VIII
PRÓLOGO
notable claridad expositiva, a la par que procura tomar clara posición personal ante las grandes cuestiones del universo jurídico. Y todo ello con un respaldo bibliográfi co realmente abrumador. La propia concepción del Derecho de la que parte el autor es a suficientemente signi! ficativa. "l Derecho, como bien dice #orres $ásque%, no es sólo conducta humana , es más, no toda conducta humana es Derecho en el sentido de que no toda conducta humana está regulada por el Derecho, pero sí lo están por la religión, la moral,... etc. #ampoco el Derecho es solamente norma jurídica como un objeto que es producto de la actividad humana. "l Derecho es el sector de la conducta humana social regulada por normas jurídicas. &or ser conducta humana, el Derecho pertenece al mundo de la cultura. "s vida humana social tanto aut'ntica (vida humana viviente) como objetivada (norma jurídica). De especial inter's me parece el planteamiento que el autor hace de la relación entre Derecho moral. *omo el Dr. #orres $ásque% apunta, entre Derecho moral existe una estrecha vinculación, pero a+n así median diferencias entre la perspectiva jurídica la perspectiva moral de la conducta humana. mbas persiguen lograr el bienestar individual social del ser humano, bien que la moral incide fundamentalmente en los deberes que tiene el sujeto para consigo mismo, mientras que el Derecho satisface el bien com+n mediante el cumplimiento del deber que se tiene para con los demás, imponiendo garanti%ando un orden social regulando la conducta humana sólo en cuanto afecte a ese orden. "l Derecho, en definitiva, como bien aduce el autor, no puede mandar todas las virtudes ni prohibir todos los vicios, sino +nicamente aquellos necesarios para establecer un orden social con pa%, seguridad justicia. borda el autor, en el capítulo cuarto las disciplinas que estudian el Derecho, ocupándose no sólo de las clásicas (#eoría -eneral del Derecho, Dogmática urídica, Lógica urídica, Derecho *omparado, /ilosofía del Derecho ..., etc.), sino de los más recientes novedosos ámbitos normativos (0ociología urídica, Derecho "conómico, ntropología urídica, &sicología urídica e 1nformática urídica). "ste repaso a las diversas disciplinas que estudian el fenómeno jurídico a es suficientemente revelador de lo avan%ado de los planteamientos de esta obra. 2u sugestivo es igualmente el tratamiento que el autor lleva a cabo de la norma jurídica, a la que está dedicado el quinto capítulo del libro. partir de la concep tual i%ación de la norma jurídica como regla de conducta indispensable para hacer posible la convivencia humana en sociedad, en un lugar momento determinado, contenida en el Derecho objetivo que prescribe a los individuos derechos estipulaciones cua observancia puede ser impuesta coactivamente, el Dr. #orres $ásque% desarrolla con amplitud de miras la teoría de la norma jurídica, siendo de rese3ar la completísima clasificación que de las normas jurídicas lleva a cabo en la o bra. l abordar el ordenamiento jurídico, el autor dedica especial atención a la * 450! titución en cuanto norma fundamental cua demostrada superioridad, como bien dice #orres $ásque%, se ha de manifestar en el establecimiento de un control de la *450#1#6! cional idad de las lees, que, a3adiríamos nosotros, con independencia del modelo por
PRÓLOGO
IX
el que se opte (concentrado, difuso, mixto o múltiple o dual), ha de ordenarse normativamente con ansias de eficacia y vigencia real y no puramente semántica o nominal. Destacaríamos de igual forma la amplia exposicin doctrinal que el !rofesor "ní#al $orres %ásque& reali&a en el capítulo octavo con ocasin de su análisis del derecho su#'etivo, que define como la facultad, poder, autori&acin o situacin que el ordenamiento 'urídico confiere y garanti&a a los su'etos del Derecho. o escapa del tratamiento del tema la visin valorativa y la sensi#ilidad humana del autor, como #ien revela la consideracin del Dr. $orres %ásque& en el sentido de que en la determinacin de la esencia de los derechos su#'etivos, es acepta#le la exaltacin del individuo con olvido de su dimensin social porque ello hanodado lugar a que se esta#le&can nuevas formas sofisticadas de esclavitud, como el caso de hacer caer todo el peso de la crisis econmica en las grandes mayorías acosadas por el de#er de a'ustarse los cinturones**, en tanto que slo unos cuantos tienen derechos patrimoniales a#solutos, intocados, o#tenidos con el tra#a'o de los más o mediante el enriqueci miento ilícito. $raeríamos aquí, por nuestra parte, una muy atinada reflexin de +rosini, para quien el progreso de la civili&acin humana se mide ante todo por la ayuda dada por el más fuerte al más d#il, por la limitacin de los poderes naturales de aqul como reconocimiento de las exigencias morales de ste, por el aumento del sentido de una fraternidad humana sin la cual los derechos a la li#ertad se convierten en privilegios egoístas y el principio de igualdad 'urídica, en una nivelacin #asada en el sometimiento al poder del más fuerte. oy, aadiríamos personalmente, existe y aún de#e existir inexcusa#lemente una conciencia social respecto a la ineludi#ilidad de contri#uir al desarrollo integral de todo el ser humano. / es evidente que ese desarrollo integral exige atender a todos y cada uno de los derechos de que es titular el hom#+e en las distintas dimensiones que la vida prese nta. 0omo afirmara 1aritain, el hecho crucial de nuestro tiempo es que la ra&n humana ha tomado conciencia, no slo de los derechos del hom#re en cuanto persona humana y cívica, sino tam#in de sus derechos en cuanto persona social implicada en el proceso econmico y social. 2a dignidad del ser humano, diríamos finalm ente, entendida como la definiera von 3intrich, en el sentido de que el hom#re, como ente tico-espiritual, puede por su propia naturale&a, consciente y li#remente, autodeterminarse, formarse y actuar so#re el mundo que le rodea, con la consiguiente exigencia de respeto por parte de los demás, lleva consigo unos derechos inviola#les que le son inherentes, que dimanan de tal dignidad y sin los que aquel valor superior que es la dignidad, autntica Grundnorm del ordenamiento 'urídico, quedaría conculcado, y de resultas de ello, deslegitimado el propio ordenamiento 'urídico, que ya no se legitima tan slo por atenerse en su ela#oracin a unos procedimientos formalmente constituyente, sinovalores tam#inque por elresponder, respetar y aun potenciarpreesta#lecidos y maximi&ar por un elorden material de constituyente suele proclamar, como, por e'emplo, hiciere el constituyente peruano de 4565. 0ompletísimos son los tratamientos que el autor hace de las fuentes del Derecho y de los hechos y actos 'urídicos. 1uy adecuada nos parece de igual manera la insercin en el li#ro de un capítulo dedicado a las tcnicas 'urídicas.
X
PRÓLOGO
La importante temática de la interpretación de las normas jurídicas es objeto del und'cimo capítulo del libro. Las teorías de la interpretación, materia de no siempre fácil exposición, es expuesta con una perfecta sistemática con una notable claridad rigor. Y otro tanto cabe decir acerca de los m'todos hermen'uticos de sus clases de interpretación. "n el capítulo s'timo, el autor se ocupa con cierta exhaustividad de la clásica diferenciación entre el Derecho &+blico el Derecho privado, en una exposición que combina el rigor con la pedagogía. Y algo análogo cabe advertir acerca del tratamiento dado a los sistemas jurídico s contemporáneos (capítulo d'cimo quinto), en donde el autor, tras un amplio repaso del Derecho comparado, se centra, mediante una minuciosa casuística exposición, en la codificación en &er+, a la evolución histórica del pensamiento jurídico (objeto del capítulo d'cimo sexto). 7ien reveladora de la posición que en todo momento asume el Dr. níbal #orres $ásque% es el capítulo dedicado a la justicia, consagrada en el constitucionalismo de nuestro tiempo como valor superior del ordenamiento jurídico (como acontece con el art. 89.8 de la *onstitución espa3ola de 8:;<) vinculada estrecha e íntimamente con el orden axiológico jurídico. *omo sostiene el autor, la justicia como ideal orien tador del Derecho es un valor jurídico. 5o es un valor individual, sino un valor social. "s valor fundante de todos los demás valores jurídicos. "n resumen, estamos en presencia de una obra mu bien sistemati%ada, que conjuga el rigor expositivo aun la erudición jurídica, fruto del profundo conocimiento del universo jurídico que el autor nos muestra por doquier, con la f luide% didáctica, de la que v an a ser primeros beneficiarios los alumnos del Dr. #orres $ásque%. 6n libro como el que nos ocupa es revelador de una gran inquietud, cuando no pasión intelectual, propia de quienes, como el autor, han hecho de su existir una vivencia acad'mica, que se proecta en el mundo de la docencia en el de la investigación. *elebramos que libros como 'ste vean la lu% editorial, nos sentimos sumame nte complacidos honrados de haber tenido esta gratísima oportunid ad de prologar esta obra que, con la modestia que caracteri%a al autor, fruto de su gran calidad humana, se titula 1ntroducción al Derecho, si bien suponemos que todo lector que lea el índice general se quedará con la clara idea de que el contenido del libro 2=0 0" acerca a lo enciclop'dico que a una mera introducción.
Santiago de Compostela, 12 de marzo de 1997. Francisco Fernández Segado Profesor de la
niversidad Santiago de Compostela! "spa#a Profesor $onorario de la Facultad de %erec&o de la niversidad 'acional (a)or de San (arcos
NOTA DE LA PRIMERA EDICION "n 8::8 publicamos el libro Derecho civil, &arte general, escrito con base en el sílabo del curso de Derecho *ivil 1 (#eoría general, título preliminar personas), para uso de los estudiantes matriculados en este curso en 0an 2arcos. "ntre el >?.9<.:? el ?8.9?.:@ me fue encomendada la misión de dictar el curso de 1ntroducción al derecho en la 6niversidad de LimaA ahora lo vengo haciendo en la 6niversidad de 0an 2arcos Y en la 6niversidad 0an 2artín de &orras. *on sorpresa he comprobado que el libro de Derecho *ivil, parte general es usado en fotocopias por estar agotada la edición, como libro de texto del curso de 1ntroducción al derecho, pese a que no comprende todo el contenido de este curso, ra%ón por la cual nos vemos obligados a publicar el presente libro. "l estudio del Derecho requiere de algunos instrumentosB Libros de texto, códi gos normas en general, jurisprudencia, casos prácticos. Los libros de texto son básicos en todos los curs os, pero más necesariamente en el *urso de 1ntroducción al derecho (denominado tambi'n 1ntroducción a la ciencia jurídica ), por causa de las dificultades que enfrentan los estudiantes al comen%ar la carrera de Derecho, para la cual no han sido preparados en la ense3an%a secundaria. &or ello, el objeto de este libro es dotar a los alumnos que se inician en la carrera de esta ciencia de los medios esenciales de acercamiento al mundo jurídico. 0u contenido no puede en alguna manera cerrar la discusión, sino, por el contrario, esperamos que constitua una invitación a reflexionar , a la ve%, sirva de estímulo para el cuestionamiento de las materias tratadas , de este modo, los estudiantes tengan una participación vital, mediante la clase activa de su experiencia cotidiana, en su formación profesional. La temática coincide con el contenido asignado al primer curso de nuestra carrera, dentro fuera de nuestras fronteras, por haberse considerado indispensable, con apoo en el ámbito pedagógico que se aborden temas comoB ser humano, sociedad derechoA el Derecho los otros órdenes normativosA la definición de DerechoA la ciencia jurídicaA la teoría de la norma jurídicaA el Derecho como ordenamiento jurídicoA las fuentes del DerechoA la interpretación jurídicaA los valores jurídicosA la relación jurídicaA los sistemas jurídicos contemporáneosA evolución del pensamiento jurídico, entre otros, de suma importancia para la formaciónladel futuro abogado. "ste libro se nutre en las ense3an%as de renombrados autores, extranjeros
XII
NOTA DE LA PRIMERA EDICIÓN
nacionales, que han escrito sobre 1ntroducción al derecho otras materias conexas, cuas obras cito al pie de página en la bibliografía general que figura al final del libro. *uando me refiero a la realidad social, sin la cual el Derecho no puede ser comprendido, me limito a describir los hechos tal como son, porque en derecho ha que llamar a las cosas por su nombre dentro de los límites de la prudencia, a fin de contribuir a que se supere lo que no está bien. 5os esfor%amos hasta el máximun de nuestras capacidades para exponer en forma accesible las diversas doctrinas sobre las materias tratadas, pero tambi'n comprometemos nuestra opinión coincidiendo o discrepando de ellas, con la tranquilidad seguridad que nos da la confrontación de teorías , sobre todo, la realidad social que en +ltima instancia confirma nuestros pronunciamientos, con la firme convicción de que nuestras aseveraciones podrán ser aceptadas o recha%adas, aun por nosotros mismos, si con análisis más profundos o por los cambios experimentados en la realidad social llegamos a conclusiones diferentes, porque, como sucede con todo lo que es Derecho ahora se admite en todas las ciencias, la pol'mica es la partera de la verdadA siempre, naturalmente, que el recha%o se fundamente en argumentaciones no en argucias, a que la elección de alguna teoría no es mera cuestión de gustos. Los temas tratados son los mismos de mis lecciones dictadas en el curso de 1ntroducción al derecho. lgunos de ellos han sido tomados de nuestra obra Derecho
civil &arte generalA otros han sido publicados en revistas especiali%adas de Lima
provincias, otros más han circulado, en fotocopias, entre los alumnos profesores del curso de 1ntroducción al derecho tambi'n de los cursos de #eoría general del derecho. "n esta obra, todos estos temas se han reelaborado a fin de modificar su estructura aumentarla , en alg+n ca so, reducir su contenido. Cuiero agradecer sinceramente al doctor /rancisco /ernánde% 0egado, jurista de reconocido prestigio en "uropa Latinoam'rica, catedrático de la 6niversidad de 0antiago de *ompostel a profesor honorar io de la 6niversid ad 5acional 2aor de 0an 2arcos, por prologar esta obra. "ste libro lo terminamos en mar%o de 8::;, fecha en que /ernánde% 0"-D4 lo prologóA sin embargo, la necesidad de hacer algunos reajustes en el contenido de ciertas materias, debidoapesar la celeridad retardado dos a3os más que corren estos su publicación. de todo,con somos sinceros en tiempos, manifestarhaque los reajustes no han resultado sustanciales. "speramos las críticas de los inquietos lectores para poder superamos en lo que nos hemos equivocado. 271", 1"89: D; 4555 "<="2 $:88;> %?>@A;9
<D70; B;;8"2 0"!<$A2: 7
>;8 A1":, >:07;D"D / D;8;0: 4.
7ntroduccin .........................................................................................4
C. .
ocin general de o#'eto....................................................................... 2as regiones del ser que integran el universo......................................E
*. 1. Seres naturales materiales...................................................................+ *.2. Seres naturales s-uicos.................................................................................. *.*. Seres ideales o irreales................................................................................. *.+. Seres culturales...............................................................................................7 E. 2ocali&acin ontolgica de la vida humana........................................4F G. Derecho y sociedad..............................................................................C G.6. /a sociedad como sistema............................................................................*0 .2. "l %erec&o como susistema social..............................................................*2 .*. %erec&o ) camio social................................................................................*+ H. 2as normas de conducta.......................................................................I 6. "proximacin al concepto de derecho..................................................EC I. 2ocali&acin ontolgica del derecho.......................................... ..........E5 5. 2engua'e del derecho...........................................................................G 0"!<$A2:
D;8;0: / :$8:> J8D;;> :81"$7%:> 4F. 7ntroduccin................................................................................... ......G6 44. Derecho y religin................................................................................ GI 4C. Derecho y moral...................................................................................H
12.1. 12.2. 12.*.
Concepto deentre moral.............................................................................3* Cone4iones %erec&o ) moral...................................................3* %iferencias entre %erec&o ) moral....................................................71
XIV
ÍNDICE GENERAL
4. Derecho y reglas de trato social................. ................. ..................................... ........ .... 5*.1. Concepto de reglas de trato social........................................................................... ...
1*.2.6 *.*. 'ormas 'ormas morales))reglas reglasdedetrato tratosocial..................................................... social.............................................................. .. urdicas ........ .....
0"!<$A2: 111 D;+7707J D; D;8;0: 4E. 4G. 4H. 46. 4I. 45. CF. C4. 21.1. 21.2.
;timología de la pala#ra derecho................ ................. ................. ............... ......... .I6 Derecho y poder..................... ................................. ................. ................. ........ .... 88 "cepciones de la pala#ra derechoK ............ ................................ .....-....... .............5 Definicin de derecho.......................................................................................... 5G Definicin de Derecho positivo.............................. ................. ........................... . 4FF Ana definicin de Derecho válida para el mundo capitalista y el socialista. 4F5 Definicin de derecho su#'etivo............................ ................. ............................. .44F ;l pro#lema del fundamento del Derecho................ ................. ................. ...........44F usnaturalismo................................................................................................. 111 "l positivismo.................................................................................................. 112
0"!<$A2: 7% 2" 07;07" LA8
0oncepto de conocimiento...................... ................. ................. ............ ......... ... 44G 0lases de conocimiento............................... ................. ................. ................. .... 44H 0oncepto de ciencia.............................. ................. ................................. ........... 445 0lasificacin de las ciencias.......................... ................................. ................. ...4C4 0aracterísticas de la ciencia............................ ................. ................. .................. 1C
C6. CI. C5. F. 4. C. . E. G.
0uestionamiento a las características de la ciencia................... .......................... 4CE 0iencias de la cultura................................ ................. ................. .............. ........ .. 4CH 0iencia 'urídica.......................... ................. ................. ................. .............. ........ 4F 0uestionamiento del carácter científico del derecho...................... ...................... 4E 7nvestigacin científica.................... ................. ................. ..................... ......... ... 4EF ;l mtodo científico....................... ................. ................. ................. ........... ....... 4EF ;l mtodo en las cie ncias naturales y formales.................................................... 4EG ;l mtodo en las cie ncias sociales ..................................................................... *EM 1todo de la ciencia 'urídica.............................................. ................. ...............
ÍNDICG EENERAL
XV
H. 0lases de investigacin científica..................................... 154 6. Disciplinas que estudian el derecho...................................... ................................ .......... 156 37.1.%ogmática urdica.................................... 5 C8 37.2.%erec&o comparado................................... 159 37.3.eora general del derec&o.......................................................................... 160 37.4.Sociologa urdica....................................................................................... 161 37.5.%erec&o econ:mico ;iuseconoma<..............................................................13+ 37.6.%erec&o ) economa o economa del %erec&o............................................137 37.7.8ntropologa urdica.................................................................................. 168 37.8.Sicologa urdica................................ .......................................................139 37.9.$istoria del %erec&o..................................................................................139 37.10. /:gica urdica...............................................................................171 37.11. nformática urdica ) %erec&o informático....................................17 37.12. Filosofa del %erec&o......................................................................177 37.13. ntroducci:n al %erec&o..................................................................1=2 0"!<$A2: %
;>$AD7: D; 2" :81" LA8
0ección 1. /a norma urdica I. 0oncepto de norma 'urídica............................ ................. ...................4I5 5. 0aracterísticas de la norma 'urídica................. ................. ................. .45 *9.1. $eteronoma....................................................................................19* *9.2. "4terioridad.....................................................................................1>* *9.*. ?ilateralidad....................................................................................>* *9.+. /a imperatividad............................................................................. 1>* *9.. Coerciilidad...................................................................................> *9.3. /a generalidad ) la astracci:n...................................................... 201 *9.7. $ipotecidad...................................................................................2^2 *9.=. Finalidad......................................................................................... 202 203
*9.9.EF. E4. EC. E.
"spacialidad ) temporalidad........................................................... 2ey y norma 'urídica.................................................................. ....... 2^3 2a norma 'urídica como 'uicio categrico...........................................-FE 2a norma 'urídica como 'uicio hipottico......................... ........... ....... 2a norma 'uríd ica como 'uic io disyuntivo.................................. ........ 209
XVI
ÍNDICE GENERAL
Sección II.— Estructura de la norma jurdica EE. 7ntroduccin.................. ................................. ................. ................. ...............C4C EG. ;l presupuesto de hecho.................... ................. ................................. ............C4G EH. 2a consecuencia de............................. ................. ................. ....................derecho C46 E6. ;l nexo 'urídico.......................... ................................. .......................... ........ .C45 EI. Diferencia entre ley.........................................................nat ural y norma 'urídica CCF
Sección III.— !lasi"icación de las normas jurdicas E5. GF. G4. GC.
7ntroduccin.................. ................................. ................. ................. ...............CCG ormas de Derecho pú#lico y normas de Der echo privado............................CC H ormas de organi&acin, de conducta y de composicin............................ ....CCH ormas sustanciales y normas procesales....................... ................. ............... CCI
G. GE. GG. GH. G6. GI. G5. HF.
ormas de derecho interno y normas de derecho externo...............................CC5 2egislativas, consuetudinarias, 'urisprudenciales, doctrinales y negocíales. CF 7mperativas y dispositivas.............................. ................. ................. ............... CC 8ígidas y flexi#les....................... ................. ................. ............................ ..... CG !rimarias y secundarias.................. ................. ................. ................. ........ ..... CG 0ategricas, hipotticas y disyuntivas........................ ................. ................. ...CH Benerales, a#stractas, individuales y concretas............................... ................ C6 ormas generales, particulares e individuali&adas.......................... .............. ..C5 'ormas generales ................................................................................... 2*9 'ormas particulares ................................................................................2*9 'ormas individualizadas ......................................................................... 2+0
30.1. 30.2. 30.*.
H4. !receptivas, prohi#itivas y permisivas.................. ................. ....................... ..CEF 'ormaspreceptivas .................................................................................2+0 'ormas pro&iitivas ................................................................................ 2+0 'ormas permisivas ..................................................................................2+1 HC. Benerales y especiales................................ ................. ................. ........ ........ ..CE4 H. 8egulares (comunes) y excepcionales (singulares)..................... ........... ........ .CEC HE. 0onstitutivas y declarativas........................... ................. ....................... ........ .CE HG. ormas 'urídicas incompletasN aclaratorias, restrictivas y remisivas o de reenvío . CE 3.1. /as normas urdicas aclaratorias .........................................................243
31.1. 31.2. 31.*.
ÍNDICE GENERAI
XVII
HH. ormas perfectas, @plus -uamA perfectas, @miiuts -uaBr perfectas e imperfectas .. CEG H6. ormas tcnicas instrumentales y normas tcnicas finales o directivas... ...CEH HI. ormas reguladoras de conducta social y normas de produccin 'urídica ... CEH 0"!<$A2: %7 ;2 D;8;0: 0:1: :8D;"17;$: LA8
u#ordenamientos 'urídicos............................................ ........................ ..... CG 64. 0aracterísticas del ordenamiento 'urídico................ ................. ....................CGE 71.1. "s compleo ............................................................................................ 254 71.2. iene unidad ......................................................................................... 254 71.*. "s co&erente ........................................................................................... 255 71.+. Pretende ser pleno .................................................................................255
71....................................................................................................................... "s sistemático........................................................................................................ 257 6C. +ormacin histrica del ordenamiento 'urídico........................................ ....CH 6. Bradacin del ordenamiento 'urídico.................. ................. ............. ........ ...CH5 6E. ;structura 'erárquica del ordenamiento 'urídico peruano.................. ......... ..C6 7+.1. Grada superior ......................................................................................273 7+.2. Grada intermedia .................................................................................. 276 7+.*. Grada inferior ........................................................................................ 281 6G. +ormas de produccin de derecho....................................... ............... ........CI4 6H. 2a 0onstitucin como norma fundamental...................... ................. ............ CI 66. "ntinomias..................... ................................. ................. ................. ........... C54 77.1. Concepto................................................................................................291 77.2. Clases de antinomias .............................................................................292 77.*. Principios para solucionar las antinomias ..........................................293 0"!<$A2: %77 D;8;0: !O=270: / !87%"D:
Sección I.— #i$isión del #erec%o en &'(lico ) &ri$ado 6I. 7ntroduccin................................... ................. ................. ................. .............. ....... C5G 65. =reve referencia a la evolucin de la separucin del derecho en pú#lico y privado.............................. ................. ................. ................. ............... ......... ..C56
XVIII
ÍNDICE GENERAL
IF. 0riterios usados como fundamento de la divisin del Derecho en pú#lico y privado....................................................................................C5* =0.1. Por el oeto materia de la regulaci:n ;el ente regulado<...........29 =0.2. "l criterio de la potestad de imperio............................................ 3DD =0.*. "l criterio de los intereses en uego... ......................................... 30D =0.+. "l criterio de la naturaleza de las normas...................................*02 I4. IC. I. IE.
"nálisis ................. ................. ................. ......................FH ..... F 0onceptocrítico........................... de Derecho pú#lico y deDerecho privado................................. Derecho mixto de pú#lico y privado......... ............................. ................. ........ FH 2a tesis de un Derecho social................................................ ........................... F6
Secci:n .E amas del %erec&o positivo IG. 7ntroduccin................. ................. ................. ................. ................. ........... ... F5
Su(sección I.— amas del derec&o plico IH. Derecho internacional pú#lico................ ................. ................. ........................4F I6. Derecho político........................... ................. ................. ................. ................. 44 II. I5. 5F. 54. 5C.
Derecho ................. ................. ................. Derecho constitucional........................ administrativo........................... ................. ................. ................... ......PE.4G 4H Derecho financiero....................... ................. ................. ................. ................. 46 Derecho municipal......................... ................. ................. .............................. 4I Derecho tri#utario....................... ................................. ....................... ............... 4I 5. Derecho penal................................. ................. ................. ............................ ... 4I 5E. Derecho procesal........................... ................................. ................. .................45
Su(sección II.* amas del derec&o privado 5G. Derecho civil....................... ....... ............................ ................. ................. ........CF 9.1. Concepto e importancia...................................................................*20 9.2. Contenido..........................................................................................*2B 9.*. Codificaci:n del %erec&o civil.........................................................*2* 9.+. "l %erec&o civil en la actualidad....................................................*2* 9.. Sistematizaci:n del %erec&o civil....................................................*2+ 9.3. /a codificaci:n civil en Per...........................................................*2+ 5H. Derecho comercial............... ................ ................. ................. ........................... ?E@
ÍNDICG EENERAL
XIX
56. Derecho internacional privado................... ............ QCI 5I. Derecho la#oral...................................................... CI 55. Derecho minero.................. ................................. ................. .......................... C5 4FF. Derecho agrario....................... ................. ................. ................. .................. .. C5 4F4 .Derecho de marcas............ ................. ................. ................. ............... ...... .. 4FC. Derecho de la navegacin................... ................. ................. .............. ......... ..F 4F. Derecho aeronáutico y espacial............... ..... ..................... ................. ............. 331 4FE. Derecho cannico................................ ................. ................. .......................... 4 R Derecho am#iental...................................................................................... 0"!<$A2: %777 ;2 D;8;0: >A=L;$7%: 4FG. 0oncepto......................... ................................. ................. .................. ......... . G 4FH. Derecho o#'etivo y derecho su#'etivo............................ ................. .................I 4F6. aturale&a 'urídica del derecho su#'etivo. Divers as teorías.............. ..............I 107.1. eora de la voluntad....................................................................**9 107.2. eora del @interHs urdicamente protegidoA...............................*+0
107.*. 107.+.
eora eora mi4ta..................................................................................*++ -ue e4plica la naturaleza del derec&o suetivo con ase en @lo -ue corresponde o pertenece a cada persona como su)oA ... *++ eora -ue concie al derec&o suetivo como situaci:n urdica ....
107.. *+3 107.3. 'uestra opini:n.............................................................................*+= 4FI. egacin del derecho su#'etivo............................. ................. .........................GF 4F5. 0rítica de las tesis negati vas del derecho su#'e tivo......................................... G 44F. Derecho su#'etivo y otros conceptos 'urí dicos...................... .................. ........ GE 110.1. %erec&o suetivo ) cua lidades urdicas.....................................*+ 110.2................................................................................................................. %er ec&o suetivo ) posici:n urdica..............................................................* 110.*................................................................................................................. %er ec&o suetivo ) facultad urdica..............................................................*3 110.+................................................................................................................. %er ec&o suetivo ) pretensi:n urdica...........................................................*7 444. acimiento del derecho su#'etivo...................... .............................. ........ ..... GI 44C. "dquisicin del derecho su#'etivo.......................... ................. ......................HF 44. !revalencia entre derecho o#'etivo y derecho su#'etivo...................... ........ ..H4
XX
ÍNDICE GENERAL
.2. %erec&os asolutos ) relativos................................................... 3> 11.*. %erec&os patrimoniales ) e4trapatrimoniales.......................... 3> 11.+. Por su oetivo......................................................................... 350 11.. %erec&os potestativos.............................................................. 372 44H. ;l de#er 'urídico... ................................. ................. ................. ............... . 374 0"!<$A2: 7S
"2BA:> 0:0;!$:> LA8 +AD"1;$"2;> >eccin 7.R "l sueto de %erec&o 446. 7ntroduccin................................... ................. ................. .................. ...... 66 44I. 0oncepto.......................... ................................. ................. ............... ....... 65 445. !ersona natural................................. ................. ................. ...................... IF 4CF. 0apacidad de la persona.......... ......... ............................. ....................... ...I 120.1. Capacidad de go ce o u rdica.................................................*=+ 120.2. Capacidad de e ercicio o de o rar.........................................IJ *=9 4C4 .!ersona 'urídica............................... ..... ................................ ............ RT 5C4
121.1.......................................................................................................... cepto....................................................................................................ECon *92 121.2. eoras sore la naturaleza de las personas urdicas............*9+ 121.*. "lementos de la pe rsona urdica............................................*97 121.+......................................................................................... Clasificaci:n de las personas urdicas....................................................................JJJ *> Sección II. — "l oeto del derec&o 4CC. Derecho como o#'eto................. ................. ................. .....................56 4C.:#'eto del derecho................................. ................. ................. ..........55
Secci:n . E elaci:n, instituci:n ) situaci:n urdicas S?S"CCK' .E elaci:n urdica
ÍNDICE GENERAL
XXI
12.2. "lementos oetivos........................................................................+0* 12.*. "lemento casual...............................................................................+0+ 12.+. "l cont enido..................................................................................... 404 4CH. 0lases.......................... ................. ................. ................................. ............ ..... EFE Su(sección II. — nstituci:n urdica 4C6. 0oncepto......................... ................. ................. ................. ..................... ....... EFH
Su(sección III.— Situaci:n urdica 4CI. 0oncepto......................... ................. ................. ................. ..................... ....... EF6
Secci:n L. E $ec&o urdico 4C5. echos 'urídicos y hechos no 'urídicos...... ................................. ................. ....EFI 4F. Definicin de hecho 'urídico................. ................. ................. ........... ........ ..... EFI 44 .1omento en que se produce el efecto 'urídico.........................................EF5 4C. 0lasificacin de los hechos 'urídicos...... ................. ................. ................. ........ E4U 1*2.1. $ec&os naturales o e4ternos ) &ec&os &umanos o internos........+10 1*2.2. $ec&os simples ) compleos........................................................+11 1*2.*. $ec&os positivos ) negativos.........................................................+12 1*2.+. $ec&os voluntarios e involuntarios...........................................+12 1*2.. $ec&os ;ac tos< lcitos e ilcitos...................................................+1 1*2.3. 8ctos voluntarios lcitos, con o sin fin inmediato de producir consecuencias urdicas....................................................................+19 1*2.. 7. 8ctos involuntarios conformes o contrarios con el ordenamiento urdico.. +21
Sección +. — "l acto urdico 4. ;l acto 'urídico como especie de hecho 'urídico........................... ........ ......ECC 4E. Definicin................... ................. ................................. ................. ......... ....... ECC 4G. ;lementos esenciales del acto 'urídico..... ................. .................................. ...ECC 4H. 0aracteres del acto 'urídico.................... ................. ................. ...................... EC 46. "cto 'urídico v negocio 'urídico.......... ................. ................. ...................... EC 4I. 2os efectos del acto 'urídico.................. ................. ................. ................. ......EC6
XXII
INDICE GENERAL
45. *lasificación de los actos jurídicos............................................... . . B*9.1. 8ctos de %erec&o plico ) actos de %erec&o privado.................... 1*9.2. 8ctos unilaterales, ilaterales ) plurilat erales................................. > 5*9.*. 8ctos recepticios ) no recepticios.......................................................... 42M 1*9.+. 8ctos patrimoniales ) e4trapatrimoniales.........................................> 5*9.. 8ctos tpicos ) atpicos.......................................................................... 43D 5*9.3. 8ctos entre vivos ;Nnter vivos< ) actos por causa de muerte ;mortis causa<......................................................................................... 43O 1*9.7. 8ctos de eficacia real o de eficacia oligatoria................................. 43O 1*9.=................................................................................................................. ..... 8cto s formales ) no formales...................................................................................+*2 1*9.9. 8ctos consensales ) reales...............................................................+*2 1*9.10. 8ctos onerosos ) actos gratuitos.........................................................+** 5*9.11. 8ctos con prestaciones a cargo de una sola de las partes ) actos con prestaciones recprocas.........................................................+*+ 1*9.12. 8ctos de adm inistraci:n ) de disposici:n...........................................+*+ 1*9.1*. 8ctos constitutivos ) actos declarativos..............................................+* 1*9.1+....................................................................................................................... 8cto s principales ) actos accesorios........................................................................+*
1*9.1. 1*9.13. *9.17.
8ctos puros ) modales........................................................................+* 8ctos conmutativos ) aleatorios..........................................................+*3 8ctos positivos o negativos................................................................ +*3 Sección +I. — esponsailidad E6 E6 EE4
4EF. 0oncepto.................. 4E4 .0lases de responsa#ilidad 4EC. Daos indemni&a#les
0"!<$A2: F /6"5#"0 D"L D"G"*H4 Sección I.— Concepto ) clasificaci:n ¿M 4E. 0oncepto......................... .............................. ............... ........ ..... 4EE. 0lasificacin de las fuentes............................................................ .... ....Lfr III 4EE. 1. Fuentes de producci:n...........................................................................
ÍNDICE GENERAL
XXIII
1++.2. Fuentes vinculantes ) no vin culantes...................................................++ 1++.*............................................................................................................... ........ . Fuentes constitucionales ) fuentes legales.......................................................................++3 1++.+. Fuentes dictadas ) fuentes indirectas...................................................++3 1++.. Fuentes principales ) fuentes supletorias.............................................++3 1++.3. Fuentes escritas ) fuentes no escritas..................................................++3 1++.7. Fuentes internacionales ) nacionales..................................................++3 1++.=. Fuentes generales ) especficas................................................................++3 1++.9. Fuentes legislativas, particulares e individualizadas..........................++3 1++.10. Fuentes de conocimiento.....................................................................++3 1++.11. Fuentes reconocidas ) fuentes delegadas.............................................++7 1++.12. Fuentes estatales ) no estatales.................................................................++7 1++.1*. Fuentes materiales.................................................................................. +0 1++.1+. Fuentes formales........................................................................................ 451
0ección 11. ,a le) 4EG. 1ntroducción......... ................. ................. ................. ............................. ... IJ> 1+.1. Concepto de le)..................................................................................... . 455 1+.2. Caracteres de la le)................................................................................... 456 1+.*.............................................................................................................................. Oera r-ua de las le)es peruanas...................................................................................... 457 1+.+. ecopilaci:n ) codificaci:n de las le)es.................................................. 457 1+............................................................................................................................... /mi tes de la le) en el espacio......................................................................................... 459 1+.3.............................................................................................................................. /mi tes de la le) en el tiempo.......................................................................................... 459 1+.7. Conflicto de le)es en el tiempo.................................................................. 460 1+.=. /a le) en la teora del %erec&o ) del "stado............................................ 461
Sección III.— ,a juris&rudencia 4EH. La jurisprude ncia como ciencia del derech o.................. ..................... ........ I@< 4E6. La jurisprud encia como fuente del derecho.......... ................................ ...... I@<
0ección 1 $. ,a costum(re 4EI. *once to........... ................ ................. ................. ................. ................. ........ .I;8
XXIV
ÍNDICE GENERAL
4G4. 0lases.......................... ................. ................. ................. .......................... ........ 4GC. %alor de la costum#re com o fuente........... .................................. ......... .... 4G. !rue#a de la costum#re.................... ................. ................. ................. ......... > 4GE. 2os usos 'urídicos........................................ ................. ............................... Q 4GG. =uenas costum#res.............. ...... .......... ......... ........ ................................... .. .
Sección +.—,os &rinci&ios -enerales del #erec%o 4GH. 0oncepto........................... ................................. ................. ................. ....EI 4G6. +unciones....................... ................. ................. ................. ................. .... EIE 17.1. Funci:n creadora ;fuentes materiales de %erec&o<............................+= 17.2. Funci:n interpretativa..................................................................... += 17.*........................................ .................... ..................... .................... ............. Fu nci:n integradora ;fuente formal de %erec&o<.................................................+= 4GI.:rigen y fundamento. Diversas teorías........................... ................. ................. EII
Sección +I.—,a doctrina 4G5. 0oncepto........................... ................................. ................. ................. ... E5E 4HF. 2a doctrina como fuent e del derecho............ ................. ..........................E5G
Sección +I,— uentes ne-ocales 4H4 .;l acto 'urídico como fuente del derecho................. ............................. ...... E5H
Sección +III.—uentes "ormales del #erec%o ci$il &eruano 4HC. +uentes de produccin de nuestro derecho civil...................................................E56 4H. +uentes formales de nuestro derecho civil...................................... ............... ...... E56 4HE. ;pílogo.................................................................................................
ÍNDICE GENERAL
XXV
0"!<$A2: S7 "!270"07J, 7$;8!8;$"07J ; 7$;B8"07J D;2 D;8;0:
>;007J 7.R "!270"07J D;2 D;8;0: 4HG. 4HH. 4H6. 4HI. 4H5.
7ntroduccin................................................................................................................... GF 0oncepto de aplicacin del derecho..... ......................................................................... GF "plicacin silogística del derecho................................................................................. GFE 0alificacin 'urídica del hecho......................................................................................GFH ;leccin de la norma o normas aplica#l es.....................................................................GFI
Sección II.Enterpretaci:n del derec&o 46F. 7ntroduccin............................ .......................................................................................G4F 464. 0oncepto de interpretacin del Derecho........................................................................G4E 46C. 0arácter de la interpretacin.........................................................................................G4H 46.>u'etos de la interpretacin.....................................................................................G46 46E. :#'eto de la interpr etacin 'urídica..............................................................................G45 46G. 7nterpretacin e integracin........................................................................................... GCF 46H. 7nterpretacin y construccin.........................................................................................GC4 466.7nterpretacin y traduccin.....................................................................................GC4 46I. ecesidad de la interpretacin.......................................................................................GCC 465. +inalidad de la interpretacin.................................................................................... ...GC6 4IF. 1etas de interpretacin..................................................................................................GF 4I4. 0lases de interpretacin.................................................................................................G4
1=1.O. /a interpretaci:n doctrinal....................................................... .... *2 1=1.2. /a interpretaci:n udicial............................................................ *2 1=1.*. nterpretaci:n autHntica............................................................... +* 1=1.+. nterpretaci:n comn................................................................... +7 1=1.. nterpretaci:n declarativa ...................................................................+7 1=1.3. nterpretaci:n modificativa......................................................... +9 4IC. +avor legisK y clemencia interpretativa.......................................................................GG4 1todos de interpretacin............................................................................................GG4 4I.1=*.1. (Htodo literal..............................................................................2 1=*.2. (Htodo l:gico.............................................................................= 1=*.*. (Htodo sistemático.....................................................................3
XXVI
ÍNDICE GENERAL
1=*.+. (Htodo &ist:rico......................................................................... 5=*.. (Htodo sociol:gico........................................................................ 1=*.3. (Htodo ideol:gico........................................................................ 57! B =*.7. (Htodo emprico!dialHctico............................................................ 57> 5=*.=. (Htodo pragmático......................................................................... 57> 1=*.9. (Htodo de interpretaci:n conforme a la Constituci:n Poltica... 577 5=*. 5M. Conclusi:n sore los mHtodos de interpretaci:n............................. 573 4IE. 7nterpretacin constitucional............................................................................................ 582 4IG. $eorías so#re la interpretacin del derecho....................................................................... 585 =.5. eora legalista o legislativa...............................................................= 1=.2. eora e4egHtica o de la voluntad del legislador............................=3 5=.*. eora de la voluntad oetiva de la le)..............................................=9 1=.+. eora finalista.................................................................................=9 1=.. /a lire investigaci:n cientfica......................................................90 1=.3. eora del derec&o lire...................................................................91 1=.7. Ourisprudencia sociol:gica.............................................................92 1=.=. Ourisprudencia de intereses........................................................... 9+ 1=.9. "l realismo urdico.......................................................................9+ 1=.10. eora pura del derec&o........... ....................................................EJ 9 1=.11. Mpini:n de 8scoli..............................................................................97 1=.12. eora de la l:gica de lo razonale...................................................9= 1=.1*...................................................................................................................... Mpi ni:n de 'i#o.......................................................................................................300 1=.1+...................................................................................................................... eo Sección III.—Inte-ración del #erec%o 4IH. 2a plenitud del ordenamiento 'urídico............................ ....................................................................................... 4I6. 7ntegracin del derec&o.................................................. ....................................................................................... 4II. 2as lagunas de la ley......................... .................... ........ . .......................................................................................
..HFG .HFH HF6 .H4C .H4E
4I5. 0oncepto de analogía............................................. ........ 45F. aturale&a 'urídica de la analogía..................... .............. ....................................................................................... 454. 2a analogía y su diferencia con la interpretacin
H45 19j
616
ÍNDICE GENERAL
SS%77
0"!7$A2: S77
2:> %"2:8;> LA8 >eccin 7.R La justicia 45G. 0oncepto........................... ................. ................. ..................................... ...HC6 45H. Doctrinas formuladas a travs de la historia................ ......................... ....... HCI 456. 2a 'usticia como virtud.............. ................. ................. .............................. ..H5 45I. 2a 'usticia como ordenamien to 'urídico........... ................. ................. ..........HEF 455. 2a 'usticia como ideal........... ................. ................. ................. ....................HEC CFF. 2a 'usticia y los otros valores 'urídicos...................... .................... ........ ....HE CF4 .0lases de 'usticia........................ ................. ................. .......... ........ ..... HEG
Secci:n .E "l valor liertad CFC. 0oncepto........................... ................. ................. ............................ ......... ... HE6 CF. ;volucin del concepto............................ .......................................... ........ .HGF CFE. Dimensiones que presenta la li#ertad...........................................................HG6
Secci:n .EMtros valores CFG. CFH. CF6. CFI.
;l valor igualdad............................................ ................. ................. ........ HG5 ;l orden................... ................. ................. ................................. ..............HHC 2a seguridad 'urídica........................... ................................. ....................HHG ;4 #ien común........................................................................................ 668 0"!<$A2: +A07:;> D;2 D;8;0:
CF5. 7ntroduccin.................. ................. ................. ............................ ......... .H6 C4F. 0oncepto o#'etivista y su#'etivista de funcin.......................................H6G
C44 ."plicacin del concepto de funcin al análisis funcional del derecho ................................ ................. ................. ................. ........................... H6H 211.1. eora oetivista................................................................373 211.2. eora suetivista..............................................................377
XXVIII
ÍNDICE GENERAL
C4C. 2as funciones del derecho...............................................................................................
H6V 212. / Funci:n organizativa de la vida social...................................................... Q$ 212.2. Funci:n organizativa del poder plico................................................ 212.*. Funci:n de legitimaci:n del poder......................................................... 212.+. Funci:n de organizaci:n de la violencia...............................................Q$ 212.. Funci:n de resoluci:n de conflictos....................................................... 212.3........................................................................................................................... Fun ci:n represiva ) funci:n promocional...................................................................5( 212.7. Funci:n atriutiva........ ........................................................................ 688 212.=. Funci:n de camio social......................................................................390
*&K#6L4 F1$ #*51*0 6GKD1*0 C4E. 0oncepto general................................ ................. ................. ................................ ....... H5 C4G. $cnica legislativa................... ................. ................. ................. ................................. .H5G 21.1. Concepto...................................................................................................39 21.2. "l %erec&o como ciencia, como poltica ) como arte...............................39 21.*. Hcnica de elaoraci:n.............................................................................397 21.+. Procedimientos de la t Hcnica de elaoraci:n............................................397 21.. Hcnica de sistematizaci:n de las normas urdicas.................................70 C4H. $cnica 'urisdiccional.......................... ................. ................. ................. ........... 6FC C46. $cnica forense................ ................. ................. ................. .......................... ..... 6FG C4I. $cnica de la investigacin 'urídica............................... ................. .................... 6FI 21=.1. Planteamiento........................................................................................... 70= 21=.2. nformaci:n o erudici:n ;etapa &eurstica R s-ueda!encuentro<. 21=.*. Construcci:n ;etapa sintHtica<................................................................. OSSFC 21=.+. "4posici:n................................................................................................ 720 C45. ;'emplo de un proyecto de investigacin........................................................... ,V>V
ÍNDICE GENERAL
XXIX
0"!<$A2: S%
>7>$;1"> LA8 0:$;1!:8?;:>
>;007J 7.RD;8;0: 8:1":-B;81?70:
220. 7ntroduccin............................................................................................... ....6C5 CCC. CC. CCE. CCG. CCH.
CC4 .;l derecho romano.......................................................................................... 6F ;l derecho en la edad media............................................................................. ....6 ;l derecho civil en la edad moderna............................................. .......................6H 2os derechos germánicos........................................................................................6H Derecho legislado y codificado...............................................................................6I 2a codificacin en el !erú................................................................ ....................6GF
223.1......................................................................................................... "l C:digo Civil de 1=2 .................................................................................. 70 223.2......................................................................................................... "l C:digo Civil de 19*3...................................................................................73 223.*. "l C:digo Civil de 19=+ ..............................................................7= S"CCK' .E "l %erec&o angloamericano CC6. ;l derecho ingls.................................. .................... ...............................6H4
227.1. Mrgenes del %erec&o inglHs .......................................................731 227.2. "l Common la ............................................................................ 73+ 227.*......................................................................................................... Fue ntes del %erec&o inglHs...............................................................................733 227.+. /os triunales de usticia ..............................................................73= 227.. /os aogados ;la)ers< .................................................................770 S"CCK' .E "l %erec&o de los "stados nidos de 'orteamHrica CCI. 7dea del derecho de los ;stados Anidos de orteamrica.......................66C CC5. 2a constitucin de los ;stados Anidos.................................................... 6I4
S"CCK' L.E "l %erec&o socialista de la e4 ni:n SoviHtica CF. 7ntroduccin.......................................................................................... .....6I6 C4 .7mportancia del derecho en la ex unin sovitica................................................6II CC. +uentes.......................................................................................................6I5
XXX
ÍNDICE GENERAL
Secci:n L. E "l %erec&o islámico CE. 7dea Del Derecho 1usulmán.................................................................
805
0"!<$A2: S%7 ;%:2A07J D;2 !;>"17;$: LA8
CG. ;l derecho en la antig Xedad........................ ................. .............. CH. ;scuela de los glosadores...................... ................. .......... ........ . C6. ;scuela de los posglosadores............................... ...................... CI. ;scuela 'urídica humanista....................... ................. ........ ........ C5. ;scuela del derecho natural.................................... ........... ........ 2*9. 1. "l iusnaturalismo greco!romano................................... 2*9.2. "l iusnaturalismo panteCsta ............................................. 2*9.*. "l iusnaturalismo cristiano ............................................... 2*9.+. /a escuela clásica del %erec&o natural .......................... 2*9.. "scuela racional o formal del %erec&o .......................... 2*9.3. Crtica al %erec&o natural ........................................... CEF. ;scuela histrica................... ................. ................. ...................... CE4 .;scuela exegtica.................... ................. ................. ............ CEC. Lurisprudencia analítica............................. .............................. ..... CE. Dogmática 'urídica. Lurisprudencia de conceptos.................... ..... CEE. $eoría general del derecho....................... ................. ..................... .. CEG. ;scuela del mtodo comparatis ta.................................................. CEH. %uelta al formalismo 'urídico. 2a 'urisprudencia pragmática CE6. Lurisprudencia de intereses................. ................. .................... ..... CEI. ;l pluralismo 'urídico................................ ........................ . CE5. Lurisprudencia sociolgica norteamericana......... ........ ..... ... CGF. 8ealismo escandinavo......................... ........................... .. CG4 .;l solidarismo............................ ........................ ......... ........... ... CGC. del derechoalemana............ li#re....... ................................. ... CG. 1ovimiento 2a escuela sociolgica ............................ CGE. 2a escuela neoWantiana.................... ............ ......... ........ ... CGG. ;l positivismo 'urídico........................................... .. ... ...... CGH. ;l escepticismo 'urídico...................................... .............
TI4G ICF IC4 T ICC IC ICG . IE , I6 . IE . IE5 . IHF . IHG . IH6 . <@< . I6F . I6C. . I6C . I6 I6E< I6G ' 6H V
ÍNDICE GENERAL
XXXI
G6. i;l -» pensamiento de 2uis 8ecasns >iches..........................................................54C GI. ;structuralismo y funcionalismo de =o##io............ ................. ........................ 54E CG5. !luralidad de ciencias 'urídicas................................. ................. ..... 546 CHF. $eoría tridimensional y teoría trialista del derecho................... ...... 54I CHF.Y. Surgimiento................................................................................54I 230.2. Lisi:n tri lateral del %erec&o........................................................919 230.*. eora tridimensional...................................................................919 230.+. 8preciaci:n crtica de la teora tridimensional............................921 230.. eora trialista.............................................................................92* CH4 .$eoría ecolgica del derecho................. ................. ................. .................... 5CG 231.1. Mrigen............................................................................................92 231.2. erminoga...................................................................................927 231.*. "l %erec&o es conducta.................................................................927 231.+. "l %erec&o es ciencia de e4periencia &umana..............................929 231.. /a nue va sistemática ius filos:fica..............................................9*1 231.3. Crtica de Carlos Cossio a la teora tridimensional de (iguel eale 9*+ CHC. $eoría de la argumentacin 'urídica................ ................. ................. ..............5G CH. 0onclusiones............................ ................. ................. ................. ............... .... 5E4 =i#liografía.............................................. ................. ........................... ...5EG 7ndice de "utores.................... ................. ................. ................. ..............5G5
*&K#6L4 1 0"G H6254, 04*1"DD Y D"G"*H4
4. 7$8:DA007J !ara sa#er qu es el Derecho es necesario tener una visin glo#al del mundo y así esta#lecer qu lugar ocupan en este el ser humano, la sociedad y el Derecho. o ca#e duda de que en el mundo encontramos solamente o#'etos y su'etos. ;l universo y todo cuanto en l existe es o#'eto. ;l ser humano, desde su concepcin hasta su muerte, considerado en forma individual (persona natural) o colectiva (persona 'urídica) , es el su'eto. i los o#'etos pueden ser sin el ser humano, ni este puede ser sin los o# 'etos. "demás, el ser humano no puede ser sin la sociedad, ni sta puede ser sin el derec&o. ;n una primera aproximacin, sin pretender a#arcar la vasta y comple'a realidad 'urídica, que conprecedente la pala#ra'udicial, nos referimos las reglas de derec&ocostum#re, conducta diremos (ley, ordenan&a, etc.) tanto cuya ao#servancia es impuesta a la colectividad de personas ;norma agendi<. como a las facultades o prerrogativas (derecho a la vida, a la integridad física, a la li#ertad, a la propiedad, etc.) reconocidas o conferidas por tales reglas a los individuos ;facultas agendi
8 *on ia palabra Derecho escrita con D mayúscula nos referimos al Derecho o#'etivo positivo con la palabra derecho, escrita común y corriente, designamos al %""C$M su#'etivo.
2
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
;l ser humano está inserto en varios grupos socialesN no slo en el ;stado, sino tam#in en diversas comunidades existentes en su ám#ito, como la familia, la 7glesia, el colegio, la universidad, la fá#rica, el cuartel, la asociacin cor fines políticos, sindicales, culturales o recreativos y tantos otros mundos posi#les, cada uno de los cuales requiere y cuenta con un con'unto ordenado de reglas de conducta para los asociados, reglas sin las cuales no es posi#le que tales grupos logren la finalidad que que lasque pretenden. Derecho, otrasl.normas sociales,ypresupone una forma agregacin,;lde lo cuala laseparsigue la sociedad el ser humano, sonde interdependientes. " la &orda, entendida como agregacin ocasional e inesta#le, carente de reglas definidas de comportamiento aceptadas por las personas reunidas, se contrapone la sociedad civil, o sea, la colectividad de personas, cuyos componentes, limitando voluntariamente su li#ertad de accin, concuerdan so#re el respeto de principios reguladores de su conducta, principios que la conciencia social considera esenciales en la vida de relacin. ;l ser humano, al despertar del estupor y de la ferocidad de la #ar#arie primitiva, ha ido gradualmente adquiriendo conciencia de las venta'as de la convivencia ordenada en una sociedad civil, en la cual la tutela de los intereses depende de las valoraciones hechas por la conciencia social, pues de esta se deriva la disciplina del comportamiento de los asociados en la vida de relacin. 2a vida de relacin genera permanentes conflictos entre los asociados, conflictos que pueden resolverse mediante el acuerdo de los interesados, pero que están logre talsusacuerdo. destinados a desem#ocar cuando para no se resolver "l Derecho repugna el uso de la fuer&aenporviolencia los particulares conflictos[ la fuer&a es, antes que todo, un instrumento para la actuacin del Derecho. ;ste confía el uso de la fuer&a a los rganos de la colectividad institucionalmeme investidos de la facultad de usarla ;&eterodefensa, o sea, la defensa del Derecho en la cual es extraa la iniciativ a de los interesados)[ slo en casos excepcionales autori&a a los particulares para que usen la fuer&a en defensa de sus propios intereses ;autodefensa, en los casos en que es permitida la legítima defensa).
1uchos son los estudiosos del Derecho que utili&an el procedimiento de locali&ar a este dentro de un sector específico del universo como momento previo a su definicinC. 0omo dice 8ecasns >iches, para encontrar el Derecho es necesario dar primeramente respuesta a la preguntaN \dnde está el Derecho][ urge inquirir en qu &ona del universo queda situado eso que todo el mundo llama Derecho . $al procedimiento encuentra su #ase o sustento en la clasifica
2 /usta$ ad(ruc% iloso"a del derec%o #G*M, de Nenceslao oces. Santa e de o *.. ondo de !ultura Económica primera reimpresión de la >a cd., 8::;A *GL40 *4024, ,a ecoló-ica del derec%o ) el conce&to jurdico de li(ertad. >a cd.. uenos ires. Edil. (elcdo* 45HE[ 2uis 87.0">^> >70;>, #ratado general de filo sofía del derecho, 2'xico, ;dil. 7Zornia. 7tfl Luis 8;0">^> >70;>. o#. cit., pág. G.
SHR HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO
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cin de los o#'etos u ontologfas regionales (usserlE) o estratos del ser en el orden del mundo (artmannG). "l conocimiento de estas regiones o estructuras y a la u#icacin del lugar que corresponde al ser humano , a la sociedad y al Derecho entre los seres del universo, está orientado este estudio.
C. :07J B;;8"2 D; :=L;$: :#'eto todo volcanes, aquello que el ser humano puedecolores, encontrar en el formas mundoN montaas, ríos,esnu#es, astros, animales, ár#oles, imágenes, geomtricas, frmulas lgicas, números, compaeros, gente extraa (hom#res, mu'eres), amigos, enemigos, ;stados, familias, fundaciones, sociedades comerciales, mercados, alegrías, triste&as, policías, magistrados, normas de conducta, casas, iglesias, vehículos de transporte, satlites espaciales, principios morales, teorías científicas, días, noches, meses, aos, versos, música, estatuas, pinturas, verdades, falsedades, etc. $odos estos o#'etos son de alguna forma, en algún sentido, pero son. $odo lo que es en el mundo externo e interno del su'eto constituye una inmensidad que, cuanto más la conocemos, más inmensa se toma. $odo lo que está delante del su'eto, esto es, todo lo que podemos ver, oír, pensar, querer, imaginar, representar, perci#ir, apreciar, intuir, sentir, es o#'eto. ;l o#'eto es, pues, todo lo que puede servir de materia o asunto de conocimiento o de e'ercicio de las facultades mentales del su'eto. ;n una pala#ra, o#'eto es todo lo que existe para el conocimiento del su'eto. o hay o#'eto sin su'eto, ni este sin o#'eto. 0omo ha dicho $eidegger. no se puede separar la existencia humana (su'eto) del mundo (o#'eto) ni el mundo de la existencia humana[ no puede conce#irse la humanidad sin mundo (idealismo) ni el mundo sin humanidad (realismo). 2a existencia humana es un constante quehacer con los o#'etos. ;l ser humano es a la ve& mutale, porque se hace constantemente en su relacin con los o#'etos, y permanente, porque siempre hay algo que en l no cam#ia, lo que constituye su identidad personal que permite atri#uirle cada uno de sus actos positivos (acciones) o negativos (a#stenciones u omisiones) y sus consecuencias. 2a infinita variedad de o#'etos, unos que se dan en la realidad externa del su'eto (astros, ríos, animales, etc.), los que se dan solamente en el su'eto (sueos, deseos, etc.), algunos que no están ni en la realidad externa ni interna del su'eto, pero que son descu#iertos por la mente del su'eto (números, valores, etc.), y otros más que son el resultado de la actividad humana (herramientas.
+
"dmund $usserl ;1=7!19*=<, es el creador de la
fenomenologa CM(M %MC'8 F/MSKFC8
"SC?K (editaciones cartesianas ) de investigaciones l:gicas.
G 70:2"7 "8$1", MntologaT /a fárica del mundo real. trad. de L. Baos. 1xico-=uenos 8ires. Fondo de Cultura ;conmica, 455.
E
INTRODUCCIÓN A! D8RECH"#
normas de conducta, etc.), ha dado lugar para que se ela#ore una estructuracin en la comple'idad ntica del universo en diversas regiones del ser.
. 2"> 8;B7:;> D;2 >;8 @A; 7$;B8" ;2 A7%;8>: 0on los estudios de N1LH"L2 D1L#H"Y@, 2G#K5 H"1D"--"G; <, "D265D H60! 0"GLs, 21-6"L G"L":, *GL40 *4001489 88, 2uis G"*050 01*H"0O *GL40 /"G5=5D"P 0"00G"-48>, entre otros, queda, por ahora, en claro que el universo es una superposicin a#igarrada de o#'etos (denominados tam#in seres u ortologas< diversos que están #ásicamente unidos porque todos son, pero no todos son en el mismo sentido, no todos poseen la misma ra&n de ser. 2a diversidad de o('etos ha dado srcen a grandes fragmentaciones, &onas ontolgicas re-ionaleso estratos del serN 4) seres naturales materiales (llamados tam#in seres realeso#'etivos), C) seres naturales síquicos (denominados, así mismo, seres realessu#'etivos), ) seres ideales y E) seres culturales o humanos. .4.
>;8;> "$A8"2;> 1"$;87"2;>
2os o#'etos de naturale&a material existen en el espacio y en el tiem&o(son reales), se accede a ellos mediante los sentidos (están en la e&erienciasensi#le), están concatenados fatalmente por el vínculo de la causalidad, se manifiestan como cuerpos con relaciones físicas, indiferentes al valor y al des$alor, ciegos para toda estimacin, o sea, son neutros al valor. >e puede decir uelas estrellas son #onitas, pero esta cual idad no es una propiedad de los astros. >us características son la espacialidad y la temporalidad, por ejem&lo los ani males, los mares, las nu#es, los planetas.
H 372;21 D72$;/, 'M%CCK' 8 /8S C"'C8S %"/ "SPN, trad. de ;ugenio 7ma&., 1xico* +ondo de 0ultura ;conmica, 456I. 6
1"8$< ;7D;BB;8, ;l ser y el tiempoK, en ev. %" F/MSMFN8 y /"8S, núm. C. 1xico.
= "dmund $usserl, @nvestigaciones l:gicasU, en ev. de Mccidente, trad. de (orante Q Gaos, (adrid. 1929. deas relativas a una fenomenologa pura ) una filosofa fenomenolog a, (H4ico, 19+9. 5 17BA;2 8;"2;, F/MSMFN8 %M %"M. >ao !aulo, ;dil. >araiva. 45G. 'M%CCK' 8/ C$M, Ha ed_ 1adrid, ;diciones !irámide >. "., 45IE.
10 Carlos Cossio. "l derec&o en el derec&o udicial, ?uenos 8ires, 19+. /a leona
C8 %"/ %""C$M V "/ CM'C"PM ON%CM de liertad, 28 C%.. =uenos "ires. ;dil. "#eledo !P"M, // 8%MG8FN8 %" /8 "MN8 "GM/KGC8 del derec&o, CM' una 'M%CCK' 8 la fenomenologa "G8GG( de Daniel ;. errendorf, =uenos "ires, ;d. Depalma, 45I6.
44 2uis 8 ;0">^> >7BA;>, "S%MS %" F/MSMFN8 %"/ %""C$M, 1xico, Ateha, 45EH. ft7 G"'"8/ %" F/MSMFN8 %"/ %""C$M, 1xico, ;dil. !orrúa, 45G5. /8 "P""'C8 ON%C8, Y`iq1f' /8 CMS8 y /KGC8 %" /M 8WM'8?/", 1xico, +ondo de 0ultura ;conmica. 4564. 4C *arlos /Qrnnui Y >i >>"8;B:. "/ %""C$M CM(M /?"8%, 2ima. ;dit. >tudium, 45I4
SER HUMANO! SOCIEDAD Y DERECHO
2os fenmenos de la naturale&a son estudiados por las ciencias naturalesN la física, la química, la astronomía, la geología, la #iología, la anatomía, etc. .C.
>;8;> "$A8"2;> ><@A70:>
2os o#'etos de la naturale&a síquica están en el tiempo pero no en el espacio. >us características son la temporalidad y la inespacialidad. !or e'emplo, la alegría, el placer, las emociones, los pensamientos, tienen una duracin temporal. $ienen existencia apenas en la propia intimidad del su'eto[ son hechos que solamente son en míK. 2os fenmenos síquicos son estudiados por la sicología. ;sta es la ciencia que estudia los mecanismos intelectivos, emocionales y volitivos de la vida interna del su'eto. !or lo visto, son o#'etos naturales tanto los que integran la naturale&a material como la naturale&a síquica. 2a realidad natural, material o síquica, está compuesta por todo aquello que es dado o puesto srcinalmente por la naturale&a sin participacin de los seres humanos en cuanto a su aparicin y desenvolvimiento. ..
>;8;> 7D;"2;> : 788;"2;>
Bracias a los tra#a'os de la filosofía de usserl, conocida como fenomenologa, se ha llegado a descu#rir los o#'etos ideales, que no existen como cosas en el espacio ni como procesos en el tiempo, y, sin em#argo, son algo que si #ien se actuali&an en el pensamiento, poseen un especial ser en sí mismo, irreal o ideal. 2os seres ideales no tienen existencia en el tiempo ni en el espacio (son intemporales e inespaciales), no están en la experiencia sensi#le del su'eto, no son o#'etos individuales sino generales y a#stractos. %. gr., los números, las figuras geomtricas, los conceptos, las relaciones entre las cosas (de igualdad, seme'an&a, de atri#ucin, de causalidad, etc.), las verdades matemáticas, los valores 4, sean estos morales (por e'emplo, lo #ueno, lo 'usto), intelectuales (la verdad, la evidencia), útiles (v. gr., lo apto), etc. o podemos decir que un número existe en tal o cual poca o lugar, pues no se accede a l por los sentidos, ni tiene la calidad de #ueno o malo. 0uando, por e'emplo, un su'eto dice que el número siete es malo porque trae mala suerte, esta cualidad que se atri#uye al
4 2os valores son tridimensionales, #ipolares, o sea. positivos o negativosN #ien-mal. verdad- falsedad, 'usticia-in'usticia. 2os valores son suscepti#les de conocimiento riguroso, a#soluto, evidente. Ana cosa tiene un valor en virtud de una intuicin 8 O(MN del valor que en ella se da. ;stimar algo como útil, verdadero, #ello, 'usto, supone una intuicin 8 PM de la utilidad, de la verdad, de la #elle&a, de la 'usticia. ay que distinguir entre aquello que la cosa es realmente y su cualidad de valor. 2os valores morales se dan solamente en las personas no en las cosas[ los 'urídicos en una colectividad[ los de utilidad solo en las cosas[ los vitales solo en los seres vivos. 2os valores se dan en una estructura 'erárquica, esto es. unos valen más que
H
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
número no es de índole matemática y, por consiguiente, "D" $7;; @A; %;8 0: 7 la esencia del número como o#'eto ideal. 2o ideal se :+8;0; 0:1: "2B: @A; ;71 fuera del espacio y del tiempo, algo intemporal e inespacial, !;8: es "2B: que nuestro intelecto encuentra como o#'eto. ay seres ideales Rdice 8ecasns >iches4ER que pueden ser transvasados* la realidad, tienen la estructura del ser realN e'emplo, C b C E es una relacin matemática, pero a la ve& una estructura de lo real, porque dos naran' as más dos
naran'as son cuatro naran' as. !ero los seres ideal es llamados valores (v. gr., la verdad, la 'usticia), no están transvasados necesariamente en el ser real. o se de#e confundir el mundo síquico con el ideal, porque, como afirma 4G
8ecasns , elque actolassíquico, aunqueuna espiritual, un fenmeno real que se el tiempo,>iches mientras ideas tienen vigenciaeso#'etiva, no encuadrada ni da en en el
espacio ni en el tiempo... !odríamos decir que lo ideal es el ser irreal, en oposicin al ser real. 2o real es aquello que se ha encuadrado, #ien en el espacio y en el tiempo R materiaR, #ien en el tiempo RespírituR. !ero hay, además, esencias de carácter espectral, que son intemporales, de las cuales predicam os no la existencia real, sino la valide& ideal... 2as ideas son o pueden ser pensadas por la mente humana, pero hay que distinguir cuidadosamente su propia esencia del acto síquico que las conci#e R hecho real, temporalR. Ana verdad matemática o una norma moral pura pueden ser pensadas por muchas personas, a la ve& o suce sivamente. a#remos de distinguir, pues, el acto síquico que las piensa, que es distinto e individuali&ado en cada su'eto, que es una realidad temporal concreta, con existencia distinta en cada caso[ de la idea en sí, que es la misma e idntica para todas las mentes que la han conce#ido y la conce#iránK. >i pienso 2a idea una consistencia independiente del acto;lpensado. el número G, elpensada acto detiene pensarlo es un acto distinto del G pensado. G no se confunde con la multiplicidad de actos en que aparece pensado. "l es algo que está fuera del espacio y del tiempo, con independencia de los actos síquicos que lo piensan, cada uno de los cuales se extiende a lo largo del tiempo en la mente del su'eto. ;l acto síquico que piensa una idea es distinto e individuali&ado cada ve& que se piensa y en cada su'etoN es una realidad temporal concreta, una existencia distinta en cada caso[ en cam#io, la idea pensada es una, la mism a idntica para cualquiera de los actos de pensar en uno o varios su'etos.
4E B7:8B7: D;2 %=007:, iloso"a del derec%o y /uis 8;0">^> >70;>, Estudios de ilas:"m del #erec%o. ed., 1xico, Atcha, 45EH, pág. 4G. 8;0">^> >70;> afirma -ue es un error e-uipan ser real y realidad. ay seres reales[
pero hay, además, seres irreales o ideales, tan seres ) tan :=L;$7%:> como los reales[ y ofrecen a todo ar#itrio del su'eto la misma resistenciaasoluta -ue los :=L;$:> reato de la percepcin y en esa resistencia se manifiesta su ser o#'etivo. ;se ser oetivo de los 4G #el +(cc%io y 8;0">^> >70;>, o#. cit., pág. H45.
SER HUMANO! SOCIEDAD Y DERECHO
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.E. >;8;> 0A2$A8"2;>
>e entiende por cultura todo aquello que en los planos material y espiritual el ser humano construye so#re la #ase de la naturale&a, a fin de modificarla o de modificarse a sí mismo. De esta suerte, la realidad cultural está integrada por todo lo construidoK por el ser humano, por e'emploN una agu'a, un aeroplano. una seal de tránsito, un li#ro, la moral, la religin, el Derecho, una teoría científica, una práctica social. 0:1: explica 8;0">^> >70;>4H, siguiendo a su maestro L :>^ : 8$;B" / B ">>;$, la cultura esN 4) respuesta a las necesidades vitales ; instrumento para la propia vida[ C) humanos quehaceres que aspiran a reali&ar valores que perduran con una especie de consistencia[ ) con'unto de o#ras humanas pasadas, vida Amana cristali&ada, cuya estructura es análoga a 2" de la vida "A$^$70"[ E) 2" 0A2$Ara, que nace ;, D; / ; +A07J de la vida autntica, está en 0:>$"$; D;!;D;cia de ella, de modo que, sin vida, ni existiría ni se D;>"88:22"8<" 2" 0A2$A8".
2a cultura existe porque el ser humano, en su #úsqueda de la reali&acin de fines que le son propios, modifica aquello que le es dadoK, modificándose a sí mismo. 2a naturale&a está siempre en la #ase de toda creacin cultural. "sí, un hacha de sílex, pie&a tosca muy cercana de lo natural, tiene una forma que es el resultado del tra#a'o del ser humano, adecuándolo a sus fines para servirlo como herramienta o como arma. Desde este instante lo dado por la naturale&a se convierte en elemento de cultura. 2a cultura está vinculada a la naturale&a 46. ;l ser humano no vive en el mundo de una manera indiferente, sin rum#o y sin finalidades. "l contrario, la vida humana es #úsqueda constante de valores, una permanente toma de posicin de acuerdo con determinados valores y con miras a la reali&acin de ciertos fines que pretende alcan&ar. De ahí la naturale&a axiolgica o teleolgica de las leyes culturales. 2a a4iologa es la teoría de los valores[ la teleologa, teoría de los fines. 2os o#'etos culturales tienen existencia individual, son reales, y pueden ser valorados positiva o negativamente. $odo aquello donde est la huella de la conducta humana, por más primitiva que esta sea, es cultural. !ero no solamente es o#'eto de cultura todo aquello que es producto de la actividad humana, sino tam#in la propia conducta humana. ;n otras pala#rasN son o#'etos culturales los productos de la actividad humana y esta por sí misma. 0"82:> 0:>>7: denomina :=L;$:> 1AD""2;> : %7D" A1"" :=L;$7%"D" a todos aquellos #ienes creado s por la actividad human a, y :=L;$:> ;B:2JB70:> a la vida humana viviente en la que se dan y de la que provienen los o#'etos mundanales.
4H 2A7> G"*050 01*H"0, ratado..., págs. 4F4, 4FE y 44E.
46 Mi$%& R&'&, ntroducci:n a derec&o, H* ed., trad. del portugus por Laime =rufau P(')*! (adrid. "dil. Pirámide, 19=+, pág. *9.
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INTRODUCCIÓN A! DERECHO
2os o#'etos naturales son y los o#'etos culturales, por ser producto de la cultura humana, son y valen, porque no puede ha#er conducta humana despro* vista de valores4I. 0omo dice 0ossio, toda conducta humana, por el solo hecho de ser, se desarrolla valorando[ su existencia es un ser-estimativo[ si es, elige[ si elige, prefiere[ y para preferir, valora. 2os o#'etos culturales tienen sentido por su calidad valiosa[ así, el sentido de la economía es el valor, utilidad, del arte es la #elle&a, de la ciencia es la verdad, y el de la conducta humana son los valores ticos o 'urídicos. ;l valor es una nocin de relacin[ surge de la relacin del su'eto apreciante con el o#'eto[ de allí la relatividad del concepto valorN lo que es valioso para unos puede no serlo para otros. ;l valor no es el que su#'etivamente le otorga el autor del producto cultural, sino el que le otorga el su'eto que aprecia ese producto. !or lo referente a los valores 'urídicos, por ser valores de conducta #ilateral que implica, al decir de 0ossio, dos su'etos desarrollando una conducta compartida, el sentido 'urídico de una accin se o#tiene comprendindola como un momento del todo que es la comunidad. >egún 1ax >cheller45, el acto de valoracin no es de índole racional o intelectual sino emocional, sentimental, irracional. o compartimos esta teoría, porque si #ien es cierto que el infante, aunque ningún concep to tiene todavía del cario, intuye directamente como algo valioso el sentimiento que le profesa su madre, tam#in es verdad que no en todos los caso s se aprehende el sentido valioso de los o#'etos culturales con #ase en un acto puramente emocional sino mediante un acto racional, intelectual. "sí, un agricultor ignorante al la#rar la tier ra encuentra una piedra, la coge y la arro'a fuera del surco por considerar que es una piedra cualquiera, un simple o#'eto natural[ luego por allí de un arquelogo, la misma piedraesy descu#re que se trata de una pasa herramienta de gran valor histrico, los preincasencuentra decir, ya no es una simple piedra como lo consider el agricultor, sino además es un o#'eto cultural. ;ntonces, la valoracin puede ser un acto puramente emocional o tam#in racional, intelectual. ;n los o#'eto s culturales existen dos elementosN un sustrato o soporte material, por e'emploN un lien&o, un papel, una piedra, un metal, en los que se encarna un sentido espiritual valioso, de cuya existencia nos damos cuenta cuando advertimos que es #ueno o malo, verdadero o falso, 'usto o in'usto, etc. ;l so porte material de la conducta humana es el propio ser humano CF.
8<
2F 0*11"LL1R hace la siguiente jerarqui%ación de los valoresB los
inadecuado) el punto bajo, (belle%a, les siguenfealdad), los valores $alores 'tiles adecuado, $itales (ejemplo, tuerte. jHH los lógicosocupan (verdad, error),más est'ticos 'ticos (justicia, injusticia; en el <&iceHf los valores religiosos (ejemplo, santo 19 Si 11"LL7G, cit. de G1!.* 0&.50 01*H"0, Estudios... cit. &.i-. 177. CF 0"82:> 0:>>7: (adiografa de la teora ecol:gica,págs. 5E / ss ) D70; @A; $:D: F cultural consiste en la unidad de un su#strato material y de un sentido espiritual[ así por Q
SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO
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2a teoría egolgica de *GL40 *40014 asigna a los o#'etos culturales el mtodo de estudio
emprico!dialHctico. 2o empírico se de#e a que los o#'etos culturales son reales, están en la experiencia[ y lo dialctico, a que el acto de conocimiento no consiste simplemente en inducciones o deducciones, o sea, en ir de lo singular a lo general, o viceversa, sino en ir del su#strato del o#'eto hacia su sentido, luego viceversa, y así sucesivamente hasta lograr la comprensin. >olucionado un pro#lema matemático, por más veces que se repita la operacin, no se hallará nada nuevo (por e'emploN CxC E. !or más compro#aciones que hagamos so#re esta operacin matemática, el resultado siempre será E). ;n cam#io, al releer un li#ro, al contemplar de nuevo una o#ra de arte, al volver a escuchar una melodía, siempre encontraremos nuevos matices que antes no ha#íamos advertido. E= E, !>=>!I?IE=@> =@A, E, objeto permanece fuera del sujetoA en cambio, en el
conocimiento de , cultura, el sujeto penetra en el objeto para verlo desde dentroA como decía D1L#H"YB la naturale%a se explica, la vida del ESBCI@A se comprende. Las ciencias culturales estudian la actividad o comportamiento del ser humano, como sucede con la historia, la economía, la sociología, la política, el Derecho, etc. "l objeto de estudio de las llamadas ciencias naturales es la naturale%a, pero como producto de la actividad creadora del ser humano, ellas son objetos culturales, forman parte de la realidad cultural. #odas las ciencias son bienes cultural es, pero no todas puede n ser llamadas ciencias culturales. Los científ icos de las ciencias natural es tratan de explicar la naturale%a de manera exacta rigurosa, observando actitud neutral la realidad estudiaA lees de la naturale%a explicanuna la realidad tal cual ante es, sin quitar nique a3adir nadaAloslaprincipios menor o discrepancia entre la le natural la realidad destrue o modifica a la le natural. sí, la le física dice que sometido al calor un metal, este se dilataA si en la realidad existe un metal que sometido al calor no se dilata, entonces la le se destrue. 5o sucede esto con las lees culturales, pues si una persona mata a otra, no por eso se destrue
cuando advertimos que un peasco cumple la funcin de separar dos heredades, ya no es solo un peasco, sino además un mojón. Dentro de la estructura de los o#'etos culturales (su#strato y sentido), ca#e distinguir dos especies primariasN aquellos o#'etos cuyo su#strato es un poco de la naturale&a (o#'etos mundanales) y aquellos cuyo su#strato es la propia accin o conducta humana (o#'etos egolgicos). ;n estos +ltimos, no ha de tomarse como su#strato el desnudo organismo #iolgico, que tam#in es naturale%a, sino la acción o conducta en cuanto que vida como vida #iográfica . >i yo digo que el #loque de mármol es la $enus de 1i lo. digo que ese mármol es la %enus de 1ilo y. por eso, lo cono&co como tal al comprender en 'l su sentido espiritual. De la misma manera, cuando la teoría egolgica dice que la conducta humana es el substrato del Derecho, dice que la conducta es Derecho en tanto que es el o#'eto cuyo conocimiento formula el 'urista al comprenderla en su sentido.
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INTRODUCCIÓN AL DERHCHO
la le penal que castiga el homicidio. Las lees cult urales se G"/1"G"5 a L40 $L4res adec+an los medios a los fines. 5o todas las lees cultu rales tienen la misma natur ale%aB unas son "565ciados de juicios de valor que se basan en la observación (historia, sociología, economía, etc.)A no tienen el propósito de regular la conducta colectiva, 65C6" sus conclusiones pueden influir en ello, pues son orientadoras del legislador "5 la elaboración de las normas o del ju%gador en la interpretación aplicación de ellasA otras son lees 'ticas reguladoras de la conducta humana social (24GL, política, religión, Derecho, etc.).
