Segundo Montoya Chuquipoma Profesor de la Escuela de Derecho Universidad César Vallejo.
1. Fundamentación: •
Para la doctrina y jurisprudencia la expresión “ley extranjera” significa Derecho Extranjero: no solo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor: legislación, costumbre, jurisprudencia, principios, doctrina, pues lo que decide es el ordenamiento jurídico extranjer extranjero o íntegramente íntegramente..
1. Fundamentación: •
Para la doctrina y jurisprudencia la expresión “ley extranjera” significa Derecho Extranjero: no solo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor: legislación, costumbre, jurisprudencia, principios, doctrina, pues lo que decide es el ordenamiento jurídico extranjer extranjero o íntegramente íntegramente..
•
•
Un juez puede estar obligado a la aplicación de una ley extranjera porque así lo ordena una ley interna, un tratado internacional, el pacto entre las partes y los principios del Derecho Internacional Privado, en tal caso, no aplicará la ley interna. La admisión de la ley extranjera no es absoluta, su aceptación y aplicación están sujetas a no afectar el orden público y a que el punto de conexión utilizado para elegirla no se haya obtenido en forma fraudulenta.
•
•
•
El tratamiento del derecho extranjero, desde la vertiente procesal y sustantiva, plantea dos aspectos: El de la naturaleza n aturaleza del Derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el Contrario tiene naturaleza fáctica, es decir, decir, es un hecho. El del tratamiento procesal del Derecho extranjero: es decir, si corresponde su aplicación de oficio; o si sólo debe ser jurídicamente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado. (BIOCA,
CARDENAS, BASZ: 1997, 134)
2. Naturaleza Jurídica del Derecho Extranjero: •
Para algunos era considerada como un nuevo hecho, para otros constituía un derecho. Existen dos grandes cuerpos de teorías al respecto, las teorías de hecho (teoría realistas) y las teorías de derecho (teorías normativistas o jurídicas)
a) Teorías realistas, (Teorías de hecho) (la ley extranjera como elemento de hecho) •
Sostienen que la ley extranjera no constituyen sino un mero hecho del proceso. Por consiguiente la ley extranjera es derecho solamente en el Estado en que ha sido dictada; fuera de él no es derecho sino que se convierte en un hecho.
•
La Ley extranjera no se discute, aprueba, promulga ni pública como la lex fori , y ni puede como ésta presumirse conocida. Por lo que el texto, sentido y vigencia de la ley extranjera constituye un hecho que, como tal debe ser alegado y probado por las partes que la invocan.
•
•
Derecho extranjero como un hecho, naturaleza, que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados. Batiffol argumenta que cuando el juez determina el contenido y el sentido de la ley extranjera hace una operación diferente a la que le incumbe en la determinación de su propia ley: él no busca lo lógico, justo o útil, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; él no investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el juez es exterior al sistema jurídico extranjero. En lugar de contribuir a crearlo, él lo observa desde afuera, como un sociólogo: es decir, como un hecho a constatar y no como una noción a elaborar.
•
No se trata de negar que la ley extranjera sea una verdadera ley sobre el territorio en que ella rige y para los jueces a los cuales ella se dirige. Se trata simplemente de observar que frente al juez competente ella aparece no constituyendo por sí misma un imperativo, el cual emana de su regla de conflicto, que es la autoridad a la cual el juez está sometido.
•
a’ . Tesis del uso jurídico. La norma
de Derecho Internacional Privado señala como hecho decisivo en la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el Juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo (postura de Werner Goldschmidt).
b) Teorías de Derecho (Teorías normativistas o jurídicas) •
•
•
Conciben el Derecho extranjero como ordenamiento normativo: Éstas consideran que el Derecho extranjero es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. El Derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (tesis o teoría de la extranjería del Derecho extranjero); y otra que exige, para su aplicación extraterritorial, acudir a los recursos de incorporación, apropiación o nacionalización del Derecho extranjero al Derecho nacional.
