1. Noţiunea de lege străină
Raporturile juridice cu element de extraneitate pun problema legii aplicabile, una dintre problemele fundamentale ale dreptului internaţional privat. Problema aplicării legii străine este srâns legată de problema conflictelor de legi şi, deci de apariţia acestei noţiuni de drept. Conflictul de legi este specific dreptului internaţional privat. În încercarea de a reglementa şi de a găsi, pentru fiecare raport juridic cu element străin, soluţia cea mai convenabilă, ţinând seamă de natura lui, a fost acceptată ideea că, uneori, şi în anumite condiţii, este posibilă aplicarea legii străine. Aplicarea dreptului străin a fost admisă îndeosebi în domeniile privind starea, capacitatea şi raporturile de familie, ideea fiind aceea de a favoriza raporturile între persoane.1 Ceea ce a condus la acestă soluţie, şi chiar la o exagerare în legătură cu admiterea aplicării dreptului străin, este dezvoltarea relaţiilor şi schimburilor internaţionale şi implicit a raporturilor de drept civil în sensul larg al cuvântului. Această înclinaţie a doctrinei spre aplicarea dreptului străin în materiile la care ne-am referit mai sus, îşi are originea în Şcoala franceză a statutelor dintre sec. XVI-XVII, şi ea, la rândul ei, moştenind tradiţia din Şcoala glosatorilor şi postglosatorilor din sec. XII-XIV. În această epocă autorii studiau şi rezolvau pentru nevoile practicii, conflictele între cutumele din acelaşi stat, din aceeaşi unitate politică, de exemplu, conflictele dintre cutumele în vigoare în cele mai bine de 360 de regiuni cutumiare distincte din Franţa. În limbajul vremii, aceste cutume provinciale purtau denumirea de „statute” şi teoria care rezolva conflictele se numea „teoria statutelor”. Conflictele între statute se mai numeau şi chestiuni mixte. Şcoala lui Mancini a exercitat o mare influenţă asupra autorilor de specialitate începând de la jumătatea sec. XIX. Unele schele ale gândirii lui Mancini dăinuie încă la unii autori moderni, deşi s-a recunoscut imposibilitatea aplicării concepţiei lui.2 Dreptul internaţional privat este un drept al colaborării internaţionale. Soluţiile lui au fost posibile numai atunci când circulaţia persoanelor şi a bunurilor a atins un anumit grad de dezvoltare, care a permis să se conceapă posibilitatea, utilitatea ori necesitatea de a se lua în considerare ori de a se aplica dreptul străin. Nu trebuie confundat dreptul internaţional privat cu aplicarea dreptului străin. Aplicarea dreptului străin este numai unul din rezultatele la care ne conduce metoda conflictuală. Aplicarea dreptului străin nu este un scop în sine şi nu are o semnificaţie generală aparte, aşa încât nu putem
1
Ernestina Ungureanu, Drept internaţional privat. Partea 1, Editura Cugetarea, Iaşi, 1999, p. 76. Laurent în Droit civil international, vol II, consacră numeroase pagini susţinând, împotriva practicii şi a unor autori, aplicarea statutului personal străinilor în faţa autorităţilor franceze. Tratatul este scris în momentul când se conturase în practica franceză şi din alte ţări teoria interesului naţional. Teorie care să fie consacrată şi de legea introductivă la Codul Civil german din 1900 şi, în continuare, de toate legile de drept privat care au urmat. 2
3
spune că aplicarea mai restrânsă a dreptului străin ar constitui o frână în calea dezvoltării relaţiilor economice sau a relaţiilor personale în plan internaţional. Autorii români au susţinut permanent că legea străină este şi trebuie considerată normă de drept. Aceeaşi idee apărea şi în scrierile autorilor occidentali. Cu toate acestea între norma internă a judecătorului sau arbitrului şi norma străină există deosebiri care nu sunt deloc neglijabile, şi care sunt trecute şi în norma noastră de drept internaţional privat.3
2. Temeiul aplicării legii străine
Dreptul internaţional privat urmăreşte să reglementeze fiecare raport ţinând seama de natura lui, în modul cel mai convenabil, ajungându-se astfel la aplicarea dreptului străin. Fiecare stat fixează cum crede de cuviinţă cazurile, condiţiile şi limitele aplicării dreptului străin. În absenţa unor norme comune, dreptul internaţional privat arată pentru fiecare caz în parte care sunt normele competente: cele locale ale judecătorului sau autorităţii care se ocupă de problemă sau cele străine. Regulile de drept internaţional privat sunt reguli interne şi au rolul aici de reguli internaţionale. Ele determină câmpul de aplicare în spaţiu al legilor. Apariţia dreptului internaţional privat şi concepţia că dreptul străin se poate aplica a însemnat un progres remarcabil în reglementarea relaţiilor cu un element străin în raport cu sistemul teritorialismului legilor sau al personalităţii, precum şi cu regimul privilegiilor. O altă etapă în reglementarea raporturilor cu element străin o constituie elaborarea unui drept internaţional privat comun, unificat sau uniform prin apariţia normelor uniforme de drept civil, comercial, procesual civil, administrativ, fiscal etc. În virtutea regulilor de drept internaţional privat instanţa trebuie să aplice dreptul străin. Ce autoritate are dreptul străin pentru instanţă sau pentru autoritatea chemată să soluţioneze raportul juridic cu element de extraneitate ? Legea străină se va aplica în virtutea faptului că propria normă conflictuală îi permite acest lucru. Dreptul străin nu-şi găseşte aplicarea în temeiul propriei autorităţi, ci numai în condiţiile şi în măsura prevăzută de lex fori. 4
3 4
Mihail Vasile Jakotă, Drept internaţional privat I, Editura Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1997, p. 41. Angela Baciu, Drept internaţional privat. Note de curs, Editura Princeps Edit, Iaşi, 2005, p. 59-60
4
3. Titlul cu care se aplică legea străină În legislaţiile statelor, problemele generate de aplicarea legii străine prezintă aspecte diferite. Ele sunt determinate de titlul cu care este luat în considerare dreptul străin. Ţinând seama de poziţia adoptată, se disting patru teorii sau sisteme.
