncia é o comportamento de um funcionário ou agente da AP, com o objectivo de que se proceda ao apuramento da responsabilidade disciplinar deste, encontramo-nos perante uma forma peculiar de denúncia, o direito de queixa.
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4) Direito de oposição administrativa : faculdade de contestar decisões que um órgão da AP projecta tomar, seja por sua iniciativa, seja dando satisfação a pedidos que lhe tenham sido dirigidos por particulares 5) Direito de queixa contra o Provedor de Justiça. b) As garantias impugnatórias: a reclamação Pressupõem sempre um comportamento administrativo; consubstanciam-se em meios de ataque a tal comportamento. A reclamação consiste no pedido de reapreciação do acto administrativo dirigido ao seu autor – 158 n2 CPA A reclamação pode fundar-se na ilegalidade ou no demérito do comportamento administrativo – 159 CPA – e apresenta sempre carácter facultativo, isto é, a sua não utilização não preclude o uso de outros meios de impugnação – 161 n1 CPA. O prazo de interposição da reclamação é de 15 dias 162º CPA; o prazo da decisão da reclamação é de 30 dias 165ºCPA. O n2 do art 163 CPA dispõe que a reclamação de acto contenciosamente impugnáel não suspende os efeitos deste; todavia, por força do disposto no n4 59ºCPTA a reclamação suspende o prazo de impugnação contenciosa. Bc) recurso hierárquico Consiste no pedido de reapreciação do acto administrativo dirigido ao superior hierárquico do seu autor 166º CPA. Pode fundar-se na ilegalidade ou no demérito do comportamento administrativo – 159 167n2 CPA. Distinguiam-se tradicionalmente duas espécies de recurso hierárquico: 1) o chamado recurso necessário ( quando o acto administrativo impugnado por via administrativa o não podia ser tambem por via jurisdicional – circunstância que obstava a esta impugnação, sempre que tivesse faltado a outra ) 2) e o recurso dito facultativo: quando a impugnação judicial é possivel, constituindo a impugnação administrativa, não uma diligência indispensável à posterior impugnação ante os tribunais administrativos, mas uma simples tentativa de levar a própria administração a satisfazer a pretensão do interessado. nA reforma de 2002 da justiça administrativa não se encontra qualquer referência ao recurso hierárquico, prevendo-se tão somente, no n4 do 59ºCPTA que a utilização de impugnação administrativa – quaisquer meios, sejam eles necessários ou facultativos – suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo.( ou seja deixa de estar previsto o recurso hierárquico necessário) Há actos administrativos que são verticalmente definitivos, porque praticados por autoridades de cujos actos se pode recorrer directamente para o Tribunal Administrativos, e há actos que não são verticalmente definitivos, porque praticados por autoridades de cujos actos se não pode recorrer directamente para os Tribunais.
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O “recurso hierárquico necessário” é aquele que é indispensável utilizar para se atingir um acto verticalmente definitivo do qual se possa recorrer contenciosamente. Diferentemente, o “recurso hierárquico facultativo” é o que respeita a um acto verticalmente definitivo, do qual já cabe recurso contencioso, hipótese esta em que o recurso hierárquico é apenas uma tentativa de resolver o caso fora dos Tribunais, mas sem constituir um passo intermédio indispensável para atingir a via contenciosa. A regra do nosso Direito é que os actos dos subalternos não são verticalmente definitivos: por conseguinte, em princípio, dos actos praticados pelos subalternos é indispensável interpor recurso hierárquico necessário. E aí, de duas uma: ou o superior dá razão ao subalterno confirmando o acto recorrido, e desta decisão confirmativa cabe recurso contencioso para o Tribunal Administrativo competente; ou o superior hierárquico dá razão ao particular, recorrente, e nesse caso, revoga ou substitui o acto recorrido, e o caso f ica resolvido a contento do particular. O recurso hierárquico é dirigido ao mais elevado superior hierárquico do autor do acto recorrido 169 n2 CPA . O seu prazo de interposição é de 30 dias – se se tratar de recurso hierárquico necessário 168n1 CPA – ou um prazo idêntico ao da impugnação contenciosa e correndo paralelamente a este 168n2. Quanto à tramitação do recurso hierárquico, o aspecto mais relevante é a previsão da intervenção dos contra-interessados – isto é, daqueles que são titulares de um interesse oposto ao do recorrente 171 CPA – e da intervenção do autor do acto recorrido, podendo mesmo o recurso ser