E. 2:0"279"07J :$:2JB70" D; 2" %7D" A1"" 0i en el universo ha cuatro estratos de serB 8) ser natural material, >) 0"G natural síquico, ?) ser ideal, I) ser culturalA si el Derecho es producto D" L actividad humana o actividad humana regulada, urge preguntamosB Sdónde "0#= ubicado el ser humano en el mundoT, Sa cuál de estos seres pertenecen los H42bres mujeres, considerados tanto individual como socialmenteT "n suma, S "5 qu' consiste la vida humanaT La vida humana es la realidad fundamental que consiste en la esencial *4existencia o copresencia inseparable entre el sujeto los objetos, en G"*K&G4* relación de dependencia, en mutuo condicionamiento, en esencial correlac iónB L vida o existencia humana es una rara realidad dual , que cons iste en la 150"&G7L" recíproca traba% ón entre el o el mundoA mi vida no es mi o, ni es #2&4*4 el mundo. 2i v ida es correlación entre el o mi mundo>8. La vida H625 no solo es UcoexistenciaV, UmundanidadV, UsituaciónV o UcircunstanciaV, 0154 tambi'n UreflexiónV, UconcienciaV, UfacticidadV, UdecisiónV, UactividadV>>. "0 L realidad primar ia, básica, fundamen to explicación de todo lo demás, &6"0 todo
C4 2uis Gecas'ns 0iches, "studios..., cit., pág. HF. 22 osD >rte-a ) /a sset i :uD es "iloso"aF 1929 $11, págs. 404 s.) decíaB G... mi $1D mees dada, mi vida es hallarme en este mundo, ahora en este instante, haciendo lo que esto haciendo en cali peda%o teatral de mi mundo vitalA vivir es una realidad que consiste en que o vea un mundo, lo &iense lo toque, lo ame deteste, lo transforme aguante sufra. 5o ha vivir sino en un orbe lle no D" o(jetos o criaturas. #odo vivir es convivir con una circunstancia. l descubrir mi o, el mí mismo, hallo que 'ad consiste en alguien que se ocupa con lo que no es S1, con otros algos. La piedra no se 01"5#" 51 sabeW piedra, es absolutamente ciega. $ivir, en cambio, es una revelac ión, un no contentarse *45 ser. md comprender o ver que se es. "s el descubrimiento incesante que hacemos de nosotros mismos del mundo en derredor. $ivir es vivirse, sentirse vivir, saberse existiendo. 0in ese saberse, 015 ese vl.trsc cuenta, el dolor de muelas no nos dolería. "l existir por sí misma, el enterarse de sí o ser transf22ifl ante sí es el primer atributo de esta realidad radical que llamamos Unuestra vidaO. $ivii "0 lo ue %aceH mos nos pasa !desde pensar o so3ar o conmovemos hasta jugar a la bolsa o -5G batallas, pqjfl bien entendido, nada de lo que hacemos sería nuestra vida si no nos di'semos *6"5# D" ello. +i$ir di constantemente decidir lo que vamos a ser. 5uestra vida es un ser que consiste, más que en lo C6" X.M lo que va serA por tanto, en lo que a+n no es 5uestra vida es ante todo #4&G0" con el /6#6G4 54 es Z
SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO
es en la vida humana. 2i vida no so o ni tampoco el mundo, sino correlación entre el )o el mundo. "n el ser humano ha dos realidadesB una material (compuesta de materia orgánica e inorgánica) otra espiritual, que se entrecru%an indisolublemente en la unidad de cada hombre o mujer. "s cuerpo espíritu, como dos elementos de una sola sustancia. "l ser humano es tal desde su concepcin hasta su muerte. >o#re el inicio de la vida humana existen diversas opinionesN a) se inicia en el momento de la concepcin[ #) comien&a con los primeros movimientos fetales intrauterinos (>an "gustín)[ c) a los EF días del retraso menstrual (> "$: $:1?> D; "@A7:)[ d) a los F días despus de la concepcin[ e) se inicia con la anidacin de vulo fecundado en el útero de la mu'er C[ f) principia con el inicio de la vida cere#ral (entre los E y EG días, contados desde la fecundacin)[ hay tam#in quienessostienen que la vida no se inicia, sino simplemente se transmite. Desde la concepción hasta el nacimiento es una vida dependiente, pues la del feto depende de la vida de la madre. La vida independiente se inicia con el nacimiento. La vida del ser humano presenta algunas estructuras básicas que la dife! rencian de la de otros seres vivientesB #iene una estructura (ioló-ica como la tienen las plantas o los animales como tai está sometido a las lees de la física, química, biología, etc. #iene una estructura suica que es objeto de estudios análisis sicológicos. -racias a su inteligencia a su voluntad, no existe solo de una manera física, como sucede con las plantas los animales, sino que tiene además una vida espiritual que le otorga independencia libertad ante el mundo que lo circunda. #anto las plantas como los animales el ser humano tienen instinto o inteli-enciaJ emocional que no necesita del cerebro, de la cual se sirven en la lucha por la sobrevivenciaA pero además de la inteli-encia racional que proviene del cerebro, la cual le permite go%ar de capacidad de entender o intelectiva, el ser humano tiene $oluntad que le permite go%ar de capacidad de querer o volitiva. su inteligencia racional a su voluntad se debe lo bueno, lo malo
presente o el pasado lo primero que vivimosN la vida es una actividad que se e'ecuta hacia adelante, el presente o el pasado se descu#re despus, en relacin con ese futuro. 2a vida es tuturicin, es lo que aún no es. 2a vida en esencia es preocupacin. ;n cada instante tenemos que decidir lo que vamos a hacer en el siguiente, lo que va ocupar nuestra vida. 2a vida es un ocuparse por anticipado, C ;n el campo del Derecho penal, la opinin que sostiene que la vida humana se inicia con la anidacin del vulo fecundado en el útero de la mu'er, permite diferenciar cuándo estamos 7rente a medios anticonceptivos y cuándo ante medios a#ortivos. 2os medios que impiden la anidacin del vulo fecundado en el útero de la mu'er son anticonceptivos, pues, todavía no existe vida humana, y los que se utilicen con posterioridad a la anidacin son a#ortivos. 2a fecundacin iYi XunY v la inseminacin artificial, por ser procesos anteriores a la anidacin, no están castigadas
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INTRODUCCIÓN AL DERCHO
lo terrible que ocurre en el mundo. &or tener vida espiritual, el ser humano eW consciente, libre, valorativo, finalista trascendente. La UmenteV emocional es mucho más velo% que la mente racionalA los 0"5#1mientos preceden a los pensamientosA se pone en funcionamiento sin D"#"5"G0" 51 un instante a considerar lo que está haciendo. 0u rapide% hace imposible L reflexión analítica deliberada que constitue el rasgo característico de la 2"5#" &"5sante. La mente emocional está ligada a las decisiones fundamentalesA "5#G[ una fuerte sensación de certe%a. *uando las cosas vuelven a D"0*6brimos pensandoA Spor qu' he hecho estoT, se3al de que la mente racional su lugar nos a activarse con una velocidad mucho más lenta que la de la mente emocional. La *4mien%a
respuesta emocional, rápida tosca, tiene lugar incluso antes que 0"&mos claramente qu' está ocurriendo. La mente emocional capta las cosas D" 65 ve%, como una totalidad, reacciona sin tomarse el tiempo necesario para G"L1%ar un análisis completo. /unciona como un radar que nos advierte la "F10#"5*1 de un peligro, ante el cual, si hubi'ramos reflexionado, no solo nos habríamos equivocado sino que podríamos estar muertos. Las emociones más rápidas &G4vienen del cora%ón, no de la menteA pero ha otras emociones más lentas C6" 0" srcinan en nuestros pensamientosA ha en ellas un cierto grado de $L4G*1\5. Despu's de reali%ada una valoración Ueste taxista me está enga3andoV, #1"5" lugar la respuesta emocional apropiada. "l hecho de que las personas no &6"D5 elegir entre las emociones que tienen, les permite justificar sus acciones D1*1"5D4 que se encontraban a merced de la emoción. Las emociones tambi'n pueden 0"G evocadas por el sujeto, v. gr., las lágrimas que llegan luego que evocamos D"L17"radamente un recuerdo triste. La mente racional no suele decidir qu' "24*145"0 debemos tener, sino que, por el contrario, nuestros sentimientos nos asaltan *424 un hecho consumado. Lo +nico que la mente racional puede controlar "0 "L *6G04 que siguen estas reacciones. *on pocas excepciones, podemos decidir *6=5D4 "0tar alegres, tristes, furiosos, enamorados, etc. >I. La vida humana biológica la vida humana síquica pertenecen L =271#4 de la naturale%a. *omo dice H600"GL, el ser humano acepta el mundo 5#6GL como algo que le es dadoB algo existente. "n este mundo de cosas "F10#"5#"0 por sí mismo, el o se pierde como un objeto más que es>J "l ser humano tiene c onciencia de su ser de los demás seres D"L 651$"/E 1 so>@A puede dominar sus impulsos, reprimir sus pasiones, limitar su propia L17"G! i
2+ D"7;2 B:2;1", '"/G"'C8 "(MCM'8/. + ed., /8%, de David CM'%8/"S 8G8 y F"M8ZF/ 1ora. =arcelona, ;dil. `airs, 455H, págs. EE4 y s. CG D"7;2 ;. ;88;D:8;. o#. cit., pág. . CH 2uis 8etas;ns >in ÍES ntroducci:n al estudio del derec&o. 1xico, ;dil !orrXa, pág. 4H)[ %ivir es encontrarnosen un mundo de cosas, que nos sirven o que se nos oponen, qi1afl atraen oque repelemos, que amamosu odiamos, que utili%amos,o modificamos, o desmamo*[ 7'^ encontrarse en un mundo de cosas,preocupándonos de ellas, ocupándonos de ollas con ollas
SUR HUMANO, SOCI.!DAD Y DRUCHO
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tad y tra&arse un proyecto de vida, a diferencia del animal, que tiene una vida estática, incrustada en la realidad y sometida a las leyes de la causalidad, respecto de las cuales no puede reaccionar aun cuando estas lo aplasten[ los animales actúan, conocen por instinto. $anto el ser humano primitivo de mentalidad mística como el civili&ado, acomodan su conducta a las expectativas nacidas de una regularidad de comportamiento de las cosas, sin lo cual no podría vivir (no da un paso adelante si la tierra firme no ofrece resistencia a su pie[ al trepar un ár#ol espera que la rama gruesa lo sostenga y la delgada ceda a su peso[ se mantiene en pie antes de sospechar siquiera la ley de la gravitacin universal, etc.)[ conoce por instinto, lo cual es un conocimiento anterior a la iluminacin de la conciencia individual, cuyas raíces se hunden en la unidad del cosmos, de que todo ser participa C6. !ero su capacidad de entendimiento reflexivo le permite ascender so#re sus propios sentidos para conocer las cosas de un modo inmaterial. Bracias a su voluntad puede actuar, a veces, racional (haciendo una evaluacin costo-#eneficio) y ra&ona#lemente (con prudencia y diligencia para no causar dao a los demás). >olo el ser humano puede tener conciencia de encontrarse en compaía de sus seme'antes o en completa soledad. 2as hormigas y otros seres irracionales no tienen conciencia de vivir en sociedad[ simplemente, viven[ el #úho no canta solo en el campo, simplemente gra&na o emite sonidos estridentes. ;l conocimiento coordi nado por la reflexin es peculiar al gnero humano . 0u capacidad reflexiva lo diferencia de los animales. 0omo expresa &aul %154-GD4//>
C6 +8"07>0: ala, 88%M %" SMCM/MGN8 ESS"(8 %" /8 SMCM/MGN8R. t. 77. =uenos "ires. ;dil. /osada, 45E6, pág. C5. CI !. $inogradoft, 'M%CCK' 8/ %""C$M, 1xico. +ondo de 0ultura ;conmica. 45IG. págs. 10 V s.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
;l salva'e primitivo, gracias a su reflexin rudimentaria, supera infinitamente a los animales. ;l hom#re civili&ado se coloca muy por encima del salva'e con ayuda de la especulacin científica y filosfica. ;n ve& de encontrar una respuesta ingenua a las necesidades primarias, o#serva y resume la experiencia de innumera#les vidas de tra#a'o y estudio. ;l ser humano es estructuralmente lire. !or tener vida espiritual, es li#re ontolgicamente. 2a li#ertad es el ser humano mismo, o como dice `7;8`;B""8DC5, la li#ertad no es alcan&ar esto o aquello, sino tener en sí mismo la conciencia que l es hoy li#ertadK. ;n la tierra no hay otro ser distinto del humano que sea li#re, y no sa#emos si en otras partes del universo existe. 2a li#ertad crece o decrece con el ser humano[ a mayor desarrollo sico#iolgico, social y cultural, mayor li#ertad[ a más degradacin del ser humano, menos li#ertad. 2a li#ertad le otorga dignidad, porque en virtud de ella puede elegir un proyecto de vida que dará sentido a su existencia y reafirmará su identidad personal. !orque es li#re, puede reali&ar actos voluntarios y asumir las consecuencias de stos, positivas o negativas. !or ser li#re es responsale de sus malas acciones y tam#in de las #uenas, cuando de stas se derivan daos para terceros. ;s la li#ertad la que le permite llegar a ser aquello que puede y quiere serK F. !or ser ontolgicamente li#re, con una li#ertad que reside en la estructura de su vida interna, el ser humano puede decidir si acata o viola tanto la ley divina como la humana. %iolaron la ley divina, por e'emplo, el apstol !edro al cortar la ore'a de uno de los soldados que i#an a apresar a 0risto y la violaron sus sucesores, lo cual gener, siglos más tarde, el advenimiento del $ri#unal de la >anta 7nquisicin que caus tantas muertes, como las que e'ecut $orquemada, primer inquisidor general, confesor de los 8eyes 0atlicos, que envi a la hoguera, entre 4EI y 4E5C, a más de ocho mil sentenciados por delitos contra la fe cristiana, vulnerando así la ley divina que diceN no matarK. !orque el ser &umano es li#re, las leyes divinas son que#rantadas cotidianamente por los representantes mismos de la 7glesia, y si esto sucede con las leyes divinas, con mayor ra&n ocurre con las leyes humanas, pues siempre hay homicidios, a#ortos, lesiones, divorcios, etc., por extremadamente duras que sean las leyes que los reprimen. i las leyes divinas ni las humanas tienen el poder suficiente para limitar la li#ertad interna de las personas, li#ertad que (por termina con lala muerte o conmental). la prdida de la capacidad natural de discernimiento e'emplo enfermedad ;l ser hum ano tiene una liertad interior (de conciencia, de creencia, de pensamiento) y otra e4terior. 2a primera, consiste en la vida síquica de la per sona que la vive y es desconocida por los demás congneres que están impdQ;
>: 04R1.5 RihGRh*iGD. "L *45*"D" L 5-60#1, 7uenos ires, "0&60! ! 1!
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dos de acceder a ella mediante los sentidos o la ra&n[ puede ser limitada apenas por quien la vive, no por los demás, por cuanto stos no pueden limitar ni suprimir lo desconocido. 2a limitacin de la propia li#ertad interior solo se puede lograr parcialmente. !or e'emplo, alguien, en e'ercicio de su li#ertad, puede decidirse a no pensar en el #ien o en el mal, pero no puede alcan&ar este propsito en forma a#soluta, porque no tiene el control a#soluto de su pensamiento. 2a li#ertad exterior (que es la misma li#ertad interior o su#'etiva exteriori&ada, fenomenali&ada, o#'etivada y como tal conocida, comunica#le y percepti#le) sí puede ser limitada por los demás (por e'emplo, con el secuestro, la aplicacin de la pena privativa de la li#ertad, la esclavitud). ;s más, la li#ertad exterior nunca es a#soluta, porque siempre está limitada por la accin de la propia persona y por la accin de los demás. 2a li#ertad del ser humano no es a#stracta sino que está adherida en su realidad, porque l es estructuralmente li#re, tenga o no conciencia de ello, se distingue y es superior a los demás seres de la naturale&a. ;l es una unidad sicofísica, espiritual y li#re, capa& de conocerse a sí mismo y de sentirse distinto de los demás a los cuales convierte en o#'eto de su conocimiento. ;l animal, por carecer de conciencia, está condenado a decir s; a la naturale&a, tanto cuando no la teme como cuando la teme y rehuye. ;n cam#io, el ser humano sa#e decirle no a la naturale&a a la cual enfrenta y con frecuencia somete para el logro de sus fines[ sa#e dominar sus actos, comunicarse con sus seme'antes y proveerse de los medios necesarios para tener acceso al progreso material y espiritual. 2a vida humana es estructuralmente estimativa o valorativa. !orque el ser humano es li#re, puede amar, odiar, pecar, apreciar lo #ueno y lo malo, lo #ello y lo feo, lo 'usto y lo in'usto, preocuparse por su seguridad y #ienestar, etc.[ es decir, es un ser estimativo, experimenta y conoce los valores en cada instante de su vida, está destinado a estimar a cada instante las posi#ilidades que se le presentan, para, prefiriendo alguna o algunas de ellas, tomar la decisin del instan te siguiente y, por ello, el ser humano es futurizo, su vida se desarrolla orientándose o proyectándose hacia el futuro, pues el presente y el pasado son captados desde el futuro. " mayor evolucin de su li#ertad descu#re nuevos valores por los cuales clama sean protegidos. 2a primitiva humanidad, mucho antes de toda organi&acin social, invent las relaciones de cam#ioN el contrato. ;n estas formas primitivas de cam#io, de compraventa, es, como dice 5iet%sche?8, donde se promete, donde se hace una memoria a quien promete. ;l deudor, para inspirar confian&a en su promesa, para dar una garantía de su seriedad y honrade&, para gra#ar en su propia conciencia la necesidad de pago #a'o la forma de de#er, de o#ligacin, se compro
4 !riiidWicii i#t&sciir, /M g'nesis O" /8 (M8/, trad. de ". Brcgori, =uenos "ires. ;dil. $or. 45EG, pág. I@ y i.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
mete, merced a un contrato con el acreedor, a indemni&arle, en caso de insolvencia, con algo que posee, por e'emplo, con su cuerpo, con su mu'er, con su li#ertad o con su existencia y todavía en ciertas religiones, con su eterna salud, con su descanso en la tum#a, por e'emplo, en ;gipto. ;l acreedor podría degradar y torturar de todas formas el cuerpo del deudor, y cortar de l aquellas partes que parecieran proporcionadas a la importancia de la deuda[ fundándose en este modo de ver, hu#o desde muy antiguo evaluaciones exactas, terri#les en su precisin, tasaciones legales de los diferentes miem#ros y partes del cuerpo...K. ;n esta esfera es donde se srcinan los conceptos de faltaK, concienciaK, de#erK, santidad del de#erK... +i'ar precios, estimar valores, suponer cam#iar esto preocup de tal forma al pensamiento primitivo del hom#re, que equivalencia, en cierto sentido fue eltodo pensamiento mismo[ aquí aprendi a e'ercitarse la más antigua especie de sagacidad[ aquí surgi el germen primero del orgullo humano, su sentimiento de superioridad so#re los otros animales. $al ve& la pala#ra alemana (ensc& (manas) expresa algo de este sentimiento[ el hom#re desígnase a sí mismo como ser que estima valores que aprecia y evalúa, como el animal estimador por excelenciaK. 2a naturale&a valorativa de la vida humana determina que, para decidirse por una de las varias posi#ilidades que se ofrecen, es preciso elegir[ y para elegir es necesario un acto de preferencia a favor de esta posi#ilidad, so#re todas las demás. !ero una preferencia solo es posi#le en virtud de una estimacin, es decir, en virtud de que se valore esta posi#ilidad y de que se la estime más que todas las otras. ;n suma, para decidir es preciso elegir, para elegir es necesario preferir y para preferir es ineludi#le que sepamos estimar o valorarK C. 2a estimativa Rsostiene ecasHns Sic&es**R no es una teoría limitada a determinados o#'etos ideales, como lo entendi la filosofía fenomenolgica de los valores, sino que tiene una funcin mucho más radical, a sa#erN el constituir una estructura esencial de la vida humana. 2a estructura de la vida estimativa. ;s decir, que si suprimimos la capacidad de estimar (valorar, preferir, elegir), desaparecería la vida humana, esta no sería posi#le. ;l mismo fenmeno de la atencin, que condiciona la posi#ilidad del conocimiento, tiene una estructura estimativa. ;l hom#re que no pudiese elegir (preferir, estimar) no podría pensar, no podría hacer nada, sería pura suspensin, a#soluta
*2 /S 8L-0">^> >707-7;>, 88%M..., cil., P[G. 77. ** 7#ídcm, P[G. 7=. ;ste autor en su o#ra /MS (8S %" /8 F/MSMFN8 %"/ %""C$M $SKC8 y LSK' %" FM (=urcelonu, ;dil. =osch. 45E, pág. 4EC), sostuvo que no P"%" d #re lomar determinacin alguna que no 'ustifique ante sí mismo. !ara actuar, precisa hallar mismo 'ustificacin de sus actos[ lo cual implica una estimacin, un con'unto de 'uicios de 1 !arece ser que lo que llamamos 'usticia, será pro#a#lemente una forma especial do iusitftctt1V determinados actos[ de los uctos que alcctun la convivencia... que precisarán de una tusttficacj87 ya no me satisfaga solo a mí, sino tam#in al otro u otros a quienes afecta mi conductaA.
SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO
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a#stencin, en suma, no viviríaK. 2uego, el ser humano participa del mundo ideal. 2a vida humana es estructuralmente finalista. >us actos están orientados a la consecucin de algún fin[ nadie actúa así porque sí, sin el propsito de lograr algún fin loa#le o no, lícito o ilícito. ;l fin es el que determina a la voluntad. !ara alcan&ar el fin propuesto (econmico, cultural, político, recreacional. etc.) tiene que valorar. ;n toda accin humana consciente hay un elemento síquico o interno (la volicin), un elemento físico o externo (el acto o manifestacin de voluntad), una finalidad (el fin que determin a la persona a reali&ar ese acto) y una valoracin (tanto para la eleccin del fin como para la seleccin de acto por medio del cual o#tendrá ese fin). &or ser la persona humana un fin en sí misma, no puede ni de#e ser sometida a fines a'enos. &ascal di'o que kkel hom#re no es ángel ni demonio, pero cuando pretende ser ángel, se convierte en demonioK. o hay peor demonio que el que pretende pensar por los demás. 2a vida humana consiste en kkhacerse a sí mismaK, no nos es dada hecha, como algo aca#ado, sino que es tarea, tene mos que hacerla a cada instante por algo (por un motivo que es una urgencia, un afán) y para algo (con una finalidad que es el resultado de la actividad, esto es, la o#ra)[ lo que el hom#re hace se califica por tener un porqu (motivo) y un para qu (finalidad). 2os humanos no somos algo hecho, sino un programa que reali&ar en una accin permanente que nos conducirá a la conquista de nuestra personalidad, si es que triunfamos, o a perderla decayendo en nuestra dignidad, si es que sucum#imos ante las potencias inferiores de nuestro ser. ante las cuales perdemos seorío. De#emos estructurar nuestra vida y destino de acuerdo con principios espirituales, que es lo que corresponde a nuestra esencia, procurando dominar nuestros #a'os instintos, nuestra individualidad material. 2a actuacin del ser humano está orientada a la satisfaccin de sus intereses. ;l fin como resultado de la accin humana está al final de la accin, pero en el campo sicolgico se encuentra al inicio de la accinN es el que determina la conducta que se de#e reali&ar. !or e'emplo, si decido vender un #ien es con el propsito de o#tener una cantidad de dinero[ el dinero, como resultado de la accin (contrato de venta) está al final, lo o#tengo cuando el comprador me paga el precio, pero en mi mundo síquico está al inicio del acto, es el que me determina a tomar la decisin de vender. !ara tomar la decisin de vender el #ien, he preferido esta opcin entre otras que se me han presentado, y para preferir he tenido que hacer una valoracin de todas esas posi#ilidades. 2a persona humana es un ser trascendente. $rasciende constante y perpetuamente su realidad actual. ;s un ser finito e infinito a la ve&. ;s finito, temporal, porque tiene una vida limitada en el tiempo, es decir, es mortal[ por eso. necesita prolongar su existencia más allá de su muerte mediante la sucesin
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INTRODUCCIÓN A! DERECHO
la creacin de organi&aciones suprapersonales (familia. ;stado, fundaciones. asof daciones, cooperativas, sociedades comerciales, etc.). ;s infinito porque es ca* pa&. de pensar en lo infinito (que no tiene límites), lo eterno (aquello para id que no pasa el tiempo), lo a#soluto (lo que está li#re de todo condi* cionamiento). ;s un cosmos tanto o más complicado que el mundo externo. >u espíritu trasciende a instancias superioresN hacia Dios, hacia lo a#soluto. 2a trascendencia está en la esencia de su ser[ es la #ase de su existencia. ; stá limitado en su ser material, pero es infinito en su ser espiritual. !orque es trascendente de#e creer en algo, tener fe en algo o en alguienN en Dios, sea ste 9eus, 7sis, 7nti, Lehov á, Lesús, 1ahoma, =uda, etc., o puede no creer en ningún ser superior. ;l hecho de que Dios exista no lo o#liga a creer en l, o si Dios no existe, igual puede creer en l. !uede creer o descreer en Dios, pero, eso sí, tiene necesidad de creer en sus seme'antes y en l mismo y que los demás tam#in crean en l. An ser humano que no cree, que no tenga alguna fe en los demás, no puede ser como tal. 2os hi'os creen en sus padres, los padres en sus hi'os[ los acreedores en sus deudores y stos en aquellos, etc. 2a necesidad de creer está en la esencia misma de la humanidad. ;sta, con su creencia, con su fe, mueve montaasZ. ;l ser humano tiene una vida autHntica, real, individual, que es la que desenvuelve a cada instante de su existencia o coexistencia, en sentido propio y plenario[ tiene un su#strato de realidades síquicas y corporales, pero ella no consiste en esas realidades que la soportan, en las cuales ella se reali&a, sino que el ser de sus actos consiste en su sentido, en su intencionalidad, en su porqu o para quK, v. gr., pensar en algo, producir una o#ra de arte. 2a vida autntica o viviente pertenece al mundo de la cultura. $iene tam#in una vida oetivada, dada por todo aquello que es producto de su actividad. ;s el comple'o de haceres humanos que una ve& reali&ados perduran como formas de vida o como modificacin de la realidad que han llegado a adquirir una cierta consistencia o#'etivaN utensilios, procedimientos tcnicos, teorías científicas, altares, estatuas, pinturas, reglas de conducta, personas 'urídicas, cdigos, etc. 2a vida humana es un múltiple quehacer, cuando este quehacer ha pasado ya y se ha convertido en huella[ eso que queda es tam#in vida, pero ya no vida humana autntica, sino vida humana o#'etivada o cristali&ada. 2a vida humana o#'etivada pertenece al campo de la cultura o reino histrica 2a gestacin de las o#ras culturales pertenece exclusivamente a la vida autntica[ esas o#ras son elementos de una vida, viven solo en cuanto son revividas por otros seres humanos[ la cultura tiene tam#in carácter histrico, es herenci social utili&ada, revivida y modificada[ constituye el reino de la conducta humana en todos sus aspectos, convirtindose de realidad cristali&ada en realidad dinámica. 2a estructura física y síquica del ser humano pertenece al mundo de ` naturale&a[ en cam#io, su conducta viviente y o#'etivada pertenece al mundo
SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO
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de la cultura. 2a actividad misma del ser humano es ya cultura y, con mayor ra&n, todo lo que produce esa actividad. ;l se r humano es estructuralmente cultural porque su vida está moldeada culturalmente. 8eci#e el legado de las generaciones anteriores y lo modifica e n alguna medida antes de transmitirlo a las generaciones futuras, dando lugar a que la vida humana sea esencialmente histrica. ;l ser humano es una realidad cam#iante tanto en su naturale&a material como espiritual. %arían sus conocimientos, su capacidad, sentimientos, pensamientos, actitudes, valoraciones, etc. 0omo expresa usserl, 6 &omre es un ser &ist:rico\ su pasado Rel suyo personal, el de la comunidad social a la que pertenece, el de la cultura de la que participaR es una parte integrante de su ser actual[ como tal tiene poder múltiple so#re el hom#re y, cuando ste se desliga de l, esto sucede en disputa con l. ;l pasado no es simplemente pasado y con ello terminado. ;l mundo histrico, que el hom#re crea en tomo suyo y en el cual vive su propia vida, es tanto continua#le como varia#le[ se mantiene a travs del cam#io de los tiempos, de las generaciones y se presenta continuamente nuevoKE. ;l ser humano, al nacer es idntico, en su desnude& completa, a cualquier otro individuo nacido en otro tiempo y lugar de la historia, pero al recin nacido no le es dado vivir sino dentro de una cultura. 2a cultura es algo que el hom#re reci#e desde el exterior y que no puede adquirir por sí mismo, en contraste con el animal, pues en el ser de este se encuentran incorporadas instintivamente las reacciones adecuadas al medio dentro del cual ha de desplegar su existencia, pues nace sa#iendo cuánto necesita para su vida[ en cam#io, el ser humano tiene que aprenderlo todo, a#solutamente todo, y lo que ha de aprender es algo cuyo contenido está en continua creacin y recreacin. !ensemos, por e'emplo, en un mamífero, que en cuanto es parido, casi inmediatamente, sin que nadie lo haya enseado, se empina so#re sus propios medios y, de la direccin en que se encuentre, se da vuelta y camina directamente hacia la u#re de su madre para amamantase, lo que es imposi#le que haga un nio recin nacido. 2a vida humana es aprendi&a'e inaca#a#le, pues la experiencia en que la vida consiste recae siempre so#re situaciones nuevas, que en ella y por ella van surgiendoK. $odos los seres vivientes están sometidos a situaciones nuevas que reclaman adaptacin y adecuada respuesta, pero los animales afrontan las eventualidades con un repertorio de posi#les respuestas. >olo el ser humano, amaestrándolos, puede lograr que superen ese repertorio[ pero el adiestramiento no puede equipararse con las soluciones creadoras que son propias del ser humano. "sí, v. gr., el perro o el ca#allo actuales, son en un todo iguales al perro o al ca#allo de hace milenios.
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Peii, !?B. CC, 07$. `"82 2"8;9, 1;$:D:2:B<" D; 2"
trad. de 1arcelino 8odrígue& 1olinero, =arcelona, ;D70. "87;2. 455E, pág.
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INTRODUCCION Al. DERECHO
por cuanto carecen de historia, si una de estas especies ingresa en el campg 8 histórico, lo hace en función de la vida humana nunca por sí propio. &ara el ser humano, las nuevas situaciones son el resultado de su propia iniciativa 12] tórica aun los accidentes naturales figuran en el campo de sus expectativa^ ] son algo de que a poseía una idea previa, inclusive anterior a cualquier experiencia de ello, para lo cual tiene respuestas de orden cultural. "l ser humano, por ser histórico, tiene una $ida (io-r<"ica que es todo aquello que hacemos nos ocurreA es nuestra propia existencia la de cada unoA todo cuanto hacemos, deseamos, pensamos, nos ocurre, pertenece a la realidad cultural. La vida humana es estructuralmente social. "l ser humano es una realidad dual. 5o solamente es UoV, sino tambi'n UmundoVA vive reali%a su destino en un contexto histórico determinado. *ada o dice 5 1*"/4G4?@ está compueslo de un o (ioló-ico (hereditario cong'nito), por un lado, de un o social por otro, este +ltimo adquirido debido al clima ambiental en que el individuo mismo vio desarrollarse su propia infancia, en que se ha desarrollado vive, clima que contiene las más altas expresiones de mandamientos morales, además de las reglas normales del vivir de la 'poca. 6no otro de estos dos )o constituen un producto derivado tanto del presente como del pasado. "l o (ioló-ico conserva esconde en sus infinitos meandros la herencia orgánica entera del pasado, además de toda suerte de adquisiciones orgánicas efectuadas durante el período prenatal , del mismo modo, el o social en cuanto conserva la impresión de siglos a desapare cidos, tanto en el tiempo como en el esp acio, a pesar de todo siempre presentes. Las más diversas categorías del imperativo social de cada tiempo, en efecto, son siempre derivaciones, más o menos alteradas, del imperativo social de tiempos que pasaron a. Los muertos de aer son, en parte, los mismos vivos de ho. H "1D"--"G decía que vivir es estar o, con las cosas, siendo en el mundoA 40 4G#"- Y -00"#?; expresabaB Uo so o mi circunstancia, si no la salvo a ella no me salvo oV. 5o ha o sin el mundo que lo circunda. U"l ser humano es a la ve% un ser individual (el XoW) un ser coexistenciaM (es XsocioE dadW, el XnosotrosW)__?<, Ues o mundo, individuo sociedadV ?:. "s un ser en
?@ L/G"D4 51*"/4G4, ElG K> G &ro"undo sus me es ZconZ ellos, kpor ellos ) ]parl' ellos. ;l kyo no puede desligarse del knosotros. 39 en a partida del _dar_ ) el `tener_, perennemente abierta, entre Lcada uno_ #os ? es decir, entre `individuo_) LsociedadM el _dar_ de cada uno no resultará nunca
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permanente relacin con sus seme'antes. ;stá destinado a vivir en sociedad[ so lamente en ella puede reali&ar los proyectos de vida que se trace. ;s un ser necesariamente social, está penetrado de elementos sociales, aun cuando se recluya en la mayor intimidad de su concienciaKEF. uestras necesidades son tan numerosas, y tan limitadas nuestras fuer&as, que sin cesar nos vemos o#ligados a recurrir unos a otros. 2a realidad del mundo y la de mi ser son dos miem#ros de una común existencia. 2os seres humanos son, con respecto a la sociedad, partes del todo y como tal pueden coexistir todos 'untos, ordenados, coordinados, su#ordinados. ;s natural e inevita#le tanto la vida en sociedad como la tensin que existe entre las personas, y entre stas y la sociedad. !ero el ser humano sa#e conciliar esta parado'a, sa#e vivir esta tensin, para construir su personalidad y perfeccionar la sociedad. 0omo dice #4//L"G, a medida que cam#iamos la estructura profunda de la sociedad, modificamos tam#in a las personasK E4. 2a sociedad humana es una realidad cultural y no un mero hecho natural. 2as sociedades de las hormigas, de las a#e'as, de los lo#os, de los peces, etc., son simples datos de la naturale&a, por cuanto estos animales viven del mismo modo a como vivían sus antepasados y así vivirán en el futuro sus descendientes. 2a sociedad humana, por el contrario, está en continua mutacin por el influ'o de sucesivas generaciones a travs del tiempo y del espacio. 2a sociedad humana es cultura, pertenece al mundo de la cultura. ;l ser humano no solo vive sino que fundamentalmente convive con sus seme'antes, esto es, no solo existe como individuo sino que coexiste en permanente relacin con los demás. >i un recin nacido creciera sin ningún contacto con los demás seres humanos no desarrollaría vida espiritual, quedaría atrapado por las leyes de la naturale&a. ;s el instinto natural de conservacin y de progreso el que lo llev en algún momento muy remoto a asociarse.
D" L40 demás, por lo cual nace para el individuo una deuda en perenne aumento de contriuci:n a la sociedad, la naturale&a misma del interHs egostico &umano reclama del individuo que ZdZ L 04*1"DD &G"*102"5#"para ktener D; ella, como se da " la tierra para tener de la tierra (D:1;70: 7G7"G4. Sistema del derec&o privado, t. 44, %erec&o de la personalidad, derec&o de familia, derec&os reales. trad. de >antiago >entís 1elendo, EF >e#astián >oler,/e), &istoria ) liertad, =uenos "ires, ;dit. 2osada. 45E, pág. 4GG. +1 L$15 $:++7.;8, /8 "C"8 M/8, = ed., trad. de "dolfo 1artín, =arcelona, ;dit. !la&a ^ Lanes. >. ".. 45I4, pág. HIN ;l sicoanalista ;870 +8:11, que es qui&á quien me'or ha
escrito acerca del carácter social, lo define como esa parte de la estructura de su carácter que es CM(_' a la mayoría de los miem#ros del grupo. ;n toda cultura Rnos diceR existen
características ampliamente compartidas que componen el carácter social. " su ve&, el carácter social moldea a las personas de tal modo que su comportamiento no es cuestin de decisin consciente respecto a si seguir M no la P88 social, S'M de %"S"8 8C8 CM(M "'"' D" 8C8 V, al mismo tiempo, encontrar gratificacin en actuar conforme 8 /8S exigencias de
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INTRODUCCIÓN A! D.!RECHO
2a persona humana es individuo, único, digno, idntico a sí mismo, irrepeti#le, insustitui#le, no intercam#ia#le, que por ser li#re es corresponsa#le con la sociedad de su destino. ;s posi#le que con los avances de la ingeniería gentica, por el camino de la clonacin, la persona humana llegue a ser repeti#le y sustitui#le, pero esto no lo privará de su naturale&a individual. " un mismo tiempo que individuo, es estructuralmente social[ es humano apenas en relacin con los demás seres humanos. 2a vida del ser humano es, a la ve&, individual y social. ;l y la sociedad donde se desarrollalo son corresponsa#les de !or su destino. oadmite es el excepciones, único responsa#le de su destino, es tam#in la sociedad. regla que una sociedad tirana, degradada moralmente, srcina seres humanos disminuidos espiritualmente[ en cam#io, una sociedad donde reina la pa& con 'usticia, crea personas fuertes espiritual y moralmente. 2a persona humana es un ser limitado, por cuanto sus capacidades no son ilimitadas[ por eso, necesita de la ayuda y seguridad que le proporcionan los demás y, por eso tam#in, frustrado en su #úsqueda de la verdad, se conforma con la fe. !or su capacidad limitada, el ser humano está destinado a descu#rir verdades desconocidas y a crear otras que no existen. Bracias a sus limitaciones, a su imperfeccin, a que es uno de los seres más desvalidos de la creacin, se ha visto o#ligado y está o#ligado a desarrollar constantemente nuevas ha#ilidades para poder so#revivir y alcan&ar un poco de felicidad, pero 'amás podrá alcan&ar la perfeccin, porque la imperfeccin no puede hacer la perfeccin. 2a #úsqueda de perfecciones totales conduce directamente al totalitarismo de i&quierda o de derecha que aca#a con la posi#ilidad de cam#io individual y social, y que al eliminar toda posi#ilidad de disonancia suprime la li#ertad, convirtiendo a la persona en un simple instrumento o medio al servicio de la tiranía. $odo ser viviente es imperfecto[ los desperfectos que sufre en su reproduccin ocasionan en ellos cam#ios imprevisi#les que constituyen la clave de su evolucin. >i el mecanismo de reproduccin de los seres vivientes funcionara perfectamente, todos serían idnticos a sí mismos[ por tanto, no ha#ría so#re la fa& de la tierra sino los microorganismos que surgieron hace más o menos cuatro (E) millones de aos. !ero es el ser humano el único consciente de sus limitaciones, esto es, de su imperfeccin, y tam#in es consciente de la necesidad que tiene de pedir la cola#oracin de los demás, o sea. es consciente de su propia indigencia. !or ello está destinado a vivir en sociedad, en constante relacin con los demás para el logro de su desarrollo físico, intelectual y espiritual, y por ello necesita de normas reguladoras de su conducta social, algunas de las cuales son 'urídicas. ;n el seno de la sociedad, de acuerdo con ciertos valores econmicos, religiosos, morales, políticos, etc., se forman determinados esquemas o modelos de conducta (tipicidad social), o sea, normas de conducta que son seguidas y respetadas por cada uno de los asociados. ;stos no pueden elegir cualquier inters, sino tan solo aquellos intereses
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que sean conformes con los intereses desarrollados por la sociedad. ;stos intereses tipificados socialmente condicionan los intereses de los particulares, y luego son regulados mediante normas 'urídicas (tipicidad 'urídica). ;stas normas le sirven al asociado de amparo tanto para superar los riesgos que genera la convivencia como sus límites y finitudes. ;s consciente de que para poder reali&arse en forma plena necesita de los demás, de los cuales o#tiene ayuda y seguridad[ pero tam#in lo es que el contacto con otras personas puede ser causa de inseguridad y conflicto. De allí la necesidad del Derecho superar estas contradicciones. 2opara expuesto hasta aquí hay que entenderlo en su sentido relativo, no a#soluto. ;l ser humano es tal desde su concepcin, aunque todavía no est formado en toda su integridad física y síquica. ;l conce#ido, el recin nacido, el demente, son seres humanos[ vidas humanas, aun cuando carecen de vida sicolgica, de estructura reflexiva, valorativa y finalista. 1iremos a un demente en la calle y confirmaremos que es un ser humano que no piensa, no puede intuir, no estima, no sa#e quin es, de dnde viene ni a dnde va, ni siquiera siente frío o calor, no tiene vida consciente, pero no por eso es un vegetal o un animal más, sino que es realmente un ser humano, una vida humana. 2os seres humanos que por carecer de vida sicolgica no piensan, no valoran, no por eso han perdido su calidad de tales. ;n el ser humano todo es relativo, nada es a#soluto[ si en l hu#iera algo de a#soluto, su conocimiento, de momento, le está vedado y no le queda otra cosa que mirar con veneracin a lo desconocido. ;l pensar en trminos a#solutos ha llevado a algunos 'uristas a afirmar, por e'emplo, que no se puede ha#lar de pena privativa la li#ertad, porque persona que estápodemos presa en llegar una cárcel no ha perdido su li#ertad dedepensar[ por esta línealade ra&onamiento a esta#lecer que todo el Derecho es errneo, porque l, por ser regulador de conducta humana social, no es a#soluto. "l 'urista le está vedado pensar y actuar como físico[ no puede actuar con #ase en un criterio puramente racional, orientado por el simple cálculo costo-#eneficio, sino que tiene que proceder de acuerdo con el criterio de lo ra&ona#le. 0omo conclusin, podemos decir que el ser humano pertenece tanto al mundo de la naturale&a (tanto material Rsu estructura corporalR como su#'etiva Rsu estructura síquicaR) como al mundo de la cultura y participa del mundo ideal. !or eso, la expresin de que el ser humano es un microcosmos es acertada. >i centramos la atencin en su ser corporal o #iolgico no trascendemos lo natural, pero si tomamos en cuenta su comportamiento autntico u o#'etivado, entramos en la esfera de la cultura.
G. D;8;0: / >:07;D"D >iendo una condicin innata del ser humano el vivir en sociedad, solo en ella es posi#le que se desarrolle material y espiritualmente[ es tam#in condi
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cin esencial que, para posi#ilitar y garanti&ar la convivencia social pacífica, existan normas o reglas que pueden ser impuestas, si es necesario coercitivamente, a cada uno de los miem#ros integrantes de la sociedad (Derecho). $anto la predisposicin innata del ser humano a vivir en sociedad, como la necesidad de que la convivencia social est regulada por un con'unto de normas, están traducidas en el aforismo latino que diceN i us, ii societas (donde hay Derecho, hay sociedad) y en el que expresaN i societas, ii us (donde hay &omasius sociedad, hay Derecho). iusfilsofo di'o(fuera con detoda precisinN "4tra la societatem;lnon est us\ in0 87>$7" omni societate us est sociedad no hay derec&o\ en toda sociedad hay derec&o<. !or su parte, David $ume ha expuestoN 2a naturale&a humana no puede en modo alguno su#sistir sin la asociacin de individuos, y esa asociacin nunca podrá tener lugar sin respetar las leyes de la equidad y la 'usticiaK. 0omo no puede ha#er Derecho sin sociedad, ni sociedad sin Derecho, y existiendo entre Derecho y sociedad una radical interdependencia, es necesario hacer algunas precisiones so#re el concepto y evolucin de la sociedad a fin de esta#lecer qu tipo de sociedad es la que interesa en relacin con el Derecho. 2a pala#ra sociedad, del latín societas, tiene su equivalente en la pala#ra griega `oinona, que significa comunidad (en latín communitas<. 2os griegos no distinguieron entre comunidad y sociedad[ la pala#ra `oinona, traducida por comunidad, comprende tam#i n el concepto de sociedad. 8rist:teles dice que el Derecho tiene su sede en la comunidad de vida o `oinona. u#o dos formas srcinarias de comunidadN el oi`os (comunidad domstica y econmica) y la polis (comunidad ciudadana y política). ;l Derecho es insepara#le de am#as, por tener un carácter constitutivo en ellas. 2a `oinona politi`H es la comunidad de ciudadanos que ha#itan en la civitas o polis42 (se identifica la societas civilis con la `oinona politi`H<. "ristteles distingue entre la `oinona politi`H ) otras comunidades menoresN $odas las sociedades parecen ser fracciones de la sociedad civil[ los hom#res, en efecto, se reúnen para satisfacer algún inters y para procurarse lo que es esencial a la vida. 2a comunidad política se funda, al parecer desde el comien&o, en esta necesidad utilitaria y su#siste gracias a ella[ esta es, por otra parte, la meta que se proponen los legisladores, que identifican
EC "87>$J$;2;>N @odo "stado es una asociaci:n. /a ciudad es una especie de ">:07"07J 4 asociaciones se forman con miras a algn eneficio... /a asociacin de
aldeas o po#lados constitit)$$ ciudad perfecta... /a ciudad tiene su srcen en la naturale&a, pues ella form las asociaciones pnmXta` la naturaleza es el verdadero fin de todas las cosas... >e ve evidentemente por qu el hom#re es n(Q sociale\ aun en ma)or grado -ue aeas y cuanto animal vive reunido... En el orden de la naturalen,E "stado es antes que la familia y antes que el individuo, pues el $:D: es antes que su pane... 54 encontrase un individuo al que no le fuese posi#le vivir en sociedad o que
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lo 'usto con lo que es útil a la comunidadK E. 2a `oinona politi`H procura el #ien común, a diferencia de otras sociedades menores que propenden al #ien particular. 2a societas romana se configura como una asociacin de varias personas ;socii< con un inters común. ;s el contrato por el cual varias personas se o#ligan a aportar #ienes para la reali&acin de una actividad común a fin de repartirse las utilidades. ;xisti la societas omnium onorum (sociedad de todos los #ienes por muerte del causante) y la (la sociedad por acuerdo de voluntades). societas negotiationis ;l alicuius concepto griego de sociedad es constituida tico y político y el romano es 'urídico[ la societas romana tiene un srcen mercantil, contractual. !or el camino de la filosofía tica griega se llega a esta#lecer que al lado de la societas civilis o `oinona politi`H de cada civitas o polis existe la societas humana referida al gnero humano. 2a sociedad civil se regula por el Derecho civil y la sociedad humana por el Derecho de gentes. 2os escolásticos distinguieron varios tipos de sociedadesN domstica, civil o política y sociedad humana (> " "BA>$<)[ sociedad privada Rlos hom#res se asocian para reali&ar un negocio privadoR y sociedad pú#lica Rcuando los hom#res de una ciudad se asocian en una repú#licaR (> "$: $:1?> D; "@A7:). 0omo consecuencia de la distincin entre sociedad privada y pú#lica, el Derecho se divide tam#in en privado y pú#lico. >egún el filsofo ingls #H420 H477"0EE (4GII-4H65), entre el estado de naturale&a o de li#ertad y el estado de sociedad o de seguridad hay una #arrera infranquea#le. !ara superar esa #arrera recurri a la idea del contrato o pacto como fuente srcinaria de la sociedad. ;ste contrato era a la ve& un pacto de unin R los individuos se unen para constituir la sociedadR y un pacto de sumisin Rse crea un poder político unitario al cual los individuos se someten totalmenteR. De este modo se cre el ;stado, y se lo identific con la sociedad civil o política. ;n el siglo S%777 se separa entre sociedad civil o #urguesa (se llam urgueses a los ha#itantes de la ciudad como única clase social que existi) y sociedad política o ;stado. 2a sociedad civil o #urguesa es el con'unto de ciudadanos que ha#itan en el territorio de un ;stado, cuyos intereses pueden coincidir o ser opuestos a los intereses de este. ;ste concepto de sociedad civil, mer-
E "87>$J$;2;>, tica a 'ic:maco, 7. %777, cap. 5. ;l estagirita afirma %& en toda asociacin >; halla la 'usticia y, por consiguiente, la '9i*)':! 2a 9&:i:' :& la asociacin es la amistad, y tam#in la del Derecho ; :& lo 'ustoK.
EE ;n los )i&9<=* :& Oi>&(i= C(=9?@, *& (&%$iB & !arís, regres a su país tras la cada de 08:13;22 y la restauracin de la monarquía con 0arlos 77, y pu#lic en 2ondres, el ao de 4HG4. el li#ro tituladoN
/eviai&an or t&e manen fonn and aut&orii) of a conmuta elt& ecclesia4ticall and civil M 1:1"> :==;>. /evialán o la materia, forma ) poder de una replica eclesiástica ) civil H* ed.,
reimpresin de la C ed., trad. de 1anuel >ánche& >urto, 1xico, +ondo de 0ultura ;conmica, 455E).
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ced a los tericos de la 7lustracin, se consagr con la 8evolucin +rancesa y la Declaracin universal de los derechos del hom#re y del ciudadano de 46I5. ;n el siglo S7S se consum e impuso la distincin entre la sociedad civil y sociedad política o ;stado. ;l concepto de sociedad civil no se concreti& de modo uniforme. !ara la doctrina del ;stado li#eral de Derecho la sociedad civil es la plataforma desde la cual los ciudadanos e'ercen sus derec&os ) legitiman la intervencin del ;stado dentro de ciertos cauces que la seguridad ciudadano, quien se sientea la amparado por la sociedad queafiancen es independiente deldel ;stado, o pueden oponerse intervencin estatal. !or su parte, ;B;2 separ la esfera civil de la esfera política de la vida comunitaria[ la sociedad civil se constituye por personas privadas que se sienten unidas, no por un contrato, sino por un sistema de necesidades como #ase natural y por el tra#a'oK como medio para satisfacerlas[ por tanto, las funciones de la sociedad civil son la satisfaccin de las necesidades mediante la regulacin y retri#ucin del tra#a'o, la administracin de 'usticia, la previsin social, la organi&acin corporativa, la salvaguarda de los derechos individuales. `arl 1arx advirti que la sociedad civil ya no se identifica con la sociedad #urguesa[ que ahora representa a la clase social, duea del capital y de los instrumentos de tra#a'o, por lo cual lo denomina sociedad capitalista, ) frente a esta se halla la sociedad que representa a la masa de asalariados y al proletariado y, de esta manera, la sociedad civil se convierte en una sociedad de clases. >egún 1arx, cuando la clase productora se aduee del capital y de los instrumentos de tra#a'o, se implantará la sociedad sin clases, o sea, la sociedad socialista, y seguidamente la sociedad comunista que asumirá todas las funciones del ;stado, desapareciendo ste y con l el Derecho. 2a sociedad civil o estado civil, en contraposicin con el estado de naturaleza, es la organi&acin de la vida humana en la colectividad para el e'ercicio organi&ado de la li#ertad individual, con limitaciones y facilitaciones, a fin de que cada uno actúe de acuerdo con sus propio s intereses, pero promoviendo el #ien de todos (el #ien común). 2a sociedad civil no es el campo de accin de la vida salva'e, donde cada uno hace lo que le viene en gana, es decir, no es el espacio social donde se e'erce la li#ertad salva'e, sino la li#ertad organi&ada, situada en un contexto social que es una comunidad total que todos contri#uyen a sostener, y todos, sin exclusin de nadie tienen una participacin en los #eneficios que ella genera EG. 2a sociedad civil la integramos todos los miem#ros de determinada comunidad[ los agricultores, los mineros, de casa, los profesionales, los empresarios, los estudiantes, los creyentes las y losamas no creyentes.
EG TRAEGNIESdice que la sociedad civil es una COMUNIDADTICA, basada en el principio T lograr la máxima li#ertad individual mediante restriccio nes .ACILITACIONES al ejercicio de la li#erta ".ERNANDOde TRAEGNIESBranda, Geflexiones sobre la sociedad civil el poder judicial. LIMA! AI ;ditores, 455H, pg, 4G).l
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nadie de la comunidad puede quedar fuera de la sociedad civil (comunidad total). 2a sociedad civil, como organi&acin de la li#ertad, requiere de un ordenamiento 'urídico que regule la conducta social de sus miem#ros y de un go#ierno EH o autoridad que R como dice $ 8"9;B7;>R a la manera de un ár#itro, no diga a los 'ugadores cmo de#en 'ugar su 'uego sino simplemente imponga el cumplimiento de las reglas de 'uegoKE6. ;s la sociedad civil (el pue#lo) la que crea el ;stado, el go#ierno, y no stos a la sociedad civil. ;l ;stado no es un fin en sí mismo, sino un medio para que la 7 sociedad civil logre sus o#'etivos. ;n las sociedades desarrolladas, la sociedad civil [ es la protagonista de la historia[ en cam#io, en sociedades su#desarrolladas ese pro- 7 tagonista es el ;stado, es decir, el ;stado (go#ierno) se apoya en una incipiente 7 sociedad civil para el logro de sus fines, que son los fines de unos cuantos (de los = representantes) en per'uicio del pue#lo (el representado). >i damos un vista&o a nuestra realidad, no requerimos ningún esfuer&o para compro#ar que los que se #enefi- cian con los logros de la comunidad son unos cuantos, las lites que detentan el i poder político o econmico[ el resto de peruanos no tienen acceso a los servicios i más elementales como son la salud, la educacin, la seguridad social[ vemos cmo se incrementan los nios a#andonados en calles y pla&as pú#licas, sin hogar, sin V escuela, sin lo mínimo para su sustento, sumidos en la drogadiccin unos y otros reali&ando tra#a'os que ponen en riesgo su vida o su integridad física o intelectual[ i apreciamos que los ciudadanos son permanentemente o#ligados a pagar coimas (so- #omos) a la policía, a los funcionarios encargados de administrar 'usticia y a los 7 funcionarios de las otras dependencias estatales[ verificamos que el ;stado o#liga a los ciudadanos a pagar impuestos por rentas no perci#idas y algunos rganos estatales son utili&ados como instrumentos al servicio del go#ernante de tumo para perseguir a los que discrepan[ es decir, por encima de la sociedad civil está un ;stado que asalta a los ciudadanos con todas las venta'as a su favor, lo cual incrementa su peligrosidad, venta'as que no las tiene un asaltante común. >omos una sociedad donde se cometen los asesinatos más espantosos a manos de los delincuentes terroristas, de la delincuencia común, de los micro- #useros y taxistas, para quienes el ordenamiento que regula el tránsito no existe[ además de los secuestros, desapariciones de personas, torturas, degollamien- tos, descuarti&amientos y entierros clandestinos reali&ados por funcionarios o servidores del ;stado (ahí están los casos de 1ariela =arreto, 2eonor 2a 8osa, el secuestro y asesinato de estudiantes de la 0antuta, etc.)[ muchos ciudadanos
EH 0omo expresa 1ir @u#sada, el go#ernar quiere decir mandar, dirigirA por eso quienes gobiernan mandan y dirigen lomando un con'unto de decisiones que. por su naturale%a, son de carácter p+blico A es decir, recaen so#re las personas que componen una nacin . en algunos casos , sobre la llamada sociedad internacional (/rancisco 1ir @uesada 8ada. 1ntnnlucción a la ciencia política. pane especial, 2ima, 0ultural 0u&co, 4556, pág. E6 ídem, pág. 4I.
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que hacen su servicio militar son torturados hasta conducirlos al suicidio, ha#indose denunciado casos en que son o#ligados a comer caca[ sin em#argo, el ministro del sector dice que se trata de hechos aislados, no o#stante que estos se repiten en casi todos los cuarteles del país. !or supuesto que el 0ongreso, el ministerio pú#lico, el poder 'udicial, no hacen nada para sancionar a los culpa#les y evitar que estos hechos se repitan, lo cual indica que la sociedad civil es víctima de un ;stado que es inservi#le para el logro de los derechos fundamentales de las personas. ;s un ;stado que no sirve a la sociedad sino que se sirve de ella. "nte a la ferocidad de estas agresiones a los derechos fundamentales del ser humano, el sector mayoritario de la sociedad no se inmuta[ por el contrarío, muchos de sus miem#ros aplauden tales hechos, porque mientras no sean ellos los afectados, viven felices colgados de la mamadera del ;stado. ;sto no se ve ni en las propias #estias. 0uando nio, en un via'e por las alturas de la serranía norte de !erú, pude o#servar que cuando los #uitres atacaron a la cría recin nacida de una vaca, esta mugía desesperadamente y defendía con todas sus fuer&as a su #ecerro y con la concurrencia de los otros vacunos salvaron al recin nacido[ esta actitud es a'ena a la delicade&a de muchos hom#res modernos peruanos. An sector de nuestra sociedad piensaK y actúa con el estmago y no con el cere#ro, defendiendo la quincena o mensualidad que reci#e del ;stado, o en recompensa por ha#er sido favorecido en una licitacin pú#lica, o a fin de que el ;stado lo apoye con sumas millonarias para que su empresa no quie#re, o vota en las elecciones por quien le da un mendrugo de pan días antes o el mismo día del acto de la votacin. ;videntemente, una sociedad así está le'os de la sociedad civil y muy cerca de la sociedad primitiva, natural y salva'e. *omo diría 51"#P0*H"I<, una sociedad así hace insípida y dolorosa la existencia, de modo que el hom#re ciertas veces inclínase so#re sí mismo, tapándose las narices, y con el papa 7nocencio 777 hace el catálogo de sus de#ilidades y miserias, procreacin impura, nutricin nausea#unda en el seno de su madre, mala cualidad de la sustancia de donde proviene el hom#re, mal olor, secrecin de saliva, de orina y de excrementoK. !ero estas reflexiones no son para transportar agua al molino del pesimismo, sino al contrarioN para que todos hagamos todo lo que está a nuestro alcance con o#'eto de que la sociedad civil se refuerce y sea realmente un fin en sí misma, lo cual redundará en el #ien de todos, sin que quede excluido un solo peruano, y no sea una sociedad al servicio del ;stado, esto es, en #eneficio de unos cuantos.
;n el siglo S7S aparece la sociología, inicialmente denominada fsica Lfg cial, por o#ra de . >"7$->71: y "ABA>$: 0:1$; (padre de la sociología como ciencia particular autnoma, independiente de la economía y de la cien - cia política, cuyo o#'eto de estudio es la sociedadK, entendida como una rea EI 51"#P0*H", /a gHnesis de la moral, irad. de ". Gregori, =uenos 8ires, =i#lioteca dt 4II6. pág. E5.
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dad con entid ad prop ia, como un sistema social, no como un ente ficticio. *42#", nacido en 2ontpell ier en 8;:<, secretario colaborador de 015#!01245, con quien más tarde rompió clamorosamente, luego de superar una violenta crisis cerebral que lo llevó al manicomio, desarrolló entre 8 su !urso de "iloso"a &ositi$a N!ours de &%iloso&%ie &ositi$e; en el que por primera ve% usa la denominación de UsociologíaV, palabra que aparece en 1
evolucionista, sicologista, etc.dice LP24GJ9 se constitue cuando surge ese estado de La sociedad moderna conciencia colectiva en el cual las representaciones de todos sus integrantes se unifican se dirigen al mismo fin. "se fin es el bien com+n, esto es. que interesa, a la ve%, a la colectividad a cada uno. La sociedad no es un mero agregado de individuos, sino una comunidad de individuos interrelacionados, con conciencia social o modo com+n de pensar opinar para regular ordenar sus propios intereses, con tradición cultural, pertinencia a un territorio, interdependencia de sus miembros, etc. "xisten varios tipos de sociedadJ8B la sociedad formada por un vínculo natural con cierta independencia de la voluntad de sus miembros (familia, pueblo.
E5 *omte,al llegar a la leccin EI de su Curso de filosofa positiva, da entrada al neologismo sociologa, aclarando en una notaN 0reo de#er arriesgar desde ahora este trmino nuevo, exactamente equivalente a mi expresin, ya introducida, de física social, a fin de poder designar con un nom#re único a esta parte complementaria de la filosofía natural, que se refiere al estudio positivo del con'unto de las leyes fundamentales propias de los fenmenos sociales. 2a necesidad de tal denominacin, para corresponder al destino especial de este volumen, hará, espero, excusar aquí este último e'ercicio de un derecho legítimo, del que creo ha#er usado siempre con toda la circunspeccin conveniente, y sin cesar de experimentar una profunda repugnancia por toda costum#re de neologismo sistemático*. (*it. /rancisco ala, $istoria de la sociologa, 1.4. =uenos "ires, ;dil. 2osada. 45E6. t. 7.. 6). GF 2ario l%amora $alde%,ntroducci:n a la ciencia del derec&o, 4F* cd., 2ima. Bddilc. 45I6. pág. CG.
51 0eg+n !onstancio ernardo de :uirós (en tra d. epíl ogo ) prólogo puestos en el libro #el contrato social de . . ousseau. ?Dico*uenos ires, "dil. *ajica. 1957. &<-. 252;. la mor"olo-a social se reduce a dos grandes categoríasB la de las comunidades ) la de las asociaciones. U"n las comu* nidades que son las unidades sociales srcinarias, el individuo se encuentra sumergido desde el nacer, %asta el morir, como el pe% en el agua o el pájar o en el aire , es decir , como un medio a(solutamente necesario a la vida de la persona física, sin que 'l haa tenido parte en la elección de auella a la ue &ertenece. &or consigu iente, son anterior es al individuo superiores a 'l, a sean 'stas comunidades de naturaleOa consanguínea, como la familia, territorial como la ciudad o la nación, es&iritual como la "e reli-iosa. l contrario, las asociaciones son creaciones voluntari as humanas, en-endros del sentido de socia(ilidad de los hombres, ) están orientadas, cada subtipo de ellas a tal o cual "unción o as&ectos de la eistencia tales como los partidos polític os los sindicat os... con"rontando una cate-ora con otra se o&onen lo natural, intuitivo, srcinario orgánico, que son notas caractersticas de las comunidades a lo artificial, lo reflexivo, lo contractual mec
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nacin, etc.), la sociedad que tiene su srcen en la voluntad de sus miem#ros (una sociedad comercial, una asociacin profesional)[ la sociedad humana ideal que comprende a todo el gnero humano de todos los períodos de la istoria[ la sociedad humana real que comprende a todos los seres humanos de cierta poca histrica (la sociedad primitiva, la feudal, la moderna, la industrial, la capitalista, la socialista, la li#eral, etc.)[ la sociedad civil como entidad su#yacente o #ase legitimadora del ;stado, pero diferente de ste (la sociedad peruana, la inglesa, sociedad una relacin (familia,etc.)[ etc.) la o de espaciofundamentada vital (pue#lo,en comarca, regin,natural etc.)[ de y laparentesco sociedad como sistema, a la que atendemos seguidamente.
G.4. 2" >:07;D"D 0:1: >7>$;1" !ara comprender el lugar que ocupa el Derecho dentro del contexto social es necesario explicar la nocin de sociedad como sistema. ;l sistema es un con'unto de elementos que se encuentran en interrelacin (esto es, no como un con'unto de elementos que se encuentran estáticos sino en sentido interactivo y relacional). 2a sociedad como sistema es una unidad, una glo#alidad, integrada por una serie de elementos (econmicos, políticos, 'urídicos, religiosos, etc.) interrelacionados, los mismos que dan lugar a distintos su#sistemas sociales (el su#sistema econmico, el político, el 'urídico, el religioso, etc.). 2os su#sistemas son con'untos de relaciones sociales constituidas por acciones sociales esta#lecidas entre su'etos, grupos, etc., que crean conductas entre 2a accin social es una accinexpectativas humana conde sentido racional (v.sus gr.,miem#ros. una operacin matemática) o lgico (esta#lece una relacin medios-fines) y social (la conducta del su'eto está referida a otro u otros su'etos[ la accin que no toma en cuenta la accin o reaccin de los demás, no es social). 2os sistemas y su#sistemas son a#iertos porque están en interrelacin con otros, tienen contradicciones o tensiones intemas y son dinámicos porque evolucionan a travs del tiempo. Distintos son los conceptos de sistema utili&ados para explicar la sociedad como una entidad unitaria. a) !ara el sistema organicista desarrollado por el funcionalismo sociolgico, seguido especialmente por ! "8>:>GC, el sistema social es un organismo, entendido como una unidad, que al igual que los organismos vivos, tiene distri#uidos sus elementos siempre igual, aun #a'o condiciones de pertur#acin, ya que despus de dicha pertur#acin el organismo es capa& de volver a su cin inicial. ;l sistema social satisface, mediante sus propios recursos, todfcfl las condiciones funcionales esenciales para su existencia prolongada. Pr!"## divide al sistema social en cuatro su#sistemas interdependientesN el su#sisteQ de la adaptacin (la economía), el de la determinacin de metas (la política)**
GC $"20:$$ !"8>:>, &e social s)stem, BlcncoeYlllinois. 45G4
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de la integracin (los elementos normativos y los factores de control social) y el su#sistema de mantenimiento de las pautas o modelos (los valores). #) >egún la teora de sistemas desarrollada, entre otros, por % : =;8$"2"++/G el sistema es un con'unto comple'o de elementos que interactúan entre sí, de tal modo que el comportamiento de un elemento en una relacin es distinto de su comportamiento en otra relacin. ;l sistema está separado de un entorno determinado, pero la relacin entre el sistema y el entorno es indispensa#le para la caracteri&acin y comprensin del sistema. c) ;n opinin de 2 A1"GE GG , la sociedad es un sistema autorreferente (se define por su diferencia con el entorno) y autopoitico (crea su propia estructura y los elementos que lo integran) que se compone, no de seres humanos, sino de comunicaciones entre seres humanos. ;n el sistema social se encuentran su#sistemas sociales, como el Derecho, la política, la economía, la religin, etc., que limitan su entorno. ;ste autor explica que los sistemas sociales mediante su sentido constituyen simultáneamente sus límites y sus posi#ilidades de atri#ucin de acciones. ;sta atri#ucin no necesita ser exclusiva. An empleado que come su emparedado en el tra#a'o actúa en el sistema de la administracin estatal y tam#in en el sistema de la familia. !ero am#os sistemas se mantienen independientes entre sí, y el mismo acto adquiere diferentes sentidos en los diferentes sistemas. 2o 'urídico, lo moral, lo político, se aúnan dentro del sistema social en una interaccin productora de sentidos. 0ualquier clase de sociedad está constituida por seres humanos integrados en grupos, instituciones, clases sociales, movimientos, etc., en donde los su'etos, de acuerdo con la posicin que ocupen ;status social), con sus acciones sociales esta#lecen multitud de relaciones. ;n este sentido se ha#la de sistemas ) susistemas sociales. ;n efecto, la vida en sociedad se desenvuelve a travs de una so#rea#undante y complicada red de relaciones entre personas particulares o entre stas y el grupo social. ;l ser humano se asocia por amor en el matrimonio, fundando la familia, considerada como la sociedad natural e institucin fundamental o #ásica de la vida humana[ por comunicacin de conocimientos, educacin, ciencia y cultura se relaciona con centros educativos[ por ra&n de #úsqueda de fuentes de rique&a esta#lece relaciones de tra#a'o, de desarrollo de alguna actividad industrial, comercial o profesional[ por ra&ones de salud entra en relacin con centros hospitalarios[ por necesidad de solucin de los conflictos surgidos en sus relaciones con los demás se relaciona con el ente estatal encargado de administrar 'usticia, etc. 2a idea del sistema como
2., #eoría general de los sistemas, 1xico, +ondo de 0ultura GE >`2"> Luhmann, 1lustración sociológica otros ensaos, =uenos "ires, ;dil. >ur.
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JJ 2GK osD 1[1\5 otros, Introducción a la teora del derec%o > ed., $alencia NEs&aPa;.
1994 &<-"c. ;: 0.
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con'unto de elementos interrelacionados descri#e a la sociedad como un sistema glo#al donde tienen lugar redes concretas de relaciones que dan lugar a distintos su#sistemas sociales. !ara explicar la comple'idad y diversidad de las relaci ones sociales. 3 ;=;` las clasifica en los siguientes modelosN a) elaciones de comunidad, que son similares a las familiares, donde se da una recíproca interdependencia, prima lo colectivo, aquello en que se coincide (por e'emplo, la adhesin a unos valores, ideas, creencias o sentimientos comunes) y el elemento de cohesin es la voluntad, #) elaciones societarias o contractuales esta#lecidas para compensar intereses individuales o unir intereses que reviertan en #eneficio de los que participan en ella[ hay una adecuacin de los medios a los fines perseguidos por el grupo. >on de naturale&a econmica y su criterio orientador es la eficacia, c) elaciones conflictualeá que son aquellas en que dos o más personas o grupos ocupan posiciones antagnicas e incompati#les en colisin[ una de las partes impone su voluntad ante a la resistencia de la otra[ d) elaciones de dominaci:n, caracteri&adas por la presencia en una de las partes de un poder de dominacin que le permite imponer su voluntad a la otra parte, aun contra toda resistencia[ el poder permite la fi'acin de metas y la asignacin de recursos. ;n la realidad social, estos modelos no se dan puros, sino que las relaciones sociales son comple'as, por cuanto pueden tener caracteres que responden a uno o varios de estos modelos. 2 D;8;0: 0:1: >A=>7>$;1" >:07"2 G.C. De lo ;expuesto en el punto precedente queda esta#lecido que la sociedad es un
sistema y el Derecho es un su#sistema social comple'o, cuya comprensin exige atender no solo a las relaciones internas de este su#sistema sino tam#in a las relaciones del Derecho con el sistema social en el cual se circunscri#e y sus diferentes su#sistemas. 2as relaciones sociales requieren de una adecuada ordenacin, lo cual conduce inevita#lemente a una limitacin de la li#ertad y del poder 56 de cada uno. 2a ordenacin exige que la conducta de los asociados se regule normativamente en forma esta#le, segura y pacífica, a fin de lograr tanto un orden social 'usto como la esta#ilidad y permanencia de la sociedad. >in este ordenamiento 'usto de la convivencia humana no es posi#le que exista sociedad civili&ada. " esta ordenacin 8 la conducta humana social mediante normas 'urídicas se le denomina Derecho.
GH ;DB"77D ?odun&iim&` ;eora del derec&o, pág. CH)N !or su propia naturale&a, el DeracfcQ8 trmino medio entre la anarquía y el despotismo. $rata de crear y mantener un equili#rio entre cttft'fl formas extremas de la vida social. !ura evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los md1ifl particulares, para evitar el despotismo, enfrenta el poder del go#ierno. 2a limitacin legal del podar dVV particulares o grupos privados se denomina derecho privado. 2a limitacin legal del poder de las tti1l'fl des púhlicus se denomina Derecho plicoN la funcin general de am#as ramas del Derecho ai ea1rffl mente la misma[ consiste en la creacin de restricciones al e'ercicio ar#itrario e ilimitado del pod1M5
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;l Derecho es regulador de conducta humana social mediante prescripciones i normativas, las mismas que de#en ser produc idas por una sociedad concreta, por los grupos y fuer&as que operan en ella[ por tanto, el Derecho se encuentra interrelacionado con los demás factores sociales (econmicos, políticos, demográficos, culturales, morales, etc.), surge para dar respuesta a una serie de situaciones socialesN conflictos, necesidades, intereses, acuerdos, etc. ;sto nos indica que el derec&o de#e ser entendido en referencia a la sociedad concreta que lo ha creado. ;l Derecho no es ni puede ser la creacin de la mentalidad privilegiada de cierto o ciertos individuos, sino la creacin de una sociedad concreta, de la conciencia social general que es la #ase legitimadora del ;stado. 0omo dice 8odrígue&G6, el Derecho no lo es ni mucho menos la voluntad privilegiada o el sa#er particular de un individuo determinado, por singular o cualificado que l se crea o que se le considere, elevándolo incluso a la categoría de irrepeti#le, lo que sería seal de indigencia para la sociedad que lo produ'o, pues solo ha#ría sido capa& de engendrar uno de tal condicin[ esto convertiría a la sociedad en monocrática, o la llevaría a una autocracia social, otorgando la direccin de la sociedad a una clase selecta, que a la postre conduciría a la implantacin del darinismo social[ ni tampoco lo es la voluntad de una mayoría circunstancial, cual sería la imposicin de la voluntad de un partido político mayoritarioK. ;l Derecho emerge a la realidad como un producto de la conciencia social general, de la conviccin común, a diferencia de una o#ra de arte (una pintura, una pie&a musical) que es siempre la creacin del individuo. ;l legislador, como representante de la sociedad, de#e guiarse por la conviccin genera l y no por sus opiniones partic ulares, caso en el cual viola el mandato representativo. ;l Derecho es de la sociedad y para ella, sta constituye su su#strato o #ase legitimadora[ la sociedad es el sistema, el todo, el Derecho es solo un su#sistema, una parte de aquella. ;l Derecho no regula las acciones del ser humano que no entran en contacto con sus seme'antes, sino las acciones sociales. >olamente sirve a los seres humanos que viven en sociedad[ para los animales u otros seres con o sin vida, el Derecho no tiene significacin. o es conce#i#le un ser humano sin sociedad[ tampoco se conci#e una sociedad humana civili&ada sin Derecho GI[ luego, donde existe el ser
G6 2G*"L154 G4DGK-6"P 24L15"G4, o#. cit., GG. J< 2os filsofos griegos advirtieron la necesidad del hom#re de vivir en sociedad y de la pertinencia del Derecho a ella. An texto del siglo % a. 0., de autor annimo, transmitido por el filsofo neoplatónico =276*4 (citado por 2G*"L154 G4DGK-6"P 24L15"G4, 'M%CCK' a la C"'C8 del derec&o. 2 ed..>alamanca, ;spaa. 455. pág. EF). diceN !uesto que los hom#res por naturale%a no están en condiciones de vivir individualmente y para sf, sino que más #ien, obedeciendo las lees de la naturale%a, se han unido unos con otros[ y puesto que toda su manera de vivir, y los medios para ella, han sido ideados por ellos #a'o estás condiciones[ dado además que una vida en común en una situ acin sin ley es para ellos impensa#le, pues serian mucho mayores las desventajas que en ese caso les so#revendrían que las que tendrían en una vida aislada, es for%oso concluir, con #ase en estas ra&ones, que el Derecho y la ley asentaron su cetro real entre los hombres que les será imposible su#straerse a la so#eranía de am#os, pues esta relación ha sido establecida por la
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&umano, e4iste el %erec&oT i &omo, ii societas\ ui societas, ii us\ ergo ui &omo, ii us9. ;l Derecho como parte (su#sistema social) del todo (el sistema social), o#tiene su sentido, anali&ándolo en referencia con la sociedad concreta que lo ha creado y con los demás factores sociales que en ella se dan, entre los cuales existen mutuas dependencias y su#ordinaciones. "sí, por e'emplo, en la relacin del Derecho conylaestos economía, el primero dinami&a o neutrali&a los única hechos econmicos constituyen la #asecondiciona, so#re la cual se edifica el Derecho, forma de que la norma se adecúe a la realidad vital que regula. ;n la relacin entre el su#sistema político y el Derecho encontramos , por e'emplo, que la distri#ucin del poder entre los diversos rganos del ;stado es posi#le solamente por medio del Derecho[ una de las funciones del Derecho es la limitacin del poder político. ;l su#sistema ideolgico, entendido como las concepciones o ideas políticas, morales, religiosas, sociales, econmicas, etc., compartidas por los miem#ros del grupo social, influyen en la configuracin del Derecho[ cuando este refle'a la ideología predominante en el grupo social, no tiene necesidad de imponerse siempre por la fuer&a, sino que es o#servado espontáneamente.
G.. D;8;0: / 0"1=7: >:07"2 ;l Derecho y la realidad social su#yacente que lo crea son dos estructuras sociales autnomas, perouna existe entrepermanenteN ellas una conexin ;ntretiende realidad social y Derecho existe tensin mientras íntima. el Derecho a esta#lecer un equili#rio social esta#le, la realidad social tiende a la mudan&a, a la inesta#ilidad. ;l Derecho tiende a la esta#ilidad tratando de dar forma defini tiva y expresin perfecta al valor 'usticia, dando fi'e&a y seguridad a las relaciones sociales, procurando así el estancamiento de la realidad histrica. !ero siempre llega un momento en que se rompen las represas del Derecho y se produce el inevita#le cam#io histrico-s ocial. !ara que el Derecho conserve su valide&, de#e adecuarse de continuo al devenir histrico, rea'ustando las normas a las nuevas realidades. ;s que el Derecho es vida humana social y la vida nunca se estaciona, porque si se detiene un instante, cede su lugar a la muerte. 2uego, si la vida es evolucin, progreso, el Derecho tam#in lo es. >i #ien es cierto que el cam#io social repercute en el Derecho, que de#e renovar sus normas adecuándolas a las cam#iantes situaciones sociales para conservar su valide&, tam#inintersu#'etiva es verdad quemediante el Derecho opera so#re lanormativas. realidad social, ordenando la conducta prescripciones Ana norma 'urídica puede su#sumir una enorme variedad de casos singula-
G5 B7:8B7: D;2 %;007:, /ilosofía del derecho..., cit., pág. I>>.
2a naturale&a humana no puede en modo alguno subsistir sin la asociacin de individuos, V esa asociacin nunca podrá tener lugar sin respetar las lees de la equidad y la
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res, cada uno de los cuales tiene su propio perfil. 2os reúne y ordena en un grupo homogneo con #ase en ciertos rasgos comunes que presentan. !or e'emplo. dentro de las normas del 0digo 0ivil que regulan el matrimonio, entra la inmensa variedad de casos posi#les de matrimonio, lo mismo el matrimonio de amor que el de conveniencia, el deseado como el impuesto, el feli& como el desdichado, el fecundo como el estril, etc. ;sta situacin 'urídica, normativamente configurada, gravita en la conducta de quienes en ella se encuentran, v. gr., for&ándolos a hacer vida en común, a no mantener relaciones sexuales fuera del matrimonio, a contri#uir al sostenimiento del hogar conyugal, a educar asolemnidad los hi'os, etc., las tendencias además, Derecho le aade a estay de#ilitando situacin social, porque enopuestas[ caso contrario no el sería matrimonio sino concu#inato, y, además, esta#lece las consecuencias que se derivarían si los cnyuges incumplen el estatuto 'urídico. 8esulta Rcomo expresa " %"2"@9R que el Derecho no se limita a revestir la realidad social, sino que reacciona en alguna manera so#re ella[ y que esta reaccin va en el sentido de prestarle fi'e&a, endurecer sus contornos, marcar sus perfiles, contener su fluencia, encau&ar y frenar sus cam#ios. : seaN consolidar el orden esta#lecido de las relaciones sociales, montando so#re l normas cuya valide& deriva, no del poder que las sustenta, sino de los principios inviola#les de la 'usticiaK. ;l derec&o, a la ve& que cam#ia, evoluciona, al ritmo de las transformaciones sociales[ es tam#in un factor de cam#io y transformacin social. !ara que l regule efectivamente la vida de relacin social, es decir, para que sea efica&, de#e adecuarse a los cam#ios sociales. De#e ha#er una adecuacin entre los efectos previstos en las normas y los efectos que estas realmente despliegan en la realidad. >i la sociedad o ciertos aspectos de ella se transforman (se modifican los modos de conducta esta#lecidos), el Derecho tam#in se transforma, ya en el plano de su creacin (mediante la modificacin, extincin, o sustitucin de unas normas 'urídicas por otras) como en el de su aplicacin (modificando el sentido de las normas vía interpretacin para adecuarlo a la nueva realidad). 2as normas 'urídicas pueden permanecer inalteradas en su forma, en su texto literal, pero pueden cam#iar su funcin con apoyo en la interpretacin y aplicacin del Derecho. !or e'emplo, la 0onstitucin norteamericana o el 0digo 0ivil francs, de 4IFE, que por virtud de la interpretacin adquieren aptitud para regular relaciones sociales de pocas distintas[ esto que se da con estos y otros monumentos 'urídicos, ocurre siempre con toda regulacin 'urídica que por tener que actuar en funcin de la realidad de#e acomodarse espontáneamente. !ero el cam#io social tam#in puede producirse porque se da una nueva legislacin. ;l Derecho no sirve apenas para asegurar y consolidar los cam#ios sociales previos, no es solamente un instrumento para dar esta#ilidad a los sistemas sociales, sino que tam#in promueve la transformacin y el cam#io social.