3.1. Teoria aplicării legii străine ca element de fapt Potrivit acestei concepţii, legea străină este considerată un simplu element de fapt. În absenţa unei înţelegeri internaţionale, legea unui anumit stat nu se impune autorităţilor dintr-un alt stat. În statul de origine, legea străină este întotdeauna un element de drept. Dar legea străină nu beneficiază de regimul recunoscut legii locale. Nefiind inclusă în ordinea juridică locală, legea străină constituie un fapt material. Judecătorul aplică ceea ce este admis în fapt în străinătate. Teoria după care legea străină se aplică în calitate de element de fapt este admisă în dreptul belgian, francez, elveţian, englez, american, portughez, spaniol.5
3.2. Teoria aplicării legii străine ca element de drept Conform acestei susţineri, legea străină reprezintă un element de drept. Indiferent de situaţie, legea străină îşi păstrează natura şi caracterele sale proprii. În măsura în care se aplică pe teritoriul ţării forului, legea străină rămâne tot un drept străin. Competenţa legii străine este dată de prevederile normelor conflictuale ale forului. Fără ca legea străină să devină o parte componentă a dreptului local, admiterea competenţei sale este pe deplin justificată.6 Dar poziţia legii străine nu este egală cu a legii locale. Cu toată extinderea şi intensificarea relaţiilor economice internaţionale, aplicarea dreptului străin poate fi înlăturată prin intervenţia ordinii publice, calificării, retrimiterii sau fraudei la lege. În cazurile în care legea străină nu se aplică, dreptul local are o competenţă subsidiară generală.7
5
Ioan Macovei, Drept internaţional privat în reglementarea Noului Cod Civil şi de procedură civilă, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2011, p. 98 6 Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat. Ediţie revăzută şi adăugată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 151 7 Ioan Macovei, op. cit., p. 98
5
3.3. Teoria receptării legii străine Conform acestei teorii, dreptul străin se încorporează sistemului de drept al forului, devenind drept propriu. Teoria este adoptată de practica judiciară italiană, pornind de la ideea exclusivismului ordinii juridice (ceea ce nu are caracter juridic nu poate face parte din ordinea juridică).8 Receptarea legii străine în ordinea juridică internă poate fi materială şi formală. Varianta receptării materiale înseamnă că legea străină îşi pierde caracterul iniţial, transformându-se într-o lege locală. Sistemul de drept al forului elaborează o lege nouă ce are acelaşi conţinut ca legea străină. Varianta receptării formale presupune că legea străină se integrează în sistemul de drept al forului. Legea este receptată fără a-şi schimba sensul şi valoarea sa juridică.9
3.4. Teoria drepturilor dobândite Conform acestei teorii, când judecătorul instanţei forului se pronunţă asupra unui drept dobândit în străinătate, înseamnă că ia în considerare şi legea străină în virtutea căreia a luat naştere dreptul respectiv. În realitate, în cadrul acestei concepţii nu este vorba de aplicarea dreptului străin, ci de luare lui în considerare când judecătorul se pronunţă asupra unui drept dobândit în străinătate.10
4. Aplicarea legii străine şi luarea în considerare a legii străine
4.1 Stabilirea conţinutului legii străine Se sţie că în dreptul intern, părţile nu au obligaţia de a stabili conţinutul legii aplicabile. Norma juridică nu trebuie dovedită. Se presupune că judecătorul cunoaşte dreptul, şi de aceea instanţa nu poate refuza judecata pentru motivul că părţile nu au făcut dovada normei juridice respective. Aplicarea legii străine presupune cunoaşterea ei. Dar cum se ajunge la aceasta? Se poate porni de la acelaşi principiu ca în dreptul intern că judecătorul cunoaşte legea? Au deci părţile obligaţia de a face dovada legii străine? În această privinţă, există următoarele soluţii: a) Părţile au obligaţia de a stabili, în faţa instanţei, conţinutul legii străine, aceasta considerându-se element de fapt.11 Cel mai adesea dovada se face cu experţi cunoscători ai dreptului 8
Nicoleta Diaconu, Drept internaţional privat. Curs universitar. Ediţia a IV-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 121 9 Ioan Macovei, op. cit., p. 99 10 Nicoleta Diaconu, op. cit., p. 121 11 Deşi legea străină este considerată element de fapt, totuşi unele mijloace de probă admise pentru asemenea elemente nu sunt acceptate, de exemplu, mărturisirea, jurământul. În dreptul englez se consideră că dreptul străin este element de fapt din punctul de vedere al probării lui în faţa instanţelor judecătoreşti, dar din punct de vedere al efectelor dreptului când este dovedit se consideră element de drept. Distincţia are importannţă pentru repartizarea competenţei între judecători şi juraţi.
