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CTUALIDAD MERCANTIL ANÁLISIS JURÍDICO
Apdayc ha sido intervenida intervenida Javier André MURILLO
E T N A V E L E R A M E T
El autor aborda la situación en la que se vio involucrada la Asociación Peruana de Autores y Compositores (Apdayc) por la distribución arbitraria del dinero recaudado por concepto de derechos de autor. autor. Así, considera que fue acertada la decisión del Indecopi de investigar tal irregularidad, independientemente del medio en que se originaron las denuncias, al igual que la decisión que finalmente adoptó de suspender al consejo directivo del Apdayc investigado e instaurar una junta administradora, pues los miembros de tal consejo directivo reali zaron un tremendo daño a la imagen que posee la sociedad hacia la Apdayc y las sociedades de gestión colectiva en general.
MARCO NORMATIVO Ley de Derecho de Autor, Decreto Legislativo N° 822 (24/05/1996): art. 153, inc. k.
La historia sobre la Resolución N° 4922-2015/ TPI-INDECOPI comenzó el 23 de septiembre de 2013, cuando los periodistas Marco Sifuentes y Jonathan Castro –en alianza con la agencia Infos– iniciaron la exposición de hallazgos de una aguda investigación sobre supuestos manejos irregulares de la Asociación Peruana
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CHÁVEZ*
de Autores y Compositores (en adelante, Apdayc) por parte de sus directivos1. En esta investigación, se expuso toda una maraña de interconexiones personales e institucionales que supuestamente exponen a diversos directivos y socios de esta sociedad de gestión colectiva (en adelante, SGC) formando toda una red con familiares, empresas, radios y productoras, para la comisión de ciertas irregularidades; entre las cuales estarían la repartición arbitraria del dinero recaudado por la Apdayc entre socios de ciertas categorías, extorsión a locales comerciales para reproducción de determinadas pistas musicales, la creación de interrelaciones entre allegados para formar una “ventanilla única” de cobro de interpretación, autoría y derechos fonográcos, entre otras 2.
Abogado por la Ponticia Universidad Universida d Católica del Perú. Con estudios de maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la misma casa de estudios. Exdirector de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico. Académico. 1 SIFUENTES, Marco Marco y CASTRO, CASTRO, Jonathan. “Soy “Soy Apdayc Apdayc y hago hago lo que quiero”. En: El útero de Marita. Lima, 23 de septiembre de 2013 (consulta: 25/01/2016). Disponible en: . e-quiero/>. A partir de dicha entrada, es interesante observar cómo se exponen diversos descubrimientos periodísticos por cinco semanas seguidas bajo el hashtag “#intervenganAPDAYC”, “#intervenganAPDAYC”, tal como se puede observar en la siguiente dirección web: . anapdayc/>. 2 Es importante mencionar mencionar que, incluso, incluso, se relacionó a los directivos directivos que se investigaron investigaron con el caso de la adquisición adquisición de frecuencias frecuencias radiales declarada declarada ilegal por parte del del Indecopi Indecopi en la Resolución Resolución N° 2938-2013/TP 2938-2013/TPI-INDECOPI, I-INDECOPI, en la cual se señaló que: que: “si bien la denunciada denunciada puede puede efectuar actividade actividadess de promoción y difusión de repertorio a través de medios de radiodifusión, ello no implica en absoluto la adquisición de una frecuencia radial o la negociación para la compra de una concesión radial, constituyendo dichas actividades un exceso en las atribuciones de gestión colectiva que ejerce la Apdayc, no pudiendo considerarse una actividad de promoción y difusión de repertorio (que, además, implique un gasto que deba incluirse en el rubro de benecios socio- culturales) la compra de una frecuencia radial, ya que dicha actividad corresponde más bien a un organismo de radiodifusión y constituye una actividad económica de una asociación con nes de lucro, y no a una sociedad de gestión colectiva como la Apdayc”.