HF +8"07>0: "%"2", o#. cu.. t. 77, pág. E44.
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2a interpretacin y aplicacin del Derecho puede servir para mantener la esta#ilidad de los sistemas sociales o constituirse en vehículo de transformacin social. 0uando cam#ian los fines sociales, total o parcialmente, y cuando los antiguos intereses de#an conciliarse con los nuevos que emergen, el ínter prete puede optar por mantener la certe&a y el orden sin olvidar los fines e intereses nuevos, o por mantener la certe&a y el orden, sacrificando los nuevos fines y los nuevos intereses, o #uscar nuevos caminos que permitan la reali&acin de los nuevos principios y valores, con desdn de los antiguos. !ero, aun cuando todavía no ha cam#iado el antiguo orden, el 'u&gador puede interpretar las normas 'urídicas, dándoles una nueva significacin que promueva el surgimiento de un nuevo orden[ de este modo el 'u&gador contri#uye a la creacin de nuevas realidades sociales. ;n todos estos casos estamos ante lo que se denomina Derecho vivo o Derecho en accin. ay que advertir que el Derecho no es un elemento natural de la realidad. ;s posi#le conce#ir una realidad social sin el Derecho, pero sin l, las sociedades no existirían tal y como son. ;l Derecho es apto para o#tener algunos o#'etivos como los de seguridad, li#ertad e igualdad. !ero en ocasiones sirve para todo lo contrarío, para so'u&gar a los individuos, para aplastar a las mayorías, para la utilidad de pocosH4, para concentrar el poder en dictadores militares o civiles (dictaduras elegidas) a fin de encu#rir la corrupcin en la administracin pú#lica. ;l ser humano, en sus relaciones con sus seme'antes o con el ;stado y sus diversas dependencias, de#e a'ustar su conducta a las normas 'urídicas, porque de no hacerlo se expone a sufrir la sancin sealada por esas normas. ;l Derecho, a la ve& que condiciona nuestra conducta (su'etos pasivos), lo utili&amos (como su'etos so#eranos) para la consecucin de nuestros fines. An ser humano aislado de los demás constituye una concepcin ideal, pues siempre requiere la cooperacin de otros individuos para su desarrollo y su#sistencia. !or eso se reúne en agrupaciones familiares, asociaciones, sociedades comerciales, pue#los o naciones, etc. "grupaciones naturales o pactadas de personas, que constituyen una unidad distinta de cada cual de sus integrantes, coa el ánimo de cumplir, mediante la mutua asistencia, todos o algunos de los propsitos de su vida. 2a sociedad humana, tal y como es, no sería posi#le sin un orden, direccin y solidaridad. ;stos elementos son aportados por el Derecho. 2a parte de la realidad social o experiencia de vida social regulada por el Del* cho es la realidad 'urídica o experiencia 'urídica. >olo se puede ha#lar de experiencia 'urídica cuando hay relaciones intersu#'etivas o#ligatorio,humanas independientemente de reguladas la voluntadpor delnormas su'eto, 'urídicas con mirasdea cumplimiento la reali&acin de determinados valores.
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2a necesidad de vivir en sociedad es mayor en los tiempos actuales, en que el ser humano estima imprescindi#le muchos adelantos de la ciencia y de la tcnica, y además es o#ligado por sus congneres a cumplir de#eres cada ve& más comple'os y numerosos respecto del resto de la comunidad. ;n muy corto tiempo, en la sociedad actual, se han producido gigantescos cam#ios econmicos, tecnolgicos, filosficos y sociales que han transformado las relaciones sociales existentes y han srcinado nuevas relaciones, lo cual exige que el Derecho adecúe su contenido y su práctica a estos cam#ios. >e requiere hacer más permea#les las normas 'urídicas a las nuevas condiciones del desarrollo econmico, social y cultural. ;l Derecho tiene que asimilar aceleradamente las nuevas exigencias de la convivencia social, de las relaciones familiares, de los vínculos la#orales, de las relaciones comerciales, de las relaciones entre el ;stado y los ciudadanos, de las relaciones entre ;stados, en fin, de las relaciones entre ciudadanos del mundo. ;l Derecho de#e ser el instrumento que contri#uya a hacer más fáciles y fluidas las relaciones sociales de todo orden. An Derecho pegado a las formas, que privilegia los procedimientos, antes que los valores es un Derecho caduco destinado a desaparecer lo antes posi#le. %ivimos en un mundo que se glo#ali&a en lo econmico, en lo social, en lo cultural y tam#in en lo delictivo (por e'emplo, se glo#ali&an los delitos de terrorismo y narcotráfico, los delitos econmicos, etc.). ay una creciente interdependencia entre los distintos países en el ám#ito mundial, una amplia apertura al contexto externo, una presencia cada ve&las mástransacciones activa de unfinancieras con'unto deinternacionales, agentes transnacionales en la de sociedad y en la economía[ el incremento la inversin extran'era, el reconocimiento pleno de los derechos de la mu'er, han adquirido una magnitud y velocidad inesperada[ en algunos países ya se aprecia una acelerada incorporacin de la mu'er, de la 'uventud y de los vastos sectores sociales marginados a las actividades productivas. >e ha acentuado la proteccin nacional e internacional de los derechos humanos que constituy en el e'e central de todo sistema de Derecho[ ahora se tutelan no solamente los derechos de la primera generacin, que son derechos individuales de carácter civil y político, y los de la segunda generacin, como son los econmicos, sociales y culturales, sino tam#in los de la tercera generacin, denominados así mismo derec&os de la solidaridad, entre los cuales figuran el derecho al desarrollo, a la proteccin del medio am#iente, a #eneficiarse del patrimonio común de la humanidad. ;n algunos países ya se com#ate con eficacia a los grandes delitos, aplicando sanciones efectivas a los delincuentes de cuello #lanco**. Derecho de#e refle'ar transformaciones ayudar al mane'o estas nuevas;lrealidades. "fronta el esas desafío de adecuarse yprontamente a las de cam#iantes realidades econmicas, sociales, culturales y de criminalidad. 2a actuali&acin del ordenamiento 'urídico es una necesidad ineludi#le. >i la realidad econmica y
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social se internacionali%a, al Derecho no le queda otra alternativa que actuali%ar! se con fundamento en principios regio nales universales. "l derrotero es la ar! moni%ación legislativa de los distintos países. "l legislador, al elaborar la norma el ju%gador al aplicarla, tienen que armoni%ar intereses locales, nacionales, re! gionales mundiales. La intemacionali%ación del Derecho conduce a la interna! ción.M li%ación de la justicia. "sto ha de entenderse en sus justos límites, porque la global i %ación no impide que exista una sociedad, una economía, un Derecho, una cultura nacional. "n materia de Derecho como en economía ha que partir de la realidad nacional, pero no ha que omitir el contorno mundial. La viabilidad, fluide% estabilidad de las transacciones económicas, el pro! ceso de inversión, la organi%ación rápida de las sociedades civiles comerciales, la justicia social en las relacio nes laborale s, la modificación de muchas situa! ciones sociales familiares que agravan la pobre%a, la solución de los conflictos tensiones que surgen entre los distintos agentes implicados en estos procesos, se ven seriamente perjudicados por la vigencia de una institucionalidad una normatividad jurídica anticuadas. "l Derecho debe facilitar las relaciones sociales que tienen trascendencia para una convivencia humana con justicia ser el instrumento efica% para dar solución pacífica oportuna a los conflictos que surgen en los distintos grupos sociales. H. 2"> :81"> D; 0:DA0$" Desde que nacemos hasta que morimos, nuestras vidas se desarrollan en medio de un sinfín de normas de conducta, que nos ense3an cómo aprender caminar, a hablar, a leer escribirA que nos indican cuáles son nuestras 47L1-! ciones para con Dios, para con el próximo, con la familia el "stado, que G"gulan las relaciones de amistad, de buen trato, de corrección, de lealtadA C6" nos conducen a la virtud, a reali%ar la caridad, que regulan la producción, la distribución el consumo de biene s servicios, que crea n Y regulan L40 "0#dos organismos internacionales sus relaciones entre ellos, etc. La *45$1$"5*1 social pacífica la existencia misma de la sociedad, solo es posible *45 70" "5 la existencia observancia de tales normas de conducta social. *omo dice Gusso @>, profesor de la 6niversidad de 7uenos i res, Uen #G! minos generales, todo lo que nos dice cómo debemos comportamos en D"#"G! minadas circuns tancias para produc ir ciertos efectos no otros, es 65 54G2V. &or ejemplo, trabajar con eficiencia para que no nos echen del empleo, 0L6DG a nuestro amigo en su cumplea3os para no perder su amistad, &-G L cuota áá club para que no nos den de baj a, no pegarle un puntapi' al -G5D4#" D" L "0E
62 EDUARDO ÁNGEL RUSSO, eora general del
/8F$b("'F/F/ ?ueno 8ires,
derec&o en la modernidad ) "' 8eledo!Perrot, 199, pág. 7+.
quina para evitar la contundencia de sus puos, vestirnos de determinada ma ;8" para que nos de'en entrar a la facultad. 2as normas de conducta humana están contenidas tanto en las leyes y costum#res como en las reglas gramaticales, las religiosas, las morales, las frmulas mdicas, las reglas del a'edre& o del fút#ol, las reglas de ur#anidad, los car $;2;> indicativos de tráfico peatonal o vehicular, etc.[ todas ellas regulan las acciones humanas orientándolas en esta o en aquella direccin. 2as normas nos inducen a comportamos de determinada manera, o#ligándonos. prohi#indonos o permitindonos hacer o no hacer algo, a fin de que realicemos determinados valores adecuados a la naturale&a del ser humano en su dimensin individual y social. 0omo expresa = :==7: (n. en $urín el 4I.4F.45F5) H la istoria puede representarse como un gran torrente encau&adoN el cauce está determinado por normas de conducta, religiosas, morales, 'urídicas, sociales, que han contenido la corriente de las pasiones, de los intereses, de los instintos dentro de ciertos límites, y que han permitido la formacin de aquella sociedad esta#le, con sus instituciones y ordenamientos, que llamamos civilizaci:n K. " diferencia de las leyes naturales que esta#lecen relaciones de ser, las normas de conducta esta#lecen relaciones de deer ser. 2as leyes naturales expresan relaciones constantes, invaria#les y necesarias entre los fenmenos de la naturale&a. >on leyes de causalidad, esto es, ocurrido determinado hecho, la consecuencia se produce indefecti#lemente. 2as leyes naturales se refieren a lo que es, no a lo que dee ser. Ana ley natural no puede ser violada, por cuanto expresa relaciones necesarias (de ser< entre los fenmenos. ;n cam#io, las normas de conducta esta#lecen una relacin imputativa de lo que dee ser, no de lo que es o de lo que tiene que acontecer, como sucede con las leyes naturales, sociolgicas, econmicas, etc. 8egulan conducta humana posi#le, mas no la necesaria o imposi#le, por lo que siempre envuelven la posi#ilidad de incumplimiento o violacin[ las personas, en e'ercicio de su li#ertad, pueden comportarse acatando o violando las normas de conducta. ;stas esta#lecen relaciones de deer ser entre un hecho antecedente, que es una conducta dada, y un hecho, que puede o no ocurrir, como consecuencia (relacin imputativa). 2o que la norma de conducta esta#lece como de#ido no tiene que acontecer for&osa e inevita#lemente en el mundo de los hechos. ;ntre las principales normas de conducta figuranN las que regulan nuestras relaciones con Dios ;normas religiosas<\ las que norman la conducta individual del su'eto, el ám#ito de su conciencia personal, por lo cual requieren de la plena li#ertad para su cumplimiento ;normas morales<\ las que regulan la conducta de las personas en cuanto entran en contacto con sus seme'antes (conducta social) y H
63 'orerto ?oio, eora general del derec&o,irad. de Lorge Buerrero 8.. >anta +e de =ogot<. ;dil. $emis, 455C, pág. E.
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son impuestas al su'eto desde fuera[ de entre estas normas hay algunas que son cumplidas li#remente por el su'eto ;normas de trato social< y otras, que son las más importantes para la vida social, son impuestas al su'eto, si es necesario, en forma coercitiva, independientemente de lo que piense ;normas urdicas<. 2as sociedades primitivas no distinguieron entre normas de conducta 'urí :i'* (por e'emplo, el que ro#a de#e ir a la cárcel), religiosas (por e'emplo, amar a Dios so#re todas las cosas), morales (v. gr., no mentir, no matar, no ro#ar), o de trato social (las normas de cortesía, de lealtad). 2es fue imposi#le distinguir entre Derecho, moral y religin. $odas las normas de conducta se encuentran indiferenciadas, entreme&cladas en la primitiva costum#re, que era a un mismo tiempo regla de trato social, norma moral, religiosa y 'urídica. 2a costum#re primitiva englo#a la totalidad del comportamiento humano. ;l srcen del Derecho coincide con la aparicin de la regla 'urídica que las religiones reveladas remontan hasta el principio de los tiempos. 2a distincin entre normas morales y normas 'urídicas, así como que estas son impuestas por el ;stado a los ciudadanos media nte la coaccin sistemati&ada y organi&ada, es de reciente data. ;n la sociedad humana primitiva, vecina a la sociedad animal, en la que el ser humano todavía no ha#ía desarrollado el pensamiento, carecía de ra&n y desconocía el lengua'e, las normas de conducta surgen espontánea e inconscientemente, son enseadas por vía del e'emplo y aprendidas por imitacin, sin que nadie advierta su existencia ni utilidad. !ero el grupo so#revive únicamente como consecuencia de que sus miem#ros llegan a desarrollar y transmitir modalidades de comportamiento que otorgaron a la correspondiente colectividad mayor eficacia, la ra&n por la cual determinadas cosas de#en ser reali&adas de cierta manera, no precisa ser conocida por miem#ro alguno del grupoK HE. 2a regla 'urídica, como fenmeno 'urídico primario, surge en forma lenta, oscura y difícil. ;l ser humano primitivo, impotente para salir del presente y aprehender el futuro, no podía formular las normas mediante las cuales regula#a, de modo inconsciente, su conducta social, en preceptos generales y a#stractos. 2as normas generales y a#stractas son hi'as de la ra&n, pues solo una mentalidad suficientemente evolucionada, capa& de ra&onar, puede tam#in generali&ar y a#straer. ;l 'efe de la tri#u da#a rdenes de tipo familiar o militar que de#ían e'ecutarse al instante[ esto es, los mandatos, surgidos por necesidad del momento, eran olvidados tan pronto como el momento pasa#a. ;ste fenmeno constituye una primera manifestacin de la regla de Derecho creada para cada necesidad concreta[ desaparecida esta se extingue tam#in aquella, hasta que en un momento evolucionado del desarrollo intelectual, el individuo advierte que la regla puede
HE riedQic% ". "7 ;`, %erec&o, legislaci:n ) liertad, vol. 4, trac, de 2uis 8eí 1adrid, Anin ;ditorial, 45I, pág. 4H.
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comprender varios casos de la misma especie, multiplicando los mandatos del 'efe de la tri#u, tanto en el tiempo como en el espacio[ desde entonces las reglas se perenni&an en forma de usos y costum#res que se transmiten de generacin en generacinN otras veces, la regla de derec&o surge como consecuencia de que el 'efe de la tri#u o los ancianos 'ueces tenían que pronunciarse en varios casos que eran idnticos, lo cual motiv que las decisiones se cristali&aran en 'urisprudencia, o sea, en costum#re de dar la misma solucin a todos los casos seme'antes. 2a aparicin de las reglas 'urídicas en forma de leyes es de tiempos más recientes. Ana conducta empie&a a ser 'urídica cuando se esta#lece uno rgano unipersonal o pluripersonal para declarar si tal conducta es conveniente no, o si es 'usta o in'usta. ;ste rgano se llama uez o magistrado. istricamente, la norma 'urídica nace por necesidad de resolver un caso concreto. 0uando se advierte que la misma solucin se de#e dar a todos los casos similares, esa norma se va convirtiendo en una costum#re que es adoptada por los tri#unales que sientan 'urisprudencia y, finalmente, esa 'urisprudencia es traducida en una ley. 2a formulacin del Derecho como una regulacin imperativa, a#stracta y general de la conducta humana social, conforme ahora lo conocemos, corresponde a una sociedad ya muy evolucionada. "hora el Derecho sigue formándose espontáneamente en el seno de la sociedad, pero tam#in sta, si #ien no puede ser sustituida, sí puede ser modificada ar#itrariamente por el Derecho. 2as normas 'urídicas, indispensa#les para la coexistencia pacífica de los individuos en sociedad, son formuladas e impuestas coercitivamente (en caso de que no sean acatadaso en formaprivados espontánea) los mismo, organismos del ;stadode a los particulares grupos y al por ;stado con competentes miras a la reali&acin unos ciertos valores. "lgunas de estas normas 'urídicas nos ordenan o#servar determinado comportamiento, otras lo permiten y otras lo pro&en. ;l Derecho es normativo. 2a experiencia 'urídica es una experiencia normativa. $oda sociedad humana (familia, asociacin, sociedad comercial, municipio, corporacin, iglesia, pue#lo, nacin, etc.) para poder existir y cumplir con sus fines, esta#lece normas que regulan la conducta de sus miem#ros. ;l ;stado, como sociedad políticamente organi&ada so#re cierto territorio y dotada de poder, crea normas 'urídicas, las aplica e impone coercitivamente, cuando sea preciso. Lunto a la ley, creada por los organismos competentes conforme a procedimientos preesta#lecidos, están las normas que tienen como fuente a los usos, costum#res y principios generales. !ero, en definitiva, es el ;stado el que fi'a los casos, condiciones y límites en que esas normas de srcen distinto al desea la norma estatal, puedanuso serdecreadas, reconocidas, aplicadasestatal e impuestas, cuando necesario, haciendo la fuer&a de la organi&acin para o#ligar a que sean o#edecidas. ;n este sentido, podemos afirmar que contemporánea-
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mente no existen normas 'urídicas (Derecho) sin ;stado, así como no puede existir este sin aquellas. o hay necesidad de ser a#ogado, procurador, alcalde, 'ue&, legislador o elector, para tener inters por las normas 'urídicas y sentirse con alguna responsa#ilidad en su creacin y e'ecucinN todos los que pagan impuestos y poseen propiedad de cualquier especie, los que intervienen en una relacin contractual, sea como acreedores o como deudores, los que defienden sus derechos y chocan con de losdedemás, tienen inters las leyes, se den o nose cuenta ello.los ;l derechos conocimiento las leyes puede teneren utilidad directa cuando trata de de reclamar o defender lo que es de uno, o puede iluminar a un 'urado o a un elector en el e'ercicio de sus importantes funciones[ en cualquier caso, todo miem#ro de la comunidad participa en la formacin de la opinin pú#lica, que es uno de los factores más poderosos que influyen en la creacin y modificacin del %erec&o3. ;l Derecho Rdice Du Pas-uier33R se desli&a por todas partes, impregna la vida social[ a cada paso lo encontramos en la existencia cotidiana, y no solamente #a'o la forma de reglas de policía. 0uántas relaciones 'urídicas han sido necesarias para que llegue a mis manos la tela con que me visto, para que en mi presencia se exhi#a la película que fui a ver al cinema @u de relaciones 'urí dicas anudadas en torno a la vivienda que ha#ito, protegida contra el incendio por los #om#eros y las compaías de seguros, provista de telfono y de radio asta el más íntimo de los sentimientos Rel amorR perfila so#re la pantalla del DerechoN esponsales, fidelidad e infidelidad conyugal, investigacin de la paternidad. 2as reglas de conducta contenidas en los imperativos legales, 'urisprudenciales, consuetudinarios y negocíales encierran la esencia del Derecho, no pudindose conce#ir este fuera de aquellas. 2a generalidad y permanencia de las reglas son garantías de 'usticia, li#ertad, solidaridad, igualdad, segundad, pa&, poder y orden, como valores principales que el Derecho trata de salvaguardar.
6. "!8:S71"07J "2 0:0;!$: D; D;8;0: ;l ser humano, para poder su#sistir, precisa satisfacer múltiples necesidades materiales y espirituales, tales como alimentos, vestidos, vivienda, salud educacin, reprodupcin, diversin, tra#a'o, 'usticia, etc. o es autosufWiemt para atender por sí solo todas estas necesidades, sino que para ello es indispen sa#le que est en permanente relacin con los demás, de quienes o#tiene #ienes, servicios, apoyo moral, etc. "sí, para poder su#sistir frecuentemente 0:78*
HG !. %2::8"D:!!, o#. til., pág. 5. HH 02"AD; DA !">@A7;8. ntroducci:n al derec&o. * ed., trad. de LA27: 8) asta GonalfcQQ$ ;dil. Lusto %alcn&uela, 45I, pág. I.
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pra alimentos, vestidos[ si no tiene vivienda, compra o toma en arrendamiento una casa o contrata los servicios de un ingeniero para que la construya[ para atender a su educacin, ingresa a algún centro de instruccin, adquiere útiles escolares, li#ros[ si se enferma, contrata los servicios de un mdico para que lo cure, compra medicinas[ si es víctima de una agresin en su persona o #ienes, recurre a los tri#unales pidiendo que cese la amena&a de violacin o que se resta#le&ca su derecho violado y se sancione al agresor[ para trasladarse de un lugar a otro utili&a los medios de transporte (auto#ús, taxi, tranvía, avin, etc.)[ para satisfacer ciertas necesidades espirituales, adquiere una pintura, concurre al cine, al teatro, a un concierto de música, etc.[ para poder contar con una #ase econmica, presta sus servicios materiales o intelectuales a quienes lo necesiten[ para la satisfaccin decente de las necesidades sexuales, de reproduccin, de amor, de apoyo moral, un hom#re y una mu'er se unen voluntariamente en matrimonio[ como miem#ro de la sociedad en que vive, participa en los asuntos del ;stado mediante el acto del sufragio, la funcin pú#lica, etc. ;stas actividades sociales, econmica s, culturales, políticas, nos ponen, advertida o inadvertidamente, en contacto continuo con el Derecho. ;llas hacen que este hunda sus raíces en la naturale&a social humana, de tal modo que cualquier persona tenga una nocin de lo que es el Derecho, puesto que todos sa#emos que existen leyes, policía, 'ueces, testamentos, contratos, cárceles, penas, etc. ;l común de las gentes sa#e que existen normas que se les pueden imponer coactivamente y que a la ve& las facultan para exigir de otros, determinado comportamiento. $odo comportamiento humano con trascendencia social está regulado por normas 'urídicas que son impuestas por igual a todos los miem#ros componentes de cierta comunidad, de manera coercitiva si es necesario (Derecho positivo<. 2a norma 'urídica (Derecho positivo) unas veces nos prohí#e que los #ienes que necesitamos los o#tengamos arre#atándolos a los demás, o que los servicios que requerimos los logremos esclav i&ando a los otros, o que nos hagamos 'ustici a por nuestra propia mano, porque ello nos haría retroceder a tiempos primitivos de la vengan&a privada, o que un su'eto satisfaga su apetito sexual atentando contra principios morales elementales o violentando al su'eto del sexo contrarío, porque así la humanidad se prostituiría y caminaría directamente a su autodestruccin. :tras veces, la norma nos reconoce o confiere poderes, facultades, atri#uciones, pretensiones para exigir de otro, determinada conducta ;derec&os suetivos<. ;n este último sentido, en el lengua'e corriente, decimos que tengo derecho a la vida, a la li#ertad, a la propiedad, a transitar li#remente por las calles, a exigir a nuestro deudor que nos devuelva el #ien prestado, derecho de contraer matrimonio, de contratar, otorgar testamento, etc. ;l derecho su#'etivo es el tengo derec&o a o tengo derec&o de, que es usado a menudo en el lengua'e común. ;n unos casos el Derecho nos autori&a de a desarrollar conducta, de#iendo los demás a#stenerse pertur#arlacierta o negarla[ en otros nos faculta para
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exigir de otro el cumplimiento de un de#er, haciendo uso para ello, en cad' necesario, del poder coercitivo del Derecho[ y finalmente, en otros, nos confiero el poder de crear, modificar, regular o extinguir relaciones 'urídicas H6. >olo el ser humano, por ser eminentemente social, puede tenor de#eres y derechos su#'etivos[ el de#er 'urídico siempre es el derecho de otro[ tener un derecho significa que podemos exigir de los otros una sealada conducta (situacin 'urídica). An hom#re totalmente aislado, separado de la sociedad, apenas tendrá o#ligaciones para consigo mismo y para con Dios, pero no puede tener derechos porque estos se e'ercen contra otros. An animal ocupante Rafirma Caronier3=R sa#e delimitar su área ) hacer la delimitacin oponi#le a sus rivales, ya sea por procedimientos acústicos, cortil entre los pá'aros[ olfativos, como entre los castores[ o incluso visuales, como entre los osos, que según o#servaciones muy serias, rasgan las plantas como pan practicar el deslinde de su dominio. 0uando un intruso (de la misma especie, lo que merece ser su#rayado) se introduce en la &ona así delimitada, desencadena una reaccin violenta del derecho-am#ienteZ*. @ue sea cierta la relacin del animal con una &ona (territorio) que defiende contra los competidores de su misma especie, en la cual se aparea y educa a sus crías, no es ra&n suficiente pan conceptuali&ar un derecho su#'etivo de los animales. ;ste comportamiento, a lo más puede indicamos que hay que #uscar en la profundidad de los instintos la raí& natural de algunos derechos su#'etivos, lo cual en modo alguno puede conducimos a sostener que hay un Derecho que regula la conducta de los animales. >olamente en el ser humano se com#inan cualidades sicoiol:gicas. sociales y valorativas que son condiciones sine -ua non para la existencia del individuo en sociedad[ aquel se desarrolla en esta[ por eso se dice que el hom#re nace y la personalidad se hace[ si en la actualidad nos proponemos estudian un individuo, a initio sa#emos que en l encontramos tal ve& más elementos sociales que individuales[ que la sociedad ha hecho mucho más de lo que l pueda hacer a la sociedadH5, pues el Derecho solamente existe en la vida en sociedad y para ella. 2a vida humana de relacin social es la #ase y el centro del derec&o. 0omo sostiene 2 "8;96F, que el hom #re tenga derechos y consiguientemente de#eres no es un fenmeno de la naturale&a, sino tico. "lgunos animales defienden su territorio contra usurpaciones, y entre los animales algo parecido al reconocimiento de la superioridad y del estado posesoriodel
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/uis 8;0">^> >70;>, "studios..., cit., págs. 4 y s.
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L;" 0"8=:7;8,
#erec%o "lei(le
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de 2uis Die&-!ica&o, 1adrid,
H5 0ebastián 0oler, /"V, historia V libertad. 7uenos "ires, "dil. Losada, 45E, ;9 RG1. LG"5P, #erec%o justo Nundamentos de Dtica jurdica; 1rad. Luis Diei! /QroE drid. Edil. !i $i las 1985 &<-. 56.
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otro. &ero el animal no sabe nada de derecho menos todavía del deber. "n caso de conflicto, decide la fuer%a física. 0olo el hombre afirma que tiene derecho a comportarse así, que el otro está obligad o hacia 'l a un determinado comportamiento. &orque es persona puede reconocer que el otro puede exi girle a 'l el mismo respeto. Y por eso solo 'l es capa% de regular sus relaciones sobre la base del Derecho, en lugar de hacerlo sobre la base de la fuer%a, los demás seres del universo están sometidos al dominio inexorable de la causa lidadV. #5 04L4 "L 0"G H6254 #1"5" 65 &G"#"501\5 6GKD1* ante sus semejantes ) G"*K&G4*2"5#" "0#= 47L1-D4 G"0&"#G L4 2K4
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los D"2=0 NRant; un derec%o al res&"#4 D" $1$1G "5 04*1"DD "0
`` , ) res&etar tu)oJ el %om(re por relaciones con loslo dem
su di-nidad ) li(ertad ) por ello del Derecho. "5 "0#" 0"5#1D4, la &roducción de la norma jurdica no es arbitraria sino que es D"#"G215D &or la realidad social de la misma forma que la obra del escultor se encuentra determinada &or la dure%a de la piedra que intenta labrar, el jurista$e su norma condicionada &or la realidad política, social ) económica que pretende con"i-urarJ71 no sin raOón >rte-a ) /asset 72 ha dicho que el Derecho es secreción es&ont
caduca ;I se puede dejar de admitir 0i notambi'n, se aceptade que el Derecho de hace realidades, no que sirve, instrumento modificación de realidades, por cuanto entre derec%o realidad social existe una i nteracción dial'ctica perma!
64 lfonso de *ossio, nstituciones de derec&o civil, 1adrid. ;dil. "lian&a. 4566. pág. 4. en 72 0it. de *laude du &asquier. ntroducci:n al derec&o, o#. cit., pág. I. por &ascual 2arín &'re%, ntroducci:n a la ciencia del derec&o. 1adrid. ;dil. $ecnos, 4565. pág. CH. 6 0ebastián 0oler, /e). &istoria ) liertad. =uenos "ires, ;dil. 2osada. 8:I?,pág. CE. ;I *arlos *ossio seala que 'amás ningún legislador crea el Derecho, ni puede crearloN que puede solo modificarlo, es decir, que solo puede crear la modificacin, for&osamente parcial, del Derecho, pues haga el legislador lo que hiciere, siempre encuentra, ya, funcionando un Derecho dado con anterioridad en la experiencia. / esto es así aunque el legislador asuma sus funciones como un legislador srcinario. 2a posi#ilidad del legislador no pasa de la modificacin de aquel dato, ni de allí puede pasar[ no está en sus posi#ilidades comen&ar so#re un vacío 'urídico. ;ste Derecho que preexiste siempre a toda modificacin que en l introdu'ere un legislador, está, con todo, en alguna parte y es for&oso que en alguna parte est. ;stá en la conducta de la gente y es o#vio que solo allí puede estarlo. !ero la única plena necesidad que hay para que el Derecho est en la conducta, es, que el mismo sea esa conducta. 2a necesidad de que ha#lamos es, pues, la nece sidad ontolgica. $am#in allí se radica y allí su#siste, por la misma ra&n, el Derecho que la legis lación hu#iere modificado. ;adiografa..., cit., pág. 4GF).
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nente en cuyas tensiones frecuentemente la realidad social se impone, pero tam#in, no pocas veces, es modificada o transformada por el Derecho, es decir, el Derecho opera tam#in como instrumento de cam#io social, de mutacin de usos y costum#res, o formas de vida. "sí, es una práctica social que para conservar el valor de adquisicin del dinero, con los soles dinero que o#tenemos como producto nuestro tra#a'o compramos dlares (moneda a poco los vamosdeconvirtiendo de nuevo en soles a medida de losesta#le) gastos que poco tengamos que hacer para atender a nuestras necesidades[ empero, puede suceder, por e'emplo, que hoy día por la tarde reci#imos nuestros sueldos o salarios, vamos a nuestras casas, nos acostamos a dormir con la intencin de comprar dlares maana a primera hora, luego de separar los soles necesarios para los gastos de la semana[ al disponemos a salir para comprar la moneda extran'era nos enteramos por los medios de comunicacin de la dacin de un dispositivo legal que prescri#e que todas las transacciones se hagan en moneda nacional, prohi#iendo la tenencia de dlares por los particulares y sancionando penalmente las infracciones a esta regla[ por tanto, desde entonces, la realidad social en este aspecto queda modificada por la norma 'urídica[ antes de la entrada en vigencia de esta norma, la nueva realidad no ha#ía madurado suficientemente en el seno de la sociedad, es más, ni siquiera ha#ía germinado. ;sto sucede a menudo desde los al#ores del Derecho[ los antiguos go#ernantes, simulando ser hi'os de la divinidad para infundir respeto y temor en sus sú#ditos, da#an leyes que, según decían, ha#ían sido reveladas por Dios para evitar la reaccin de los go#ernados y así poder sustituir una realidad social por otra que ahora todos viven, practican y actúan[ los procesos revolucionarios se valen de la normas 'urídicas para llevar a ca#o las transformaciones sociales que se han propuesto. ;l Derecho es conducta humana social regulada y como tal emerge de la realidad, en el sentido de que esta es la fuente inspiradora de la norma, pero tam#in es instrumento o medio para modificar realidades[ tan verdad es esto, como que entre ser humano y realidad social existe una profunda interrelacin. ;s claro que la norma que no emerge como secrecin social solo tiene vigencia si verdaderamente logra modificar o transformar la sociedad como consecuencia de que las gentes adoptan los nuevos comportamientos acordes con el mandato legal. " fin de cuentas, podemos decir que todo Derecho viene de la sociedad (es secrecin social) o va hacia la sociedad y solo se le tendrá como tal si llega a ella (caso de laesnorma que viene modificar o transformar unaensociedad), es, elno %erec&o producido por y apara el ser humano que vive sociedad. esto !or eso, podemos separar entre %erec&o y sociedad, pues sin aquel no puede existir sociedad civili&ada, y donde l es sustituido por la fuer&a #ruta termina la civili&acin e ingresamos a la sociedad de las #estias, donde impera la fuer&a #ruta del tirano y de sus incondicionales. ;l Derecho no se agota en la norma, como pretenderían algunos sostenedores del positivismo 'urídico, pues la organi&acin piramidal do aquel, en
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cuyo vrtice se encuentra la norma hipottica fundamental, no es suficiente para solucionar todos los pro#lemas que nos plantea la vida, sino que el Derecho, además de norma, es tam#in hecho social, valor, tiempo, espacio, cultura, ideología (por refle'ar las ideologías que perviven en grupo social es acatado espontáneamente[ por ello no hay necesidad de que siempre sea impuesto por la fuer&a, aun cuando cuenta con esa posi#ilidad ). ;l Derecho es fundamentalmente mentalidad humana[ una misma norma 'urídica adquiere distintos significados, según sea la formacin cultural y convicciones ticas de las distintas personas que la aplican a la solucin de casos concretos de la vida real. $ampoco podemos conce#irlo como una expresin más del poder econmico de clase y que por lo tanto de#e desaparecer, como lo considera#a en su inicio el marxismo. >in em#argo, no se puede de'ar de reconocer que no pocas veces el Derecho es utili&ado como instrumento de poder econmico o de clase, o al servicio de intereses inicuos y de todo tipo de inmoralidades e in'usticias. 8ealidades como estas de#en ser modificadas por medio del Derecho si se quiere que reine la pa& con 'usticia[ exigir pa& sin 'usticia es una inmoralidad. Atili&ar aquel como un instrumento de proteccin de nefastos intereses, significa empu'ar a los ciudadanos a optar por la violencia como medio de solucin de sus pro#lemas, por ha#er de'ado de creer en el Derecho. "preciamos que el Derecho condiciona, dinami&a o neutrali&a la evolucin de los hechos sociales, econmicos, culturales, morales, etc., y, a su ve&, estos hechos tienen influencia decisiva en la configuracin del Derecho. ;ste es un organismo vivo que evoluciona, se modifica frecuentemente en la medida de las transformaciones sociales, o sin modificarse su texto cam#ia sentido avivo travs de la interpretacin 6G adecuarse a las nuevas circunstancias socialessu(Derecho o Derecho en accin) para , pero tam#in es posi#le que en ciertas condiciones sea un factor de cam#io y transformacin social o que a veces constituya un o#stáculo para el cam#io social (Derecho conservador del orden instaurado), frustrando 'ustas expectativas de la comunidad, convirtindose en un mero instrumento de fuer&a de los detentadores del poder. ;l Derecho no está su#ordinado ni se reduce a otras actividades. o es la manifestacin imperativa de la economía, la moral o la política. ;stas constitu-
;J ;l historiador ingls 2aitland emple la metáfora biológica del crecimiento para describir los cam#ios ocurridos en el Derecho inglsN uestras formas de acción no son simples r+bricas ni categorías muertas[ no son el resultado de un proceso de clasifi cacin que se haya aplicado a materiales ya existentes. >on institutos de Derecho[ son Rlo decimos sin escrúpulosR seres vivos. *ada uno de ellos vive su propia vida, tiene sus propias aventuras, go&a de un período corto o largo de vigor, utilidad y popularidad, y luego se hunde, acaso en una ve'e& decrpita y solitaria. "lgunos son abonados, otros son estriles, otros viven para ver en altos lugares a sus hi'os, y a los hi'os de sus hijos. "ntre ellos es fero& la lucha por la vida, y solo los más aptos so#revivenK. (>ir )r*+*r,cPo%%oc- )r*+*rjc / liam 2aitland, $; 7>7:8/ :+ ;nglish 2"3, >E ed., 8<:<, reimpresin. 0am#ridge, 8:@<, 11. J@8, cit. de Hro%+ L. 7f.rman, 2" +:81"07J D; " $8"D707J LA8
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yen solamente un aspecto del Derecho. ;ste no es solamente una actividad utilitaria (v. gr,, una compraventa), y, por tanto, no es solo economía, porque hay actos que no tienen nada de utilitario para el que los reali&a, sino, por el contrario, le son gravosos, desagrada#les o riesgosos, por e'emplo, educar a los hi'os, socorrer a una persona que está en peligro de muerte, la o#ligacin del testigo de decir la verdad en un proceso, etc. >i #ien es cierto que la mayoría de leyes son el producto de una decisin política (alcan&ar la capacidad plena de e'ercicio a los 4I aos, antes que a los C4[ esta#lecer un rgimen econmico li#eral, me'or que una economía planificada[ cele#rar un tratado internacional antes que con otro, etc.), sin em#argo, política y Derecho no coinciden plenamente. 2a cele#racin de un tratado internacional es la expresin de una voluntad política , pero tam#in mo tivos políticos pueden inducir a su incumplimiento. !ero, 'urídicamente, el incumplimiento del tratado es un ilícito. 2os magistrados pueden de'arse llevar en sus decisiones por motivaciones políticas, pero el Derecho exige imparcialidad de 'uicio. ;l Derecho tiene sus características y fines propiosN tiene una forma externa, por e'emplo, una ley que es apro#ada por el 0ongreso, sancionada por d presidente de la repú#lica y pu#licada en el %iario Mficial\ tiene una estructura interna que está dada por un supuesto de hecho al cual está vinculado un efecto 'urídico mediante una relacin de de#er ser[ y tiene tam#in un fin, que es el de mantener el orden en la convivencia social. ;l conocimiento del Derecho no puede ser ca#al si su estudio está limitado a su normatividad (dogmática 'urídica)[ requiere además un profundo conocimiento de la realidad social que en la actualidad evoluciona a pasos agigantados, modificando e incrementando las relaciones entre las personas, lo que conduce a modificar e incrementar tam#in las relaciones 'urídicas. 2o que ahora no es Derecho maana podrá serlo, por exigirlo así la coexistencia pacífica. !or e'emplo, el 0digo 0ivil peruano de 45H no contempl la separacin de hecho de los cnyuges como causal de divorcio, pero dada la gravedad de los conflictos familiares que genera#a esta realidad social, el 0digo 0ivil de 45IE ha corregido esta deficiencia 6H. " mayor desarrollo mayor Derecho, lo cual no siempre implica que los conflictos aumentan tam#in en la misma proporcin, porque el Derecho surge precisamente para prevenirlos. ;l desconocimiento de la realidad determina, veces, la existencia un %erec&o estatal y social uno real (Derecho informal). 0omo de afirma 04L"G;;oficial , un Deo factualmuchas recho que formule sus normas so#re la hiptesis de una realidad mal conocí o mal interpretada, lleva el sello de su ineficaciaN pretende go#ernar lo inexi
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"n Roma el depós ito func ionó como un servi cio de 0R70#1=5041.HG, oh. cit., pág. >J.
210#D 5#"0 D" 0"G
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tenteV. "l conocimiento del campo de la realidad social es competencia de la sociología específicamente de la sociología jurídica, de la economía, etc. #oda norma jurídica, antes de ser sancionada como una regla de conducta de aplicación general (le) o de ser aplicada a la solución de un caso particular, concreto, suponeB en primer lugar, la comprobación de una situación de hecho (realidad social), luego una finalidad o aspiración pretendida de acuerdo con una particular concepción del mundo de la vida en lugar tiempo determinadosB Oel derecho es conducta una conducta sin normas valor nosolo puede la experiencia no es experiencia de normas porque las sonserA conceptos con quejurídica nos representamos en las acciones humanasV ;<. La estimativa o axiología jurídica que trata de poner de manifiesto la justificación del orden jurídico vigente, que debe estar orientado a la reali%ación de los supremos valores de la personalidad, siempre debe postular un ideal de justicia. La funda! mentación justificación del Derecho corresponde a la iloso"a del #erec%o. "n la realidad confirmamos la existencia de lees, decretos, reglamentos, sen! tencias, contratos, testamentos, gobiernos, etc., a los cuales ubicamos en el ámbito de lo jurídicoA al igual que las plantas, las flores, las naranjas, los plátanos, etc., pertenecen al reino vegetal, o las hormigas, los elefantes, los perros, los peces, etc., son animales. "n el universo solamente los seres humanos, por ser los +nicos que pueden actuar con libertad, necesitan del Derecho, o sea, de normas jurídicas que regulen la conducta intersubjetiva para evitar las confronta ciones o solucionar los conflictos. "l, al regular la conducta limita libertad individual, no para anularla sino para hacer posiblehumana, la libertad la la convivencia social. 0inpero embar! go, el Derecho no regula toda actividad humana, pues se exclue la actividad inter! na del individuo, quedando dentro del ámbito jurídico la actividad que desarrolla en relación con los demásA o sea, que el Derecho regula relaciones sociales, pero no toda relación social, sino +nicamente las que son básicas para la coexistencia, aque! llas que son posibles de generar un conflicto o una incertidumbre. I. 2:0"279"07J :$:2JB70" D;2 D;8;0:
*on lo expuesto hasta aquí, estamos en condiciones de buscar una respuesta a esta preguntaB Sdónde está el DerechoT Sen qu' %ona o región del universo está situado o qu' es eso que todos llamamos DerechoT, Scuál es la ubicación ontológica del DerechoT "n la naturale%a física orgánica o inorgánica no existe vestigios de lo jurídico. "n la naturale%a física ha un conjunto de fenómenos concatenados por nexos for%osos de causalidad, carentes de todo sentido, ajenos a toda autodirec! ción finalista ciegos para cualquier tipo de valoración. "l #erec%o, en cam!
6I 0arlos 0omo, /8 P/"'% %"/ M%"'8("'M ON%CM, =uenos "ires, ;dil. 2osada.
1947, pág. C.
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#io, en su carácter de producto humano aparece como una realidad cargada de sentido, pues es algo que los seres humanos producen en su vida social estimulados por el deseo de satisfacer determinadas necesidades. ;l Derecho es reg* lacin de conducta humana social con #ase en ciertos valores para el logro de ciertos fines, y está estructurado como una relacin de deer ser que es contrario al ser de la naturale&a física. !or consiguiente, el Derecho no está en el reino de la naturale&a material o corporal. $ampoco se reduce al mundo síquico Rdice 8 ;0">^> >70;>R, aunque i menudo sea contenido de funciones síquicasN intelecciones, voliciones, etc. ;n los meros fenmenos síquicos, que son fenmenos reales, en su dimensin de realidades efectivas y en sus peculiares relaciones[ y en esos o#'etos sicolgico como tales o#'etos sicolgicos y nada más que como tales, no aparece lo 'urídicoK65. De hecho, ordinariamente se da una intuicin o sentimiento 'urídico en la conciencia individual, pero esto no significa que lo 'urídico sea un fenmeno síquico, sino que lo 'urídico es el contenido de una intuicin o de un sentimiento[ lo 'urídico no es la intuicin ni el sentimiento como fenmenos síquicos[ d o#'eto a que se refiere tal intuicin o sentimiento es lo 'urídico. ;l sentimiento de 'usticia contiene dos momentos o ingredientesN una raí& defacto, que es el fenmeno emotivo, y una calificacin valorativa. >i la 'usticia no fuera más que consecuencia de un hecho síquico afectivo y no poseyera una dimensin o#'etiva e independiente de este, y hemos de aceptar el a#surdo de que no tiene valide& para los su'eto s que carecen de dichos sentimientos ticos, 7 'usticia imperaría solo so#re aquellos que la sienten[ si la 'usticia consiste en un mero entonces, cuando dos hom#res de modo diverso una cuestin tica oafecto, 'urídica, ha#rá que reconocer que no sientan es posi#le solucionar la divergencia, o, lo que es lo mismo, que am#os tienen ra& n. ;l sicologismo o relativismo tico o 'urídico confunde los principios de la moral y la 'usticia con 7 hecho de su conocimiento y de los sentimientos que lo a#onan. 2a conciencia de las normas morales y de los princi pios de 'usticia es ciertamente un hecho, situado en el tiempo y circunscrito a cada individuo que las piense[ pero las ideas morales y de 'usticia no son un hechoN son esencias ideales con valide& o#'etiva, independiente de las conciencias que puedan refle'arlasK IF I4. ;l Derecho no es un fenmeno síquico, aunque lo 'urídico se pueda presentar como contenido o punto de referencia de actos síquicos. ;l Derecho no se encuentra ni en la naturale&a material, ni en la naturale&a síquica. o es cuerpo ni es alma[ tampoco relaciones físicas, ni relaciones sicolgicas I. ;l pertenece tanto a la &ona ontolgica de la vida humana autntica como a la de la vidi humana o#'etivada, y como am#as formas de vida pertenecen a) mundo de
79 8;0">^> >70;>, Estudios... cit. IF 7#ídem, cit., pág. HCI. I4 7#ídem, pág. 4G4,
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cultura, el Derecho es un fenmeno social, histrico y, como tal, cultural. ;n toda norma 'urídica encontramos una persistencia del pasado, un presente y una apertura hacia el futuro. ;l Derecho tiene que ver con los seres ideales, so#re todo con determinados valoresN la dignidad de la persona humana, la li#ertad, la seguridad, la 'usticia, el #ien común, etc. !ero aquel no consiste en ideas puras de valor. ;stos valores son los criterios ideales en que lo 'urídico trata de orientarse. $ampoco el Derecho está constituido por esencias ideales de valor, aunque en l se de una intencionalidad dirigida hacia ella. i es la idea pura la 'usticia, de las en demás ideas valor que l aspira reali&ar, es puramente esosdevalores, sinoniaquello lo cual se de reali&an estos[ es algoa que puedeni ser 'usto o in'usto[ algo que quiere ser 'usto respecto a determinada realidad social IC. >i es el hom#re quien de#e configurar su conducta de tal modo que en ella se cumplan las exigencias normativas que derivan de ciertos valores (ticos, morales, sociales, econmicos, políticos, etc.), entonces, el %erec&o se locali&a en la realidad de la vida humana. ;l Derecho Rexpresa 8ecasns >ichesR radica en la vida humana o#'etivada, es un peda&o de esta. Ana norma 'urídica es un peda&o de vida humana o#'etivada..., encama un tipo de accin humana que, despus de ha#er sido vivida o pensada por el su'eto o su'etos que la produ'eron, de'a un rastro o queda en el recuerdo como un planK. ;l Derecho pertenece al reino de los o#'etos culturales Rsostiene +ernánde& >essaregoIR, mas no de aquellos que tienen como su#strato una exterioridad al hom#re sino conducta humana y, como tal, vida viviente, dinámica, li#ertad que se fenomenali&a, acciones y omisiones, exteriori&acin de li#ertadK. 2a teoría egolgica sostie ne que el Derecho como o#'eto es conducta hu mana en interferencia su#'etiva. ^l es, ontolgicamente, conducta humana que puede ser calificada de lícita o ilícita, de 'usta o in'usta, valoraciones que no se pueden proclamar de los o#'etos naturales. ;sto nos indica que l es un o#'eto de cultura, un o#'eto cultural, puesto que es cultura todo lo que hace el hom#re de acuerdo con fines valorados. o pueden ser o#'eto del Derecho los productos de la actividad humana (o#'etos mundanales), sino la propia actividad (o# 'eto egolgico). 0uando decimos que una ley es 'usta no nos referimos al texto escrito sino a la conducta mentada en dicho texto. ;l o#'eto del Derecho no es la regulacin de la conducta sino la conducta reguladaIE.
IC
7#ídem, pág. 4GI.
^ %72":%", 7$8:DA007J "2 D;8;0:, 44* ed., =uenos "ires, ;dit. ;l "teneo, 45EF. pág. G)N el Derecho que estud ian los juristas ni se reduce a las normas o leyes, ni prescinde de ellasN el Derecho no ;> :81" >7: 0:DA0$" :81"D". ;n otros trminos, las normas no son un comple'o
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2as afirmaciones de 8 ;0">^> >70;>, para quien el Derecho es vida o#'etivada, y de + ;8?D;9 > ;>>"8;B: y de 0 "82:> 0 :>>7:, para quienes el Derecho es vida humana viviente, son parciales, no corresponden a la experiencia 'urídica. ;l Derecho no es solamente conducta humana y, además, no toda conducta humana es Derecho en el sentido de que no toda conducta humana está regulada por l (l no regula, por e'emplo, cuántas comidas principales de#emos tener al día, cuando podemos invitar a un amigo a un paseo, ni nos dice cmo de#emos cumplir con nuestros de#eres ante Dios)[ sea, que hay conducta quelasnomorales, está regulada Derecho, sí lo está poro otras normas, como las humana religiosas, los usospor deeltrato social,pero etc. $ampoco el Derecho es solamente norma 'urídica, como un o#'eto que es producto de la actividad humana, tal como lo es, v. gr., una estatua, una pintura, sino norma 'urídica que regula conducta humana social conforme a ciertos valores. ;s a la ve& conducta y norma. Ana ley, un cdigo, una 0onstitucin escrita o consuetudinaria (como en el Derecho ingls) son Derecho, y por provenir de la actividad del ser humano son vida humana o#'etivada (para 0arlos 0ossio son o#'etos mundanales). !ero estas normas vigentes en cierto tiempo y lugar regulan vida humana viviente presente y futura, y no la vida de los antepasados. "sí lo encontramos al Derecho en la experiencia 'urídicaN como un con'unto de normas que existen independientemente del su'eto que las cre, es decir, como vida humana o#'etivada y como conducta humana viviente regulada por esas normas. ;l su#strato o soporte material de la conducta humana 'urídica es el propio ser humano, y su sentido, los valores 'urídicos. ;l soporte material de la norma es el lengua'e ha#lado o escrito, una ta#la de madera o de metal, un papiro, una ho'a de papel, etc. ;n la práctica forense, cuando interpretamos una norma 'urídica, consciente o inconscientemente, utili&amos el mtodo empírico-dialctico, pues vamos del su#strato de la norma (su texto) a su sentido, y viceversa, y así, en un ir ) venir, en confrontar una y otra ve& la norma con la realidad, llegamos a la comprensin del sentido del Derecho. Atili&amos el mtodo de 0arlos 0:>>7:. pero no como l sostiene que lo que se interpreta es la conducta humana viviente ) no la norma, sino que lo que interpretamos es la realidad y la norma, como dos seres vivientes que son en una comunidad de sentido. ;n conclusin, el Derecho no es un fenmeno natural, ni material ni síquico, ni algo que se tenga que aceptar necesariamente, ni que sea universalmente válidoN por el contrario, es un producto social e histrico. >i el ser humano es
r!c*4+*4 *! co4 r*%c,34a las conductas humanas, sino que *!74 deiuiv de esas co4+c!' i te:] co48r4 o co4or:4 *4 tanto que significación jr5+,c +* %! :,!:!. "l D*r*c;o' como obetom Z estudiar, no es la regulación de la conducta, sino la conducta regula da. A4<* %norma legalX1ra ``jurídicoO, es erróneo identificar o !=*r=o4*r *% D*r*c;o co4 % %*( la le 4o es o+ %experienciajltelj" puesto que esta es conducta, !,4o !o%o 4 =r* +* *%%( *%ingrediente co4c*=%o esquema 5o con que se ha de conceptuali%ar, interpretar)
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histórico el Derecho pertenece al mundo creado por el hombre, entonces el Derecho es un fenómeno histórico, tiene la estructura temporal de la historicidad, se mantiene durante un tiempo en determinado lugar se encuentra en un proceso continuo de adaptación a las variaciones del tiempo histórico, es decirB del tiempo acu3ado por el hombre. &or tanto, para comprender el Derecho del presente en su estado actual se debe contemplar tambi'n su devenir histórico, su apertura hacia el futuro, esto es, se debe tener pres ente la realidad social para la cual fue concebido , la situación social
en el la momento de su la realidad actual en la creadas que debepor operar l es regulación de nacimiento la conductacolectiva porsocial normas jurídicas el ser V. humano con miras a obtener algunos fines (justicia, seguridad, igualdad, etc.) como tal pertenece al mundo de la cultura. "s vida humana social aut'ntica (vida humana viviente) objetivada (norma jurídica o, mejor, el conjunto de normas que componen el ordenamiento jurídico de un país). "l Derecho es un ser cultural.
5. 2;BA"L; D;2 D;8;0: #oda ciencia tiene su propio lenguaje, susceptible de ser entendido de modo inequívoco en la comunicación entre los especialistas de la respectiva disciplina. *ada científico tiene su propia forma de expresarse. Lo mismo sucede con el #ere* c%o los juristas tienen su propio lenguaje que, a diferencia de otras ciencias, data de una antigedad milenaria. "l lenguaje es el vehículo lingístico del #erec%o. &ara penetrar en el mundo jurídico tener la posibilidad de comunicación en el ámbito forense es necesario conocer la terminología jurídica. "l profesional del Derecho ejerce su profesión por medio de la palabra hablada o escrita. La palabra clara, precisa oportuna, t'cnica o com+n, pero dicha en la forma en que ha que expresarse dentro del saber jurídico, es el instrumento efica% de que se sirve el abogado en el ejercicio de su actividad profesional. *omo dice Rarl 4livecrona <@ (8<:;!8:<9), no puede concebirse un sistema jurídico en vigor prescindiendo del lenguaje. #anto en el Derecho mágico como en el Derecho natural, las palabras son herramientas. ``"n la concepción mágica, las palabras son el medio para crear, transferir extinguir derechos, deberes cualidades jurídicas. Desde el punto de vista del Derecho natural, los Xefectos jurídicosW emanan de la voluntad del individuo, las palabras sirven
IG
%ase a Rarl Laren%., o#. cit., págs. 46I y 465.
IH Rarl 4livecrona (;2 D;8;0: 0:1: ;0:, =arcelona. ;dil. 2a#or Aniversitaria, 45IF. págs. >>: s.) expresaB O0eg+n la perspectiva mágica, las pala#ras poseen una fuer&a misteriosa. >e considera que ciertas frases solemnes, pronunciadas en un acto ritual pueden producir efectosN tal fue el srcen de los contratos verbales romanos. 2a >!:>7: fue srcinariamente una promesa hecha en con'uncin con una libaciónB se pedía que caera la ira de los dioses so#re aquel que rompiera su promesa. 0on el paso del tiempo, se prescindió de la libación, el acto se convirti en sim#lico. +inalmente, slo permaneci la antigua forma de las palabras, mientras que, pro#a#lemente, se olvide su significado srcinario.
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meramente para hacer que otros cono&can esa voluntadK. 2a concepcin mágica extrae los efectos del poder de pala#ras y ritos. ;l Derecho natural supone que los efectos surgen de actos de voluntad. 2as pala#ras sirven como herramientas en las transacciones 'urídicas. 1uchos trminos corrientes en el lengua'e común adquieren en el ám#ito del Derecho un sentido tcnico especial. !or e'emplo, cuando nos referimos a la competenciaK del 'ue& civil no nos estamos refiriendo a su preparacin cultural, sino al poder que tienen los 'ueces civiles del país para conocer de los conflictos de intereses e incertidum#res 'urídicas, en donde se controviertan situaciones, relaciones o estados 'urídicos de naturale&a civil, comercial, la#oral, etc.[ en Derecho, competenciaK significa medida o extensin de la 'urisdiccin. "sí, si un cliente le pide a su a#ogado que remita la demanda al 'ue& S y el a#ogado contesta que no porque no es competente, a lo cual el cliente replica diciendo que ese 'ue& es el más competente de todos los que existen en el medio, evidentemente, el a#ogado está utili&ando la expresin competencia en su significacin 'urídica, esto es, que no tiene 'urisdiccin para conocer del caso (por e'emplo, porque no está de tumo) y el cliente está usando el termino com! petencia en su significacin común, o sea, para indicar que ese 'ue& es el más capa& e idneo del medio. ;n el lengua'e corriente, en nuestro medio, a los casados se les denomina[ esposo ) esposa (pala#ras que provienen del trmino esponsales, que es sinnimo de novia&go, además de significar el convenio de futuro matrimonio)[ 'urídicamente no son esposos sino marido y mu'er. Ana de las finalidades del estudio del Derecho Rdice 8 ;"2;R mira a esclarecer y determinar el sentido de los voca#los 'urídicos, tra&ando los contornos de las realidades y de las pala#ras. " medida que se adquiere el específico voca#ulario 'urídico manteniendo una constante exigencia de rigor científico Rque no excluye, antes, por el contrario, exige los valores de #elle&a eleganciaR se avan&a par passu en el ám#ito del conocimiento del Derecho4*6. 2o expuesto no significa que todas o la mayoría de las pala#ras tengan que ser propia s o exclusivamente de naturale&a 'urídica. >e trata de un lenguae especiali&ado que se apoya en el lengua'e común. 170;2 %722;/I6 IIpone de relieve que el Derecho no se nos aparece sino #a'o la forma de una oracin... de una oracin su'eta a las leyes del lengua'e. ;l acierto de los 'uristas romanos Rdice este autorR fue estructurar un lengua'e 'urídico que sirviera al fin propio de su arteN determinar la parte de I6 17BA;2 8;"2;, o#. cit., pág. >I.
<< 17BA;2 %722;/, O&reface al volumen XLe langua'e du droitK. en rchives, de du %roit, núm. F1F, &arís, >i rey, 8:;I, pág. 7, cit. de 8:D:2+: 2A7> %7::, &erspectivas i contemporáneas, 7uenos ires, "dit. "#eledo-
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l litigiosas. ;l lengua'e 'urídico romano, constituido por personas, cosas, accio- 7 nes. derec&os, ;ura, o sea, lo que en las cosas u o#ligaciones es la parte de cada uno), modos de adquisicin o nacimiento de estos derec&os (ocupacin, f contratacin, delitos, etc.), era un lengua'e realista porque refle'a#a el estado de la sociedad romana vista por un 'urista en funcin de su misin propia. !ero tam#in ese lengua'e ofrece la posi#ilidad de adaptarse sin dificultad a las exigencias de nuestro tiempo, y así, se puede sustituir la lista romana de las personas (esclavos, li#ertos, ciudadanos) por la de la sociedad actual (o#reros, patrones, personas morales, etc.), y lo mismo puede decirse de las cosas 'urídicas (empresas, títulos de #olsa, etc.). 2o permanente del genio romano, es ha#er conformado un lengua'e apto para el fin del Derecho. 1uchos trminos 'urídicos pueden conducir, a quienes no se hallen precavidos, a errneas conclusiones. "l respecto, advierte "/;`I5 que muchos errores en que han incurrido los 'uristas se encuentran profundamente arraigados en el lengua'e. "sí, admitir que las normas de comportamiento son una creacin deli#erada de alguna mente genial, lleva a defender sofismas como el sostener que de#e existir siempre una última fuente del poder so#erano del que toda norma legislativa provenga. ;l lengua'e, la moral y el Derecho no han sido inventados por una mente genial, sino que son el resultado final de determinados procesos evolutivos , cuyos efectos nadie previo ni proyect. "dmitir que la ra&n sea por sí misma capa& de determinar lo que en cada momento procede hacer es una falacia, por ignorar que todo pensamiento participa necesariamente de un cierto grado de a#straccin, por lo cual, por sí mismo, nunca puede determinar la accin concreta. ;xpresiones de uso tan frecuente como que sociedad es capa& de kactuar, ktratar, krecompensar o kremunerar al individuo[ quelapuede kvalorar*, kposeer o kcontrolar* #ienes o servicios[ que pueda ser kresponsa#le o kculpa#le de algo[ que se mueve a impulsos de una kvoluntad o kpropsito[ que es k'usta o kin'usta, o, finalmente, que el proceso econmico kdistri#uye* o kasigna recursos, sugieren, todas ellas, errnea interpretacin de índole intencionalista o constructivista, aun cuando los correspondientes voca#los hayan sido utili&ados sin pretenderloK. o compartimos plenamente las aseveraciones de ayeW, porque la sociedad como agrupacin organi&ada de personas actúa, otorga premios o incentivos para orientar las conductas individuales deseadas, esta#lece sanciones para los que no cumplen la norma, etc.[ la sociedad y el individuo persiguen fines y la reali&acin de ciertos valores. o hay que olvidar que el ser humano tiene una dimensin individual que lo hace ser único, insustitui#le e irrepeti#le, y un aspecto social, ni hay que identificar individuo y sociedad, pues son dos entes distintos. $ampoco hay que olvidar que el paradigma de la economía (ayeW es economista) es el hom#re racional el que actúa fríamente apoyado en una eva
I5 +riedrich ". ayeW, o#. cit., págs. HF y s.
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luacin costo-#eneficioK[ en cam#io, el paradigma del Derecho es el hom#re ra&ona#le que cuida que sus acciones no daen a los demás. !or )')=, la sof cin está en que economistas y 'uristas, 'untos, procuren acercar a estos paradigmas. !or consiguiente, no todas las expresiones, mencionadas <=( H3 referidas a la sociedad, son errneas. ;n ocasiones será preciso atri#uirle a algunos voca#los un significado neutro, por e'emplo, a la pala#ra ordenK puede asignársele un significado apli! ca#le a la ve& a los rdenes espontáneos y a las organi&acionesK u ordena- donesK. o se de#e a#usar del uso de voca#los latinos, ni es correcto utili&arlos con personas no entendidas en la ciencia del Derecho[ a ellas no se les dee ha#lar en trminos 'urídicos sino en el lengua'e común y corriente, pues solo así es posi#le una comunicacin efectiva. ;l lengua'e puede tener un uso descriptivo o prescriptivo. 2a descripcin informa o#'etivamente sin interferir el curso de los acontecimientos[ el lengua'e porta una noticia, una descripcin. !or e'emplo, el cielo está nu#lado[ el agua hierve a cien grados. ;l enunciado descriptivo puede ser calificado de verdadero o de falso. ;l lengua'e se usa prescriptivamente cuando queremos dirigimos 7 otro y otros para que hagan o no hagan algo[ se pretende cam#iar el curso de los acontecimientos de alguna manera. !or e'emplo, cuando decimos hace froU y con ello queremos ordenar a alguien que cierre la puerta o la ventana o que prenda la calefaccin[ o cuando decimos de#es pagar tus deudasK. ;l lenguae prescriptivo no se califica de verdadero o falso, sino de válido o inválido. !ara los a#ogados no tiene sentido decir que una norma del 0digo 0ivil es verdadera o falsa, sino que es válida o invalida. ;l sentido descriptivo o prescritivo de un enunciado no depende del enunciado mismo, sino de la voluntad del su'eto que produce el enunciado y se deduce del contexto (de las circunstancias) en que se produce la enunciacin. >i un asaltante nos dice quiero tu dineroK, estamos seguros, por el contexto, de que no nos está dando una noticia, sino que nos está ordenando que le entreguemos nuestro dinero[ si pasamos la luí ro'a y el policía de tránsito nos detiene y nos dice quiero ver sus documentosU, por las circunstancias, sa#emos que no nos está dando una informacin so#re sus deseos, sino que nos está ordenando la entrega de esos o#'etos. "s o#vio que el lengua'e que usan los a#ogados tiene sentido prescriptivo.
0"!<$A2: 77 D;8;0: / :$8:> J8D;;> :81"$7%:> 4F. 7$8:DA007J 0omo veíamos en el capítulo anterior, siempre existe una cuestin religiosa, moral o social, que determina que el individuo someta su conducta a una serie de reglas o normas encaminadas a lograrN el respeto que de#en los creyentes de una fe religiosa a los preceptos dictados por la divinidad ;normas reli! giosas<, o la o#servancia de un comportamiento tico orientado hacia la perfeccin individual ;normas morales<, o el esta#lecimiento de un orden social impuesto imperativamente en vista de la reali&acin de la 'usticia ;normas ur! dicas<, o, simplemente, el cumplimiento de ciertos de#eres del decoro, la honestidad u otros sentimientos de un específico círculo social, cultural, profesional, etc. ;reglas del trato social<. ;xisten tam#in los mandatos de pura fuer&a, las reglas tcnicas (por e'emplo, las reglas que dicen cmo de#emos comportamos cuando se produce un incendio, un terremoto), etc. ;n cada una de estas reglas o normas, el sentido es diverso, se reali&an unos valores diferentes, se pretenden finalidades distintas. 2as morales regulan preferentemente la vida del ser humano consigo mismo, las religiosas sus relaciones con la divinidad, las 'urídicas y las de trato social, sus relaciones con los demás seres humanos. ;l Derecho es una parte, la más so#resaliente, de nuestra experiencia normativa y esta, a su ve&, es solo una parte de la experiencia social. !or mucho tiempo, tanto las reglas religios as como las morales y las 'urí dicas se han encontrado indiferenciadas. ;n !erú, los 'ueces de pa& no letrados administran 'usticia con #ase en los usos, costum#res, principios, creencias y prácticas que constituyen normas en cada &ona, so#re todo en la rural o selvática. 1uchas de estas normas tienen un srcen ancestral, proceden del incanato o de las culturas preincaicas (no seas ladrn, no seas mentiroso, etc.), y en ellas se entreme&clan factores morales, religiosos, 'urídicos, sociales. Despus de un largo desarrollo histrico, en las sociedades modernas, con excepcin de la musulmana, en la que la religin desempea un importante papel, se han acentuado las diferencias entre los distintos tipos de normas que regulan la vida de las personas. 2as diferencias conceptuales entre los diversos tipos de normas no impiden que entre ellas existan nota#les conexiones, de#ido so#re todo a que
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tienen contenidos idnticos y su fin es regular conducta humana. "sí, por e'emplo, el no matarK, además de ser un precepto 'urídico, es una norma moral, religiosa, y un uso social. ;n los apartados siguientes tratamos sucesivamente los pro#lemas derivados de las relaciones entre Derecho y religin, Derecho y moral, y entre Derecho y normas de trato social. 88. D"G"*H4 Y G"L1-1\5
2a religin es un con'unto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneracin y de temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oracin y el sacrificio para rendirle culto* 4. ;n las sociedades teocráticas primitivas y antiguas, las normas religiosas y las 'urídicas aparecen confundidas como un todo insepara#le[ todo el %erec&o tiene un carácter sagrado. >e considera que toda regla de conducta es impuesta por la divinidad y, por tanto, su violacin constituye pecado y la pena tiene carácter expiatorio. ;sta situacin persist i aún en sociedades avan&adas en las que el monarca primitivo no era legislador, sino 'efe militar, religioso y 'ue& supremo. ;l carácter sagrado del %erec&o no permite diferenciar entre norma religiosa proveniente de la voluntad de Dios 1 2 y norma 'urídica dictada por el poder social. !or e'emplo, en el 7mperio 7ncaico, el 7nca era el representante del Dios en la $ierra[ 1anco 0ápac la y 1ama hi'os donde del >olensearon y la 2una,a los fueron>ol enviados a la $ierra a fundar ciudad:cllo, del 0usco, hom#res y mu'eres todas las artes, y despus de ha#erlos adiestrado y de ha#er promulgado leyes (no seas ocioso, mentiroso, ladrn ni pervertido, eran normas divinas), por las que se regirían, a#andonaron la $ierra, de'ando a sus sucesores para que go#iernen. ;n Brecia, la 'usticia es un principio de moral religiosa, por lo cual las leyes de#en conducir al hom#re a la virtud, oponiendo a las presiones malsanas una slida #arrera. 2a dualidad de un Derecho escrito y un Derecho no escrito (costum#re), congnito a la humanidad, fue proclamada por S3oc%*! (n. en 0olona entre E5H y E5E-EFH a. de 0.). ;n un pasa'e de su o#ra 8ntgona, el cele#re trágico griego esta#lece un diálogo entre "ntígona, que ha#ía dado sepultura al cadáver de su hermano, y `renN
1 >
%iccionario de la eal 8cademia "spa#ola.
"5 *G74551"G (47. cit.. &=-. <>) diceB Oen las 5424-45K0 de L0 religiones G"$"LD001 470"G$"L esfuer%o que 0" despliega para hacer remontar la le, L G"-L, por tamo, hasta "L 45-"5 D1 los tiempos 4 incluso más allá. $ei ntis'is generaciones parecen 0"&GG "L -5"010 del #G6"54 DL ])H el #almud hace D" la #hora una hipótesis divina *45060#5*1L O
DERECHO Y O$ROS ÓRDENES NORMA$IVOS
R !olinice] R R R R
5+
bre:n. \$ú que inclinas la ca#e&a hasta el suelo niegas ha#er sepultado 7 a 8ntgona. 2o confieso[ no niego ha#erle dado sepultura. bre:n. \0onocías el edicto que prohi#ía hacer eso] 8ntgona. 2o conocíaN lo conocen todos. bre:n. \/ has osado violar las leyes]
;s queinmortales. 9eus no ha /o hecho esas leyes ni edictos la 'usticia que tiene su í 8ntgona. trono enRmedio de los dioses no creía que tus valiesen más que las leyes no escritas e inmuta#les de los dioses, puesto que tú eres tan solo un simple mortal. 7nmuta#les son no de hoy ni de ayer. / enteramente poderosas que nadie sa#e a qu pasado remontar. o quiero, por miedo a las rdenes de un solo hom#re, merecer el castigo divino. /o sa#ía que un día de#ería morir \cmo ignorarlo] aun sin tu voluntad. / si muero prematuramente, oh será para mí una gran fortuna. !ara los que como yo viven entre miserias innumera#les... la muerte es un #ien. !ara los cristianos, el Derecho divino se manifiesta en el li#ro de la revelacin, el %ecálogo dado a 1oiss, los evang elios. ;l derec&o islámico, vigente aún en la actualidad, tiene como fundamento el Corán, texto escrito por 1ahoma por revelacin divina en 2a 1eca y 1edina[ esta#lece que el profeta está investido de todos los poderes, religiosos, civiles y militares, no pudindose distinguir entre lo espiritual y lo temporal, porque la ley representa la voluntad de Dios y de#e ser entendida como de#er civil y religioso, insepara#le el uno del otro. 2a vida política y religiosa son un todo indisolu#le. ;n las sociedades teocráticas, la más leve violacin a los mandatos de la divinidad era castigada con severidad[ en el sistema de la prue#a predomina#a la idea de que la divinidad interviene para proteger al inocente y herir al culpa#le. 2os 'uicios de Dios (ordalías) eran experimentos crueles, por e'emplo, la prue#a del fuego, la inmersin del #ra&o en aceite hirviendo o extenderlo so#re un #rasero, etc., podían ser resistidas solamente por el inocente con la ayuda de Dios[ tam#in en el duelo 'udicial se presumía que el ganador ha#ía go&ado del favor de Dios. ;stas prácticas fueron co munes en los pue#los de "frica, de "sia y germánicos. "demás del castigo terrenal, la sancin consiste en las promesas o penas en la vida ultrateirena, o sea, el castigo trascendente, de ultratum#a. 0on la idea del 'uicio postrero se vino a mantener la antigua creencia egipcia so#re el 'uicio que seguía a la muerte, en el que el dios "nu#is procedía a pesar el alma, así como la creencia #í#lica de la resurreccin de la carne, como la evoca ;&equiel y la pará#ola evanglica del 'uicio finalN a los pies de 0risto 'usticiero, el "rcángel >an 1iguel ha#rá de pesar los mritos de los hom#res, que serán encaminados #ien hacia la puerta del cielo, o hacia la del infierno, siendo ángeles y demonios los encargados del reparto. 2os go#ernantes de los antiguos imperios, dándose como hi'os o enviados de Dios, ofrecían las normas 'urídicas como un don de la divinidad porque úni-
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camente así, por el temor de la comunidad a la divinidad, podían tener fuer&a suficiente como para imponer un nuevo orden de vida que derogara al anterior. >olamente despus de un largo desarrollo histrico, el Derecho se despo'a de sus fines ultraterrenos para convertirse en una institucin netamente de regulacin de la conducta humana en sociedad, independientemente de los sentimientos religiosos. ;l cristianismo es precisamente el dogma religioso que con mayor claridad separa vidaesterrenal temporal, vida ultraterrena y a#solutaN 0sar lolaque del 0sar y a Diosdelolaque es de DiosK (>an 1ateo CC,Dad C4). al ;n la ;dad 1edia se dio la lucha entre el reino de este mundo (poder temporal) y el reino de Dios (poder espiritual). Santo omás de 8-uino* resolvi esta dualidad, esta#leciendo la hegemonía de Dios. !ara Santo omás, la ley humana aplica la ley natural (refle'o de la ra&n divina) a las circunstancias particulares[ al conocimiento de la ley natural se llega con la ayuda de la ra&n, con la idea de su fin, que es lograr el #ien común[ la o#ediencia a la autoridad es necesaria porque entre #ien común y autoridad hay connaturalidad, pero si las leyes humanas son in'ustas al extremo de violar los mandamientos de Dios (leyes in'ustas), se las de#e deso#edecer. ;l aquinante asign al ;stado una misin política, 'urídica y moral para procurar a los individuos una vida verdaderamente digna, honesta y virtuosa para la felicidad temporal, correspondiendo a la 7glesia indicar las normas de tal vida según los preceptos de 0risto para la salud eterna de las almas, es decir, para el estado a#soluto de perfeccin que se reali&a en la vida futura. ;l reformismo de 2utero (4EI-4GEH) sustra'o el dominio de la religin al poder del ;stado, esta#leciendo un contacto directo entre Dios y el creyente, sin intervencin de ningún organismo eclesiástico. ;l cristianismo influye grandemente en el desarrollo de la civili&acin, principalmente en la de :ccidente[ sus principios de li#ertad, igualdad y fraternidad alcan&aron su triunfo político y consagracin social y 'urídica con la 8evolucin francesa de 46I5. Durante el a#solutismo, (a-uiavelo (4EH5-4GC6), en 7talia, sostiene la separacin entre el orden humano y el divino, asignando el #ienestar de los puelos a la actividad del príncipe, quien no puede estar ligado a ninguna moral preesta#lecida. (a-uiavelo es refutado por el francs Oean ?odin (4GCF-4G5H) -uien sostiene que el #ien del individuo y el del ;stado no son contradictorios[ en su o#ra /a eplica, proclamaN el poder a#soluto y perpetuo de una repú#licaZ en que el monarca no está sometido sino únicamente a las leyes fundamentales del reino ;sta concepcin a#solutista llev a declarar a 2uis S%N ;l ;stado soy yoK.
0it. de 02"AD= DA !">@A7`8, o#. cit., pág. 4.
DERECHO Y O$ROS ÓRDENES NORMA$IVOS
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;n 4HCG, AB: B8:07: (4GI-4HEG) pu# lica %e ure elli ac pacis ;%el derec&o de la guerra ) de la paz<, donde afirma que el Derecho natural está dado por los principios universales y necesarios para la vida en sociedad que no pueden ser cam#iados ni por Dios. De este modo separa la filosofía 'urídica de la teología. ;n "l espritu de las le)es (46EI) 1 :$;>@A7;A (4HI5-46GG) expresa que la 'usticia es anterior a toda contingencia[ el Derecho no es disciplina a priori\ varía según las circunstancias de la historia, del clima y de la religin. ;s interesante la idea de 8 "D=8A0E acerca del derec&o ) la religin[ por ello a continuacin la resumimos. Dice este autor, que la filosofía de los valores distingue lo #ueno de lo malo, lo #ello de lo feo, lo verdadero de lo falso. 2as ciencias naturales son ciegas e indiferentes a la valoracin y las culturales interpretan los hechos con #ase en su contenido valioso. 2a religin es la superacin del valor, está por encima del valor o ausencia de l, es amor que se derrama so#re los 'ustos y pecadores, una pa& que está por encima de toda ra&n y sus pro#lemas. $odo fenmeno puede ser 'u&gado como valioso o contrarío al valor, a tono con la axiología, o considerado como esencial o no esencial en el sentido de la religin[ tam#in el Derecho es 'u&gado como valioso desde el punto de vista profano o como no esencial desde el ám#ito religioso. "sí, el >ermn de la 1ontaa, proclama que el padecer in'usticia carece de importanciaN el golpeado en una me'illa de#e ofrecer la otra al agresor[ hay en lo religioso una inversin su#lime de los valores (doctrina de no resistencia al mal). Desde este punto de vista, ninguna coaccin 'urídica puede o#ligar a vivir cristianamente, lo 'urídico so#re esencial[ la #ienaventuran&a. !ara el de la 1ontaa, el Derecho carecenodedecide todo valor ni siquiera tiene un>ermn valor negativo anticristiano y, por tanto, es indigno que se le ofre&ca resistencia. 2utero reconoce que el mundo del Derecho y el ;stado se go#iernan por sus propias leyes, independientemente del mundo de la fe religiosa, del amor y la caridad, pero esa autonomía del Derecho es provisional porque la religin puede irrumpir en l a cada momento. ;l Derecho carece de dignidad propia comparado con la importancia de la religin. !ara el catolicismo, en cam#io, el Derecho tiene cierta significacin esencial, no pertenece al orden de la gracia pero sí al de la creacin, por ha#er sido instituido tam#in por Dios. ;l Derecho natural no es plenamente cristiano, pero tampoco es anticristiano[ el Derecho positivo refle'a el #rillo de los valores religiosos, en cuanto responde a las normas del Derecho natural instituido por Dios y cognosci#le por la ra&n. Lunto al ius divinum naturale aparece el ius divinum positivum, o sea, el Derecho instituido para la 7glesia por la revelacinK, como sería el Derecho can:ni!
+
Gustav adruc&, 'M%CCK'
?MGM[.
a la filosofa del derec&o, trac6. Z"'C"S/8M MC"S.