6
străin din activitatea lor practică. Rolul instanţei se reduce la aprecierea probelor prezentate. Instanţa nu se poate referi la legea străină decât în măsura în care aceasta a fost probată cu ocazia procesului. Dacă părţile se referă la o lege străină, instanţa este obligată a o aplica cu conţinutul stabilit de ele, chiar dacă legea ar avea în realitate alt conţinut. Există astfel posibilitatea ca părţile să poată deforma conţinutul legii străine, fie din interes, fie din eroare sau prin fraudă, dându-i un alt conţinut decât acela pe care îl are în realitate, adică părţile dispun asupra soluţiei procesului. Pentru soluţionarea litigiului, instanţa nu poate folosi cunoştinţele pe care le are privitor la legea străină din altă parte decât cu ocazia procesului. Prin urmare aceeaşi normă juridică străină trebuie dovedită de fiecare dată când se invocă. Acestă reglementare se găseşte în dreptul englez.12 b) Într-o altă reglementare, instanţa aplică legea străină dacă o cunoaşte. Dacă legea străină nu este cunoscută, instanţa trebuie să ia măsurile respective pentru a o cunoaşte. Atunci când cunoaşterea legii se dovedeşte a fi deosebit de dificilă, instanţa poate cere părţii, sub sancţiunea respingerii pretenţiei, să facă dovada conţinutului legii străine. c) În dreptul italian se porneşte de la ideea că legea străină la care face trimitere norma conflictuală proprie se transformă în lege naţională. În consecinţă, stabilirea conţinutului legii străine se face ca şi legea proprie d) Dreptul nostru 1)
Luarea din oficiu a măsurilor pentru cunoaşterea legii străine. În dreptul nostru, având în
vedere şi principiile care stau la baza reglementării noastre privind procesul civil, trebuie să admitem că legea străină se bucură de aceeşi consideraţie ca şi legea naţională, în cazurile în care aplicarea ei este admisă 2)
Concursul părţilor pentru stabilirea conţinutului legii străine. Rolul activ îl are organul de
jurisdicţie în stabilirea conţinutului legii străine nu degrevează părţile de orice obligaţie în această privinţă, ele trebuind să colaboreze pentru determinarea conţinutului legii străine.13 3)
Sprijinul autorităţilor pentru stabilirea conţinutului legii străine. Instanţele judecătoreşti pot
solicita sprijinul Ministerului de Justiţie şi cel al Ministerului de Externe pentru a primi informaţiile
12
Părţile pot să cadă de acord cu privire la conţinutul legii străine. De asemenea, pot să dispenseze judecătorul de a folosi martori. În caz de dezacord între părţi privind conţinutul legii străine, se poate primi una dintre dovezile făcute ori nici una. Martorii trebuie să aibă practică în domeniul dispoziţiilor din legea străină care urmează să se aplice. Asfel, pentru stabilirea condiţiilor de validitate ale unei cambii emise în Chile s-a dat precădere declaraţiei directorului unei bănci din Londra, cu o experienţă îndelungată în relaţiile bancare cu America Latină, faţă de declaraţia unui avocat care a activat timp de 4 ani în acea ţară. 13 Cât priveşte problema de a şti cine are obligaţia de a stabili conţinutul legii străine, există teoretic trei sisteme: a) sarcina probei revine părţii care invocă legea străină, de exemplu în dreptul englez; b) obligaţia de a stabili conţinutul legii străine revine în exclusivitate organului de jurisdicţie, părţile având numai obligaţia de a face dovada numai elementelor de fapt ale cauzei, însă acest sistem nu ar putea fi realizat integral în litigiile cu element de extraneitate, el constituie o perspectivă de viitor; c) sistemul mixt potrivit căruia trebuie să existe o colaborare între instanţă şi părţi pentru stabilirea conţinutului legii străine, iar acest sistem se aplică în România.
7
necesare despre legea străină, aşa cum s-a procedat într-o speţă de o instanţă de judecată din Bucureşti care a obţinut certificat al Ambasadei Peru din Bucureşti referitor la conţinutul legii peruane în materia divorţului, ce urma să fie aplicată ca lex causae în vederea pronuţării divorţului dintre doi soţi, ambii de aceeaşi cetăţenie peruană, căsătoriţi la Cluj-Napoca şi care domiciliau în Bucureşti. Tratatele de asistenţă juridică şi alte acorduri internaţionale încheiate de ţara noastră cu alte ţări cuprind prevederi de natură a ajuta la obţinerea reciprocă a informaţiilor privind legea, practica judiciară şi notarială. 4)
Mijloacele pentru stabilirea conţinutului legii străine. Aceste mijloace sunt diferite,
corespunzătoare izvoarelor străine, particularităţilor speţei şi reglementărilor diferitelor sisteme de drept. Dacă este vorba de stabilirea conţinutului unui act normativ, care este considerat în dreptul nostru element de drept, această stabilire se poate face prin procurarea textului actului normativ de la organul competent din statul respectiv. Dacă textul nu este suficient de clar, interpretarea se face tot în sensul informaţiilor primite din acel stat. 5)
Aspectele din practica noastră judiciară privind mijloacele folosite pentru stabilirea
conţinutului legii străine. Din cauzele venite în faţa instanţelor noastre judecătoreşti, rezultă că s-a procedat după cum urmează: a) pentru încuviinţarea exequatur-ului în ţara noastră a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate în străinătate, stabilirea conţinutului legii străine privind competenţa materială a instanţelor care au pronuţat hotărârile s-a făcut cu un certificat eliberat de Ministerul de Justiţie al Libanului; b) pentru încuviinţarea exequatur-ului unei hotărâri judecătoreşti străine, s-a folosit pentru stabilirea conţinutului legii străine un certificat de cutumă eliberat de un notariat public din statul a cărui legislaţie era în discuţie.
4.2 Formele aplicării legii străine Aplicarea legii străine cunoaşte următoarele forme: 1. Aplicarea legii străine ca lex causae 2. Aplicarea legii străine ca o condiţie pentru aplicarea legii forului 3. Aplicarea legii străine încorporată în contractul părţilor
1. Aplicarea legii străine ca lex causae Când norma conflictuală a forului trimite la legea străină, aceasta din urmă este legea competentă, aplicându-se în calitate de lex causae. Aplicarea legii străine ca lex causae înseamnă determinarea efectelor raportului juridic cu element de extraneitate în conformitate cu această lege.14 14
Dan Lupaşcu, Diana Ungureanu, Drept internaţional privat actualizat în raport de Noul Cod Civil, Noul Cod de Procedură Civilă şi Regulamentul Uniunii Europene, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 87;
8
2. Aplicarea legii străine ca o condiţie pentru aplicarea legii forului Legea străină este luată în considerare pentru aplicarea legii forului în următoarele cazuri: a) În privinţa chestiunilor prealabile reglementate de legea străină b) În situaţia în care pentru aplicarea legii române se cere condiţia reciprocităţii c) In situaţia cererii de recunoaştere a hotărârii străine Astfel, în această ipoteză, potrivit art 1081 alin. (1) C.pr.civ., se cer printre altele, următoarele condiţii15: „ a) hotărârea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunţată; b) instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii statului de sediu, competenţa să judece procesul”. d) În situaţia cererii de încuviinţare a executării hotărârii străine.
