OBJETIVO GENERAL. Abordar el desarrollo histórico y estado actual de un derecho penal sustancial, sobre los delitos en especial, para el abordaje de la causa procesal y penitenciaria desde un punto de vista del derecho comparado y nacional.
OBJETIVOS ESPECIFICOS. 1. Estudiar y analizar los precedente jurisprudenciales (Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia), doctrínales y normativos en torno al establecimiento de una jurisdicción penal. 2. Obtener instrumentos conceptuales para distinguir la naturaleza y competencia de la jurisdicción penal, no solamente atendiendo la conducta punible, sino el sujeto activo de la misma. 3. Identificar los elementos constitutivos de cada una de las estructuras normativas de los tipos penales de competencia de las diferentes autoridades judiciales. 4. Estudiar los tratados y convenios de derechos humanos y del derecho internacional humanitario incorporados en el código penal colombiano y en lo concerniente al capítulo de delitos contra las personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario.
EL GENOCIDIO “Es una negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros, de la misma manera que el homicidio es la negación a un individuo humano del derecho a vivir; tal negación de derecho a la existencia conmueve la existencia humana, causa una gran perdida a la humanidad en el aspecto cultural y otras contribuciones representadas por estos grupos humanos, y es contraria a la ley moral y al espíritu objetivo de las Naciones Unidas”. (Resolución 96 de 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.) Del griego “genos” (raza, nación o tribu) y del sufijo latino “cidio” (matar). Del latín “caedes” (acción de abatir, matanza) o “caedere” (matar) y el genitivo “genus-geni” (raza, pueblo, nación). Delito de Barbarie. El genocidio como crimen que ataca la existencia de todos los grupos humanos, representa la vulneración y desconocimiento a uno de los principios más vitales del mundo actual, como es el derecho de todos los pueblos y de todos los individuos a la coexistencia, al prularismo y a la dignidad. La consideración del ser humano “ser digno”, impone a todos los pueblos y a todos los estados la obligación de la tolerancia y respeto a la diversidad racial, cultural, religiosa, étnica, política, nacional, pues únicamente con fundamento en ese respeto pueden lograrse las condiciones para una convivencia pacífica y civilizada. Por ello, el genocidio como crimen contra el género humano ofende a todos los pueblos y desestabiliza al mismo estado donde los hechos son producidos y de allí su extrema gravedad. CARACTERÍSTICAS DEL GENOCIDIO. Las características que el genocidio tiene en el Derecho Internacional, se encuentran actualmente bien definidas, de la siguiente manera: 1. Es un hecho deliberado o doloso, masivo o generalizado, de lesión a un bien esencial para la prevención del ser humano, consistente en matanzas, lesiones personales graves, impedir nacimientos dentro del grupo o traslado de niños dentro del grupo constituyéndose por lo mismo en un crimen intencional, y por lo tanto, en un crimen de estado. 2. Es un crimen de derecho internacional, porque lesiona una obligación y un bien esencial para la preservación del hombre lo que ofende la conciencia de la humanidad misma. 3. Es un crimen contra la humanidad, extremadamente grave, por lo cual nunca puede ser calificado como delito político, previéndose la extradición de los autores materiales, intelectuales o partícipes. 4. No es delito de guerra porque puede ser cometido en tiempo de paz o guerra. Es un delito de tendencia o intención. Además del dolo, entendido como conocimiento y voluntad de los hechos requiere un elemento final, subjetivo o anímico, consistente en el propósito de hacer desaparecer o eliminar el grupo nacional étnico, religioso o social.
5. El sujeto pasivo del genocidio es la humanidad, el grupo nacional, religioso, étnico o social. Las personas particularmente afectadas son sujetos pasivos del genocidio pues la existencia del grupo se concreta o objetiviza en ellos. 6. Es un delito de acción permanente, continuado, de tracto sucesivo, o de estado. También es una ilicitud de acto complejo por lo cual se está consumando hasta cuando termine los actos de matanza, lesiones personales graves etc. 7. El sujeto agente del genocidio puede ser un funcionario o un particular, aunque comúnmente ha sido un delito de estado. BIEN JURÍDICO TUTELADO. Solo en la segunda mitad del siglo XX se tomó conciencia de la necesidad de tipificar el genocidio. Por una parte porque el holocausto nazi sacudió la conciencia universal e hizo evidente la ausencia de un tipo penal que recogiera el profundo contenido e injusticia implícito en el exterminio de grupos humanos identificados por nexos nacionales, étnicos, raciales o religiosos. Y, por otra, por la crisis que hizo el modelo del Estado legal de Derecho y su concepción formal de la libertad y la igualdad, que degradó la democracia hasta convertirla en una dictadura de mayorías. El genocidio es una conducta en la que el bien jurídico protegido no es de naturaleza individual sino colectiva, pues remite al derecho a la existencia de que son titulares los grupos nacionales, étnicos, raciales, religiosos o políticos. El término grupo nacional se refiere a los conglomerados humanos que poseen ciertas características en su forma de vida de relación que los identifica, los asocia y les da caracteres específicos que permiten relacionarlos entre sí. Nos parece claro que el grupo social se caracteriza por circunstancias económicas, culturares. Laborales e inclusive ideológicas y políticas, pues no pocas veces las condiciones sociales determinan la existencia de grupos políticos (partidos de clase o de sector social). En el contexto de grupo social o nacional se abarca una gran cantidad de conglomerados como asociaciones agrupaciones, compañías, gremios, sindicatos, asociaciones productivas o profesionales etc., hasta el punto que podríamos decir que abarca, en general, toda asociación que se identifique por sus principios, fines u objetivos. Los elementos específicos del tipo penal básico de genocidio contenidos en el artículo 101 de nuestro Código Penal, son dos: Muerte de miembros del grupo y propósito de destrucción total o parcial del grupo. 1. MUERTE DE MIEMBROS DEL GRUPO. La muerte de miembros del grupo constituye el elemento material del delito de genocidio, que coincide con el mismo fenómeno biológico requerido en el delito de homicidio común o básico (Art. 103). Ontológicamente se trata de la misma conducta (muerte de un ser humano) pero debe ser cometida por los motivos específicos que se definen en el ingrediente moral de la infracción. La pertenencia de la víctima a un grupo nacional, étnico, religioso o político, se supone concurrente, para determinar la acción; la norma dice “…Por razones de su pertenencia al