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INTRODUCCIÓN A! DERECHO
co. 2a gracia Rconcluye 8 "D=8A0R es una institucin 'urídica en la -ue lo religioso emerge sú#itamente en el Derecho[ algunos autores (= ;00"87", `"<) recha&an la gracia por considerar que viola la autonomía del Derecho[ otros, como 7;87B, atri#uyen a la gracia un significado exclusivamente 'urídico que tiene la calidad de válvula de seguridad del DerechoK y sirve para -ue este prevale&ca so#re el valor de la cosa 'u&gada de un fallo in'usto, para -ue la 'usticia se a#ra paso por encima del Derecho positivo. Ana forma de la gracia existe todavía hoy en la amnistía y en el indulto. " manera de conclusin, podemos decir que en las sociedades teocráticas el Derecho no está separado de la teología[ las normas 'urídicas se confunden con las religiosas[ lo que estas impon en o prohí#en, a#arcan todos los aspectos de la conducta humana. 0uando al ;stado se le encomienda regular la conducta de los asociados, las normas 'urídicas se separan de las religiosas[ estas son dictadas por la divinidad[ en cam#io, los preceptos 'urídicos emanan de la au toridad competente del ;stado. 2as normas religiosas son comunes a todos los miem#ros de cierta confesin religiosa, cualquiera sea el país en que se encuentren[ en cam#io, las 'urídicas están circunscritas a determinado país ) se aplican a todos los ha#itantes nacionales o extran'eros, independientemente de la confesin religiosa a la que pertene&can. 2as normas religiosas imponen de#eres para con Dios, las 'urídicas imponen de#eres para con los demás, y la 'usticia es el #ien para los otros ;onus alterius<\ mientras los mandatos divinos son impuestos por Dios al individuo, las normas 'urídicas son impuestas por el ;stado y cuentan con el apoyo de la coercin para el caso de resistencia al cum plimiento o de violacin de ellas. /e:n S777, en su encíclica /iertas, dice\ @en la vida pú#lica es lícito apartarse de los mandamientos de Dios y no tenerlos presentes al dictar las leyesK. 2a norma religiosa tiene carácter divino, sagrado, es a#soluta, procura la salvacin eterna de las gentes[ distintamente, el %erec&o es temporal[ su fin es regular la conducta de las personas para que puedan coexistir pacíficamente en sociedad. 2a violacin de las normas religiosa s constituye pecado, las sanciones estri#an en promesas o penas que han de ser cumplidas en la vida ultraterrena, mientras que la sancin 'urídica se asa esencialmente en la imposicin inexora#le de la conducta de#ida o en la reparaci:n del dao causado con la violacin (pena)[ la e'ecucin for&ad a de la conducta de#ida y la pena son las notas características de la coerci#ilidad del %erec&o. o o#stante estas diferencias, Derecho y religin tienen esferas comunes[ existe interinfluencia entre am#os sectores[ la religin tam#in se renueva, aunque con más lentitud que lo 'urídico. 2o que el Derecho impone o prohí#e, lo impone o prohí#e tam#in la religin, pero sin que el Derecho pueda llegar 7 comprender todas las virtudes religiosas y sin que la religin se interese por todo lo 'urídico. !odemos representar este criterio por dos círculos secantes, es decir, que se cortan mutuamente, teniendo am#os una parte común.
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4C. D;8;0: / 1:8"2 4C.4. 0:0;!$: D; 1:8"2
2a moral es una realidad que tiene distintas esferas o ám#itos. ;`;2G distingue tres sectores dentro de la moralN la moral de la conciencia individual, la moral de los sistemas religiosos y la moral social o positiva. 2a moral de la conciencia individual parte de la idea del #ien que el indi- í viduo se foi'a en su conciencia, de la cual se derivan ciertas normas de conducta. 2a conciencia es el ám#ito genuino de la moral, en ella se srcinan las normas morales, es la instancia 'u&gadora so#re el cumplimiento o incumplimiento de esas normas y la instancia sancionadora por medio del remordimiento en caso de violacin. 2a moral de los sistemas religiosos es el con'unto de doctrinas morales cuyo ám#ito de valide& se extiende a todos los creyentes de una fe religiosa, y cuyo cumplimiento está a cargo de la instancia 'u&gadora de su conciencia. 2a moral social o positiva es el con'unto de preceptos morales vigentes en una sociedad en un determinado momento. >e expresa mediante los usos sociales. ;stos estratos de la moral están interrelacionados entre sí. 2a moral social y la religiosa influyen en la formacin de la moral de la conciencia, y, a su ve&, am#as dependen de esta, por cuanto están supeditadas a que los individuos del grupo religioso o social las acepten en conciencia. 4C.C. 0:;S7:;> ;$8; D;8;0: / 1:8"2 ;l pro#lema la distincin entre moral y Derecho uno de más delicados e importantes de la de +ilosofía del Derecho, por cuanto entreesmoral Rlos especialmente la moral de la conciencia individualR y Derecho hay, a la ve&, diferencias claras y conexiones profundas. &ering dice que es el 0a#o de ornos de la ciencia 'urídicaK, el escollo peligroso contra el cual muchos han naufragado[ ?enedetto Croce le dio el nom#re de ca#o de los naufragiosK para sealar la casi imposi#ilidad de a#ordarlo. ay autores que sostienen que moral y Derecho constituyen dos &onas totalmente independientes. :tros afirman que el Derecho es distinto e independiente de la moral, pero que tienen una &ona común. ;n efecto, entre moral y Derecho no existe una separacin a#soluta, delimitada por líneas #ien definidas, sino, por el contrario, relaciones muy estre
J *1L. D" ;0"8"07J +;8?D;9, ;8;>$: %7D"2, en 15#G4D6**1\5 L #"4GK 1L"L D"G"*H *1L 1 &=-. JI.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
chas y necesarias H. $odos los actos humanos orientados, #ien sea a su propia perfeccin, o a sus relaciones con los demás, pueden ser calificados moralmen te de #uenos o malos. 2as o#ligaciones impuestas y garanti&adas por la ley del ;stado tienen su fundamento en la aceptacin que presta la conciencia de los ciudadanos[ sin la proteccin del Derecho las personas no podrían reali&ar sus de#eres morales. 0omo expresa 8ad#ruch6, la moral es el fundamento so#re el que descansa la valide& del
%erec&o, porque el hacer posi#le la moral constituye una meta de orden 'urídicoK. !ero no todo lo que es moral es tam#in Derecho. >olo aquella parte de los de#eres morales cuyo cumplimiento la sociedad de un determinado momento histrico considera coactivamente exigi#les se constituye como Derecho para quien puede exigir aquel cumplimiento, a lo que se agregan otros de#eres exigi#les para #ien de la convivencia social que no se fundan directa y singularmente en un de#er moralK I. "sí, por e'emplo, cuando la ley permite el uso de mtodos artificiales de regulacin de la natalidad. ;sta medida legal, que encuentra su fundamento en el Derecho que tienen las familias para decidir li#remente el número de hi'os que deseen tener y pueden mantener, para la moral religiosa es condena#le por cuanto Lesucristo di'oN he venido al mundo para que tengan vida, y para que la tengan en a#undanciaK, por lo cual, la 7glesia siempre ha recha&ado el control artificial de la natalidad, por considerar que despersonali&a e instrumental i&a la sexualidad y atenta contra la dignidad del ser humano por cuanto son mtodos a la queentienen como impedir el em#ara&o, convirtiendo el don cerrados de la vida devida, un hi'o un mal del único que esfinpreciso defenderse. >i el Derecho se detiene ante esta poderosa ra&n moral, el mundo revienta por falta de espacio vital. 2o fundamental es el #ienestar de todo ser humano, y, por tanto, el %erec&o se reduce a aquello que la sociedad considera posi#le y necesario controlar, para lograr ese #ienestar.
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-entile -iov anni (Los fund amentos de la filo sofía del der echo, 7ue nos ires, "dil . Losada
19&&' págs. 12 !.B' L %* ' *4 su r*%,++ c%,+' *!' 4o =*+* 4o !*r moral... "l D*r*c;oexista co:o D*r*c;o' =*ro 4o 4c* co:o D*r*c;o. L %* *4* derecho mismoes su o;* 5=,c co F,co' *4 c4o 4o %, =*+* *!* 84+*% ,4:4*4 * <* *!enunum co4 c c c,34*4*r n ídem 4 el acto espiri tual es % !,4o *!*4c, +* % :7! =r c,,++ F,cB... ,c acción *! %legislativa, 'tica es :,F4 o+ cc,34 <* =r*!=o4* % %* <* *4 r34 +* % =r*!=*!o se dice jurídicaB ,o%++ o!*r4c, +*% D*r*c;o' *J=*r,:*4o j+,c,r,o' !*4*4c,' *c. L %* jr% :or%:*4*' =or co4!,,*4* ' encuentra siempre de sí. a la o%4+ =ro4 *:=*rr%'si está en su mano, co% *<,++' o :o+,8cr% r*or:r%. $:=oco % co4c,*4c, :or% =o+r 5 jamás co4r=o4*r!*K 88 +,!=o!,c,34 +* % %* orr !or* F!' co:o ;c* +* co4,4 o en su desenvolvimiento, M % %* <* *4r* *4 6
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BA>$"v 8"D=8A0, =@! di.,
8 cd., 1adrid,
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;s verdad que el Derecho, además de imponer y garanti&ar un orden social, cumple una funcin de morali&acin, pues al imponer o#ligatoriamente una conducta, está educando y modelando la personalidad de los individuos componentes de una sociedad, so#re la #ase de ideales determinados[ pero no se puede negar que al Derecho le #asta el cumplimiento del de#er 'urídico, independientemente de la adhesin íntima del su'eto. "sí , el que no delinque solo por temor de ser descu#ier to cumple la norma 'urídica, pero moralmente su conducta es la reprocha#le. ;lcon Derecho impone un mínimo de moralidad, sin el cual vida en sociedad no sería posi#le[ cuando los criterios morales son los mismos entre todos los miem#ros de una comunidad, como v. gr., el no ro#ar, no matar, la prohi#icin del incesto, etc., las normas 'urídicas se limitan a respaldar la conviccin general de los ciudadanos[ pero cuando los criterios morales son dispares, por e'emplo, cuando se discute so#re la eutanasia, el divorcio, el control de la natalidad, el a#orto, el Derecho impone normas válidas para todos, sean cuales fueren sus opiniones personales 5. 2os griegos no distinguieron entre lo tico y lo 'urídico. ;n el nomos griego se entreme&clan preceptos de carácter religioso, moral y 'urídico. 2as leyes Rdecía Demstenes (IE-CC a. 0.)R de#en cumplirse por cuatro ra&onesN porque han sido prescritas por Dios, porque hay una tradicin enseada por los hom#res sa#ios que conocían las antiguas #uenas costum#res, porque han sido deducidas de un cdigo moral e inmuta#le y porque han nacido de convenios entre los hom#res, que los atan 4F
por el ;n de#er moral degriega, cumplirDerecho sus promesas la filosofía y moral. se identificanN la inteligencia es una virtud, se puede ensear a ser 'usto y #ueno[ se es malo por ignorancia (> J08"$;>)[ la 'usticia es la virtud por excelencia, equili#rio y armonía de las otras virtudes (!2"$J)[ la 'usticia pertenece a la clase de las virtudes morales (" 87>$J$;2;>). ;l Derecho es una parte de la moral[ de aquí que la misin del hom#re de ;stado y del 'urista sea la misma que la del filsofo. ;sto explica el anhelo de !2"$J de que todos los go#ernantes sean filsofos. 2os 'uristas romanos tampoco separaron el derec&o de la moral. 0elso defini al Derecho como el ius est art oni et ae-ui (el derec&o es el arte de lo #ueno y de lo 'usto), los conceptos #ueno y equitativo pertenecen al orden moral. !ara Alpiano, los preceptos del Derecho son los siguientesN vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada uno lo que le corresponde ;urispraecepta sunt &aceT &onesta vivere, alterum non laedere, suum cui-ue triuere<. >in em#argo, vivir honestamenteK pertenece a la moral y no al derec&o. 2a 'usticia es definida por Alpiano como la voluntad constante de atri#uir a cada uno lo que le corresponde ;ustitia est constans perpetua voluntas us suum cui-ue triuendi<.
?B;2 2"$:88;, 1ntroducción al derecho. 7arcelona. "dic. riel, 456E. 89 *L6D" D6 &0C61"G. ob. cit.. pág. 8>:.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
;mpero, hay que anotar que los romanos ya entrevieron la distincin por #oca de !auloN 'on omne -uod licet &onestum est (no todo lo que es lícito 'urídicamente, es tam#in conforme con la moral). ;n la ;dad 1edia la nocin del Derecho es incluida dentro de la moral. !ara >an "gustín (GE-EF), la moral y el Derecho nacen de la misma fuente divina y tienen por finalidad lograr la plena felicidad humana[ >an "gustín distingue tres clases de leyesN la (es la ra&n y la voluntad de Dios que manda guardar el orden natural y eterna prohí#e pertur#arloK[ el orden consiste en la disposicin de cosas iguales y desiguales, dando a cada uno el lugar que le correspondeK)[ la natural (es un sector de la ley eterna gra#ada en el cora&n del hom#reK o transcrita en el alma racionalK, que permite a los hom#res distinguir el #ien del mal, lo 'usto de lo in'usto[ o sea comprende tanto la moral como el derec&o< ) la &umana o positiva, que tiene por misin hacer volver al hom#re que se ha#ía apartado del camino de la ley natural a sus prescripciones[ es varia#le, a diferencia de la natural que es invaria#le. !ara >anto $omás de "quino (4CCG-4C6E), las raíces de la moral y del derec&o están en la le4 naturalis, con'unto de normas morales y 'urídicas de la más alta 'erarquía y a#soluta valide&. ;l Derecho implica la idea de cierta igualdad, armonía y proporcin. ;l Derecho no es el #ien a#soluto, la virtud plena y perfecta, sino el #ien común de la sociedad política. Derecho y moral son como dos ordenamientos de la actividad humana[ los dos racionales, los dos ticos en cuanto endere&ados al #ien humano, el cual, aunque puede ser tam#in útil y deleita#le, de#e ser siempre honesto. 2os dos son tam#in sociales, pero aquí está la raí& de la divergencia entre los rdenes. ;l moral ve al hom#re colocado en la sociedad universal o espiritual de los seres racionales, cuyo #ien común hace con cluir toda la perfecci n interna y externa de los individuos singulares. ;sta sociedad, presidida por Dios mismo, se reali&a en el interior de los hom#res, y es tan íntima y necesaria, que aca#amos por no advertirla más, por lo cual a veces se llega a decir que la moral solo atiende a la perfeccin del individuo, mientras que de#iramos decir que el #ien moral del individuo coincide siempre con el #ien de la sociedad tica universal. ;l orden 'urídico, en cam#io, ve al hom#re moverse en la sociedad exterior, cuyo #ien común, a lo menos de modo inmediato y controla#le, no se funda sin el efecto de la actividad externa. !or tanto, el orden moral inviste a todo el hom#re, promovindolo directamente a toda perfeccin, aun a aquella que el o'o empírico ve como individual e interior[ el orden 'urídico se limita a regular las acciones externas en cuanto con ellas los hom#res mueven sus relaciones de 'usticia, y en cuanto son regula#les con medios sociales 44. >e atri#uye a) alemán 087>$7" $:1">7A> (4HGG-46CI) ser el primero que en 46FG afront directamente el pro#lema de la separacin entre moral y dHm 11
88 -iusei&e -raneris, Contriuci:n
del derecho, trad. de *olina na 2lora tomista a la filosofa
1endo&a. =uenos "ires, ;ude#a, 456, pág. G5.
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c&o. >ostuvo este autor que la moral se refiere solo a lo interno ;forum internum< ; y el Derecho versa exclusivamente so#re lo externo ;forum e4temum<, y de ello colige que la moral no es coerci #le y en cam#io sí lo es el Derecho. >egún $ :- V masius, las normas de o#rar son de tres clasesN la Htica, la poltica y la urisprudencia. con un mismo finN la felicidad humana. 2a tica tiene por principio lo &onestum, cuya máxima es Duod vis, ut alii sii faciant, tute tiisfacies (ha&te a ti mismo aquello que querrías que los demás se hicieran a sí mismos)[ la poltica tiene el decorum y su máximaN Duod vis ut alii tii faciant, ut ipsis facies (ha& a los demás aquello que querrías que los demás te hagan a ti)[ y el principio del Derecho es lo iustum ) su máximaN Duod tii non vis fiere alteri ne feciris (no hagas a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti)4C. ;ntre los varios seguidores de $homasius, figura 7mmanuel `ant (46CE- 4IFE), quien exteriori& excesivamente el Derecho, reducindolo al aspecto exterior del o#rar. =asta que la ley sea cumplida, cualquiera sea el motivo por el que se la o#ede&ca, sin que sea necesario que la o#ediencia responda al respeto que la norma 'urídica nos inspire. !ara `ant, los de#eres 'urídicos son posi#les de legislacin externa y los de#eres de virtud no son posi#les de tal legislacin. 2a voluntad moral es autnoma porque tiene en sí misma su ley, a la que `ant denomina mperativo categ:rico, que manda de modo a#soluto e incondicionado y se formula asíN :#ra de tal manera que la máxima de tus actos puedan valer como principios de una legislacin universar. 2a existencia del de#er moral el de#er por el de#erK constituye el fundamento de la li#ertad del hom#re y de la inmortalidad del alma. ;l Derecho regula la coexistencia social de los hom#res mediante el con'unto de las condiciones por las cuales el ar#itrio de cada cual pueda coexistir con el ar#itrio de los demás, según una ley universal de li#ertadK. 2a moral se ordena en tomo al mvil de la accin, mientras que el Derecho impone solamente una cierta conducta exterior, desinteresándose de las ra&ones del o#rar 4. uan madeo /ichte8I (46HC-4I4E), discípulo de Rant, encuentra una contradiccin a#soluta entre moral y Derecho. ;l imperativo 'urídico puede formularse de este modoN k$engo que reconocer en todos los casos la naturale&a li#re fuera de mí[ es decir, tengo que limitar mi li#ertad ante la idea de la posi#ilidad de la li#ertad de los demás, a condicin de que los otros hagan lo mismoK. ;l %erec&o permite actos que la moral prohí#e. 1oral y Derecho están separados por la ra&n y por tanto son completamente opuestos. ;l positivismo 'urídico oscila entre una posicin radical y otra moderada. Hobbes vincula al Derecho con el poder, definindolo en trminos puramente
8>
Rant,
P'CPMS ("8FNSC8S %"/ %""C$M, =uenos "ires, ;dil. "mericalec,
8?
2G14 LP24G$LD"P, ob. cit pág, <:.
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A= ?#E> I!@E Fundamentos
del derec&o natural. , 52.
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coactivosN @%erec&o es un mandato de aquel o aquellos que tienen el poder so#erano, dado a quien o quienes son sus sú#ditos, declarando pú#lica y claramente qu puede hacer cada uno de ellos y qu tiene que a#s tenerse de hace rK. >egún " A>$<, la existencia del Derecho es una cosa[ su mrito o demrito, otra. !ara "8$, el Derecho formalmente válido es Derecho, aunque sea in'usto o contrario a la moral[ sin em#argo, art admite la influencia, por medio de la legislacin y del proceso 'udicial, tanto de la moral social como de ideales morales en el Derecho moderno. `elsen afirma que el Derecho puede tener cualquier clase de contenido. !ara el iusnaturalismo la 'usticia es una virtud moral, lo que implica negarle el carácter de 'urídica a la ley in'usta[ el derec&o in'usto no existe ;San "gustín, >anto $omás). Dice 0athrein15 que la moral es un ingrediente necesario del Derecho[ si se quita el carácter moral de este y de los de#eres 'urídicos, se quita toda su dignidad y toda su no#le&a al orden 'urídico entero, re#a'ándolo a una suma de medidas coercitivas, a un sistema policíaco. o es acepta#le una separacin a#soluta entre moral y Derecho al estilo del positivismo radical, que afirma que de#e entenderse por Derecho solamente al con'unto de normas dictadas por el so#erano, sin importar que sean o no conformes con la moral que es un concepto meta'urí dico[ por el contrario, la moral constituye el sustento necesario del Derecho[ muchas normas morales son tam#in 'urídicas[ así sucede cuando el %erec&o alude unas veces directamente a la moral, otras a la equidad, la #uena fe, las #uenas costum#res, la fidelidad, la honrade&, las sanas intenciones, etc. $ampoco es acepta#le el otro extremo representado por la doctrina iusnaturalista, que considera que no puede ser calificado de 'urídico el sistema normativo o una norma si contradicen los principios morales o de 'usticia universalmente válidos y asequi#les a la ra&n humana 4H, porque en muchas ocasiones el Derecho no coincide necesariamente con la moral (por e'emplo, la decisin de las mayorías puede constituir una in'usticia para las minorías, la prescripcin extintiva para el acreedor, etc.). ;l Derecho admite la in'usticia en alguna medida. ;s acepta#le la doctrina que considera que entre moral y Derecho existen distinciones y tam#in conexiones. Lorge LellineW (4IG4-4544) considera que el Derecho mira preferentemente a la manifestacin externa de la conducta, y
8J *it. de -uillermo 7orda, (8'8/ %" %""C$M CL/, parte general. =uenos "ires. ;dil. "#etedo* !errot, 8:;@, pág. 8J.
4H AL. ROSS ;SM?" "/ %""C$M V la OSC8, =uenos "ires, 455E, págs. CG4 y ss.). dentro de a concepcin realista del Derecho, diceN >i hay una ley, independiente de nuestras elecciones al#uria, que nos ha sido dada como verdad eterna #asada en la voluntad de Dios, o mediante una captacin V PM de la ra&n, y que nos dicta el curso de accin correcto, entonces, al obedecer esta ley universal, no somos más que dciles pie&as de un orden csm ico y quedamos liberados de toda rcsponsa#ilatod.- ;l %""C$M natural es primera y principalmente una ideología creada por quienes se encuentran en i poder Rlos
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la moral preferentemente a las intenciones. !ero ni el Derecho permanece a'eno por entero a las intenciones ni la moral es indiferente a la manifestacin externa de la conducta. 2a moral exige siempre una reali&acin perfecta de la intencin tica, y el Derecho se conforma con una reali&acin parcial de estaN el Derecho es el mínimo ticoK. !or e'emplo, el %erec&o se conformará con que un hom#re vigoroso atienda, mientras le sea posi#le, a la su#sistencia de su madre, po#re y anciana, sin poner en peligro su propia su#sistencia[ en cam#io, la moral exige que ese hom#re realice en favor de su madre toda clase de esfuer&os sin reparar en sacrificios, por lo mismo que la moral quiere acciones reali&adas en conciencia. ;ntre el %erec&o y la moral Rsostiene Del %ecchio (4I6I-456F)46R existirá distincin, pero no separacin y menos antítesis. "dmite que el Derecho permite muchas cosas que la moral prohí#e[ pero esto no implica contradiccin de ninguna clase. $ara contradicci:n solo si el Derecho mandase &acer algo -ue estuviera pro&iido por la moral\ pero esto no sucede ni puede suceder amás, por necesidad l:gica. ;l Derecho, por su naturale&a, admite muchas posi#ilidades, de las cuales solo una estará conforme con el de#er moral. >er conforme al %erec&o implica lo mismo que no impedi#le, lo cual no supone de por sí conformidad con la ley moralN lo que sta prescri#e como o#ligatorio, de#e ser permitido siempre por el Derecho, o lo que es lo mismo, 'urídicamente lícitoK... de#e recha&arse la idea de que el Derecho considere al hom#re solo como ser físico, y la moral, como un ente espiritual. 2o verdadero y cierto es que am#as categorías ticas a#ra&an al hom#re en su integridad, que es al mismo tiempo física y espiritualK. 0omo sostiene 1">4I, profesor de la facultad de Derecho de la Aniversidad de =arcelona, la moral se endere&a al #ien y la economía se funda en el valor. ;l #ien es el a priori, el concepto fundamental, el fin supremo de la moral[ el valor, lo es de la economía. !ero la 'usticia no es el a priori del Derecho, porque 'usticia y Derecho están coordinados, aquella está en el contenido de este[ porque el Derecho es 'usto, por eso es Derecho. ^l, ciencia de lo 'usto, no tiene categorías propias, vive de prestado, se u#ica entre la moral Rque es el ideal de la vidaR y la economía Rque es la realidad de la vidaR y se alimenta de la sustancia de am#as[ l tiende a regular la economía sin que#rantar la moral, se orienta hacia el #ien común, es decir, a un aspecto del #ien, no al #ien a#soluto del cual la ley 'urídica es tan solo una participacin. 2a 'usticia como cualidad de la ley positiva solo puede proporcionar el #ien relativo[ de identificarse 'usticia y #ien, el Derecho como ciencia del valor relativo, no podría distri#uir el #ien a todos.
; -iorgio DEL VECCHIO ; L%i* RECASNS SICHES, =@! i)!,
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2a moral es la norma autnoma del de#er, el Derecho es la norma heternoma del inters[ el Derecho responde a necesidades perentorias, inapla&a#les, de la vida real, o#edece a una ra&n práctica Rcondicionada por la finalidadR y no a una ra&n pura Rdeterminada por la causalidadR[ no se funda en conceptos a#solutos, en ideas puras, que no puedan ser contradichos por la realidad[ el Derecho es un producto real y racional, no so#renatur al e ideal. 1u chas veces la ley parte de la ficcin que puede #asarse en supuestos irreales, ampara la posesin que puede ser ilegítima, admite la presuncin que puede no ser cierta, reconoce la prescripcin que puede ser inicua, reconoce la necesidad de la defensa social aun cuando pueda resultar desproporcionada y excesiva. ;l Derecho puede ser extrínseco y formalmente 'usto, pero no intrínseco y fundamentalmente in'usto[ a veces, la solucin que adopta no podrá ser 'usta, pero el que esa solucin sea prácticamente indispensa#le, eso #asta. "sí, un acuerdo adoptado por mayoría es formalmente 'usto aunque la decisin sea fundamentalmente in'usta para la minoría[ es 'usta la expropiacin por causa de utilidad pú#lica, aunque en el fondo se cometa una in'usticia contra el propietario. ;l Derecho no puede conseguir siempre el #ienN a menudo ha de conformarse con el mal menor[ el Derecho es la profilaxis o el remedio, pero no es la salud[ el Derecho es a la sociología lo que la higiene y la medicina son a la #iología. 2a sociología, como la #iología, son ciencias tericas[ el derecho y la medicina son artes prácticas. ;l Derecho no puede crear el #ienestar, sino que esta#lece las #ases para prevenir o reprimir el malestar, al modo como la medicina no crea la salud, sino que prescri#e preventivos o remedios para evitar o curar la enfermedad[ pero la lucha contra esta, siguie ndo las prescripciones mdicas, no es menos necesaria e imperiosa que la que tiende a impedir el desarreglo social mediante preceptos 'urídicos. / es que el Derecho o#edece a imperativos vitales[ el Derecho es necesario para vivir en sociedadK. ;ntre moral y derec&o existe una estrecha vinculacin, pero aún así median diferencias entre la perspectiva 'urídica y la perspectiva moral de la conducta humana. "m#as procuran lograr el #ienestar individual y social del ser humano. 2a moral incide fundamentalmente en los de#eres que tiene el su'eto para consigo mismo y el Derecho satisface el #ien común mediante el cumplimiento del de#er que se tiene para con los demás, impone y garanti&a un orden social, regula la conducta humana solamente en cuanto afecte ese orden[ los mviles y las intenciones no exteriori&ados casi siempre le son indiferentes. 2a moral se inspira en el carácter intrínseco de los actos, toma en cuenta la vida individual en todos sus aspectos, supone la conciencia de la conducta que se ha de o#servar[ por el con trario, el Derecho considera al individuo en sus relaciones con los demás a fin de que coexistan pacíficamente, no le interesa el destino supremo del individuo, no pretende #eatificar personas. o puede mandar todas las virtudes ni prohi#ir todos los vicios, sino únicamente aquellos necesarios para esta#lecer un orden so* cial con pa&, seguridad y 'usticia[ no entran en el Derecho muchos de#eres con
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go mismo, muchos actos de candad, etc., así como hay muchas normas 'urídicas que son contrarías a la moral. ;l Derecho no se reduce a una o#ligacin coactiva que desvirtúe el valor moral, ni tampoco la o#ligatoriedad del Derecho reside exclusivamente en la moral, sino que moral y coaccin son dos ingredientes necesa- , ríos dei Derecho.
8>.?. D7+;8;07"> ;$8; D;8;0: / 1:8"2 ;n cuanto a que entre derec&o y moral exista una interínfluencia recíproca muy estrecha, no impide que se puedan esta#lecer algunas diferencias entre la norma 'urídica y la norma puramente moral, claro está, no con el carácter de a#solutas. 2os siguientes son los criterios esgrimidos por la doctrina para distinguir entre derec&o y moralN a) /a moral es unilateral ) el %erec&o es ilateral 1oral y Derecho regulan la conducta humana li#re, pero desde perspectivas o puntos de vista diferentes, la moral contempla las acciones humanas atendiendo a su dimensin personal, aspira a la reali&acin del hom#re #ueno, regula conducta humana individual, o sea, es unilateral\ en cam#io, el Derecho contempla el comportamiento de la persona en sus relaciones con los demás y con la comunidad, regula conducta humana social, o sea, el Derecho es ilateral. ;l no considera a la persona en cuanto tal, sino únicamente en su dimensin social, en cuanto se halla en una situacin 'urídico-social, esto es, como padre, hi'o, acreedor, deudor, propietario, contri#uyente, mayor o menor de edad, o#rero, profesional, etc.[ en cam#io, la moral considera a la persona en sí misma, en su glo#alidad, propende a la perfeccin de la vida de la persona en su integridad. ;l propsito del Derecho es temporal, pues procura esta#lecer un ordenamiento 'usto de convivencia humana. 2a moral trata de ordenar las acciones humanas en relacin con su fin último. 2a unilateral idad de la moral le ordena al su'eto elegir entre varías posi#ilidades que l puede reali&ar, contrapone unos actos frente a otros del mismo su'eto[ impone de#eres que en su cumplimiento pueden tener efectos para los demás, pero no da normas para estos, es decir, define la conducta del que de#e cumplir el de#er, pero no determina la conducta de los demás[ el de#er moral no puede ser exigido por los demásN es puro y simple, no implica un derec&o correlativo porque no pueden existir derec&os que la persona los haga valer contra sí misma[ no hay su'eto titular de una pretensin ante la conducta del o#ligado. " todo de#er moral no corresponde un correlativo derec&o. "sí, del de#er de no mentir no ca#e suponer un derec&o de informacin. >i al de#er no corresponde un correlativo derecho, no puede ha#er conflicto. >in conflicto no hay litis. 2o que no es posi#le de entrar en litigio no puede llamarse derec&o. Donde no hay la posi#ilidad de que puedan intervenir los 'ueces, no hay derec&o. >olamente lo hay donde dos o más conductas se interfieren, surgiendo la
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posi#ilidad del conflicto que puede ser sometido a la decisin del 'ue&, que es quien decidirá lo que es derecho ;nde4 quien ius dicit<. 2a #ilateralidad o plurilateralidad o alteralidad del derec&o significa que la norma 'urídica contrapone las acciones de unos su'etos respecto de otros. ;sta#lece a la ve& un derecho para un su'eto y un de#er para otro su'eto. ;l Derecho pone frente a frente a por lo menos dos su'etosN a todo de#er 'urídico corresponde un derecho su#'etivo[ uno de ellos se halla 'urídicamente o#ligado por el simple hecho de que el otro ostenta una facultad. ;l de#er 'urídico implica, además, una o#ligacinK 45, tiene el carácter de una deuda a otra persona, no siendo posi#le que alguien sea deudor de sí mismo. 0omo dice > "$: $:1?>CF, lo propio de la 'usticia entre las demás virtudes, es ordenar al hom#re en las cosas relativas a otroK. ;l de#er 'urídico es el #ien de los demás ;onum alterius<, ) la 'uridicidad se da solamente entre dos o más personas que viven en sociedad[ no así el de#er mora l, pues no aparece frente a l nadie que pueda reclamar su cumplimiento. ;l Derecho, de un lado, impone un de#er y de otro concede una facultad, un poder, una atri#ucinN la o#ligacin 'urídica es impuesta no en #eneficio del o#ligado, sino del acreedor, esto es, del su'eto pretensor colocado frente al o#ligado[ todo lo que excede a las relaciones interhumanas no puede ingresar al mundo del Derecho. 2a relacin intersu#'etiva constituye el contenido de la norma 'urídica. #) /a interioridad de la moral ) la e4terioridad del %erec&o. Del carácter diferencial antes mencionado se infiere el dualismo de la mayor interioridad moralK en comparacin con la mayor exterioridad 'urídicaK. 2a moral, so#re todo la mo ral de la conciencia individual, regula la vida intema del ser humano y tiende a lograr la perfeccin individual[ en cam#io, el Derecho regula la vida externa de la persona, esto es, en relacin con las demás personas y trata de esta#lecer una sociedad con pa& y 'usticia. o exige para su cumplimiento la adhesin intema del su'eto a sus normas, y admite ser cumplido con cualquier ánimo[ mientras que a la moral le interesa la
disposicin de ánimo, la intencin del su'eto que reali&a la accin. 0ada cual se considera ptimo 'ue& de sí mismo en cuestiones de moral, y de los demás en pro#lemas de Derecho. ;l 'uicio moral supone un punto de vista interior[ la apreciacin 'urídica un punto de vista externo. o se puede 'u&gar so#re la moralidad de otro su'eto sino colocándose idealmente en la misma conciencia de aque l de quie n se trat e[ y no se puede 'u&gar so#re el =ro=,o Derecho, sino trasladándose en cierta manera fuera de sí mismo, esto es. mirándose a sí mismo o#'etivamente ;'ema gaita i causa propia<21. 45 BA>$"%8"D=8A0, o#. cit., pág. G. CF >"$: $:1?>, 07$. de 8:D:2!: 2A7> %7::, Lisi:n
crtica de la ilosofa del dtrtt` +e, "rgentina. ;dil. 8u#in&al y 0ul&oni >. 0. C4 #el %;00$77:. o#. cit., pág. 4CC.
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2as prescripciones morales están limitadas al campo de la conciencia[ es aquí donde se produce un encuentro o interferencia de las diversas posi#ilidades de o#rar, de entre las cuales el su'eto de#e elegir una de ellas. 2a moral parte de la consideracin del elemento interno o síquico para valorar a la conducta en sí misma, en su total integridad y significacin que tiene para el su'eto. ;n cam#io, el Derecho parte de un punto de vista exterior o físico, valora la conducta en cuanto al alcance que tenga para los demás, regula las acciones y omisiones que pueden ser confirmados por los demás, trata de esta#lecer un orden o#'etivo de convivencia humana[ es en la realidad exterior y no en el campo de la conciencia donde ocurre el encuentro o interferencia de las conductas de las personas. ;l orden moral se esta#lece en el campo de la conciencia[ en cam#io, el orden que procura esta#lecer el Derecho tendrá lugar en las relaciones de convivencia de las personas. ;l Derecho no puede go#ernar nuestros pensamientos, la moral sí puede dominarlos, pues condena, por e'emplo, la simple codicia, el simple deseo. !ara > "$: $:1?>CC, la 'usticia puede enten derse como virtud, o sea, como el há#ito de dar a cada uno lo suyo con la intencin 'usta, y, además, como mera cualidad o#'etiva y exterior de una conducta que da al otro lo suyo. "dopta la definicin de A2!7": so#re la 'usticia[ constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyoK. 0omo virtud necesita la rectitud interior. 2a diferencia de ella con las demás virtudes morales (templan&a, prudencia y fortale&a) reside en que mientras la moral exige que los actos vayan acompaados de #uena intencin, por el lado de la 'usticia es posi#le que se den actos quevirtuosa. cuenten con cualidad o rectitud 'ustoR-, pero que care&can de intencin !or la consiguiente, no es loo#'etiva mismo Rlo la 'usticia como virtud que la 'usticia como cualidad o#'etiva y exterior del acto 'usto. "l moralista le preocupa que haya há#ito o virtud de 'usticia, al 'urista le preocupan los actos 'ustos sin averiguar si corresponden o no a un há#ito C. De acuerdo con el modo en que la norma es acogida por su destinatario, 4 sostiene que la norma 'urídica es o#edecida por las venta'as que de ella se pueden o#tener, y como tal el destinatario de ella se contenta con una ad&esi:n e4terior, o sea, con una accin conforme al deer, mientras que la norma moral de#e ser o#edecida por sí misma, esto es, reclama una oediencia interior que no puede ser constreida, o sea, una accin por el deer. o es acepta#le la tesis que divide a la conducta humana en dos sectores, uno de los cuales corresponde a la moral y el otro al Derecho. 2os actos huma-
CC 0it. de 8:D:2+: 2A7> %7B:. o#. cit., págs. 45 y CF. C L' diferencia entre 'usticia como virtud / 'usticia como cualidad o#'etiva ha hecho @A; B7A>>;!!; B8"7-87> "i)! de %igo. o#. cit., pág. CF) ha#le de amoralidad de Derecho, sealando que el Derecho no &* =* ' %*)' en todo *% perfeccin, sino un nsln impeifeclum, en cuanto puede darse independiente de la :i*<=*iiB de Ji9= del agente[ el Derecho no exige ha#ituaiidad en los actos 'ustos.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
nos no pueden dividirse en puramente internos externos >I porque, de ser así, los primeros no serian cognoscibles para los demás sujetos , además, porque el Derecho, a diferencia de la moral, no exige para su cumplimiento la ad%esión interna a sus preceptos, no impide en absoluto que en muchos casos el #erec%o se cumpla por adhesión interna a sus normas >J. La distinción, como dice #el +ecc%io26 solo está fundada en el punto de partida (el exterior o físico &ara el derec%o el interior o síquico para la moral) en la preponderancia de intereses. "l Derecho tambi'n trasciende la vida interior de la persona ju%ga sus intenciones, verbigracia, cuando se refiere al dolo o culpa del sujeto o a su (uena o mala fe, o cuando consagra el principio moral de la equidad como re-la de interpretación aplicación de la le, etc. demás, no toma en cuenta la conducta interior del sujeto valorándola en sí misma, sino +nicamente por las con* secuencias externas que pueda acarrear. *onforme afirma ad(ruc%27 el #erecho no renuncia a exigir alentar las intenciones jurídicas, por ejemplo, la eje cución de una pena pretende fines de correcciónA o el "stado ordena lo re"erente a la educaciónA Uello no responde tan solo al inter's de lograr una conducta ajustada al Derecho sino tambi'n, evidentemente, al propósito de "omentar en el hombre las intenciones jurídicasV, pero sin duda, las i ntenciones son consideradas apenas en cuanto tengan una manifestación externa que sirvan &ara regir la vida de relación social. la moral se ocupa +nicamente de la conducta interna, porque los #ampoco actos humanos son valorados seg+n su alcance exterior valor socialA en /15 D" cuentas, la conducta externa no es sino un modo de expresión de la *45D6*# interna. La moral no opone al individuo a la sociedadA por el contrario, lo con* sidera como un ser sociable lo valora como tal><. 5o se trata, como 040#1"5"
>I ?artneO BaO cit., de du Basuier (ob. cit., pág. 8J?)B U5o es verdad que para el jurista indiferente el elemento interiorA se detiene en un análisis comprensión allí donde a no es posible penetrar con seguridadA pero no sería posible un acto jurídico separado de la intención del actor, como no podríamos suponer la responsabilidad penal sin contar, a lo menos, con la intención del delincuente. "l acto moral no es tampoco la simple intención de obrarA los teólogos 0*
populares suelen repetirexige coa exactitud que elbuenasA infiernoniestá empedrado buenas intenciones,depara expresar que la moral tambi'n obras el Derecho vivedecon independencia la intención, ni la moral está separada de 1 acción. 5o es posible presentar una imagen fragmentada del hombre, que es un com&uesto indisolu(le de intención de acciónA cualquie r doctrina que la descono%ca tiene que ser tenida como falsa. Hl valor práctico de esta distinción es inmenso, asegura una concepción unitariaA a no es &osi(le %a(lar n separación de un hombre jurídico de otro moral. "l Derecho, a lo sabemos, toma de la niora25L social su sustanciaA cuando se habla del Derecho divorciado de la moralidad, debe entenderse ue es +i cuerpo muerto, obra de la sutile%a de los juristas, cuando se dice que está penetrado de mora221H dice que vuelve a la CG
;0"8"07J +;8?D;9, ;8;>$: %7D"2, o#. cit., pág. G6.
CH D;2 $"**H14, o#. cit., pág. 4CC. C6 BA>$"% 8ad#ruch. o#. cit., &=-. GG. 28 BA722;81: =:8D", o(. cit. pág. 9.
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Gecas'ns>:. de distinguir entre acciones interiores acciones exteriores, lo cual es imposible, sino entre aspecto interno externo de los actosA la regulación moral gravita preponderantemente sobre el primero el Derecho sobre el segundoA Oel punto de partida de la regulación moral es el campo de las intenciones. el ámbito de la conciencia, o sea, la cara interna del obrarA el momento de arranque del Derecho es el plano externo de la conducta, la dimensión exterior de los actosV. La moral tiende a establecer el acuerdo entre la conciencia la conducta exterior, en caso de divergencia, predomina aquella sobre estaA en cambio, al Derecho le interesa la exterioridad de la acciónA las intenciones solo tienen importancia si aparecen explícita o implícitamente La moralen el el acto. Derecho se3ala -oldschmidt30 consideran a las acciones humanas en su fa% interna externa, pero la forma de consideración del elemento interno por el Derecho difiere esencialmente de la apreciación moral de aquelA cuando el Derecho se refiere a la intención no la considera en la plenitud de sus infinitas posibilidades modalidades, como sí lo hace la moralA el Derecho, por ejemplo, puede considerar solamente el Oafán de lucroV dejar fuera elementos intencionales (que sí son considerados por la moral) que van unidos a este, como ser el impulso de vengan%a, de humillación, etc. "n el orden moral, el elemento interno, al considerar la intención en su plenitud, reproduce la personalidad moral del agente. "sto se ve con maor claridad en el ejercicio del Derecho, en que por lo general las intenciones son irrelevantes. O&uede así, por ejemplo, el propietario desalojar no por necesidad, sino por complacencia en el mal ajeno, a la viuda a los hu'rfanos por el alquiler impa go, esto, que no interesa al Derecho, es de especial significación para la moralV. "sto nos indica que ha actos contrarios a la ra%ón, inmorales, que jurídicamente constituen el ejercicio de un derecho?8 tolerado protegido por la norma jurídica.
C5 2uis Gecas'ns. "studios..., cit., pág. CFF. *otta considera inexacto decir que los deberes morales lo son por sí mismos, lo cual significa que tengo de#eres que respetar aunque no est' ante la mirada de los demás o 'stos no est'n en disposicin de exigirme cierto comportamiento. !or ejemplo, debo ser honesto incluso en una acción secreta que escape al control a'eno, o de#o ser misericordioso aunque no puedan exigírmelo. &ero honestidad. misericordia, etc. no serían de#eres, ni tendrían significado, si no existiese la relación con los demás. 2a misma moral religiosa, la más íntima, presupone la relación con Dios. "l deber es general, pero tiene diversas especiesN de#eres morales, políticos, religiosos, jurídicos, de cortesía, etc. que esta#lecen diversas correspondencias con las exigencias del desarrollo seguridad propias de la existencia. (0ergio *o tta, DuH es el derec&oh, trad. del italiano de Los oaquín 7lanco, 2adrid, "dit. 8ialp. 455, pág. >:). ?9 2"0 -4LD0*H21D#, Estudios de "iloso"a jurdica trad., notas comentarios por
o(erto /oldsc%midt ) !arlos &i%arra *respo, 7uenos ires, "dit. #ea,1947 págs. 48 49.
?8 i 5 D715, El derec%o su(jeti$o. 2adrid, "ditorial Gevista de Derecho &rivado. 8:JJ,
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c) /a autonoma de la moral ) la &eteronoma del %erec&o. 0e suele sealar tam#in como criterio distintivo entre Derecho y moral, en íntima conexin con los criterios anteriores, el de la autonomía de la moral y la heteronomíadel Derecho. 2a moral es autnoma por ser impuesta por el su'eto a sí mismo en ejercicio de su ra&n y li#ertad[ las normas morales valen por la conviccin propiadel su'eto que las reconoce, sin importar que se deriven de un proceso racionalíntimo o de una fuente externa como la tradicin, la religin, la imposicin paterna, etc.[ la moral está su'eta solamente al del fueroDerecho interno del su'eto.que sus mandatos provienen de un 2a heteronomía significa poder extrao al del propio su'eto[ las normas 'urídicas son impuestas por el;stado, y los su#ordinados de#en cumplirlas independientemente de que las estimen #uenas o malas[ su valide& no depende de la aceptacin o reconocimiento por parte del su'eto que de#e cumplirlas[ el Derecho depende de un fuero externo[ el organismo o autoridad competentes. !or e'emplo, si un su'eto se ha comportado contrariamente a las exigencias del de#er ser, de#e ser sancionado conuna pena en la medida de su culpa. 2a culpa tiene un sentido moral y otro jurídico. 2a diferencia estri#a en que la culpa en sentido moral la experimentael individuo con #ase en una autoimputacin, en un echarse la culpa de algo, mientras que la fi'acin de ella en sentido 'urídico se produce por la vía de laheteroimputacinC . +rente al su'eto titular de un de#er 'urídico hay siempre un su'eto titulardel derec&o correlativo a ese de#er (su'eto interesado, pretensor o acreedor)A elde#er moral, es o#ligacin un su'eto pretensor, parade#er con sino de#er Dios o en paracam#io, con la no humanidad en la frente propia aintimidad, en la propia persona, para con la propia conciencia. ;l de#er moral es impuesto por ra&n del su'eto dispuesto a cumplirlo. ;n cam#io, la norma 'urídica se dictano en consideracin a la persona que de#e cumplirlo, sino de la persona titularde la pretensin y que, por ello mismo, está autori &ada para exigir que el su'eto del de#er cumpla con su prestacin. " este criterio de distincin entre moral y Derecho lo han refutadoquienes niegan el dualismo, autonomía o heteronomía. "sí, /aunA disuelve la heteronomía en la autonomía, al sostener que las determinaciones 'urídicas no imponen de#eres, pues para que ello suceda tienen que ser reconocidascomo válidas por el su'eto[ las normas 'urídicas por sí solas no son sino el e'ercicio del poder del más fuerte. >e transforman en de#er, cuando los individuos las reconocen como ticamente válidas, esto es, cuando devienenautnomas !or
?> Rarl LaQen%, Derecho justo (/undamentos de C8 jurídica), trad. de L610 D1"!
R*H^ 1adrid, ;dit. 0iv i tas, pág. 89I.
Cit. de B:2D>017D$, o#. cil. pág. GF.
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su parte, Gadbruch?I afirma que una obligación heterónoma es una contradicción lógica, pues no es la norma externa como tal la que pueda obligamos, sino solamente la aceptación de ella por nuestra concienciaA la heteronomía del Derecho significa apenas que la conciencia acepta como propias las normas jurídicas, cua valide% no tiene otra justificación que, al haber sido aceptadas, forman parte de nuestra concienciaA por tanto, la valide% de la obligatoriedad del derecho descansa, en +ltima instancia, el deber moral individuo. ?J &roces o inverssobre o es el que real i%a del -oldschmidt , para quien lo individual se resuelve en lo social, la autonomía en la heteronomía. Las reglas morales jurídicas nunca son el fruto de una pura decisión personal, sino el resultado de una objetivación social que se impone a los individuos prescribi'ndoles determinada conducta. La regla heterónoma es impuesta desde fuera. &ara el filósofo ingl's #homas Hobbes, por cuanto cada individuo se despoja de su srcinaria determinación la delega en el poder del "stado a fin de que prescriba los modos de obrar, resulta que el Derecho la moral son regímenes de coexistencia estructurados por el "stado que es el que determina, mediante órdenes normativas, la juridicidad moralidad de los actos humanos. "s verdad que cuando nos comportamos moral mente no obedecemos a nadie distinto de nosotros mismos (autonomía), cuando actuamos jurídicame nte obedecemos las normas que nos son impuestas por otros (heteronomía). 0in embar las normas les puedeen n fundar se tambde i'nlaenvoluntad la heteronomí sí, la moral go, religiosa que semora fundamenta los preceptos de una.ser supremoA la moral social que se refiere a los comportamientos de la persona en sus relaciones con los demás con la comunidad que es la que impone tal moral. sí mismo, los imperativos autónomos se pueden encontrar tambi'n en el campo del derec%o. $erbigracia, las normas que tienen su srcen en la autonomía de la voluntad privada. 6n contrato es una norma autónoma, en el sentido de que el legislador el ejecutor se identifican, la norma se deriva de la misma voluntad de las pers onas que a ella se somet en. "n un contra to, quien es ponen las reglas quienes deben someterse a ellas son los mismos contratantes.
3/ GUSTAVRADRUCH, o# cit., pág s. 55 Y 56Q "hora #ien, LAS ÓRDENES'urídicas SOLO pueden elevarse a de#eres de conciencia porque ellas mismas persiguen fines morales porque tienden a la reali&acin de la moral. 2a valide& del Derecho se #asa en la moral, porque el fin del Derecho se endere&a hacia una meta moral., si #ien es cierto que el Derecho no puede reali&ar directamente la moral, puesto que sta es, necesariamente, o#ra de la li#ertad, sí puede hacerla posi#le[ el Derecho es la posi#ilidad de la moral (...) se distingue de la moral por su contenido. ;sto es precisamente lo que mueve a 4 merino. a mantener su teoría de que la lucha por el Derecho es, en el hom#re, la lucha por la afirmacin moral de sí mismo, la lucha por la li#ertad exterior, premisa necesaria para la li#ertad interior o li#ertad moral, a sostener que la lucha por el Derecho representa, por tanto, un 35 AMES GOLDSCHMIDT, ob. cit., pág. 58!
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d) /a moral es incoercile ) el %erec&o es coercile. 2a moral de la conciencia individual y la moral religiosa son incoerci#les[ su cumplimiento, por suponer la disposicin del ánimo del su'eto, no puede imponerse por la fuer%a.2a violacin de la norma moral solo da lugar a sanciones internas, como d remordimiento de conciencia, la frustracin, el sentimiento de culpa. ;n cam#io, el Derecho es coerci#le, su cumplimiento puede ser impuesto por medio dela coaccin externa, incluso por la fuer&a física. 2a moral supon e y requiere que sus normas se cumplan con li#ertad, por con! viccin propia del su'eto[ a ella no se llega conducidos por la fuer&a, sino que se va li#remente, por propia vocacin, li#re de coaccin irresisti#le. 2a conducta reali%ada por el su'eto sin su querer (como son los actos de un demente o los ejecutados#a'o violencia, etc.) no puede ser calificada moralmente ni de #uena ni de mala.2a moral liga normativamente a la voluntad del su'eto, pero lo de'a en li#ertad de actuar por ser esta la única forma como la moral puede ser cumplida[ el deber moral solo existe cuando el su'eto tiene la conciencia, la íntima conviccin, de la obligatoriedad que la norma tiene para con l. 2os de#eres puramente morales no corresponden a lo que se llama derec&o, no pueden ser exigidos por las normas impositivas, sino que su exigencia es honestidad de la virtudK (>anto $omás).
!or el contrarío, el Derecho puede ser impuesto coactivamente, aun haciendo uso de la fuer&a física cuando la norma lo permite y es posible enla práctica. 2a imposicin del Derecho es incondicional, cuente o no con la adhesin del su'eto y aún contra la voluntad adversa de este. ;l cumplimiento inexora#le del de#er 'urídico se o#tiene con, sin o encontra de la voluntad del su'eto, porque solo así es posi#le que el Derechocumpla su tarea de ordenar o#'etivamente, con orden, pa&, seguridad y justicia, la conducta de las personas, esta#leciendo los límites de su accionar en la vida de relacin social. !or ello, el Derecho no puede detenerse respetuoso antela voluntad del su'eto , sino que ha de imponer de todos modos la conducta de#ida o impedir la reali&acin de la conducta prohi#ida, o aplicar coactivamentela sancin respectiva si la infraccin ya se ha producido. 2a coactividad esla nota esencial para que el Derecho pueda reali&arse. !orque este puede ser impuesto coactivamente, cuando no es acatado en forma espontánea, a todoslos su'etos de Derecho[ por eso es Derecho[ de lo contrario no lo sería. ;l imponer el %erec&o independientemente de lo que piensenlas gentes, no significa que est desprovisto de una orientacin tica[ tanto ellegisladores la formacin de la ley, como el 'u&gador en su aplicacin, debenapoyarse eneMmodo de pensar y sentir general de las personas, esto es, en laopinin púict predominante sin la cual la norma 'urídica carecería de objetividadE?@
H ;n ese sentido, la o#ediencia al Derecho se ve favorecida por la incorponct^ld'QQ miento de la mayor cantidad de elementos \ticos, generalmente reconocidos como cultura 'urídica de un tiempo histrico. "n aquellos sistemas donde los ciudadanos se
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>i la moral es violada, la sancin ;el remordimiento de conciencia, el des &onor, la frustraci:n< es aplicada por el propio su'eto que la ha infringido, quien es consciente de que no ha hecho lo que de#ía, que ha o#rado mal, y por eso sufre el repudio y menosprecio de los demás. 2a sancin moral es indeterminada, su eficacia es relativa, y depende del grado de sensi#ilidad y honora#ilidad del individuo[ en unos casos resultará más temi#le que la propia sancin 'urídica. pero si se trata de espíritus insensi#les, amorales, la sancin pasará inadvertida. ;n cam#io, si la norma 'urídica es violada, la sancin es aplicada por el rgano competente del ;stado (autoridad 'udicial o administrativa). 2a moral nunca recurre a la fuer&a física[ en cam#io, el Derecho está respaldado con la violencia institucionali&ada que e'erce el ;stado. e) /a imperatividad!atriutividad del %erec&o ) la imperatividad de la moral. ;l derec&o implica siempre los de#eres que una persona (su'eto pasivo) tiene respecto de otra (su'eto activo) que puede exigir su cumplimiento. 7mpone de#eres y además atri#uye derec&os o pretensiones como correlativo de los de#eres. ;l su'eto del de#er puede exigir que el su'eto del derec&o no exceda los límites de su pretensin. >e aprecia que el derec&o impone de#eres y atri#uye derechos recíprocos, tiene carácter imperativo-atri#utivoK. ;n cam#io, si #ien hay de#eres morales para con el pr'imo, estos no pueden ser exigi#les como los 'urídicos. 2a moral es puramente imperativa. f) "l %erec&o oliga ) la moral aconsea. 2as normas 'urídicas no son conse'os ni ruegos, sino preceptos o#ligatorios, cuya e'ecucin está garanti&ada por la fuer&a coactiva del ;stado. del ;l conse'o destinatario del mandato 'urídico está o#ligado a la seguirlo, pero el destinatario no lo está, o sea, es li#re de seguirlo o no. >i de e'ecucin de un mandato 'urídico se deriva un mal. la responsa#ilidad es de quien lo da, por e'emplo, reali&ar una accin por orden de un superior. >i el mal se deriva del hecho de ha#er seguido un conse'o, la responsa#ilidad no es del conse'ero sino del aconse'ado. g) /as normas morales son imperativos categ:ricos ) las urdicas son uicios &ipotHticos. /as normas morales son imperativos categ:ricosh 1por cuanto *7
valoraciones ticas, la o#ediencia no se producirá solamente por el temor a la sancin, o por la posi#ilidad aplicacin una sancin institucionali&ada, sino por por el consenso #ondad dedela mayoría de de suslanormas, quede conduce a la o#ediencia voluntariamente, medio deenlalasuperacin la hcteronomía del Derecho de la intemali&acin de las ra&ones para aceptar las normas (-regorio &eces!7arba. 'M%CCK' 8 /8 F/MSMFN8 %"/ %""C$M, C ed.. 1adrid, ;dil. De#ate. 45IE, 6 Rant hi&o la distincin entre imperativos categricos, propios de la legislacin moral, e imperativos hipotticos que pueden ser de $8?/%8% cuando el fin a que la norma propende es posi#le o real, por e'emploN >i deseas aprender latín de#es hacer e'ercicios de traduccin del espaol al latín, o pueden ser %" P%"'C8 cuando la persecucin del fin es o#ligatorio, ver#igraciaN >i quieres ser feli&, de#es dominar las pasiones. ;ste fin, según Rant, se distingue del primero porque la felicidad es un fin CUYA o#tencin no se ha de'ado a la li#re voluntad del individuo, como la de aprender latín, sino que es un fin intrínseco a la misma naturale&a del hom#re (5orbbrto 7obbio, o#. cit..
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prescri#en una accin #uena en sí misma, #uena en sentido a#soluto, que de#e ser cumplida sin condiciones. %er#igraciaN no mentirK. 2as normas 'urídicas son uicios &ipotHticos que expresan la relacin específica de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada (` ;2>;). 0omo argumenta 8"%?* la moral impone acciones #uenas en sí mismas y, por tanto, categricas, y el Derecho impone acciones que no son #uenas en sí mismas, sino #uenas para alcan&ar ciertos fines, y, por consiguiente, hipotticas. An 'uicio hipottico no prescri#e una accin #uena en sí misma sinoa una accin #uena fin, estopor es, el que se cumple condiciona lmente la o#tencin de talpara fin.lograr intentado E% 84un Derecho es lograr la pa& 'urídica. De acuerdo con esta concepcin, el Derecho es una tcnica de organi&acin social y, por consiguiente, las normas que lo componen son tcnicas, esto es, normas que prescri#en no acciones #uenas en sí mismas, sino acciones #uenas para alcan&ar el fin al cual está orientado el Derecho, o sea, lograr la pa& social. "quí surge una dificultad, a causa de que el ordenamiento 'urídico no se distinguiría de otros ordenamientos instrumentales, como los del 'uego o los del trato social. ;sta dificultad se supera por el hecho de que las normas 'urídicas son de cumplimiento o#ligatorio, y, en cam#io, las del 'uego o las de trato social son de cumplimiento li#re. h) /a moral regula la vida autHntica ) el %erec&o a la vida social. ;sta distincin entre moral y Derecho es con #ase en el criterio de la finalidad. 2a moral toma en cuenta la vida individual autntica en toda su plenitud (en todos sus aspectos) y se refiere al destino a#soluto del individuo. !or el contrario, el Derecho regula solamente la vida de relacin social. 0onforme dice ecasHns Sic&es*= *9 , la moral valora la conducta de un modo a#soluto y radical, en su significacin integral y última que tiene para la vida del su'eto, a#arcando todos los ám#itos del comportamiento ; se propone conducir al ser humano a la reali&acin de su supremo destino[ su campo de accin es la concienciaN pretende crear en esta un orden que corresponda a las exigencias de la idea pura de la moralidad. ;l Derecho, en cam#io, valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demis y para la sociedad, en su valor para la coexistencia y cooperacin sociales, no como fines para el su'eto que las cumple, sino como medios para los demásN su campo de accin es el social, en el cual se propone la reali&acin de un orden cierto, seguro, pacífico y 'usto de convivencia ; de cooperacin humanas, esto es, determina aquello que es preciso para el fin de la comunidad. ;l su#strato destinado a la reali&acin devalores los valores morales la conciencia[ en cam#io, d su#strato real propio de los 'urídicos es laessociedad. ;l individuo, es a#straído en i moral de la comunidad ; descansa so#re sí mismo, ; en el Derech* ?< *ii. de 747714, oh. cit., pág. ;@. ?: 2uis 8 7<0">^> >70=>. ;studios..., cit.,
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está en relacin directa con la sociedad, ligado a ella y a la ve& frente a ella. 2a moral procura la pa& interior y el Derecho va en #usca de la pa& externa de la f sociedad. 2a moral exige fidelidad a nosotros mismos y el Derecho exige fidelidad a un orden esta#lecido o#'etivamente. 2a moral pretende conducimos a Dios, a la vida eterna, y el Derecho trata de hacer posi#le una armoni&acin mínima entre los su'etos en esta vida terrena. i) "l criterio de validez de la norma urdica. Derecho y moral son dos formas de normatividad que se distinguen entre sí, con #ase en el criterio de valide& de las normas 'urídicas por su pertinencia al ordenamiento 'urídico, es decir, por ha#erlas creado el rgano competente respetando los límites formales y materiales esta#lecidos por el propio ordenamiento. ') "l %erec&o no es simplemente una Htica e4teriorizada. ;l Derecho no es una moral a#stracta. ;s cierto que por medio de l ciertos valores morales son impuestos normativamente a los miem#ros de una colectividad. !ero, aparte de valores morales, l encama tam#in valores econmicos. 1ediante normas coercitivas se intenta encontrar vías prácticas y eficientes para que las personas puedan reali&ar sus intereses sin interferir los inte reses de los demás. ;l %erec&o es tam#in conductas personales, efectos sociales con valor econmico, cálculos respecto de situaciones concretas. ^l, sin de'ar de lado los valores morales, nos presenta alternativas concretas. !or e'emplo, en materia de responsa#ilidad civil extracontractual, el 0digo 0ivil, además de regular la responsa#ilidad civil su#'etiva a título de culpa, regula tam#in la responsa#ilidad civil o#'etiva a título de riesgo, es decir, que todo aquel que reali&a una actividad riesgosa está o#ligado a indemni&ar los daos que cause con ella. 2o cual significa que una persona que conduce un automvil, que instala una fá#rica, una industria del transporte marítimo, terrestre o areo, actividades que no pueden ser calificadas de ilícitas o inmorales, sino por el contrario, de lícitas y #uenas, de#e indemni&ar los daos causados con estas actividades, aun cuando ellas no hayan tenido la más leve culpa en la produccin del acto daoso. 2o expuesto no de#e conducir a creer que la conducta humana se divide en dos sectores, de los cuales uno se ad'udica a la moral, y el otro al Derecho. 2o que distingue a la moral del Derecho no es la diversidad de los actos, sino la diversidad del punto de vista de regulacin, y la diversidad del aspecto que toman aquellos. 1oral y Derecho no se contradicen, pero son distintos los respectivos puntos de vista de regulacin, y lo que exigen del su'eto. o todo lo que cae #a'o la esfera de lo 'urídicamente lícito es moralmente #ueno ;non omne -uod licet &onestum est<. !or e'emplo, no solo el Derecho sino tam#in la moral preceptúa la satisfaccin de una deuda, pero mientras para aquel la deuda se cumple por el mero hecho del pago, siendo irrelevante los motivos que determinan este acto, la moral, en cam#io, exige en primer lugar y esencialmente la recta intencin.
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4. D;8;0: / 8;B2"> D; $8"$: >:07"2
4.4.
0:0;!$: D; 8;B2"> D; $8"$: >:07"2
2as reglas de trato social, denominadas tam#in normas convencionales, convencionalismos sociales o usos sociales, son prácticas, modos o reglas de comportamiento generalmente admitidos en una sociedad o en uno de sus sectores y ataen a lo que llamamos decencia, decoro, ur#anidad, tacto social, gentile&a, #uena crian&a, moda, etiqueta, ca#allerosidad, #uenas maneras, finura, #uenos modales, galantería, etc. ay usos sociales no vinculatorios, por cuanto su ino#servancia no provoca ninguna reaccin adversa de la comunidad[ estos usos son no normativos. !or e'emplo, los relativos a las horas en que de#emos tomar nuestros alimentos. / hay otros que se caracteri&an por revestir cierta o#ligatoriedad, por cuanto el grupo social presiona para o#tener su cumplimiento y, por consiguiente, la conducta que se aparta de esa práctica o regla de trato social es repro#ada socialmente[ estos son los usos normativos. ;n la vida de relacin de las personas ha ha#ido convencionalismos sociales, ver#igracia, el duelo, que han perdurado por mucho tiempo contra toda clase de prohi#iciones morales, religiosas o 'urídicas destinadas a desterrarlos.
4.C.
:81"> 1:8"2;> / 8;B2"> D; $8"$: >:07"2 ;ntre normas morales y reglas de trato social existen algunas seme'an&as como la de que unas y otras regulan conducta humana y am#as carecen de or-
ganismos estatalespuramente que impongan su cumplimiento de modoreglas inexora#le. que viola normas morales como el que infringe de trato$anto socialelno son pasi#les de la aplicacin coactiva de una sancin institucionali&ada 'urídicamente (esto es, regulada por el ordenamiento 'urídico), sino que por sancin tendrán apenas la repro#acin social, el menosprecio de los demás, la exclusin de cierto círculo colectivo, prdida de prestigio y de honor, etc. !ero tam#in entre normas morales y reglas de trato social existen claras diferenciasN a) 2a mor al reg ula la con ducta del individuo en cua nto tal, ple nariamente y con referencia a su último destino (es unilateral). ;l convencionalismo social considera al su'eto como miem#ro de una agrupacin, por e'emplo, círculo profesional, clase social, etc. (es #ilateral). #) ;l orden moral considera la intencin del su'eto en su plenitud, en todos sus contenidos interiores (interioridad moral). 2as reglas de trato social se referen a la vida externa y superficial del su'eto en relacin con los demás integrantes de la organi&acin, círculo, grupo o clase (exterioridad del uso social). 2a moral afecta la profundidad de la vida de las intenciones, la autntica individualidad que no puede ser alcan&ada por las reglas del trato, y así
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ocurrir que un sujeto perfectamente moral est' en d'ficit respecto de las reglas del tratoB lo cual le ocurría a 0 5 /G5*10*4 D" 0K0, que encamó una ejemplaridad de conducta moral que, en cambio, era un inadaptado para las reglas de trato..., por otra parte, todos conocemos personas mu correctas en el cumplimiento de las normas de trato social, que tienen el alma encallecida por dentroVI9. c; ,a norma moral se impone la el su'eto a sí mismo (es autnoma). 2a regla de trato social tiene una fuente externaN las conviccione s sociales existentes, que exigen del su'eto una simple adhesin, no requiríndose para nada su sinceridad o insinceridad (es heternoma). 2a o#ligatoriedad de los usos sociales es independiente de lo que el su'eto piense so#re ellos[ el que cumple las reglas de la moda, del luto, de la etiqueta, o el que saluda, cede el paso, etc., desearía muchas veces adoptar una conducta diferente. ;n cam#io, la moral no se contenta con el cumplimiento externo de la norma, sino que exige la adhesin íntima.
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54G20 6GKD1*0 Y G"-L0 D" #G#4 04*1L
"lgunos autores (D"L $ "**H14, G D7G6*H) niegan la independencia de las reglas del trato, por considerar que la conducta humana se halla sometida a normas morales o normas 'urídicas[ las primeras se orientan a la idea de lo #ueno y las segundas a la reali&acin de la 'usticia. o admiten una tercera clasificacin de normas que no sean ni morales ni 'urídicas[ los preceptos de aspectos indefinidos, o #ien son normas morales que aspiran a ser 'urídicas, o ya han alcan&ado tal carácter. ;sta dicotomía no se 'ustifica, porque existen reglas de trato social como una categoría independiente de las normas morales y 'urídicas E4. o todas las acciones intersu#'etivas son esenciales en una sociedad[ esencial es cumplir los contratos, indemni&ar los daos causados a otro, y no esencial es saludarse por la calle o ceder el paso a las damas. ;n determinada sociedad encontramos reglas de conducta que son indispensa#les para que la comunidad pueda su#sistir civili&adamente, como son las normas 'urídicas y las morales, y otras que pue den modificarse o desaparecer sin que por ello la sociedad de'e de ser tal como la conocemos, conforme sucede con las reglas de trato social. 2as características diferenciales entre normas 'urídicas y reglas de trato social sonN
EF 2uis 8;0">^> >70;>, cit. de BA722;81: =:8D", o#. cit., pág. 4C. E4 2iguel Geale , Filosofa do direito, vol 7, t. 7. >ao !aulo. ;dil. >araiva. 8:J?, pág. >J?B por outro lado, as regras de con^engao ou trato social nao de&em repeito ao homen como individuo, mas sim ao homen vive integrado en sociedade e entra em relayao com os demais que existen as regras de etiqueta, de convefao social, e assim por diantre. ;las ocupam, em suma, urna posiao intermediaría, más autnoma, entre as regras 'urídicas e as propiamente moráis. Lulgamos, assim. que o #em. en quanto relativo ao social, pode ser visto segundo dois ángulos distintos, que a#rem a perpestiva do Direito e a das convences socialesK.
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a) $anto las reglas de trato como las normas 'urídicas son heternomas pero la diferencia estri#a en que las primeras son impuestas por la sociedad oc) grupo social al cual pertenece el su'eto, y las normas 'urídicas, generalmente, las impone el ;stado en uso de su facultad del ius imperium. #) 2as normas 'urídicas están contenidas especialmente en las leyes dadas por los organismos competentes del ;stado[ en cam#io, no hay convencionalismos sociales esta#lecidos mediante ley. $am#in existen normas 'urídicas contenidas en las costum#res, cuando estas han sido elev adas a la categoría de Derecho positivo, ya porque el legislador para crear la ley se ha inspirado en ellas, o ya porque el ordenamiento 'urídico permite su aplicacin supletoria en silencio de la ley. 0ontrariamente, las reglas de trato social se presentan #a'o la forma de usos y costum#res que no tienen la calidad de Derecho. 0uando ciertas reglas del decoro pueden devenir en 'urídicas, por e'emplo, si el uso de la toga por los magistrados es impuesto mediante ley, estamos frente a una norma 'urídica y no ante un simple convencionalismo. Devienen en normas 'urídicas las reglas del trato social que han servido de fuente de inspiracin del creador de una norma 'urídica[ pero tam#in se dan casos en que normas 'urídicas han perdido su carácter de tales para quedar reducidas a simples reglas de trato. c) $anto los usos sociales normativos como el %erec&o son vinculatoríos y están provistos de coaccin externa. !ero hay que advertir que cuando el su'eto no cumple espontáneamente la norma 'urídica, se lo puede o#ligar por la fuer&a para que cumpla el mandato o para que no realice lo prohi#ido. >i el uso de la fuer&a no está permitido, la misma norma prev modos distintos de cumplimiento del de#er, por e'emplo, la e'ecucin del hecho de#id o por un tercero a costa del deudor, o la indemni&acin de daos[ la norma 'urídica es impuesta coactivamente por los organismos competentes del ;stado, unas veces de oficio y otras a solicitud de parte interesada[ la coactividad y la sancin 'urídicas tienden i cumplimiento inexora#le del Derecho. 2a sancin 'urídica está institucionali&ada, en el sentido de que el ordenamiento 'urídico esta#lece las sanciones para aplicarse y en qu medida de#en aplicarse, y crea los rganos encargados de dispo ner la aplicacin de aplique ellas ('ueces y(policía, tri#unales) rganos encargadoses de carlas efectivamente etc.). y;llos Derecho es 'usticia#le, su decir, aplicacin puede ser sometida a un proceso 'udicial o 'uicio. ;n cam#io, las reglas del trato social no pueden ser impuestas de modo inexora#le. >u ino#servancia puede ser sancionada con censuras, repro#aciones mis o menos pú#licas, recha&o, marginacin o exclusiones del grupo social. ;stas sanciones, que según la sensi#ilidad del individuo pueden llegar a ser muy
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#ros. no tienen accin para recurrir ante los organismos coactivos del ;stado a fin de exigir el cumplimiento o el pago de una retri#ucin por ha#er o#rado contrariamente a tales reglas. o son 'usticia#les, por cuanto carecen de organismos coactivos del ;stado que actúen so#re los infractores imponindoles y exigindoles responsa#ilidades[ por e'emplo, si un hi'o no guarda luto por la muerte de su padre, los demás miem#ros de la familia no pueden recurrir ante los tri#unales para que se le o#ligue a ponerse luto, ni por esa ra&n pueden privarlo de la herencia. ;l convencionalismo impone un mandato, pero se detiene ante el al#edrío del su'eto, quien puede violarla cuantas veces desee si es que no le importa el qu dirán los demásK, lo cual difiere de las normas 'urídicas, que imponen mandatos que no se detienen ante el al#edrío del su'eto, sino que impiden toda conducta en contrario. 0onforme argumenta -oldschmidtI>, la sancin que tienen las reglas convencionales es efectiva y a veces más efica& que la misma represin 'urídica, pero la posicin del sometido a ellas no es la misma que la del sú#dito del Derecho. ;l afectado frente al convencionalismo de las normas que viola o desprecia, puede afirmar su personalidad excluyndose de la comunidad a que pertenece por un acto de su propio ar#itrio, renunciando a las cargas y #eneficios que el núcleo le imponeN en cam#io, y renuncia no es permitidadetermina nunca o alelmenos los casos'urídicamente excepcionalesesta queexclusin proceda, la norma correspondiente modo en que ha de efectuarseK. !or eso, la vigencia del Derecho es a#soluta, mientras que la del convencionalismo es solo relativa, pero ello no impide afirmar que a veces el vigor de las reacciones personales o sociales contra la infraccin de las normas de trato puede llegar a despla&ar a las propias normas 'urídicas[ así sucede cuando se viola el de#er 'urídico para cumplir con la regla del trato por temor a sufrir la repro#acin social. !or e'emplo, hay quienes no pagan sus deudas 'urídicas, pero, en cam#io, muchas veces pueden llegar hasta el crimen para satisfacer deudas de 'uego que no se pueden reclamar ante los tri#unales. 2as reglas de trato social, por e'emplo, una regla de cortesía o de gentile&a, no se pueden confundir con las normas 'urídicas, porque los actos de trato social solamente valen en cuanto son espontáneos[ no se puede conce#ir que alguien pueda ser corts o gentil por la fuer&a, mientras que el Derecho muchas veces se reali&a por medios coercitivos.
*&K#6L4 III D"/151*1\5 D" D"G"*H4
8I. ;$71:2:B<" D; 2" !"2"=8" D;8;0: Ana primera vía de acercamiento a la realidad del Derecho es la del lengua'e, la de la etimología. 2a vo& lat ina iusX iuris (de las que provienen 'usticia, 'urídico, 'urisprudencia, 'uridicidad, etc.) con la que los romanos designa#an al derec&o, deriva de la vo& sánscrita iu, que significa ligar, unir, vincular, constreir. >e afirma tam#in que ius proviene de las pala#ras latinas luvare (ayudar) y iungere (uncir) o iugum (yugo), nom#re de una madera que se usa para unir por la ca#e&a a los #ueyes que tiran de un arado, a fin de que caminen en forma recta o en curva, pero al unísono. ;n este sentido, la vo& latina ius es el antecedente de la expresin Derecho. &eces!7arba1 2 nos dice que tam#in el ver#o iueo iuere, que significa mandar, ordenar, puede estar en el srcen del trmino. ;l Derecho romano desaparec i en el mundo medieval occidental, no o#stante que en 0onstantinopla se pu#lic el Corpus iuris civilis\ se re#a' la vida 'urídica a un ám#ito que se caracteri& con el nom#re del vulgarismo urdico. 2a pala#ra ius fue sustituida por la pala#ra vulgar (#a'o latín) directum, que equivale a recto, la misma que ha determinado la formacin de la pala#raN en espaol Derecho, en francs droit, en italiano diritto, en portugus direito, en
4 "l parecer, las voces latinas %"CS y S son equivalentes. %"C( es el participio pasado de %G"", que está constituido por el prefi'o continuativo % y la forma ver#al G"". regir, go#ernar. %G"" es la forma ha#itual de guiar, conducir o go#ernar. ;l pre'o % procede de las rafees arias %$ y %$, que encierran la idea de esta#ilidad y firme&a. G"", "GK, contiene el duplicativo ", que se desprende de la raí& aria O, guiar, conducir. De acuerdo con esta etimología, derecho significa ordenamiento fírme, ente.como 2os romanos usaron vo& con un. significado ad'etivo para referirse a loesta#le, que seperman entiende accin proces al,la %"C8 8%K 6L&154 considera que S deriva D" S8T para los gramáticos 'usticia deriva de S. !ara algunos autores la vo& deriva de OML. OMLS. nom#re de Lúpiter, go#ernador y ordenador del universo[ para otros proviene de O?"M, mandar, o %" OLM, proteger, o de O'GM, 'untar, unir o uncir. 2a raí& sánscrita de S es V, equivalente a vínculo, unin o ligadura y la raí& vdica V MS, santo, puro, verdadero, celestial. (2G14 -G"-4G14 LP24G $1.D". o#, cit., págs. 4G y 4H). C -regorio &eces!7arba, 'M%CCK' 8 /8 F/MSMFN8 %"/ %""C$M, C ed., 1adrid. ;dil. De#ate, 45IE, pág. CC.
INTRODUCCIÓN AI. DERECHO
rumano dre&tul en alemán rec%t en sueco ratt en ruso &raTo en estonio oigus, en fíland's oiQeus en griego diQaion. #ambi'n provienen del bajo latín regene (gobernar), re (re), re-num (reino), re-ula (regla), diri-o*diri-ere (ordenación a una pauta o norma). "l origen +ltim o reside en la vieja raí% indoeuropea re- o rj (endere%ar, regir) del que procede re en latín. 0i a esta raí% se le a3ade Uel prefijo di. de las raíces arias d% ) d%r sinónimas de solide% firme%a, la palabra derec%o sus equivalentes evocarán idea estabilidad de conducción ajuste ?entre varios seres, sea estático o dinámico, conlacierta o duraciónV . "n la comunidad social moderna, el vocablo UDerechoV es, entre los vo! cablos de una lengua, la usada con maor frecuencia difícilmente sustituible. us significaba lo Uque es justoV e iniuria Ulo que es injustoV. "l ius era la obra del ius dicere del jurista la le indicaba la forma de expresión de la nor! ma. "l ius es el saber, la fuer%a moral e intelectual que ordena a la sociedad de acuerdo con determinados principios racionales, que devino en el cuerpo de co! nocimientos jurídicos, obra de los jurisconsultosA en cambio, la le es el producto de la autoridad políti camente soberana. De la palabra Derecho no se ha formado ning+n adjetivoA vacío que ha sido llenado por la palabra UjurídicoV. urídico es usado para designar todo lo relativo a derecho. La expresiones Uregla de DerechoV Uregla jurídicaV son por consiguiente sinónimasI. "l #erec%o positivo es mucho más que la le, es tambi'n los decretos, los tratados internacionales, los usos costumbres, los contratos, los testamentos, etc. De ahí que no se debe confundir Derecho positivo le, droit loi rec%t ) -esetO aunque a veces la palabra le) se emplea con el significado general de Derecho. &or ejem&lo la expresión U"stado de DerechoV se identifica con la de Uimperio de la leV. &ara entender correctamente qu' es el Derecho es necesario tener previa! mente una idea de la relación entre sociedad Derecho, puesto que las relaciones humanas constituen el contenido material del Derecho, tema que hemos tratado en el capítulo 1, J. demás, en vista de que el Derecho aparece como un mandato que ordena imperativamente la conducta humana interindividual, nos obliga a tratar, antes de definirlo, la relación entre Derecho &oder.