3. Aplicarea legii străine încorporată în contractul părţilor (recepţiunea contractuală) Recepţiunea contractuală a legii străine există în situaţia în care părţile fac trimitere la legea străină ca mijloc de completare sau interpretare a contractului, iar nu ca lege aplicabilă cu titlu de lex causae.16 În acest caz legea străină este considerată clauză contractuală, devenind element de fapt, spre deosebire de ipoteza în care se aplică în calitate de lex causae, când rămâne element de drept. Acestă diferenţă de natură juridică are consecinţe semnificative, în sensul că, în calitate de lex causae devin incidente instituţii specifice dreptului internaţional privat, în timp ce, în calitate de clauză contractuală urmează regimul juridic aplicabil acesteia.17 Recepţiunea contractuală are în vedere o lege străină, în forma pe care o avea la momentul încheierii contractului. Ca lex causae este vizat întregul sistem de drept străin, fiind luat în considerare conţinutul său din momentul în care norma conflictuală a forului trimite la el. În acest sens art. 208 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 71/2011 prevede următoarele reguli: (1) Când dreptul substanţial aplicabil unor raporturi cu elemente de extraneitate, desemnat de părţi sau, după caz, de autorul actului unilateral, conform dispoziţiilor cărţii a VII-a a Codului civil, a cunoscut modificări până la data aplicării sale, se aplică normele pertinente ale acestuia în vigoare la data desemnării, în lipsă de prevederi contrare în cartea a VII-a a Codului civil. (2) Dacă în dreptul străin stabilit conform regulilor cărţii a VII-a a Codului civil ca fiind dreptul aplicabil în cauză a avut loc o tranziţie legislativă, normele de drept substanţial aplicabile în cauză se determină potrivit regulilor de drept tranzitoriu prevăzute în acest sistem de drept.
15
Idem; Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat. Tratat, Editura Lumina Lex, 2001, p. 51; 17 Idem. 16
9
În dreptul internaţional privat român se consideră că legea străină se aplică în calitate de element de drept, dar legea străină nu se încorporează sistemului nostru de drept, sub forma unei componente a acestuia. Prin aplicarea ei de către instanţele române, legea străină nu-şi pierde natura juridică, rămâne un drept străin. Având în vedere şi principiile care stau la baza reglementării noastre privind procesul civil, se apreciază că legea străină se bucură de aceeaşi consideraţie ca şi legea naţională, în cazurile în care aplicarea ei este admisă. Instanţa trebuie să ia toate măsurile pentru determinarea conţinutului legii străine, putând să se informeze oficial asupra acestui aspect prin atestări obţinute de la organele care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat. Părţile au şi ele obligaţii în determinarea conţinutului legii străine, nefiind liberate de acestea prin rolul activ al instanţei. 18
4.3 Aplicarea directă şi indirectă a legii străine O distincţie foarte importantă şi plină de efecte trebuie făcută între aplicarea directă şi cea indirectă de către for a legii străine.19 Aplicarea directă a legii străine de către for priveşte aplicarea dinamică, imediată a dispoziţiilor străine faptelor survenite şi actelor încheiate pe teritoriul forului. Este o problemă de exerciţiu a drepturilor şi determină crearea sau stingerea de drepturi: spre exemplu, aplicarea legii străine pentru o căsătorie care este celebrată pe teritoriul forului, pentru o filiaţie care este acolo constatată, unui divorţ hotărât pe teritoriul forului. Această aplicare imediată ridică tot felul de probleme fundamentale de DIP pentru for, mai ales cea a legii străine competente şi pe cea a limitelor aplicării acesteia (ordinea publică şi frauda la lege).20 Aplicarea indirectă a legii străine de către for priveşte aplicarea statică, adică recunoaşterea de către for fie a efectelor aplicării acelei legi, aplicare ce a avut loc anterior undeva în străinătate asupra faptelor şi actelor juridice care s-au petrecut în străinătate, fie a hotărârilor judecătoreşti ce au fost pronunţate în străinătate. Aici avem de-a face cu problema respectării drepturilor dobândite în străinătate, a existenţei şi a efectelor acestor drepturi. În acest caz, de regulă, forul nu trebuie să aleagă legea competentă şi nici nu trebuie să ceară desemnarea legii competente după propriul DIP, pe care să o aplice imediat. Forul trebuie doar să se asigure că efectele drepturilor dobândite în străinătate nu lezează ordinea publică (mult mai puţin riguroasă în această situaţie) şi că aceste drepturi nu au fost dobândite prin fraudarea legii forului. Această distincţie fundamentală corespunde unei realităţi care a fost cel dintâi semnalată de către Savigny în dreptul intertemporal, între achiziţia, dobândirea şi stingerea unui drept (guvernate 18
Dan Lupaşcu, Diana Ungureanu, op.cit., p. 87; Cosmin Dariescu, Fundamentele dreptului internaţional privat. Ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 75; 20 Ibidem; 19
10
de legea actuală) şi existenţa unui drept (guvernată de legea veche). Această distincţie a fost de asemenea prezentată în DIP de juristul elveţian Charles Brocher în legătură cu ordinea publică care nu îngăduie să apară într-o ţară un raport juridic pe care-l respinge, dar îi acceptă efectele când acesta s-a constituit în mod legal în străinătate. Charles Brocher a lansat expresia „respectarea drepturilor dobândite”. 21
5. Proba legii străine
În unele sisteme de drept dat fiind principiile care stau la baza dreptului procesual legea străină aplicabilă se bucură de acelaşi tratament ca şi legile forului şi prin urmare în stabilirea conţinutului lor judecătorul are aceeaşi răspundere şi trebuie să procedeze în acelaşi mod, ca şi cum ar fi vorba de legea forului. Este în afară de îndoială că problema aplicării legii străine nu poate fi ruptă de proba acesteia.22 În dreptul român, stabilirea adevărului obiectiv se asigură prin rolul activ al instanţei în desfăşurarea procesului civil. Judecătorul este dator să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a descoperi adevărul şi a ocroti drepturile şi interesele părţilor. În scopul lămuririi tuturor împrejurărilor de fapt sau de drept, judecătorul este îndrituit să ceară părţilor explicaţii, să pună în dezbaterea lor toate cererile şi excepţiile, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum şi alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părţile se împotrivesc *art. 22 alin. (2) şi art. 219 din Codul de procedură civilă+.23 În privinţa altor sisteme de drept, invocându-se dificultăţile pe care le întâmpină judecătorul în cunoaşterea dreptului străin, acestea prevăd, în mod expres necesitatea de a se proba dreptul străin, pentru ca astfel să se ajungă, pe calea practicii, la aceeaşi soluţie. Astfel se susţine că, datorită faptului că regula iura novit curia nu se aplică dreptului străin, acest drept trebuie dovedit.24
5.1 Cui incumbă sarcina probei ? În sistemele de drept care privesc dreptul străin ca un element de fapt, sarcina probei conţinutului legii străine revine în exclusivitate părţii interesate.