mismo”, lo que significa que ese móvil debe quedar bien claro, para no generalizar muertes de miembros de grupos o comunidades históricamente perseguidas, muchas de las cuales obedecen a los motivos comunes que acompañan tantos atentados contra la vida (celos, envidias venganzas etc.) 2. PROPÓSITO DE DESTRUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DEL GRUPO. Se trata de un elemento subjetivo específico que constituye la razón de ser de una mayor jerarquización de la conducta desde el punto de vista de la protección penal. En efecto, de allí se desprende la agravación punitiva, en relación al homicidio básico, y a los otros tipos penales con los que se puede asociar en el inciso 2º del Art. 101. La mayor connotación de l elemento subjetivo que acompaña este delito lo da desde luego su atentado contra la humanidad, como negación de la especie, negación del otro, de su alteridad, de su diferencia. Es la discriminación fundamentalista, cuyo menos precio por la vida es más censurable, en la medida que no corresponde a las motivaciones comunes de la vida de relación, sino a la exacerbada intolerancia frente a las condiciones culturales diversas de los demás. En principio el sujeto activo es indeterminado. No obstante, con razón se ha expuesto que es imposible que en una persona concurran las particulares circunstancias que se requiere para promover la eliminación de un grupo humano identificado por nexos de nacionalidad, etnia, raza, religión o política. Un propósito de tal naturaleza requiere una confluencia de voluntades y de instrumentos que no están al alcance de un solo ser humano. De allí que se requiera la confluencia de varias personas que concurren a la configuración del plan de exterminio, y que la jurisprudencia internacional exija que los actos genocidas formen parte de una política del Estado o de una organización política. El sujeto pasivo del genocidio es el grupo, pues es este el titular del bien jurídico protegido. Por ello, es indiferente que la conducta se concrete sobre muchos o varios de sus miembros o sobre uno solo de ellos pues, independientemente del número de personas sobre las que se realice la acción prohibida, es el derecho a la existencia del grupo humano lo que se vulnera o pone en peligro. El objeto material sobre el que se concreta la conducta constitutiva de genocidio son los miembros de los grupos humanos nacionales, étnicos, raciales, religiosos o políticos. El objeto jurídico es el derecho a la existencia de esos grupos. La conducta es de carácter compuesto alternativo y consiste en ocasionar la muerte a los miembros del grupo; lesionarlos gravemente; producir un embarazo forzado; someterlos a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo o trasladar niños por la fuerza de un grupo a otro. 1. Ocasionar la muerte a los miembros del grupo. Esta es la conducta de mayor gravedad pues conlleva la pérdida de vidas humanas como mecanismo para extinguir un grupo humano. Este comportamiento no solo desconoce el derecho a la vida de uno o Más seres humanos, sino que con su aniquilamiento se pretende extinguir el grupo nacional, étnico, racial, religioso o político del que hacen parte. Dado que esa pretensión es fundamental para la adecuación típica de la conducta, es indiferente el número de miembros del grupo a los que se les cause la muerte, pues
lo que se imputa no es uno o una multiplicidad de homicidios sino uno o varios cometidos con el propósito de destruir total o parcialmente al grupo. 2. Causar lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo. En principio podría considerarse que el acto de lesionar a miembros del grupo será incompatible con el propósito de destruir total o parcialmente pues para este fin aquel medio sería insuficiente, y ante ello la imputación de genocidio no sería posible. No obstante, esta modalidad de conducta permite que se impute genocidio consumado y no tentativa de genocidio al actor que intentó ocasionar la muerte de los miembros del grupo, con el propósito de destruirlo, sin haber conseguido darles muerte. De este modo, en los eventos en que las lesiones inferidas no tienen la idoneidad requerida para destruir total o parcialmente el grupo, y en atención a la trascendencia del bien jurídico que se halla en juego, se anticipa el momento de consumación de la conducta genocida y se amplía el ámbito de protección de la norma. 3. Producir un embarazo forzado. Esta conducta es relevante en el caso de grupos étnicos y raciales, pues el embarazo forzado de las mujeres en esos grupos se orienta a variar la composición étnica del grupo y propiciar su destrucción. 4. Someter a miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. En este caso la conducta se consuma con el sometimiento de miembros del grupo a condiciones que los privan o les restringen lo necesario para que sus miembros subsistan como seres humanos y, en consecuencia, para proyectarse en el tiempo y contribuir a la permanencia del grupo al que pertenecen. Debe tenerse en cuenta que en esta modalidad la conducta genocida se consuma con el sometimiento de los miembros del grupo a esas condiciones, independientemente de que la destrucción física total o parcial de esos miembros del grupo se haga efectiva o no. Luego, si miembros de un grupo son sometidos a ese tipo de condiciones, la conducta genocida esta consumada, así el grupo en sí no sea destruido, y así esos particulares miembros del grupo tampoco lo hayan sido 5. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. En este evento la conducta se consuma con la sola adopción de medidas como el aborto o la esterilización forzada, pues con ellas se niega el derecho a la existencia a las futuras generaciones del grupo y se pone en peligro su vida como tal. 6. Trasladar niños por la fuerza de un grupo a otro. Esta conducta consiste en trasladar, en desplazar niños de un grupo a otro, y es punible en cuanto afecta su identidad y su sentido de pertenencia al grupo. Nótese que en este caso concurre una doble calificación en el sujeto pasivo, pues no sólo se trata de miembros de un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, sino de miembros menores de 18 años de edad. De allí que, si se trata de traslado forzoso de mayores de edad, la conducta es atípica de genocidio, aunque podría imputarse un delito de lesa humanidad como el de desplazamiento forzado. Pero en estas conductas, para que constituya el delito de genocidio, debe concurrir un ingrediente especial subjetivo, esto es, un propósito específico del actor que consiste en la intención de destruir total o parcialmente el grupo. Por ello de dice que el genocidio consiste en la realización de determinados delitos comunes que se agrava en virtud de la finalidad del autor. Esa finalidad pone de presente que cualquiera de los actos constitutivos de genocidio hace parte de un programa concebido para eliminar los miembros del grupo nacional, étnico, racial religioso o político.