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Un primer aspecto digno de recalcar en la Resolución N° 4922-2015/ TPI-INDECOPI es que brinda incentivos a la población para que se realicen investigaciones para proteger al sistema de derechos de autor de cualquier arbitrariedad; en efecto, uno de los argumentos más utilizado por la Apdayc fue que una simple investigación en un blog no es suciente para iniciar varios procedimientos sancionadores, a lo que el Tribunal “con buen criterio” respondió señalando que: “[L]a Autoridad Administrativa está en la facultad de iniciar investigaciones de ocio en función de las evidencias que considere pertinentes, pudiendo ser estas medios públicos tales como blogs o publicaciones en Internet en los que se expone información sobre hechos que puedan constituir constituir una infracción a la legislación sobre el Derecho de Autor, sin que por el hecho de que la denuncia se base en una fuente de información de carácter público, deba minimizarse los hechos que pueden ser materia de denuncia”. Siguiendo con el análisis, se puede decir que la Resolución N° 49222015/TPI-INDECOPI conrma en lo sustancial la decisión emitida en la Resolución N° 100-2014/CDAINDECOPI, declarando fundada
la “monstruosa” denuncia que acumuló siete procedimientos 3 contra la SGC encargada de la recaudación por los derechos de autor sobre la música y la letra de las canciones en nuestro país; sin embargo, es importante precisar que esta denuncia solo versó sobre uno de los hechos revelados en la investigación citada: la infracción administrativa al inciso k) del artículo 153 del Decreto Legislativo N° 822, Ley de Derecho de Autor (en adelante, LDA), es decir por no “aplicar sistemas de distribución real que excluyan la arbitrariedad, bajo el principio de un reparto equitativo entre los titulares de los derechos, en forma efectivamente proporcional a la utilización de las obras, interpretaciones o producciones, según el caso”. Sobre este principio, Antequera señala que este: “[C]onstituye un principio de universal adopción (incluso receptado en muchos textos normativos), que una de las obligaciones fundamentales de las entidades de gestión colectiva es la de aplicar sistemas de reparto que respeten el principio de la distribución equitativa, en forma proporcional al uso efectivo de las obras, prestaciones o producciones administradas de manera que se excluya la arbitrariedad” 4.
La distribución de lo recaudado es la tarea más compleja que tienen las SGC. Como señalan Tavara y Oré, “el reto de las SGC consiste en distribuir debidamente el monto recaudado entre cada uno de sus representados, al menor costo y con la debida transparencia” 5. En la misma línea, agregan Sosa y Córdova que: “[L]a distribución es, sin duda, la tarea más compleja que tienen que cumplir las SGC. De nada sirve que tengan un buen sistema de recaudación de remuneraciones si las mismas no son adecuadamente distribuidas entre sus administrados. En ese sentido la labor de las SGC en este punto debe estar dirigida a otorgar a cada autor, producto o intérprete las regalías que efectivamente le correspondan por la explotación de sus obras o producciones evitando la arbitrariedad en el reparto” 6. Dentro de la investigación realizada por Sifuentes y Castro, se publicó una tabulación de muestra de la distribución de regalías del año 2012, realizada por un experto en periodismo de datos bajo el seudónimo “Aniversario Perú” usando los datos publicados por la Apdayc en sus memorias y página web; el resultado fue que un gran porcentaje del dinero recaudado se reparte entre algunos pocos socios:
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Entre estos siete procedimientos, procedimientos, podemos podemos encontrar tres iniciados iniciados de ocio y otros iniciados iniciados por los compositores cantantes cantantes Segundo Rosero, Rosero, Camilo Sesto, Roberto Blades y Rubén Blades. 4 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de Derecho Industrial Temis-Ponticia Universidad Javeriana, Bogotá, 2009, p. 584. Industrial y Derecho de Autor Autor . Temis-Ponticia 5 TÁV TÁVARA ARA MART MARTÍN ÍN,, José y ORÉ MONAGO, Tilsa. “Gestión colectiva colectiva de derechos de autor: una mirada al caso peruano”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Intelectual . Año 3, N° 5, Indecopi, Lima, 2007, p. 213. 6 SOSA HUAPAY HUAPAYA, A, Alex y CÓRDOVA CÓRDOVA MEZARINA, Jorge. “El fomento de la competencia entre las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos”. En: AA.VV. Los retos actuales de la propiedad Themis-Hernández, Lima, 2013, p. 280. propiedad intelectual: intelectual: Visión Visión Latinoamérica . Themis-Hernández,
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Cuadro elaborado por “Aniversario Perú”, citado por SIFUENTES, Marco. “La hora del 99 %”. En: El útero de Marita. Lima, 8 de octubre de 2013 (consulta: 26/01/2016). Disponible en: . -hora-del-99/>. Fuente:
Esto, precisamente, es lo que se investigó en el caso resuelto por la Resolución N° 4922-2015/TPI-INDECOPI; así, el Tribunal recoge y confirma el razonamiento de la Comisión en el cual concluye que “las inconsistencias halladas y la falta de un sistema de distribución automatizado, con procedimientos predecibles, herramientas de distribución validadas y métodos debidamente sustentados, revelan una falta de transparencia en el sistema de distribución aplica ble, bl e, ge gene nera rand ndoo de desco sconf nfia ianz nzaa en la distribución y en el sistema de gestión colectiva general”. De esta manera, la Sala especializada en
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Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi encontró, tras analizar y scalizar la SGC, serias inconsisinconsis tencias en los porcentajes de recaudación, en los criterios de muestra de emisoras que reproducen música y en algunos de los rubros que se repartían sin sistematicidad. Lo resuelto por el Tribunal en el presente caso es correcto en aras de proteger los intereses de los miles de autores de música y letra que concon aron en la Apdayc; en efecto, si bien la sanción pecuniaria busca disuadir la comisión de estas irregularidades nuevamente, la verdadera medida correctiva es la suspensión del
TÁVARA TÁV ARA MARTÍN, José y ORÉ MONAGO, Tilsa. Ob. cit., p. 199.