21
Idem, p. 76; Prof. Dr. Doc. Tudor R. Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994, p. 123 23 Ioan Macovei, op. cit., p. 103-104 24 Prof. Dr. Doc. Tudor R. Popescu, op. cit., p. 123 22
11
Spre deosebire de acele sisteme de drept, în dreptul român, sarcina probei legii străine se împarte între judecător şi părţi. Prin urmare, instanţa de judecată, datorită faptului că, sistemul nostru consideră dreptul străin egal în tratament dreptului român şi, prin urmare, obligatoriu în a se aplica (atunci când norma conflictuală trimite la el), precum şi în temeiul principiului rolului activ, va trebui să depună toate diligenţele pentru aflarea conţinutului şi înţelesului, corecte şi complete ale legii străine. În realizarea acestui demers, instanţa poate dispune, chiar şi din oficiu, administrarea tuturor mijloacelor de probă pe care le consideră adecvate. Sub acest aspect există totuşi o mare deosebire între dreptul străin şi dreptul naţional, constând în aceea că, pentru dreptul străin, nu se aplică prezumţia că judecătorul cunoaşte legea (jura novit curia), în sensul că, deşi este obligat să depună toate diligenţele pentru aflarea conţinutului legii străine, nu este prezumat a-l cunoaşte. Pe de altă parte, sarcina probei legii străine nu incumbă exclusiv judecătorului, ci e împărţită între acesta şi părţi. În acest sens, găsim art. 2562 NCC care în alin. (1) arată – conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care au edictato, prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat, iar alin. (2) prevede faptul că partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei. Interpretarea legii străine la care norma conflictuală română a trimis se face în principiu după regulile de interpretare existente în respectivul sistem de drept. Acest lucru echivalează de fapt cu o calificare secundară care reprezenta una din excepţiile de la calificarea după lex fori.25
5.2 Mijloacele de probă Legea română, Noul Cod Civil, consacră libertatea instanței și a părților în ceea ce privește alegerea mijloacelor de probă a legii străine. În acest sens, art. 2562 alin. (1) NCC prevede următoarele: „conținutul legii străine se stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat”. Aceeași reglementare se regăsea și în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 105/1992. Mijloacele de probă sunt: -
directe: constând din culegeri de drept și jurisprudență;
-
indirecte: procurate fie de la autoritățile competente din statul străin, fie de la diferite organisme reprezentative ale acestuia, din România.
25
Claudiu-Paul Buglea, Dreptul internaţional privat român din perspectiva reglementărilor europene aplicabile în domeniu şi a Noului Cod Civil român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 46-47
12
Astfel, ca mijloace de probă provenite de la autoritățile statului străin s-au utilizat certificate eliberate de Ministerul Justiției din statul străin, certificate de cutumă sau alte atestări provenite de la notari publici, Camera de Comerț etc. Dintre sursele de documentare procurate pe plan intern pot fi date ca exemplu: certificatele eliberate de ambasadele sau consulatele statelor respective în România sau informaţiile de la organizațiile de cult corespondente din România. Noul Cod Civil menționează expres posibilitatea dovedirii legii străine prin apelarea la expertiză. Dacă se apelează la avizul unui expert, proba va fi dispusă și administrată conform legii române ca orice altă probă în fața instanțelor naționale. În ceea ce privește forța probantă a mijloacelor de probă din străinătate, de principiu, aceste mijloace de probă trebuie asimilate celor prevăzute de legea română, adică beneficiază de aceeași forță probantă.26 În situația în care intervin unele dificultăți, instanța judecătorească poate solicita informații asupra legii străine.27Instanțele române nu sunt abilitate în principiu să ia legătura cu instanțele statului străin sau cu ambasadele sau alte organisme/instituții de reprezentare, ci trebuie să ceară sprijinul Ministerului Justiției care va contacta aceste instituții/organisme prin Ministerul Afacerilor Externe.28 Procedura obținerii de informații asupra dreptului străin este reglementată de Legea nr. 189 din 13 mai 2003 privind asistența juridică internațională în materie civilă și comercială.29 Obținerea de informații asupra dreptului străin este facilitată și de prevederile