Estas teorías han sido clasificadas de las siguientes formas: •
•
•
•
•
Teoría del derecho extranjero Teoría de la incorporación o recepción del derecho extranjero. b’. Teoría de la incorporación legal b’’. Teoría de la incorporación Judicial b’’’. La local law theory (Escuela de Yale)
a) Teoría del Derecho Extranjero •
Consideran la ley extranjera como derecho extranjero, de modo que éste conserva en todo caso su carácter de derecho extranjero. Sostienen que cuando el derecho de un país vincula una relación privada internacional a un sistema jurídico extranjero, no incorpora en su propia legislación la ley extranjera, sino que encuentra justo para los intereses privados y el comercio internacional, que ella intervenga y se aplique aunque sea extranjera, es decir en su carácter de tales, en su realidad exterior.
b) Teoría de la incorporación o recepción del derecho extranjero. b’ Teoría de la incorporación legal. •
Esta teoría plantea que cuando la norma de derecho internacional privado del juez se remite a una ley extranjera, se la apropia y la incorpora al derecho interno, transformándola en derecho nacional, pasando la ley extranjera a formar parte de la ley del foro.
b'’. Teoría de la incorporación judicial. •
•
•
Según esta teoría el derecho no nace antes de su aplicación. Esta teoría concibe el derecho extranjero como derecho propio, como derecho nacionalizado, pues el derecho solo vive mientras se le aplica. La aplicación del derecho de un país en otro, este derecho después existiese también para todos los demás estados y por eso no seria su aplicación por tribunales extranjeros y por otra parte la afirmación de que los tribunales de estados pueden crear solo derecho del Estado. Esta teoría deriva de la teoría general del derecho: la “ judge made law”.
b’’’. La local law theory (Escuela de •
•
Yale) Tesis de la incorporación, nacionalización o apropiación. Estima que el Derecho extranjero supone para su aplicación la incorporación o inserción del mismo al sistema jurídico nacional (v gr., la Local Law Theory de la Universidad de Yale encabezada por Lorenzen).
Tesis de la extranjería del Derecho extranjero. •
•
Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad; por tanto se aplica como derecho y como extranjero. El fenómeno de la incorporación del derecho extranjero- sea que se nacionalice- sea que se conserve su calidad de extranjerodebe incorporarse al derecho del foro por regla general.
3. Tratamiento procesal: Aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el problema de saber de qué modo se logrará determinar el contenido del Derecho extranjero. Sobre este tema la doctrina inicialmente se dividió en dos sectores: para unos, el juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero. El tema nos enfrenta con dos criterios perfectamente diferenciados: a) Aplicación a instancia de parte interesada; b) aplicación de oficio. •
•
3.1. Sistema de aplicación a instancia de parte. •
•
Los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras, y si decidan hacerlo es en virtud de la cortesía internacional y la recíproca utilidad que con ello persiguen. Carlos M. Vico resume esta tesis de la manera siguiente: “ ...el sistema en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes, se vincula al fundamento de la cortesía internacional Si el derecho extranjero se aplica por cortesía y no por razones de justicia, es natural que aparece como un factor que se pide, ya que la cortesía no es una obligación jurídica, y el que pide un favor debe facilitar los medios que se acuerde… “ .
3.2.- Sistema de aplicación de oficio. •
Impone al juez la obligación de aplicar de oficio el Derecho extranjero.
4. Desconocimiento del Derecho extranjero. •
¿Qué hacer si el juez no logra conocer el Derecho material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?
Yasseen en tres categorías: rechazo de la demanda, aplicación de otro Derecho y aplicación del Derecho del foro.
A) Rechazo de la demanda, esta solución está influenciada por la teoría del hecho. Aquel que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente no puede ganar la causa. El Derecho aplicable pasa a ser un elemento de la demanda. B) La aplicación de otro Derecho, pero en este sentido se pueden distinguir dos tendencias: la primera sería la aplicación de un Derecho deducido de una especie de Derecho natural; y la segunda, la aplicación de otro Derecho extranjero positivo. C) La aplicación de la lex fori , es la generalmente aceptada. Incluso en algunos países está consagrada legislativamente. Sin embargo, sus defensores discrepan en cuanto a su justificación.
Yassen, hace referencia a las siguientes fundamentaciones: •
•
a) El consentimiento de las partes, expreso o tácito. Esta justificación solo sería válida en los casos en que la aplicación del Derecho extranjero dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede fundamentar una solución general. b) Presunción de identidad, en ciertos países, la aplicación del Derecho del foro se basa en una presunción de identidad. Así, por ejemplo, en Inglaterra, en cierta medida en los Estados Unidos, y en algunos códigos cantonales suizos, se presume que el Derecho extranjero es idéntico al Derecho del foro. En consecuencia, si no se prueba la divergencia, se impone la aplicación del Derecho del foro.