4G. D;8;0: / !:D;8 0uperado el pluralismo político medieva l, la conexión entre Derecho ágl
derno ) Estado moderno es cada ve% más estrecha. 3
R% B71^;9, ntroducci:n a la "iloso"a jurdica cit. de B8;B:87: Peces!
E 02"AD; DA !">@A7;8, 1ntroducción al derecho, ed., irad. del franc's por n (1
DE.INICIÓN DE DERECHO
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V*[V poder (como facultud de tomar decisiones en forma de mandatoZ, que de#en ser o#edecidos por otros) es político cuando afec ta a todos los miem#ros de la comunidad. l poder político es una de las formas como se manifiesta el poder social. 0omo dice 178J @A;L"D"G, el poder social es un fenmeno universal que se expresa en pequeos o grandes grupos, al interior de un sistema, su#sistema o parasistema. Dentro de las diversas formas en que se manifiesta el poder social, el poder político desempea un rol fsic' fundamental, so#re todo en la medida en que las relaciones socia les se hacen más comple'as y requieren de alguna forma de ordenamiento. "l concepto unificador del poder político moderno es el concepto de soerana definido por Luan =odino ;/os seis liros de la eplica. !arís. 4G6H) l como el poder a#soluto y perpetuo de una repú#lica. ;l principal atri#uto de la soberaníaes el poder dar leyes. ;l primer atri#uto del príncipe so#erano es el poderdar leyes a todos en general y a cada uno en particular. ;s común identificar el Derecho con la le), entendida esta como toda norma 'urídica creada e impuesta por quien ostenta el poder poltico dentro de la comunidad. ;n algunas pocas la ley fue el producto del poder caprichoso de algn dspota, por e'emplo, el faran, el emperador, el seor feudal. $ras cruentosavances y retrocesos a travs de la historia, los pue#los han logrado fórmulasracionales de autogo#ierno que les permiten darse sus propias leyes mediante sus representantes elegidos en sufragio universal. !ero esto no altera el concepto de le) como producto del poder del soerano, sea este el re provisto de facultades ilimitadas o un parlamento que asegura el 'uego de la
democracia. 2a relacin entrepoder y #erec%o se &er"ila con H477"0@, quien afirmaN El le-islador en todos los ;stados es solo el so(erano )a seaun hom#re como en la monarquía, o una asam#lea de hom#res como en una democracia o aristocracia. !orque el legislador es el que hace la le) ) el ;stado solo prescri#e ) ordena la o#servancia de aquellas reglas que llamamos le)es por tanto, el Estado es el legislador. !ero el ;stado no es nadie, ni tiene capacidad de hacer una cosa sino por su representante (es decir, por el so#erano), y. por tanto, el so#erano es el único legislador. !or la misma ra&n, nadie puede a#rogar una ley esta#lecida sino el so#erano, yu que una ley no es a#rogada sino por otra ley que prohí#e ponerla en e'ecucin. De acuerdo con este planteamiento, el Derecho es producido por el poder so#erano e impuesto coactivamente a los ciudadanos (positivismo). o es la sa#iduría sino la autoridad la que hace la ley. 0uando ha#lo de leyes Rdice H4GGH0R. ha#lo de las leyes vivas y armadas... o es la palu#ru de la ley, sino el poder de quien tiene en sus manos la
J /G5*10*421G\ C1 65D GD, Unti$duci ión a la ciencia &oltica (primera parte). 1 una. ( uliural ( uzeo, 1994, pág. 246. H $77:1"7 77:A777>. /eviaián, + ed., H* reimpresin, (rail, de 1anuel >ttnehe& >ai (o, 1iZxieo.
ondo ") !ultura 1 conómlea. 1904
90
IN$RODUCCIÓN AL DERECHO
fuer&a de una nacin, lo que hace eficaces a las leyesK. ;sta es la posicin del positivismo (el Derecho puesto por una autoridad humana), en contra del cual el iusnaturalismo, considera a las normas válidas no porque sean efectivamente aplicadas, sino porque son consideradas 'ustas, en cuanto derivan de la naturale&a e indirectamente de la ra&n o de la voluntad divina. ;n opinin de = ;$"1, la ley escrita es la única que puede merecer el nom#re de ley (...) para la ley escrita hay una #ase segura y manifiesta[ hay un unaque legislador,dehay una volunt hay una expresin de esta voluntad, poca conocida su srcen (...)K. ad, " A>$7 ;/ectures on Ourisprudence< expresa ;l o#'eto del Derecho es el Derecho positivo... el Derecho puesto por los superiores políticos a los inferiores políticos... $oda ley positiva, o sea, toda ley simple y estrictamente dicha, es puesta por una persona so#erana o por un cuerpo so#erano de personas a uno o más miem#ros de la sociedad política independiente en la cual esa persona es cuerpo so#erano o supremoK 6. De acuerdo con estas opiniones, Derecho y poder se conectan como causa a efecto. "quel es producido por el poder so#erano directamente o en forma indirecta mediante el reconocimiento de las normas creadas por otros poderes o por delegacin a otros para producir normas. "demás, el ;stado expresa el monopolio del uso de la fuer&a. 7;87BI fue el que deline la relacin entre Derecho y poder en el mundo continental. ;n el pensamiento de este autor, el ;stado es la sociedad usando su poder coactivo[ para e'ercer este poder toma la forma del ;stado. ;l ;stado es,
pues, la forma de e'ercicio regulado y de asegurado de lasocial... fuer&a 2a de coaccin social[ #revemente dichoN es la organi&acin la coaccin organi&acin de la coaccin social se presenta #a'o dos aspectosN el esta#lecimiento del mecanismo exterior de la fuer&a y el de los principios que regulan su uso. ;l poder pú#lico reali&a el uno, el Derecho el otro... 2a so#eranía de#e ser el atri#uto del ;stado[ este de#e halla rse por encima de todo ;supra, suprema, sovrano
6
!;0;>-="8=", o#. cit., págs. H y 6.
I
8AD:2+ %: 7;87B.
"l fin en el derec&o, =uenos "ires. ;dil. "talaya, 45EH,
DE)INICIÓN DE DERECHO
+
2a relacin pactista entre Derecho y poder que formula LocQe ;"nsa)o sore el goierno civil< se concreta en el siguiente párrafoN >iempre que cierto número de hom#res se une en sociedad renunciando cada uno de ellos al poder de e'ecutar la ley natural, cedindolo a la comunidad, entonces y solo entonces se constituye una sociedad política o civil. ;ste hecho se produce siempre que cierto número de hom#res que vivían en el ;stado de aturale&a se asocian para formar un pue#lo, un cuerpo político sometido a un go#ierno supremo o cuando alguien se adhiere y se incorpora a cualquier go#ierno ya constituido. !or las ese leyes hechoenautori& a a la sociedad, o lo queales#ien lo mismo, legisla tivo, para hacer su nom#re, según convenga pú#lico adesulapoder sociedad y 5 para e'ecutarlas siempre que se requiera su propia asistencia** . LocQe toma de Hobbes la concepcin del estado natural como fundamento del estado social. !ero a diferencia de Hobbes, que defiende el a#solutismo estatal, LocQe opta por los límites 'urídicos de la so#eranía. ;l hom#re en estado de naturale&a es #ueno, en estado de sociedad es me'or. ;n el estado de naturale&a hay inconvenientes, para cuya eliminacin los hom#res se unen en sociedad mediante el contrato, con el fin de me'orar la convivencia, reprimiendo los a#usos que impiden el goce de los derechos naturales. ;l ;stado no puede violar los derechos naturales, en cuya tutela está la ra&n de su existencia. ;n ellos en cuentran su fundamento los límites a la autoridad[ si el ;stado traspasa esos límites deviene en ilegítimo y, por tanto, es lícita la re#elin de los ciudadanos. Relsen89 dice que el ;stado es un orden social coactivo, y este tiene que ser idntico al orden 'urídico. ;l ;stado es un orden 'urídico. !ero no todo orden 'urídico es ya designado como ;stado[ lo es solo en caso de que el orden 'urídico constituya, para la produccin y e'ecucin de las normas que lo integran, rganos que funcionan según el principio de la divisin del tra#a'o. 2lámase ;stado al orden 'urídico cuando ha alcan&ado cierto grado de centrali&acin... so#re el orden 'urídico estatal no hay otro superior, es el ;stado mismo el orden o la comunidad 'urídica suprema, so#erana**. ;l ;stado es un orden coactivo, un con'unto de normas que se hacen valer contra los transgresores, incluso recurriendo a la fuer&a, y el orden 'urídico se apoya en una norma presupuestaN la norma hipottica fundamental que puede ser un acto revolucionario triunfante que modifica la vie'a 0onstitucin y esta#lece una nueva que fi'a las condiciones en las cuales de#en cumplirse los actos coactivos, de acuerdo con la norma fundante #ásica de un orden 'urídico estatal, es el go#ierno efectivo que impone fundándose en una 0onstitucin efica&, normas generales e individuales, el go#ierno legítimo del ;stado...*. De lo cual se deduce que el cam#io de relaciones de poder produce cam#ios en el ordenamiento 'urídico.
5 0A.de !eces-=ar#a, o#. cit., pág. GF. 4F ans `elsen, /8 "MN8 P8 del %""C$M, trad. de Lorge B. $e'crina. =uenos "ires, ;dil. 2osada, 45E4, págs. 4G6 y s.
5C
IN$RODUCCIÓN AL DERECHO
;l trmino poltica designa la esfera de las acciones que tienen alguna relacin directa o indirecta con la conquista y el e'ercicio del poder, supremo o so#erano, so#re la comunidad de individuos en un territorio. ;n el pensamiento de =o##io44, entre política y Derecho existe interdepe ndencia recíproca. 2a política se lleva a efecto por medio del Derecho[ este delimita y disciplina la accin política. ^l es producto del poder político. Donde no hay poder capa& de hacer valer las normas impuestas por l, recurriendo en última instancia a la fuer&a, no hay Derecho (positivo). o hay otro derec&o que el directa o indirectamente reconocido por el poder político. 2a existencia del orden 'urídico depende de la existencia de un poder político. !ero ante un Derecho positivo hecho valer por medio de la fuer&a contra cualquier miem#ro del grupo, hay que afrontar la vie'a o#'ecinN \cmo se distingue una comunidad 'urídica, como es el ;stado, de una #anda de ladrones[ la norma del Derecho del mando de un truhán, la disposicin del legislador de la intimidacin del #andidoN el dinero o la vida]K. >an "gustín ;"l pensamiento poltico cristiano< expone este pro#lema en los siguientes trminosN \@u son las #andas de ladrones sino pequeos reinos] $am#in una #anda de ladrones es, en efecto, una asociacin de hom#res, en la que hay un 'efe que manda, en la que se reconoce un pacto social, y el reparto del #otín está regulado por acuerdos previamente esta#lecidos. >i esta asociacin de malhechores crece hasta el punto de ocupar un país y esta#lecer en l su sede, sometiendo pue#los y ciudades, y asume el título de reino, título que le es asegurado no por la renuncia a la codicia, sino por la conquista de la impunidadK. !ara >an "gustín, lo que distingue a una comunidad política de una #anda de ladrones es la correspondencia de la leyes al ideal de 'usticia. de 'usti cia] \qu esRexpresa la 'usticia]=o##io \quin el contenido del principio "quí!ero interviene Rdecide otro criterio de distincinN aquel en tre poder legítimo y el ilegítimo. / es en este momento cuando la relacin entre el Derecho y la política cam#iaN ya no es el poder político el que produce el Derecho, sino este el que 'ustifica el poder político... "hora entra en escena la distincin entre poder de Derecho y poder de hecho... >olo la referencia a un principio de legitimidad hace del poder de imponer o#ligaciones un Derecho y de la o#ediencia de los destinatarios de la imposicin un de#er, transforma una relacin de mera fuer&a en una relacin 'urídicaK. ousseau escri#iN ;l más fuerte no lo es 'amás #astante para ser siempre el amo, si no transforma la fuer&a en Derecho y la o#ediencia en de#erK. An poder puede llamarse legítimo cuando quien lo detenta lo e'erce a 'usto título, y esto hace cuando está autori&ado por una norma o por un con'unto de normas generales que esta#lecen quin tiene, en determinada comunidad, el derecho de mandar y de que sus mandatos sean o#edecidos... 2a autori&acin transforma el poder simple en autoridadN 44
la
44 os' +ernánde& >antiu.án (comp.), 'M?"M ?M??MT "/ F/KSMFM V /8 PM/NC8 (antotofíl? 1xico, +ondo de 0ultura ;conmica, 455H, págs. 4E5 y s.
DE.INICIÓN DE DERECHO
+3
diferencia entre autoridad y poder puede ser resuelta en la distincin entre poder de Derecho, y por ello legítimo, y poder de hechoK. o es el rey el que hace la ley, sino esta la que hace al rey. ;s rey, es so#erano legítimo, y por tanto tiene autoridad y no solo el poder simple del más fuerte, quien go#ierna con #ase en un poder que le ha sido conferido por una ley superior a l mismo. 2a usurpacin o las dictaduras son situaciones temporales, y dan vida a un sistema de poder dura#le solamente si su poder:tro respectivo definitiva, reguladoRnos por elrecuerda Derecho.?oioR aspectoesdeinstitucionali&ado, la relacin entre elenpoder y el %erec&o es el relativo a la legalidad del poder. 0uando se exige que el poder sea legítimo se pide que quien lo detenta tenga el derecho de tenerlo. 0uando se invoca la legalidad del poder, se pide que quien lo detenta lo e'er&a no según su propio capricho, sino de conformidad con reglas esta#lecidas y dentro de los límites de estas. 2o opuesto del poder legítimo es el poder de hecho[ lo contrario del poder legal es el poder ar#itrario. $oda la historia del pensamiento político occidental está surcada por la preguntaN \qu es me'or, el go#ierno de las leyes o el de los hom#res] Desde 8rist:teles, la respuesta siempre se mueve en favor del primer elemento del dilemaK. o hay ninguna diferencia entre go#ernantes y go#ernados respecto al imperio de la ley, porque el propio poder de los go#ernantes está regulado por normas 'urídicas. ;n el ;stado de Derecho el poder político está su#ordinado al Derecho. ;l ;stado de %erec&o surge con la 8evolucin francesa de 46I5, como una reaccin contra el antiguo ;stado a#solutista o ;stado-policía que concentra el poder en el monarca, quien puede e'ercerlo ar#itrariamente, plasmado en pala#ras de 2uis S7%N $odos vuestros sú#ditos os de#en su persona, sus #ienes, su sangre, sin tener Derecho a pretender nada. >acrificando todo lo que ellos tienen cumplen su de#er y no os dan nada, porque todo es vuestroK. ;l ;stado de %erec&o se caracteri&a por el imperio de la ley, entendida como la emanacin de la voluntad popular, la defensa de los derechos fundamentales, la divisin de poderes, la legalidad de la actividad administrativa. ;n fin, el poder del ;stado está limitado por su sometimiento a la ley, es decir, el ;stado de %erec&o es el ;stado sometido al %erec&o.
4H. "0;!07:;> D; 2" !"2"=8" D;8;0:K 2a pala#ra derec&o tiene varias acepciones que están relacionadas entre sí. %eamos los e'emplos siguientesN 4) ;l Derecho peruano prescri#e que nadie de#e se r discriminado por mo tivo de srcen, ra&a, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra índoleK. C)k$engo derec&o a perci#ir una remuneracin en pago por mi tra#a'oK. );l Derecho es una ciencia humanaK.
9&
E)
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
$odo ordenamiento 'urídico de#e estar orientado en el supr emo valor de la 'usticia. 2a primera frase hace referencia al Derecho positivoZ como con'unto de normas revestidas con fuer&a o#ligatoria que integran el ordenamiento 'urídico, por e'emplo, leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costum#res, etc. 2a pala#ra Derecho es usada como norma. ;l segundo e'emplo se refiere al derecho su#'etivo, o sea, como facultad, poder, atri#ucin, permiso o posi#ilidad atri#uida a un su'eto por el Derecho positivo, ver#igracia, el derecho a la vida, a la li#ertad, a la propiedad, los derechos derivados de un contrato, etc. 2a pala#ra derec&o es utili&ada como
facultad o poder. ;n el tercero, la pala#ra Derecho se refiere al estudio e investigacin de la realidad 'urídica, tanto del Derecho oetivo como del derec&o suetivo. ;sta es la acepcin del Derecho como ciencia urdica o ciencia del Derecho. !or último, en el cuarto e'emplo, la pala#ra %erec&o es usada en su significado de 'usticia. ;n este sentido, el %erec&o vendría a significar lo usto. >in duda, cuando, por e'emplo, digoN no hay derecho a que me traten asf estoy expresando que no es 'usto que me traten asf "quí, Derecho significa lo usto. ;stas acepciones están vinculadas entre sí, pues el Derecho como o#'eto de conocimiento científico, estudia a las normas 'urídicas pertenecientes a un ordenamiento 'urídico (que descri#iendo la realidad social prescri#e la o#servancia de cierta conducta ), en el cual encuentra su fundamento el derec&o su#'etivo de cada cual y expresa un ideal de 'usticia para que cada uno reci#a lo suyo, cada quien o#tenga lo que le corresponde, que a cada quien se le d según sus necesidades y posi#ilidades. 0on las mencionadas acepciones compro#amos que el trmino Derecho es am#iguo, por cuanto con l podemos referirnos a ideas distintas[ comprende tanto al o#'eto de estudio como al estudio del o#'eto. "doptar una de sus acepciones dependerá de la perspectiva desde la cual se mire la cuestin. o o#stante, se conviene, casi generalmente, dándole a la pala#ra Derecho su significado o#'etivo o positivo por ser la norma (o me'or, el ordenamiento 'urídico al cual pertenece la norma) la que hace referencia a las otras acepcionesN el derec&o suetivo se sustenta en la norma que integra el ordenamiento 'urídico[ la ciencia 'urídica se centra #ásicamente en el estudio del ordenamiento 'urídico[ y cuando ha#lamos de derecho 'usto o in'usto es porque consideramos -ue el ordenamiento 'urídico tam#in lo es. ;n algunos idiomas, la anotada confusin no se da porque para cada acepcin de las que hemos sealado existen tanta s pala#ras distintas. "sí, en el latín al Derecho oetivo se le llama ius, al su#'etivo facultas y a la 'usticia iustiun. ;n idioma espaol la inicial es escrito %erec&o oetivo con laelinicial minúscula, pero muchoscon 'uristas no mayúscula y el derec&o suetivo
OI-riNiriON DI' DKRP.EHO
•r,
0iguen estas convenciones utili%an, en cualquier caso, la palabra derecho con min+scula. "n ingl's, al Derecho objetivo se le denomina loZ al derecho subjetivo, right.
7! DE.INICIÓN2 DIC DI IO Í IIO *omo acabamos de ver en el punto preceden te, la palabra Deret ho es ambigua por ser susceptible de m+ltiples conceptos. "l t'rmino presenta tambi'n problemas de vaguedad, tanto porque no ha acuerdo sobre las notas que caracteri%an al Derecho, para unos será la coacción, para otros la generalidad, etc., cuanto porque su campo de aplicación no está perfectamente determinado, por ejemplo, nos planteamos si el Derecho internacional es o no verdadero Dere! cho demás, el Derecho es una realidad compleja que presenta varias dimensionesB social, lógica, económica, sicológica, 'tica, religiosa, etc. #odo esto impide que exista una definición de Derecho aceptada unánimemente o que haa una definición que por sí sola pueda comprender toda la realidad jurídica. *ada autor ha definido al Derecho de acuerdo con su propio punto de vista o perspectiva (social, lógica, sicológica, 'tica, religiosa, etc.). modo de ejemplos mencionamos en seguida algunas definicionesB G10#\#"L"0, en el libro $ de su "tica a 5icómaco dedicado a la justicia, trata de la virtud de esta (diQaiosume), tanto la general o moral (que se refiere a la conformidad de un individuo con la le moral, lo que desborda ampliamente al Derecho) como la particular o jurídica. La general procura hacer del hombre un ser virtuoso, honesto, valiente, etc., esto es, que de manera habitual adec+e su conducta a las lees morales. La justicia particular significa que el ciudadano no se quede con más ni menos de lo que le corresponde, que cada uno tenga lo suoA el Derecho se ocupa en decir lo que es justo, lo que pertenece a cada uno (suum cuique trihuere), o que en la sociedad sea bien reali%ada la repartición de los bienes las cargas. La tarea de que al ciudadano se le asigne lo que le corresponde no puede ser reali%ada por los particulares, sino que requiere la presencia de un órgano p+blicoB el legislador el jue%. La justicia general nos
4C Definir, del latín definido, significo traar limite n ;de!Oiniiv<, separar una cusa deotra que le en prxima. La definici:n real o esencial pretende determinar lo que una cosa ;-uid es m<, revelando suesencia o tu naturale%a=l procedimiento paru ello te basa en el criterio lógico del g'nero la diferen cia. >e seala el gnero prximo nenas piv4iinnni< ) la diferencia cspccífica V differrntia specifica< !or e'emplo, al definí i el hom#re, tegdn Hi.s#r$imii.s. como Oanimal racionalO, se se3alagnero el prximo, que es animal, y la diferencia especifica, que es racional 7 .a definici:n nominal revela el significado que tienen las pala#ras que utili%amospara designar las cosasA no es una definición que tenga valideY general y a#soluta. ;n el Derecho 0 recurre a la definicin nominal, es decir, se comprue#a el significado que a la pala#ra Derecho le dan los operadores de este, o el significado que le da la gente común !ero comí[ la pala#ra Derecho designa un o#'eto cultural, ello explica que la definicin de Derecho sea esencial. (2ahcumno 8imaloue& 2o65Hito,ntroducci:n a la ciencia del derec&o . 2 cd . >alamanca, 2i#rería 0ervantes, 455, págs. F y 4.)
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INTRODUCCI N AL D.!R.!CHO
pone en el campo de la moral ) la particular en el ám#ito del %erec&o, donde se mueven los 'uristas con su actividad específica. ;l Derecho es la profesi:n, actividad, ciencia o arte de los 'uristas. >e distingue la virtud de la usticia (diWaiosume) propia del hom#re 'usto (diWaios) con la cosa 'usta o %erec&os diWaion). ;l to diWaion de "87>$J$;2;> es el ius de los romanos. "l estagirita vislum#r dos tipos de Derecho, es decir dos tipos de igualdades, puesto -ue el Derecho es lo igual (isom)N la igualdad proporcional (reparticin de ienes, &o nores y cargas pú#licas en proporciones esta#lecidas entre las personas ) los #ienes y cargas repartidos) ) la igualdad aritmt ica (rige la materia de los intercam#ios de #ienesN restituir una cantidad equivalente al valor entregado o roa do). 2a primera es la 'usticia distri#utiva, la segunda la conmutativa[ amas pertenecen al %erec&o. "l romano *"L04 dio esta definiciónB U1us est ars boni et aequi V ("l derec%o es el arte de lo bueno ) de lo justo). "ste concepto unifica los valores morales sociales que lo jurídico implica para el ser humano, para el jurista que redacta las lees para el jue% que las i nterpreta ) aplica. Desde el punto de vista estatal-formalista, cuyo ideal principal por alcanzar es la seguridad 'urídica, el %erec&o es un sistema de normas integrantes del orde! namiento 'urídico, ela#oradas de acuerdo con criterios y procedimientos estale! cidos por el propio ordenamiento. ;sta concepcin otorga a la le) el má4imo ran go 'erárquico en el ordenamiento 'urídico, en detrimento de la costumre como fuente del Derecho. 2a seguridad 'urídica impide que el 'ue& pueda crear Derecho, pues de#e seguir un procedimiento lgico deductivo al dictar sus sentencias. el vnculo entre la concepcin sociolgico-realista, que enfati&a Derecho Desde y sociedad, solo es Derecho válido el con'unto de normas -ue real ) efectivamente rigen la vida social en un momento y lugar determinados. /o fundamental en el Derecho es que sea efica&, esto es, que tenga aplicaci:n efectiva en la vida de relacin social. !ara esta concepcin, los ueces son los que crean el Derecho. Desde la perspectiva sociolgica, B ;:8B; >0;22; dice -ue @el derecho es un imperativo social que traduce una necesidad nacida de la solidaridad natural. Desde un punto de vista óntico!valorativo, la definición del #erec%o debe hacer referencia al valor justicia. "sta constitue el valor &rinci&al para L*5%ar por el Derecho. La justicia es la que determina los lmites de este. ,a justicia del Derecho, la necesidad de que respete ciertos &rinci&ios ticos o morales constituen el requisito para la existencia de aquel. "s cHlere la definicin individualista de `antN ;l derecho es el conunto de condiciones mediante las cuales el li#re ar#itrio del uno puede acordarse con el del otro siguiendo una ley general de li#ertad. R"L0"5, el #erec%o debe definirse en función de las si-uientes notasB 0eg+n 8) es un conjunto de normasA >) tales normas son heterónomasA ?) no &osV
DE.INICIÓN DE DERECHO
9
tulan un de#er ser en sentido tico, sino que se limitan a enla&ar a un hecho condicionante una consecuencia condicionada[ E) pueden ser coactivamente impuestas[ G) su o#servancia de#e hallarse garanti&ada por un de#er capa& de aplicarlas normalmente, aun contra la voluntad de los o#ligados. ;l 'urista espaol 0">$? $:=;"> da una definicin glo#ali&adora de todos los elementos del Derecho, incluyendo el fin supremo que 'ustifica su existencia[ el Derecho es la ordenacin moral, imperativa, de la vida social humana, orientada a la reali&acin de la 'usticia. >egún 2; + A8, se está ante una regla de la vida social impuesta por la autoridad competente (monarca o parlamento, dictadura o asam#lea popular), con miras a la utilidad general o al #ien común del grupo, y en principio provista de sanciones para asegurar su efectividad. !ara la teora tridimensional del Derecho de 1 7BA;2 8;"2;4, kkel Derecho es una o#ra humana con forma de normatividad impositiva inexora#le, para satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con las exigencias de unos valores y que o#tiene eficacia en la realidad colectiva. 8 ;"2;, de quien viene la expresin teoría tridimensional, seala que el Derecho es una realidad suscepti#le de ser contemplada desde una triple perspectiva[ como hecho, como valor y como norma. 2a realidad social es un dato que los valores tratan de ordenar. !ara la teora egol:gica, el Derecho es conducta humana intersu#'etiva. >egún 0"82:> 0:>>7:, la positividad o vigencia del Derecho es la existencia que es inherente a la conducta, como hecho que ella esK. 0onforme a la indagacin egolgica, los fundamentos de la positividad sonN 4) el Derecho es conducta humana intersu#'etiva, no la norma[ C) es un o#'eto cultural[ ) como o#'eto cultural que es, la conducta no puede ser conce#ida como un hecho en #ruto, sino como un hecho con sentido[ E) la norma es la representacin conceptual de la conducta[ G) como toda representacin conceptual, la norma puede representar adecuadamente la conducta (y entonces es verdadera) o puede representar errneamente a la conducta (y entonces es falsa). !ara esta interesante teoría, el Derecho en su sentido o#'etivo es el ordenamiento 'urídico o con'unto de normas, y en su sentido su#'etivo está constituido por relaciones 'urídicas, cada una de las cuales se integra por facultades ;derec&o su#'etivo strictu sensu< ) de#eres. ;l Derecho o#'etivo y el derec&o su#'etivo son una y la misma cosa, vista desde dos puntos de vista diferentes 4E. 0om#inando elementos de la teoría tridimensional y de la teoría egolgica, 0arlos +;8?D;9 > ;>>"8;B:, en su tesis presentada en >an 1arcos, en el ao 45GF, para optar al grado de =achiller en Derecho, titulada ?os-ueo para
4 8;0">^> >70;>, 7ntroduccin.. cil., pág. CH.
4E ;87@A; 8. "!$"27J, +;8"D: B"80<" :2": y L:>^ %72":%". 7ntroduccin al derec%o 44
ed , =uenos "ires, ;dil. ;l "teneo, 45EF, págs. C4H y C46.
INTRODUCCIÓN A! DERECHO
5I
una determinaci:n ontol:gica del %erec&o, pu#licada más tarde con el ttulo f %erec&o como liertad, o#ra que es un hito en la historia de la filosofía perú, na del Derecho, define a este como la 0onducta humana en su interferencia intersu#'etiva, reali&ando o de'ando de reali&ar valores 'urídicos, representada travs de normasK 4G. !ara dicho autor, los elementos del Derecho sonN norma, conducta y valor. ;stos elementos están vinculados esencialmente y mutuamente exigidos. ;n oposicin a la teoría tridimensional, los sostenedores del Derecho como norma y como realidad social, excluyen de la definicin la dimensin de valor, estimacin o axiología, por redundante, al considerarse implícita en la definicin del Derecho como el con'unto de reglas o#ligatorias en vista de organi&ar el orden socialK 4H 46 . ;l Derecho existe en dos ám#itosN el ideal normativo y el material conformado por las relaciones sociales. ;s una realidad reguladora de la propia realidad social, es la expresin normativa de la realidad social y a ve& está condicionado por las fuer&as principales y predominantes de la sociedad. ;stos dos aspectos de lo 'urídicoN norma y realidad social, son distintos pero no se encuentran separados. echas estas precisiones, '#ez E4co1> define al derec&o diciendo que es un con'unto de normas que regulan relaciones humanas #ilaterales, cuyo cumplimiento se prev garanti&ado por la posi#le utili&acin de la coaccin organi&ada del ;stadoK. ormatividad, #ilateralidad y coerci#ilidad son los tres pilares para una nocin del Derecho. 2a normatividad lleva implícita la idea de imperatividad, puesto que el Derecho no da conse'os sino que prescri#e mandatos sociales. y prohi#iciones[ la #ilateralidad se sustenta en las relaciones humanas (á4imo Pac&eco, profesor ) ex decano de la +acultad de 0iencias Ourdicas ) >ociales de la Aniversidad de 0hile, da la siguiente definicinN ;l %erec&o positivo es el con'unto de normas de conducta extensivas, #ilaterales, imperativas ) coactivas que, inspiradas en el derec&o natural, regulan efectivamente la coa ducta de los hom#res en una sociedad y momento histrico determinados, con 1 o#'eto de esta#lecer un ordenamiento 'usto de la convivencia humanaK 4I. Desde la perspectiva funcional, ?oio19, profesor de las universidades de 0amerino, >iena y $urín, considera al Derecho como con'unto de nor mas de conducta y de organi&acin, que constituyen una unidad, que tienen por contenido la reglamentacin de relaciones fundamentales para la convivencia) 7
8J *GL40 /"G55D"P0"00G744, ob. cit., pág. 8>J.
4H B. 1"8$/ y !. 8"/"AD, %roit civil, 1.4, !arís, >ircy, 45H4, núm. H. 17 ?=AE, '#ez ENCADO. ntroducci:n al estudio del derec&o. ;%erec&o, t iene`t social<, 1.1, (adrid, "dit. 8l&amra, 1979, págs. ) 27. 8< 2F124 &*H"*4 -
@eora del derec%o
IE cd .,
Santia-o "dit. urdica de
45 :8==8$: =:==7:, kkDiritto, en %iiionario di Poltica, $torino, 456H, pág CF.
DE.INICIÓN DE DERECHO
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supervivencia del grupo social, como son las relaciones familiares, las relaciones econmicas, las relaciones superiores de poder (o relaciones políticas), además de la reglamentacin de los modos y formas con los que el grupo social reacciona contra la violacin de las normas de primer grado, o institucional i&acin de la sancin, y que tiene por fin mínimo el impedimento de las acciones consideradas más destructivas del te'ido social, la solucin de los conflictos que de no ser resueltos amena&an con hacer imposi#le la su#sistencia misma del grupo[ en suma, la o#tencin y el mantenimiento del orden o de la pa& social. >i además se aade, según la direccin predominante de la teoría del Derecho, que el carácter específico del ordenamiento normativo del Derecho respecto de las demás formas de ordenamientos normativos (como son la moral social, las costum#res, los 'uegos, los deportes, etc.) consiste en el hecho de que el Derecho recurre en última instancia a la fuer&a física para o#tener el respeto de las normas, para Rcomo suele decirseR hacer efectivo o efica& el ordenamiento en su con'unto, la conexin entre Derecho (entendido como ordenamiento 'urídico) y la política se hace tan estrecha que o#liga a considerar al Derecho como el principal instrumento a travs del cual las fuer&as políticas que poseen el poder dominante en una determinada sociedad e'ercen su propio dominioK. Garca (á)nez20 llega a la conclusin de que la frase de bantT kklos 'uristas #uscan todavía una definicin para su concepto del derec&oA para que tenga aún vigencia se de#e a que los 'uristas, cuando pretenden decirnos qu es el Derecho, se refieren a distintos o#'etos de conocimiento. "firma Garca (á)nez que las definiciones propuestas se pueden dividir en tres grandes grupos, a los cuales l llama[ Derecho formalmente válido. Derecho intrnsecamente válido y Derecho eficaz o positivo. / propone estas tres definicionesN 7o Derecho formalmente válido es el con'unto de reglas #ilaterales de conducta que en determinado país y cierta poca la autoridad política declara o#ligatorias. C o Derecho intrínsecamente válido es la regulacin #ilateral 'usta de la vida de una comunidad en un momento dado. Derecho positivo o efica& es el con'unto de reglas #ilaterales de conducta que efectivamente rigen la vida de una con ducta en cierto momento de su historia. %alindonos del perspectivismo orteguiano C4, podemos decir que el Derecho es una realidad social e histrica que no puede ser perci#ida sino desde la
20 ;DA"8D: B"80<" 1?/;9, "l prolema de la definici:n del derec&o en ntroducci:n al derec&o de al C&a#:me Mre (comp.). 2ima. Bri'ley, 455H, págs. E4 y s. C4 >egún : 8$;B" / B">>;$, vivimos en un mundo que nos condiciona, nos constrie y nos en vuelve (/o soy yo y mi circunstancia)[ la realidad que nos envuelve no puede ser mirada sino desde el punto de vista que cada cual ocupa en el universo, esto es, solo puede ser vista desde una perspectiva[ la perspectiva es uno de los componentes de la realidad. ,a perspectiva se presenta como el orden o "orma que adopta la realidad al ser contemplada[ si varia el lugar que el o#servador ocupa, varia tam#in la perspectiva, y si el o#servador es sustituido por otro en el mismo lugar, laperspectiva &ermanece idnti
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
especial circunstancia en que se encuentra el o#servador, por lo cual es necesa- rio agrupar las perspectivas fundamentales de lo 'urídico para tener una visin de con'unto del Derecho. ;s muy difundida una do#le concepcin del Derecho considerado, ya como norma o con'unto de normas integrantes del ordenamiento 'urídico (Derecho- norma o Derecho o#'etivo o positivo), o ya como facultad del su'eto (Derecho su#'etivo o derecho-facultad). Ano de los primeros fines del estudio del derec&o es precisamente volvemos conscientes de la importancia que tiene tanto lo normativo* (Derecho positivo) como las facultadesK, poderesK y atri#ucionesK de que go&amos (Derecho su#'etivo) en nuestra existencia individual y social[ por este motivo pasamos a dar una definicin de cada uno de ellos.
8<. D;+7707J D; D;8;0: !:>7$7%: 0ualquier persona que se pregunte \cuál es el o#'eto designado con la pala#ra Derecho], \qu o#'eto o fenmeno me represento mentalmente al utili&ar la pala#ra Derecho] o#tiene como primera respuesta que con la pala#ra Derecho se designa a las leyes, tratados internacionales, reglamentos, decretos, ordenan&as municipales, costum#res, etc., esto es, al con'unto de normas o reglas que ordenan la convivencia del ser humano, convivencia que srcina una serie de relaciones que no son las mismas en todo tiempo y lugar, ni todas son relevantes, es decir, necesarias o fundamentales. ay relaciones sociales que no tienen trascendencia, no son suscepti#les de generar conflictos que afecten la convivencia pacífica. !or e'emplo, si dos o más personas se ponen de acuerdo para, en el atardecer de cierto día, concurrir a la orilla del mar a contemplar cmo se oculta el sol, y una de ellas no concurre a la cita, este incumplimiento del acuerdo no tiene una importancia tal en la vida de relacin como para o#ligar a la persona que incumpli, incluso coercitivamente, a que concurra a la cita o para que pague el pro#a#le dao causado con su incumplimiento[ por ese motivo el Derecho no se ocupa de esta relacin social. ;n cam#io, si dos o más personas cele#ran un contrato de compraventa y una de ellas no cumple su prestacin, este incumplimiento sí afecta seriamente el inters de la otra, genera un conflicto que de#e resolverse incluso recurriendo a la coaccin, por cuya causa está regulada por el Derecho. >olo a estas relaciones sociales relevantes hay que ordenarlas o regularlas mediante normas de Derecho. ;n otros trminos, el o#
ca. >i colocamos ante nosotros una naran'a, de cualquier sitio que la miremos encontramos ; dAt solamente la cara que da a nosotros[ su otra (aceta queda siempre fuera de nuestra visin. 2o @A; !:D;* mos hacer es dar vueltas en torno al o#'eto y sumar los aspectos que sucesivamente nos !8;>;$" "plicada esta tesis al Derecho, vemos que ste se nos presenta como una realidad social @A; !A;D; >*8 contemplada desde la perspectiva filosfica, 'urfdico-positiva, sociolgica, lgica, etc. i$ "sp4m( verdad ) perspectiva, 7, 1adrid, 45HH).
DE.INICIÓN DE DERECHO
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'eto designado con la pala#ra Derecho es el Derecho positivo, denominado así por ser el Derecho puesto por un acto de voluntad de los que crean las normas. "l Derecho positivo se le denomina tam#in derec&o oetivo, y además se le suele identificar con la expresin latinaN norma agendi. Definimos al Derecho positivo en los siguientes trminosN ;l Derecho positivo22 es el con'unto de normas que integran el ordenamiento 'urídico vigente en determinada sociedad, que regulan las relaciones relevantes para la convivencia, cuya eficacia está garanti&ada por la posi#le utili&acin de la coaccin organi&ada por el ;stado, para lograr la reali&acin de la 'usticiaZZ. !resentamos así una visin glo#al del Derecho que encuentra su fundamento en la naturale&a humana[ que tiene por o#'eto la organi&acin del poder pú#lico (mediante normas de organi&acin) y la regulacin del comportamiento humano que tenga trascendencia en la vida de relacin (mediante normas de conducta). ;n otras pala#ras, la idea de Derecho positivo viene dada por un orden puesto por el propio ser humano mediante normas para evitar que la li#re voluntad de los su'etos haga imposi#le la convivencia civili&ada. 2a autoridad efectiva (eficacia) del ordenamiento, está garanti&ada por la posi#le coaccin, o sea, por la posi#le aplicacin de una sanci:n e4terna e institucionalizada (regulada por el propio ordenamiento). !or eso, el Derecho es coerci#le. ;l fin que pretende todo ordenamiento 'urídico no puede ser otro que el de la reali&acin de la 'usticia, la seguridad, el #ien común y otros valores 'urídicos. !ara el usnaturalismo, el Derecho es el con'unto de reglas fundamentales, universales, necesariamente 'ustas, provenientes, voluntad humana sino inmuta#les, de algo superior, según algunos, de Dios, para otros,nodedela la naturale&a humana, y según otros, de la ra&n, percepti#les por cualquier ser humano por ser congruentes con su naturale&a. ;l Derecho natural es necesariamente 'usto. !ara el positivismo radical, el Derecho es el con'unto de normas esta#lecidas por el hom#re para ordenar su convivencia, independientemente de que sean 'ustas o in'ustas. >e admite la posi#ilidad de un Derecho inusto. "nte estos dos extremos negativos se impone la necesidad de concordar el Derecho positivo con el Der echo natural, que es lo que hacemos en la definicin propuesta. ;l Derecho positivo, tanto en su creacin por el legislador como en su interpretacin y aplicacin, de#e inspirarse en los principios fundamentales del Derecho natural, para que sea un Derecho usto. An Derecho positivo que no se fundamente en el Derecho natural, por más que se le arrope de formalismos democráticos representativos, no es Derecho, sino un simple mandato imperativo CC
in'usto proveniente de la fuer&a #ruta.
CC ;timolgicamente. Derecho positivo es el Derecho que es puesto o impuesto. Desde esta perspectiva, el Derecho positivo es el Derecho puesto o esta#lecido por los seres humanas.
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INTRODCCI!N AL DERECHO
2as expresiones utili&adas en la definicin necesitan de algunas precisiones a) 0oncepto de norma 'urídica. ;l Derecho positivo es un comple'o di normas4Z, es de cir, reglas de conducta indispensa#les para &acer posile la con vivencia humana en sociedad, en un lugar y momento determinados, creadas por los organismos competentes del ;stado (leyes, reglamentos, ordenan&as municipales, sentencias, etc.), o por la autonomía de la voluntad privada (contratos, testamentos, etc.), o por la comunidad mediante una indefin ida reiteracin de actos iguales con la conviccin de su o#ligatoriedad. >iendo de la esencia del derecho el regular coactivamente la conducta hu mana social, el ordenamiento prescri#e tam#in una sancin para el caso de que no se cumpla con el de#er. !or eso existen normas llamadas sancionado! ras, que complementan otras que esta#lecen solamente de#eres y derechos. De allí que sea preferi#le ha#lar, no de coerci#ilidad de la norma 'urídica, sino de coerci#ilidad del ordenamiento 'urídico que está integrado por todas las normas vigentes en un país. 2a o#ligacin de conducirse de cierta manera se cumple siempre, si es que el ordenamiento 'urídico estatuye un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. "sí, el que incumple una o#ligacin contractual puede ser sancionado al pago de los daos y per'uicios que cause con su incumplimiento. $oda norma de conducta, moral, religiosa, de trato social, 'urídica, envuelve una sancin para el caso de incumplimiento del de#er, pero mientras que la sancin 'urídica se caracteri&a porsimetría, estar socialmente organi&ada, las otras son y espontáneas. 2a sancin 'urídica tiene reciprocidad, proporcionalidad condifusas la violacin de la norma. >i la norma 'urídica dice que la sancin es la nulidad del acto, no se puede declarar la rescisin o la resolucin[ si dispone que se de#e aplicar pena de multa, no se puede imponer una pena privativa de la li#ertad. ;n cam#io, las sanciones morales corren siempre el riesgo de ser distorsionadas, enpequeecindolas o agigantándolas. C
8oscoe !ound comopreceptos C 2as 'urídica normas precisamente R situacin se definenfáctica que atri#uyes ;rules< Rdicedefinida consecuencia a una detalladamente definida. 8`177 materia prima de los cdigos de la antigXedad que reglamentaban el sustituto compensatorio de lava* gan&a privada, por lo que la concrecin en la formulación de la norma apunta#a a evitar cualquier tipoitdiscrecional idad en su aplicacin. ;'emplo, la norma del C:digo de $ammuraiT >i un #om#a golpea a un hom#re li#re, de#erá pagarle die%s&e`els de plataVA lanorma de la /e) Sálica, diceN "quí que llame &orro a otro será condenado a pagarle tres chelinesVA la norma de las alas, un padre vende tres veces a unhi'o como esclavo,el que el de hijoqueda li#re de la potestad paterna 2as = 1 modernas, pese a cubrir un ámbito maor las normas antiguas, poseen significados más 2i sos, por pertenecer a sistemas de normas interrelacionadas. De igual manera, las normas curadW id precedente judicial, aunque no puedan formularse en lengua'e a#solutamente preciso, adC11jH^H ficados claros al relacionarse sistemáticamente con otras normas srcinadas en la junspnidc2a^]H] citado por *arlos ". -arber, 2a interpretacin en el sociologismo 'urídico norteamericano,
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2a norma 'urídica es pragmática, trata de alcan&ar un finN la pa& social con 'usticia. ;l fin del Derecho no es li#re sino de o#ligatorio cumplimiento. >on características de la norma 'urídicaN la exterioridad (regula las acciones humanas solo desde el momento en que son exteriori&adas), la #ilateralidad (regula la vida intersu#'etiva), la determinacin (tiene un contenido más o menos cierto), la imperatividad (contiene un mandato positivo o negativo), la coerci#ilidad (puede ser impuesta coactivamente), la finalidad (procura el esta#lecimiento de un orden 'usto). #) Mrdenamiento urdico. 2as normas 'urídicas nunca se encuentran solas, ni todas están amontonadas, yuxtapuestas (colocadas unas al lado de otras), ni todas son del mismo gnero (hay normas de distinto rangoN 0onstituc in, leyes, decretos, etc.), sino que todas se encuentran formando parte de un con'unto sistemati&ado de normas, esto es, como ordenamiento 'urídico. !or consiguiente, es correcto cuando se afirma que el Derecho positivo es el ordenamiento urdico vigente. >e suele definir al Derecho positivo como el con'unto sistemati&ado de normas emanadas de la autoridad competente del ;stado. ;sta nocin es restringida, porque en el ordenamiento 'urídico existen tam#in normas consuetudinarias, normas negocíales (contratos, testamentos, etc.) y principios generales. 0uando nos referimos al Derecho positivo peruano no pensamos solamente en los cdigos, en las leyes, decretos, ordenan&as, etc., o en los precedentes 'udiciales, sino tam#in aludimos a los usos y costum#res, a los principios generales del Derecho elevados a la categoría de normas 'urídicas, a los actos o negocios 'urídicos (testamentos, contratos, etc.). De ahí que cuando en nuestra definicin decimos que el Derecho positivo es el ordenamiento 'urídico (con'unto de normas 'urídicas ordenadas sistemáticamente), estamos comprendiendo en l a las leyes, decretos, costum#res, principios generales, sentencias, contratos, etc. c) Lalidez. ;l Derecho positivo vigente de#e ser válido y efica&, independientemente de que sea calificado de #ueno o malo, 'usto o in'usto. 0omo dice 2:>":CE, profesor de $eoría Beneral del Derecho en la Aniversidad ;statal de 1ilán, el Derecho positivo es el Derecho tal como es hoy, o como fue en el pasado y no como de#ería o ha#ría de#ido serK. >on normas 'urídicas válidas las ela#oradas, promulgadas y pu#licadas por el rgano competente del ;stado o por los particulares por delegacin de este, o#servando tanto las limitaciones formales (procedimientos para dar la norma) como materiales (contenido de la norma) sealados por el ordenamiento 'urídico. 2a norma creada conforme a estos requisitos existe normas válidamente, por serel compati#le, congruente, no contradictoria con las demás que integran ordenamiento. CE 1"87: B, 2:>":, Los grandes sistemas jurídicos, trad. del italiano por lfonso Gui% 1.. 2adrid, ;dil. Debate, 45IC, pág. ,
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INTRODUCCIÓN A! DERECHO
2a norma es válida cuando ha sido dictada de conformidad con otra de rango superiorN Ana norma 'urídica no es válida porque posee un contenido determinado, es decir, porque su contenido puede ser deducido de una norma fundamental presupuesta mediante un ra&onamiento lgico, sino porque ha sido creada de una manera determinada, en última instancia, por la norma fundamental presupuesta CG. Ana norma inferior surge válidamente por un mecanismo de aplicacin y de creacin, de acuerdo con las condiciones esta#lecidas en otra norma superiorN una sentencia es válida si ha sido creada con arreglo a una norma general[ esta, a la par, deriva su valide& de la 0onstitucin, esta sustenta su valide& en otra 0onstitucin anterior y así, sucesivamente, podemos a una primera 0onstitucin fundamento de valide& de remontamos la primera 0onstitucin se tiene que #uscar histrica. fuera del ;l ordenamiento 'urídicoN en un acto de voluntad popular, o de la voluntad de alguien que se considere enviado o representante de la divinidad, o el acto de fuer&a de una clase dominante[ a esto ` ;2>; denomina norma &ipotHtica fundamental, que sirve de fundamento de valide& de todo el sistema 'urídico. d) Ligencia. %erec&o vigente es el que existe en la actualidad. 2a norma o el ordenamiento que está en vigor, rige las relaciones sociales actuales, presentes, real y efectiva o potencialmente. ;l Derecho vigente se contrapone al Derecho &ist:rico, que existi en su momento, pero ahora ya no existe, es ya historia. 2a norma es vigente mientras no sea derogada (expresa o tácitamente) por otra de igual o superior 'erarquía. >e suele sealar como causal de prdida de vigencia de la norma a la suspensin (v. gr., la declaratoria de estado de excepcin por el cual se suspende el e'ercicio de algunos derechos constitucionales, 0onst.su !ol., art. sino 46). 2a su declaratoria suspensin de una norma no le hace perder vigencia, apenas eficacia porde todo el tiempo que dure la suspensin. 2a norma suspendida sigue formando parte del derecho en vigor, es una realidad presente, no es historia. 2a norma suspendida es vigente, pero inefica& hasta el momento en que se produce el vencimiento del pla&o de suspensin en que reco#ra nuevamente su eficacia. e) "ficacia. 2a eficacia es una característica del ordenamiento, no de la norma. ;n un ordenamiento 'urídico puede ha#er normas eficaces e ineficaces, como sucede con muchas de las constitucionales (por e'emplo, no o#stante que la 0onstitucin peruana en su art. C.C prescri#e que adie de#e ser discriminado por motivo de srcen, ra&a, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra índoleK, no se puede negar que en la realidad existe discriminacin por estos motivos). ;l Derecho es efica& cuando sus normas son realmente o#edecidas y aplicadas[ las normas a#stractas llegan a encamarse en comportamientos concretos.
>J H50 R7L075, @eora... cit., pág. @;.
DE.INICIÓN DE DERECHO
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0omo dice 8;"2;CH, la eficacia tiene un carácter experimental, puesto que se refiere al cumplimiento efectivo del Derecho por parte de la sociedad, al re- l conocimiento de este por la comunidad o, más concretamente, a los efectos so- X dales que el cumplimiento de la norma suscita. 0ompro#amos fácilmente que no todas las normas válidas son eficaces[ hay normas válidas pero ineficaces, por cuanto no tienen aplicacin práctica, no cumplen con su finalidad, son simples declaraciones líricas carentes de toda eficacia social. 2a ineficacia puede ser inicial (desde el momento en que entra en vigencia la norma), posterior (por e'emplo, cuando se declara el estado de emergencia o el estado de sitio, 0onst. !ol., art. 46), o ser temporal o definitiva, total o parcial. 2a ineficacia puede de#erse a que la norma es contraria a los intereses de la colectividad y por tanto no es acatada, o porque ha caído en desuso, o por crear derechos ilusorios que no son posi#les de e'ecutarse (v. gr., una norma que diga que el ;stado proveerá de una vivienda decorosa a todas las familias de la comunidad). 2as normas consuetudinarias no nacen con una valide& formal, sino como prácticas ha#ituales en la comunidad, con plena eficacia social y como tales son reconocidas por la norma estatal, para despus adquirir valide& formal f) Coerci:n ) coacci:n. ;l Derecho está respaldado por el uso de la fuer&a organi&ada e institucionali&ada del ;stado que garanti&a su cumplimiento, en caso necesario, mediante el uso efectivo de la fuer&a. 2a coerci#ilidad C6 consiste en la posi#ilidad de usar la fuer&a, y la coaccin es el uso efectivo de esa fuer&a cuando la norma ha sido violada. 0on la coerci:n se constrie al su'eto para que acate el Derecho, si no lo acat a se le apli ca una sanci:n, y si no acata la sancin, se e'erce contra l la coacci:n. ;l Derecho es coerci#le porque impone una conducta sin tomar en cuenta la voluntad de los su'etos, su aceptacin o reconocimiento. 2a coercin es un elemento esencial y constante del Derecho, elemento que, por la presin sicolgica que e'erce so#re los ciudadanos, contri#uye a su cumplimiento espontáneo. 0omo manifiesta "lcalá-9amoraCI, nacido el Derecho para luchar contra la violencia, la coaccin es su victoria, su trofeo de los pasados com#ates y su arma para los venideros, ya que, a más de aplastar la fuer&a, logra que esta lo sirva sometida a su imperio. 0omo es imposi#le desterrar la violencia, y al ca#o la fuer&a es humana, dinámica y fecunda, el máxi-
CH Geale, 'M%CCK'..., cil., pág. 4FF. C6 " la peculiar característica de imposicin incondicional del %""C$M, necesaria para hacer posi#le la vida social con orden, pa&, li#ertad, seguridad, igualdad 'usticia, se la denomina kcoerci#ilidad, kcoercitividad, kcoaccin, ZcoactividadZ, kautarquía, `irrefragabilidad_, `inquebran! ta#ilidad, kinexora#ilidad o kimpositividad inexora#leZ. CI 5iceto lcalá!Pamora #orres, kk;n tomo a la nocin del derechoK, en "LS8 %" %""C$M, OSP%"'C8 V 8%('S8CK', t. 277, 1ontevideo, 45GE.
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INTRODCCI!N A". D#.R#.CHO
mo progreso no está en destruirla, y sí en hacerla pasar de un lado al otro en la pugna del #ien contra el malK. 2a coerci#ilidad es como un squito armado que sigue a la ma'estad del Derecho, #a'o la aspiracin de ser utili&ada en acto lo menos posi#le, tanto en frecuencia cuanto en intensidad. !or lo general, el Derecho es o#servado espontáneamente por todos, pero se dice que es coerci#le porque en cualquier momento que fuera violado, es posi#le una oposicin coactiva. ;l empleo actual de la fuer&a del ;stado (coaccin) contra la persona que incumple el Derecho puede tratar de que el su'eto o#ligado realice una conducta o que se a#stenga de ciertos actos, que haga o que omita. o es que el Derecho quede reducido a la fuer&a, sino que hay que reconocer que la fuer&a es necesaria para su reali&acin. +undamentan la o#ediencia al Derecho no solamente la fuer&a, sino tam#in su reconocimiento por todos o por la mayoría de los miem#ros de la comunidad, así como el hecho de que las normas que integran el ordenamiento sean creadas por los organismos legitimados para dar normas y que estas respondan a ciertos valores ('usticia, li#ertad, igualdad, etc.). >i los de#eres 'urídicos no son o#servados espontáneamente, el su'eto titular del Derecho puede exigir que se e'er&a la coaccin estatal para o#tener su cumplimiento si el inters afectado es de naturale&a privada[ pero si el inters es pú#lico, la coaccin es e'ercitada de oficio por el rgano competente del ;stado (por e'emplo, la mayoría de los casos de violacin de la norma penal). 2a coerci#ilidad 29 es una característica esencial del ordenamiento 'urídico, no de la norma. ;n un ordenamiento 'urídico existen normas que tienen sancin y otras que no la tienen. ;l ordenamiento contiene normas que cumplen diversas funcionesN algunas imponen g)
la aplicacin ciertas prescri#en sanciones, competencia para la o#ligaciones, aplicacin de otras las sanciones, y hay normas quedefacultan paraotras dictarotorgan otras normas. Sanci:n. $oda regla de conducta, religiosa, moral, 'urídica, de trato social, se formula con la pretensin de ser cumplida[ por eso esta#lece medios para garanti&ar de una forma u otra su cumplimiento. ;stos medios, que tienen por o#'eto dirigir la voluntad hacía el cumplimiento de las reglas, se llaman sanci:n.
29 /a coerci#ilidad está en la esencia del Derecho, tanto para la teoría pura del derec&o cena para la teoría marxista. 3"B;8 ;79, ,a teora &ura del derec%o ) la teora mar4ista del derec&a !onencia presentada en el simposio organi&ado por el 7nstituto ans `elsen, #a'o el lema de teora pura del Derecho y teoría marxista del Derecho, efectuado los días 5 y 4F de mar&o do 456G. "dil. 7ta1W 0olom#ia, 45IE, trad. de ;rnesto %olWening, pág. 4GCN ;n el centro de los =(:&'9i&)=* munostasse sitúa la coerci#ilidad de las normas y la posi#ilidad de imponerlas, pero no solo va la sanción no tam#in (o primero que todo) por vía de la persuasin ) de la sociali&acin. órmulas &or el estilo e como tan solo está uno legalmente o#ligado a no ro#ar, en cuanto el que roe será casti-adoG no ae compadecen con el modo socialista de entender el DerechoK.
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0omo toda norma de conducta implica la posi#ilidad de ser violada, hay necesidad de que se contemplen los medios para hacer frente a esta eventualidad. De ahí que todo sistema normativo implique la posi#ilidad de la sancin. 2a sancin es el medio con el cual se trata, en un sistema normativo, de salvaguardar las leyes ante la erosin de las acciones contrarias. 2a sancin es la respuesta a la violacinK de la normaF. 2a sanci:n moral consiste en el arrepentimiento, el remordimiento de conciencia[ es la fuer&a síquica que coloca al su'eto en situacin de reo ante sí mismo. ;s una sancin interna que el su'eto se inflige a sí mismo. !ero tam#in hay una sancin externaN el demrito que se gran'ea el individuo en la sociedad por ha#er actuado de esa manera. 2a sanci:n religiosa está fundada en la esperan&a y la certe&a de la vida ultraterrena, en la cual los individuos serán 'u&gados según el valor tico de su existencia. 2as sanciones sociales son impuestas al que viola las normas de convivencia social, normas de costum#re, de ur#anidad[ en general, de vida social. 2as sanciones sociales son externas y pueden ir desde la simple repro#acin hasta la exclusin del grupo mediante el aislamiento o la expulsin y llegar, inclusive, al linchamiento. ;s el mismo grupo el que reacciona a la violacin de la norma. 2as sanciones morales y las religiosas pueden llegar a ser totalmente ineficaces si el su'eto es una persona amoral o cuando no cree en la vida ultraterrena. 2as sanciones sociales carecen de proporcin entre violacin y respuesta (e'emplo, el linchamiento). por la entre incertidum#re su resultado, inconstancia de su aplicacin>eycaracteri&an la falta de medida violacinde y respuesta. ;stolase de#e a que las sanciones sociales no están institucionali&adas por normas fi'as y precisas, cuya e'ecucin est confiada a algunos miem#ros del grupo. 2a sanci:n urdica es la respuesta externa e institucionali&ada a la violacin del de#er 'urídico. >urge para o#viar los inconvenientes de la sancin moral. de la religiosa y de la social[ el grupo social institucionali&a la sancin, regulando tanto los comportamientos de los asociados como la reaccin a los comportamientos contrarios. ;l ordenamiento 'urídico esta#lece una sancin para toda violacin, indica la medida de la sancin y las personas encargadas de cumplir la e'ecucin4. 2a sancin esta#lecida por el ordenamiento no es efectiva, sino posi#le de ser aplicada si es que el su'eto viola la norma. 2a sancin no puede ser otra que la prevista en el ordenamiento. $iene por o#'eto la privacin de un #ien (priva
F 'orf.rto ?oio, eora general del derec&o,(rad. del italiano por Lorge Buerrero 8.. >anta +e de =ogotá, D. 0., ;dit. $emis, 455C, pág. 4FG. 4 7#ídem, págs. 44F, 444 y 44C.
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cin de la li#ertad, la inha#ilitacin para e'ercer algunos derechos, la multa previa de la propiedad, etc.). De#e ser aplicada por el rgano autori&ado del ;stado, ser consecuencia de la conducta ilícita del su'eto o tam#in de una conducta lícita pero con resultados daosos provenientes de los #ienes y personas vincu ladas al su'eto a quien se imputa la sancin (uso de #ienes riesgosos o reali&acin de actividades lícitas pero riesgosas, daos causados por el dependiente por los cuales de#e responder el patrono, daos producidos por los representados cuya reparacin corresponde a los representantes legales). ;xisten diversos tipos de sanciones 'urídicasN 4) 0anciones penalesB están contempladas en la ley penal (prisin, expatriacin, expulsin, prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de días li#res, inha#ilitacin, etc.). "quí rige la garantía del nullum crime n, nulla poena sine
praevia lege. C) 0anciones disciplinarias o contravencionalesB están contenidas en las normas administrativas y son impuestas a los funcionarios pú#licos por incumplimiento de sus de#eres como tales (amonestacin, multa, cese, etc.) ) 0anciones laboralesB se aplican por las faltas cometidas por los tra#a'adores[ pueden llegar hasta el despido. E) 0anciones civilesB se srcinan por incumplimiento de las o#ligaciones contractuales o por los daos causados a terceros sin que exista un relacin contractual previa (e'emplo, la indemni&acin Rtratándose de daos patrimonialesR o reparacin Rtratándose de daos a la personaR de los daos derivados de un accidente de tránsito). 2as sanciones civiles pueden ser conminatorias (se conmina al su'eto para que e'ecute su prestacin), o indemni&atorias o reparatorias. h) $alores. ;l Derecho de#e tender a la reali&acin de la 'usticia C y los demás valores 'urídicos (li#ertad, igualdad, seguridad, etc.)[ no solamente de los ticos, sino tam#in de los intelectuales, tcnicos, econmicos, etc., que de#en ser tenidos en cuenta para la ela#oracin, interpretacin y aplicacin del Derecho. ;l Derecho positivo desprovisto de valores o#'etivados en sus normas 'urídicas pierde legitimidad y eficacia. An Derecho que no reali&a los valores hacia los cuales de#ería tender, es fuente de conflictos sociales que, en casos extremos, pueden conducir a movimientos revolucionarios para derrocar a los detentadores del poder. Como ex-
C B:;$; diceN o hay un aspecto más hermoso en el mundo que *r a un =r54c,=* <* go#ierna inteligentemente, que ver un imperio, donde cada uno o#edece de buen grado, creendo sen** se a >< mismo, porque se le manda solo lo 'usto... "l lado de cada norma ordenando un ;c*r u se encuentra otra requiriendo una motivacin correspondiente. (L"1;> B:2D>017D$. E% co4c*=o ++ derecho, en 7ntroduccin al derecho. 1ateriales de autoaprendi&a'e, de Gai *h+3ame :r#e u!omp 2ima. Brí'ley, 455H, pág. C).
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presa B "80<" 1 ?/;9?? cuando los particulares están convencidos de que el orden en vigor reali&a la 'usticia, sus normas son consideradas por ellos como intrínsecamente o#ligatorias, y la o#ediencia se produce de manera espontánea. ;n aquellos casos en que los destinatarios de un orden 'urídico no atri#uyen al mismo ningún valor, la sumisin puede lograrse por medio de amena&as, o imponerse por la violencia[ pero, en tal hiptesis, los particulares no se sienten ligados por el Derecho, sino sometidos por el poderK. 2a pugna entre la 'usticia y las normas en vigor produce una tensin social que puede deactitud múltiples de casos provocar una reforma[ si esta llega, puede manifestarse engendrar una de maneras, resistenciaa fin o, en extremos, conducir a lanorevolucin, a fin de crear un nuevo Derecho que consagre los anhelos de 'usticia de quienes reali&aron el movimiento.
45. A" D;+7707J D; D;8;0: %?27D" !"8" ;2 1AD: 0"!7$"27>$" / ;2 >:07"27>$"
;n los aspectos formal o lgico, de contenido y principios, es posi#le una definicin unitaria del Derecho, válida para países capitalistas y socialistas. ;n am#os, el Derecho positivo es un ordenamiento normativo de conducta social con eficacia refor&ada. !ero en cuanto a sus fines, no es posi#le una definicin única del DerechoN !ara los países individualistas, el derecho es un sistema de normas que mediante la reglamentacin de la conducta humana reali&a la pa& y la seguridad dentro de un rgimen de propiedad privada, de li#ertad e igualdad políticas...K. ;n cam#io, para los países socialistas, el Derecho es un sistema de normas que mediante la reglamentacin de la conducta humana reali&a la pa& y la seguridad dentro de un rgimen de tra#a'o o#ligatorio y de participacin en la rique&a colectiva de todos sus miem#ros, sin explotadores ni explo tadosK E. $ericamente, esta afirmacin pareciera ser verdad. >in em#argo, en la práctica, am#os sistemas presentan graves deficienciasN el primero crea una clase privilegiada que concentra para sí todo el poder econmico y por ende el político, y el segundo oprime políticamente al ciudadanoG.
33 !itado &or W, !=?X >E ntroducci:n al derec&o. (ateriales de autoaprendizae. ,ima Edit. /rjle) 1996 pág. 37. ?I G#6G4 $L"5*1P", #erec%o ci$il 8.8, (ras com&letas t. 11, Lima, 8:<:), diceB U"l mundo político económico ha definido dos sistemasB el capitalismo, consistente en la propiedad privada de los medios de producción el socialismo, en el cual los medios de producción pertenecen al "stado. "n ambos sistemas existen graves defectos, pues el primero deriva a la sociedad de consumo el segundo entrafta burocr ati%ación central opresión política. La sociedad de consumo fabrica product os, guiándos e en parte por las solicitudes gastos de los consumidores, pero tambi'n da confian%a en la utili%ación de una propaganda alienante. Y en la economía socialista se comprueba la creación arbitraria de empleos por el "stado, la hipertrofia del presupuesto nacional, atendiendo a las conveniencias políticas más que a la
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;ntre estos dos extremos ha de imponerse la sociali&acin del derec&o como una nueva organi&acin de convivencia social, que permita a la humanidad li#erarse de los extremos del individualismo econmico y del totalitarismo de ;stado, a fin de que se haga realidad la vigencia de los derechos fundamentales del ser humano, tanto los individuales (derechos de la primera generacin) como los sociales (derechos de la segunda generacin) y colectivos (derechos de la tercera generacin). 2a pa& social con 'usticia así lo exige.
CF. D;+7707J D; D;8;0: >A=L;$7%:
"l derec&o suetivo es la facultad, poder, atriuci:n o prerrogativa -ue confiere el %erec&o positivo al sueto. Se &ala as de derec&o de propiedad, derec&o de la autoridad a mandar, del uez a uzgar, del acreedor a e4igir una prestaci:n a su deudor, etc. ;vHase captulo L<. ;l derec&o suetivo es reconocido o atri#uido al su'eto por el %erec&o positivo. ;n el ;stado moderno, fuera del ordenamiento 'urídico no hay derechos su#'etivos[ por e'emplo, una persona puede fácticamente disponer so#re su propia muerte, es decir, que la privacin de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es un acto que el ordenamiento 'urídico no prohí#e, pero no constituye un derecho su#'etivo. "l %erec&o o#'etivo se lo distingue del su#'etivo escri#iendo al primero DKdK mayúscula al derecho su#'etivo con dKalminúscula, pero alnoDerecho se dice con qu se de#e yescri#ir cuando nos referimos mismo tiempo o#'etivo y su#'etivo. o es que haya dos derechos, sino que el o#'etivo y el su#'etivo constituyen dos aspectos de un mismo Derecho. ;ntre am#os existe una relacin de reciprocidad, de tal modo que el uno presupone al otro. o existe el uno sin el otro. o hay derecho su#'etivo si no está reconocido como tal por el ordenamiento 'urídico, esto es, por el Derecho positivo. !or e'emplo, el derec&o penal positivo tipifica los delit os y las penas, y el derec&o penal suetivo es la facultad que tiene el ;stado de castigar al que comete un delito. 0omo sostiene la teoría egolgica, entre Derecho positivo y derecho su#'etivo no hay una relacin de oposicin ni diferencias específicas, sino una relacin entre el concepto (la norma, o#'eto ideal que prefigura un o#'eto) 44 o#'eto mismo (las relaciones 'urídicas, las facultades, los de#eres, sanciones pan asegurar su efectividad).
C4. ;l !8:=2;1" D;2 +AD"1;$: D;2 Derecho De continuo el ser humano se preguntaN \!or qu estamos o#ligados 7 respetar las normas o reglas de Derecho] o \cuál es el fundamento, la ra&n n de la o#ligatoriedad del %erec&oh, \de dnde procede la fuer&a de sus mandtfot-
*omo sabemos, el Derecho regula relaciones e interferencias intersubjetivas para que estas se desarrollen en un ambiente de pa%, orden, seguridad justicia, ello solamente es posible mediante normas coercitivas, cua violación puede traer con! ` secuencias graves, verbigracia, desde la p'rdida del patrimonio de la persona hasta la p'rdida de su libertad o de su vida (pena de muerte). nte estas consecuencias, el ser humano no siempre permanece neutral, sino que se interroga o interroga a los demás sobre el sustento de las normas jurídicas, en ocasiones reacciona violentamente contra ellas por considerar que soninjustas. 2uchas son las teorías que dan las respuestas a estas preguntas, pero dos sobresalen especialmenteB una idealista que considera la existencia de un de* rec%o superior anterior a toda norma dictada por el hombre, otra, &ositi$ista que sostiene que el derec%o es el puesto por el ser humano, no existiendo otras normas vigentes en un lugar tiempo determinados. La primera es el iusnaturalismo la segunda el &ositi$ismo. quí, solamente con fines didácticos, vamos a hacer un resumen esquemático de estas dos teorías, sobre las cuales volveremos en el capítulo final de este estudio Nin"ra cap. F$1). ; C4.4. 7A>"$A8"27>1:
-riegos romanos concibieron un Derecho anterior superior al estable! cido por los hombres o #erec%o positivo. ristóteles NEtica a =icómaco; co! loca en el principio del Derecho a la justicia consistente en tratar igual a los iguales. *icerón N#e re &u(lica; habla de una le verdadera, de una recta ra! %ón, conforme a la naturale%a, impresa en todos los hombres, constante eter! na. "l romano &aulo define al ius naturale como aquello que siempre es bueno equitativo. 6lpiano dice que el #erec%o natural es lo que la naturale%a ha ense3ado a todos los animales. "n la escolástica medieval el ius naturale encuentra su más concreta ex! plicación. 0anto #omás de quinoestablece una gradación perfecta entre tres tipos 3indamentales de leB la le) eterna la le) natural la le) %umana. La le) eterna es la ra%ón divina que establece el orden del universo rige el movimiento de los seres animados e inanimados. La le) natural es un reflejo de la le eterna que el hombre conoce por medio de la ra%ón. La le) %umana es creada por el hombre. &ara esta Escuela cl
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;n contraposicin a la "scuela clásica del Derecho natural, a partir +*% S%77, con la 8eforma protestante y la 7lustracin, surge la "scuela racionalista del Derecho natural. !ara esta ;scuela el Derecho natural no es fruto de la voluntad de Dios, sino un mero fruto de la ra&n humana. ;l hom#re, con la fuer&a de su r34' puede descu#rir principios y reglas de convivencia que tienen un carácter a#soluto ; se hallan por encima de las leyes humanas. ;l Derecho natural es innato al ser humano, inmuta#le e inaliena#le. ;ste !,%o
Derecho, es cosadeldistinta quehumano. la ra&n natural, go#ierna a todos los hom#res, que y es no la fuente derecho !ara la teoría del Derecho natural, el punto de apoyo y guía de todo el Derecho es la 'usticia. ^l no es una regulacin asptica o caprichosa de las relaciones sociales, sino una regulacin 'usta de ellas. ;l Derecho humano es acatado no porque pueda imponerse por la fuer&a del so#erano, sino porque está en armonía con la 'usticia. ;l Derecho natural es el que califica de 'usto o in'usto al derecho humano. C4.C. ;2 !:>7$7%7>1:
;l positivismo no admite otro Derecho que no sea el puesto por el hom#re, o sea, el positivo. ;l Derecho es un producto histrico que se expresa me diante normas vigentes en determinado momento y lugar. 8echa&a al Derecho natural, porque no acepta que existan normas 'urídicas universales e inmuta#les. 2a ley 'urídica deriva su fuer&a o#ligatoria precisamente por ser ley y no deelcriterios su#'etivos, y vagos de 'usticia. !ara positivismo estatal,generales solamente el ;stado, como organi&acin política suprema, puede producir normas 'urídicas, porque no está vinculado a ninguna norma superior o anterior a l[ fuera de l solamente hay convicciones religiosas, morales o ticas, pero no hay %erec&o. ;l ;stado es la fuente única del Derecho ;$oes, &ering, entre otros). !ara el positivismo de belsen, el Derecho es norma o con'unto ordenado de normas. 0ada norma encuentra su fundamento en otra norma 'urídica de rango superior, y así hasta llegar a la norma de srcen (norma hipottica fundamental) de la que reci #en su valor todas las demás. `elsen trat de purificar al Derecho de toda consideracin social, política, religiosa o tica (precisamente, su o#ra princi pal se denomina eora pura del derec&o<. !ara `elsen, el Derecho tiene su srcen en el ;stado[ es másN identifica ;stado y Derecho, ;stado y ordenamiento 'urídico, aunque admite las normas creadas por los particulares (e'emploN contratos, testamentos). 0ritica al iusnaturalismo, que considera que solamente es Derecho las normas que armoni&an con la 'usticia, porque no existiendo un criterio o#'etivo de esta, cualquiera podría pretender excusarse del cumplimiento de la norma ate- gando que es in'usta, lo que degeneraría en inseguridad total. ;mpero, si como lo considera el positivismo, el Derecho es solamente la
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norma o con'unto ordenado de normas desprovistas de toda consideracin valo- rativa y social, entonces el Derecho deviene en el refle'o del triunfo del más fuerte. ;n este criterio
se sustenta el concepto de Derecho, que diceN %erec&o es lo que es útil a la nacinK, del que se ha valido el na&ismo, el fascismo, el stalinismo y todo go#ierno tiránico. " diferencia del iusnaturalismo que encuentra el fundamento del Derecho en una norma superior, inherente al ser humano y a la naturale&a de las cosas, el positivismo halla ese fundamento en la propia existencia del Derecho, esto es, en la valide& de las normas que integran el Derecho positivo, independientemente de que sean 'ustas o in'ustas. Ana norma 'urídica existe válidamente si ha sido creada respetando los límites materiales y formales esta#lecidos por otra norma superior, sin tener en cuenta consideraciones valorativas o de otra índole. !ara muchos autores, positivismo y iusnaturalismo son posiciones irreconcilia#les que no admiten trminos medios ni frmulas eclcticas o de compati#ilidad. 0reemos que no es acepta#le ni un idealismo puro (iusna turalismo) ni un positivismo producto de la pura fuer&a #ruta. :#servando o#'etivamente la realidad encontramos, de un lado, que el Derecho positivo es el producto de una voluntad política, respaldado por la fuer&a coercitiva que monopoli&a el ;stado, y, en última instancia, por la opinin pú#lica general, es decir, por la voluntad dominante del cuerpo social. / de otra parte, encontramos que el ser humano es estructuralmente social y como tal portador de unos principios fundamentales que alientan en su propio ser, los mismos que orientan su coexistencia, \quin y en qu parte del mundo no tiene un sentimiento de lo que es 'usto o in'usto, de la li#ertad o de la opresin, y de los otros valores fundamentales] ;stos últimos son traducidos en los llamados derec&os fundamentales del ser &umano, los mismos que constituyen la columna verte#ral so#re la cual de#e edificarse, interpretarse y aplicarse todo %erec&o positivo. 2uego, tenemos que optar por un 'usto medio (G10#\#"L"0) entre positivismo y iusnaturalismo, cuya irreconcia#ilidad está solamente en la mente de sus seguidores, y sostener que el Derecho es el Derecho positivo, creado por los procedimientos que el mismo esta#lece y orientado a la reali&acin de la 'usticia y de los otros valores fundamentales que esta englo#a. >i a una norma que integra el Derecho positivo se la considera in'usta, para eso está la interpretacin a fin de que se opte, de entre los varios posi#les sentidos de la norma, por aquel que sea más acorde con la 'usticia. ;n este sentido de#emos entender la afirmacin que dice que, cuando hay conflicto entre el Derecho y la 'usticia, de#emos optar por esta última. !orque no acatar la norma solamente porque alguien de la sociedad (autoridad o simple ciudadano) la considera es convertir a la 'usticia in'usticia, puesto que alaelegir 'usticia sería criterio delin'usta, más fuerte. o tenemos por quenvernos constreidos entre unel idealismo ) un positivismo, sino que de#emos compati#ili&ar lo #ueno que tienen estas dos teorías, a fin de que se realice el #ien común, es decir, el bien de todos.
*&K#6L4 7% 2" 07;07" LA8
"l %erec&o no es ciencia formal, tampoco es ciencia natural. "l %erec&o es una ciencia o disciplina cultural. CC. 0:0;!$: D; 0::0717;$:
;l ser humano vive aprehendiendo intelectual o cognoscitivamente el mundo
; que está inmerso. ;s un ;$; 0:B:>0;$;. $iene necesidad de conocer los o#'etos materiales, síquicos, ideales y culturales, a fin de o#tener la infor 1"07J
que le permita actuar para el logro de los fines que se ha propuesto. ;l conocimiento, como actitud, consiste en la aprehensin, por e'ercicio de las +"0A2$"D;> intelectuales, de los o#'etos, sus cualidades y sus relaciones. ;l conoci17;$: es una relacin con lo desconocido que consiste en indagarlo o investigarloKZ, $8"$"D: D; encontrar la verdad para a#rirse paso y ampliar los hori&ontes del mundo en @A; >; vive. !or la actividad cognoscitiva nos formamos los conceptos, 'uicios, ideas y ra&onamientos en que se concreta el conocimiento so#re los o#'etos. ;2 conocimiento puede referirse al >"=;8 @A^ o conocimiento de contenidos (e'emplo, el cielo es a&ul, la autocracia es un sistema de go#ierno en el cual la %:2A$"D de una sola persona es la suprema ley, el oro es el metal más dúctil / 1"2;"=2; de todos) que se expresa mediante proposiciones verdaderas, o al >"=;8 0J1:, que es un sa#er de acciones (e'emplo, sa#er conducir A "A$:1Jvil, sa#er ;DA0"8 " los hi'os, sa#er go#ernar un país). 2a vida del ser humano no puede ser sin el mundo que la circunda. %ivimos en la medida que nos ocupamos de los o#'etos que nos rodean. :cuparse de estos requiere de una comprensin previa del mundo. ;n el ám#ito srcina rio de nuestra experiencia vital, antes de perci#ir las cosas como entes que nos enfrentan y a las cuales de#emos conocer, las utili&amos como trminos referencialcs de nuestro comportamiento. ;n esta etapa ellas no son entes independientes a nuestro mund o vital, sino que están dentr o de nuestro 7
7 ;87@A; "!$"2LJ y L:>^ %72":%", Introducción al derec&o, C* ed.. =A;:> "78;>. ;dil. A*%*+oPcrro' 1992' =7. 1.
como instrumentos de los cuales nos servimos para el logro de nuestros fines, fata utili&acin implica una cierta comprensin de ellos para sa#er la resistencia que pueden oponer o los diversos modos en que pueden ser empleados. ;ste sa#er primigenio no es conceptual, estructurado con #ase en ra&onamientos lgicos, sino que hay un predominio de factores emocionales, por falta de mtodo y de una intencin cognoscitiva. ;s un sa#er vulgar adquirido con apoyo en las contingencias propias de cada existencia. 0uando nos preguntamos \qu es esto], ingresamos en el campo conceptual lgico. 2os o#'etos co#ran distancia de nosotros, los consideramos como algo aparte, los anali&amos. ;l sa#er científico es crítico, de análisis, pretendido intencionalmente, metdico, que no de'a nada li#rado al a&ar C. !or el conocimiento, el su'eto entiende y se forma una imagen mental de los o#'etos. ;l conocimiento adquirido lo expresa mediante el lengua'e.