El delito de genocidio no concursa con otros delitos, como los de homicidio o lesiones personales, pues protege un bien jurídico supra-individual que es la existencia del grupo racial, étnico, racial, religioso o político y no los bienes jurídicos individuales de que pueden ser titulare los miembros del grupo. Estos en estricto sentido son el objeto de la acción y no el bien jurídico protegido. Por otra parte, el delito puede cometerse en comisión por omisión, pero para que ello sea posible se requiere que concurran todos los elementos que hacen parte de esa estructura típica: 1. Que la situación típica se complemente con la situación de garante del sujeto activo, posición que debe establecerse no en relación con el bien jurídico vida e integridad personal de un miembro del grupo, sino en relación con la existencia del grupo humano protegido. 2. Que el incumplimiento del deber impuesto al garante se complemente con la producción de l resultado antijurídico, entendiendo por tal el previsto en cada una de las modalidades constitutivas de genocidio y no la destrucción parcial o total del grupo, pues este es un ingrediente especial subjetivo que da cuenta del agotamiento del delito mas no de su consumación. 3. Que la capacidad personal para realizar la acción ordenada se complemente con la capacidad del autor de evitar el resultado antijurídico. Por tratarse de un delito de resultado admite la tentativa. No obstante, ella no procede en la primera modalidad genocida, que es la de ocasionar la muerte a los miembros del grupo, pues el hecho de causar lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo consuma el genocidio e impide la imputación de un genocidio tentado. Se impone precisar que el resultado que consuma la conducta es el recogido en cada una de las modalidades del genocidio y no el que agota el fin pretendido por el autor o partícipe. De este da cuenta el ingrediente especial del tipo y es relevante para el agotamiento de la conducta, no para su consumación. La conducta es de comisión dolosa. El dolo se predica de una cualquiera de las modalidades delictivas del comportamiento. Se trata de conocer y querer la muerte de los miembros del grupo, lesionarlos gravemente, o someterlos a condiciones que acarrean su destrucción, o impedir nacimientos, o trasladar niños, o causar embarazos forzados. A parte de ello debe concurrir el ingrediente especial subjetivo consistente en pretender la exterminación del grupo. Este ingrediente es fundamental para la tipificación de la conducta, pues si no concurre la adecuación típica es diferente, pudiendo tratarse, por ejemplo, de homicidio, lesiones, e incluso de delitos contra la humanidad. No obstante, se impone precisar que para la consumación de delito de genocidio se requiere que ese ingrediente especial subjetivo concurra en el autor o participe, pero no que esa intención se realice. Esto es así porque el delito de genocidio se consuma con el despliegue de cualquiera de las conductas previstas en el tipo, no con la concreción de la intención particular del autor o participe, pues la realización de tal intención no es un acto consumativo sino agotativo y, por tanto, es indiferente para su tipificación, aunque puede sí trascendente para la determinación del contenido de injusticia de la conducta. El ingrediente especial subjetivo puede plantear dificultades probatorias. No obstante, es susceptible de acreditarse a través de cualquier elemento de convicción, ya sea que se trate de prueba directa como documentos o testimonios, o de prueba indirecta, como los indicios. De
hecho, esta es quizá la prueba mas socorrida, y de allí la necesidad de demostrar los hechos indicadores a partir de los cuales se han de deducir, a través de una inferencia lógica, aquellos que interesan al proceso y que acreditan el ingrediente especial subjetivo de la conducta subjetiva. APOLOGÍA DEL GENOCIDIO. De acuerdo con el Art. 102 del C.P. comete delito de apología del genocidio el que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien o justifiquen las conductas constitutivas de genocidio o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de conductas constitutivas de genocidio. Se trata de incitar directa y públicamente a que se cometa el delito de genocidio o de legitimar hechos que estimulen su producción posterior, de exacerbarlos como dignos de realización EL HOMICIDIO El Estado señala a través del Derecho Penal las conductas punibles con miras a proteger determinados bienes cuya lesión pone en peligro a ataca la supervivencia de la sociedad, tanto en su integridad como en su forma de organización. Estos bienes jurídicos están sistematizados en los tipos penales ubicados en la parte especial del código y, constituyen valores axiológicamente elaborados que el Estado quiere tutelar con la finalidad de preservar la organización social, supremo fin éste que exige una protección jurídica de la gravedad y la fuerza de la tutela penal. Entendemos por bienes jurídicos un valor social al que el legislador estima procedente y pertinente proteger, en la medida en que en la pervivencia y subsistencia del mismo se encuentra interesado el conglomerado social, o, como lo define BUSTOS RAMÍREZ “una fórmula normativa sintética concreta de una relación social determinada”. Sobre la base de la selección del bien jurídico lo que a continuación hace el legislador es entrar a seleccionar las conductas a través de las cuales considera que puede ser afectado, real o potencialmente, ese bien jurídico. Habíamos dicho, en el curso de Derecho Penal General que, el bien jurídico tutelado por el legislador cumple dos funciones: En primer lugar cumple una función sistematizadora, ya que con fundamento en la selección del bien jurídico el legislador entra a organizar la parte especial del código. En segundo lugar cumple una función interpretativa, ya que a partir de la identificación del bien jurídico, puede extraerse o inferirse la razón de ser de ese determinado tipo penal, de tal manera que se le pueda dar contenido direccional al mismo. En virtud del principio de subsidiaridad, una vez se ha escogido el bien jurídico digno de protección penal, debe hacerse un segundo juicio, vinculado este con el principio de fragmentariedad: no todos los atentados contra la vida, por ejemplo, resultan dignos de protección, sino aquellos que se estiman socialmente intolerables. Por ello, es importante decidir desde cuando y hasta qué momento corresponde su protección jurídica.
Con estas breves palabras pasemos a analizar el bien jurídico tutelado por el legislador en el título primero del libro segundo del código penal colombiano (Ley 599 de 2000) artículos 101 a 134. LESIONES PERSONALES NOCIÓN. Una lesión es un daño a la integridad psicofísica de otro. BIEN JURÍDICO. Se discute acerca de si el bien jurídico tutelado en las lesiones es la integridad personal o la integridad corporal o la salud. Se afirma que la integridad personal no es el bien jurídico protegido pues abarca muchas facetas de la persona humana cuya protección no hace parte del ámbito de protección de la norma. Por lo tanto, el bien jurídico debe circunscribirse a la integridad corporal, esto es, a la estructura física y orgánica de la persona humana. Con todo, la salud de as personas no es el único bien jurídico protegido con las lesiones, ya que este es un delito pluriofensivo, en cuanto afecta también la capacidad de autodeterminación. Es que la integridad de las personas, comprende tres esferas de protección: la primera, la correspondiente a la esfera física, esto es, al ámbito netamente anatómico; la segunda, la atinente a la esfera fisiológica, esto es, funcional. Que alude al cumplimiento de sus funciones por parte de cada uno de los componentes orgánicos del ser humano; y la tercera, relativa a la esfera psíquica, mental. Se atenta contra este bien, cuando se produce daño en el cuerpo, alterando su integridad física, por ruptura o mortificación de los tejidos que lo componen. O cuando se causa daño en la salud, alterando la integridad fisiológica del organismo, por perturbación en el funcionamiento físico o biológico, o el psíquico o psíquico-somático de las personas. AUTOLESIONES. Penalizar las autolesiones personales es un desbordamiento del derecho penal, es la máxima expresión del “inflacionismo penal”, ya que en la medida en que el derecho penal solo se legitima en los derechos ajenos, resulta ilegítimo penalizar conductas como el consumo de drogas, que atenta contra la propia salud y las autolesiones, entre otras. LESIONES CONSENTIDAS. TIPO OBJETIVO. La descripción típica, contenida en el artículo 111 del código penal, consagra un tipo preceptivo, pues describe genéricamente la conducta pero no señala ni el resultado ni la pena imponible. El tipo de lesiones personales es un tipo penal abierto, de lesión y de resultado. Es un tipo penal abierto por cuanto el evento puede producirse por acción u omisión, sin que se a precisa la existencia de circunstancias de tiempo, modo y lugar. Es un tipo penal de lesión por cuanto el bien jurídico protegido resulta realmente afectado con la conducta del sujeto agente. Es un tipo penal de resultado por cuanto para la consumación del delito se requiere que se produzca una transformación del mundo exterior: daño en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo.