decidido em sentido favorável ao recorrente por este artigo 172º. A decisão do recurso hierárquico deve ser tomada no prazo de 30 dias 175º. A decisão do recurso hierárquico não tem sempre o mesmo âmbito material: o superior hierárquico pode sempre, com fundamento nos poderes hierárquicos, confirmar ou revogar o acto recorrido ou ainda declarar a respectiva nulidade. Pode tambem modificar ou substituir aquele acto, a menos que a competência do autor do acto seja exclusiva como dispõe o art.174ºCPA – caso em que o superior hierárquico carece de competência dispositiva sobre a matéria. É, portanto, o meio de impugnação de um acto administrativo praticado por um órgão subalterno, perante o respectivo superior hierárquico, a fim de obter a revogação ou a substituição do acto recorrido (art. 166º/2 CPA). O recurso hierárquico tem sempre uma estrutura tripartida: a) O recorrente: que é o particular que interpõe o recurso; b) O recorrido: que é o órgão subalterno de cuja decisão se recorre, também chamado órgão a quo; c) E a autoridade de recurso: que é o órgão superior para quem se recorre, também chamado órgão ad quem. São pressupostos para que possa haver um recurso hierárquico: que haja hierarquia; que tenha sido praticado um acto administrativo por um subalterno; e que esse subalterno não goze por lei de competência exclusiva. Fora destes pressupostos não há recurso hierárquico. Atendendo aos fundamentos com que se pode apelar para o superior hierárquico do órgão que praticou o acto recorrido, o recurso hierárquico pode ser de legalidade, de mérito, ou misto.
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Os recursos hierárquicos de legalidade, são aqueles em que o particular pode alegar como fundamento do recurso a ilegalidade do acto administrativo impugnado. Os recursos de mérito, são aqueles em que o particular pode alegar, como fundamento, a inconveniência do acto impugnado. Os recursos mistos, são aqueles em que o particular pode alegar, simultaneamente, a ilegalidade e a inconveniência do acto impugnado. Deve dizer-se a este respeito que a regra geral no nosso Direito Administrativo é a de que os recursos hierárquicos têm normalmente carácter misto, ou seja, são recursos em que a lei permite que os particulares invoquem quer motivos de legalidade, quer motivos de mérito, quer uns e outros simultaneamente. Há todavia, excepções a esta regra: são, nomeadamente, os casos em que a lei estabelece que só é possível alegar no recuso hierárquico fundamentos de mérito, e não também fundamentos de legalidade. Uma outra classificação dos recursos hierárquicos é aquela que os separa em recursos necessários e recursos hierárquicos facultativos (art. 167º/1 CPA) Bc) Recurso hierárquico impróprio É o pedido de reapreciação de um acto dirigido a um órgão da mesma entidade pública a que pertence o autor do acto recorrido e que exerce sobre este um poder de supervisão 176ºCPA. Pode-se fundar na ilegalidade ou no demérito do acto administrativo 159º; 167ºn2 CPA. Existem duas espécies deste recurso : 1) O recurso impróprio por natureza : recurso hierárquico que decorre da existÊncia do poder de supervisão de um órgão administrativo sobre outro 176n1 CPA. 2) O recurso impróprio por determinação da lei: resulta de uma outra previsão normativa que o instituir 176n2. Compreende-se que o legislador tenha determinado a aplicação subsidiária a este tipo de recurso impróprio as regras do recurso hierárquico 176n3. Bd) Recurso tutelar Consiste no pedido de reapreciação de um acto administrativo praticado por um orgão de uma entidade pública dirigido a um órgão de outra entidade publica, que exerce sobre aquela um poder de superintendência ou de tutela 177n1 CPA. Pode fundar-se na ilegalidade ou demérito do acto administrativo. 159 e 167n2 CPA. Tem carácter expecional, o que se compreende, se se tiver presente que ele representa sempre uma debilidade da autonomia juridica da pessoa colectiva tutelada 177n2 CPA. Apresenta uma relação intima com uma situação de tutela administrativa claramente comprovada pelo 177 n3 e 4. O CPA determina a aplicação subsidiária das regras relativas ao recurso hierárquico 177n5.
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Garantias jurisdicionais ou contenciosas São as garantias que se efectivam através da intervenção dos tribunais administrativos. Estamos perante a justiça administrativa. As garantias contenciosas, representam a forma mais elevada e mais eficaz de defesa dos direitos subjectivos e dos interesses legítimos dos particulares. São as garantias que se efectivam através dos Tribunais.