>?. 02">;> D; 0::0717;$: ay varias clases de conocimientoN conocimiento cotidiano o común, conocimiento metafísico, religioso, seudocientífico y precientífico, científico, y conocimiento filosfico. a) ;l conocimiento comn (cotidiano, ordinario, vulgar o empírico) se adquiere en la vida cotidiana, espontáneamente, sin preocupacin por los procedimientos para su o#tencin o de las ra&ones que lo fundamentan. "sí, el nio, antes de ha#er aprendido a ha#lar mane'a algún 'uguete, gatea y aprende a caminar[ si no hay o#stáculos, gatea o camina en línea recta hacia el o#'eto que apetece, o sea, posee una orientacin temporo-espacial, por e'emplo, que la lí nea recta es la distancia más corta entre dos puntos. ;l ser humano en su vida cotidiana va atesorando conocimientos mediante el ensayo y la supresin de errores[ de este modo aprende que el fuego quema, que el sol calienta, que el hielo es frío. :tras veces aprende por adiestramiento, por e'emplo, la madre ale'ará al nio del fuego antes de que este aprenda por sí mismo que el fuego quema[ mediante un sistema de premios y castigos el nio aprende a controlar sus esfínteres. Desde tiempos primitivos, el conocimiento común se adquiere, tam#in, por imitacin[ unos conocimientos se adquieren con la práctica antes que con la explicacin, v. gr., a su#ir o #a'ar las escaleras de la casa, a mane'ar #icicleta, automvil, máquina de escri#ir, etc . ;l conocimiento vulgar es espontáneo, ocasional, sin mtodo ni sistema[ es no crítico, glo#al y heterogneo. ;l ser humano se guía en la solucin de sus pro#lemas por el sentido común. ;ste, al hacerse más comple'o, se constituye en ciencia. !or eso es conveniente que la ciencia parta del sentido común. > 2artín L acl.au, UL as ba ses fi losóficas +* % c,*4c, jr5+,c' en nuario de hlo2tfiahE dica 0ocial, l. 8?, *4o! A,r*!' E+,%. beledo! ?
"nrique ftauón os' $ilanova, o. c,.' =7!. 8< s.
LA CIENCIA URÍDICA
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#) ;l conocimiento metafsica se o#tiene por medio de la ra&n y el conocimiento religioso mediante la fe en fuer&as superiores provenientes de la divinidad. ;l conocimiento por la fe es un conocimiento aristocrático, es el de los elegidos, de los me'ores, de los iniciados, de los hi'os o de los representantes de Dios en la tierra. c) ;l conocimiento seudocientfico es más ela#orado que el conocimiento cotidiano o común, pero no es o#tenido mediante un mtodo científico, ni es sistemáticoN por e'emplo, la medicina folclrica, la astrología, la #ru'ería, la parasicología, el chamanismo, etc. d) ;l conocimiento precientfico se ha lla en el order!line del conocimiento científico, v. gr., la alquimiaE, que es la precursora de la química. e) ;l conocimiento cientfico es el resultado de la investigacin científica. >e caracteri&a por ser riguroso, exacto (cualitativa y cuantitativamente), sistemático, consistente (sin contradicciones), o#'etivo, crítico, metdico (se o#tiene #a'o el rigor del mtodo científico), su'eto a causas, efectos y a repeticin, sometido a compro#acin de valide& general. ;s un conocimiento especiali&ado so#re determinado sector de la realidad, o sea, no es heterogneo, glo#al, como el vulgar. ;l sa#er crítico se srcina en Brecia con los filsofos presocráticos que distinguieron entre lo que las cosas aparentan ser y lo que realmente son. !or los sentidos accedemos al mundo varia#le de las meras apariencias, mientras que por la ra&n captamos su verdadero ser. 2a ra&n nos pone en contacto con el ente en tanto que es (con su verdadero ser), con esa única, eterna, inmuta#le, que es ocultada tras el velo de las meras apariencias. !ararealidad >crates y !latn, el sa#er no consiste en distinguir lo que es de lo que no es, sino en definir. 0uando >crates pregunta por el qu de las cosas, #usca la definicin de ellas, la explicacin de sus notas esenciales. !ara "ristteles, el sa#er nos permite conocer las causas de las cosas[ no #asta preguntarse por el qu de ellas, sino que la pregunta ha de dirigirse a su por qu. " partir de "ristteles, sa#er acerca de algo será conocer sus causas. !or el conocimiento científico se sa#e cmo es la realidad de un determinado sector del mundo material, sicolgico, ideal o cultural, qu elementos lo componen ) cuáles son sus características. ;ste sa#er permite explicar cmo se relacionan las distintas partes o elementos de esa realidad, por uD la realidad es así. ;l conocimiento y la explicacin de la realidad permiten predecir los acontecimientos que tendrán lugar en dicho sector de esta , además, facultan
4 !onjunto de es&eculaciones ) experiencias generalmente de carácter esot'rico, relativas a las transmutaciones de la materia, que influó en el origen de la ciencia umica. #uvo como fines principa les la b+squeda de la piedra filosofa l de la &anacea uni$ersal. #iccionario dr la len-ua a&aPóla;.
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para poder actuar so#re ella. !or tanto, los o#'etivos fundamentales del conocimiento científico son cuatroN anali&ar, explicar, predecir y actuarZ* 4. !or el simple conocimiento se perci#e y recuerda[ por el conocimiento científico se comprende y sa#e. ;l primero se refiere a conocer qu son los hechos y las cosas[ y el segundo, a las causas y ra&ones de estos. ;l conocimiento científico es terico porque la realidad se anali&a e interpreta con apoyo en la teoría existente para llegar a una teoría más avan&ada. ;l conocimiento terico Rdice B7:L"G H R es aquel que permite afirmar de sus proposiciones verdad o falsedad. ;n este conocimiento se distinguen tres grandes aspectosN el mero pensar, el imaginar y el perci#ir. >on conocimientos tericos el vulgar, el científico y el filosfico. Lunto al conocimiento terico existen otros conocimientos que no son tericos. "sí, el conocimiento sentimental, el conocimiento volitivo y el conocimiento práctico. L. 3. B:;$; di'oN 2a simple visin de algo no nos aporta nada. 0ada mirada nos lleva a una consideracin, cada consideracin a un significado, cada significado a una relacin, y así puede decirse que con cada mirada atenta, teori&amos so#re el mundoK. ;l conocimiento científico parte de la teoría para luego pasar por la o#servacin empírica para llegar a una nueva teoría, o sea, el conocimiento científico es progresivo y acumulativo. >iempre se lo ha considerado en un progresivo desvelamiento. >in em#argo ` A, en su o# ra /a estructura de las revoluciones cientficas, introduce los conceptos de ciencia normal, ciencia e4traordinaria y paradigma. / explica el proceso de adquisicin del conocimiento cientfico, no como una acumulacin progresiva, sino por la coherencia de un marco de referencia dentro del cual se reali &a lo que denomina ciencia normal, definida como investigacin #asada firmemente en una o más reali&aciones cientficas pasadas, reali&aciones que alguna comunidad científica particular reconoce, durante cierto tiempo, como fundamento para su práctica posterior. "stas reali&aciones poseen dos característicasN 7o 0arecen suficientemente de precedentes como para ha#er atraído a un grupo de partidarios**. C "l mismo tiempo son lo #astante incompletos para de'ar muchos pro#lemas para ser resueltos por el redelimitado grupo de científicosK. ;stas reali&aciones con estas dos caractersticas las denomina paradigma (del griego, paradigmaT modelo o eemplo< definido como reali&aciones científicas universalmente reconocidas -ue durante cierto tiempo proporcionan modelos de pro#lemas y soluciones a una comunidad científicaK. 2a investigacin reali&ada en un ca mpo de conocimiento está dentro de los límites del paradigma vigente, que consiste en @na tentativa
"SM S"8,
Hcnicas de investigaci:n social, (8%%, "%/.
PARANINFO,
8mrosio Gioa, deas para una filosofa del derec&o, t. 77. 0:1!72"07J / !8J2:B: D; 8k cardo ;nielman, =uenos "ires, 455, págs. 5 y*! 3
LA CIENCIA URIDICA
+
na& y ferviente de o#ligar a la naturale&a a entrar en los cuadros conceptuales proporcionados por la educacin profesionalK. ;sto es ciencia normal[ sin em#argo. algunos hechos no pueden ser explicados por el paradigma vigente, sino que se van acumulando y son un e'ercicio reali&ado fuera del marco referencial. ;sto se denomina ciencia e4traordinaria, que conduce a una revolucin científica. 0uando la profesin no puede pasar por alto ya las anomalías que su#vierten la tradicin existente, se inician las investigaciones extraordinarias que conducen a un nuevo con'unto de compromisos, una #ase nueva para la práctica de la ciencia. 2os episodios extraordinarios en que tienen lugar esos cam#ios de compromisos se denominan revoluciones cientficas. F ;l conocimiento filos:fico es eminentemente crítico y pro#lemati&ador[ parte del conocimiento científico y tiene por o#'eto alcan&ar el conocimiento a#soluto. " diferencia del conocimiento científico, que es un sa#er con supuestos, el conocimiento filosfico es un sa#er sin supuestos (todo lo convierte en o#'eto de estudio). 2a ciencia investiga determinado sector de la realidad y la filosofía se dirige a la totalidad de lo que es. ;l campo de las diversas ramas de la ciencia está delimitado por las dimensiones características de ciertos o#'etos[ el de la filosofía es universal. 2o que estudia la filosofía hállase presente en todos los o#'etos, no siendo privativo de ninguno de ellos. CE
CE. 0:0;!$: D; 07;07" 2a ciencia (del ver#o latino se i re, cuyo sustantivo es scientia< es el con'unto sistemático de conocimientos so#re los o#'etos (materiales, síquicos, ideales y culturales), o#tenidos mediante los correspondientes mtodos científicos. >on tres los elementos que configuran su naturale&aN un contenido (con'unto de conocimientos so#re determinado o#'eto), un campo de accin (la realidad natural material y síquica, la realidad social y la realidad ideal) y un procedimiento o mtodo de actuar (mtodo científico). >on funciones #ásicas de la cienciaN la descripci:n, que es la presentacin ver#al o escrita de los fenmenos y de sus propiedades y relaciones entre fenmenos o sus propiedades[ la e4plicaci:n, que es la determinacin de las causas que producen los fenmenos, sus propiedades y relaciones[ la predicci:n, que consiste en deducir de una hiptesis o teoría nuevos fenmenos[ y la aplicaci:n de los conocimientos científicos a fines prácticos. 2a aplicacin científica ha dado lugar a la tecnología que surge a fines del siglo S7S. 2a tcnica, que es la aplicacin del conocimiento empírico, tiene orígenes inmemoriales. 2a ;dad de piedra se caracteri&a por la tcnica en la preparacin de instrumentos de piedra. ;l concepto de ciencia que hoy tenemos es el producto de un largo proceso histrico. ;n Brecia, hacia el siglo %77 a. 0.. nace la filosofía como pensamiento crítico-racional que se opone a la forma anteriorN el pensamiento mítico.
G10#\#"L"0 divide al saber en es&eculati$o (o teor'tico) &r
observación la com&robación empírica. partir de D"0*G#"0; la ciencia es entendida como un conjunto sistemá! tico de conocimientos racionales sobre lees de los fenómenos de la naturale%a. 0e da el calificativo de científico solamente al conocimiento relativo a las ma! temáticas, la física, la medicina otras disciplinas de similar estructura, se
; 0omo dice HAYE, el autor del %iscurso del mHtodo recha& por espurio todo aquello que no pudiese ser lgicamente derivado de premisas claras especifica#les. 2a ra&n consiste en la men deduccin lgica derivada de premisas explícitas, pues convirtense en actos racionales +nicamente QE determinados por un conocimiento verdadero evidencia#le. +ue característico para el pensam iento cartesiano su desprecio por la tradicin, la costum#re la experiencia histrica. La moral, la religión) el Derecho, el lengua'e la escritura, la moneda el mercado,
fueron consi derados creaciones deli#eradas de alguien o fruto de explícito designio. ;sta explicacin fue recogida por Hobbes ela#orada por Gousseau,según la cual la sociedad es fruto de previa convencin. >in em#argo, es equi vocado coante- rar que lo que ha permitido al hom#re dominar al medio sea su capacidad de desarrollar las correspondientes deducciones, porque muchas de las instituciones sociales imprescindibles al logro de 71`>1=> o#'etivos son fruto de ciertas prácticas, há#itos o costum#res que ni son resultado de la humanainventiva ni prevalecen en ra&n a los fines que. a travs de ellas, ca#e materiali%ar. 0i el hom#re logra plasmar sus propsitos, ello se de#e a que su capacidad mental su actividad se rigen por :$1=Q= han ido evolucionando a lo largo de innúmeras generaciones. ;l hom#re no es solo animal capail perseguir sic fines, sino tam#in ente suscepti#le de someterse a normas. (/rihdrioi . H i j 1 $nr c&o, legislación) libertad,vol. 7. trad. de 2uis 8eig "l#iol, 2adrid. "dil.
LA CIENCIA URIDICA
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niega el carácter de científico a las disciplinas que estudian la actividad hu mana como la istoria, la ;tica, el Derecho, la ;conomía, la !olítica. !ara la concepcin monista positivista que tiene como precursor a D"0*G#"0 (4G5H-4HGF) y a 6-60#4 *42#" (465I-4IG6) como su más grande representante, solo constituyen ciencia aquellas disciplinas del conocimiento que descu#ren empíricamente las leyes explicativas de los fenmenos por sus procesos causales, lo cual permite prever y prevenir lo que so#revendrá necesariamente al verificarse determinadas causas. ;n suma, desde el 8enacimiento I hasta el siglo S7S se conci#e a la ciencia como el conocimiento cuyo de explicacin es el causal ydesunociones prototipo,universales la física y ylanecesarias, matemática. >usmtodo leyes, que son el resultado del tra#a'o secular y colectivo de sus cultivadores, tienen carácter de verdaderas tanto para el presente como para el pasado y el futuro, es decir, son generales, constantes, a#solutas. ;l sol, la luna, las estrellas #rillan hoy como hace milenios[ la tierra gira hoy alrededor del sol como hace miles de aos[ las plantas crecen y florecen y los animales viven hoy como siempre. 0ontra el positivismo 5 lo, que desde la segunda mitad del siglo S7S sent las #ases de la ciencia so#re caracteres empíricos y deductivos a los cuales de#en adaptarse las disciplinas humanistas para merecer el carácter de científicas, re accionaron los neoWantianos (7D5, D1L#H"Y, N"5D#) que distinguieron entre ciencias de la naturale&a y ciencias de la cultura. CG. 02">7+70"07J D; 2"> 07;07"> ;l estudio de un aspecto delimitado del mundo natural, ideal y cultural, ha dado lugar a los más diversos tipos de sa#er científico.
< "l Genacimiento comen%ó a mediados del siglo F$A despertó en >ccidente $i$o interDs por el estudio de la antigedad clásica griega latina. : "l po sitivismo articulado por 6-60#4 *42#" en 8<>>, es una posición filosófica que se atiene a los hechos, negando todo conocimiento a &riori la posibilidad de conocer lo que escapa a la experiencia. "l positivismo científico no acepta sino lo probado comprobado de acuerdo con las lees físicas. Genuncia a las causas primeras +ltimas tiende al estudio de las lees de los fenómenos, +nica que considera asequible, seguro +til. La observación la clasificación, por medio de la experiencia, de los fenómenos a lo largo de sus invariables relaciones de coexistencia, sucesión semejan%a, constitu en medios de investigación certe%a. "n el positivi smo de * 42#" la historia del desarrollo del espíritu humano ofrece tres etapasB la teleológica, en que el hombre explica los hechos haci'ndolos derivar de la potencia divinaA la metafísica, en que se los explica recurriendo a las nociones abstractas, como la de sustanciaA la positiva, que se inaugura con el propio * 42#", en que se los explica recurriendo simple! lo absoluto, a se trate de Ocosas en sfk de causas primeras o de causas finales. En lo jurídico, el positivismo es el estudio de la legislación &ositi$a a fin de determinar la le válida en determinado tiempo lugar. "xclue toda le su&erior como la natural e inclusive la valo! ración de la le positiva.
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INTRODCCI!N AL DERECHO
!recisamos que los trminos ciencias disciplinas son sinnimas. "sí, por e'emplo, decimos que las matemáticas, la #iología, el Derecho, la economía son disciplinas del sa#er. "unque la pala#ra disciplina tiene un significado más amplio que ciencia, pues sirve tam#in para designar al sa#er artístico. De acuerdo con el o#'eto de estudio, las ciencias (o disciplinas) se clasifican enN ciencias formales, que son ciencias exactas, a#stractas, sin contenido concreto (no hay relacin entre la ra&n y lo fenomnico), como la lgica, la matemática4F, la ci#erntica y la estadística[ ciencias naturales, que son las que tienen por o#'eto el estudio de la naturale&a, v. gr., #iología, geología, astronomía, gentica, sicología, anatomía, &oología, #otánica, medicina, física, química[ y ciencias sociales, denominadas tam#in ciencias humanas o ciencias culturales, que se ocupan del estudio de aspectos del ser humano no estudiados en las ciencias naturales, por e'emplo, derecho, economía, sociología, historia, lingXística, política, antropología, arqueología , ciencia de la administracin, educacin, demografía, tra#a'o social. ;87` 3:2+88 distingue las siguientes clases de cienciasN 4. ;n orden a la fXndamentacin del conocimiento científico, las ciencias se dividen enN a) ciencias fundamentales generales o ciencias filosóficas son las que tienen una significacin #ásica para toda forma posi#le de conocimiento científico, como son la lgica, la teoría de la ciencia, etc. #) ciencias fundamentales especiales son las que tienen esta misma significacin #ásica, pero solo para un sector del conocimiento científico, por e'emplo, la teoría de las ciencias físicas, la teoría de las ciencias sociales, y más particularmente, la teoría del Derecho, etc. c) ciencias especiales o particulares son las que se ocupan de un ám#ito delimitado del conocimiento científico, v. gr., la física, elo derecho, etc. C . "tendiendo con'untamente al o#'eto y mtodo de conocimiento, las cien cias se dividen enN a) ciencias de la naturale%a , que tienen por o#'eto el mundo de la naturale&a que se rige por relaciones causales. >u mtodo de conocimiento es experimental y deductivo, pues se sirve de la o#servacin de la experiencia para conocer el o#'eto en su relacin causa-efecto[ #) ciencias del espritu o de la cultura, cuyo o#'eto es el mundo del espíritu y su m'todo es finalista o teleolgico, pues intentan conocer su o#'eto mediante la relación fundamento-consecuencia. >e sirven de la comprensin e interpretacin. 4F 44
4F De todos los con ocimientos, las mat emáticas go&an de prest igio propio /G"5#" 8 demás ciencias. ;l motivo es que sus proposiciones son a#solutamente ciertas e indiscuti#les, mientras ^'g todas las proposiciones de las demás ciencias son discuti#les hasta cierto punto, y corren siempre** peligro de quedar invalidadas por nuevos descu#rimientos. (lbert "instQin. 2i visión det mmm =arcelona, ;diciones :r#is, 45I5, pág. 4CC). 44 "riQ N4L&, reproduccin de sus clases de 7ntroduccin a la ciencia del Derecho por 1arcelino 8odrígue& 1olinero, 'M%CCK' 8 /8 C"'C8 del derec&o. > ed.. 0alamanca. ;d 2i#ren* 0ervantes, 455. pág. 46. L0
I A CIENCIA URÍDICA
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. !or su finalidad las ciencias se dividen enN a) ciencias tericas, o ciencias puras o ciencias formales, que tienen por finalidad descu#rir leyes o principios que expresan una relacin o#'etiva, por e'emplo, la lgica, las matemáticas, etc.[ #) ciencias prácticas, llamadas tam#in ciencias aplicadas y a veces ciencias tcnicas, que tienen por finalidad aplicar los conocimientos de las ciencias tericas o los o#tenidos directamente por ellas mismas, v. gr., la física mdica, la pedagogía, etc.
CH.
0"8"0$;8<>$70"> D; 2" 07;07"
>e advierte que las características más resaltantes de la ciencia sonN 2as ciencias naturales estudian la naturale&a real. 2as sociales tienen por o#'eto de estudio todo lo construidoK por el ser humano. "m#as parten de los hechos y descri#en realidades. 2a ciencia descri#e fenmenos naturales y sociales por medio de leyes científicas. 2as ciencias formales no parten de hechos, pues su o#'eto de estudio no es la realidad empírica sino la realidad ideal (seres ideales o irreales). #) ;l conocimiento científico es especiali&ado, se circunscri#e a determinado sector de la realidad, lo cual no impide la investigacin interdisciplinaria de la realidad. !or el contrario, el conocimiento de la verdad exige la comunicacin entre las diversas ramas científicas. c) 2a ciencia es metdica. 0omo dice 1 "87: =AB;, el conocimiento científico es, por definicin, el resultado de la investigacin reali&ada con el mtodo y el a)
d) e) f) g)
o#'etivo deesla sistemática cienciaK. porque sus conocimientos, principios y leyes no están 2a ciencia yuxtapuestos, sino estructurados en una interrelacin coherente. ;l conocimiento científico del mundo natural y formal es o#'etivo y verdadero. ;stá desprovisto de valoraciones[ es asptico y desideologi&ado. ;s verdadero porque no es contradicho por la realidad. ;s analítico porque no intenta una comprensin total e inmediata, sino que trata de descomponer el o#'eto de estudio en sus elementos, a fin de conocer sus mecanismos internos responsa#les de los fenmenos o#servadosK 4C. ;s verifica#le, por cuanto está sometido a una permanente contestacin con la realidad. ;l proceso de verificacin es un proceso pro#atorio, prue#a de la teoría en la realidad4.
12 8/"O8'%M SM/NS "SP'MW8, (etodologa de la investigaci:n urdico social. /(8, 1991, P[G. 2. 1* estituto S"8 ?8LM, esis doctorales V traaos de investigaci:n cientfica. (8%%, "%NC. P88''FM. 19=3, P[G. *9.
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INTRODUCCIÓN A DERECHO
h) ;s un c onocimiento predictivo. !or e'emplo, la ley científica dice que todo metal sometido a la accin del calor se dilata. ;sta ley nos permitirá pre! decir qu sucederá con una lo&a de hormign armado con hierro e4puesto al calor del sol. i) /a ciencia es aierta ) perfectile. ') ;l conocimiento científico es comunicale. !recisamente, la comunicacin es la última etapa del proceso investigatorio científico.
C6.
0l7;>$7:"17;$: " 2"> 0"8"0$;8<>$70"> D; 2" 07;07"
Altimamente se cuestionan las características tenidas en cuenta para cali! ficar un conocimiento como científico. 2a crítica está dirigida en especial contra aquella concepcin de la ciencia como empírica y deductiva, o#'etiva y verdadera, de leyes generales, constantes, universales, a#solutas. !ara r% P=<<&(, caracteri&ar el conocimiento científico como o#'etivo y verdadero no es nada o#vio, porque la ciencia progresa #a'o el mtodo de ensayo y error, por lo cual no se puede decir que una teoría es verdadera sino que es la me'or de las disponi#les en determinado momento de la evolucin de la ciencia. "/;`4E, #asándose en la teoría dariniana de la evolucin de los organismos vivos, dice -ue si fuera posi#le descu#rir los hechos que determinaron en el pasado la sucesiva seleccin de las diferentes formas de vida, dispondríamos de una e4plicaci:n completa acerca de la estructura #iolgica de los organismos existentes y, de análoga manera, si llegáramos a conocer cuántos acontecimientos so#re ellos en el futuro puedan incidir, ca#ría predecir su evolucin. Ana y otra posiilidad, sin em#argo, le están al hom#re vedadas[ la ciencia carece de medios capaces de facilitar cuantos datos a tales efectos se precisaría conocer**. 2as teorías científicas Ren opinin de ! :!!;8R se construyen como hiptesis o con'eturas provisionales con el o#'etivo de solucionar pro#lemas no resueltos por las teorías anteriores, por lo cual la ciencia no puede #asarse en la induccin. o se puede demostrar que una teoría científica es verdadera[ solo es posi#le pro#ar, apelando a la o#servacin y experimentacin, que algunas son falsas. Ana #uena teoría científica es #uena cuando resiste a la falsacin todas las veces que es sometida a prue#a[ además, la ciencia no puede empe&ar por la o#servacin, porque no existen hechos puros, sino hechos interpretados mediante alguna teoría[ los enunciados tericos preceden y condicionan a los enunciados o#serva#les. >e afirma Rexpresa " $<;9"4GR que el conocimiento científico a partir para de la o#servacin leyes y teorías que son verifica#les y sirven no explicar y predecirconstruye nuevos fenmenos, pero la o#servacin y la verificacin
4E +87;D870 ". "/;`. o#. cit., pág. EE. 4G 1"A;2 "$<;9", ntroducci:n al derec&o. =arcelona, 45IG, págs.
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tienen ningún papel en las ciencias formales (como la lgica o la matemática), por cuanto estas no serían ciencias sino instrumentos científicos. De lo anterior resulta que el conocimiento científico tampoco es metdico, puesto que no existe un mtodo que permita pro#ar que las teorías científicas son verdaderas, y otro que permita refutarlas de manera concluyente, como tampoco existe un mtodo que permita descu#rir teorías científicas. $am#in se supone que la ciencia tiene un carácter no dogmático, a#ierto, capa& de revisar constantemente sus presupuestos (progreso acumulativo), pero lo que caracteri&a a la ciencia madura es su espíritu dogmático que permite acotar pro#lemas y reconocer anomalías que funcionan como acicate para efectuar nuevos descu#rimientos. >e postula que el conocimiento científico es neutral, a'eno a los 'uicios de valor, pero ahora se admite que no hay una distincin ta'ante entre ciencia y filosofía, desde el momento en que el científico tiene que adoptar determinados presupuestos on- tolgicos y valorativos[ además, la ciencia está determinada por las necesidades de la industria[ y el pro#lema de -uH investigar y c:mo utili&ar los conocimientos científicos plantea un grave conflicto tico al cual no puede renunciar el científico, so pretexto de que es de competencia de políticos o filsofos. "cerca de los o#'etivos y posi#ilidades de la ciencia Ro#serva "/;`4HR, errneamente se parte del supuesto según el cual esta de#e ocuparse solo de lo que es y no de lo que podría ser. $odo enunciado terico adopta la forma si... entonces...K y el inters del descu#rimiento crece en la medida en que las condiciones que se sitúan detrás del sf difieren de las reales. 2a idea de que la ciencia no es más que un con'unto de hechos o#servados ha limitado la investigacin. ;l autntico logro de toda concepcin científica consiste en descu#rir cmo evolucionarían los acontecimientos si las condiciones fueran otras. ;l que un investigador social limite su investigacin a lo que sucede en alguna concreta parte del sistema, no otorga a sus aportaciones mayor realismo, sino más #ien las esterili&a en relacin con su aplicacin a cualquier futura decisin. Ana ciencia social fecunda ha de estar dedicada en gran medida al estudio de lo que no es, es decir, a la construccin de modelos hipotticos de posi#les mundos que solo surgirían si cam#iaran algunas de las condiciones hasta entonces inditas. ;l conocimiento científico no está constituido por un con'unto de datos relativos a hechos singulares, sino por una gama de hiptesis que sistemáticamente han pasado la prue#a de su refutacinK. "l conocimiento científico es predictiv o, pero, como expresa 0olKs siguiendo a =AB;, es una prediccin caracteri&ada por su perfecti#ilidad antes que por su certe&a[ además, se #asa en ciertas leyes o conocimientos específicos, y de la mayor o menor exactitud de estos dependerá su mayor o menor certe&a predic va 46.
4H +87=D870 ". "/;`, o#. cit., págs. EE
46 >oi.ís ;>!7:9", o#. cit., pág. CG.
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INTRODUCCIÓN AL DRECHO
2a ciencia es a#ierta y perfecti#le. ;l conocimiento científico no se cierra a las nuevas posi#ilidades que a#ren las perspectivas de su desarrollo paulatino y constante. 0uanto más conocemos, más grande es la superficie de contacto con lo desconocido4I. 2as investigaciones científicas no descu#ren lo último, sino lo penúltimo45. =;8$8"D 8A>>;22 expresa que ningún hom#re de temperamento científico afirma que lo que ahora es creído en ciencia sea exactamente verdad[ afirma que es una etapa en el camino hacia la verdadK. 0omo sostiene A>>;82, cuando una ley o una teoría pro#a#le resulta insosteni#le como consecuencia del aflu'o de nuevas instancias empíricas, no concluimos que la fundamentacin científica de esta teoría era necesariamente falsa. 2a teoría antigua era la única 'usta en la esfera de la experiencia antigua[ en la esfera de la experiencia ensanchada lo es la nueva teoría que hay que fundamentar[ ella es la única adecuada en el estado actual de conocimiento empíricoK CF. 2a verdad científica no es a#soluta, sino relativa porque puede cam#iar en el futuro.
CI. 07;07"> D; 2" 0A2$A8" "ntes de ocupamos expresamente de la ciencia del Derecho conviene hacer un estudio previo de las ciencias de la cultura. " fines del siglo S7S y comien&os del SS se esta#lecen las diferencias entre ciencias de la naturale&a (extraas a la creacin humana) y ciencias del espíritu o culturales (que son Zcreacin del ser humano). " estas últimas se las llama tam#in ciencias &umanas, ciencias sociales o ciencias &umanas ) sociales. 8especto de las posturas positivistas y naturalistas, que pretendían la re! duccin de la ciencia al estudio de fenmenos naturale s, 3 72;21 D72$;/C4 su#ray la particularidad de las ciencias de la cultura ante las ciencias naturales. ;n 4II, en su o#ra "inleitung in die Geisteissensc&aften ;ntroducci:n a las ciencias del espritu<, clasific a las ciencias, de acuerdo con su o#'eto, enT @cien! cias de la naturale&aK y ciencias del espírituK. 2as primeras estudian los &e chos, mientras que las ciencias del espíritu anali&an los significados, es decir, el espíritu de la realidad histrico-cultural y, en definitiva, de los fen:menos protagoni&ados por el hom#re. " su ve&, las ciencias del espíritu se sudividen enT ciencias que se ocupan de los sistemas y valores culturalesK y @ciencias que hacen referencia a las formas externas de organi&acin de la sociedadU. "l De
S Y.
!. %8(P", $istoria de la ciencia, -uiar 1931. 45 . icQert 07;07" 0A2$A8"2 / 07;07" "$A8"2, trac de Barcía ?orente. uenos "ires. ;dil. ;spasa 0alpe, 456N la física siempre descu#re lo penúltimo. 20 Eomuno usserl 7%;>$7B"07:;> 2JB70">, trad. de Barcía 1orente, 1adrid, 1929, pág 21 Zil&elm %ilt&e), ;72;7$AB 7 D7; B;7>$;>37>>;0@+$; ;ntroducci:n a las cienc'u Dd ;>!<87$A, 2 reimpresin, trad. de ;ugenio 7ma&, 1xico, +ondo de 0ultura ;conmica. 456I), cu. (ara Los Fari#as %ulce, o#. cit., págs. =1 y s.
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recho está entre estas dos[ por una parte, es una forma de organi&ar externamente la sociedad, pero ademá s tiene una serie de valores a los que aspiraN ;n el hecho del Derecho, como raí& de la convivencia social de los hom#res, no se hallan separados todavía los sistemas de la cultura de la organi&acin externa de la sociedadZ*. ;l mundo de la naturale&a es el mundo de la realidad mecánica. anali&a#le de acuerdo con los principios de la causalidad. $odo está predeterminado. !or el contrario, el mundo del espíritu es el reinohumanaN de la li#ertad. ;n elesám#ito deesla su'eto culturaactivo. o del ;l espíritu, decisivo es la intencionalidad el hom#re creador, o#'etoloúltimo de las ciencias del espíritu es la vida humana. ;stas ciencias han crecido en la práctica misma de la vida. ;l material con el que tra#a'an lo constituye la realidad histrico-social. +rente a las ciencias naturales que operan mediante leyes generales, conceptos formales y explicacin causal, las ciencias del espíritu utili&an el mtodo de la comprensin que tiene un carácter intuitivoN el análisis encuentra en las unidades de vida, en los individuos psicofísicos, los elementos que componen la sociedad y la historia, y el estudio de estas unidades de vida forman el grupo más fundamental de las ciencias del espírituK. >egún esto, las ciencias del espíritu utili&an un mtodo sicolgico. 2a sicología es la ciencia #ase de las demás ciencias del espíritu. !or su parte 870`;8$CC, en contraposicin a D 72$;/, diferencia a estos dos grupos de ciencias con #ase en el mtodo y no en el o#'eto. !arte en sus teorías de una consideracin unitaria de la realidad. o hay contenidos diferentes, sino que las ciencias a#ordan del la realidad conducto diversos mtodos. la denominacin porque inducede a confusiones, de#ido 8echa&a a que evoca, explícitamentedeo ciencias espritu, por no, el dualismo ontolgico de D ;>0"8$;> de alma y cuerpo, de espíritu y materia, y porque el espírituK puede ser o#'eto de un análisis metodolgico generali&ante. ;n su lugar utili&a la denominacin de ciencias culturales. ay ciencias que no se proponen esta#lecer leyes naturales[ es más, que no se preocupan, en a#soluto, de formar conceptos universales[ estas ciencias son las ciencias histricas, en el sentido más amplio de la pala#raK. !ara l existen dos tipos de mtodosN el individuali&ante (de la historia) y el generali&ante (de las ciencias naturales). o hay una realidad natural y otra cultural. 2a realidad es única y, a la ve&, infinita e ina#arca#le, pero puede ser anali&ada por medio de mtodos distintos, aunque complementarios. 2a realidad se hace naturale&a cuando la consideramos con referencia a lo universal[ se hace historia cuando la consideramos con referencia a lo particular o individualK. 2a historia es paradigma científico de las ciencias culturales. !ara las ciencias naturales, lo esencial es lo que tienen de común los fenmenos. " la
22 . icQiQt bullurissensc&afl und 'aturisscnsc&aft ;Ciencia entum $ ciencia
natural;. E ed. espaola, 1adrid, 45HG. 0it. de 1"8<" =* +"87"> DA20=, o#. cit.,
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
historia le interesa solo lo individual, sea un persona'e, un movimiento social, religioso, cultural o literario, un siglo, una lengua nacional, etc. ;l principio de seleccin de los fenmenos histrico-culturales se u#ica en el concepto de cultura. >on, pues, los valores que residen en la cultura y la referencia a ellos, los que constituyen el concepto de una individualidad histrica apta para ser expuestaK. ;sto no quiere decir que la historia sea ciencia valorativa, sino que se limita a esta#lecer lo que es o lo que realmente ha sido. !ero la referencia a los valores culturales histricos permite delimitar el o#'eto de estudio de las ciencias se trata dede#e una relacin no práctica, y nocualquiera valorativa.o2aa referenciahistricasN a los valores no se entenderterica, como una referencianalítica a a un valor un valor su#'etivo del investigador, sino a los valores universales de la religin, el ;stado, el derecho, la moralidad, el arte, la ciencia, con respecto a los cuales lo que en la historia se expone, adquiere carácter esencialK. 0on los estudios, especialmente de R*c!F4! S,c;*! y de 0 "82:> 0:>>7:, se ha tomado conciencia de que existe además y aparte de la naturale&a física (estrellas, montaas, animales, etc. Rseres reales o#'etivosR), de la naturale&a síquica (representaciones, amores, odios, etc. R seres reales su#'etivosR) y de los seres ideales o principios de las ideas puras (números, figuras geomtricas, valores, principios lgicos, matemáticos, ticos, etc. Rseres idealesR), otra especial y distinta realidad de hechos y o#ras humanas, de significaciones o sentidos ela#orados por el hom#re (arados, cuadros, templos, normas de conducta, cdigos, o#ras literarias, musicales, religiosas, convicciones morales, lengua'e, estructuras sociales, etc. Rseres culturalesR). >urge entonces el pro#lema del conocimiento de esa realidad de lo humano, de la cultura, del espíritu cristali&ado en o#ras o#'etivas. acen así las ciencias de la cultura que amplían gigantescamente el conocimiento científico. ;l o#'eto de las ciencias de la cultura escapa a una mera explicacin causal[ solo es aprehendido en la medida que se lo entiende en su sentido. An fenmeno cualquiera de la naturale&a, v. gr., la dilatacin de los cuerpos, el calor, la lluvia, la presencia de la vía láctea, queda explicado determinando sus causas y fi'ando sus ulteriores efectos. ;n cam#io, un hacha de sílex, una pintura, una o#ra literaria, una regla de derecho y todo aquello que es resultado de la actividad del ser humano no se explican por la consideracin física de sus materiales, ni por la representacin de los movimientos que lo produ'eronN han de ser entendidos en su sentido, comprendidos en su finalidad humana. acido el o#'eto cultural, tiene existencia autnoma, independiente de su autor, tiene un sentido propio, es algo no material ni síquico, es algo conceptual, capa& de ser conocido por todosC. 2os o#'etos culturales son variados ) heterogneos y requieren cada uno un mtodo de conocimiento adecuado.
C 2uis 8ecasns >iches (;>$AD7:>.... cit., pág. E6)N An cdigo no existía antes ?0 su ela#oracinN se produ'o a travs de unos procesos de vida socialN naci en un+**r:,4+o momento hisinco)
LA CIENCIA $R%DICA
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Las ciencias naturales estudian hechos ajenos al ser humano, regidos por el principio de causalidadA enuncian lees de valide% general (universal). "n cambio, las ciencias de la cultura estudian hechos que son creación del ser humanoA por estar referidas a la actividad humana son ciencias de lo concreto singular, pertenecen al mundo de la intencionalidad de los va lores. La separación entre estos dos tipos de ciencia, sin embargo, no puede ser absoluta, a que ambas estudian la realidad, que es una sola, desde perspectivas diferentes. #oda investigación científica intenta descubrir, sistemati%ar, elaborar, demostrar desarrollar conocimientos. Las ciencias de la cultura no están impedidas de alcan%ar la objetividad exactitud de las ciencias naturales, estas se encuentran en proceso de revisión>IA ni las ciencias de la cultura tienen un carácter exclusivamente particular, privativo, ni las de la naturale%a dejan de preocuparse de lo particularA las naturales van perdiendo el predominio excesivo de corporeidad las de la cultura disminuen su grado de espiritualidad. 5uevos descubrimientos coaduvan al acercamiento entre ambas ciencias, como sucede con la cibern'tica, que tiene una función interdisciplinaria que supera la dicotomía entre ciencias letras. l t'cnico en cibern'tica se le puede consultar lo mismo un caso jurídico que la solución de un problema de geometría o el diagnóstico de una enfermedad, porque en el fondo todos estos aspectos son una combinación de ra%onamientos que se pueden programar. Debido a que las ciencias de la cultura estudian hechos propios del ser humano (conducta humana viviente u objetivada), se da en ellas una cierta identi!
en un determinado hogar nacional, en virtud de ciertas circunstancias pensado por unos hom#res. !ero una $eO ue %u(oya nacido, una ve& que estuvo ya ela#orado tiene existencia autnoma, un sentido &ro&io como algo o#'etivo capa& de ser ca&tado &or cualuier menteJ.
>I *omo D1*" RGL &4&&"G, L *1"5*1 &G4-G"0 -G*10 L 2#4D4 D" "50Y4 Y "GG4GB 65 teoría no es $"GDD"G, 0154 L 2"4G D" L0 D10&4517L"0 "5 65 242"5#4 D"#"G215D4 D" L "$4L6ción D" L *1"5*1. L 470"G$*1\5, que caracteri%a a la *45*"&*1\5 "2&1GK0# 4 15D6*#1$10# D" L *1"5*1, 54 0" &L1* las ciencias formales como la lógica la matemática, &4G L4 C6" 0#0 54 0"GK5 *1"5*10, sino instrumentos científicos. La ciencia no puede empe%ar por L observación &4Gque no ha hechos puros sino hechos interpretados por medio de alguna teoríaA mediante L 15D6*ción 54 se pueden establecer lógicamente lees universalesB aunque se haa hecho muchas $"*"0 L operación de calentar un cuerpo metálico observado que se dilata regularmente, no se puede inferir de ahí que el enunciado Utodos los metales se dilatan con el calorV sea verdadero, debido a que no puede ser verificado, pues los +nicos enunciados verificables son singulares, los que afirman que Utales o cuales tro%os de metal se dilatan con el calorO. &orrea no basa su concepción de la ciencia en la inducciónA para 'l las teorías científicas se construen como hipótesis o conjeturas provisionales con el fin de solucionar problemas no resueltos por las teorías anteriores. &or la observación experimentación no se puede demostrar que una teoría científica es verdadera, pero sí es posible probar que en algunos casos es falsa. 6na buena teoría es la que resiste a la fal sacrón cuantas veces se le somete a prueba.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
dad entre su'eto y o#'eto que puede conducimos a su#'etivismos que hay que evitar a fin de que las conclusiones a que se arri#en no pierdan su carácter científico o no apare&can oscuras e inciertas. De#emos ser conscientes de los condicionamientos su#'etivos y concretamente ideolgicos que puedan o#staculi&ar la o#'etividad. o es posi#le que el investigador social pueda desvincularse de las interioridades de su propio conocimiento[ por ello se le acusa de idelogo al servicio de determinados intereses[ en efecto, el investigador científico no está li#re del fenmeno ideolgico. 2os hechos humanos están cargados de valores cuya legitimacin afecta la o#'etividad científica, por lo cual se afirma que la ciencia de#e limitarse a la compro#acin de la falta o existencia de ellos. !ero la su#'etividad se supera anali&ando la capacidad de error.
C5. 07;07" LA8a#emos que cultura es todo lo que proviene de la conducta humana y la conducta humana misma, es decir , todo lo que crea el ser humano y que se plasma en su mundo conceptual o en #ienes extraídos de la naturale&a a los cuales da forma y uso o en servicios materiales o espirituales o en formas de organi&acin social o de regulacin de conducta humana. ;l Derecho se u#ica en el campo de las ciencias culturales, porque l no es naturale&a sino vida humana[ no es ciencia natural sino que forma parte de las llamadas ciencias del logos, de la cultura, de los sentidos humanos. "l sa#er acerca del Derecho se le denomina ciencia urdica, epistemologa urdica ;epsteme ciencia), doctrina urdica, dogmática urdica, uris! prudencia, etc. Desde el Derecho romano, a la ciencia del Derecho se le denomina urisprudencia. LA>$77": defini a esta en los siguientes trminosN %ivinarum at-ue &umanarum rerum notitia, usti at-ue inusti scientia (;l conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo 'usto y de lo inpara designar a 'usto). actualidad,uniformes el trmino que reservado'udicial urisprudencia la serie;ndela sentencias constituyenestá precedente so#re un mismo punto del Derecho.
LA CIENCIA URÍDICA
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2a ciencia 'urídica es esencialmente normativa[ su análisis gira en torno al Derecho positivo como regulador de conducta humana social, prescri#iendo, prohi#iendo o permitiendo a los individuos, determinados comportamientos, lo cual origina sus de#eres y derechos (derechos su#'et ivos) que están garanti&ado s por la fuerza coercitiva del ;stado. ;l científico 'urídico sistemat i&a, interpreta e inte gra el Derecho para su aplicacin con miras a la reali&acin de la 'usticia. !ero la norma regula conducta humana intersu#'etiva[ por tanto, el Derecho es tam#in conducta humana viviente (autntica) y conducta humana o#'etivada[ o sea, l es tamiHn realidad social que exige una investigacin sociolgica. 2a conducta hu mana es regulada por el Derecho con fundamento en ciertos valores[ por consi guiente, el Derecho, como ciencia cultural, está cargado de valores, pero la valo raci:n del 'urista no puede ser el producto de su mero capricho personal, sino que sus 'uicios de#en estar en consonancia con la ta#la de valores que el Derecho positivo trata de conservar, proteger o implantar en determinada sociedad. ;l o#'eto del derecho tiene una dimensin universal y otra espacial. ;s universal, porque cualquiera que sea el sistema de Derecho materia de investigacin, su o#'eto es siempre la norma 'urídica reguladora de conducta humana, o dicho de otro modo, la conducta humana regulada mediante normas 'urídicas respaldadas por la fuer&a. ;l Derecho, si no funciona igual, lo hace en forma seme'ante, cualquiera que sea el sistema 'urídico al cual pertenece y cualquiera sea la concepcin que se tenga de la ciencia 'urídica[ por e'emplo, " compra una casa a ?. 8esulta que la casa está llena de termitas. 8 pide a ? una reduccin del precio, pero ? no acepta. 8 inicia una accin contra ? ) el 'ue&, con arreglo al derecho de los contratos, ordena a ? que pague a 8. una cierta suma de dinero dentro de un pla&o determinado. ? no lo hace. o#tiene que el oficial de 'usticia se incaute de #ienes mue#les de que son luego vendidos en pú#lica su#astaK, este e'emplo, tomado del sistema del ? Derecho del 8 common laZ, concretamente de " 2+ 8ossCG, nos muestra que esta secuencia de sucesos que a#arca una serie total de acciones humanas, desde el esta#lecimiento del Derecho de los contratos hasta el remate de los #ienes incautados, no difiere en nada de la forma en que funciona el Derecho en el sistema romano-germánico al cual se afilia el Derecho peruano[ hay aquí una dimensin de universalidad, la sustancia es la misma, pero puede ha#er diferencias de matices o formas. :tras veces ha#rá diferencias sustanciales[ por eso no negamos su dimensin espacial y temporal del derecho. "unque pare&ca contradic torio, el Derecho es universal y espacial a la ve&. !reguntmonos solo a manera de e'emplo si \alguien puede negar que los conceptos de norma, estructura de la norma, relacin 'urídica, su'eto de Derecho, entre muchos, no son universales] \"lguien puede negar que el derecho a la vida, hoy día, no está consagrado en todo Derecho positivo] 2a respuesta válida a estas preguntas es un rotundo no.
25 Sore el derec&o y la usticia, pág. 17.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
>e afirma que el Derecho es la ciencia que indaga plenamente el sentido propio de un Derecho positivo en determinado lugar y momento histrico[ por eso se dice que es una ciencia nacional. 0omo cada país tiene su propio Derecho positivo, el o#'eto de la ciencia del Derecho es múltiple CH. ;sto es verdad apenas en parte, porque l es tam#in universal. ;s universal porque el ser &umano es universal. ;n todo el mundo el ser humano se alimenta, se medicina, se recrea, se une en matrimonio con otro del sexo contrario, contrata, etc., con algunas diferencias de matices en cada poca y en cada lugar. ;stas actividades, relevantes para que exista sociedad civili&ada, son reguladas por el Derecho, respetando las diferencias de matices de cada poca y lugar[ luego, el derecho en su esencia es universal y en sus matices temporal y espacial. 2a realidad nos demuestra que en el sistema de Derecho codificado todos los cdigos son seme'antes[ cdigos como el francs de 4IFE, el alemán del 45FF y el italiano de 45EC, han sido adoptados por países de muy diversas culturas, adaptándolos a sus realidades[ la investigacin 'urídica, en cualquier parte del mundo, parte de la teoría 'urídica ela#orada por los estudiosos de los más diversos países[ los magistrados, para fundamentar sus decisiones, se apoyan en los estudios y 'urisprudencia nacional e internacional, sea esta del sistema civil la o del common la. ;sta es la verdad[ lo demás son argumentaciones falaces y necias. 2a ciencia 'urídica no es meramente explicativa, sino fundamentalmente interpretativa. 2a interpretacin hace posi#le la captacin del contenido, significacin y demás virtudes del Derecho vigente[ vía interpretacin se ela#oran los conceptos fundamentales, permanentes unos y varia#les otros, generales unos y particulares otros, necesarios para la sistemati&acin del derec&o\ por la interpretacin se selecciona la norma adecuada, y de entre las varias significaciones de esta, la más apropiada para su'urídica aplicacin a la solucin del caso concreto de la vida real. ;l mtodo de estudio de la ciencia del Derecho no es de pura o#servacin directa como en las ciencias naturales, sino especialmente de comprensin indirecta por medio de la interpretacin. >in em#argo, la teoría egolgica, -ue no olvida ni la norma ni la conducta, da aquí un giro fundamental, al sostener -ue no se interpreta la ley sino la conducta humana mediante la ley, o sea, la &er!
CH tien%a dice que la "MN8 %"/ CM'MC("'M "' G"'"8/ es la "MN8 %" L cuo o#'eto de estudio es la ciencia moderna. 2a teoría de la ciencia ha dado lugar no solamente a u na filosofa O" lo C"'C8 sino tam#in a disciplinas que son en sí mismas científicas, como /8 H10#4G1 4 L 04*14L4-111 /8 C"'C8. ;stas distinciones, con algunas precisiones, pueden trasladarse al mundo del Derecho, donde se puede distinguirN el %""C$M PMSLMT con'unto de nor mas, órganos, instituciones, etc.A la ciencia* C"'C8S %"/ %""C$MT la 'urisprudencia, la sociología del Derecho[ la teoría general del Derecho, el Derecho comparado, etc. [ la "MN8 %" /8 C"'C8 ON%C8, es decir, la descripción y propuesta de 24D"los de las ciencias 'urídicas. ;n el campo de la teoría de la ciencia 'urídica se *1"5*1
LA CIENCIA URIDICA
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menutica es existenciaN la ciencia 'urídica es, ciertamente, una ciencia interpretativa, pero interpretativa de la conducta, que es plenaria vida humana[ el 'uris ta no averigua lo que dice la ley, por la sencilla ra&n de que esta emplea un lengua'e por l conocido, donde la simple lectura pone en 'uego la funcin significativa de todo lengua'e conceptual. ;l 'urista trata con el significado que tienen los actos que reali&an los seres humanos. 2os actos humanos no son hechos naturales cuya existencia fuere la cuestin para explicar, sino que esos actos son la expresin de algo, que es lo que se de#e esta#lecer. ;l 'urista esclarece el sentido de los actos humanos en interferencia intersu#'etiva. >olo que cumple esta tarea mediante las normas 'urídicas. 2as normas son de laconceptos[ conducta. como tales, mientan la conducta[ por tanto, mientan tam#in el sentido !ara la sistemati&acin del Derecho el 'urista se vale de cuantos medios de conocimiento tenga de su o#'etoN o#servacin, interpretacin, análisis y síntesis de conceptos. i lgica deductiva exclusivamente, ni procedimiento inductivo como única solucin, sino dialctica deduccin-induccin, dialctica entre norma, hecho y valor. ;llo conduce a sostener que la autonomía de la ciencia 'urídica no es incompati#le con su interrelacin con otros aspectos de lo 'urídico, en especial con la sociología y la filosofía, no para que la norma sea postergada con apoyo en consideraciones sociolgicas o filosficas, sino para reconocer que la norma será entendida plenamente cuando se investigue y analice su trasfondo sociolgico y su fundamentacin filosfica. ;n la ciencia 'urídica lo terico y lo práctico se complementan[ por eso se dice que es una ciencia terica-práctica. ;s terica la comprensin, conceptua- li&acin y estructura de legislador, la norma, pero su conocimiento finalidad eminentemente práctica. ;l el 'ue&, el científicotiene del una Derecho, crean y conocen el ordenamiento 'urídico en orden a su reali&acin práctica[ por ello se afirma que el derecho es un mundo del de#er ser, que tiende al ser[ que la norma 'urídica es el puente o #isagra entre el mundo del ser y del de#er ser. ;n su sentido estricto, la ciencia 'urídica se identifica con la dogmática 'urídica[ por eso en muchos textos encontramos la expresinN dogmática 'urídica o ciencia 'urídica propiamente dicha. 0omo #ien dice 8 ;0">^> >70;>, la 'urisprudencia dogmática como ciencia 'urídica strictu sensu tiene por o#'eto conocer, entender o interpretar y sistemati&ar las normas de un ordenamiento de Derecho. ;n un segundo sentido, la ciencia del derecho se refiere a todos los estudios científicos so#re este, con exclusin de la filosofía. / en un tercer sentido, la ciencia 'urídica designa a todas las disciplinas 'urídicas[ a todo el sa#er 'urídico. ;s de advertir que el derecho presenta dos aspectos interrelacionados que no se de#en2a confundir, sa#erN laestá ciencia 'urídica tcnica 'urídica. ciencia a'urídica formada poryellacon'unto de conocimientos 'urídicos descu#iertos y adquiridos por medio del estudio sistemático de las múltiples y variadas concreciones de la experiencia humana 'urídica milenaria que
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INTRODUCCIÓN AL DERRCHO
echa sus raíces en el mismo fondo donde plant las suyas el Derecho romano 2os cultores de la ciencia 'urídica son los 'uristas que interpretan y desarrollan el conocimiento 'urídico mediante la doctrina y el conocimiento terico. Ciencia urdica es la ela#oracin de nuevas doctrinas, nuevas teorías, o el avance de las doctrinas o teorías preexistentes, la creacin de nuevas formas de interpretacin, la sistemati&acin de las diversas propuestas de interpretacin existentes, etc. ;sta es la la#or del 'urista. " esta la#or se de#e la evolucin del pensamiento 'urídico a sus grados eminentes actuales, la sistemati&acin de los teora ordenamientos diversasteoría teorías generales so#re el DerechoN general de los hechos y'urídicos, los actos las 'urídicos, general de los contratos, general del teoría Derecho penal, etc. 2a tHcnica urdica es la aplicacin del resultado de la ciencia urdica, esto es, de los conocimientos aportados por la ciencia 'urídica a la construccin de los preceptos 'urídicos[ en otros trminosN es la tarea legislativa que crea las normas del Derecho positivo #asándose en los conocimientos de la ciencia 'urídica. !ero no se puede desconocer que el legislador no siempre se #asa en la ciencia sino en ra&ones políticas para dar la ley. 2a tcnica 'urídica comprende la ela#oracin de las leyes, su interpretacin, integracin y aplicacin. ;s una la#or tcnica la aplicacin de la ciencia y de las normas 'urídicas a los casos concretos, ya sea en el e'ercicio de la magistratura, de la defensa, de la asesoría, de la notaría, de la ensean&a. 2os e'ecutores del derecho (a#ogados, magistrados, notarios, funcionarios) usan ciertos mtodos de interpretacin de las normas con fines pragmáticos, para ser aplicadas a casos concretos, pero, generalmente, no están avocados a la creacin de nuevos conocimientos ni a la ela#oracin de nuevos sistemas 'urídicos, la#or propia de los 'uristas, y, por tanto, los mtodos que utili&an, o no son mtodos de investigacin científica, o sindolo no son empleados con esos fines. o procuran los mismos fines al interpretar una normaN el 'ue&, que tiene que aplicarla a la solucin de un caso individual sometido a su decisin, y el 'urista, empeado en aportar nuevos conocimientos, superar teorías preexistentes, crear la doctrina que ayude a entender determinado derec&o, etc. 2a tarea de ela#orar o modificar normas u ordenamientos 'urídicos, con #ase en los conocimientos 'urídicos existentes, constituye una tcnica, no una ciencia. 2a interpretacin de las normas o del ordenamiento 'urídico para su aplicacin a la solucin de un caso concreto, tam#in es una tcnica y no ciencia. $cnica es la actividad del legislador, del 'ue& y del a#ogado. ?9. *6"0#14521"5#4DEL *G=*#"G CIEN$Í)ICO DEL DERECHO
;n el siglo S7S se ataca duramente el carácter científico del %erec&o. V^' ciencias naturales logran un gran desarrollo, so#re todo con #ase en el perfeccionamiento de sus mtodos de averiguacin, interpretacin y conocimiento
LA CIENCIA URÍDICA
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de los hechos. 2as ciencias por excelencia son las naturales y 'unto a ellas las matemáticas (ciencia formal) que son paradigma de exactitud. $oda actividad intelectual que ostente el calificativo de cientfica de#e alinearse en los mtodos de las ciencias por excelenciaN la física, la química, la #iología, la geología, las matemáticas, la astronomía y otras que apliquen sus mismos mtodos. ;sto para algunas ciencias como la historia y la lingXística fue relativamente fácil, pero para otras Rcomo la ciencia 'urídicaR el pro#lema es más difícil. 2a corriente positivista (0:1$;, = ;$"1, etc.) que domina esta poca consider que solo los hechos compro#a#les con el experimento son accesi#les al conocimiento científico quesepodía mediante la acumulacin de datos de la realidad cultural, tal como hacelograrse con el conocimiento de la naturale&a[ recha&an la metafísica por so#repasar el campo de la o#servacin y niegan el carácter de científico a la dogmática 'urídica, proponiendo que ocupe su lugar la sociología 'urídica y la sociología criminal. "lgunos autores, en su afán de adecuarse a la corriente positivista cosificaron el Derecho para igualarlo a las cosas de la naturale&a, al sealar que la norma existe y es vigente con independencia de si es 'usta o in'usta. "A>$7 di'oN ;l Derecho es una cosa, no me interesa ni su mrito ni su emritoK. `;2>; purific al derecho de todo elemento valorativo, ideolgico y político, y seal como su característica defini- toria a la coactividad, de tal modo que la ciencia del Derecho es un con'unto ordenado de normas positivas coactivas. Ana de las críticas a la cientificidad del Derecho y, en general, de todas las disciplinas del sa#er cultural, se refiere a su falta de o#'etividad. 2as ciencias naturales se refieren a hechos[ por consiguiente, hay un distanciamiento entre el su'eto y el o#'eto de investigacin, lo cual asegura la o#'etividad del conocimiento. 2as ciencias culturales, llamadas tam#in ciencias &umanas ) sociales, ciencias espirituales, ciencias &ist:ricas, ciencias morales, ciencias del comportamiento, &umanidades, etc., tienen por o#'eto el estudio del comportamiento o instituciones humanas, por lo cual se produce una proximidad entre el su'eto y el o#'eto (el ser humano es a la ve& su'eto y o#'eto de la investigacin), y ello pro#lemati&a la o#'etividad y determina que algunos consideren que estas ciencias tienen un grado de cientificidad menor que el de las ciencias formales y naturales. ;n 4IE6, L A27A> %: `7801", en un cle#re discurso tituladoN /a falta de valor de la urisprudencia como ciencia, neg la dimensin científica del Derecho de#ido a su carácter cam#iante y efímero. 2a o#ra del 'urista Rdi'oR depende del capricho del legislador que con tres pala#ras puede convertir #i#liotecas enteras en #asuraK. $odas las ciencias tienen leyes verdaderas o falsas, pero estas no se imponen al ser, como sucede con la norma 'urídica que, verdadera o falsa, se so#reponen al ser. "firm que en Derecho no hay una acumulacin en calidad y cantidad de conocimientos, sino permanentes y discusiones[ Derecho no ha progresado ni ha tenido influencia decisivade#ates en la realidad y vida deel los pue#los, como sí lo han tenido las ciencias naturales.
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INTRODCCI!N AL DERECHO
La posición que niega la cientificidad del Derecho —e&resa lOamora27— comete dos erroresB Utoma como modelo de ciencia a L0 matem<. 0e puede hablar de ciencia del Derecho dice G"5D\5>: porque el D"G"*H4 es una realid ad susceptib le de ser conocida Y explicada, sujeta *600 Y "/"*#40, Y a repetición, tanto en el momento de su creación a la altura D" L0 G"L*145"0 04*1les Y a la de su formulación como normatividad, como en "L 242"5#4 D" 06 &L1*ción. 0u objeto es el Derecho en sus dos maneras de serB 54G2#1$1DD Y G"L*1\5 social. La ciencia jurídica integra los varios conocimientos D"L D"G"*H4B 06 G"L1DD social, su estructura lógica, su relación con la superestructura &4LK#1* " 1D"4L\-1*, Y su evolución como parte de la evolución de las relaciones 04*1L"0.
>i en una concepcin reducida se afirma que el científico moderno reali&a un estudio so#re o#'etos realesK y se define a la ciencia como un sistema deproposiciones referidas a cierta y determinada área temática $eri"icadas empírica y lgicamente como verdaderasKF, es muy claro que no se &uede %acer un parangn entre esta nocin restringida de ciencia que corresponde a la ciencia natural y la ciencia cultural, espiritual, moral,
2 1"87: "29"1:8" %"2D;9, o. c,.' &<-. 47. 2 &tauón GARCÍA O LANO ) VILANOVA' Introducción... cit.
>:
4G-" G"5D\5 VASU, o#. cit., pág. 8?:.
?9
"D6GD4 5-"L G624, o#. cit., págs. 8.
LA CIENCIA URÍDICA
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sino que además hay elementos valorativos, normativos, temporales, espaciales y hasta sentimentales (un analfa#eto tiene el sentimiento de que sus actos son o no conformes con el Derecho). >i solo fueran o#'eto de conocimiento científico los que pueden ser verificados empíricamente mediante la o#servacin, la ma temática Rque trata so#re o#'etos idealesR tampoco lo sería. >i se argumenta que la investigacin científica conduce a esta#lecer leyes naturales invaria#les porque su#ordina lo racional a la o#servacin empírica que conduce a una sola o#'etividad y que el Derecho no es ciencia porque en l prima el conocimiento racional (en el cual, variando las reglas de 'uego varía el criterio de valide&, pudindose así construir varias o#'etividades), es no advertir lo que es conocido desde antiguo que tanto los sentidos como la ra&n son fali#les al momento de indagar por verdades a#solutas. " la afirmacin en el sentido de que el conocimiento científico produce leyes a#solutas, inmuta#les, eternas, se le contesta diciendo que puede ser que una estrella o una especie de animal o vegetal o mineral tenga más duracin que una norma, doctrina o institucin 'urídicas. >i se asevera que las proposiciones del discurso científico son consistentes, tam#in lo son las del Derecho[ un #uen sistema de derecho es el que no presenta contradicciones. >i se sostiene que lo que caracteri&a al conocimiento científico es la deduci#ilidad de sus proposiciones, es decir, que de#en constituir un sistema coherente en el que sus proposiciones sean deduci#les unas de otras, tam#in el estudioso del Derecho construye sistemas deduci#les, por e'emplo, el ordenamiento 'urídico de un país se organi&a sistemáticamente en un orden 'erárquico que desciende desde las normas más generales hasta las más especiales[ estas se derivan de las generales y estas de las de mayor generalidad. ;n la práctica 'urídica tam#in se usa el silogismo[ pero luego de la reconstruccin de los hechos y de las normas aplica#les, reconstruccin en la cual nada tiene que ver el silogismo, pues es muy sa#ido que en derecho la lgica solo asegura la coherencia formal y externa de los enunciados, no la verdad material e interna de ellos. ;l discurso científico no versa so#re el todoK, sino so#re un específico campo temático[ trata solo parte de los o#'etos del universo. ;sto hace tanto el #ilogo, el gegrafo como el 'urista. ;l 'urista, como cualquier científico, delimita el o#'eto de su investigacin, por e'emplo, a la propiedad, la paternidad, el ro#o, etc., luego a estos temas los delimita más concretamente[ así, si su campo temático es la propiedad, lo reduce al ám#ito de la propiedad industrial y, dentro de esta, solamente, v. gr., a las marcas y no a todas las marcas sino apenas a las marcas de certificacin. $anto el científico de las ciencias naturales como el 'urista construyen proposiciones. !ero el que trata con o#'etos naturales solamente construye las que sean suscepti#les de verdad o falsedad. ;n cam#io, el 'urista construye proposi-
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
otoes suscepti#les de verdad o falsedad (en cuanto a los hechos), de valide& o invalide&, de 'usticia o in'usticia, de conveniencia o inconveniencia, de opor! tunas o inoportunas, de ra&ona#les o caprichosas, etc. (en cuanto a las normas y valores). $am#in se caracteri&a a la ciencia moderna por formular proposiciones que son enunciados descriptivos de la realidad. /, así mismo, el 'urista en sus proposiciones descri#e en a#stracto la realidad social. !recisamente, uno de loi elementos de la norma es el hecho[ no hay Derecho que no regule hechos ;l dogmático lo que hace es descri#ir el Derecho y, al descri#irlo, recomienda su aplicacin tal como surge de esa descripcinK 4. 2a investigacin científica aplicada tiende a crear teorías útiles, a partir de las cuales se desarrolle una tcnica para producir cam#ios en el mundo. ;l 'urista, con sus investigaciones, tam#in procura desarrollar teorías útiles para producir cam#ios en el futuro, las cuales pueden ser seguidas por magistrados, a#ogados, go#ernantes, etc. :tra o#'ecin que se ha hecho al carácter científico del Derecho se basa en la vaguedad o imprecisin de su o#'eto. !oco a poco se ha ido precisando el o#'eto del sa#er de los 'uristas. R5# vio la necesidad de separar, dentro del campo de la tica, lo que pertenece a la moral, de lo que es patrimonio del derechoN la moral pertenece al forum internum y el Derecho al forum e4ternum. 0$1-5Y seal que el o#'eto de estudio de los 'uristas está en la experiencia, es algo real, algo que se da en la historia y en el espac io. R"L0"5 conci#i al Derecho como una
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ciencia tanto, el o#'eto del Derecho son las normas 'urídicas. !ara la teoríanormativa[ egolgica por de * GL40 *40014, el o#'eto de la ciencia 'urídica no son las normas, sino la conducta[ pero hay que tener presente que la teoría egolgica. acertadamente, no olvida la norma ni la conducta[ por eso sostiene que no se interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la leyK. 2a conducta es la expresin fenomnica de la persona. ;sta no tiene otra manera de manifestarse como tal más que comportándose. ;l Derecho es ciencia de realidades porque es ciencia de conducta humana. / es conducta humana viviente[ por tanto, es una ciencia de experiencia humana. >u mtodo de estudio es el empírico dialctico. 7ndividuali&ado el o#'eto y mtodo de estudio de su o#'eto, ya no queda ninguna duda so#re su carácter científico. ;s másN para la teoría egolgica, la ciencia jurí! dica es la ciencia, por antonomasia de la conducta. o solo son o#'eto de conocimiento científico los fenmenos de la natu! rale&a, tam#in los hechos soci ales en sus más variadas formas, condensH dos ensino conocimientos metodolgicamente investigados, sistemáticamente ordenados y explicados y posi#les de verificacin, constituyen tam#in ciencia. *1 Carlos Santiago 'i#o, Consideraciones so(re la dogmática urdica. mvors`Z
"utnoma de 1xico, 45I5, pág. I.
IA CIENCIA URÍDICA
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>i se admite la existencia de las ciencias sociales, es evidente que el derecho como ciencia se u#ica en el campo fecundo de estas. ;l o#'eto de la ciencia 'urídica son las normas de comportamiento, es decir, de comportamiento posi#le. ;llas se refieren a comportamientos reales suscepti#les de conocimiento empírico. ;l srcen del Derecho es un hecho empírico, el hecho del poder. !ero, como sa#emos, el Derecho no se agota en el hecho social, sino que a#arca tam#in el valor, el sentimiento (v. gr., el sentimiento de 'usticia que todo ser humano tiene). 2a crítica que se formula a la ciencia 'urídica en el sentido de que k$res pala#ras rectificadoras del legislador convierten #i#liotecas enteras en #asura*, es superficial porque la legislacin cam#ia y ello puede ocasionar la eliminacin de ciertas instituciones, como ha sucedido, por e'emplo, con la enfiteusis, que ha sido eliminada corno institucin del 0digo 0ivil peruano y, por consiguiente, todo lo que al respecto se haya escrito quedará para la historia del Derecho, porque los sistemas 'urídicos, contrario a lo que sucede con la mutacin de las leyes naturales, no desaparecen en forma #rusca, sino que evolucionan paulatinamente. 2os mtodos, sistemas y conceptos 'urídicos permanecen por encima del cam#io de las leyes[ pensemos, a manera de e'emploN en la tradicin 'urídica romanística que impera aún en nuestros días (so#re todo, en la ;uropa 0ontinental y "mri ca 2atina) en los orde namientos 'urídicos de los diversos países que están constituidos por un con'unto de normas que han ido cam#iando y creciendo lentamente a travs de los siglos. o faltan quienes sostienen que el derecho no se ha desarrollado todavía lo suficiente para llegar a sera alcan&ar ciencia, pero que algún lo será. 0omoo de es las natural, se naturales. refieren a ;sto que el derecho llegará la cúspide de lasdía ciencias exactas ciencias significa no advertir lo o#vio, esto es. la imperfeccin del ser humano que por ser imperfecto es humano, y como tal todo lo que crea (v. gr., la sociedad, el ;stado, el Derecho) es relativo, no a#soluto. ;l Derecho, o#ra del ser humano, no puede constituir una ciencia de leyes puramente universales y a#solutasN l 'amás tratará de leyes a#solutas. An Derecho perfecto tiene que ser el producto de un ser humano perfecto. !ero cuando este haya alcan&ado la perfeccin será un dios, y desde entonces el ser humano será solamente una aoran&a, o sea, ya no existirá más como humano. : qui&á su perfeccin lo condu&ca a la im#ecilidad como gnero, y el im#cil se #asta con las leyes de la causalidad. i el gnero de los dioses ni el de los im#ciles necesitan del Derecho. ;ste desaparecerá con'untamente con el ser humano. >on sus estudiosos, no los cultivadores de las ciencias exactas o naturales, los que han descu#ierto que l no se rige por las leyes de la tico. causalidad, sino porpertenece reglas dealimputacin[ el Derechoesnodecir, es puramente ntico sino den2a naturale&a dominio de que la causalidad, de lo necesarioK[ en cam#io, el Derecho pertenece al dominio de la imputacin, o sea. de lo no necesarioK NRelsen;. Esuna necedad, un a#surdo, pretender equiparar al derecho con las ciencias formales o con las naturales. o está demás recalcar una ve& más que l no es una ciencia formal (exacta)[ tampoco es una ciencia
4EF
15#G4D6**1\5 L D"G"*H4
natural, ni pretende serlo jamás. "s Derecho es una ciencia o disciplina cultual o humana. 4 más correctamente, no ha una sola ciencia o disciplina jurídica sino varías (dogmática jurídica, sociología jurídica, etc.), cada una con sus presupuestos, objeto m'todo de estudio propios. 4.
7%;>$7B"07J 07;$<+70"
nvestigaci:n deriva de los trminos latinos in, en, %acia ) vestigium, huella, pista. ;timolgicamente significa hacia la pista o se-uir la &ista #uscar, averiguar siguiendo algún rastro. 2a investigacin científica es la actividad %umana orientada a descu#rir algo desconocido o a la #úsqueda de solucin de al-'n &ro(lema mediante el empleo del mtodo científico. 2os conocimientos científicos son producidos &or la in$esti-ación cientfica. 2a ciencia avan&a en funcin de la investigacin cient"ica. 2a investigacin científica es un tra#a'o reflexivo, sistem
;2 1^$:D: 07;$<+70:
;n general, mtodo significa el modo de o(rar o &roceder la forma o manera de reali&ar una actividad, el camino o -ua ue se de(e se-uir para alcan&ar un propsito o meta. "n t'rminos generales, el m'todo es el procedimiento intelectual o mate! rial, integrado por un conjunto de fases o etapas sucesivas, que se sigue en las ciencias para hallar la verdad ense3arla. "l m'todo se aplica a todo proecto de investigación científica.
G"5#4 D"0*G#"0?> definió el m'todo como Oreglas ciertas fáciles gra!IS ,S !A,ES :AIE= ,S >SE+E EZ!@?E=@E => tomará nunca lo falso por
C D"0*G#"0comien&a su %iscurso del mHtodo afirmando que la ra&n es la única que 1% hom#res y nos distingue de las #estias. !ero no #asta poseer la ra&n. ;s preciso aplicarla bien H2] afirma que al final de sus primeros estudios
I!A CIENCIA URÍDICA
141
verdadero, y llegará, sin gasto inútil del esfuer&o de su espíritu, al verdadero conocimiento de todo aquello de que sea capa&, mediante un aumento gradual de su ciencia. "l mtodo científico es específico y determinado[ orientado a ampliar el conocimiento de la realidad, formado por una sucesin de etapas o fases por seguir para alcan&ar el resultado pretendido y por las tcnicas o normas de procedimientos concretos que se tienen que utili&ar en cada fase o etapa. >in mtodo no hay ciencia. ;l conocimiento vulgar puede ser verdadero. pero es casual, fortuito, sin conexin con los demás conocimientos[ carece de seguridad so#re lo que se afirma. !or conocimiento científico, en cam#io, se llega a un resultado rigurosamente verificado, se tiene certe&a de la verdad. !or el mtodo científico se o#serva la realidad mediante las teorías existentes[ conforme a esta o#servacin se formulan pro#lemas o cuestiones[ se anticipan soluciones o hiptesis a estos pro#lemas[ se contrastan estas hiptesis con la realidad mediante la o#servacin de los hechos, su clasificacin y su análisis. 2os pasos del mtodo científico aplica#le tanto a las ciencias naturales como sociales sonN a) la determinacin del pro#lema científico específico[ #) la formulacin de las hiptesis (respuesta provisional a un pro#lema científico)[ c) la deduccin, a partir de las hiptesis, de las consecuencias que pueden ser sometidas
aumentar su sa#er solo ha#ía descu#ierto su ignorancia. >e ha#ía prendado de las matemáticas por su certe&aN de la teología ha#ía aprendido cuáles eran los caminos para alcan&ar el cieloN ha#ía estudiado filosofía e'ercitándose en las disputas por esta#lecer la verdad. !ero ese cúmulo de conocimientos no se sustenta#a en un criterio que permitiese discernir lo verdadero de lo falso. o ha#ía cuestin acerca de la cual no discrepasen aun los más grandes espíritus. \o convenía, entonces, optar por la titula met:dica de todos los conocimientos] 0omprendi que necesita#a un criterio de verdad y un mHtodo de investigacin científica. 2os sentidos nos engaan, los hom#res más sa#ios se equivocan al ra&onar. 2os pensamientos que tenemos en el estado de vigilia podemos tenerlos tam#in durante el sueo, por lo que pueden ser ilusorios. !ero \es posi#le que todo sea falso][ l, que pensa#a en la falsedad de todas las cosas, \no era. por el simple hecho de pensar, una realidad] Pienso, luego e4isto ;Cogito, ergo sum<. ;sa era la verdad que no podía ser distraída. 2e era posi#le dudar de todo[ pero le era imposi#le pensar que l. que pensa#a, no e4ista. !ero \por qu esta#a for&ado a aceptar la verdad de su pensamiento] !orque la afirmacin pienso, luego existo*Z se le presenta#a con toda evidencia, con toda claridad y distinci:n. ;sa evidencia consistía en la imposiilidad de pensar lo contrario. ;l criterio de la evidencia le suministra#a la primera de las reglas del mHtodoT @no aceptar amás como verdadero nada -ue n, Y conozca evidentemente como tal..., y no admitir, en mis 'uicios, nada más que lo que se presente a mi espíritu tan clara y distintamente que yo no tenga manera alguna de ponerlo en duda. 0on lo dicho ha#ía llegado al punto de partida, pero la tarea que de#ía emprender era inmensa y exigía, por eso mismo, dividir las dificultades en tantas partes como se pudiese[ proceder por orden, empe&ando por las cosas más sencillas, ordenadamente[ y por último, &acer revisiones generales que le diesen la seguridad de no ha#er omitido nada. 0on la primera, estas tres constituirían las cuatro reglas de u mtodo
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INTRODCCI!N Al DERECHO
a o#servacin o experimentacin[ d) la contrastacin de las consecuencia por medio de la o#servacin o experimentacin[ e) el análisis de los resultados. >7;88" explica que el mtodo científico se caracteri&a por ser terico, hasado en la duda sistemática[ es pro#lemático-hipottico, empírico, inductivo, deductivo, crítico, analítico-sinttico, selectivo, intuitivo-imaginativo y preciso. %eamos cada una de las características del mtodo científicoN a) ;s te:rico en su inicio y en su fin. ;l punto de partida es una teoría previa, necesaria para o#servar la realidad. 2o es tam#in en su fin, porque de los resultados de la investigacin de la realidad se esta#lecen nuevos principios que reformen, completen, confirmen o sustituyan las teorías iniciales. #) >e #asa en la duda, pues no hay teoría de la que no se pueda dudar y que por tanto no pueda ser sometida a nuevas revisiones y compro#aciones. 2a duda científica es sistemática[ los nuevos descu#rimientos srcinarán nuevos pro#lemas que exigen nuevas respuestas pro#a#les o hiptesis. "sí es como progresa la ciencia. c) ;s prolemático!&ipotHtico porque se #asa en la formulacin de pro#lemas o interrogantes so#re la realidad y en adelantar con'eturas o soluciones pro#a#les a dichas cuestiones. d) ;s emprico, por cuanto su fuente de informacin y de respuesta a los pro#lemas es la experiencia natural o social. ;sto hace la diferencia entre el conocimiento científico y otras formas de conocimiento que se#asan en la autoridad, la tradicin, o la revelacin. e) ;s a la ve& inductivo y deductivo. 7nductivo, porque clasifica y sistemati%a los datos o#tenidos de la o#servacin de la realidad, esta#leciendo las uniformidades o regularidades que se presentan, a fin de formular enunciados generales (teorías). / deductivo, porque de estos principios o teorías generales (no dela o#servacin de la realidad como en la induccin) se deducen nuevos concep tos y enunciados. f) ;s autocrtico, porque se autocorrige a sí mismo, mediante el sometimiento a contraste y verificacin de las etapas, procedimientos y resultados. 2os logros del mtodo científico no son definitivos, porque siempre están su'etos a revisin. g) ;s circular, puesto que hay una continúa interaccin entre la experiencia y la teoríaN con #ase en la experiencia se esta#lece, completa y reforma la teoría, y con #ase en la teoría se capta y explica la realidadK. h) de ;s la distinguelosy elementos separa los separados, elementas para más analtico!sintHtico, realidad y luego por unecuanto y recompone *i9ples o#tener una visin glo#al del con'unto y de las relaciones estructurales entre sus elementos
8;>$7$A7D >7;88" =8"%:, o#. cit., pági. CC y .