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Consejo Directivo e instalación de una junta administradora. Aunque los usuarios y el público en general muchas veces no lo entiendan, debemos saber distinguir entre crítica a las personas que dirigen una SGC y crítica a las SGC como instituciones que solucionan el problema de la recaudación, gestión y distribución de los derechos de autor al reducir drásticamente los costos que se generarían si cada autor quisiera realizar los cobros individualmente, es más, se señala que “la gestión individual para algunos tipos de utilización/explotación no solo es complicada sino muchas veces imposible”7.
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Una de las nefastas consecuencias que traen los hechos sancionados en este caso es el daño realizado por los directivos directiv os de la Apdayc a la imagen de una institución que está pensad pen sadaa par paraa ayu ayudar dar a los mús músiicos y compositores nacionales; no es secreto que los consumidores de obras musicales y sus letras detesten a las SGC porque buscan cobrar por algo que sienten como gratuito, pero no lo es. Como sabemos, los derechos de autor buscan retribuir al autor por su creatividad e incentivar la creación de más obras; para esto, permiten reconocer la autoría de las obras y permiten obtener un beneficio económico por el uso de estas; sin embargo, el punto débil de este sistema es la gran ventaja fáctica que tiene el consumidor de obras al poseer facilidad fac ilidad de uso libre y gragr atuito de obras evitando los costos por el esfue esfuerzo rzo de creaci creación ón ajeno ( free free rider r ider ) ya que la vigilancia es difícil y costosa, casi imposible en la era de la información, con los formatos virtuales y el Internet.
Si sumamos a la citada antipatía social que existe por parte de la gente hacia las SGC en general, la falta de transparencia e irregularidades de los directivos de una de ellas, la imagen de las mismas se desprestigia y se queda sin legitimidad para realizar sus labores, pese a que estén respaldadas por nuestra Constitución, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en su STC N° 1492-2 1492-2005/PA-TC 005/PA-TC en sus fundamentos 3 y 6:
Lo anterior no quita que puedan existir posibles situaciones de abuso por parte de una SGC, ya que nos encontramos ante una situación de monopolio; Ficsor señala que existen ciertos potenciales abusos: “el primer caso es la denegación de la licencia para ciertas utilizaciones sin mediar razón válida. El segundo caso es una discriminación injusticada entre
“El acceso a la cultura se relaciona con varios aspectos, siendo uno de ellos la obligación de los poderes públicos de promoverla y tutelarla. Sin embargo, dicho derecho es limitado y se relaciona con otros, como el derecho de pro pi ed edad ad so sobr bree la lass cr crea eaci cion ones es intelectual, artística, técnica y cientíca. En consecuencia, la
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usuarios de la misma categoría. El tercer caso de abusos posibles consiste en fijar de modo arbitrario, tarifas y otras condiciones para la concesión de licencias” 8. Debido a lo señalado, las SGC, según el artículo 146 de la LDA, “(...) necesitan para los nes de su funfun cionamiento como sociedades de gestión colectiva, de una autorización de la Ocina de Derechos de Autor del Indecopi y están sujetas a su scalización, inspección y vigilancia (...)”.