Al respecto del objeto material y de los sujetos, activo y pasivo, es válido todo lo que se dijo de estos elementos en el estudio del homicidio. La coincidencia de lo primero, se explica porque en el homicidio, también se lesiona pero para producir la muerte, mientras que en las lesiones, l acción que también recae sobre las persona, va encaminada a producir tan solo un daño en el cuerpo o en la salud. SUJETOS. El sujeto activo es una persona humana indeterminada. Se trata de un tipo penal monosubjetivo. Proceden las distintas formas de coparticipación. El sujeto pasivo es también una persona humana indeterminada. Dada la irrelevancia penal de las autolesiones, debe reiterarse que el sujeto pasivo debe ser “otro”. OBJETO. El objeto material de las lesiones es de carácter personal. Se trata de la estructura psicosomática del ser humano. El objeto jurídico es la integridad corporal de quien tiene vida independiente. CONDUCTA Y RESULTADO. Las lesiones constituyen el daño a la integridad psicofísica de otro. Ese daño puede recaer sobre la integridad anatómica, esto es, puede consistir en la alteración de la estructura interna o externa del organismo de la víctima. Pero también el daño puede recaer sobre su integridad fisiológica, es decir, puede alterar el equilibrio funcional de su organismo. Las lesiones pueden ser simples o complejas. Lesiones simples son las que se presentan cuando el daño consiste en incapacidad para trabajar o enfermedad (artículo 112). La expresión “incapacidad para trabajar” no tiene un alcance naturalístico, sino normativo, pues de lo contrario el término de incapacidad dependería de la ocupación de la víctima y, además, sería impune lesionar a una persona que no trabaja, ya sea por propia voluntad o por fuerza de las circunstancias. De acuerdo con ello, por incapacidad de entiende “el tiempo expresado en días que gastan los tejidos lesionados para volver a su estado de integridad previa, o mejor, para lograr su reparación lógica primaria”. Incapacidad provisional es aquella que fija el médico forense “cuando aun esta en evolución la reparación biológica primaria”, y definitiva es aquella que fija el médico forense “cuando las lesiones terminaron su reparación biológica primaria y cesó el proceso microscópico de cicatrización”. El contenido de injusticia de este tipo de lesiones se determina por el término de la incapacidad. Por ello, la ley incrementa la pena según que ella no pase de 30 días, sea superior a 30 días sin exceder de 90, o sea superior de 90 días. TENTATIVA. La tentativa de lesiones es inconcebible, aunque algunos autores como Gómez Pavejeau y Urbano Martínez consideren que es posible hablar de tentativa de lesiones personales. ¿A qué tipo penal sancionatorio podríamos nosotros referir la conducta del agente, si finalmente, la responsabilidad se califica por el resultado? No puede el fallador suponer cuál podría ser el daño o cual habría podido ser la incapacidad, y de cuantos días, la deformidad, la perturbación funcional o pérdida anatómica.
UNIDAD PUNITIVA. El artículo 117 consagra la unidad punitiva para el caso en que se produzcan varios de los resultados previstos en los artículos anteriores y dispone que solo se aplique la pena correspondiente a las lesiones de mayor gravedad. Esta disposición es relevante cuando se trate de lesiones complejas pues ellas pueden concurrir entre si o con lesiones simples. La norma apunta a que se evite un rigor punitivo extremo; de allí por qué dispone que se aplique solo la pena correspondiente a la lesión más grave. Esta norma soluciona el concurso aparente de delitos, de manera que si una persona resulta incapacitada, deformada físicamente y perturbada funcionalmente, como sería el caso de quien es lesionado en un ojo, perdiendo la visión en él y sufriendo desfiguración facial por la catarata que cubre el cristalino, solamente será sancionado tomando como base la perturbación funcional. Pero no debe incluirse en esta disposición lesiones que realmente puedan separarse, como es el caso de que alguien cause la perdida de la visión (pérdida de órgano) y perturbe el funcionamiento renal, pues aquí estamos ante un concurso real de delitos, ambos de lesiones, que deben castigarse según los preceptos que rigen el fenómeno del concurso en el artículo 31 del código. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. El artículo 119 hace extensiva a las lesiones personales dolosas las circunstancias de agravación punitiva previstas en el artículo 104 para el delito de homicidio, y El artículo 119 hace extensiva a las lesiones personales culposas las circunstancias de agravación punitiva previstas en el artículo 110 para el delito de homicidio culposo. CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES. SEGÚN LA FORMA CULPABLE. DOLOSAS. CULPOSAS. PRETERINTENCIONALES. SEGÚN EL DAÑO REALMENTE OCASIONADO. SIMPLES. CALIFICADAS. 1. POR LA DEFORMIDAD. Deformidad es atentar contra la forma original del cuerpo humano, es cualquier efecto importante que altere, de manera ostensible, la forma, la simetría o la estética corporal en reposo o en movimiento. La deformidad alude a la protección de la integridad corporal en abstracto, tomando como punto de referencia la especie humana en general, y no el estado original del agredido (respecto del cual, en todo caso, bien podrían materializarse algunas otras formas de “lesiones personales”). “Cualquier defecto que cambie la integridad, la proporción, el orden o la armonía que normalmente tienen o guardan entre sí las partes constitutivas del cuerpo humano en su configuración exterior. Así, pues, todo aquello que altere la modalidad normal con la que
proporcionalmente intervienen los elementos objetivos de la belleza en la constitución de lo que acostumbramos llamar las formas, constituye una deformidad física. Este cambio puede afectar la hermosura del semblante o la esbeltez, soltura y elegancia del cuerpo en reposo o en movimiento, que es lo que constituye la deformidad propiamente dicha”. (URIBE CUALLA, Guillermo. “Medicina legal y siquiatría forense”. Bogotá, TEMIS, 1971.) Es un concepto que tiene que ver con la imagen o l apariencia física o corporal, con su orden o armonía constitutiva normal. Una cicatriz, un encorvamiento del tronco, la caída de un hombro, la cojera, son ejemplos que ilustran esta clase de lesión. 1.1. POR LA DEFORMIDAD FÍSICA. 1.1.1. POR LA DEFORMIDAD FÍSICA TRANSITORIA. 1.1.2. POR LA DEFORMIDAD FÍSICA PERMANENTE. 1.2. POR LA DEFORMIDAD FACIAL. 1.2.1. POR LA DEFORMIDAD FACIAL TRANSITORIA. 1.2.2. POR LA DEFORMIDAD FACIAL PERMANENTE. 2. POR LA PERTURBACIÓN. La perturbación es una limitación o disminución de la función propia de un órgano o miembro. Es un fenómeno parcial de alteración funcional, mientras que el total lo es de la pérdida que estudiaremos más adelante. La limitación en el movimiento de un brazo, la pérdida de la visión de un ojo, la estrechez o reducción de conductos digestivos, la dificultad en el movimiento de los dedos, son ejemplos de perturbaciones funcionales. Como la perturbación funcional puede ser de órganos o miembros, es el momento de adentrarnos en estos conceptos, más propios de la medicina que del derecho: El órgano ha sido entendido jurídicamente de manera diferente a la concepción anatómica. Un ojo es tal para esta disciplina, siendo tan solo parte del órgano visual para el derecho. El órgano en derecho, es en consecuencia un conjunto de tejidos que contribuyen armónicamente al desarrollo de una función. Esta divergencia se da con relación a los órganos dobles (riñones, ojos, oídos, pulmones, ovarios, testículos, etc.) en cuanto a los simples (laringe, tráquea, aparato cardio-vascular, tubo digestivo, hígado, corazón, páncreas, útero, vejiga, uretra, etc.) no la hay. De lo anterior se desprende que la pérdida de la visión de un ojo, o la sordera unilateral, o la pérdida de un riñón, no son pérdida de órganos, jurídicamente hablando, sino perturbaciones funcionales de la vista, la audición y renal, respectivamente. Los miembros están conformados por las cuatro extremidades (dos superiores y dos inferiores) y el asta viril. Algunos autores excluyen este último, sosteniendo que se trata de una parte del órgano genito-urinario. Pero la mayoría se inclinan por lo primero, y con razón, pues pensamos que él desempeña una función específica, de carácter psico-sexual, no únicamente genética, cuya trascendencia es fundamental para la vida del hombre, y correlativamente de la mujer, al punto que de perderse dudamos Esta apreciación es importante, porque de aceptar la tesis de que forma parte del órgano génitourinario, la pérdida del miembro viril significaría tan solo una perturbación funcional, como quiera que existiría una reducción de la función desempeñada por el órgano mencionado, y no una pérdida de miembro, lesión más grave.