•
•
•
c) Reglas subsidiarias, para ciertos autores, la aplicación de la lex fori se justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos en que no es posible aplicar el Derecho extranjero. Se invoca en este sentido una regla independientemente del conflicto, partiendo de la idea de que la lex fori es la basic rule en el conflicto de leyes. d) Necesidades, la aplicación de la lex fori en este caso es una excepción que se justifica por necesidades prácticas. La finalidad de la regla de conflicto es reglamentar una cuestión de la vida social internacional. El juez competente debe normar esta cuestión, pero sí él no encuentra sino su derecho para aplicar —ya que por hipótesis no puede llegar a conocer el Derecho extranjero normalmente aplicable—, las necesidades prácticas lo obligan a recurrir a la lex fori. e) Valor y alcance de la aplicación de la lex fori , cualquiera sea la justificación, esta solución parece la mejor posible, satisfaciendo por lo menos al Derecho del foro.
5. Interpretación de la ley extranjera •
•
•
La interpretación de la norma material extranjera trata de averiguar el sentido y el alcance que en su ordenamiento tiene la disposición. El juez nacional, para interpretar acertadamente el Derecho material extranjero aplicable, debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera. En efecto, la jurisprudencia muestra cómo el Derecho extranjero es aplicado en su propio país y por sus mismos jueces. Su importancia ha sido destacada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1926 cuando expresaba: “La Corte debe tener especialmente en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es con la aplicación de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuáles son verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el país cuyo Derecho positivo es necesario aplicar ”
6. Remisión a un sistema plurilegislativo •
Puede acontecer que la norma de conflicto se remita a un ordenamiento plurilegislativo, como es por ejemplo el caso de los Estados federales. En esta circunstancia sería aplicable la ley que corresponda en virtud de las reglas conflictuales del Estado plurilegislativo. El juez nacional aplicará la ley que habría aplicado el juez del país en donde existe la pluralidad legislativa si ante este se hubiera planteado el litigio. Esta es la solución que adopta el artículo 2056° del Código Civil peruano.
7. Constitucionalidad de la ley extranjera •
•
El principio es que el foro esté a lo que el ordenamiento extranjero haya decidido sobre la constitucionalidad de su ley. Pero—en el caso de que esté pendiente esa decisión. En Conclusión: el juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley extranjera aplicable mientras formalmente el órgano jurisdiccional extranjero no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley invoca.
8.- Aplicación e interpretación de la ley extranjera en el derecho peruano •
•
El Código Civil de 1984 trata lo referente a la aplicación de la ley extranjera en los artículos 2051, 2052, 2053 y 2054. Nuestro Código Civil en el artículo 2051 al referirse a la ley extranjera lo considera como derecho o norma jurídica
a. aplicación de oficio •
El sentido jurídico de aplicación de oficio, aunque no haya sido invocada la ley extranjera sigue la regla del articulo VII del Titulo Preliminar del Código Civil: “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.”
•
Nuestro Código Civil resuelve el problema esencial del Derecho Internacional Privado: la ley extranjera es una cuestión de derecho que debe dar lugar a la aplicación de oficio tomada como parte integrante del órgano jurisdiccional.
•
•
Conforme a lo anotado las leyes extranjeras responden a un deber impuesto por la comunidad internacional y habrá de considerarlas como incorporadas a la propia ley del juzgador y deberán, en consecuencia, ser aplicadas de oficio. Artículo 2051. “El ordenamiento extranjero competente según las normas de derecho Internacional Privado peruanas, debe aplicarse de oficio”
b. Prueba de la Ley extranjera •
•
El articulo 2052 señala que la prueba y el conocimiento de la ley extranjera permite a las partes ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre su existencia y su sentido. El juez puede admitir, rechazar o restringir los medios probatorios que no los considere idóneos. La prueba de la ley extranjera no se debe a que esta no constituye derecho, si no al desconocimiento que puede tener el juez de esta, que le es ajena. Articulo 2052. “Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idóneos ”
c. Existencia y sentido de la ley extranjera •
•
La información del derecho extranjero adquiere un interés especial para la determinación de la norma de conflicto del derecho internacional privado, a la vez que pondere las nuevas técnicas que facilitan la rapidez y efectividad del conocimiento cierto del contenido normativo del ordenamiento jurídico extranjero. La vía diplomática en la cooperación internacional en materia de Derecho Internacional Privado en cuanto al sector del Derecho Procesal Internacional es de suma importancia ya que agilizan el proceso de información de los llamados certificados de ley.