A estas duas modalidades de contencioso administrativo – contencioso por natureza e contencioso por atribuição – correspondem dois meios contencioso típicos: o recurso e a acção. Ao contencioso administrativo por natureza corresponde a figura do recurso; ao contencioso administrativo por atribuição corresponde a figura da acção. O “recurso contencioso”, é o meio de garantia que consiste na impugnação, feita perante o Tribunal Administrativo competente, de um acto administrativo ou de um regulamento ilegal, a fim de obter a respectiva anulação. Visa resolver um litígio sobre qual a Administração Pública já tomou posição. E fê-lo através de um acto de autoridade – justamente, através de acto administrativo ou de regulamento – de tal forma que, mediante esse acto de autoridade, já existe uma primeira definição do Direito aplicável. Foi a Administração Pública, actuando como poder, que definiu unilateralmente o Direito aplicável. O particular vai, apenas, é impugnar, ou seja, atacar, contestar, a definição que foi feita pela Administração Pública. Por seu lado, a “acção”, é o meio de garantia que consiste no pedido, feito ao Tribunal Administrativo competente, de uma primeira definição do Direito aplicável a um litígio entre um particular e a Administração Pública. Visa resolver um litígio sobre o qual a Administração Pública não se pronunciou mediante um acto administrativo definitivo. E não se pronunciou, ou porque não o pode legalmente fazer naquele tipo de assuntos, ou porque se pronunciou através de um simples acto opinativo, o qual, não é um acto definitivo e executório, não constitui acto de autoridade. A jurisdição administrativa resulta de uma determinação constitucional: ao contrário do que ocorria com a redacção original da lei fundamental, o art. 209º/1-b CRP, impõe hoje a existência de uma categoria diferenciada de Tribunais Administrativos e Fiscais. Não obstante os Tribunais Administrativos constituírem a jurisdição comum com competência em matéria de litígios emergentes de relações jurídico-administrativas, não constituem uma jurisdição exclusiva no que respeita aos conflitos emergentes de tais relações. A lei atribui aos Tribunais Judiciais a resolução de diversos tipos de litígios decorrentes de relações jurídicas desta espécie. O recurso contencioso de anulação, quando interposto por particulares que sejam titulares de um interesse directo, pessoal e legítimo, tem uma função predominantemente subjectiva. O recurso contencioso de anulação, quando interposto pelo Ministério Público ou pelos titulares do Direito de acção popular, tem uma função predominantemente objectiva.
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As acções administrativas, no âmbito do contencioso administrativo por atribuições, têm uma função predominante subjectiva. O art. 268º/4 CRP: o contencioso administrativo desempenha hoje uma função predominantemente subjectiva, salvo quanto aos recursos interpostos pelo Ministério Público e, em parte, também quanto à acção popular. Algumas das funções no âmbito da jurisdição administrativa: a) Fiscalizar a legalidade ou verificar a invalidade b) Promover a prevenção, cessação ou perseguição judicial de infracções c) Executar as sentenças proferidas d) Tutela de direitos fundamentias e) Responsabilidade civil A heterogeneidade de funções é meramente aparente. Isto pois em regra, é a natureza da questão que determina a competência da jurisdição. Mesmo nos casos em que o legislador optou por acentuar a natureza da intervenção do tribunal, é ainda o âmbito da questão que lhe está subentendido: a) A tutela de direitos fundamentais reporta-se a comportamentos juridico-publicos que os ponham em causa b) As normas e os actos que são objecto de fiscalização e os contratos que são objecto de invalidade são-no porque são produzidos no exercicio de actividades reguladas por normas de direito administrativo, por entidades a quem se encontra atribuido o exercicio de actividade administrativa pública. c) A intervenção da jurisdição administrativa nas relações juridicas entre pessoas colectivas de direito público ou entre órgãos publicos é legitimidade por se tratar de litigios no âmbito dos interesses que lhes cumpre prosseguir, isto é, interesses públicos. Assim, o âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos são de ordem pública. Os elementos do processo administrativo contencioso são: 1) Os sujeitos Os sujeitos são os elementos subjectivos do processo: as partes – autor e o réu (ou exequente e o executado tratando-se de processo executivo); o tribunal e o MP. 2) O objecto 3) O pedido 4) Causa de pedir Os grandes principios do processo administrativo contencioso: 1) Acesso à justiça administrativa 2) Tutela jurisdicional efectiva: arrt2º CPTA 3) Igualdade entre as partes art6 CPTA : implica a paridade simetrica das posições. 4) Cumulação de pedidos 5) Cooperação e boa fé processual art8 CPTA