& CIENCIA $RIDICA
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4 "s selecti$o en triple sentido. &rimero, porque de la multiplicidad de aspectos de los fenómenos concentra su observación solamente en los más re! levantesA segundo, de la masa de datos recogidos debe detectar en el análisis los más significativosA tercero, no se detiene en meras apariencias, sino que pro! cura trascenderlas explicar la realidad lo más profundamente posible. j) 0e atiene a re-las metodoló-icas formales a un mismo tiempo fomenta la intuición la imaginación, aun cuando estas contradigan el m'todo. Q) "s &reciso por cuanto tiende a obtener conocimientos lo más exactos posibles. ciencia tiene del vocación exactitud. que cada una de las ciencias Las La peculiaridades objetodedeterminan tenga su propio m'todo de conocimiento. La lógica la matemática, que tienen objetos ideales, no necesitan de la experienciaA requieren del m'todo racional deductivo, por el cual la ra%ón establece a &riori ciertas verdades extraídas de su propia naturale%a, las cuales no requieren comprobaciónB son verdades de ra%ón, los axiomas, los postulados, los principios fundamentales de la lógica, como el de identidad, el de contradicción, el tercero excluido, etc., de las cuales se van deduciendo principios, normas, lees, etc.A el m'todo racional deductivo se vale del silogismo como instrumento lógico en el proceso de la deducción. Las ciencias naturales necesitan del m'todo empírico ?I ?J. 7acon pensó que la b+squeda de las lees natura les se efectuaba por la inducción. *arlos *ossioO asigna a la ciencia natural un m'todo empírico!inductivo que permite, median! te la experimentación de casos particulares, inducir principios cada ve% más generales, hasta llegar al conocimiento de los caracteres universales del objeto (le natural). Las culturales exigen el m'todo empírico!dial'ctico!empírico, porque los objetos de cultura son reales, están en la experienciaA dial'ctico, porque el acto de conocimiento no consiste simplemente en inducciones o deducciones esto es, en ir de lo singular a lo general, o viceversa sino en ir del sustrato del objeto hacia el sentido, luego viceversa, así sucesivamente hasta que se considere lograda la comprensión. 0e ha de transitar en forma circular dial'ctica, entre las dos instancias de que consta el objeto culturalB su sustrato material su sentido espiritual. Rarl &opper?@ propone sustituir el m'todo inductivo por el m'todo de conjeturas deducción contrastadora de estas.
E D"7;2 ;. ;88;D:8+, diceN ;l mtodo empirista logra mane'arse cmodamente a partir do >A principio 'i&il est iniellectum. -uod non fuerit in sensu (ada hay en la inteligencia que no haya estado los sentidos). De manera que el fundamento sustantivo de su mtodo de conocimiento será laenexperiencia sensi#le, la impresin de los elementos últimos, átomos de la experiencia ( Z7ntroduccin a la fenomenología egolgica, en adiografa de la teora egol:gica del derec&o de Carlos Cossio. =uenos "ires. Depalma, 45I6, pág. E4). G 0"82:> 0:>>7:, /a teora egol:gica, pág. 65.
*3 ba`i . Popper, /a l:gica de la investigaci:n cientfica. (8%%, 1971, P[GS. 27 ) S
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INTRODCCI!N AL DERECHO
2os mtodos casi nunca se utili&an en forma aislada, sino que en el proceso investigatorio se interrelacionan y complementan. "demás, ellos no tienen carácter a#soluto, sino que son perfecti#les[ facilitan la deteccin de los errores, pero no garanti&an la o#tencin de la verdad. 0ada uno de los o#'etos del universo (naturales, síquicos, ideales y culturales) tiene su propio mtodo de estudio, además de los mtodos comunes a todos ellos. " su ve&, cada uno de estos o#'etos se su#dividen para su me'or estudio en ramas o sectores. "sí, por e'emplo, los o#'etos ideales hay números que son estudiados porque la matemática, figuras que son estudiadas la geometría, valores son estudiados por lageomtricas axiología, etc., y cada uno de por estos o#'etos tienen, además de los mtodos comunes, sus propios mtodos de estudio. 2os o#'etos en el universo están interrelacionados. ;sta interrelacin en el microcosmos humano es mucho más intensa. !uesto que existen multiplicidad de o#'etos interrelacionados, hay tam#in mtodos generales comunes a todas las ramas de la ciencia, como el analítico y sinttico, inductivo y deductivo, y mtodos propios o específicos de cada rama de la ciencia. 0ada investigador elige el mtodo que utili&ará en su investigacin según la forma como desea a#ordar el pro#lema. ;n la eleccin del mtodo tiene que ver mucho la experiencia del investigador, sus inclinaciones o preferencias personales, su temperamento. 2os mtodos científicos se clasifican enN a) Generales (de aplicacin a todas las ciencias)N dialHctico (las leyes de la unidad y lucha de contrarios, de los cam#ios cualitativos y cuantitativos, o viceversa, de la negacin-negacin, sealan el desarrollo y movimiento de la materia 6)[ comparativo (compara los resultados o#tenidos por distintos investigadores[ es usado por la investigacin #ásica, aplicada y filosfica)[ &ist:rico. #) "specficos (a#arcan una parte de la realidad)N e4perimental (reproduce artificialmente los fenmenos para descu#rir sus causas y efectos)[ analoga (dado a la seme'an&a entre fenmenos, a partir de experiencias pasadas se pueden predecir ciertos acontecimientos)[ formalizaci:n (permite sistemati&ar las generali&aciones[ es usado por la lgica matemática y la ci#erntica)[ matematizaci:n (está constituido por los mtodos estadísticos y cálculo de pro#a#ilidades)[ 9=:&'iB (reconstruccin natural o 6 1ateria y movimiento son perennes; 7D;>$8A0$7=2;>, tanto cualitativa como cusa- tilativamente. inguno de los atri#utos de la materia,7 A: >:2: !A;D; !;8D;8>; (...) por la 1>=* frrea necesidad con que algún día desaparecerá de 2" +"9 D; 2" $7;88" >A +2:8"07J 1?> altad pensante volverá a #rotar en otro lugar/ en otro $7;1!:K. (+;D=8L0: ;B;2>, %ialHctica m=*4* leza, pág. S%).
LA CIENCIA $R%DICA
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c) Particulares (están relacionados con el o#'eto específico de cada ciencia)N físicos, químicos, etc. .
"l 1^$:D: ; 2"> 07;07"> "$A8"2;> / +:81"2;>
;l proceso que se sigue en la investigacin de los o#'etos naturales es el siguienteN a) o#servacin, #) hiptesis, c) prediccin, d) experimentacin, e) conclusin y f) comunicacin. 2as ciencias naturales tienen una #ase empírica (los fenmenos de la naturale&a) que pueden ser o#'eto de o#servacin y experimentacin. 2as ciencias naturales necesitan del mHtodo emprico. ;l mtodo científico de ellas, a la ve&, inductivo y deductivo, porque parte de la o#servacin de los datos de la realidad, para formular, a partir de esta, una ley universal válida para todos los fenmenos de la misma clase, para luego o#servar la realidad a travs de esta ley universal. ;l mHtodo inductivo fue propuesto por /G5*10 7*45 (4GH4-4HCH) en 'ovum Mrganum (4HCF). >e parte de la o#servacin de muchos fenmenos de la misma clase y con #ase en las regularidades que se presentan se ela#ora un enunciado general. 0on la induccin se transita de muchosK hechos o#servados a todosK. >e parte de lo singular para llegar a lo general. >e la denomina tam#in proceso de inferencia. >e critica al mtodo inductivo sosteniendo que de'a o#servacin de muchos casos no se puede extraer con certe&a una ley universal que se refiera a todos los casos posi#les de la misma clase. ;n cam#io, sí constituye una inferencia válida la que toma como premisa un enunciado o#servacional y extrae como conclusin la falsedad de un enunciado universalKI 5. 2a o#servacin de uno o muchos hechos permite demostrar la falsedad, pero no la verdad, de leyes generales. >i en la realidad se presenta un caso que contradice a la ley universal, queda demostrada la falsedad de esta. 0"82:> 0:>>7:EF asigna a la ciencia natural un mtodo empírico-inductivo que permite, mediante la experimentacin de casos particulares, inducir principios cada ve& más generales, hasta llegar al conocimiento de los caracteres universales del o#'eto (ley natural).
?< H"GG"5D4G/ diceB U"l m'todo empirista logra manejarse cómodamente a partir de su principio =i%il est intellectum uod non "uerit in sensu. (5ada ha en la inteligencia que no haa estado en los sentidos). De manera que el fundamento sustantivo de su m'todo de conocimiento será la experiencia sensible, la impresión de los elementos +ltimos, Uátomos de la experienciaVO. (U1ntroducción a lafenomenología egológicaV, en adio-ra"a de la teora e-oló-ica del derec%o de !arlos !ossio. 7uenos ires, Depalma, 8:<;, pág . I8). ?: "+$"27J y %72":%", o#. cit., pág. 8>J. 40 !arlos !ossio ,a teora e-oló-ica &<-. 79.
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INTRODCCI!N AL DERECHO
2a deducci:n consiste en la derivacin de conceptos y enunciados de otros conceptos o enunciados esta#lecidos anteriormente. ;ste mtodo sigue el camino inverso al inductivo, o sea, parte de principios o leyes generales para conocer o explicar fenmenos particulares. !or deduccin de las leyes generales se descu#ren nuevas verdades. !or el mHtodo &ipotHtico!deductivo se extraen, de una afirmacin general que se propone con'eturalmente como ley, todas las consecuencias l:gicas -ue se puedan deducir de ella y luego se comparan estas consecuencias con casos de experiencia en efecto reali&ados, preferentemente con casos diseados en especial para refutar (contradecir) esa supuesta ley. >i resiste los intentos de refutacin se considera corro#orada, aunque no verificada. >i aparece, en camio, un contra-e'emplo que la contradiga, la ley de#e considerarse refutada. ;l mHtodo dialHctico!materialista. 2os griegos entendían por dialHctica al mtodo que permitía encontrar la verdad mediante la confrontacin de ideas contrapuestas. $egel desarroll la dialctica en la ciencia de la lgica, desde una perspectiva idealista[ consiste en el paso de un trmino o de una situaci:n al trmino o a la situacin contradictorias[ llama momento dial'ctico a la contradiccin misma y al paso de uno de sus trminos al otro, paso en que consiste el proceso de la idea[ un trmino o situacin (tesis o afirmacin) implica nece! 7 sanamente otro trmino o situacin que lo contradice (antítesis o negaci:n<, ) * esos dos trminos se resuelven, en el proceso dialctico, en un tercero -ue los a#arca y supera (síntesis o negacin de la negacin). 0arlos 1"8S fundament: a la dialctica no como leyes del espíritu sino de la naturale&a, pero la aplica a los procesos histricos y sociales que están condicionados por el factor econmico. >e #asa en la concatenacin universal de los fenmenos, el tránsito de los cam#ios cuantitativos a los cualitativos, la unidad y lucha de contradictorios, la negacin de la negacin, entre otras leyes. 2a dialHctica Rnos recuerda egen#ergI8R es una teoría que asevera que el pensamiento humano se desarrolla de acuerdo con una trada dialHcticaT &a). en primer lugar, una idea, un movimiento, o una teoría, llamada tesis. /a tesis, generalmente, provocará oposiciones, puesto que, al igual que casi todo lo que sucede en este mundo, tiene un alcance limitado y ciertos puntos vulnera#les. 2a idea opuesta es la llamada anttesis. 2a discusin so#re la tesis y la antítesis dura hasta que se llegue a alguna solucin. ;sta solucin sorepasa de algún modo tanto a la tesis como a la antítesis, reconociendo sus mHritos respectivos, que trata de conservar, pero superándolos al limitar sus diferencias. 2a solucin, que es el tercer momento de la tríada dialctica, es la sntesis. "sta, una ve& formulada, puede volverse tesis de una nueva tríada dialHctica, ) esto sucede, especialmente, cuando la síntesis no es satisfactoria (egel). E
E 7 2;J7D"> ;B;=;8B, 1ntroducción a la filosofía de la cienciaA tracl. de L.". 7glesias % =arcelona, ;dil. erder, 45H5, pág. CFG.
LA CIENCIA $R%DICA
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;s innega#le que la tríada dialcticaRagrega ;B;=;8BR descri#e muy acertadamente los pasos que registra la historia en la marcha evolutiva de las ideas y las teorías, so#re todo en el caso de los movimientos sociales #asados en ideas o teorías. !ero el mtodo dialctico puede ser considerado como caso especial de otro mtodo más amplio, el mtodo de ensa)o ) error. ;ste mtodo no se limita a los casos en los que inicialmente hay una tesis, aplicándose tam#in a las situaciones en que se contraponen diversas opiniones independientes, constituyendo un falseamiento ilegítimo el reducirlas a solo dos opuestas. Dicho mtodo se contenta con afirmar que una teoría, una ve& sometida a compro#aciones que no pueda superar, y ha#iendo revelado sus de#ilidades, es recha&ada. ;l mtodo dialctico, en cam#io, afirma que hay que considerar los aspectos positivos de cualquier teoría, para conservarlos en la síntesis. ;l mHtodo &ist:rico. 2os hechos, sucesos o fenmenos se hallan su'etos al devenir histrico. ;l mtodo histrico consiste en el estudio de los antecedentes v condiciones en que aparecen y se desarrollan los o#'etos. "yuda a descu#rir y fundamentar el principio de desarrollo de los o#'etos[ es así que en #iología constituye la #ase metodolgica general de la teoría evolutiva (darvinismo), así como en otras ciencias naturales, por e'emplo, la geología histrica que se ocupa del desarrollo de la tierra[ y tam#in #ásicamente en los fenmenos socialesKEC. !or el mHtodo e4perimental se controlan algunas varia#les y luego se o# serva su influencia so#re determinados fenmenos consecuentes o varia#les dependientes. 2a varia#le es la característica, cualidad o propiedad de un fenmeno que tiende a variar y que se puede medir o evaluar (tasa dede medicamento nacimientos, rendimiento intelectual, comportamiento econmico, cantidad que se puede ingerir, personalidad, color, etc.). !or el mHtodo de oservaci:n controlada se o#tiene informacin de la realidad o#servada. " veces la o#servacin requiere de la utili&acin de ciertos instrumentos (telescopios, microscopios, etc.). !or el mHtodo analtico se descompone un todo en sus elementos para o#servar las causas, la naturale&a y los efectos de un hecho en particular y así comprender su esencia. 1"SE dice que los pasos de la investigacin analítica sonN a) la o#servacin del fenmeno[ #) la descripcin de lo que se encuentra con la o#servacin[ c) el examen crítico del fenmeno[ d) la descomposicin del fenmeno a fin de conocerlo en todos sus detalles y aspectos[ e) la enumeracin de las partes para facilitar su estudio[ f) la ordenacin para facilitar la comprensin del estudio[ g) la clasificacin es el paso definitivo de la investigacin, conduce a esta#lecer la claridad del fenmeno como un todo.
I> L"5DG404LK0 "spíno%a, ob. cit., pág.
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INTRODCCI!N AL D#.R#.CHO
>iempre se ha considerado que el mtodo de las ciencias formales es la deduccin o inferencia lgica a partir de ciertos postulados o axiomas (nom#re que se da a los principios en las ciencias formales). !or el mHtodo estadstico o proailstico, que se sustenta en la lgica inductiva, se recurre a tcnicas de muestreo y a medidas cuantitativas en la organi&acin, análisis e interpretacin de los datos. ;ste mtodo permite predecir los hechos, antes que explicarlos. 2as2as ciencias formales utili&an el mHtodo para la demostracin de sus l:gico teoremas. ciencias formales, a diferencia de las naturales y sociales, no necesitan de la o#servacin y la experimentacin, puesto que carecen de una #ase empírica[ tienen o#'etos ideales. 2a lgica y la matemática no necesitan de la experiencia[ requieren del mHtodo racional!deductivo, por el cual la ra&n esta#lece a priori ciertas verdades extraídas de su propia naturale&a, las cuales no requieren compro#acinN son verdades de ra&n, los axiomas, los postulados, los principios fundamentales de la lgica, como el de identidad, el de contradiccin, el tercero excluido, etc., de las cuales se van deduciendo principios, normas, leyes, etc.[ el mtodo racional deductivo se vale del silogismo como instrumento lgico en el proceso de la deduccin. E.
;2 1^$:D: ; 2"> 07;07"> >:07"2;>
2a #ase empírica de las ciencias sociales (llamadas tam#in ciencias cul! turales, ciencias del espritu, ciencias &ist:ricas< es la conducta humana. ay una tesis que sostiene que existen leyes inmuta#le s que rigen el curso de la historia, opuesta a la que considera que la historia es o#ra de los seres humanos dotados de li#re al#edrío. !ara la primera, la conducta de los seres humanos se de#e a causas que ellos no pueden controlar, como el clima, la geografía, la ra&a, la condicin social, la religin, etc. !ara esta tesis, la historia se rige por las mismas leyes con que se rige la naturale&a, por lo cual, reprocharla conducta de un ave&ado criminal es como reprochar a un maremoto que sepulta a una ciudad. De acuerdo con esta concepcin, los mtodos de investigacin de las ciencias sociales son los mismos de las ciencias naturales. ;l monismo metodolgico es sostenido tam#in por el positivismo de 0:1$;, que propone -ue la explicacin causal de las ciencias naturales es de aplicacin a las ciencias humanas. Desde esta perspectiva, los mtodos de las ciencias sociales son los mismos que hemos mencionado para las ciencias naturales y formales. ;l dualismo metodolgico es defendido por autores como > 711;7., D<2$;/. "S 3;=;8 7D;2="D 1 , 0 8:0;, 3 , 8 7`;8$, entre otros, quienes, a finesentre del siglo pasado, reaccionaron contra el positivismo, polari&ando la distincin explicacin ;"r`laren< como mtodo propio de las ciencias naturales y comprensin ;Lerste&en< para las ciencias socioculturales.
LA CIENCIA $RIDICA
/+
"+$"27J y %72":%"EE, siguiendo a > 0A$9, sostienen que la comprensin no constituye un mtodo específico de las ciencias sociales sino la forma como los seres humanos tienen experiencia de su mundo sociocultural. 2a oposicin no es entre comprensin y explicacin, sino entre comprensin y o#servacin. 2as ciencias naturales tienen #ase empírica de o#serva#les y las sociocultura- les tienen #ase empírica de comprensi#les. 2as acciones humanas, o#'eto de las ciencias sociales, pueden comprenderse perodel no o#servarse. 2a o#'ecin en el sentido de que siempre algún movimiento agente que e'ecuta la accin, según estos autores, no o#servamos resiste al análisis crítico. "sí, un mismo movimiento constituye acciones distintas, por e'emplo, alguien levanta la mano derecha, y ello puede constituir que un miem#ro de una asam#lea pide la pala#ra, que un alumno pide permiso para a#andonar el aula, que un parlamentario vota, que un paciente o#edece al mdico, o que saluda al estilo romano. Diferentes clases de movimientos pueden constituir la misma accin, v. gr., la accin de a#rir una puerta vaivn puede cumplirse con el movimiento de una mano, de las dos, con los pies, con todo el cuerpo, con la espalda. ;xisten acciones en las que no se o#serva movimiento alguno, como de'arse crecer la #ar#a, ayunar, cumplir un voto de silencio, etc. 2a distincin entre el acto mental y el o#'eto (unidad de sentido) es importante para evitar errores metodolgicos frecuentes. ;l mundo cotidiano constituye el presupuesto de nuestras acciones[ cada uno tiene en l su propia #iografía, su propio #aga'e de conocimientos, pero a la ve& tiene una comunicacin efectiva, acciones concertadas, comunidad de intereses, etc. ay construcciones de conocimiento de sentido común con arreglo a las cuales se comprenden y valoran las acciones humanas[ estas construcciones tipifican el sentido que una accin cualquiera tiene para los miem#ros del grupo. $oda accin presupone la intencin del agente. !ero la intencin es un hecho mental al que solo tiene acceso el agente mismo[ por ello, la conducta individual no interesa a las ciencias sociales, como la sociología, la economía, etc., pero sí al derecho, especialmente al penal. "+$"27J hace referencia a los aportes de %on 3870$, quien sostiene que comprender es ver la accin a travs del prisma de la intencionalidad. "ccin e intencin son inescindi#les. !ara este autor, hay que distinguir entre resultado y consecuencia de la accin. 2o que es a#arcado por la intencin es resultado. >i el motivo de mover pies y manos en forma esotrica, es provocar un susto y no una ceremonia, la accin intencional incluye al susto, la accin será la de asustar, y ello indica que no estamos ante una consecuencia, sino ante resultado de la de una una accin es un efecto >iprovoca alguien a#re un la ventana a fin deaccin. ventilar2a la consecuencia ha#itacin y penetra corriente de airecausal. frío que enfermedad en un indivi-
EE "ftai'n y %72":%", o#. cit., págs. 46 ys.
50
INTRODCCI!N AL DER#CHO
dúo, este hecho es una consecuencia de la accin, mas no el resultado de esta es decir, lo intencionado al efectuarla. 2os motivos son los que determinan la conducta. > 0A$9 distingue entre motivos paraK y motivos porqueK. 2os primeros son conscientes para el agente cuando e'ecuta la accin, los segundos no. ;l motivo para cometer un asalto puede consistir en o#tener una suma significativa de dinero sin emplear en ello mucho tiempo, pero el verdadero motivo por que comete el asalto puede de#erse a que se encuentra sin empleo, al que se cri a#andonado en la calle sin hogar, sin escuela y sin cario, etc. 2os motivos por queK e'ercen una influencia de tipo causal que explican por qu el agente reali& tal accin. $odas estas ra&ones exigen que las ciencias sociales ela#oren sus propios mtodos especiales, distintos de los de las ciencias naturales, para a'ustarse a la experiencia común del mundo social. ;n realidad, cada o#'eto de investigacin reclama sus tcnicas propias. o creemos que tanto el mtodo científico, el de las ciencias naturales, como el inductivo, el deductivo, el hipottico deductivo, etc., no puedan ser aplicados a las ciencias sociales. 2o que sucede es que en las ciencias naturales y formales estos mtodos siempre conducen a esta#lecer con exactitud la verdad o la falsedad de los fenmenos. ;n cam#io, en las ciencias sociales no nos movemos en un mundo de verdades a#solutas o más o menos a#solutas, sino en una realidad relativa[ por consiguiente, la investigacin de lo relativo 'amás puede conducir a verdades a#solutas. ;n la investigacin de la conducta humana, que es individual y social a la ve&, por más riguroso que sea el mtodo utili&ado, nunca se puede estar seguro del xito en los resultados, peor aun cuando el sector de las intenciones es prácticamente impenetra#le. "l margen de la discusin doctrinaria, en las ciencias sociales se usa el mtodo de la comprensin, el sicolgico, histrico, el mtodo de análisis, síntesis, induccin, deduccin, descriptivo, experimental, dialctico, etc. G.
1^$:D: D; 2" 07;07" LA8
LA CIENCIA URÍDICA
5
a la norma, o desde su aspecto 'urídico-social, cuyo o#'eto es la realidad social, o de
la perspectiva 'urídico-axiolgico, que tiene por o#'eto a los valores. 0"82:> 0:>>7: dice que las ciencias culturales, a las cuales pertenece el Derecho, exigen el mtodo empírico-dialcticoN empírico, porque los o#'etos de cultura son reales, están en la experiencia[ dialctico, porque el acto de conocimiento no consiste simplemente en inducciones o deducciones Resto es, en ir de lo singular a lo general, o viceversaR, sino en ir del sustrato del o#'eto hacia el sentido. luego viceversa, y así sucesivamente hasta que se considere lograda la com prensin. >e ha de transitar en forma circular dialctica, entre las dos instancias de que consta el o#'eto culturalN su sustrato material y su sentido espiritual. `"82 ! :!!;8EG propone sustituir el mtodo inductivo por el mtodo de con'eturas y deduccin contrastadora de estas, a lo cual denomina mHtodo &ipotHtico deductivo, que resume en estas pala#rasN Ana ve& presentada a título provisional una nueva idea, aún no 'ustificada en a#soluto Rsea una anticipacin, una hiptesis, un sistema terico o lo que se quieraR se extraen conclusiones de ella por medio de una deduccin lgica[ estas conclusiones se comparan entre sí y con otros enunciados pertinentes, con el o#'eto de hallar las relaciones lgicas (tales como equivalencia, deducti#ilidad, compati#ilidad e incompati#ilidad, etc.) que existan entre ellasK. >i queremos, podemos distinguir cuatro procedimientos de llevar la contrastacin de una teoría. ;n primer lugar se encuentra la comparacin lgica de las conclusiones unas con otras[ con lo cual se somete a contraste la coherencia interna del sistema. Despus, está el estudio de la forma lgica de la teoría, con o#'eto de determinar su carácter[ si es una teoría empírica, científica o si, por e'emplo, es tautolgica. ;n tercer trmino, tenemos la comparacin con otras teorías que tiene por principal mira la de averiguar si la teoría examinada constituiría un adelanto científico en caso de que so#reviviera a las diferentes contrastaciones a que la sometemos y, finalmente, viene el contrastarla por medio de la aplicacin empírica de las conclusiones que pueden deducirse de ellaK . o todas las ciencias o#tienen resultados a#solutamente ciertos, verifica#les por igual. 2a verificacin puede ser analítica o sinttica. >e dice que una ver dad es analíticamente veri fi ca#le cuando es evidente o puede ser reconducida, vía inferencia, a una verdad evidente o a un presupuesto admitido como cierto y válido. 2a verdad evidente se impone por sí misma, sin necesidad de prue#a, como cuando se dice que el todo es mayor que la parteK. 2a lgica y las matemáticas pertenecen al tipo de conocimiento analíticamente verifica#le. 2a verificacin sinttica su#ordina las hiptesis al control de la experiencia, como acontece con la física, la química, la #iología, etc EH.
EG `"82 8. !:!!;8, /a l:gica de la investigaci:n cientfica, =uenos "ires, ;dil. $ecnos, 45H6, págs. 4F y s. EH
"1=8:>7: B7:L", o#. cil., págs. 5 y s.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
;n las ciencias sociales, como la >ociología, la ;conomía y el Derecho, la aplicacin de procedimientos experimentales es escasa. 2a certe&a se o#tiene mediante el rigor del raciocinio, la o#'etividad de la o#servacin de los hechos y la concordancia de sus enunciados, exigencias que son necesarias para esta#lecer principios y leyes, no de causalidad sino de tendencia, que aseguren un cierto grado de certe&a y previsi#ilidad. ;stas ciencias no son exactas, pero de#en ser rigurosas para evitar contradicciones. 0omo la ciencia del Derecho es la investigacin positiva de la realidad social, no puede de'ar de o#edecer a las leyes de la lgica, ni de'ar de seguir mtodos adecuados a sus finalidades. !or ser una ciencia de la cultura, no siempre son válidos los mtodos de las ciencias formales o naturales. 2as ciencias de la naturale&a explican los hechos y los fenmenos. ;l Derecho es fundamentalmente interpretativo de la realidad social mediante la norma (0ossio). 2a naturale&a se explica[ la vida del espíritu se comprende (Dilthe).
!ara elegir el mtodo que se de#e seguir es necesario esta#lecer la naturale&a del o#'eto de la ciencia que se quiere llevar adelante. !or tanto, de#e esta#lecerse qu es el Derecho como o#'eto. >ea cual fuere la definicin que del Derecho se acepte, en l encontramos elementos normativos, axiolgicos y sociolgicos en interaccin dinámica. o hay Derecho sin norma (elemento normativo). o hay norma 'urídica que no regule conducta humana social autntic a u o#'etivada (elemento fáctico<. o hay regulacin 'urídica de la realidad social que no se haga con sustento en ciertos valores comunes que se quiere conservar y promover (elemento a4iol:gico<. 2a pluralidad de elementos existentes en el o#'eto DerechoK determina tam#in un pluralismo metodolgico congruente con este. >egún que el investigador centre su tra#a'o exclusiva o predominantemente en uno de estos elementosN la norma, el valor o la experiencia 'urídica, seleccionará el mtodo o mtodos de que se valdrá para reali&ar su actividad. 2a eleccin del mtodo en Derecho no se produce en funcin de un examen científico, sino que es un asunto de decisin, de valoracin del investigador. ;l mtodo inductivo es el procedimiento de raciocinio que, partiendo de las o#servaciones de los hechos 'urídicos, ela#ora principios de carácter gene ral que explican lo que hay de constante en los hechos o#servados u otros de la misma naturale&a. !or e'emplo, mediante el procedimiento inductivo, los pan- dectistas alemanes y los 'uristas italianos ela#oraron la teoría del negocio jurídico. ;n el momento de la ela#oracin de la ley, la o#servacin de los hechos de#e estar en el punto de partida, por lo cual el mtodo inductivo desempe3a un papel importante, pero no único. ;l mtodo deductivo es una forma de raciocinio que, partiendo de principios admitidos como ciertos o esta#lecidos previamente como verdaderos, ya sea por su evidencia, su demostracin lgica, se llega a una nueva verdad. ;la#orados los principios o leyes generales, lo que prevalece es el mtodo deductivo[ de las leyes vigentes se infieren consecuencias reguladoras de los hecho
LA CIENCIA $RIDICA
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sociales. ay dos formas de deduccinN la silogística y la amplificadora. 2a deduccin silogística consiste en la puesta de dos proposiciones llamadas premisas, de las cuales resulta una conclusinN dada la premisa mayor (la ley) y la premisa menor (los hechos) resulta una conclusin (la sentencia) . ;n la deduccin amplifica dora del cote'o lgico de dos o más proposiciones podemos elevamos a una verdad nueva que no se reduce a las proposiciones antecedentes. &uchta postula un sistema 'urídico deductivista en consideracin a que el Derecho es una totalidad sistemática de proposiciones que se condicionan y presuponen entre sí, de tal modo que lo singular es parte del todo y el todo es un cuerpo que se manifiesta como rganos especiales. !or el procedimiento de la analogía, cuando nos encontramos ante dos conductasN una que está regulada y otra que no lo está, pero entre las cuales hay seme'an&as e identidad de ra&n, a la no regulada se le aplica la misma solucin legal que a la regulada. >egún lo afirm a DiltheyE6, el mundo de la naturale&a es el mundo de la realidad mecánica. $odo es anali&a#le conforme al principio de la causalidad. $odo está predeterminado. !or el contrario, el mundo del espíritu es el reino de la li#ertad. 2o decisivo es la intencionalidad humanaN el hom#re es creador, es su'eto activo. !or tanto, el o#'eto último de la ciencia del espíritu es la vida humana. +rente a las ciencias naturales que operan mediante leyes generales, conceptos formales y explicacin causal, las ciencias del espíritu utili&an el mtodo de la comprensin. De acuerdo con esta línea de pensamiento, 8ealeEI dice que las ciencias físicas y naturales se explican[ la explicacin consiste en ordenar los hechos según nexos o#'etivos de causalidad y de funcionalidad. 2as ciencias de la cultura se comprenden[ comprende r significa ordenar los hechos sociales e histricos según sus conexiones de sentido, es decir, finalísticamente, según un orden de valores[ los 'uicios ela#orados por el 'urista son 'uicios de valor[ la experiencia 'urídica ni es, ni de#e ser, sino que es y de#e ser a un mismo tiempo, es decir, es en cuanto de#e ser. >iendo el Derecho un hecho histrico cultural que es y, concomitantemente, de#e ser, cualquiera de las ciencias que lo estudian no puede de'ar de ser comprensiva. 8especto del mtodo dialctico Rcomo dice 8ealeR, cuando se ha#la de dialctica, no se de#e pensar solamente en la dialctica hegeliana o la marxis- ta E5, que son dialcticas de trminos contradictoriosN los elementos contrarios
+7 C. de (ara OosH Fari#as %ulce. /a sociologa del derec&o de (a4 Zeer, ( CM, 1 EI 17BA;2 8;"2;, ntroducci:n..., cil., pág. CG. E5 !ara ;B;2, explicar dialcticamente un o#'eto es mostrar la ley interna de su desarrollo, la misma que no puede ser captada desde fuera. ;l conocimiento tiene lugar mediante el ascenso de lo a#stracto a lo concreto, siguiendo la evolucin del ser. 1 "8S, luego de sustituir la ontologia idealista de 1fc@2 por otra de cuo materialista, sostiene que el #uen mtodo
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INTRODUCCIÓN A! DERECHO
como los contradictorios se concilian) progresivamente en una engloante unidad superadora. por medio de un esquema triádico de tesis, antítesis ) sntesis "l lado de esta dialctica de la contradiccin está la dialctica de la implíca- cincomplementariedad o simplemente dialctica de la complementariedad, que comprende el proceso histrico como un proceso a#ierto en donde los factores opuestos se implican y se complementan, sin que se redu&can el uno al otro. ;l mtodo empírico-dia lctico en los trminos que aparecen e4puestos por Carlos Cossio. ;l mtodo histrico permite comprender los antecedentes y las condiciones en
que aparecen y se desarrollan las instituciones 'urídicas, los sistemas urídicos, etc. H.
02">;> D; 7%;>$7B"07J 07;$<+70"
ay varias clases de investigacin científica. >iguiendo en parte a > 7;88"GF. mencionemos algunos tipos de investigacin socialN a) 2a investigacin #ásica, denominada tam#in sustantiva, te:rica o pura. está orientada por el deseo de sa#er por el sa#er, sin tene r en cuenta sus aplicaciones. Da lugar a la ciencia pura, llamada tam#in investigaci:n fundamental, te:rica o
acadHmica.
#) 2a investigacin aplicada o tecnolgica se reali&a con miras a o#tener una meta utilitaria determinada. Da lugar a la ciencia aplicada. 2a investigacin tecnolgica responde a las interrogantesN \cmo producir S], \cmo modificar S], \por medio de qu tcnicas podemos modificar S] ;xiste una interrelacin entre investigacin #ásica e investigacin aplicada. 2a primera puede llevar a descu#rir resultados de aplicacin práctica mediata o inmediata, y la segunda puede conducir a encontrar principios #ásicos. c) 2a investigacin experimental o de relaciones causales consiste en organi&ar las condiciones, de acuerdo con un plan previo, a fin de investigar las relaciones causa-efecto, exponiendo uno o más grupos experimentales a la accin de una varia#le experimental y contrastando sus resultados con grupos ` control o de comparacin. d) 2a investigacin descriptiva u o#servacional procura esta#lecer las características del o#'eto materia de investigacin (fenmenos, hechos, personas, grupos sociales), sus costum#res, tendencias, creencias, opiniones, deseos, va-
esto es, se de#e partir de los elementos más simples y a#stractos, para llegar a los elementos m
I.A CIENCIA $R%DICA
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lores imperantes y evolucin. o termina con la descripcin de lo que es, sino que clasifica los datos sistemati&ándolos, de suerte que del sistema se puedan deducir conclusiones importantes. ;sta especie de investigacin trata de responder a las siguientes cuestionesN \@u es], \cmo es], \dnde está], \cuándo ocurre], \de qu está hecho], \cmo se presenta el fenmeno de readaptacin social en los penales], \cmo están distri#uidos los márgenes de desercin escolar en las áreas ur#anas], etc. e) 2a investigacin explicativa estudia las rela ciones que de influencias varia#les, para conocer la estructura y los factores intervienen entre en la dinámica de los fenmenos sociales. ;sta clase de investigacin contesta a preguntas comoN \por qu se presenta así el fenmeno S], \cuáles son los factores o varia#les que están afectando al fenmeno S] !or e'emplo, se tiende a dar respuesta a la preguntaN \por qu el índice de reincidencia en el delito es tan elevado][ \cuáles son los factores que están incidiendo en el #a'o rendimiento de los estudiantes] f) 2a investigacin exploratoria puede tener carácter descriptivo o explicativo, o am#os a la ve&. $iene carácter provisional, no definitivo, en cuanto se hace para o#tener un primer conocimiento del campo donde se piensa reali&ar una investigacin definitiva. g) 2a inve stigacin transversal se refiere a un momento espe cífico y la investigacin longitudinal comprende un período #astante largo. h) 2a microsociolgica, estu dia varia#les y sus relacionesinvestigacin en grupos pequeos y medianosque e investigacin macrosociolgica que a#orda el estudio de grandes grupos. i) 2a investigacin cuantitativa estudia los aspectos cuantifica#les de la sociedad y la investigacin cualitativa se orienta a descu#rir el sentido y significado de las acciones sociales. ') !or el o#'eto social la investigacin puede referirse a la familia, economía, Derecho, política, religin, educacin, medios de comunicacin, pro#lemas sociales, etc. W) >egún el marco en que tienen lugar las investigaciones, pueden consistir enN R 2os estudios piloto, que son investigaciones preliminares que preceden a las encuestas sociales, a fin de perfeccionar y apro#ar las tcnicas empleadas. R 2as monografías, que son estudios descriptivos so#re temas específicos, muy concretos. R 2os informes sociales de los mayor amplitud quecomunidad las monografías[ estudios detallados deson todos aspectos de una o gruposon social. R ;l mtodo de casos tiene por o#'eto recoger los datos que descri#e el proceso social vital de una persona, familia, nacin, institucin, utili&ando documentos personales. >on estudios concretos.
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INTRODCCI!N A". DERECHO
R 2as encuestas son investigaciones que se extienden a grandes sectores de la po#lacin a fin de o#tener informacin so#re múltiples temas. R 2os sondeos de opinin consisten en tipos especiales de encuesta. ;l ám#ito de los temas es más reducido y concreto que las encuestas. R 2os estudios de replicacin se reali&an para repetir investigaciones ya reali&adas, en unos am#ientes y condiciones nuevos. 4) 2a investigacin causal comparativa se reali&a a #ase de muestras con el propsito eemplo, lacontro de o#servar que el comportamiento de una varia#le condicin econmica incide en el desarrollo de la (por criminalidad), lando estadísticamente otras varia#les que puedan afectar a la variale estudiada. 6.
D7>07!27"> @A; ;>$AD7" ;2 D;8;0:
;l derecho es una realidad social, de una importancia tan evidente en todos los rdenes de la vida social, que es el regulador de la propia realidad social, lo cual determina que sea un sa#er comple'o que es estudiado por diversas disciplinasG4 'urídicas, cada una desde su propia perspectiva, sin -ue por ello se afecte la coherencia unitaria que existe entre ellas. %eamos esto con un e'emploN Loan presta una cantidad de dinero a su amigo ;nrique para -ue compre una casa. %encido el pla&o para la devolucin del prstamo, Ouan se apersona a co#rar su crdito al domicilio de ;nrique y se &alla con la ingrata sorpresa de que este ha via'ado a radicarse en el extran'ero de'ando impaga su deuda. Luan concurre a una personas, fiesta en casa de un amigo y ante varias indignado, cuenta lo que le ha sucedido con ;nrique, dialogoN produciHndose el siguiente LuanN ;nrique es un estafador[ se ha fugado al extran'ero para no devolverme el dinero que le prest[ ese dinero es el producto de los ahorros de toda mi vida... ;ste delincuente de#e ir a la cárcel... >invergXen&as como este individuo no de#erían existir[ no tardará en que Dios lo castigue por todo el mal que me ha hecho. " (moralista)N 2o que ha hecho ;nrique realmente está mal., un #ien no de#e ser pagado con un mal sino con otro #ien ... >in em#argo, no alcan&o a comprender por qu ;nrique ha hecho eso[ parecía un hom#re #ueno, incapa & de ro#ar o estafar a alguien.
G4 0omo dice eale (ntroducci:n al derec&o, pág. C4), el que impone disciplina es aquel que ri-e los comportamientos humanos y sa#e imponer o inspirar una forma de conducta a los indi$iduos Disciplina es un sistema de principios al que los hom#res de#en atenerse en su comportamiento. 7mpetu tener presente que, en el concepto de disciplina, late siempre la idea de límite que discrimina toqp* puede hacerse, lo que de#e ser hecho y
LA CIENCIA $R%DICA
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= (sacerdote)N ;nrique ha violado la ley de Dios, que dice no ro#ar... !ero, Ouan, de#es calmarte[ no puedes vivir odiando[ tienes que sa#er perdonar[ la
mala accin de ;nrique será 'u&gada por Dios. 0 (filsofo del Derecho)N la accin de ;nrique ha per'udicado a Luan... lo que ha hecho es in'usto, por lo cual de#e ser sancionado. D (a#ogado)N lo que ha hecho ;nrique está muy mal, pero no es un ladrn[ ladrn sería si hu#iera sustraído el dinero empleando violencia contra Luan o amena&ándolo con un peligro inminente para su vida o integridad física[ por tanto, ;nrique no ha cometido un delito[ solamente ha incumplido con una o#ligacin contractual, por lo cual Luan puede demandarlo civilmente para que pague[ a la cárcel no puede ir porque, según el Derecho peruano, no hay prisin por deudas. ; (historiador del Derecho)N ;so será así ahora, pero en tiempos pasados no era así... ;l que no paga#a sus deudas era castigado severamente[ de manera que nadie se atrevía a defraudar a sus acreedores como lo ha hecho ;nrique. + (socilogo del derecho)N 0ierto, con esas penas que se aplica#an \quien se atrevía a no pagar sus deudas] !ero en esas pocas la realidad era otraN las personas se conocían más de cerca, las po#laciones eran pequeas, las transacciones comerciales reducidas ... !ero ahora el crecimiento desor#itado de la po#lacin, de la industria y del comercio no permiten mantener un rgimen igual al de aquellos tiempos[ además, ahora, repugna a los sentimientos de las gentes el ver a una persona encarcelada por el hecho de no poder pagar sus deudas. (iuseconomista)N ha causado un;nrique dao econmico Luan,Bquien por más que ;nrique demanderealmente no podrá co#rar porque ya no tienea #ienes en el país... Luan, al otorgar el prstamo de#i tomar un seguro de crdito[ si así hu#iera procedido, ahora estuvieran a #uen recaudo los ahorros de toda su vida. ;l protagonista Luan, afectado gravemente por el hecho, confunde, sin nin gún orden ni sistema, elementos sociales, econmicos, morales, religiosos, 'urídicos. ;l sacerdote 'u&ga el hecho a lu& de la ley divina. ;l moralista y el filsofo del Derecho condenan el hecho y lo refieren a valores a#solutos como el #ien, el mal, la 'usticia y la in'usticia que da lugar a una sancin. ;l a#ogado hace una calificacin 'urídica del hecho de acuerdo con el ordenamiento 'urídico vigente. ;l historiador del Derecho hace referencia a los hechos pasados que tienen conexin con el hecho de que se trata. ;l socilogo del Derecho anali&a el hecho en el contexto de la realidad social. ;l iuseconomista hace un análisis econmico del hecho. ;l filsofo, el 'urista, el historiador, el socilogo y el iuseconomista hacen del hecho un o#'eto de conocimiento ;lciencias fenmeno 'urídico se estudia, mediante sus varias perspectivas, científico. por diversas o disciplinas 'urídicas, conexas entre sí, de#ido a que el derecho es norma, realidad social, economía, valor, historia, espacio, tiempo.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2as múltiples dimensiones del Derecho han srcinado las diversas disciplinas o ciencias 'urídicas, sin que ello afecte la unidad de la ciencia, porque todas ellas están orientadas al conocimiento del derecho, de la realidad 'urídica y sus pro#lemas. 2as ciencias 'urídicas se clasifican en ciencias estrictamente normativas o de estudio interno del Derecho (como la dogmática 'urídica, la lgica 'urídica, etc.) y ciencias so#re el Derecho o de estudio externo (como la sociología 'urídica, la historia del Derecho, la filosofía del Derecho, etc.). %eamos a continuacin las diversas disciplinas que estudian el fenmeno 'urídicoN 6.4. D:B1?$70" LA8
GC 0"82:> >"$7"B: =iPo Consideraciones sore la dogmática urdica, Aniversidad 3:17 "utnoma de 1xico, 45I5, pág. I.
G ;n los sistemas de Derecho codificado, la vo& urisprudencia tam#in se utili&a paradesif- nar a los fallos 'udiciales como fuente de Derecho. ;n el Derecho peruano se entiende !:8 Ooctm urisprudencial a las decisiones que la sala plena de la 0orte >uprema tome en 1"/:8<" a#soluta. 7 doctrina 'urisprudencial vincula a los rganos 'urisdiccionales del ;stado (0. de !. 0.. átt EFF% l los países del Common la, la pala#ra urisprudencia se reserva para D;>7B"8 " 2" 0 icncia !0+0Z cho[ a los fallos de los tri#unales se les llama precedentes. GE 8"D=8A0, o#. cil., pág. 5.
LA CIENCIA $R%DICA
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'urídicas, disciplinas que versan so#re la existencia del Derecho y so#re los hechos de la vida 'urídica. ;l socilogo se interesa por las causas de hecho o conducta intersu#'etivaN el historiador atiende a ese hecho en lo que fue en el pasado[ el filsofo se ocupa en general, sin limitacin de tiempo ni de espacio, del sentido a#soluto del hecho[ el 'urista estudia el sentido del hecho aquí y ahora. 2a dogmática 'urídica es la ciencia del 'urista. ;s tarea delsu'urista interpretar, integrar y sistemati&ar un ordenamiento 'urídico determinado, para 'usta aplicacin. 2a dogmática 'urídica tiene como o#'eto al Derecho positivo, esto es, a un ordenamiento 'urídico determinado. ;n cam#io, la filosofía indaga los fundamentos y las primeras causas del ordenamiento 'urídico. ;n consideracin a la amplitud del contenido de la dogmática 'urídica, para facilitar su estudio metdico y ordenado, se ha dividido en ciencia del Derecho constitucional, ciencia del Derecho civil, ciencia del Derecho penal, etc. 6.C. D;8;0: 0:1!"8"D: >iempre ha existido inters por el estudio de los derechos extran'eros, ut li&ando mtodos comparativos. >egún la tradicin, la redaccin de las leyes de > :2J y de las %oce alas fue precedida por investigaciones propias de Derecho comparado[ la comparacin de las costum#res permiti a los antiguos 'uristas franceses la formulacin de los principios de un Derecho común consuetudinario o, en el caso de "lemania, de un Derecho privado alemán[ tam#in en 7nglaterra se compararon y confrontaron el commune le) y el Derecho cannico. !ese a todo, no se emple la expresin %erec&o comparado sino en una fecha relativamente recienteGG. !ero el estudio regular del Derecho comparado data de finales del siglo S7S en que comien&a a afirmarse la utili&acin del mtodo comparativo en el estudio del derecho a fin de descu#rir las leyes que go#iernan la evolucin de los derechos, la #úsqueda de las notas comunes y diferencias de los diversos sistemas 'urídicos positivos, con miras a impulsar la unificacin del Derecho de los diversos países por vía legislativa como una nueva necesidad que surge a causa del progresivo desarrollo de las relaciones de interdependencia internacionales o, por lo menos, para lograr un acercamiento del Derecho de los diferentes países, y tam#in como instrumento cada país. que facilite el conocimiento y perfeccionamiento del Derecho propio de >e ha criticado el uso de esta expresin porque en realidad lo que existe es un derecho peruano, francs, ingls, italiano, alemán, etc., que se pueden comparar entre sí, pero no existe un derec&o comparado como tal en tanto que o#'eto de la GG 8;< D"%7D, /os gratules sistemas urdicos contemporáneos, trad. de !edro =ravo Bala, 1adrid. ;d, "guilar, 456, pág. .
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investigacin 'urídica. 2a comparacin es una puesta en relacin, es decir, que supone (como toda comparacin) a lo menos dos elementos, un comparatum y un comparandum mutuamente ligados por un tertium comparationis. 7ncluso desde el punto de vista del o#'eto del conocimiento, no se trata, por tanto, de un derec&o comparado, sino de dos derechos (a lo menos) comparados (entre sí)KGH. 0laro que hu#iera sido me'or utili&ar las expresiones comparacin de DerechosK o estudiosecomparativo de losasentada DerechosK[ expresin Derecho comparadoK halla slidamente y sirvepero para la indicar a la ciencia comparativa del derecho o, simplemente, al mtodo de estudio comparativo de este, o sea, la investigacin que utili&a como mtodo la comparacin de ordenamientos 'urídicos de diversos países, o tam#in de un mismo país (Derecho 0omparado interno). 2a comparacin de ordenamientos 'urídicos implica la comparacin de las realidades sociales en las cuales aquellos operan. o se comparan solamente las normas, sino fundamentalmente realidades sociales reguladas por esas normas. 6..
$;:8<" B;;8"2 D;2 D;8;0:
$eoría, del griego &eoresis, significa la convers in de un asunto en pro#lema, su'eto a investigacin, a fin de superar la particularidad de los casos aislados para englo#arlos en una forma de comprensin que correlacione entre sí las partes y el todo. $am#in significa conocimiento especulativo considerado con independencia de toda aplicacin. 2a teora general del %erec&otrata del estudio de los conceptos 'urídicos fundamentales, esenciales, comunes a las diversas ramas de un ordenamiento 'urídico determinado o comunes a todo el Derecho (conceptos 'urídicos universales), sin apartarse de la realidad. !or e'emplo, el concepto de Derecho y el squito de conceptos 'urídicos que lo acompaan (su'eto, o#'eto, norma 'urídica, ordenamiento 'urídico, coerci#ilidad, sancin, etc.). bor`ounov7 = expresaN 2a teoría general del Derecho verifica so#re todo el Derecho positivo desde el punto de vista tcnico y lgico, extrae los princi! pios generales del Derecho, muestra su vínculo interno, la esencia del organis! mo social, y los conduce a los principios generales de la actividad &umana en la sociedad y el ;stadoK. 2a teora general del %erec&o, valindose de la induccin generalizadora o del análisis comparativo de los diversos ordenamientos positivos, ofrece los conceptos fundamentales, válidos para todo el Derecho. 0omo opina eale la ciencia 'urídica general del
se eleva por encima del plano de una teoría
Dere-
GH %<`$:8 `"!!, 2" 07;07" LA80:. ;dil. J; *it. de * GL40 246*H7# ! G1*GD4 P4GGC6K5 77*4, = (G"/ "8/", ntroducci:n..., cit., P[G. **.
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c;o. que constitue la parte general com+n a todas la formas de conocimiento positivo del Derecho, en la que se fijan los principios directrices capaces de ilustramos acerca de la estructura de las reglas jurídicas, de su concatenación lógica sobre los motivos que rigen los distintos campos de la experiencia jurídica. G"*050 01*H"0J: considera que la teoría jurídica es el apriori formal del DerechoB es decir, la esencia de lo jurídico, aquello en virtud de lo cual el Derecho es como es, las formas jurídicas esenciales que tienen una valide% universal para todo lo jurídicoA o sea, la esencia determinante del g'nero Derecho las formas esenciales en que todo lo jurídico ha de presentarse necesariamente. "l objeto de la teoría fundamental del Derecho está constituido por complejos invariantes, apriori, de significaciones, por estructuras esenciales a todo derecho, esencias formales, universales. "l concepto de Derecho las formas jurídicas fundamentales constituen esencias ideales, que se dan necesariamente en toda institución jurídica, estructuras formales que constituen el perfil aprío! rístico del derecho el esquema fundamental de la ciencia sobre este.
>:07:2:B<" LA8
su estructura funcionamiento a fin de conocer cómo los grupos humanos se organi%an se desenvuelven en función de los m+ltiples facto res que act+an sobre las formas de convivencia @8, cómo la vida social interviene en la elaboración desarrollo del Derecho los efectos que el ordenamiento jurídico produce en la colectividad, dando lugar a nuevas formas de convivencia humana. La sociología jurídica estudia el Derecho como fenómeno social, conforme aparece en la realidadA no mira al ordenamiento jurídico como tal, sino a su
G5 2uis 8ecasns >iches,"studios..., cit., pág. 64. HF!ara "ugusto 0omte, las ciencias fundamentales sonN las matemáticas, la astronomía, la física, la química, la fisiología y la física social. " la física social la denomin sociologa, que a su 'uicio ocupa#a la escala 'erárquica superior de los conoci mientos. / la dividi en estática social, que investiga las leyes de coexistencia, esto es, las acciones y reacciones que e'ercen las partes del sistema social[ y ollo cuyo o#'eto es lanaturales. #úsqueda Du derQlas leyes de sucesin, o sea. unaen social, dinámica teoría del desarr colectivo sometido a leyes iieim dividi a la sociología morfologa so! cial, que trata de las formas de asentamiento de la po#lacin, su volumen y densidad, ) fisiologa tocial, que estudia las manifestaciones religiosas, morales, 'urídicas, econmicas, lingXísticas y estticas de la comunidad. 2a sociologa descri#e y explica los hechos de la convivencia humana, su desarrollo y la accin recíproca que e'ercen los seres humanos entre sí. procurando descu#rir las leyes generales que go#iernan la formacin, organi&acin, transformacin y evolucin de las sociedades humanas. 2a >ociología y el Derecho son ciencias sociales o culturales. H4 %ase a
1iguel 8eale. ntroducci:n..., cit.. pág.
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eficacia en el plano de la realidad social[ cuál es su funcin en la colectividad y de qu manera influye en la vida social. ;n otros trminos, ella estudia las relaciones que existen entre el ordenamiento 'urídico y la vida social, así como sus influencias recíprocas. 2a ;scuela del Derecho 2i#re represent la aparicin de la sociología del derecho y se propuso dos o#'etivosN 4) 8eivindicar la sociologi&acin del pensamiento 'urídico[ la ciencia que no atiende a los hechos de la realidad no es, en verdad, ciencia. ;ste argumento fue utili&ado contra la dogmática 'urídica, en cuanto esta tiene por o#'eto el estudio de las normas 'urídicas, a fin de hallar el contenido y sentido de estas y formar un sistema cerrado y coherente. C) 2a reivindicacin de la funcin 'udicial como crea dora de Derecho, cues tionando la plenitud del ordenamiento 'urídico que solo presenta una visin deformada de la realidad. ;8270, considerado uno de los padres de la sociologa urdica, la separa de la dogmática urdica, sea por lo referente a su área de relevancia, que comprende el Derecho vivo[ sea por lo tocante al mtodo de investigacin, que es aquel experimental de las ciencias naturales[ sea en cuanto al fin, que es cognoscitivo, no práctico como el de la dogmática urdica\ la sociologa urdica estudia la realidad vital, esto es, el Derecho como realidad sociolgica que el 'urista de#e #uscar y que no actúa so#re ficciones como lo hace la dogmática urdica\ la ciencia independiente del Derecho, que no quiere servir a fines prácticos, sino al puro conocimiento, que no se ocupa de pala#ras sino de hechos, es la sociologa del %erec&o. !araexisten 1 "S dos 3;=;8 padre de la sociologa por el del %erec&o<, contrario, tipos(verdadero de aproximacin al DerechoN el sociolgico y el 'urídico, y consiguientemente, dos mtodos diferentes, pero am#os así mismo válidos desde un punto de vista científico[ no hay predominio del uno so#re el otroN se trata de una distincin metodolgica, que da lugar a dos tipos de aproximaciones científicas que giran en tomo al Derecho[ no hay primacía de la ciencia sociolgico-'urídica so#re la dogmática urdica. "l parecer, 3;=;8 estuvo influido por LellineW, que fue uno de los primeros en defender el dualismo metodolgico existente respecto al análisis del fenmeno 'urídico[ L;227;` ha#ía diferenciado en 45F5 entre la doctrina social del ;stado y la doctrina 'urídica de este, diferencia que se #asa en la distincin entre conocimiento causal y conocimiento normativo[ Oelline` pens que le diferentes mtodos de estudio, el 'urídico y el sociolgico, tienen el mismo o#'eto de estudioN el fenmeno 'urídico. Zeer, en cam#io, seal la existencia de un o#'eto propio de investigacin empírico-causal o sociolgico-'urídica. distinto del o#'eto Zeer diceN 0uando se ha#la de derecho, orden de la dogmática urdica. 'urídico, preceptos 'urídicos, de#e tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distincin entre la consideracin 'urídica y la sociolgica. 2a primera se pregunta lo que idealmente vale como Derecho. ;sto
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esN qu significacin o qu sentido normativo lgicamente correcto de#e corresponder a una formacin ver#al, que se presenta como una norma 'urídica. !or el contrario, la sociolgica se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en ra&n de que existe la pro#a#ilidad de que los hom#res que participan en la actividad comunitaria, so#re todo aquellos que pueden influir considera#lemente en esa actividad, consideren su#'etivamente como válido un determinado orden y orienten por l su conducta práctica. 2a aproximacin científ ico-sociolgica al Derecho Rdice 3 ;=;8R utili&a el mtodo empírico de análisis causal, puesto que trata de anali&ar las causas y los efectos de la existencia fáctica de un orden 'urídico[ en cam#io, la aproximacin científico-dogmática utili&a el mtodo lgico-normativo de carácter a#stracto y formal (permanece en el mundo de los conceptos). ;n cuanto a la finalidad, la sociolgica intenta averiguar lo que sucede de hecho en la realidad, esto es, determinar cuál es el comportamiento de los miem#ros de una asociacin o grupo acerca de un orden 'urídico en vigor[ en cam#io, la dogmática 'urídica tiene como finalidad investigar el recto sentido de los preceptos y esta#lecer la coherencia lgica de las proposiciones 'urídicas, ordenándolas en un sistema exento de contradicciones. Desde el punto de vista sociolgico, el o#'eto está constituido por comportamientos 'urídicos[ desde el punto de vista 'urídico, el o#'eto es un precepto 'urídico, cuyo contenido lgico-ideal hay que ordenar sistemáticamente[ el 'urista estudia el mundo normativo del de#er ser, y el socilogo lo que es, es decir, el mundo del ser. !ara Zeer hay dos conceptos de orden 'urídicoN desde el punto de vista dogmático es un sistema de pensamientos y conceptos, que utili&a el científico dogmático del DerechoK, o sea, un con'unto de reglas formalmente válidas, que los 'uristas y el 'ue& han de interpretar, para aplicarlas a los casos concretos[ en sentido sociolgico, orden 'urídico significa un comple'o de motivaciones efectivas del actuar humano realK o, en otras pala#ras un comple'o de máximas que operan como precisas determi naciones en el pensamiento de los seres humanosK[ es decir, el orden 'urídico en sentido empírico es uno de los motivos determinantes que orienta los comportamientos sociales de los individuos y que permite explicar por qu estos actúan de cierta manera en un contexto social dado (Derecho como experiencia). 2a sociología del Derecho no se propone conocer el contenido de sentido lgicamente correcto de un orden 'urídico, sino su existencia empírica, como consecuencia de la valide& 'urídica de aquel[ por ello, el orden 'urídico, en su sentido dogmático-normativo, tiene un valor instrumental para los fines cognoscitivos de la sociología e#eriana. Despus de la segunda guerra mundial,empíricas, lo que caracteri&a del a la Derecho sociología del Derecho es la reali&acin de investigaciones esto es, utili&a los mismos mtodos de las otras ra-
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nías de la sociologíaN el muestreo, la entrevista, el cuestionario, el experimento, las escalas, etc. Lunto a las investigaciones empíricas se han reali&ado tam#in investigaciones tericas. 6.G. D;8;0: ;0:J170: (7A>;0::1<") 2a economía tiene por o#'eto la correcta asignacin de recursos escasos, a fin de satisfacer las necesidades de la po#lacin mediante el sistema de precios que rigen el mercado. 2a interrelacin entre economía y Derecho se da desde los al#ores de la prehistoria. 2os hom#res primitivos #uscaron formas de utili&acin de los recursos naturales para una más adecuada su#sistencia, castigando severamente a los que viola#an los há#itos ancestrales de los que dependía el xito de las actividades de la ca&a y de la pesca. !osteriormente se impide el fraccionamiento de la tierra cuando la actividad principal es el pastoreo, o se impide este cuando la actividad principa l es la agricultura. ;n las pequeas comunidades primitivas go#iernan los instintos de altruismo y solidaridad. 0uando estas comunidades crecen, surge la propiedad privada plural, el intercam#io, el comercio y la competencia. ;n una etapa mas avan&ada se trata de asegurar el status de los grandes seores so#re los vasallos, etc. 2as circunstancias econmicas han condicionado siempre la situacin social, 'urídica y política de los individuos. ;n un sistema neoli#eral el Derecho cumple la funcin delagaranti&ar li#ertad y !ero seguridad por sus leyes naturalesN oferta y lala demanda. comodel en mercado, la realidadque nose seregulan da un mercado de competencia perfecta, el Derecho de#e corregir las distorsiones del mercado generadas por los monopolios, oligopolios, las diferencias de productos, los costos de transaccin, etc. >on normas de expresin econmica las relativas a la propiedad, posesin, intereses, títulos-valores, crditos, inversin extran'era, reestructuracin empresarial y quie#ra, tri#utos, seguros, delitos econmicos, monopolios, proteccin al consumidor, contratacin, responsa#ilidad civil, etc. ;l contrato es el instrumento principal por medio del cual se reali&an los intercam#ios de #ienes y servicios. ;l mercado procura espontáneamente la asignacin de los recursos mediante el marco institucional del Derecho, en especial del contrato y de la propiedad. 0onforme dice $orresHC, el sistema de derechos de propiedad y el derecho de los contratos constituyen los mecanismos apropiados a travs de los cuales se hace posi#le que los recursos hacia sus usos más valiosos en la medida en que quede garanti&ado el fluir fluyan li#re y seguro de la dinámica de los cam-
HC LA" $:88;> 2J!;9. 8nálisis econ:mico del derec&o. 1adrid, ;dil. $ecnos, 75I6P p"g.
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#ios en el mercadoK. ;l Derecho no es, pues, una pura forma a#stracta vacía de contenido econmico[ hay una permanente interaccin dialctica entre lo econmico y lo 'urídico[ esto, sin de'ar de reconocer que hay sectores del Derecho a'enos a cualquier finalidad econmica, lo que es entendi#le porque el Derecho recoge diversidad de valoresN econmicos, religiosos, morales, políticos, artísticos. etc., regulándolos según su propia estructura y fines, convinindolos en 'urídicos H. >in em#argo, algunas opiniones consideran que en toda conducta humana hay un contenido econmico y que este no es solamente patrimonial (campo tradicional de la economía), sino que tam#in puede ser extrapatrimonial. "sí, udolf Stammler, quien a fines del siglo pasado afirm que el contenido de los actos humanos es econmico y su forma es necesariamente 'urídica. 8ecientemente, Gar) ?ec`er, premio o#el de economía, reformula la definicin de economía para que pueda comprender aspectos tradicionalmente no econmicos[ para este autor, la economía no es un pro#lema de inflacin, de produccin, de producto #ruto interno, ni es un pro#lema so#re decisiones empresariales o de decisiones de consumo de los particulares, sino que la economía implica el estudio de la racionalidad individual, por la cual el individuo, con #ase en el cálculo costo- #eneficio, toma decisiones orientadas a maximi&ar sus #eneficios patrimoniales o extrapatrimoniales (v. gr., una persona decide casarse porque los #eneficios de tener cnyuge son superiores a los costos de no tenerlo). ;sto es, traslada la economía desde el ám#ito material al de la racionalidad individual. HE
2osentre criterios que yseeconomía han adoptado R defendida para explicar la conexin Derecho sonN 2aRsostiene por el relaci:n>de7;88"2$" causalidad materialismo histrico de 1 "8S, donde la economía es la causa de todo y el Derecho uno de sus efectos[ la economía es la infraestructura y todos los demás elementos, como el Derecho, la religin, la literatura, la política, son la superestructura. 2a relaci:n de integraci:n defendida por > $"112;8, quien sostiene que lo 'urídico y lo econmico forman un #loque único[ la vida social es la me&cla de una parte sustancial (economía) y otra formal (Derecho)[ el Derecho y la economía constituyen toda la vida social. 2a relaci:n de interacci:n, sostenida por 1 "S 3;=;8, se explica por intermedio del paralelismo con el principio físico de que a toda accin corresponde una reaccin en sentido contrarío[ de este modo, a toda preeminencia de una accin econmica corresponderá una reaccin contraria del derecho.
H ?i-uel eale (o#. cit., pág. H)N Diríamos que el derecho es como el rey 1idas. >i en la leyenda griega este monarca convertía en oro todo aquello que toca#a, aniquilándose en su propia rique&a, el Derecho, no por castigo, sino por destino tico, convierte en 'urídico todo aquello que loca, para ponerlo en condiciones de poder reali&arse con garantía y en armonía con los demás valores sociales. HE n(al Sierralta 8íos, ntroducci:n a la iuseconoma, 2ima, +ondo ;ditorial de la !ontificia Aniversidad 0atlica del !erú. 45II, págs. 44 y s.
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2a necesaria correlacin entre Derecho y realidad social determina que al progreso de la economía corresponde un progreso equivalente del Derecho. 0 :11:>HG lleg a calificar a la 0orte >uprema de los ;stados Anidos como la suprema facultad de economía política de la nacinK, frase que gráfica la esta cha relacin entre economía y Derecho. ;ste condiciona, neutrali&a o dinami&a el acontecer de los hechos econmicos y sociales en general[ a su ve&, la economía y la realidad social en general convierten en un organismo vivo a la letra de las leyes, llenando sus lagunas y defectos. ;l Derecho no tiene existencia independiente de la realidad social. !ara adoptar con acierto un modelo 'urídico es imprescindi#le conocer la verdadera naturale&a del orden social. ;sto exige #uscar fuera de la ciencia 'urídica los criterios que permitan en'uiciar adecuadamente al Derecho. 2a ciencia econmica es una de las fuentes de inspiracin en cuya #ase de#e articularse la legislacin, siempre que se parta de una ciencia econmica solvente y no de mitos y fá#ulas que en general inspiran el pensamiento 'urídico actualK. ;l Derecho no tiene una existencia independiente de la economía. Ana falsa ciencia econmica puede conduci r a los 'uristas a optar por una desacertada transformacin del orden social, pues, muchos de los males que a este mundo afligen no son o#ras de gentes mal intencionadas, sino de autnticos idealistasK, de intelectuales honestos y #ien intencionados que no advirtieron que de la semilla que sem#raron surgiría la #ar#arie totalitaria que ahora y por siempre de#e sufrir el descrdito histrico. 2a la#or del 'urista será #eneficiosa o perniciosa según la #ondad o la falsedad de los precedentes que lo orienten, por lo que tanta pro#a#ilidad existe de que se perpetúen pretritos errores como que se renueven pasados aciertosK. o se de#e olvidar que aunque lo que impulsa al comportamiento es so#re todo el inters individual, hállase sin em#argo ese inters, como todo lo humano, totalmente sometido a la opinin generalKHH. 2a historia social y econmica de la humanidad, esto es, la realidad social de ayer y de hoy, nos muestra cuan negativos son los extremos dados por un li#eralismo a ultran&a y el totalitarismo comunista, fascista o na&ista. 2a seguridad y certidum#re de la 'usticia social exigen una economía esta#le #asada en la correspondencia que de#e existir entre la posi#ilidad material y la 'usticia de un orden social y econmico, y de un Derecho que respete la relacin de medio a fin que de#e darse entre lo econmico y lo social, para que no se atente contra la dignidad del ser humano que tiene derechos fundamentales tanto individuales como sociales y colectivos. /a iuseconoma o %erec&o econ:mico estudia al %erec&o regulador de la actividad econ:mica de las personas o entes urdicos -ue participan o intervienen en el proceso econ:mico ;producci:n, distriuci:n, circulaci:n ) con!
HG ;nL A" $:88;> 2J!;9, o#. cit., pág. HH "/;`, o#. cil., págs, 44 y g.
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sumo de ienes ) servicios<. "n este sentido se &ala de %erec&o comercial ) econ:mico, de %erec&o administrativo econ:mico, de %erec&o penal econ:mico, etc. ;l profesor espaol 8ngel oo37 define al Derecho econmico como aquel Derecho (estatal o no, legal o no) en el que se integran aquellas normas Rnuevas o vie'asR que determinan los principios ordenadores de la economía en un concreto espacio R incluidas las medidas de política econmica de carácter coyunturaR. el rgimen 'urídico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organi&acin y el funcionamiento de los su'etos econmicos que operan en l o en ellos y las relaciones entre ellos, el rgimen 'urídico de las actividades que desarrollan, así como de los #ienes y servicios en relacin con esas actividadesK. 6.H. D;8;0: / ;0::1<" : ;0::1<" D;2 D;8;0: o es lo mismo derecho econmicoK que Derecho y economíaK o eco nomía del derechoK. ;l contenido del Derecho econmicoK es el análisis sistemático de la parte del ordenamiento 'urídico que regula la actividad econmica de las personas naturales o 'urídicas (comercio exterior, importaciones, cam#ios, promocin fa#ril, la actividad econmica del ;stado, etc.). ;n cam#io, la disciplina Derecho y economíaK, a la que podemos denominar tam#in economía del DerechoK, se encarga del análisis econmico del Derecho positivo vigente, aplicando el mtodo de análisis econmico puro, a fin de evaluar su eficiencia (mediante la medicin de los costos y #eneficios) en el momento de su aplicacin. ;l Derecho econmicoK es una ciencia 'urídica y la disciplina Derecho y economíaK es una ciencia meta'urídica. Derecho y economíaK es una disciplina nueva incorporada desde hace poco más de una dcada en casi todas las facultades de Derecho de los ;stados Anidos. 2a partida de nacimiento del análisis econmico del Derecho lo constituye el artículo titulado &e prolemen of social cost (;l pro#lema del costo social) de onald . Coase, pu#licado en 45HF. ;sta es la piedra fundamental de todo el desarrollo posterior de la disciplina %erec&o ) economa como una nueva rama de la economía. 2a racionalidad individual indica que en toda conducta humana se pondera entre un #eneficio esperado y el costo de aplicar recursos escasos para alcan&arlo (apreciacin costo-#eneficio). ormalmente, las personas actúan en funcin de lo que es me'or para ellas, en procura de la mayor utilidad. >e presume
37 [ngel oo, "l derec&o econ:mico como categora sistemática, #!> 19=2, &<-. 222.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
que toda persona que reali&a voluntariamente una actividad es porque el costo de llevarla a ca#o es inferior a la utilidad pretendida y, por ende, es eficiente. De esta apreciacin surge la posi#ilidad de usar la metodología analítica de los economistas para explicar actividades a'enas a la produccin de #ienes y servicios. ;sto ha permitido que la economía haga aportes importantes para la ciencia política, la sociología, la criminología y el Derecho. !aralaesta nueva disciplina, el Derecho dinami&ando, es el marco institucional que condiciona actividad humana econmica, o#staculi&ando o neutrali&ando la adopcin de conductas eficientes mediante el sistema de premios y castigos implícito en todo Derecho positivo. ;l ser humano racionalK, paradigma de la economía, actúa en funcin de una descarnada evaluacin costo-#eneficio ante cada situacin planteada. !or el contrario, el ser humano ra&ona#leK, paradigma 'urídico, actúa con la prudencia y diligencia que de l se esperan en cada circunstancia. 0omo dice =ustamanteHI, el análisis econmico del derecho vigente en su fa& descriptiva, de lege lata, intenta explicar determinada institucin 'urídica en trminos econmicos con el fin de esta#lecer si es eficiente para inducir a la reali&acin de la actividad que se pretende lograr, mediante un comportamiento que identifique en cada caso a una persona racional con una persona ra&ona#le. >i hay discrepancia entre am#os paradigmas, el economista propondrá al 'urista alternativas para que se esta#le&ca una identidad o acercamiento entre am#os. ;sto es, para que una persona racional se comporte como una persona ra&ona#le. 2a ciencia econmica Rexpresa ?ustamanteR tam#in anali&a el Derecho positivo en trminos normativos, de lege ferenda, con el propsito de verificar si modificaciones en el Derecho positivo permitirían un funcionamiento mis eficiente de los mercados (marco del contrato) o de las actividades suscepti#les de causar daos (marco de la responsa#ilidad civil). >e trata de determinar, no si un hom#re racional se comporta como el hom#re ra&ona#le que prev el Derecho positivo, sino de modificar la conducta esperada del paradigma 'urídico. ;l Derecho, a la ve& que se propone aumentar la rique&a colectiva mediante la eficiencia econmica, de#e tender a la reali&acin de la 'usticia distri#utiva. ;n la la#or de legisladores, 'ueces y 'uristas de#e coincidir la solucin 'urídica y la consideracin de la eficiencia econmica. 6.6.
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HI L:8B; ;DA"8D: =A>$"1"$;, O5=L1010 econmico de la G"0&45071L1DD *1$1LO, "5 es&on071L1DD &4G D[40 li#ro homena'e L:8:> = A>$"1"$; "2>7", #. 1. 7 6"540 1G"0 L1D1" H"1"1R !erro, 8::9, &=-. 8@9.
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de los derechos primitivos y de los derechos de los pue#los de tecnología sencilla, pertene&can o no a una poca pasada[ tam#in se dice que se ocupa del estudio de los fenmenos de mentalidad 'urídica primit iva que pueden encontrarse aun en los derechos más evolucionados. ;studia las reglas tradicionales del comportamiento humano en el contexto tnico, es decir, como un elemento de la civili&acin de la etnia considerada. ;l punto de vista etnolgico es diferente del punto de vista 'urídico, ra&n porlalaetnología cual el estudio del Derecho es ra&as considerado como parte integrante de generaletnolgico (ciencia que estudia las y los pue#los en todos sus aspectos y relaciones) y no como una disciplina perteneciente a la ciencia 'urídica. ;l estudio de las circunstancias antropolgicas está considerado como una parte de la sociología del Derecho, de la investigacin relativa al papel de este en la sociedad[ sin em#argo, esto distingue entre etnología 'urídica y antropología 'urídicaH5. 6.I. >70:2:B<" LA8$:87" D;2 D;8;0: 2a historia del Derecho (nace en el siglo S7S con la escuela histrica) se dedica al estudio de los ordenamientos 'urídicos del pasado. "sí, el estudio del Derecho romano que ha influido decisivamente en la configuracin de los ordenamientos 'urídicos que se afilian a la familia romano-germánica. !or lo general, la historia de cualquier rama del Derecho (civil, penal, constitucional, etc.) se vincula con la historia política, social y econmica. ;l surgimiento, progreso, desenvolvimiento y evolucin del Derecho es o#'eto de estudio de la historia de este.
H5 2a antropolgica en !erú es incipiente[ no haa contri#uido impulsardeylos descu#rir los investigacin usos normativos, ni a formular la legislacin apropiada la condicina cultural investigados. O;9 D;2 !8"D: (!royecto !achacutec, 0u&co, 45IH) logra determinar lo que denomina sndrome colonial, dentro del cual confirma que todas las leyes de !erú se han generado en 2ima y que los campesinos nunca han sido preguntados so#re su real necesidad de nuevas leyes. O;9 menciona como e'emplo la ley de 8eforma "graria, dada por el go#ierno del general %elasco "l varado y los modelos organi&ativos dispuestos en ella. ;n la encuesta que reali& entre los comuneros de ;spinar (0u&co), so#re las >"7>, result que los campesinos pretendían antes que
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2a historia del Derecho es un capítulo de la historia de la cultura. 7asadre;O siguiendo en parte a >tammler, dice que la vida 'urídica está impregnada de un aliento histrico[ el Derecho tiene un fin de esta#ilidad y, por tanto, no puede de'ar de tra#a'ar con los materiales que el pasado suministra desde el punto de vista 'urídico y social en general, pero tiene, a un mismo tiempo, un destino dinámico, porque vive solo en funcin con la civili&acin a que pertenece y con las transformaciones que en ella ocurrenN por tanto, reci#e de ella constantemente un impulso creador. 2a historia estudia cmo ha llegado a ser Derecho lo que actualmente reci#e valor 'urídico. "grega =asadre que mediante el estudio de la historia del Derecho será posi#le ver qu hu#o de perecedero qu hay de permanente en las instituciones, el srcen, el significado evolucin de ellas, ely'uego de las diversas influencias que en una vida nacional se sucedenyylaen las que la realidad pone luego su sello propioK. 0uando Bayo comien&a su exposicin de la /e) de las alas con una referencia a la fundacin de la ciudad, cree necesario disculparseN una cosa es perfectaR indicaR cuando está completa en todas sus partes[ y el comien&o de una cosa es una de sus partes, por lo cual una exposicin ideal o natural ha de incluir la historia. +ue la escuela histrica fundada por >avigny la que relev la importancia de la historia del Derecho, al considerar a este como un fenmeno de cultura condicionado histricamente, producido por el espíritu nacional o popular, por lo cual la misin del 'urista de#e consistir en recoger, exponer y sistemati&ar los datos de la conviccin 'urídica popular expresada en la costum#re, y en indagar la evolucin y proceso histricos del derecho para su me'or interpretacin. Leibni% a la historia deleDerecho en historia intema del 6F Derecho que estudia los hechos pasadosdividi de contenido 'urídico, historia externa del Derecho
6F L:8B; =">"D8; B8:1", istoria del derec%o &eruano. C eP, 2ima. ;digraf >. ".. 45IG.
págs. 4E y s.
L:8B; =">"D8; " yulo ;$istoria del derec%o 2ima, ;D. +undacin 1. L. =ustamante D; 2" !uente. 455E, pág. C) define a la historia del Derecho como la disciplina que descri#e y ;S!270" las 7>$7$Aciones 'urídicas y la vida 'urídica en el pasado en sus variados y múltiples aspectos tanto :81"$7%:>, prácticos, científicos y culturalesK. "grega que la historia del Derecho es ciencia LA8 Nistoria del derec%o &eruano. ;d. !u#licaciones de la Aniversidad de 2ima. 455, pág. C) diceN 2a historia del Derecho es la rama de la historia que se consagra a ;>$AD7"8 2"> normas 'urídicas desde sus orígenes y a travs del tiempo y en toda la humanidad. !odría denominarse, en ese caso, historia general del Derecho, que puede comprender no solo ;2 @A; supervive sino ;2 que ha desaparecido por divers as circunstancias. >i se limita a un pue#lo, sería 2" 7>$:87" LA8i se refiere " A" ;$"!" 7>$J870", tendríamos la de esa etapaN por e'emplo Derecho medieval. Derecho incaico. D;8;0: 8;!A=270": >i es de una de sus secciones, sería la historia 'urídica de esa seccinN civil, !;"2, 0:>$7$A07:"2, ;$0., ) dentro de estas divisiones ca#e todavía anali&ar la historia de las 7>$7$A07:;> 0:1: la D;2 1"$871:nio, propiedad, sucesiones y otras, pulveri&ando así el universo 7>$J870:-LA8
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donde encuentran u#icacin los factores no 'urídicos indispensa#les para explicar la evolucin de l (como los factores políticos, sociales, econmicos, etc.). 2a significacin de esta divisin ha variado posteriormente, al considerar que la historia externa es la de las ientes formales del Derecho (ley, 'urisprudencia, costum#res, etc.) y la historia interna trata de la evolucin y progreso de las instituciones 'urídicas. 0ualquier historigrafo puede hacer historia externa[ en cam#io, la interna requiere poseer conocimientos 'urídicos. 2a doctrina moderna tiende a a#andonar esta distincin, pues no es posi#le conocer el pasado 'urídico con apoyo solamente en el estudio de 'urídicos (leyes, 'urisprudencia, costum#res, etc.)como sin considerar factores noelementos 'urídicos que han determinado la evolucin del Derecho, son los elementos sociales, econmicos, políticos, religiosos, etc. 0omo #ien dice % "8B">64, la historia del Derecho, como la historia general, no de#e considerarse como las ciencias de la naturale&a en cuanto o#edecen a causas y efectos fatales, sino como ciencia social que sufre cam#ios con el desarrollo cultural del hom#re pero que sirve de ensean&a en cuanto a la experiencia que engendra. 0omo ciencia, nos muestra los principios normativos de las instituciones sociales, lo que sirvi para el desarrollo de la experiencia humana y lo que trastorn o inhi#i su marchaK. ;l estudio de la historia de#e servir de leccin para el presenteN examinar sus resultados positivos y aun negativos para no repetir erroresK. ;l conocimiento del pasado 'urídico de una sociedad determinada o del mundo en general es el punto de partida indispensa#le de toda tarea renovadora y de perfeccionamiento del Derecho. 6.4F.