•
•
La información tiene la condición de instrumento técnico que lleva consigo obvias y efectivas posibilidades de los logros prácticos del derecho extranjero y de la comprensión doctrinal de su aplicación diferenciada. Articulo 2053. “Los jueces pueden de oficio o a pedido de parte, solicitar al poder ejecutivo que, por vía diplomática, obtenga de los tribunales del estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre la existencia de la ley y su sentido”
d. Consulta sobre la ley nacional •
Articulo 2054. “la Corte Suprema esta autorizada para consultas que le tribunal extranjero, diplomática, sobre derecho nacional” .
absolver formule por la puntos
las un vía de
e. Interpretación del derecho extranjero •
•
•
Nuestro código civil en su articulo 2055 establece que las disposiciones del derecho extranjero se interpreta de acuerdo al sistema al que pertenecen, lo que significa que el juez nacional, obligado por su entorno de conflicto, aplica al ley extranjera como tal interpretándola conforme al sistema jurídico del país extranjero, como si el fallo efectivamente se emitiera ahí. Pese a las diferentes ideas que produce pueden encontrarse en los fallos nacionales que la citan para dar fuerza a la decisión tomada. La doctrina y la jurisprudencia resultan ser fundamentales para conocer los alcances de la ley foránea. Articulo 2055. “Las disposiciones del derecho extranjero aplicable se interpretan de acuerdo al sistema al que pertenezcan”.
9. Resolución de conflicto de leyes locales •
•
No todos los Estados son unitarios. Hay Estados cuyas estructuras políticas presenta varias regiones (estados, cantones, provincias, etc.) con legislación o sistema de justicia propia en estos casos, cuando la norma de conflicto deriva de un sistema así, se presenta el problema de determinar la norma sustantiva foránea, que estrictamente debe aplicarse, el articulo 2056 del Código Civil. Articulo 2056. “Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistan diversos ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales se resolverá de acuerdo con los principios vigente en el correspondiente derecho extranjero”
10. Situaciones Jurídicas adquiridas en el extranjero (Teoría de los “ Vested Rights”) •
Los derechos adquiridos conforme a una legislación extranjera tienen pleno reconocimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 2050 del Código Civil y ¿cuándo puede hablarse de un derecho adquirido?: Cuando hubiere sido validamente adquirido conforme a la ley del país de origen del derecho, es decir haber cumplido todas las condiciones que la misma impone para la adquisición del derecho y además que dicha ley hubiere sido aplicable a la adquisición del mismo, en términos de Niboyet, haber “sido adquirido en virtud de una ley competente”.
EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 1. Fraude a la ley. Niboyet lo define en los siguientes términos: •
•
•
•
•
•
•
«La noción del fraude a la ley, en Derecho internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter Imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley»”
Los elementos de fraude a la ley son los siguientes: a. Cambio de un punto de conexión. b. Utilización de medios legales. c. Obtención de resultados antijurídicos. d. Intención fraudulenta.
2.- Orden público •
•
Para Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo la noción de orden público, se encuentra en la siguiente definición: “El orden público puede ser definirlo, en sentido amplio, como el conjunto de principios que Inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. En su aspecto positivo, el orden público se contunde con las que hemos denominado normas materiales imperativas. La dimensión negativa del orden público, que es la que ahora nos interesa, se utiliza como correctivo funcional frente a la norma de conflicto; en virtud del mismo, se elude la aplicación de la aplicación de la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto.”
•
•
La idea y sentido de orden público esta plasmada en las leyes, aunque no exija su recepción legal, ya que su contenido tiene como componentes los principios inminentes al ordenamiento jurídico que están sobre las normas estatales, son de orden público y vinculantes aunque no estén recogidos en disposición legal alguna. Resumiendo diremos que el orden público no es simplemente estructura del orden público establecido, sino el núcleo mismo de este orden, nunca acabado tendiente a perfeccionarse en sucesivos logros.
Orden público internacional •
El orden público sería la organización considerado “como imprescindible para el normal funcionamiento general de la sociedad. Jean- Paulin Niboyet nos da una noción más reducida o restringida diciendo que “el papel que desempeña el orden público internacional es el de un remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica verdaderamente al país donde se la quiere aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica verdaderamente al país donde se la quiere aplicar” (NIBOYET, Jean P)
Orden Público Internacional como excepción •
•
El orden público internacional funciona como una excepción o barrera a la aplicación del derecho extranjero, cuando ello implique incompatibilidad entre éste y las concepciones establecidas en el país donde deba aplicarse, en función de Intereses que directamente afecten al Estado. En sentencia del Tribunal Supremo de España, de 1966, se estableció que los principios que deben vulnerarse pueden ser jurídicos, públicos, privados, políticos, económicos e incluso religiosos, siempre que sean absolutamente obligatorios para la conservación del orden social de un pueblo en determinado tiempo y espacio. Por lo que
•
corresponde a cada Estado determinar su orden público, como excepción al derecho extranjero. En nuestro país el Código Civil en su artículo 2049 establece el orden público como excepción contra la ley extranjera, cuando sea incompatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres.