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Esquema sobre as garantias dos particulares: Garantias graciosas
Garantias Petitórias
Direito de queixa contra o Provedor de Justiça Direito de petição Direito de repetição Direito de denúncia Direito de oposição administrativa
Reclamação necessário Garantias facultativo Impugnatórias
recurso hierárquico Recurso hierárquico impróprio
recurso hierárquico recurso hierárquico
Recurso tutelar
Em s úmu la:
Garantias do DA: são meios criados pela ordem juridica com a finalidade de evitar ou sancionar quer as violações do direito objecto, quer as ofensas dos direitos subjectivos e dos interesses legalmente protegidos dos particulares pela AD. Existem 3 tipos de garantias: politicas, graciosas e contenciosas. O nosso estudo incide sob as segundas, ou seja, são todas as garantias que se efectivam através dos próprios orgãos da administração activa. Porém, estas garantias são muitas vezes insuficientes pois os orgãos guiam-se muito mais pelo principio da eficiência na prossecução do interesse público do que pelo desejo de respeitar a legalidade ou os direitos subjectivos e interesses legitimos dos particulares. Por esta mesma razaão surgiram as garantias contenciosas.
Contratos Públicos Esta abordagem irá ser feita de um ponto de vista da actividade contratual. Neste sentido, fácil é de perceber que nos encontramos no âmbito da celebração de acordos de vontade. Inicialmente esta ideia era inconcebivel, pois o poder estadual não podia negociar com particulares. Psicanálise – mais uma prova dos traumas da infância dificil – opções doutrinárias conduzem a uma situação de esquizofrenia que só agora começa a ser ultrapassada. Resulta de: 1) O direito administrativo nasce para proteger a AP 2) A administração faz contratos auxiliares no exercicio da sua actividade. 3) Os contratos celebrados levam o particular a colaborar com a AP.
2 tipos de influência para o actual regime dos CP: a) Influência do direito europeu : o código foi elaborado a pretexto das directivas comunitárias referentes aos contratos públicos b) Matéria que Portugal já tinha uma grande tradição : procurou-se foi conciliar as influências europeias com a manutenção da tradição portuguesa nessa matéria. É uma matéria em que existe Direito Europeu. Há principio gerais de contratação pública em termos europeus. 66
Enquadramento histórico sobre a importância desta actividade: 1) A AP começa a elaborar contratos em meados do sec.XIX – liberalismo –. a celebração dos primeiros contratos semelhantes aos de hoje – contratos de obras públicas – Isto deveu-se a 2 factos: a) Época liberal, o estado reserva-se para as tarefas de segurança; contexto de grande progresso tecnológico e cientifico. As concessão são acordos de vontade celebrados entre uma entidade pública e um particular que se vai comprometer a construir a obra pública – o particular vai construir a obra publica às suas custas e depois explora a obra através de taxas aos utentes – Esquema juridico que surge em França no séc.XIX . Este esquema faz sentido no contexto do estado liberal que não quer fazer ele próprio; o estado não vai investir no erário publico, deixa essa tarefa a cabo dos particulares. Nos finais do sec.XX é que se vai redescobrir em Portugal este esquema das concessões das obras públicas em que os particulares tomam conta do desenvolvimento das obras públicas, pese embora, os esquemas juridicos sejam mais complexos do que os iniciais do sec.XIX. Hoje as concessões apareceram com a roupagem das parcerias públicoprivadas. O esquema da contratação pública é hoje muito mais complexo do que no estado liberal. No entanto durantes estes dois séculos procurou-se distinguir entre contratos públicos – efeitos publicos, regulados pelo direito publico e pelos tribunais administrativos – e contratos de direito privado ( teoria esquizofrénica ). Assim, vai conceber-se teoricamente que o contrato administrativo corresponde simultaneamente a um acordo de vontades e a um acordo exorbitante ( imposição autoritária da AP). No entanto a ideia de um contrato bilateral que produza efeitos vinculativos exorbitantes é absurda. Este regime juridico dualista e esquizofrénico é posto em causa com: 1) Evolução legislativa e doutrinária 2) Europeização do DA. b) Parcerias público-privadas O mundo dos contratos públicos coloca-se nas fronteiras europeias e em muitos casos À escala global. Há regras para todo o espaço europeu através de directivas europeias. Há, hoje, uma semelhança de contratos publicos em todos os paises europeus. A rede rodoviária cada vez menos tem fronteiras. Ao longo do sec. XX até aos anos 80, do ponto de vista juridico, aparece a figura dos contratos de empreitada de obras publicas em vez dos de concessão.