unor convenții internaționale, la care este parte și țara noastră. Dispozițiile acestor convenții prevăd o rezolvare unitară sau o serie de măsuri care să permită cunoașterea legii străine.30 În scopul stabilirii unui sistem de asistență reciprocă internațională, statele membre ale Consiliului Europei au ratificat Convenția Europeană în domeniul informației asupra dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1969 și Protocolul Adițional la Convenție, semnat la Strasbourg la 15 martie 1978.31 România a aderat la Convenția Europeană și Protocolul Adițional de la Strasbourg prin Hotărârea Guvernului nr. 153 din 7 martie 1991.32 Convenția prevede obligația statelor membre de a-și transmite reciproc informații privind dreptul lor. Informațiile se vor transmite printr-un organ național de legătură pe care ficare stat și-l desemnează.33
26
idem, p. 48-49 Ioan Macovei, op.cit., p. 104 28 Claudiu-Paul Buglea, op.cit., p. 49 29 Republicată în Monitorul Oficial nr. 543 din 5 august 2009 30 Ioan Macovei, op.cit., p. 105 31 Ibidem 32 Publicată în Monitorul Oficial nr. 63 bis din 26 martie 1991 33 Claudiu-Paul Buglea, op.cit., p. 49 27
13
6. Imposibilitatea de a stabili conținutul legii străine
În unele cazuri, cu toate diligențele depuse, nu se poate stabili conținutul legii străine. Motivele care determină imposibilitatea de a proba legea străină sunt de natură diferită, cum ar fi dificultățile de informare sau interesul părților. Dacă legea străină aplicabilă unui raport cu element de extraneitate nu poate fi cunoscută, se admit mai multe soluții. Ele prevăd respingerea acțiunii, aplicarea dreptului unui alt stat, aplicarea principiilor fundamentale comune tuturor statelor sau aplicarea legii forului. Respingerea acțiunii se produce când inexistența informațiilor despre legea străină este asimilată cu o lipsă a probei. Cele două noțiuni, de lege necunoscută și de lege inexistentă, devin echivalente. Dar necunoașterea de către instanță a legii străine invocate poate atrage pentru părți o știrbire a propriilor interese.34 Aplicarea dreptului unui alt stat are în vedere apropierea sau asemănarea cu legea străină competentă, dar necunoscută. Alegerea prin comparație a unei legi străine, presupune cercetarea și cunoașterea de către instanță a dreptului comparat.35 Aplicarea principiilor fundamentale comune tuturor statelor are în vedere analogia cu legea străină necunoscută. Considerarea principiilor generale ale dreptului permite instanței să aplice întotdeauna legea proprie.36 Aplicarea legii forului în locul legii străine normal competente prezintă mai multe motivații. Explicațiile date sunt specifice concepțiilor existente în sisteme de drept naționale.37 În dreptul englez se recurge la prezumția de identitate.38Prezumția de similitudine a fost preluată și în dreptul american. În dreptul francez se acceptă plenitudinea competenței legii forului.39 În sistemul nostru de drept, imposibilitatea de a stabili, într-un termen rezonabil, conținutul legii străine atrage aplicarea legii române. Această soluție, prevăzută de art. 2562 alin. (3) din Noul Cod Civil, se regăsește și în unele cazuri concrete.40 Alin. (3) al art. 5 din Legea nr. 105/1992 spunea altfel: „în cazul imposibilității de a stabili conținutul legii străine se va aplica legea română”. Față de reglementarea anterioară, Noul Cod Civil aduce în plus stabilirea unui termen rezonabil.41
34
Ioan Macovei, op.cit., p. 106 Martin Wolff, Das internationale Privatrecht Deutschlands, Berlin, 1954, p. 88, apud Ioan Macovei, op. cit., p. 107 36 Henri Batiffol, Paul Lagarde, Droit international privé, Tome I, Librairie Général de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1970, p. 416, apud Ioan Macovei, op. cit., p. 107 37 Ioan Macovei, op.cit., p. 107 38 Presumption of similarity. 39 Ioan Macovei, op.cit., p. 107 40 ibidem 41 Claudiu-Paul Buglea, op.cit., p. 50 35
14
Dacă imposibilitatea de dovadă a legii străine este evidentă, legea română are o competență generală subsidiară. În susținerea acestei idei se consideră că litigiul nu poate rămâne nesoluționat, sub motivul dificultăților de cunoaștere a legii străine. Pe de altă parte, competența instanței române fiind acceptată de către părți, se prezumă că ele au admis, în subsidiar, și aplicarea legii române.42Când legea română nu cuprinde dispoziții exprese, se vor aplica principiile generale ale dreptului nostru.