2.1. POR LA PERTURBACIÓN PSÍQUICA. Definida como cualquier alteración que signifique desmejoramiento de la salud mental que tenía el individuo previo a la lesión. La cual puede ser permanente o transitoria, según perdure toda la vida del individuo, o por el contrario, el solo paso del tiempo, independientemente del tratamiento, sea capaz de restablecer el equilibrio del yo y su salud mental. 2.2. POR LA PERTURBACIÓN FUNCIONAL. Estamos en presencia de un tipo penal alternativo que comporta cuatro hipótesis: la perturbación funcional transitoria de un órgano, la perturbación funcional transitoria de un miembro, la perturbación funcional permanente de un órgano y la perturbación funcional permanente de un miembro. La perturbación funcional transitoria es aquella que puede superarse independientemente de una intervención quirúrgica, como por ejemplo, atrofias musculares, o rigideces articulares que ceden a la fisioterapia. Es la perturbación funcional que el solo paso del tiempo, independientemente del tratamiento que se aplique, la hace desaparecer y en este caso se recobra la funcionalidad total del órgano o miembro, antes de haber sido lesionado, debiendo tener en cuenta que si se ha efectuado realmente un tratamiento que haya servido para devolverle al órgano o miembro su condición funcional previa, también se calificará este tipo de lesión como transitoria. La perturbación funcional será permanente cuando a pesar de la voluntad del lesionado para corregirla por sus propios medios, no cede; es aquella que continúa existiendo en el individuo y que hace que nunca más pueda recuperar la totalidad de la función, que tenía antes de sufrir la lesión personal; como por ejemplo la pérdida de la función flexora, posterior a la sección de los tendones de la mano. 3. POR PÉRDIDA. Se entiende por pérdida la privación, a causa de la lesión personal de una persona inferida a otra, de una parte de la anatomía, o, en su caso, de una determinada función corporal. 3.1. POR LA PÉRDIDA FUNCIONAL. Supresión completa de la función de un órgano o de un miembro, con la conservación de la estructura anatómica del mismo. Es decir, se pierde la función, mas no necesariamente el órgano. La lesión en la médula espinal a nivel dorsal deja como secuela la pérdida funcional del órgano de la locomoción, pues anatómicamente se preservan los miembros inferiores pero carecen de movilidad. Esta lesión ocasiona también perturbación funcional de la excreción fecal urinaria, o sea una perturbación funcional excretora. La lesión que lleva a la ceguera por intoxicación con alcohol metílico con daño en el nervio óptico, se califican como pérdida funcional del órgano de la visión. La amputación de la mano derecha de un individuo, a consecuencia del delito de lesiones personales. Si bien subsiste físicamente la presencia de más del 80% del miembro superior derecho, se tiene que la función del mismo se ha perdido por completo, además de haberse causado, como es obvio, una deformidad física. Si una persona recibe una lesión por proyectil de armas de fuego, a nivel de la quinta vértebra lumbar, con sección completa de la médula espinal, se producirá una paraplejia que se
dictaminas como perdida funcional del órgano de la locomoción o de los miembros inferiores, que, sin embargo, siguen anatómicamente presentes en el organismo humano. 3.2. POR LA PÉRDIDA ANATÓMICA. Se refiere a la extracción del órgano (par o impar) o a la amputación del miembro a nivel de su articulación con el cuerpo humano o por lo menos a nivel del tercio proximal del mismo. Dos figuras diferentes entonces, nos ocupan en este apartado: La pérdida de la función (forma simple): la función desaparece aunque el órgano o miembro se conserve anatómicamente. La pérdida anatómica del órgano o miembro (forma agravada): se pierde tanto la función como el órgano o miembro. 3.2.1. POR LA PÉRDIDA ANATÓMICA DE ÓRGANO. 3.2.2. POR LA PÉRDIDA ANATÓMICA DE MIEMBRO. El ABORTO “La tiranía de las pasiones y el choque de las condiciones sociales Exigen, a veces, que la mujer sienta odio a lo que debería excitarla a suma alegría, es decir, a ser madre, y en cambio desee lo que debería tener como gran infortunio, esto es, el aborto”. CARRARA. ADVERTENCIA. C- 133 de 17 de marzo de 1994. La Corte Constitucional se pronunció afirmativamente sobre la constitucionalidad de la penalización del aborto, apoyándose en la tutela de la vida desde la concepción, señalando que el derecho a la autonomía procreativa se ejerce precisamente hasta ese momento de la concepción mediante las prácticas anticonceptivas, con lo cual se compatibiliza ese derecho con el de la vida del nasciturus. El fallo fue dividido, salvaron su voto tres magistrados, quienes expusieron que estaban en contra de la penalización absoluta del aborto, argumentan que no se puede equiparar la vida de la madre, con la vida del que está por nacer, porque este aún no es persona, ni sujeto de derechos y obligaciones, si bien, cuenta con la protección estatal, la que se debe realizar sin desconocer los derechos de la madre. C-013 de 1997: La ley tiene autonomía para prever causales de justificación o exculpación. No se descarta la posibilidad de eventuales conflictos entre los derechos fundamentales de la embarazada y los derechos del nasciturus, pero la solución es tarea de la ley. C- 355 de 10 de mayo de 2006, no se incurre en delito de aborto cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos:
1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico. 2. cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificado por un médico. 3. cuando el embarazo sea resultado de una conducta debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o de trasferencia de óvulos fecundados no consentida, o de incesto. Habíamos dicho que la vida se protege en consideración a la entidad o “independencia” existencial de la forma de vida que es real o potencialmente atacada. Por ello, podríamos decir que dentro del título primero del libro segundo del Código Penal, se protegen tres estadios diferentes de la vida: 1. la protección a la vida en formación. Art. 122 (aborto), 123 (aborto sin consentimiento), 124 (inexequible C-355 de 10 de mayo de 2006), 125 (lesiones al feto) y 126 (lesiones culposas al feto). 2. la protección a la vida ya formada, pero indefensa. Tipos penales que apuntan a proteger la vida extrauterina de personas que no cuentan con la capacidad de valerse por sí mismas. Art. 127 (abandono), 128 (abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas) y 131 (omisión de socorro). Es que, siendo vidas ya formadas, de naturaleza extrauterina, la razón de la particular acriminación de los atentados contra esas formas de vida, radica en el hecho de que son vidas que no pueden valerse por sí mismas, o de asistirse o de defenderse por sí mismas. 3. la protección a la vida ya formada e independiente. Art. 101 (homicidio). ABORTO, MORAL Y SALUD PÚBLICA: EL DEBATE. El aborto clandestino no es tan solo problema de la adolescencia y de la madre soltera, existen otros factores como el de la dificultad para sostener un hijo, la venganza contra su marido o compañero, el miedo al parto, esconder una traición, no poder enfrentar criaturas a su familia o a su entorno social, entre otros. Medios abortivos hay muchos: sustancias abortivas como brebajes, baños calientes, purgantes, emanagogos (provocantes de menstruación), azafrán, yoduros, ácidos, venenos; maniobras de comadronas, medicamentos farmacéuticos, medios mecánicos como golpes, caídas, masajes abdominales, inyecciones intrauterinas, que se realizan con una cánula bastante delgada, de veinte centímetros de longitud, que se introduce en el cuello uterino y se aplica agua jabonosa, lo que lleva al desprendimiento de la concepción, rápidamente y con poco riesgo, etc.