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Diferença entre os 2 tipos de contratos: na empreitada o estado ou outra entidade pública contrata com um empreiteiro a construção de uma obra e paga a este a dita construção. Após isto, o empreiteiro afasta-se e é a entidade pública que toma conta da nova obra. Isto tem sentido no estado social, em que é o estado quem assume o papel de faz-tudo. Hoje existem os 2 regulamentos no Código. Já a Concessão de serviços públicos se caracteriza por ser um contrato em que uma entidade pública vai encarregar um particular de manter e gerir um serviço publico. Existem ainda os contratos de : 1) 2) 3) 4)
Compra e Venda Contratos de sociedade Contratos de arrendamento De bens de dominio público
O contrato pressupõe um acordo de vontade diferentemente do acto administrativo. Forma de actuação das entidades públicas tem vindo a crescer. Valores que estão por detrás do mundo da contratação pública e respectivo regime juridico: As preocupações do direito europeu não são rigorosamente as mesmas do direito administrativo tradicional. As preocupações da AP quanto aos contratos: a) Quando se estudava a matéria estava em causa a celebração de contratos pelas entidades públicas. Os regimes juridicos tradicionais servem para garantir os principios constitucionais da actividade administrativa ( garantir o principio da prossecução do interesse público; garantir que ao celebrar contratos por entidades publicas se seguem fins meramente publicos…). A decisão de construir tem que passar pelo eixo destes principios e ainda pelo principio da imparcialidade da AP. b) Os procedimentos pré-contratuais: tudo tem de ser escolhido e ponderado à luz dos principios, incluindo tambem o principio da boa fé que até então não tinha logica no direito administrativo, com a aparição dos contratos passa a ter. c) Uma vez celebrado o contrato há preocupações com as regras de execução deste. O contrato como acordo de vontades deve ser cumprido nos termos em que foi celebrado. Como é que uma entidade publica pode ficar vinculada aos contratos se estes podem mudar e podem já não satisfazer a AP?!esta preocupação Surgiu no inicio do sec. XX e tinha como objectivo conferir poderes especiais à entidade pública: hoje há limites e contrapartidas quanto a este poder de fiscalizar a execução do contrato. Principios que estao por detrás dos Contratos Públicos: Numa perspectiva tradicional as grandes preocupações são preocupações que passam pelos principios gerais da AP; regimes de protecção na celebração e na execução dos contratos. Critérios de escolha tradicional: a) Preço mais baixo b) Garantias de imparcialidade c) Critério de escolha pauta-se pelo preço; melhor opção para o interesse público; menor desperdicio de recursos públicos . Contexto europeu nestes regimes:
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Surgem as 1as primeiras directivas em 1961 sobre empreitadas de obras públicas e aquisição de bens. Surgem no contexto da criação do mercado único. É em nome das 4 liberdades que surgem as directivas europeias sobre os contratos públicos. Está por detrás uma logica de uniformização, e pauta-se pela concorrência no espaço da EU. O que se pretende é impor uma logica de concorrência; de abertura das fronteiras; regras uniformes no espaço da EU de modo a permitir que qualquer empresa dos estados membros possa participar. Os estados ficam obrigados a abrir-se À concorrência. Principios subjacentes na directiva: 1) Da concorrÊncia 2) Transparência 3) Publicidade 4) Imparcialidade 5) Igualdade de tratamento dos operadores As primeiras directivas europeias são dos anos 60 e têm sido reformuladas de 10 em 10 anos. Evolução do direito europeu : ! são contratos publicos os contratos das áreas das telecomunicações, transportes, água, energia: os que têm grandes implicações a nivel económico. ! tem carácter ambicioso e exigente dos regimes ! cada vez mais existem contratos públicos e um maior numero de entidades abrangidas ! transformação das entidades públçicas em privadas ! os genuinos privados – anos 90 – Directivas de 2004: O direito europeu preocupa-se com novas realidades: a) Como encontrar regime juridico adequados b) Problemas relacionados com as novas tecnologias c) A informatização d) Preocupação e introdução dos seguintes critérios: 1) Devem ser tomados em conta critérios ambientais 2) Critérios sociais: estados devem priviligiar contraentes que querem empregrar determinados