7. Interpretarea legii străine Prin interpretarea legii străine se înţelege lămurirea noţiunilor şi termenilor utilizaţi de legea străină, având în vedere sensul de lege materială străină. Se poate pune însă şi problema interpretării normei conflictuale străine care retrimite, în cazul în care se admite retrimiterea.43 Sunt avute în vedere, în legătură cu această problemă, următoarele aspecte: cum se interpretează legea străină; sancţionarea greşitei interpretări a legii străine. Interpretarea legii străine se face în funcţie de titlul cu care este recunoscută legea străină, respectiv ca element de fapt ori de drept. Dacă este considerată un element de fapt, se pune o problemă de stabilire a faptelor care este la aprecierea instanţei de fond. Greşita interpretare a legii străine nu dă dreptul la recursul la instanţa superioară în acele sisteme care îl cunosc.44 Dacă însă este considerată element de drept, interpretarea trebuie să fie conformă cu interpretarea din statul care a emis-o, fiind admisibil un recurs întemeiat pe interpretarea greşită a legii străine.45 Legea străină trebuie aplicată aşa cum este interpretată şi aplicată în ţara de origine, deoarece numai în acest mod se poate realiza o aplicare efectivă a acestei legi la situaţiile avute în vedere de legiuitor. Neaplicarea legii străine competente echivalează cu neaplicarea normei conflictuale a forului, ceea ce constituie motiv de recurs potrivit Codului de procedură civilă. Soluţia interpretării legii străine depinde de următorii factori: - de titlul cu care se cere a se aplica legea străină: dacă se aplică ca element de fapt, trebuie stabilite faptele care intră în competenţa materială a instanţei, iar dacă se aplică ca element de drept, interpretarea legii străine se va face după regulile dreptului propriu (când se încorporează în sistemul de drept al forului) sau ale dreptului străin (când legea străină păstrează caracterul de drept străin); - de modul de organizare a instanţelor judecătoreşti, precum şi de reglementarea accesului la exercitarea căilor de atac în ţara forului. Dacă legea străină este considerată element de fapt, iar
42
Qui eliget judicem, eligit jus. Nicoleta Diaconu, op. cit., p. 121. 44 Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, op. cit., p. 160. 45 Ioan Chelaru, Gheorghe Gheorghiu, Drept internaţional privat. Ediţia 2, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2009, p. 79. 43
15
calea de atac se exercită numai pentru motive de drept, greşita interpretare a legii străine nu permite exercitarea căii de atac; - de particularităţile reglementărilor juridice ale forului. În România interpretarea legii străine se face ca în statul care a emis legea străină. Privitor la sancţionarea interpretării greşite a legii străine, există două teorii: În unele sisteme de drept se apreciază că greşita interpretare a legii străine nu trebuie să determine admiterea recursului la instanţa superioară.46 Astfel: - în dreptul francez, nu se poate exercita recursul pentru greşita interpretare a legii străine, indiferent dacă este vorba de legea materială străină sau de norma conflictuală străină; - în dreptul german, se admite recursul pentru greşita interpretare a normei conflictuale străine (dacă norma retrimite la legea forului), însă nu se admite pentru greşita interpretare a legii materiale străine, deşi aceasta este apreciată ca fiind element de drept; - în dreptul elveţian, nu se admite, în general, recursul pentru greşita interpretare a legii străine. În practica elveţiană se admite controlul tribunalului federal dacă au fost violate normele conflictuale, în sensul că s-a aplicat o lege străină în locul legii forului sau invers; - în dreptul englez, legea străină este apreciată ca fiind element de fapt şi greşita ei interpretare nu dă dreptul recursului la instanţa superioară. Aceeaşi situaţie se constată şi în dreptul american. În sistemele de drept care nu admit soluţia recursului pentru greşita interpretare a legii străine, temeiul acestui refuz îl constituie jurisprudenţa, cu excepţia dreptului german care-şi întemeiază soluţia pe un text de lege, art 549 C.pr.civ. german.47 În alte sisteme de drept se apreciază că greşita interpretare a legii străine trebuie sancţionată cu admiterea recursului la instanţa superioară.48 Astfel: - în dreptul italian, greşita interpretare a legii străine dă dreptul la recurs în faţa instanţelor superioare; - în practica belgiană se admite recursul la instanţa supremă pentru interpretarea greşită a legii străine; -în dreptul nostru, greşita interpretare a legii străine constituie motiv de recurs la instanţa superioară. În acest sens există un exemplu din practica Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional, de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României. S-a pus problema privitor la modul cum se aplică dispoziţiile din Protocolul de la Geneva din anul 1923, faţă de dispoziţiile art. 2 din C.pr.civ. italian, potrivit cărora „nu se poate deroga pe cale de convenţie de la jurisdicţia italiană în favoarea unei 46
Ibidem; Nicoleta Diaconu, op. cit., p. 130. 48 Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, op. cit., p. 164. 47
16
jurisdicţii străine şi nici în favoarea unor arbitri care se pronunţă în străinătate în afară de cazul când este vorba despre obligaţii între străini sau între un străin şi un cetăţean italian nerezident sau nedomiciliind în Italia, iar derogarea ar rezulta dintr-un act scris”. Faţă de acest text, instanţa ar fi urmat să considere că întreprinderea italiană (pârâtă în speţă), cu sediul la Milano, nu ar fi putut încheia o convenţie valabilă în favoarea arbitrajului de la Bucureşti. „ Instanţa consideră însă că textul art. 2 din C.pr.civ. italian nu are aplicare în speţă, deoarece este vorba de o convenţie de arbitraj încheiată între un cetăţean al Italiei şi altul al României, ţări care au semnat şi au ratificat protocolul relativ la clauzele de arbitraj încheiat la Geneva în 1923, protocol pe care aceste ţări nu l-au denunţat şi, ca atare, îşi produce şi astăzi efectele”. 49
8. Controlul aplicării legii străine Pentru soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat nu este suficient să existe numai norme conflictuale care să prevadă aplicarea legii străine, ci mai este necesar ca sistemul de organizare a instanţelor fiecărei ţări să cunoască un sistem de măsuri de garanţie şi control privitoare la aplicarea legii străine normal competente.50 În lipsa unui asemenea sistem de măsuri înseamnă că recunoaşterea competenţei legii străine este pur teoretică, fără a exista siguranţă că se va aplica just. Norma conflictuală prevede, în anumite condiţii, aplicarea fie a legii proprii, fie a legii străine. Prin urmare, neaplicarea legii competente se poate prezenta într-una din următoarele forme: a) s-a aplicat legea proprie, când trebuia aplicată legea străină, deci neaplicarea acesteia din urmă; b) s-a aplicat legea străină, când tebuia aplicată legea proprie, deci neaplicarea acesteia din urmă. În cele ce urmează ne referim la prima situaţie, deoarece sistemele de drept cunosc, în general, măsuri pentru asigurarea aplicării legii proprii. De asemenea, presupune că sunt îndeplinite cerinţele legale pentru aplicarea legii străine, de exemplu, aceasta a fost cerută de partea interesată, dacă sistemul de drept respectiv dispune că aplicarea legii străine nu se face din oficiu. Neaplicarea legii străine trebuie sancţionată cu admiterea recursului la instanţa superioară în cazul ţărilor care cunosc această cale de atac, pentru următoarele motive51: 49