Pese a que no hay estadísticas reales sobre el problema del aborto en Colombia, se calcula que para diciembre de 1999 hubo en el país cerca de 300 mil abortos, que se atienden en diversos centros de salud un promedio de 27 mujeres diarias con problemas post-abortos, que al menos una de ellas menor de 14 años, que los métodos descubiertos para abortar elevarán ampliamente este número, que la mayoría de los abortos se producen en deficientes situaciones de asepsia y técnica médica, que como producto de lo anterior muchas mujeres mueren al practicarse un aborto Datos recientes de la OMS indican que cada año los embarazos imprevistos conducen a un mínimo d e20 millones de abortos en condiciones de riesgo, que producen la muerte de unas 80.000 mujeres. En Colombia, estudios llevados a cabo en Medellín y Cali demuestran un subregistro de la mortalidad materna del 50% ya que el factor determinante de la alta mortalidad por aborto es la legislación anacrónica que penaliza el aborto y lo hace siempre ilegal. La mujer en edad fértil muere de aborto y las mujeres mueren porque el aborto es ilegal y clandestino. Se plantean dos puntos de vista al respecto: PRIMERO. Moralista. Parte de la convicción de que el ser que se gesta, y desde el momento en que los gametos femenino y masculino se fusionan en las trompas de Falopio, hay vida humana con sus atributos de espiritualidad que la ley defiende. Para ellos el aborto inducido es inmoral, jurídicamente reprochable como delito y socialmente un problema que debe atender el Estado. SEGUNDO. Un enfoque moral que no las haga ver como parias éticas y con aberturas científicas para que profesionales distinguidos puedan practicarlo sin riesgos. El aborto es fundamentalmente un problema de salud pública que la prohibición jurídica y moralista obliga a evadir. A la mujer que aborta, a las autoridades y profesionales de salud que podrían atenderla, se le persigue como inmoral y delincuente. Se debe ayudar a la mujer con una ley que despenalice el aborto. El aborto es un tipo penal que protege el bien jurídico vida. Se ha dicho que también protege los bienes jurídicos de la política demográfica del Estado y la salud de la mujer. Históricamente lo protegido era el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo, puesto que el feto era considerado como portio viscerum matris. DEFINICIONES. “Ocasionar la muerte de un feto”. CARRARA. Esta es una visión sumamente restringida ya que no abarca el aniquilamiento del embrión, que no es propiamente un feto. “Ocasionar la expulsión prematura y violenta del producto de la concepción”. Si bien es cierto que con mucha frecuencia, y casi en todos los casos, la interrupción del embarazo está seguida de la expulsión del feto como una reacción de defensa natural del organismo de la madre, no es
menos cierto que dicha expulsión sea esencial para que pueda configurarse el delito de aborto. Es que, la expulsión del feto o del embrión es un hecho irrelevante penalmente, puesto que pueden presentarse casos de aborto sin expulsión del feto y, en sentido contrario, casos de expulsión violenta del feto sin aborto. “La muerte del fruto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores a la terminación de la gestación, con o sin la expulsión del vientre la madre”. CUELLO CALON. ARENAS. “Ocasionar la interrupción dolosa del proceso fisiológico de la preñez”.ya que es indiferente si el feto es o no viable, o si hay o no expulsión del producto de la concepción. “Ocasionar la muerte del producto de la concepción, antes del parto”. MOLINA ARRUBLA. Lo esencial del aborto consiste en la intención de ocasionar la muerte del producto de la concepción. ASPECTO MÉDICO LEGAL DEL ABORTO. El embarazo existe desde el momento de la fecundación hasta el del alumbramiento y la fecundación desde que el germen macho y el germen hembra se confunden o se unen o, en otros términos, desdel instante en que el espermatozoide y el óvulo se ponen en contacto. La interrupción maliciosa de la preñez entre esos dos momentos extremos, eso es, jurídicamente el aborto. En medicina legal aborto es “la expulsión del producto de la concepción y sus dependencias antes de que sea viable, lo que ocurre antes de seis meses”. La expulsión del mismo en tiempo en que puede sobrevivir se llama “parto prematuro”. Cuatro aspectos se deben resolver por la medicina legal con respecto a este delito: 1. Declarar científicamente que una mujer ha abortado. 2. Si dicho aborto fue provocado o natural. 3. De que manera se ha efectuado. 4. En qué momento de la gestación se abortó. NOCIÓN. Es la muerte causada al producto de la concepción humana antes de su nacimiento. DESCRIPCIÓN LEGAL. A. ABORTO CONSENTIDO. Aborto propio o aborto consentido por la madre, ya que lo realice ella o porque lo opere un tercero. Aparece consagrado en el Art. 122 del Código Penal. En este tipo penal tenemos un ejemplo de coparticipación criminal, respondiendo ambos autores, la madre y el tercero, que generalmente es quien pone el conocimiento y la técnica del procedimiento abortivo, en igualdad de condiciones. No faltará quien halle más responsable a la madre, en cuya acción se verá un mayor atentado, dado que afronta sus propios instintos maternales.
B. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO. El Art. 123 del Código Penal es un tipo especial de aborto, agravado por la falta de consentimiento de la madre, y por ello también denominado en la doctrina como violento. Incluye a la mujer menor de catorce años aunque lo consienta, por la idea de que tal consentimiento no es libre, por la edad de la gestante. Se atenta igualmente, contra la autonomía y la libertad de una persona, con riesgo para su vida y su integridad personal, y además, del bien jurídico, que básicamente se propone proteger el legislador, la vida de la criatura ELEMENTOS. 1. MUERTE DEL EMBRIÓN O FETO. Este es el resultado del delito. Puede verificarse tanto dentro como fuera del útero, después de su expulsión. En este último caso, debe ocasionarse la muerte por lo prematuro de la expulsión, pues si la criatura nace viva y viable, y una vez fuera se le procura la muerte, estaremos frente al delito de homicidio. 2. NEXO CAUSAL. Al respecto de este elemento nos remitiremos a lo dicho cuando estudiamos el homicidio, ya que como lo advertimos en su momento, este es un elemento común a los tipos penales de resultado, y el aborto es un tipo penal de resultado. Por supuesto que es un tipo penal de resultado, pero diríamos que al mismo tiempo, hablando con sentido estadístico y práctico, es un tipo penal de peligro: Dadas las condiciones en que se practica en los países donde está penalizado, porque muchas veces expone la salud y la vida misma de la madre. CLASIFICACIÓN: 1. NECESARIO (ECTÓPICO). Es aquel que se causa por la necesidad de salvar a la madre de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera. En algunos casos la vida de la madre puede entrar en peligro si continúa el embarazo. 2. TERAPÉUTICO. Es aquel que procede cuando aparece como aconsejable para la salud de la madre, aunque no se trate de un mal “inminente”, sino futuro; es aquel que se realiza con el fin de recuperar la salud o salvar la vida de la madre, amenazada por el proceso de la gestación. 3. HONORIS CAUSA. Es el aborto que se practica para salvar el honor propio o el de la madre, la mujer, descendiente, hija adoptiva o hermana. Aparecía consagrado en el Art. 389 del Código Penal de 1936, permitiendo reducir la pena de la mitad a las dos terceras partes o conceder, incluso, el perdón judicial. 4. SENTIMENTAL. Es el que se provoca para librar a la mujer de un embarazo que ha sido resultado de un delito del cual ha sido víctima. 5. EUGENÉSICO. Es el que se hace con el fin de eliminar fetos que presentan problemas congénitos, como producto de infecciones virales en la madre (caso de la rubéolas que puede
causar sordera, catarata, retardo mental y graves tipos de deformaciones) o de consumo de ciertas drogas durante el embarazo (la “talidomida” tranquilizante alemán muy usado en los 60’s, produje serias malformaciones físicas) o fallas genéticas (dawn o mongolismo). 6. CULPOSO. Es el que se causa cuando el agente no previó las consecuencias nocivas de su acto, habiendo podido preverlas, o cuando a pesar de haberlas previsto, confió en poder evitarlas. 7. ESPONTÁNEO. Es aquel que reporta como consecuencia la muerte del producto de la concepción, antes del parto, sin que de por medio haya mediado la voluntad o intención humana. Se trata de un aborto que no puede ser sancionado, que es impune, habida cuenta de la ausencia absoluta de acción en sentido jurídico penal, por parte de la madre. Es ocasionado por motivos patológicos (sífilis, alcoholismo, tuberculosis, traumatismos, intoxicaciones, etc.) o naturales (emociones, trabajo excesivo, etc.) DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO. TENTATIVA. Hay tentativa inacabada cuando el médico es sorprendido en el momento en que se dispone a practicar la intervención quirúrgica; será acabada cuando el médico suministra una fuerte dosis de POSTINOR-2 después de 14 días de la relación sexual y por virtud de causas extrañas no se produce el aborto. Si nos encontramos frente a un embarazo múltiple y las maniobras abortivas solo logran el sacrificio y muerte de un nasciturus existirá aborto consumado. Respecto del otro u otros habrá concurso con lesiones al feto si resultaban afectados. Cuando se realizan maniobras abortivas, pero no se logra la muerte del feto y este nace y muere pocos días después como consecuencia de los daños inferidos, se tiene que existe tentativa de aborto en concurso material heterogéneo con homicidio culposo. Ello es lógico: cuando se atentó contra la criatura era una vida dependiente y no la perdió, pero el daño materializó la muerte posterior ya cuando tenía vida independiente. No ser puede dejar de contar con que ello suceda, puesto que nos encontramos frente a un bien jurídico que admite la progresividad de la afectación, la cual, finalmente, puede darse en cualquiera de las etapas que protege el derecho penal. Así mismo si se busca producir el aborto, pero tal intento fracasa, constatándose lesiones personales al feto, dado que el bien jurídico integridad física y psíquica es más importante que la vida fetal, la imputación se hará a título de lesiones. PARTICIPACIÓN. Mutatis mutandi son aplicables los mismos criterios señalados para el homicidio simple. También son factibles la determinación: el marido que aconseja a su mujer que se cause un aborto; la complicidad: quien vigila en el exterior de la habitación mientras en el interior se practica un aborto clandestino. La complicidad moral o psicológica tampoco puede
negarse, pues para su configuración basta que ya la mujer embarazada tenga en su mente la idea criminal que resulta reforzada los consejos de su celestina. LA OMISION DE SOCORRO Son muchas las personas que por alguna razón han ignorado a quien al borde de la vía agita los brazos solicitando auxilio para sí o para algunos de los acompañantes de un vehículo que se ha estrellado minutos antes. O el conductor que luego de satisfacer la curiosidad con una mirada casquivana hacia el carro chocado contra un árbol y el cuerpo del conductor convulsionando y sangrando sobre el pavimento, pisa el acelerador, ignorando a quienes le piden auxilio. En general, es una conducta que se enquistado entre los conductores, precisamente porque buscan evitar verse envueltos en trámites legales como testigos. Pero muchos desconocen que no hacerlo puede generar un lío judicial mayor. El delito Omisión de socorro. "El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión de 2 a 4 años". La anterior norma está contemplada en el Artículo 131 del Código Penal colombiano. MANIPULACIÓN GENÉTICA. “La creación de seres humanos idénticos, por clonación o cualquiera otro método; la implantación de un embrión humano en el útero de una especie diversa o la operación inversa; la fusión de gametos humanos con los de otra especie; la creación de embriones con esperma de individuos diferentes;(…) la ectogenesis o producción de un ser humano individualizado y autónomo por fuera del útero, es decir, en laboratorio, la creación de niños de personas del mismo sexo; la selección del sexo por manipulación genética con fines no terapéuticos; la creación de gemelos idénticos; la investigación sobre embriones humanos viables; la experimentación sobre embriones vivos viables o no son prácticas que crispan y estremecen”. (Recomendación 1042 del consejo de Europa en 1986). NOCIÓN. El último capitulo de este titulo es completamente nuevo, novedad que podemos predicar no solamente con respecto al Código anterior sino con respecto a la mayoría de códigos penales latinoamericanos. Contiene tres tipos penales relacionados con biotecnología y bioética de desarrollo reciente. Es que la bioética ha desafiado al derecho penal contemporáneo, ante las grandes posibilidades de manipulación de la vida, que se abren en el desarrollo de la ingeniería genética. En nuestro entender en estos tres tipos penales se compromete y se tutela el derecho constitucional a la dignidad humana, ya que la tentación del ser humano por jugar a ser Dios, por jugar a la “creación” es un sueño tan antiguo como el hombre mismo y hoy, en pleno siglo XXI, con el nivel técnico que nos encontramos de desciframiento del genoma humano, la cuestión pasa de la ciencia ficción a la realidad. Las ciencias biológicas y sus desarrollos médicos han realizado formidables avances en lo que tiene que ver con el desenvolvimiento del desarrollo del mapa humano. Se ha pasado, por ejemplo, por el descubrimiento y la síntesis del ADN, por el de la procreación asistida (inseminación artificial, reproducción in vitro), transplante de órganos, diagnósticos prenatales, terapias genéticas, hasta la descodificación de genoma humano, que nos ha colocado a las