sectores etários para a promoção do principio da igualdade. Código de contratos públicos Tem a particularidade de ter sido aprovado em Janeiro de 1008 e é o 1º Código em materia de contratos públicos em Portugal. Tentou compilar toda a legislação avulsa. Este código tem 19 (?) relativas ao âmbito de aplicação do código – objectivo( aplica-se aos contratos) e subjectivo(aplica-se Às pessoas) – Tem 2as partes. A parte II do artg.16 e ss é relativa aos procedimentos pré-contratuais. A parte III é a partir do 278º e é relativa ao regime substantivo dos contratos. Artga 455 e ss. São aspectos finais e transitórios. Tem 473º artgs. Principais problemas relativos ao âmbito de aplicação, formação e execução dos contratos: Além da sua extensão é muito complexo, ou seja, tem formulações adoptadas, modos de expressão que não serão os mais desejados. À lei deveria ser o mais claro possivel devido à complexidade dos problemas. Âmbito de aplicação: Há 15 artgs do Código para se perceber o universo dos contratos e a quem se aplicam: Art.1n4: transparência; igualdade e concorrência. É pena não se ter autonomatizado os principios da actividade administrativa de outros. ( mais uma critica) Estão presentes estes principios paneas, porque para efeitos da transposição das diferentes directivas seria necessário que os principios destas estivessem presentes no codigo para que não haja invalidade. !
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Âmbito subjectivo de aplicação: Art.2º: entidades adjudicantes – as que não desejam contratar – N1: estado, regiões autónomas, AL, são as pessoas colectivas publicas de direito do pais. N2: são tambem entidades adjucidantes aquelas que prosseguem fins de interesse público. Assim, estão automaticamente vinculadas a estas regras.distinguem-se as pc.publicas das privadas que prosseguem interesse público, devido ao direito europeu dos contratos públicos. A que contratos se aplicam? No seu artg4º referem-se quais os contratos abrangidos e quais os contratos excluidos em algumas circunstâncias. Art.7 sectores especiais; excepções. O Código aplica-se aos contratos publicos celebrados por entidades publicas entre si, contratos entre uma entidade publica e um particular e em certos casos contratos celebrados entre 2 particulares. Art.6: … Nos artgs 343 e ss: execução dos contratos administrativos em especial. Procedimentos pré-contratuais: Artgs 16º e ss: procedimentos de formação deste tipo de contratos. Problema: saber como se escolha aquele com quem se vai celebrar o contrato. Isto envolve 2as ou 3 questões: 1) Quais os procedimentos que coduzem à escolha do adjudicatário e À celebração do contrato. 2) O código regula o elenco dos procedimentos e o criterio de escolha do procedimento; qual a sequência dos procedimentos; critério de escolha dos adjudicatários Em relação aos procedimentos : distinção das directivas comunitárias. a) Procedimentos abertos: abertos à concorrência em que se permite que todos quanto estejam interessados possam participar – por ex. concurso público. b) Fechadas: quando se escolha à partida com quem vai contratar O art 16º estabelece 5 tipos de procedimentos: 1) Ajusto directo a) 2) Concurso público b) 3) Concurso limitado c) 4) Procedimento de negociação d) 5) Diálogo concorrencial e) O art.17º define os critérios de escolha dos procedimentos: Uma das entidades adjudicantes quer celebrar um contrato, tem que escolher o procedimento que vai adoptar para depois celebrar o contrato; questão a saber é qual o procedimento que pode escolher. Critérios: a) Art.19, 20 e 21º : em função do tipo de contrato – o valor do contrato : quanto mais elevado o valor do contrato mais exigente deve ser o procedimento. b) Art.23º: critérios materiais para a escolha do procedimento c) Art.24º: excepções de regras gerais anteriores d) Art.25º: escolha do ajusto directo para empreitadas públicas e) Art.31 e ss: outras regras de escolha dos procedimentos f) Art.36 a 38º: a decisão de escolha do procedimento de formulação do contrato deve ser fundamentado Em conclusão: a questão de saber o procedimento contratual que deve ser adoptado está previsto nestes referidos artigos. Esta regra geral hoje é diferente da anterior que era a do concurso público. Descrição dos procedimentos Art.112º: são procedimentos que são uns mais complexos que outros. Uma coisa é ser aberto ou fechado outra coisa é ser publico ou privado.
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