Mihail Jakotă, op. cit., p.105; Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, op. cit., p. 165; 51 Ar urma să deosebim recursul pentru interpretarea greşită a normei conflictuale a forului şi cel pentru interpretarea greşită a legii străine. În prima situaţie, se admite recursul pentru greşita interpretare a normei conflictuale a forului dacă sa aplicat legea străină în locul legii materiale a forului, iar unele sisteme de drept, de exemplu cel eleveţian,admit recursul pentru greşita interpretare a normei conflictuale şi în cazul în care s-a aplicat legea materială a forului în locul legii străine. Normele conflictuale se consideră de ordine publică dacă atribuie competenţa legii forului cu caracter imperativ. În 50
17
a)
Neaplicarea legii străine înseamnă totodată neaplicarea normei conflictuale a forului, care a
declarat competentă legea străină. Aceasta ar însemna că legiuitorul forului se găseşte în contradicţie cu el însuşi, iar pe de o parte impune aplicarea legii străine, iar pe de altă parte dă judecătorului fondului posibilitatea de a o înlătura indirect. b)
Neaplicarea legii străine şi aplicarea legii proprii în locul acesteia înseamnă o deformare a
autorităţii legii proprii. Deformarea autorităţii unei legi înseamnă extinderea sau restrângerea domeniului de aplicare a acestei legi. În consecinţă, există deformarea prin extinderea domeniului de aplicare a legii şi deformarea prin restrângerea domeniului de aplicare a legii. Admiterea recursului la instanţa superioară este acceptată în cazul deformării legii proprii, prin restrângerea domeniului său de aplicare, adică atunci când legea străină se aplică în locul legii proprii. c)
Neadmiterea recursului la instanţa superioară pentru neaplicarea legii străine lipseşte
normele de drept internaţional privat de eficienţa corespunzătoare. În interesul relaţiilor economice internaţionale, fiecare stat admite, prin dreptul său conflictual, aplicarea legii străine. Dacă această aplicare este lăsată la aprecierea judecătorului fondului, înseamnă că se neagă însuşi caracterul juridic al normelor conflictuale, ceea ce duce la lipsa securităţii juridice în relaţiile economice internaţionale. În dreptul nostru, neaplicarea legii străine constituie motiv de recurs, deoarece se poate cere casarea unei hotărâri judecătoreşti, când instanţa a încălcat sau aplicat greşit legea. Prin lege trebuie înţelese şi normele conflictuale al căror conţinut constă nu numai în trimiterea la legea străină, ci şi în corecta aplicare a acesteia.52 În orice caz, neaplicarea legii străine competente înseamnă hotărâre netemeinică, iar în sistemul nostru de drept, recursul se poate introduce nu numai pentru nelegalitate, ci şi pentru netemeinicie.
9. Situaţii derogatorii de la aplicarea legii străine În art. 2564 NCC – intitulat „înlăturarea aplicării legii străine” se stabilește că în cazul în care norma conflictuală română trimite la un sistem străin, în principiu acesta urmează a se aplica. Există însă situații, prevăzute expres de lege, când legea străină nu se va aplica. Astfel, aplicarea legii străine se înlătură dacă: 1. Încalcă ordinea publică de drept internațional român; 2. Dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române.
consecinţă, neaplicarea legii străine este distinctă de greşita interpretare a legii străine, iar sistemele de drept dau soluţii deosebite în aceste două situaţii. 52 Ioan Chelaru, Gheorghe Gheorghiu, op. cit., p. 80;
18
Față de Legea nr. 105/1992, art. 2565 NCC adaugă o altă situație excepțională pentru că acest articol este intitulat „înlăturarea excepțională a aplicării legii” și arată că: „în mod excepțional aplicarea legii străine la care norma conflictuală română a trimis, poate fi înlăturată dacă din cauza circumstanțelor cauzei, raportul juridic are o legătură foarte îndepărtată cu această lege”. Astfel, se poate înlătura legea străină dacă aceasta are o legătură foarte îndepărtată cu raportul juridic. În această situație, legea care o va înlocui pe cea la care norma conflictuală a trimis va fi legea cu care raportul juridic are legăturile cele mai strânse. S-ar putea crea incertitudini aici. Alin. (2) al acestui articol spune că dispozițiile alin. (1) nu sunt aplicabile în cazul legilor privind starea civilă sau capacitatea persoanei, precum și atunci când părțile o aleg, pentru că părțile știu cel mai bine care este legea care are legăturile cele mai strânse cu raportul juridic și trebuie să se respecte autonomia de voință a acestora.53
Concluzii În privinţa statutului legii străine în dreptul nostru, în calitate de lex fori care determină acest statut, trebuie reţinute următoarele idei: Legea străină înseamnă dreptul străin, indiferent care sunt izvoarele acestuia şi care sunt diferite de la un sistem de drept la altul. Legea străină se aplică în temeiul normei conflictuale a forului. Legea străină se aplică cu titlu de element de drept, fără a se încorpora în sistemul de drept al forului, între acestea existând unele deosebiri cât priveşte statutul lor în faţa instanţelor de judecată şi de arbitraj. Instanţa trebuie să ia toate măsurile pentru a stabili conţinutul legii străine, putând să ceară concursul părţilor. În cazul excepţional în care nu se poate stabili conţinutul legii străine, se aplică legea forului, deoarece instanţa nu poate refuza soluţionarea cauzei. Instanţa de judecată şi cea de arbitraj aplică din oficiu legea străină la care trimite norma conflictuală a forului, independent dacă a fost ori nu invocată de părţi. Legea străină se interpretează ca în sistemul de drept din care face parte, aşa cum se aplică în practica judiciară a acelei ţări, iar greşita interpretare a acesteia dă dreptul la exercitarea căii de atac a recursului la instanţa superioară. Neaplicarea legii străine competente dă dreptul la exercitarea recursului la instanţa superioară.
53
Claudiu-Paul Buglea, op.cit., p. 52
19
În mod corespunzător, statutul legii străine este determinat de fiecare sistem de drept, ceea ce explică unele diferenţe în această privinţă. Aplicarea legii străine, în condiţiile prevăzute de norma conflictuală, constituie o obligaţie juridică, pe care statul forului şi-a asumat-o, în exercitarea propriei sale suveranităţi, iar nu ca o curtoazie internaţională.
20