puertas de la recreación de la vida, cuyo antecesor, precursor lo representa la clonación de la oveja Dolly. Se trata entonces, de proteger al ser humano en su dignidad, que se puede ver ultrajada por el sometimiento y la degradación al ser objeto de manipulación y de identidad como especie. Se parte del principio de que cada ser humano es único e irrepetible, y que debe respetarse su constitución genética. Se habla de un “patrimonio genético”, como un patrimonio de la humanidad, admitiendo la posibilidad de la acción de la ingeniería genética para “aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad” como lo afirma el Art. 132 del C.P. No se trata de una negación a ultranza de las investigaciones médicas en el campo de la genética, sino del establecimiento de uno límites que permiten salvaguardar la dignidad humana. Los usos de la ingeniería genética apenas se esbozan, las posibilidades preventivas, diagnósticas y terapéuticas son tan extraordinarias como diversas. La ubicación de este derecho penal genético “dentro de los delitos contra la vida y la integridad personal, se debe entender, en cuanto que la integridad personal, no solamente está constituida por lo anatómico y fisiológico sino también por lo genético. UN DELITO DE DIFÍCIL COMISIÓN. Manejando o manipulando genes humanos los científicos de nuestro tiempo creen poder alterar o modificar caracteres hereditarios del ser humano, aliviando sufrimientos, tratando o previniendo enfermedades o discapacidades genéticas, tratamiento de taras endémicas que afecten a grupos humanos, hasta el presente son experimentos de laboratorio que se inician en medicina y biología. Alterar el genotipo con propósitos diferentes al médico-biológico indicado, implicaría la manipulación de todo el proceso biológico que engendra la vida, lo que es bastante difícil de conseguir, si bien debemos reconocer los extraordinarios avances de la ingeniería genética en los últimos lustros. ARTICULO 132. MANIPULACION GENETICA. El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años. Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención y tratamiento de enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética, así como las taras y endémicas que afecten a una parte considerable de la población. Para determinar el bien jurídico objeto de protección , que regula y controla la manipulación genética humana, debemos referirnos a los valores que fundamentan la ingeniería genética y la biotecnología, entendida esta como la “Tecnología basada en el uso de materias vivas”, es decir, en la utilización de organismos vivos o sus componentes en procesos industriales sobre todo la manipulación genética. Esta nueva tecnología consiste en la utilización de organismos como el ADN, la fusión celular que han despejado el camino de los grandes avances en la biología, la genética, la medicina, las ciencias de la alimentación y del medio ambiente, en las cuales se venían utilizando células
vegetales su animales con resultados positivos, porque esos descubrimientos han mejorado, sin duda, la calidad de vida del ser humano. El bien jurídico a proteger, es la célula germinal humana, es decir, el preembrión o embrión humano, que es intervenido o manipulado a nivel de sus genes, entendiendo el gen como la “unidad de material hereditario que constituye un fragmento del cromosoma de muchos organismos y que codifica una información en forma de secuencia de ADN”. Se trata de un tipo penal de resultado, donde la conducta consiste en la reproducción de seres humanos por clonación, de donde resulta indiferente el fin perseguido por el autor. La conducta consiste en la manipulación de genes humanos de manera que se altere el genotipo y hace referencia a cualquier clase de gen humano. El tipo penal en estudio no requiere de un sujeto activo cualificado, aunque en la práctica, se supone que dada la complejidad y sofisticación del conocimiento y la técnica respectiva, se requiere de un autor con status científico o profesional; sin embargo, ello sólo es válido para el autor material ARTICULO 133. REPETIBILIDAD DEL SER HUMANO. El que genere seres humanos idénticos por clonación o por cualquier otro procedimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años. Clon viene del griego “Clon” que significa retoño. Se trata de una estirpe celular o serie de individuos pluricelulares nacidos de esa estirpe, absolutamente homogéneos desde es punto de vista de su estructura genética. Clonar seres vivos es tan solo una pretensión futurista. Escépticos con el cientificismo desbordado de nuestro tiempo, no creemos posible la repetición de un ser humano, no sólo en su corporeidad sino porque fundamentalmente es una dualidad de alma en un cuerpo y si eventualmente aquel es clonable en un futuro estamos convencidos que en esta, no el alma no se puede clonar. La clonación, consiste en un método de división celular, a partir del cual se generan individuos idénticos. La tentación a la clonación está muy ligada a las ideas de grandeza y superioridad de ciertas razas, que ven en ella, una posibilidad de selección y depuración de la especie humana. En este artículo no solamente se proscribe la repetición de seres idénticos por la vía de clonación, sino por cualquier otro procedimiento, anticipándose de esta manera el código al advenimiento de nuevos métodos de duplicación genotípica de ser humano. Que se clone en las especies animales, no es asunto del derecho penal; la razón de esta afirmación es cuestión de principios: es que el ser humano es único e irrepetible y de allí radica su dignidad y su libertad. ARTICULO 134. FECUNDACION Y TRÁFICO DE EMBRIONES HUMANOS. El que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título. Gametos son las células sexuales masculinas (espermatozoides) y femenina (óvulo) que se fusionan en las trompas de Falopio para formar vida humana; el ser que se forma allí se llama cigoto y el cigoto es un embrión. La fecundación o inseminación artificial se ha dicho, se logra médicamente insertando un gameto masculino en el cuerpo de la mujer; también se logra retirando de las trompas de Falopio un óvulo que se fusionará con un espermatozoide en un medio externo que se llama fecundación in vitro. Se ha dicho que la fecundación artificial por cualquiera de estos métodos contrariando la voluntad de la mujer es un delito contra la libertad individual; pues bien, traficar con embriones conseguidos por el científico que los logra, con animo de lucro y no para investigación científica ni tratamiento de pacientes o diagnostico terapéutico, constituye este delito consagrado en el art. 134 C.P. Igualmente se comete cuando tal fecundación artificial se hace, no en beneficio de la madre en potencia, sino para investigaciones no benéficas para el ser humano, como se dice que experimentaban los médicos nazis con miras a lograr una raza aria perfecta. La fecundación humana queda circunscrita a la procreación y a la investigación científica, tratamiento o diagnóstico con finalidad terapéutica, relacionada con la persona natural, objeto de la investigación. La capacidad de la creación de la vida humana, no puede dejarse a otros fines, que atenten contra su dignidad y no que ennoblezcan la especie. Todo un aparata de la bioética y el derecho genético están por desarrollarse, para confrontar los delirios de poder en los que está tentada a caer la especie humana
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DOCENTE SUNBATOF
INTEGRANTE ARMANDO MÉNDEZ BUSTAMANTE
UNIVERCIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA DERECHO III SEMESTRE – NOCTURNO
SANTA MARTA, D.T.C e H. 11 DE NOVIEMBRE DE 2011