afectación, o no, al ejercicio de este derecho debe ser analizada tomando en cuenta el derecho de propiedad de las creaciones intelectual y artística, en el que se incluye la música. (...) la Asociación Peruana de Autores y Compositores (Apdayc) está legalmente autorizada para funcion funcionar ar como Sociedad de Gestión Colectiva de Derechos de Autor, (...) está tam bién autor autorizada izada para gesti gestionar onar el cobro que corresponda por el uso del repertorio de obras musicales pertenecientes a los autores y compositores que ella representa. Dichas gestiones no pueden ser interpretadas como afectación a los derechos de propiedad, a la libertad de empresa, a la libertad de contratación, al debido proceso, ni ningún otro derecho de los usuarios, puesto que son consecuencia del ejercicio regular de un derecho previamente determinado por la ley”. En este sentido, nos parece correcta la instauración de una juntaa admi junt a dminist nistrado radora ra y la susp suspenensión del Consejo Directivo, conformado por todos aquellos que fueron investigados por Sifuentes y Castro, quienes han realizado un daño tremendo a la imagen que posee la sociedad hacia la Apdayc y las SGC en general. Repetimos, la crítica y sanción es a las personas que dirigen las
de Autor y de los Derechos Conexos Conexos. Ginebra, OMPI, 2002, p. 154. FICSOR, Mihály. La gestión colectiva del Derecho de
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SGC, mas no a la SGC o su funcionamiento como entidad per se. Es paradójico, pero uno de los principales investigados, Armando Massé, presidente ejecutivo ahora suspendido, ha señalado que “(...) las SGC, hoy más que nunca, deben buscar canales efectivos para comunicar la actividad tuitiva y socioasistencial que realizan a través de diferentes medios de comunicación (...) teniendo un acercamiento con altura y empatía con nuestros (sic) miles de usuarios a quienes se les debe dar la mayor confianza de un accionar trans pare pa rent ntee y ef efic icie ient ntee po porr pa part rtee de 9 las SGC” . Mientras que la resolución comentada señala, principalmente, que se ha realizado lo contrario en nuestro país al no haber excluido la arbitrariedad de la repartición de regalías en los periodos de 2011 y 2012 10 por partee de part d e la l a Apdayc, Apda yc, entr entree las l as cuac uales se incluye una incongruencia en las propias regalías del señor Massé. Lamentablemente, al haber sido notificada la decisión final en sede administrativa, la administración vigente de la Apdayc ha
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emitido el 15 de enero de 2016 un comunicado desconociendo esta resolución, señalando que se ha interpuesto una demanda contencioso-administrativa y esgrimiendo frases que, en nuestra opinión, están fuera de lugar, tales como: “la resolución pone en evidencia el afán recaudador del Indecopi” o “de ninguna manera un organismo como el Indecopi podráá destruir podr destr uir la l a gestión gesti ón colecti col ectiva va en el Perú”. Pese a este penoso comportamiento, como señala el artículo 25 del Decreto Supremo N° 01 0133-20 2008 08-J -JUS US “Tex “Texto to Ún Único ico Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo”,, “la tencioso-Administrativo” admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el juez mediante medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario”; en este sentido, la suspensión del Consejo Directivo debería ser efectiva inmediatamente pues, en nuestra opinión, la orden de una medida cautelar en este caso es algo improbable. Para finalizar, Antequera nos indica los graves efectos que conlleva un manejo irregular de la
gestión colectiva de derechos de autor, ya que esta constituye: “[U]na actividad muy com p l e j a , p u e s a d m i n i s t r a l o s pl derechos de miles o centenares de miles de autores, artistas y product pro ductores ores,, así como com o de ciencien tos de miles y hasta millones de obras y demás prestaciones o producciones protegidas, para lo cual nece necesit sitaa de com plicado pli cadoss sist sistemas emas de reca recaudaudación y distribución, de manera que una administración inde bida, bid a, dolosa o culposa, podría atentar gravemente contra los intereses de todo un colectivo de titulares de derechos, incluso en relación a la propia imagen y prestigio del país en el extranjero” 11. Los hechos investigados ahora en el Perú ya ocurrieron en España en el 2011, cuando se intervino la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), la SGC equivalente a la Apdayc en España; esta SGC también estuvo envuelta en una controversial intervención contra sus directivos, esta tuvo el nombre clave Operación SAGA. En nuestro país, los puntos de la investigación denominada
MASSÉ FERNÁNDEZ, Armando. “Retos y desafíos para las sociedades de gestión colectiva en el Siglo XXI”. En: AA.VV AA.VV.. Los derechos de autor y los derechos conexos ante las nuevas tecnologías. ¿Intereses compatibles o contrapuestos? Homenaje a Carlos Alberto Villalb Villalba a . Lima, APDAYC-IIDA-AISGE,
2012, pp. 472-473. 10 Cabe señalar que la resolución resolución comentada declara declara prescritas las quejas de los años 2009 y 2010; sin embargo, embargo, esto no demuestra que pudo haber existido existido mal manejo de la Apdayc en dichos periodos también. 11 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Ob. cit., p. 542.
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“Intervengan Apdayc” han sido expuestos incluso ante el Congreso de la República por parte de Marco Sifuentes 12, generando
hasta propuestas de modificación de la LDA; la resolución comentada es un gran paso dado por el Indecopi hacia la fiscalización y
bús queda búsque da de una may mayor or tra transp nspaarencia de las SGC. Esperemos se siga en este camino: Apdayc ha sido intervenida.
12 SIFUENTES, Marco. Marco. “Guía para intervenir intervenir Apdayc”. Apdayc”. En: El útero de Marita . Lima, 30 de octubre de 2013 (consulta: 26/01/2016). Disponible en: . -apdayc/>.
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