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2a lgica es la ciencia que estudia las leyes y reglas del pensamiento o del raciocinio (por e'emplo, los principios de ra&n suficiente, de tercero excluido, de identidad, de no contradiccin, etc.). 2a lgica Rdice " $7;9"6CR es una disciplina formal, porque se ocupa de la estructura, de la forma de los enunciados y argumentos, haciendo de lado cualquier contenido. 2a lgica formal tiene un lengua'e sim#lico que permite un grado de precisin y univocidad mayor que el que ofrece el lengua'e natural. >e ocupa de las relaciones de deduci#ilidad entre proposiciones[ los argumentos deductivos se caracteri&an porque en ellos el paso de las premisas a la conclusin se reali&a de modo necesario o analíticoN la conclusin no va más allá de las premisas[ cuando la conclusin va más allá de las premisas estamos ante
71 a$ier +ar-as istoria del derecho peruano, ;d. !u#licaciones de la Aniversidad de 2ima 1993 pig. CG. 72 MANUEL "tien&a, =@! cit.,
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
un ra&onamiento inductivo. 2a proposicin es un segmento lingXístico que tiene un sentido completo y que puede ser afirmado como verdadero o falso (v. gr., la 0onstitucin peruana vigente data de 455 es una proposicin verdadera[ 2ima es una ciudad donde no existe delincuentesK es una proposicin falsa). $odas las reglas de inferencia de la lgica son tautologías, esto es. verdades necesarias o analíticas que, por sí mismas, no proporcionan ninguna informacin empírica (a diferencia de las verdades sintticas). ;n la lógica proposicional los enunciados son informativos o descriptivos del ser (e'emplo, los metales se dilatan con el calor) y, por tanto, se puede proclamar de ellos la verdad o la falsedad (valoresy,veritativos). ;n cam#io,alen la lógica deóntica normativos son preceptivos por tanto, pertenecen mundo del de#er serlos(v.enunciados gr., quien cause un dao a otro de#e indemni&arlo) de los cuales se ha#la que son válidos o inválidos (valores denticos). $odo 'uicio se integra por un su'eto y un predicado, unidos o copulados por un ver#o. ;n los juicios del ser (relaciones de la naturale&a) la causa srcinaria produce necesariamente el efecto, por e'emplo, un cuerpo metálico sometido al calor se dilata (> es !K o >i > es, ! es necesariamenteK). 2a experimentacin demuestra la verdad de la proposicin lgica[ si se produ'era alguna excepcin, la ley natural que enuncia el fenmeno se destruye. ;n el logos del deber ser, el 'uicio implica una relacin imputativa, según la cual a una condicin de hecho condicionante se imputa ar#itrariamente una consecuencia condicionada, por e'emplo, el que ro#a de#e ir a la cárcel (> de#e ser !K). " diferencia del logos del seren que el efecto se produce necesariamente, en el logos del deber ser, que se realice o no la consecuencia no toma al 'uicio en verdadero o falso, lo enunciado sigue siendo verdadero aunque no se produ&ca el efectoN si el ladrn no va a la cárcel porque se ha fugado o porque prescri#e la accin, el 'uicio mentado en la norma sigue siendo verdadero, la norma sigue vigente, no se destruye. U%r,c; % . %,4o!-, definen la lgica como teoría de la deduccin, lo cual los lle va examinar de modo exclusivo las cuestiones conexas con las tareas interpretativas. ;sta postura es defendida por /rancisco 2iró T*!+Q( $odo sistema de lgica es un sistema deductivo, toda teoría lgica, sea pura o aplicada, un cuerpo de doctrina que determina reglas de derivacin mediante las cuales es posi#le pasar de la verdad de unas proposiciones a la verdad de otras. ;n este sentido, en toda teoría de la derivacin, la lgica ha hecho progresos nota#les en lo que va del siglo. 0omo lgica pura, !* ha expandido en una serie de sistemas deductivos que hace posi#le la reali&acin de fecundísimas ;l análisis lgico de las complicadas derivaciones de las normas relaciones entre las normas preposicionalesK. es o#'etode estudio +* una
6 +8"07>0: 178J @A;>"D". !8:=2;1"> +AD"1;$"2;> D; la ló-ica jurdica. ,ima. i(lioteca de
la >ociedad !eruana de +ilosofía. 45GH, pág. 44.
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rama de la lgica formal que reci#e el nom#re de lógica deóntica o lógica de las normas, qu es una lgica del Derecho. ;l análisis de los ra&onamientos o argumentaciones que efectúan los 'uristas en el proceso de esta#lecimiento, interpretacin, aplicacin y explicacin del Derecho, es o#'eto de lo que se llama la lógica de losuristas. j ;l silogismo su#suntivo es una operacin lgica que consiste en que el 'ue& su#sume los hechos Rpremisa menorR en la norma Rpremisa mayorR y la conclusin es la sentencia. 2a lgica 'urídica formal estudia el pensamiento 'urídico en cuanto talN la norma como ju la en lgica 'urídica trascendental icio impelutpensamiento ativo del deber'urídico, ser (`;2>; considera tam#in pero ),yayno cuanto pensamiento, sino en cuanto importa conocimiento de su o#'eto propio, esto es, se interesa por el pensamiento, no ya en su referencia formal o vacía, sino en la efectiva referencia cognoscitiva. !or e'emplo, si se nos dice que una ley es inconstitucional, ha#rá que cote'arla con la 0onstitucin para cercioramos de la valide& de tal afirmacin 6E. >egún ! ;8;21", citado por " $7;9"6G hay tres teorías so#re el ra&onamiento 'udicialN 4) 2a primera que dom in a partir de la vig encia del 0ode apolen hasta alrededor de 4IIF se caracteri& por la concepcin del Derecho como un sistema deductivo[ la administracin de 'usticia se reali&a con #ase en el silogismo su#suntivo, sin interesar el carácter ra&ona#le o no de la sentencia. C) 2a segunda concepcin teleolgica, funcional y sociolgica del Derecho, queeslolaconsidera no como un sistema cerrado, que los 'ueces de#en aplicar utili&ando mtodos deductivos a partir de unos textos convenientemente interpretados, sino como un medio del cual el legislador se sirve para alcan&ar unos fines y para promover determinados valores. !or tanto, el 'ue& no puede contentarse con una operacin silogística, sino que de#e averiguar la intencin del legislador, porque lo que cuenta son los fines sociales pretendidos por este, lo cual lo o#liga a salirse de los esquemas de la lgica formal y a utili&ar tcnicas argumentativas en la indagacin de la voluntad del legislador (argumentos a simili,a contrario, sicolgico, teleolgico, etc.). ) 2a tercera es la concepcin tpica o retrica del ra&onamiento 'urídico que ;I /#L1\5 $1L54$, ob. cit., pág. ;<. 2uis ;. >"817;$: B"80<" (o#. cit, pág. G5)N 2a lgica es la disciplina que estudia el pensa17;$: y las reglas a las que está sometido... 0uando versa so#re el mero pensamiento desprovisto de 0:$;7D: que se expresará en frmulas a#stractas, es lgica formal (" =[ = 0[ luego " 0 - >i " 0 y 0 P = luego " 0, etc.). >i, por el contrario, el pensamiento implica un conocimiento de su :=L;$:, es lgica trascendental (Luan es hom#re y todos los hom#res son animales[ luego Luan es ani 1"2 y los hom#res son ;J 256"L #1"5P, ob. cit., págs. ?I> s.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
socialista en que se aumenta el poder de los 'ueces, produce un mayor acercamiento entre el sistema 'urídico continental y el anglosa'n, se da mayor importancia a los principios generales del Derecho[ el ra&onamiento 'urídico no es ya una simple deduccin silogística, tampoco la simple #úsqueda de una solu cin equitativa, sino la #úsqueda de una solucin que sea no solo conforme con la ley, sino tam#in equitativa, ra&ona#le y acepta#le. 2a t:pica, que es un mod o de pensamiento, que domin desde la antigXedad hasta la aparicin del raciona lismo, constituye un procedimiento de #úsqueda de premisas (de tpicos) asuntos que de#en entenderse de modo funcional, como posi#ilidades de orientacin que permiten alcan&ar conclusiones cortas[ la t:pica o retrica sirve para resolver aporías, pro#lemas que no es posi#le apartar. ;l us Civile era una coleccin de reglas o tpicos sicj que se legitima#an en cuanto eran aceptados por hom#res dotados de prestigio. Dentro del campo de la lgica 'urídica, 8 ;0">^> >iches distingue enXe la lgica formal, de tipo puro, a priori, esto es la lgica tradicional de lo racional, que se ocupa del tratamiento de las formas 'urídicas, o sea, de la aclaracin y el análisis de los conceptos 'urídicos puros y fundamentales[ y la lgica material que tiene su aplicacin en el ám#ito del contenido de las normas 'urídicas generales, particulares o individuali&adas[ es la lgica propia de la interpretacin 'urídica, es
decir es la lgica de lo ra&ona#le. 2a lgica tradicional Rdice 8ecasns >iches R es la lgica formal o pura, la lgica matemática o físico-matemática, la lgica sistemática de lo racional, es decir, una lgica deductiva, instrumento adecuado para tratar con ideas puras a priori, que estudia las conexiones ideales y trata de la correccin formal de las inferencias, es casi a#solutamente irrelevante para decidir so#re los contenidos de las normas 'urídicas. ;n cuanto a que el Derecho no consiste en una operacin de lgica deductiva, o, por lo menos, no consiste solamente en eso, esto es, que no es un mero asunto de lgica, ni de#e serlo, ha determinado que 8ecasns >iches a#orde la afirmacin y el análisis de la lgica de lo ra&ona#le o de lo humano o logos de lo &umano, que, según l, de#e ser el único mtodo de interpretacin 'urídica. !ara comprender y captar los productos histrico culturales Rexpresa 8ecasHns Sic&es R no sirve la lgica, so#re la cual descansa la formacin de los conceptos de las ciencias naturales. 2a ciencia dogmática se propone entender la ley, me'or de lo que la entendieron sus creadores. !ensarla lgicamente hasta sus últimos extremos y consecuencias, según la lgica de lo ra&ona#le que de#e extraer el sentido que está contenido en la ley e integrarlo con el trasfondo de valoraciones o convicciones vigentes en las que se articula el Derecho legislado que varía con el correr del tiempo[ y así mismo, referir las leyes a las situaciones vitales del momento, tal ve& no previstas por el legislador, con lo cual la ley puede co#rar nuevas derivaciones.
LA CIENCIA URÍDICA
6.44.
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7+:81?$70" LA8
;l lengua'e oral no permite la adquisicin y acumulacin de conocimientos. ;l lengua'e escrito e impreso ocasiona grandes dificultades para modificar y sinteti&ar la informacin almacenada, para locali&ar una informacin específica dentro de un campus amplio, etc. ;n cam#io, el uso de ordenadores hace posi#le el control de impresionante material normativo que integra el Derecho vigente en un país. ;l empleo de la computadora como instrumento de memori&acin y de exploracin en el campo 'urídico signific un progreso sin precedentes en la difusin del conocimiento del Derecho. 45HC, !hilippe Dreyfus automá2a pala#ra informática, srcen francs invent el trmino nformati-ue<, es unadea#reviacin de la(en expresin informacin ticaK y significa el tratamiento automático, por medio de ordenadores de la informacin. ;l ordenador es una máquina automática que reali&a, sin intervencin humana, ciertas operaciones intelectuales[ es electrnica (utili&a circuitos electrnicos) y programa#le (e'ecuta todas aquellas operaciones para las que se le ha programado)[ la computadora go&a de una inteligencia artificial que le permite identificar, seleccionar y comparar la informacin y producir informacin nueva 6H. $odo lo que es material en el ordenador, esto es, su parte física, se denomina &ardare ) la parte lgica o inmaterial se llama softare. ;l ordenador transforma una informacin de entrada (pro#lema) en una informacin de salida (solucin). 2a informática 'urídica es la utili&acin en el campo del Derecho de las tcnicas de almacenamiento y recuperacin automática, por medio del ordenador, de la documentacin 'urídica (legislacin, 'urisprudencia, doctrina). $am#in se puede usar la informática para que la máquina nos de algunas soluciones puramente lgicas a determinado pro#lema. 2a informática 'urídica se clasifica enN 4) nformática urdica documental, que es la que facilita la actividad del 'urista suministrándole los documentos que contienen informacin relevante (legislacin, 'urisprudencia, doctrina) para solucionar cierto pro#lema 'urídico. ;l desarrollo de las #ases de datos 'urídicos está experimentando un desarrollo extraordinario en los últimos aos. C) nformática urdica decisional, la que facilita a los 'uristas la toma de decisiones, como la aplicacin de normas 'urídicas, la evacuacin de consultas, la resolucin de una controversia ante un 'u&gado, etc. 2a informática desempea un papel decisivo en el aspecto formal del Derecho, pero no en el de contenido o material. !ara que ella resuelva
los aspectos de contenidoy pensamientos, del Derecho con será inteligencia necesario crear una máquina con sentimientos emocional y racional, lo cual no está dentro de las posi#ilidades del ser 6H %7$$:87: +8:>77, 7+:81?$70" / D;8;0:, trad. del italiano por Lorge Buerrero y 1arino "yerra8;D7, =ogotá, D. ;., ;dit. $emis, 45II, pág. 4EC.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
humano. ;l ordenador no puede decimos cuándo una decisin 'urídica es 'usta o in'usta, conveniente o inconveniente, oportuna o inoportuna, gravosa o tole rante, ra&ona#le o caprichosa. !or tanto, los operadores del derecho no pueden ser sustituidos por las máquinas. ) nformática urdica de gesti:n ) control, por la cual el ordenador es un efica& instrumento en la tramitacin de los procesos 'udiciales y en la reali&acin de actividades que pueden automati&arse y racionali&arse con la ayuda del ordenador, por e'emplo, organi&ar las oficinas 'urídicas (notarías, 'u&gados, registros, etc.), extender certificados de antecedentes penales, redactar textos 'urídicos rutinarios, etc. E)
no nformática te:ricasino es laque rama la informática que directamenteurdica el ordenador, hacedeinvestigaciones tericasutili&a a fin de preparar el camino para un futuro uso avan&ado del ordenador. ;l derec&o de la informática no pertenece estrictamente al campo de la informática urdica, sino que se trata de una rama del Derecho que estudia el ordenamiento 'urídico que regula el uso de la informática. ;l Derecho positivo regula el empleo de la informática, protegiendo adecuadamente el softare, el derecho a la intimidad, esta#leciendo la valide& pro#atoria de las informaciones memori&adas en disquetes, el control 'urídico de los #ancos de datos, las trans ferencias electrnicas de fondos de las instituciones #ancarias, etc. ;l derec&o informático, a diferencia de la informática urdica, regula el mundo informático. +ruto de l son la proteccin 'urídica del softare o leyes de proteccin intelectual, la regulacin de la proteccin datos de electrnico, carácter personal, de la del transferencia electrnica la sancin documento delito informático, etc. de datos, el ;l uso inde#ido de medios informáticos exige la tipificacin del delito in formático, que puede ser de varios tiposN a) manipulacin de datos de entrada[ #) cam#ios no autori&ados en los programas[ c) alteracin de los ficheros de datos[ d) transmisin ilegal, interceptacin o desviacin de la informacin teleprocesada. 2as consecuencias de la comisin de un delito informático son[ la destruccin, la modificacin, la revelacin, el uso inde#ido y la imposi#ili dad de uso de informacin66. 1ucho falta por hacer en materia de seguridad de la informacin, =ro=o niendo medidas de seguridad, tanto físicas como lgicas y 'urídicas. An #uen profesional de#e dominar las lenguas #ásicas del mundo del si glo SS7N su lengua nacional, una lengua extran'era moderna, el lengua'e de la lgica, la lengua de la ciencia de su profesin y el lengua'e de la computacin. !or esta ra&n, en un #uen plan de estudios de una facultad de derecho de#en
66 ;nciclopedia de informática y computacin, %eontologa informática, M+r,+' *
LA CIENCIA JURÍDICA
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figurar como o#ligatorios los cursos de lógica, ingl's, computación e informática 'urídica. 6.4C. +72:>:+<" D;2 D;8;0:
La palab ra "iloso"a proviene del griego &%ilo (amor) so&%ia (sabiduría). "l filósofo se dedica constante desinteresadamente a la b+squeda del conoci! miento del bien la verdad, sin pretender una finalidad práctica o utilitaria. 0eg+n G"*050 01*H"0, filosofía significa esfuer%o total que se revela en ;< aquel del universo en tanto quedice universo, mediante ra%ones fundadasO o como OR$EGAesY decir, -00"#en , tantoUpropósito que totalidad, de conocimiento Uconocimiento del unive rso de todo cuanto haO que, por cier to, Ocontiene al hombreO. Dos notas esenciales precisan el contenido de este saberB autonomía (Uque tenga fundamento en si mismaV, Uque renuncie a apoarse en nada anterior a la filosofíaV) pantonomía (que sea un Ucriterio universal de lo que cada cosa es en función del mismoV, o sea total, omnicomprensivo). OLa filosofía es el problema de lo absoluto, el absoluto problemaV. La filosofía es un conocimiento absoluto que investiga por medio de la ra%ón los principios universales de todas las cosas, las causas primeras las fundamentaciones +ltimas, más allá de las cuales no puede remontarse la inte! ligencia humana. La ciencia investiga un sector de la realidadA en cambio, la filosofía investiga la totalidad de lo que es;:.
6I 4rtega / -asset, DuH es filosofah, G* ed., 1adrid, 45HH, págs. 4I y 4FH. ecesitamos. pues, corregir el punto de partida de la filosofía. ;l dato radical del Aniverso no es simple menteN el pensamiento existe o yo pensante existo Rsino que si existe el pensamiento existen, ipso fado, yo que pienso y el mundo en que piensoR y existe el uno con el otro, sin posi#le separacin. &ero ni yo soy un ser sustancial ni el mundo tampoco Rsino am#os somos en activa correlacinN yo soy el que ve el mundo y el mundo es lo visto por mí. /o soy para el mundo y el mundo es para mí. >i no hay cosas que ver. pensar e imaginar, yo no vería, pensaría o imaginaríaR es decir, yo no seríaO(o#. cit., pág. EFC). ;: 2ichel $ille (cit. de Godolfo Luis $igo, Perspectivas iusfilos:ficas contemporáneas, =uenos "ires, ;dit. "#eledo-!errot, 4554, págs. C4 a C4G)N 1ientras es algo esencial a la ciencia de tipo moderno su especiali&acin, su limitacin a un dominio particular, la sola consideracin de un aspecto de las cosas... la filosofía aparece como un esfuer&o de conocimiento cuyo o#'eto parece ilimitado, una especie de ciencia universal, la visin del filsofo es glo#al y no sectorial, intenta conocer la estructura general del mundo, la organi&acin del todo[ la filosofía es una disciplina arquitectnica, en tanto se u#ica por encima de las ciencias, contri#uyendo a precisar los o#'etos de estas, fi'ando sus límites regulando los frecuentes conflictos de competencia que surgen entre ellasN las ciencias modernas hacen a#straccin de las cualidades valores que están en las cosas, despo'ando al mundo de su valor*[ la filosofía mira al mundo exterior, pero en este mundo extemo y o#'eto de o#servacin, están incluidos los valores, el #ien, lo #ello o lo 'usto, sin que sto le impida ser una ciencia o#'etiva. 2a filosofía es un intento de conocimiento esencialmente especulativo[ los autnticos pro#lemas filosficos son esencialmente especulativos... la filosofía especula so#re aquello que hay de más esta#le en la realidad universal, la estructura general de las cosas. ;n cuanto
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2a ciencia es un sa#er con supuestos, a los que asume dogmáticamente como verdaderos. 2os mtodos y los actos gnoseolgicos son más adecuados para la investigacin[ que los entes son[ que los valores valen. o interesa a la ciencia cuál es el ser del conocimiento[ cuál es la entidad de los o#'etos[ cuál el ser de los entes, etc. >i la ciencia cuestionara sus propios supuestos, cuestionaría así el sustento de su propia estructura de conocimiento, y por esta vía podría lograr su extincin, lo que no figura en sus planes. " la filosofía corresponde, en cam#io. 7[i pregunta por la cosa[ por la entidad de la cosa[ por el ser del ente*IF. 2a filosofía es un sa#er sin supuestos, por cuanto a estos los convierte en o#'eto de su estudio. 2a filosofía está en una actitud de crítica permanente[ en su pretensin de fundamentacin a#soluta, revisa, pro#lemati&a y anali&a permanentemente todos los supuestos de conocimiento, mientras que la ciencia se desentiende de estos pro#lemas porque entorpecen su tra#a'o indagatorio. 2a filosofía es un conocimiento especulativo y la ciencia un conocimiento experimental. 2os conceptos de la ciencia nunca se apartan de la realidad[ en cam#io, los de la filosofía se fundan directamente en la ra&n. 2a ciencia se funda en la reali dad de los hechos y la filosofía procede por medios puramente racionales, a la determinacin de los principios más elevados de las cosas y las acciones, las causas primeras y los fundamentos últimos. 2as causas inmediatas o prximas constituyen o#'eto de estudio de la ciencia. 2a filosofía 'u&ga, orienta, defiende y pro#lemati&a los principios científicos[ por eso se dice que la filosofía es la ciencia rectora por excelencia. ;l Derecho es estudiado tanto por la ciencia como por la filosofía. 2a ciencia 'urídica es un conocimiento particular y concreto, limitado dentro de un círculo de ciertos o#'etos, limitaciones lgico-ortolgicas, limitaciones limitaciones prácticas. De'atiene al descu#ierto diversas preocupaciones al no dar axiolgicas respuesta a y una larga serie de interrogantes, como \qu es el Derecho], \cuáles son los conceptos #ásicos de la ciencia 'urídica], \por qu de#en ser o#edecidas las normas], \es posi#le la existencia de normas 'urídicas in'ustas], \qu es lo que hace que una norma sea considerada vigente y vinculante], etc. 2a ciencia 'urídica no da una res-
logía. $ 1LL"Y dice que la ciencia, Ucomo los modernos empe%aron a constituirla, se ideas simples perfectamente sobredelasloscuales quepa con strue cálculos sobre unas efectuarse rigurosasBdefinidas, así los átomos nominalistasB matemáticos o inferencias o las ideas claras distintas tan C6"G1D0 &4G D"0*G#"0A 4 las máximas practicas de la ra%ón pura, de las cuales se dedujeron las ciencias normativasO "l m'todo tradicional de la filosofía no se apoa en estas creencias, sino que será el camino D"L U D1=L4-4, la dial'ctica, en el sentido clásico de la palabraB arte de discusión bien organi%ada... La D1L*#1*fueE L principio, el m'todo filosófico por excelen cia, en las escuelas griegas en la escolástica a+n no degeneE rada de la "dad 2edia. 0ólidas ra%ones hacen suponer que lo es todavía, que los modernos han fracasado al hacer de la filosofía una ciencia rigurosaV. 80 D517L ". H"GG"5D4G/ en *GL40 *40014 adio ra a... cit. á s. 16 17.
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puesta definitiva so#re los fundamentos conceptuales en que se apoya. inguna de las ciencias particulares que aplican su investigacin a las distintas ramas del Derecho aclaran de modo suficiente y riguroso ciertos conceptos fundamentales, tales como derecho su#'etivo, persona, de#er 'urídico, relacin 'urídica, etc. ;l conocimiento científico incompleto encuentra su complemento en la filosofía del DerechoI4, que tiene como tarea explicar los conceptos 'urídicos que están en la #ase de la ciencia 'urídica e indagar las ideas o valores situados más allá de la ciencia, los mismos que dan explicacin y sentido al Derecho. 0omo expresa B 7:L"IC, la filosofía tra#a'a con esencias, la ciencia con hechos. !ero la filosofía 'urídica y la ciencia 'urídica no son sino una única la#orN descu#rir, para que se nos d, tal como es lo 'urídico. 7usfilsofos y científicos del Derecho tenemos una meta común. uestra #úsqueda, es una #úsqueda únicaN la verdad del Derecho. ;ntre ciencia y filosofía hay una única diferenciaN An único conocimiento racional puede dividirse en conocimiento racional del mundo y conocimiento racional de la ra&n, autoconocimiento racionalK. ;l hom#re de ciencia se propone fines y reali&a actividades en consecucin de estos[ el fin último al que apunta, es adquirir un conocimiento verdadero so#re algo. ;n el conocimiento científico de la conducta humana se trata de conocer dicho o#'eto comprendindolo o, en su caso, relacionándolo ya como causa o efecto, ya como medio o fin. 2a filosofía del Derecho es una parte de la filosofía general, que #usca la verdad última, completa y fundamental del derecho que sirva de #ase y 'ustificacin de todas las demás verdades 'urídicas, articulando lo 'urídico en una visin total del mundo I.
I4 2a expresin filosofa del %erec&o la us por primera ve& GUS$AVO HUGO' que titul a su li#roN ratado de derec&o natural o filosofa del derec&o (4656). 2a filosofía griega trat los pro#lemas del Derecho pero sin separarlos de los demás pro#lemas ticos. D ;2 %;007: (o#. cit., pág. G) dice que la filosofía del Derecho comprende tres temasN lgica, fenomenología y deontología. AMROSIO GIOA' o. c,.' =7!. 89 !. I >egún MANUEL AN$' la ciencia del Derecho #usca la respuesta a la pregunta -uid iurish (qu ha sido esta#lecido como Derecho por un cierto sistema). ;n cam#io, la filosofía del Derecho interroga -uid iush \qu es Derech o] (que es lo que de#e entenderse en general por Derecho). G6D4L/ >$"112;8 diceN ;ntendemos por filosofía del Derecho aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo 'urídico con un alcance a#soluto. -14G-14 D;2 $"**H14 manifiesta que dicha filosofía es la disciplina que define el Derecho en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histrico y lo valora según el ideal de 'usticia tra&ado por la pura ra&n. ;l estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el o#'eto de la filosofía 'urídica. !ara la teoría egolgica no hay una filosofía so#re el Derecho a secas, sino una filosofía de la ciencia del Derecho. 2a dogmática suministra los temas a la filosofía del derecho. ;sta es una filosofía de la ciencia del Derecho. <>
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
;l filsofo del Derecho inquiere e indaga en forma permanente y desinteresada para penetrar en las causas primeras y en los fundamentos últimosN morales lgicos e histricos del fenmeno 'urídico y de la ciencia del Derecho[ en cam#io, el científico del Derecho estudia el Derecho positivo vigente aquí y ahora, o tam#in el Derecho vigente en la comunidad mundial[ el filsofo del Derecho se ocupa, sin limitacin de tiempo ni espacio, del sentido a#soluto del fenmeno 'urídico. 2a ciencia se ocupa solo del Derecho constituido[ en cam#io, la 'ustificacin del contenido de este, la determinacin de sus principios directivos y de su fin último son tarea de la filosofía. " diferencia de la ciencia del Derecho, la filosofía del Derecho valora los ordenamientos 'urídicos según un ideal de 'usticia. 2a filosofía del Derecho carece de supuestos, su o#'eto es la ciencia del derecho[ proporciona los principios que fundamentan a la ciencia 'urídica[ pro#lemati&a y anali&a el o#'eto de la ciencia 'urídica. 8ecasns S, c&ese distingue entre filosofía aplicada o práctica y filosofía analítica o especulativa del Derecho. 2a primera examina y estudia los principios supremos del derecho con el propsito de aplicar los conocimientos a un campo particular de la actividad humana, y la filosofía analítica es una reflexin reali&ada por 'uristas con intereses filosficos que no tratan tanto de construir un sistema, como de anali&ar una serie de pro#lemas típicos. ;l Derecho queleyes hoydeconocemos existe desde hace milenios, mos en las (=a#ilonia), en las leyes dello *4co4r $ammurai IE 8;0">^> >70;>, #ratado..., cit., IG 2uis ;. > "817;$: B"80<", o#. cit., pág.
LA CIENCIA URÍDICA
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que no hay exacta identidad entre el Derecho peruano y el italiano o el de cualquier otro país. 0omo dice 1iguel 8ealeIH I6, el Derecho es un fenmeno histri- cosocial, su'eto siempre a variaciones e intercomunicaciones, a flu'os y reflu'os en el espacio y en el tiempo, por lo cual hay que preguntarseN \ha#rá algo permanente que nos permita sa#er en qu consiste el derecho] >i este cam#ia, \será posi#le determinar las ra&ones de la mutacin] >i el Derecho se desenvuelve a travs deldel tiempo, \ha#rá que tal proceso],>i\cmo explicar la aparicin Derecho y el leyes sentido de go#iernan sus transformaciones] el Derecho exige peculiares formas de conducta a las personas, surge la preguntaN \por qu estoy o#ligado a o#edecer las reglas del Derecho que son tan diversas] >i la respuesta esN porque así me lo ordena el ;stado, surge la dudaN \!or ventura el Derecho será aquello que se manda] \>e reduce el Derecho a ser una expresin de la fuer&a] ;stas y otras consideraciones conducen, según 8 ;"2;, a tres rdenes de investigacin, a los que responde la filosofía del DerechoN \@u es el Derecho] \;n qu se funda o cmo se legitima el Derecho] \0uál es el sentido de la historia del Derecho] >on temas fundamentales de la filosofía del derechoN 4) 2a ontologcF 'urídica, que trata del pro#lema de la esencia del o#'eto del Derecho, de su ser[ investiga la nocin esencial del Derecho y de todos los demás conceptos 'urídicos que constituyen los supuestos fundamentales de toda ciencia 'urídica. !recisa el concepto de Derecho para u#icarlo como un sistema normativo de conducta social y relacionarlo con los demás sistemas sociales. C) 2a noseologa 'urídica se ocupa del pro#lema del conocimiento del Derecho, para determinar si se puede alcan&ar una nocin ca#al de este y la 'usticia, y si se puede contemplar como o#'eto solamente al Derecho positivo o hay que #uscar algún otro sistema más elevado e ideal (como el Derecho natural). ) 2a deontologa 'urídica (o axiología 'urídica o estimativa 'urídica) se refiere al pro#lema del fin o ideal del Derecho o pro#lema de los valores ;a4ilR valor)[ nos indica cuál de#e ser, en el Derecho, su finalidad propia y el fundamento de su o#ligatoriedad. 7ndaga y descu#re los valores que de#en orientar la formacin del ordenamiento 'urídico y los o#'etivos que este de#e pretender. " diferencia de otras disciplinas 'urídicas, la filosofía valora a los sistemas 'urídicos de acuerdo con un ideal de 'usticia II. E) 2a metodologa urdica trata del pro#lema de los medios o el camino que se de#e seguir para alcan&ar el Derecho[ como dice V,%%*9' esta#lecido
IH 17BA;2 8;"2;. 1ntroducción..., cit., pág. F. =7 $SS"/ /M %"'M('8 eidHtica ;indagaci:n del eidos o esencia<. II 0"82:> 1:A0;$ - 870"8D: 9:88"@A< =;0j. 7ntroduccin al derecho.44 ed., =A;:> "78;>, ;dil. "#eledo-!errot. 45I6, pág. 6G. I5 0ita de $ico, ob. cit., pág. C4I.
4IC
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
que el Derecho se ocupa de lo suyo de cada uno, es necesario dilucidar a dnde hay que #uscar el Derecho, o sea, el tema de las fuentes naturales y positivas de este[ tam#in los pro#lemas de la dialctica 'urídica y la reflexin acerca del lengua'e 'urídico. G)2a filosofa de la interpretaci:n del %erec&o que estudia los contenidos de las normas 'urídicas para esta#lecer su sentido y alcance y su proyeccin so#re las actividades 'urisdiccional y legislativa. >e comprende que no hay una divisin ta'ante entre ciencia y filosofía. De un lado, están los supuestos que #rindan la #ase so#re la cual discurre la ciencia 'urídica. Del otro, como dice *ossio, el dato empírico de las ciencias dogmáticas es axiolgicoK, esto es, la realidad social que exige ser regulada 'urídicamente es valorada según un ideal de 'usticia. !or consiguiente, el conocimiento serio y profundo del Derecho requiere de la concurrencia de las ciencias y de la filosofía del Derecho. >a#er científico y filosfico se complementan, lo cual exige una permanente comunicacin entre científicos y ius-filsofos del Derecho. ?;.8?. IN$RODUCCIÓNAL DERECHO
a)
'ecesidad ) carácter de la disciplina. 2a introduccin al Derecho, como su nom#re lo dice, es una disciplina introductoria de iniciacin y promocin del estudio de aquel. >u finalidad es de naturale&a pedaggicaN el de orientar y facilitar, a los que se inician en su estudio, la comprensin de los
conceptos tam#in 'urídicosintroducci:n fundamentales todas susintroducci:n ramas. >e ala denomina a la comunes ciencia dela %erec&o, las ciencias urdicas ) sociales, introducci:n a las ciencias urdicas ) polticas, introducci:n a la urisprudencia, etc. ustin:9, en su leccin inaugural, cuando intent la docencia 'urídica en 4ICI, hi&o constar, en primer trmino, que un estudio fundamental de los principios que constituyen el o#'eto de la 'urisprudencia, es un preparativo para el estudio del Derecho ingls. "7 estudiante que comien&a tal estudio sin ningún conocimiento previo, tiene que parecerle inevita#lemente un conglomerado de normas ar#itrarias e inconexas. >i se le aproxima a l, en cam#io, con un conocimiento profundo de los principios generales de la 'urisprudencia, y con el esquema de un sistema de Derecho claramente impreso en la mente, podrá o#tener una concepcin clara de l Rcomo un sistema o totalidad orgánicaR, con relativa facilidad rapide&K. ;l estudio preliminar de los principios generales de la 'urisprudencia, faculta al estudiante para adquirir los principios de la 'urisprudencia inglesa en particular, mucho más rápida y precisamente que hu#iera podido hacerlo si hu#iera comen&ado su estudio sin aquella disciplina preparatoria.
90 OM$' 8S', Sore la utilidad de6 estudio de la urisprudencia, 8%. de Felipe Gonsá`s L"'. (8%%, "%. CL8S. 19=1.
LA CIENCIA URÍDICA
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0omo dice " 29"1:8" en el prlogo a la primera de edicin de su li#ro ntroducci:n a la ciencia del derec&o, pu#licado en 45HE, o#ra clásica del Derecho peruano, para que el derecho alcance su dignidad científica de#e ser encau&ado por una disciplina que, a la ve& que punto de partida, sea su sustento y #ase. ;sta disciplina no es otra que la introduccin a la ciencia del Derecho... se trata de una verdadera propedutica en la que se discute, como una de sus primeras cuestiones, el carácter científico del estudio deldeDerecho... ;sramas sumamente difícil,sin porinvestigar decir lo menos, el conocimiento científico las distintas del Derecho los principios generales en que se sustentan, que de#en ser o#'eto de una disciplina especial, porque de otro modo o se prescinde de ellos, o su explicacin se repite en cada rama, con los inconvenientes que de tal procedimiento pudieran derivarseK. 2a introduccin al derecho carece de un o#'eto exclusivamente propio, como lo tienen la filosofía del Derecho, la ciencia 'urídica y las diversas ramas particulares en que este se divide. ;n la introduccin al Derecho se integran un con'unto sistemático de conocimientos provenientes de múltiples fuentes de informacin correspondientes a las diversas disciplinas que estudian el fenmeno 'urídico a fin de familiari&ar al estudiante con los conceptos 'urídicos fundamentales. ;stos conceptos fundamentales aproximan al estudiante, con una visin de con'unto, a los estudios de las diversas ramas del Derecho positivo (constitucional, civil, penal, etc.), a la filosofía 'urídica y a las diversas ciencias 'urídicas (sociología 'urídica, del Derecho, lgica etc.). 2a historia introduccin al Derecho no'urídica, constituye una rama autnoma de la ciencia 'urídica, por e'emplo, el Derecho civil o el penal, porque en cuanto indaga verdades necesarias y universales es filosofía 'urídica[ en cuanto indaga verdades meramente generales es ciencia 'urídica (#a'o la forma conocida como teora general del %erec&o< y en cuanto expone en forma enciclopdica los conceptos más importantes de cada una de las ramas del Derecho, asume un carácter expositivo y no indagatorio 54. ;s casi general la opinin en el sentido de que la introduccin al Derecho carece de o#'eto exclusivamente propio, como lo tienen la filosofía del Derecho o la ciencia 'urídica. >u contenido proviene de otras disciplinas y puede clasificarse en tres partesN 4) la teoría general del Derecho que mediante la induccin generali&ante so#re los diversos ordenamientos 'urídicos o#tiene conceptos válidos para todo el Derecho. 0omo hemos visto antes, esta teoría ge neral constituye ya una disciplina aparte[ 2) la enciclopedia 'urídica, que intenta reunir en forma resumida las materias de todas las ciencias 'urídicas[ y ) resea sinttica de la evolucin del Derecho, y de las diferentes escuelas que
54 "!$"27J y %72":%", o#. cit., pág. II.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
han predominado a travs de su historia, para familiari&ar al estudiante con las corrientes fundamentales del pensamiento 'urídico5C. #) Contenido. 2a introduccin al Derecho de#e presentar a la ve& una visin panorámica y sinttica, coherente y unitaria de las nociones generales y más comunes a las diversas ciencias 'urídicas y a la filosofía 'urídica en que se diversifica el sa#er 'urídico. ;sos temas generales que de#en ser tratados en una introduccin al estudio del Derecho, sonN las reglas de conducta y el Derecho[ el estudio de las normas 'urídicas y del ordenamiento 'urídico[ la ciencia 'urídica[ las fuentes del derecho[ la interpretacin de este[ el Derecho su#'etivo[ la relacin 'urídica y sus elementos[ conceptos 'urídicos fundamentales, los valores fundamentales, los grandes sistemas 'urídicos contemporáneos, entre otros. ;n las Lomadas de profesores del primer ao de las +acultades de Derecho, cele#radas en la Aniversidad ispanoamericana de 2a 8á#ida en 456G, el profesor +;8?D;9-0"8="L"2 di'oN ... 2o que desde una perspectiva estrictamente pedaggica creo que necesitan los alumnos de primer ao es una 7ntroduccin al Derecho que integre hechos, valores y normas, introduccin en la que por supuesto tendría una funcin nuclear la teoría del Derecho natural, pero en la que tam#in de#erían a#ordarse temas como el de las fuentes del Derecho, la aplicacin del mismo en el tiempo y en el espacio, la interpretacin, la relacin 'urídica y sus elementos, el significado de la sociología 'urídica, etc...K. ;l real decreto espaol de CH de octu#re de 455F, que esta#lece las directrices generales de los planes de estudios conducentes a la o#tencin del título oficial de 2icenciado en Derecho, al enumerar las materias troncales, diceN ;l Derecho como forma de organi&acin y como sistema normativo. 2a ciencia del Derecho. $eoría del DerechoN la norma 'urídica y el sistema 'urídico. 7nterpretacin y aplicacin del Derecho. 0onceptos 'urídicos fundamentales. 2os pro#lemas del derecho 'usto y la eficacia del Derecho**5. c) Mrigen ) evoluci:n. 2a necesidad de impartir a los alumnos del primer ao de Derecho los conocimientos 'urídicos generales, muchas veces contradictorios, comunes a todas las ramas del Derecho, en forma ordenada y siste-
:> *GL40 246*H"# ) G1*GD4 P4GGC6K5(c' o(. cit. págs. 82 )
8ftali:n, Garca M.ano ) Lilanova (o#. cit.. pág. I5) afirman que con la idea de erigir una
ciencia autnoma, a la ve& quealgunas sinttica y enciclopdica, se ha constituido la asignatura sin una clara'urídica divisin de límites. 8esean direcciones del pensamientoN 4) enciclopedia 'urídica. C) 'urisprudencia analítica. 2a escuela analítica de 'urisprudencia inglesa, mediante el análisis de los ordenamientos 'urídicos en vigor se proponía determinar los conceptos comunes al Derecho en gene ralN *< teoría general del Derecho[ E) Derecho puro. "dmond Picaro ;/e droit purH, 1=99< ) "rnst oguin (L 0*1"5*" 6G1D1C6" &6G, 45C) pretendieron elevar de los datos cont ingentes ) varia#les del Derecho, por vía inductiva, a sus estructuras necesarias y permanentes. 5 icardo de [ngel Vagkz, na teora del derec&o ;ntroducci:n alestudio del derec&o< H* ed., 1adrid, ;dit. 0ivitas, 455, págs. 44 y 4H.
LA CIENCIA URÍDICA
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mática, de tal modo que estas no apare&can como distintas y heterogneas, sino que estn vinculadas entre sí, integrando la ciencia 'urídica, ha determinado el nacimiento de la introduccin al Derecho. ;l primer li#ro que llev el título de "nciclopedia urdica fue el que escri#i H44,! en 4HI ;"nc)clopedia iuris universi<. "ntes se ha#ían escrito li#ros de orientacin estas iuris se menciona al Speculum (4C6G)entre de BAB27;21: análoga[ DA8"$7[entre (4GE), iuris (et&odica utris-ue traditio %e /agus, otras o#ras de esta naturale&a. ;n 4IFI, el decano de la +acultad de Derecho de la Aniversidad francesa de 8ennes, B. 2. 0 "88^, se hi&o receptor de la necesidad de impartir a los alumnos que se inician en el estudio del Derecho, los conocimientos generales comunes a todas las ramas del Derecho, al pu#licar una ntroducci:n general al estudio del %erec&o. ;n 4I45, 2 ;8=;$$; pu#lic su o#ra ntroducci:n al estudio filos:fico del derec&o. ;n 4IC5, 2 ;8177;8 edit su ntroducci:n general a la &istoria del derec&o. ;n 4I6, el profesor argentino L A" ="A$7>$" "2=;8D7 escri#i Fragmento preliminar al estudio del derec&o, en el cual hace un elogio a la o#ra de 2;8177;8N "#rí a 2 ;8177;8, y sus ardientes páginas hicieron en mis ideas el mismo cam#io que en las suyas ha#ía operado el li#ro de > "%7B/. De' de conce#ir el Derecho como una coleccin de leyes escritas. ;ncontr que era nada menos que la ley moral del desarrollo armnico de los seres socialesN la constitucin misma de la sociedad, el orden o#ligatorio en que se desenvuelven las individualidades que la constituyen. 0once#í el Derecho como un fenmeno vivo que era menester estudiar en la economía orgánica del ;stado. De esta manera la ciencia del Derecho, como la física, de#ía volverse experimental[ y co#rar así un inters y una animacin que no tenía en los textos escritos, ni en las doctrinas a#stractas*. ;n 4IEF, el cle#re filsofo %<0$:8 0:A>7, ministro de instruccin pú#lica de +rancia, expresN 2os estudiantes, al entrar a nuestras facultades, no encuentran allí un curso preliminar que los haga conocer el o#'eto y el fin de la ciencia 'urídica, las diversas partes de las cuales se compone, el vínculo de todas estas partes, el orden como de#en ser tratadas sucesivamente y, so#re todo, el mtodo que de#e presidir esta ciencia. Astedes no ignoran que en "lemania, donde florece tanto la 'urisprudencia, no existe una sola facultad que no tenga tal curso, #a'o el nom#re de metodologíaK. Bracias a esta iniciativa la Aniversidad de !arís, ydisciplina. luego las;n demás referida 4IE6universidades la 0ámara defrancesas, los !arescrearon resalt la la cátedra necesidad de quea esta se considere a la introduccin general al estudio del Derecho como materia o#ligatoria. ;n ;spaa, por decreto de 4 de octu#re de 4IEC, se dispuso que se diera principio a la carrera de 'urisprudencia en los Proleg:menos del %erec&o. ;n "rgentina, en 4I6G, se implant en la +acultad de Derecho de =uenos
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"ires la cátedra de 7ntroduccin Beneral al ;studio del Derecho o ;nciclopedia Lurídica. d) Su ense#anza en la niversidad de San (arcos. Desde que se cre la 8eal y !ontificia Aniversidad de >an 1arcos el 4C de mayo de 4GG4 se ense 'urisprudencia en las cátedras de Derecho romano y Derecho cannico. !ocos aos despus de fundada la Aniversidad, el virrey de !erú, Barcía urtado de 1endo&a, marqus de 0aete, funda dentro de la Aniversidad, el 0olegio 8eal de >an +elipe, destinado a la ensean&a de las leyes. ;ntre los aos 4G6H y 4G66, siendo rector de la Aniversidad el doctor 1arcos de 2ucio y virrey don +rancisco de $oledo, se crearon las cátedras de Prima de /e)es, Lspera de /e)es , nstitua, %ecreto, C:digo, %igesto Lieo, Prima de Cánones ) Lspera de Cánones. ;n 466F, durante el go#ierno del virrey "mat y Luniet, se fund el 8eal 0onvictorio de >an 0arlos, fusionando los colegios de >an +elipe (derecho) y >an 1artín (filosofía y letras). ;stos colegios se encontra#an en crisis por falta de maestros, pues de#ido a la expulsin de ;spaa y de "mrica de la 0ompaía de Lesús, los 'esuítas a#andonaron paulatinamente las cátedras que tenían a su cargo. ;n las aulas de >an 0arlos se formaron los idelogos de la 8evolucin ;mancipadora (Los +austino >ánche& 0arrin, Los Loaquín :lmedo, 1anuel 2oren&o de %idaurre, +rancisco Lavier 1ariátegui, Los Loaquín 2arriva, 2uis Los de :r#egoso, 1anuel !re& de $udela, Luan 1anuel 7turregui, entre otros), durante el periodo del rector $ori#io 8odrígue& de 1endo&a, conocedor del pensamiento político de Loc-* y Ro!!*' y estudioso de las teorías de N*o4' D*!cr*! y L*,4,. 8odrígue& de 1endo&a hi&o una importante reforma en el plan de estudios 'urídicos, al incluir, en 46IG, las cátedras de %erec&o 'atural ) de Gentes (en cuyo dictado se sigui las ensean&as de H*,4*c,oB y %erec&o Civil Patrio. >e ensea#a derecho constitucional con el nom#re tran-uilizador de filosofía moral. ;n los inicios de la 8epú#lica, en uno de sus períodos de mayor tur#ulencia, lleg al rectorado de >an 0arlos, =artolom errera. 2os vie'os autores, gracias a l, fueron reempla&ados por otros, en los textos y en las lecciones. ;L sensualismo de C+,%%c a#ri paso al eclecticismo de Cousin y a la :*5!,c de lo a#soluto, influenciada por r!*K el iusnaturalismo de H*,4*c,o * r* empla&ado por la filosofía del Derech o de A;r*4! y por el trat ado del co:*4tador D. S,%*!r* P,4;*,ro )*rr*r so#re %erec&o plico interno ) e4terno que el mismo H*rr*r tradu'o y coment porque !inheiro ha#ía 4+o4+o los errores de la escuela histrica, unindose a la corriente idealista[ 4*! teorías so#re el Derecho correccional, como se llama#a el Derecho =*4% *4 *! poca[ y el Derecho constitucional, vinieron a reempla&ar a las 4,!1.
:I 2G14 LP24G$LD"P, ob. c,% =7.;8.
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;l plan de estudios del 0onvictorio carolino comprendi los cursos de Derecho natural, civil patrio, constitucional, internacional o de gentes, romano y cannico y práctica forense. Desde 4IEG se ense economía política y desde 4IEH teneduría de li#ros. ;l 6 de a#ril de 4IGG, el presidente 8amn 0astilla promulg el decreto supremo de lamatemáticas 8eforma Aniversitaria y dispusoN "rt. . 2as 'u-legio risprudencia, y ciencias naturales funcionarán, por facultades ahora, en elde0o de >an 0arlos[ y la facultad de medicina en la escuela que lleva ese nom#reK. ;l 4G de mar&o de 4IHH, el general 1ariano 7gnacio !rado, 'efe supremo de la repú#lica, dicta el decreto de reforma que disponeN "rt. 7 o. R ;l 0onvictorio de >an 0arlos se destinará exclusivamente a la ensean&a de las facultades de 'urisprudencia, ciencias y letrasK. "rt. E o. R 0ada una de las facultades será dirigida por un decano nom#rado por el go#iernoK. >e dispuso que los cursos de la facultad de 'urisprudencia fueranN Derecho civil (comprendía 0digo 0ivil, 1ercantil y 1inería), Derecho romano, Derecho penal, Derecho filosfico (comprendía el natural, político y de gentes), Derecho eclesiástico (comprendía el cannico y la historia eclesiástica), práctica de Derecho (teoría positiva del en'uiciamiento civil y penal, la práctica y la oratoria forense) y economía política (que además de esta ciencia, comprendía estudios de hacienda pú#lica y estadística). ;n 4I6G se cre la facultad de ciencias políticas y administrativas que se integr con algunas materias que correspondían a la 'urisprudencia (economía política, Derecho constitucional, Derecho internacional, Derecho administrativo y estadística). ;l 8eglamento de 7nstruccin !ú#lica, promulgado en 4I6H, mantuvo los estudios de Derecho natural en la facultad de 'urisprudencia y cre el curso de enciclopedia 'urídica en la facultad de ciencias políticas y administrativas. 2a reforma de 4IIE mantuvo en la facultad de 'urisprudencia la cátedra de Derecho natural y ciencia de la legislacin, hasta que en 45FC fue reempla&ada por la de filosofía del Derecho. ;n el plan de estudios apro#ado el CH de 'ulio de 45G, se cre la cátedra de introduccin a las ciencias 'urídicas y políticas en la seccin profesional y se traslad la de filosofía del Derecho al doctorado. ;n la actualidad, el curso de 7ntroduccin al Derecho figura en el !lan de ;studios como curso o#ligatorio en el primer ao de facultad, con un síla#o ;sillaus<, al cual hemos adecuado el contenido de este li#ro.
*&K#6L4 $ ;>$AD7: D; 2" :81" LA8eccin 7.—,a norma jurdica I. *oncepto D; :81" LA8
;timolgicamente la pala#ra norma Rdel latín norma, la escuadra para tra&ar ángulos rectosR es una metáfora para indicar los criterios impuestos por la potestad imperativa, mientras que los criterios en general, aunque no sean oficialmente imperativos, se llaman reglas, esto es, por metáfora del instrumento que sirve para tra&ar líneas rectas ;regula, en latín). 2a pala#ra norma aparece en el siglo 7% d. 0. para designar los reglamentos de los tri#utos, pero se generali& y difundi en el siglo pasado, por influencia alemana ;die norm<. egla es una pala#ra usada desde antiguo y equivalía a la pala#ra griega canon, que se utili&a para designar los preceptos del derecho de la 7glesia[ el trmino regla se utili&a comúnmente entre los anglosa'ones ;rule oflaf. pala#rasN anorma usadas comoconducta. sinnimas2o paranormativo indicar la se X 2as conforme regla son directiva la cual )de#emos orientar nuestra refiere al de#er ser[ no es expresin de lo que es o de lo que acontece, o de lo que ha sido o de lo que será ('uicio enunciativo de la lgica del ser), sino de lo que de#e ser o acontecer ('uicio prescriptivo de la lgica dentica o del de #er ser fundada por Beorge enriW %on 3right). 2as normas son 'uicios de la lgica del de#er ser o 'uicios imputativos, cuya frmula esN >i " es, entonces = de#e ser. "K es el antecedente al cual está condicionada la aplicacin de la consecuencia =K. ;n otros trminos, =K está imputada a "K (`elsen).
/a norma o regla urdica es un es-uema o programa de conducta -ue disciplina la convivencia social, en un lugar ) momento determinados, mediante la prescripci:n de derec&os ) deeres, cu)a oservancia puede ser impuesta coactivamente. 1ediante las normas 'urídicas se regulan solamente las acciones posiles con una de estas tres modalidades denticas (normativas)N de lo oligatorio, de 4 4 l$aro #M>rs A" 7$8:DA007J al estudio del derec&o, I* ed., 1adrid. 45I5, pás
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lo prohi#ido y de lo permitido. 2as normas 'urídicas no regulan las accionesnecesarias o imposi#les. >i una norma ordena una accin necesaria (e'emplo,los seres humanos para vivir de#en alimentarse) o prohí#e una accin imposi#le (e'emplo, los seres humanos no de#en vivir eternamente) es inútil, o si prohí#e una accin necesaria (v. gr., el hom#re no de#e respirar) u ordena una ac cin imposi#le (v. gr., el hom#re de#e caminar so#re el agua sin ayuda de otrosmedios que sus propios pies) es ine'ecuta#le. 2as normas 'urídicas tienen orígenes diversosN unas son creadas por los organismos competentes del ;stado (los titulares del poder político, etc.). "l rgano emisor de la norma le llama autoridad normati$a ) al destinatario se le denomina sujeto normati$o. de#en serpromulgadas con el fin de que 2assenormas de srcen estatal los destinatarios puedan conocerlas. :tras normas tienen un srcen consuetudinario, es decir, nacen en la sociedad mediante una indefinida reiteracin de actos iguales, e'ecutados por los miem#rosde la comunidad con la conviccin de su o#ligatoriedad[ no emanan de autoridad alguna, son prescripciones annimas. / otras son creadas en e'ercicio de la autonomía de la voluntad privada (normas particulares, como son los contratos, etc.). $oda norma 'urídica envuelve una sancin para el caso de ino# servancia. 2a norma 'urídica tiene la forma lingXística de una proposicin C (proposicin 'urídicaK), es decir, un con'unto de pala#ras que tienen un significado entre sí, esto es, en su con'unto. ;n la proposicin hay un enlace entre una cosa con otra. Desde esta perspectiva, una norma 'urídica es un 'uicio o proposicin preceptivaE, o sea, un con'unto de pala#ras coordinadas que expresan un mandato, al
C ;n la lgica preposicional los 'uicios se sim#oli&an con letras. !or e'emplo, el 'u icio O0ócrates es griegoK podemos representarlo con la letra pK U0ócrates es filósofoV con la /"8 ADA 8 los 'uicios sim#oli&ados por letras se los denom ina variales proposicionales y cada uno %" ellos "S '8 proposicin atmicaK. Dos o más proposiciones atmicas componen una proposicin molecular. /8S proposiciones atmicas, para conformar proposiciones moleculares se unen por conectivas /KGC8S 2a conectiva denominada conunci:nse suele sim#oli&ar por por e'emplo. U0ócrates "S griego filsofoN p . qK. 2a dis)unci:n se inclusivatiene como sím#olo usual vK, v. gr., $icio "S $M'8%M e inteligenteN p v q. 2a dis)unci:n e4clusiva sim#oli&a con K, por e'emplo, AL8(MS al "8M M L8(MS al cineN p qK. 2a conectiva condicionalse sim#oli&a con por e'emplo, >i 0ócrates "S G"GM, entonces es filsofoK (si p. entonces q)N p RqK. 0omo dice = :==7: (o#. cit., pág. EC), 2a forma más común de '8 PMPMSCK' es lo D" en la lgica clásica se llama 'uicio, que es una proposicin compuesta de ' SO"M V %"O8' predicado, unidos por una cpula (> es !)K. E 2as normas esta#lecen preceptos que pretenden que los destinatarios se CM(PM"' %" 8C"%M con ellos, independientemente de que en efecto se o#serve o no el P"C"PM. PM "O"(P/M, en /8 norma 'urídica que impone al arrendatario la o#ligacin de pagar P'8/("'" /8 "'8, S" aprecia un imperativo. a sa#erN el precepto dirigido a todos los arrendatarios de CM(PM8S" %" 8C"%M con ello C8S normas 'urídicas no son proposiciones enunciativas, como sí lo son /8S /"V"S '88/"S que afirman algo, sino proposiciones normativas que ordenan algo, esto es, SM' 'M(8S P"C"PL8S ;(P"8LMS
ESTUDIO DE LA NORMA URÍDICA J
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cual se vincula una sancin para el caso de ino#servancia. ;l mandato contenido en la norma es do#le, porque se resuelve en dos mandatos distinto sN un mandato primario, que esta#lece determinadas reglas de conducta que disponen lo que se de#e hacer o lo que no se de#e hacer, y un mandato secundario o sancionatorio, que prev la aplicacin de la sancin, o sea, de un mal a que se hace merecedor quien ha violado el mandato primario. 2a sancin actúa so#re la accin que contraviene el mandato a fin de prevenirla, mediante el efecto sicolgico que la sancin e'erce so#re el su'eto conminado, o de invalidar o eliminar la consecuencia nociva. ;l o#'eto de la proposicin es la conducta en interferencia intersu#'etiva. !ara precisar me'or la nocin de norma es necesario referimos #revemente a las distintas funciones del lengua'e. ;ntre estas so#resalen las siguientesN descriptiva (o informativa o asertrica), e4presiva y prescriptiva (o directiva). ;stas funciones dan origen a tres tipos de lengua'eN el lenguae cientfico, que consiste en dar informaciones so#re la realidad, que puede ser verdadera o falsa (v. gr., un tratado de física)[ el poHtico, que hace evidente ciertos sentimientos o emociones (e'emplo, un poema), y el normativo, que consiste en dar rdenes o mandatos (v. gr., el 0digo 0ivil), advertencias, conse'os, súplicas, pedidos, ruegos, imposiciones, etc., que van a influir en el comportamiento de otro u otros para modificarlo. Desde esta perspectiva de las funciones del lengua'e, las normas 'urídicas se presentan como proposiciones prescriptivas, como rdenes o mandatos. "nte una proposicin descriptiva Rdice = :==7:GR se puede ha#lar de la aceptacin del destinatario. ;n una proposicin prescriptiva, la aceptacin del destinatario se manifiesta en el hecho de que la cumpla (que haga algo). De la proposicin descriptiva se puede decir que es verdadera o falsa (v. gr., 2ima es la capital del !erú), mas no de la prescriptiva que puede ser evaluada de 'usta o in'usta o de válida o inválida, de oportuna o inoportuna, conveniente o inconveniente (e'emplo, se ruega limpiarse los &apatos antes de entrarK)[ la verdad de una proposicin científica puede ser demostrada, mientras que la 'usticia de una norma solo trata de persuadir a los demás, de donde se desprende la diferencia, que está logrando aceptacin en nuestros días, entre lgica o teoría de la demostracin y retrica o teoría de la persuasinK. 2a funcin prescriptiva del lengua'e tiende a modificar el comportamiento humano[ el su'eto de#e hacer o no hacer algo. 2a norma 'urídica es siempre una proposicin prescriptiva, no descriptiva, porque en su segunda parte tiene una prescripcinN ... de#e ser =K. Ana norma 'urídica no descri#e que algo es, sino que prescri#e un de#er ser de forma o#'etiva y o#ligatoria. 2a norma vale de acuerdo o en contra de parte la voluntad del o#ligado. >olo en compartimos la opinin del maestro de $urín, pues es cierto que la norma 'urídica es una prescripcin porque en su segunda parte prescri#e
J 747714, ob. cit, pág. I:.
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un de#er ser y porque vale de acuerdo o en contra de la voluntad de los ciudadanos. !ero tam#in es una descripcin a#stracta de la realidad social[ la norma es un concepto de la realidad social[ este concepto está contenido en la primera parte de la norma (si " es...). ;n esta parte la norma descri#e en forma a#stracta la conducta social valorada conforme a ciertos criterios políticos, econmicos, morales, etc. 2a conducta en interferencia intersu#'etiva es el o#'eto de la norma. 0omo dice la teoría egolgica H, las normas son conceptos que hacen referencia a un o#'eto muy especialN la li#ertad fenomenali&ada (o seaN la conducta). !or ello hay la posi#ilidad de constatar si las normas son verdaderas o no. Ana norma será verdadera cuando d efectiva cuenta del sentido 'urídico de la conducta a la cual se refiere. !or la misma ra&n, será falsa cuando no #rinde el sentido 'urídico de la conducta en cuestinK. ;n las normas 'urídicas, como expresan A%,34 y V,%4o con referencia a las normas ticas, la determinacin dentica (de#es hacer, o te está prohi#ido hacer, o te está permitido hacer tal o cual cosa) se encuentra relacionada, en forma explícita o implícita, con una descripcin de hechos (que constituyen la situacin dada a la li#ertad como punto de partida). $oda norma es el compuesto de una expresin ntica o descripcin (proposicin) y de una expresin dentica (prescripcin), donde la última seala a la li#ertad un camino dado, considerando la situacin de hecho descrita en la primera parte. 2a decisin indicada a la li#ertad aparece relacionada o condicionada por una representacin de la situacin dada. 2a norma 'urídica prescri#e simultáneamente de#eres y derechos. ;mpero, es frecuente que ciertas normas prescri#an solo de#eres o solo derechos, casos en los cuales son completadas, integradas, con otras normas del mismo ordenamiento 'urídico al cual pertenecen. "sí, una norma constitucional puede prescri#ir un derecho su#'etivo, mientras que una norma reglamentaria esta#lece las condiciones y modos en que de#e e'ercerse dicho derecho y las sanciones que han de imponerse a quienes no la respeten. 0omo el Derecho regula coactivamente conducta social, toda norma prescri#e tam#in una sancin para el caso en que no se cumpla con el de#er. !or eso existen normas llamadas sancionadoras que complementan otras que esta#lecen solamente de#eres y derechos. De allí que sea preferi#le ha#lar, no de coerci#ilidad de la norma 'urídica, sino de coerci#ilidad del ordenamiento urídico que está integrado por todas las normas de un país. 2a o#ligacin de conducirse de una manera especial se cumple siempre, si es que el ordenamiento 'urídico estatuye un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. "sí, el que incumple una o#ligacin contractual puede ser sancionado al pago de los daos y per'uicios que cause con su H "+$"27J y $1L54$, 1ntroducción al derecho, >E ed., =uenos "ires, ;dil. "#eledo!crrot. 455C, pág. E6H. 6 7#fdem, pág. E6I.
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?:. *G*#"GK0#1*0 D" L 54G2 6GKD1* >iendo la norma 'urídica un elemento constitutivo del derecho, en ella se encuentran las características del Derecho, tales como la heteronomía (la norma es impuesta a los destinatarios por terceros), la exterioridad (regula las acciones humanas solo desde el momento en que son exteriori&adas), la #ilateralidad (regula la vida intersu#'etiva), la determinacin (tiene un contenido más o menos cierto), la imperatividad (contiene un mandato positivo o negativo), la un coerci#ilidad (puede ser impuesta coactivamente), la finalidad (tiende a esta#lecer orden 'usto).
5.4.
;$;8::1<"
2a norma 'urídica es heternoma porque nos es impuesta a los destinatarios de ella por tercerosN el legislador, los 'ueces, los usos y costum#res, etc., y de#emos acatarlas, independientemente de que sus mandatos coincidan o no con nuestras convicciones.
5.C.
;S$;87:87D"D
2a norma 'urídica regula la conducta humana social a partir del momento en que ella es exteriori&ada. 2a voluntad que permanece en la mente del su'eto es indiferente para el Derecho. >i una persona desea asesinar a otra, ese deseo no es sancionado por el Derecho. !ero si lleva a ca#o su propsito es sancionado como homicida y al 'u&garlo se toma en consideracin no solamente su conducta exterior, sino tam#in la interior, o sea, su intencin y voluntad. ;n otros casos, el Derecho se contenta con la conducta exterior[ por e'emplo, #asta que con el e'ercicio de una actividad riesgosa se haya causado un dao a otro para que sui'a la o#ligacin de indemni&ar (0. 0., art. 456F).
5.. =72"$;8"27D"D ;l Derecho no regula la conducta humana individual, sino la conducta humana social y no toda conducta social, sino solamente aquella necesaria para la existencia y su#sistencia del grupo, osea únicamente las relaciones sociales que son posi#les de generar un conflicto o crear una incertidum#re. ;l Derecho regula la vida de relacin de los individuos, imponiendo de#eres y las correspondientes facultades. ;n toda vida de relacin de trascendencia social hay un su'eto pasivo que de#e cumplir con una prestacin y otro su'eto activo facultado para exigir el cumplimiento de esa prestacin.
5.E. L 12&"G#1$1DD
2a norma contiene un mandato o imperativo 8 dirigido al su'eto de derecho ordenándole (mandato de hacer) o prohi#indole (mandato de no hacer) algo
<
Los imperativos pueden ser personales o impersonales. "n los primeros el sujeto que da l a
19&
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
(determinado comportamiento). An e'emplo del primeroN ;l usufructuario de#e explorar el #ien en la forma normal y acostum#radaZ* (0. 0., art. 4FFI)[ un e'emplo del segundoN 2os casados no pueden contraer matrimo nioK (0. 0., art. CE4.G). $oda conducta humana se reduce a un hacer o no hacer algo. ;l dar algo tam#in constituye un hacer. $an cierto es el carácter imperativo de la norma 'urídica, que el poder e'ecutivo al promulgar una ley, proclamaN 1ando se pu#lique y cumplaK. 2a imperatividad se o#serva hasta en la formulacin gramatical de las normasN de#eráK, está o#ligado aK, será castigadoK, no podráK, queda prohi#idoK, será precisoK, no puede ser...K, ha#ráK, será removidoK, etc., son frmulas ha#ituales en los textos normativos. 7nclusive, en las normas permisivas está latente una orden implícitaN la de prohi#ir que alguien impida la efectividad del permiso concedido por la norma. !or e'emplo, el artículo 5HG del 0digo 0ivil diceN ;l propietario de un #ien tiene derecho a cercarloK. ;n este texto está implícito el imperativo que diceN nadie puede impedir al propietario que cerque su predio si l así lo desea. ;l Derecho, al regular la conducta ordena hacer algo (imperativo positivo) o a no hacer algo (imperativo negativo). ;l mandato contenido en la norma 'urídica coloca frente a frente a dos su'etos, atri#uyndole a uno un Derecho su#'etivo e imponindole al otro un de#er. 0omo expre sa = :==7:* 5, la atri#ucin del Derecho y la imposicin del de#er son momentos correlativos de un mismo proceso[ el Derecho y el de#er son las dos caras de la relacin 'urídica, no pudiendo estar la una sin la otra. ;l Derecho permite solo en cuanto al mismo tiempo ordena. 2as normas permisivas (atri#uyen facultades que permiten hacer o no hacer) suponen las normas imperativas. "sí, se permite la li#re contratacin, siempre que sea con fines lícitos (el ordenamiento imperativo prohí#e la ilicitud). 0iertamente, no en todas las normas se expresa en forma literal el mandato. o todas las normas ha#lan como estaN "quel que por dolo o culpa causa un dao a otro está o#ligado a indemni&arloK. ay normas que solo atri#uyen derechos (v. gr., el propietario tiene derecho a usar, disfrutar, disponer y reivindicarK)[ pero el de#er es proclamado para los otros, en cuanto ellos de#en de'ar hacer al propietario lo que la ley le consiente hacer. :tras veces simplemente se regula un precepto, por e'emplo, los requisitos de valide& del acto 'urídico sonK[ aquí el imperativo se revela en que la ley prohí#e hacer valer derechos en virtud de un acto 'urídico que no tenga los requisitos de valide& esta#lecidos.
regla de conducta es determinado, como la sentencia emitida por un 'ue& o la ORDENDADAPOR UN rey a#soluto o por un dspota[ y en los segundos el su'eto que da la norma es INDETERMINADO , COMOSUCEDEcon los die& mandamientos o con la mayoría de normas estatales en las cuales NO SE PUEDEESTALECERCON claridad si el que expres el mandato es el que ela#or el proyecto o EL PARLAMENTO UE LO APRUEAO EL presidente que lo promulga. 5 747714, o#. cit.. pág. I.
ESTUDIO DE LA NORMA URIDICA
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;l mandato viene implícito en el 'uicio hipottico 4F 44N si sucede ", dehe ser =, no siendo necesario que la norma est redactada en trminos imperativos. o se de#e olvidar que toda norma, a la ve& que manda o prohí#e algo, correlativamente concede a los otros el derecho a que se cumpla el de#er[ al imponer determinada conducta, prohí#e el comportamiento que le sea incompati#le, y lo mismo a la in versa. ;n estas
dos clases de normas (preceptivasN que mandan algo y prohi#itivasN que prohí#en algo), el carácter imperativo es evidente, pero 'unto a las normas im perativas existen tam#in las normas permisivas que no mandan ni prohí#en, sino que implican la concesin de un permiso (v. gr., !ueden renunciar herencias y le gados quienes tienen la li#re disposicin de sus #ienesK, 0. 0., art. H6E). De#ido a la existencia de normas permisivas, se ha cuestionado la imperatividad del derecho. "ftalin y %ilanova44, sostienen que las normas no son rdenes o mandatos, porque una orden es la expresin de voluntad de un indi viduo dirigida a otro individuo, determinando la conducta de este último (por e'emplo, la orden que un padre da a su hi'o dicindoleN cierra esa puerta), pues hay normas que nunca han sido enunciadas como mandatos, como las consuetudinarias, y otras que su#sisten pese a que haya desaparecido la voluntad que les dio srcen, v. gr., el testamento surte sus efectos despus de la muer te del testador[ la ley no puede ser la voluntad del parlamento por cuanto este carece de voluntad sicolgica[ el ;stado no existe, ni es capa& de voluntad, de la misma forma que existe el su'eto individual[ la ley o#liga al propio legislador (es un a#surdo que este se pueda dar una orden a sí mismo), y a las venideras generaciones (porque se estaría rdenes a su'etos que no nacieron todavía)[ el su'eto que reci#e la orden de#edando entender el sentido imperativo de ella, y esto choca con la regla 'urídica según la cual la ignorancia del derecho no excusa la o#ligacin de cumplirlo[ por eso es un a#surdo considerar que se de#en o#ede cer rdenes que se desconocen. !or su parte, `alinosWi4C sostiene que el imperativo que es intimacin dirigida a una persona, no corresponde a la norma, que es una regla de conducta que esta#lece una o#ligacin o una permisin de ha cer yYo d e no hacer, mientras que el imperativo es un 'uicio que penali&a o pro hí#e, pero 'amás un 'uicio que permite. 2a teoría que niega la imperatividad de las normas es recha&ada por autores como Del %ecchio4, quien sostiene que ;l permiso, de por sí, no requiere
4F `;2>; el carácter Derecho al sostener que las normas morales son mandatos y las neg normas 'urídicasimperativo son 'uicios.del >egún este autor, la norma 'urídica no es un mandato sino 65 'uicio hipottico que esta#lece un nexo entre una condicin (el ilícito) y una consecuencia (la san *1\5). !ero un 'uicio hipottico en el cual se expresa la norma es siempre un uicio hipottico presenp- #K$4 (contiene una prescripcinN... de#e ser =) y no descriptivo, y toda proposicin prescriptiva es impeG#1$ porque tiene por funcin dirigir las acciones de los APTAUÓN ; VILANOVA, =@! i)!,
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ser pronunciado por el Derecho, porque por regla general es 'urídicamente líci to todo aquello que no está 'urídicamente prohi#ido. !or ende, una norma 'urídica permisiva ni tiene ra&n de ser, ni es pensa#le por sí misma[ mas puede en cam#io tener sentido respecto a otras normas de carácter imperativo, cuya esfera de aplicacin restrin'a o limite en cierto modoK. !or e'emplo, la frmula permisiva[ el acreedor puede exigir del deudor el cumplimiento de la o#ligacin prometidaK, sustancialmente dice que el cumplimiento es un de#er del deudor[ en otros casos la permisiva tiene el significado de limitacin de ella una anorma precedenteN senorma esta#lece una prohi#icin general, pero se exime de ciertos su'etos[ por e'emplo, perfeccionado un contrato, las partes no pueden separarse de l por su sola decisin, salvo que el ordenamiento lo permita (v. gr., en el contrato de mandato, cualquiera de las partes se puede desligar del vínculo por su propia voluntad)[ las leyes que esta#lecen excepciones o que restringen derechos, si contienen un permiso, este se encuentra referido a un mandato o a una prohi#icin anterior y más general. 2a norma permisiva existe solamente para limitar o definir un mandato o una prohi#icin preexistente[ por tanto, las normas permisivas suponen las normas imperativas. >i no existiera la imperatividad no ha#ría necesidad de eliminar o restringir el imperativo, en determinadas circunstancias, en relacin con determinadas personas. 2a tesis anti-imperativista de `elsen Rdice =o##io4ER no es contraria a la tesis de la norma 'urídica como prescripcin. `elsen mismo, en sus o#ras posteriores ;eora general del derec&o ) del "stado< atenúa su posicin antiimperativista sostener quecastigado el legislador el futuro cuando afirma que unalladrn será de estausa o frecuentemente de aquella manera. ;ntonces presupone que el pro#lema so#re quin es el ladrn ha sido resuelto en alguna parte, en la misma ley o en otro texto legal. 2a frase será castigado no implica la prevencin de un hecho futuro Rel legislador no es un profetaR sino que constituye un imperativo o un mandato, tomando tales trminos en sentido figuradoK. ;n el ordenamiento 'urídico encontramos unas normas que nos o#ligan a o#servar un singular comportamiento, porque si no lo hacemos violamos la norma[ y otras normas que nos de'an en li#ertad de no hacer lo que prescri#en sin violarla. " estas últimas se las denomina normas finalistas, y aparentemente no serían imperativas. !or e'emplo, las que regulan el acto testamentario. "quí es li#re el fin, pero es imperativa la e'ecucin de los medios una ve& que se ha elegido el fin, que ya no es li#re. >oy li#re de otorgar testamento, pero una ve& tomada la decisin de hacerlo, de#o o#servar la forma fi'ada para la modalidad testamentaria que he elegido y de#o respetar los límites de contenido fi'ados por la ley para otorgar testamento, porque si no lo hago violo la norma.
4E =:==7:, o#. cit., pág. 5E.
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;n definitiva, el carácter imperativo es propio de toda norma 'urídica, sea de modo directo o inmediato o indirecto o mediato. 2a norma impone, o #ien un hacer (prescri#e lo que ha de hacerse) o un no hacer (prescri#e aquello de que hay que a#stenerse). ;n uno y otro caso prescri#e comportamientos. 2a norma es un imperativo (un mandato), no tanto porque hay poder que la esta#lece y que exige su o#servancia[ es un imperativo porque tiene valor o#'etivo y está, como se dice, por encima de los su'etos que están o#ligados a a'ustarse a ellaK 4G. ;n la norma 'urídica hay un presupuesto de hecho al cual se le imputa normativamente una consecuencia 'urídica. ;sto quiere decir que ciertos hechos, más que otros, son o#ligatorios en cuanto están prescritos por la norma[ esta les atri#uye determinadas consecuencias. "sí, ciertos comportamientos que sin la norma serían lícitos están prohi#idos, o determinados hechos que sin la norma serían ilícitos se toman lícitos. 2as prescripciones 'urídicas tienden a la modificacin del comportamiento de los demás, o sea, las consecuencias fi'adas por la ley son o#ligatorias. 2uego toda norma 'urídica, directa o indirectamente, es imperativa.
5.G. 0:;807=727D"D ;l derecho es coerci#le. 2a coercin es el elemento indispensa#le para distinguir la norma 'urídica de la no 'urídica (7hering). ;n el centro de los ordenamientos, dice 3agner, se sitúa la coerci#ilidad de las normas y la posi#ilidad de imponerlas, pero no solo por vía de sancin, sino tam#in (o primero que todo) por vía de la persuasin. +rmulas como que tan solo está uno legal mente o#ligado a no ro#ar, por cuanto el que ro#e será castigado, no se compadecen con el modo de entender el Derecho 4H. 2as pala#ras coacci:n ) sanci:n expresan la misma idea. >in em#argo, en sentido estricto, se distingue entre coerci:n, sanci:n ) coacci:n , como tres trminos correlativos en el cumplimiento del Derecho. 2a coerci:n significa constreir al su'eto para que cumpla la prestacin de#ida. ;n este sentido, ella se manifiesta por el temor a las consecuencias per'udiciales que puede acarrear el comportarse contrariamente a las exigencias del de#er ser. >i la coercin resulta insuficiente para mantener al su'eto en la vereda del Derecho, viene la sanci:n, que es un mal infligido por un rgano del ;stado, y si el su'eto no acata la sancin, esta puede ser e'ecutada coactivamente (e'ecucin for&osa de la san
1@ /rancesco 2essineo, 2anual de derecho civil comercial, . 1' r+. +* S4,o S*45! M*%*4+o' *4o! A,r*!' E+,c,o4*! r5+,c! Ero= A:Fr,c 8@ Nagner Hein%, La teoría p ura del de recho la teorí a marxista del derecho, =o4*4c, =r*sentada *4 *% S,:=o!,o or4,+o =or *% I4!,o H4! *%!*4' jo *% %*: +* #eoría pura del derecho teoría marxista del derecho, **c+o %o! +5! 9 10 +* :ro +* 19 Q' E+,. #emis, *olombia. 19&' r+. +* Er4*!o
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
cin). 2a coerci#il idad es la posi#ilidad del uso de la fuer&a y la coaccin es el uso efectivo de la fuer&a cuando el su'eto no cumple espontáneamente la san cin. >ostiene bant17 que el Derecho está vinculado a la autori&acin de usar la coercin, y se apoya en la posi#ilidad de una fuer&a exterior concilia#le con la li#ertad de todos según leyes generales. "sí, cuando se dice un acreedor tiene el derecho de exigir de su deudor el pago de su deuda, no se quiere decir que pueda persuadirle a que su propia ra&n le o#ligue a esta devolucin, sino que el for&arle a esta devolucin, fuer&a que se extiende a todos, puede su#sistir con la li#ertad general[ por consiguiente, #asta con la del mismo deudor, según una ley general exterior. ;l derecho y la facultad de o#ligar son, pues, una misma cosaK. !ara que el Derecho sea efica& de#e contar con la adhesin espontánea de la mayoría de los miem#ros componentes del grupo social, pero esto no es suficiente, pues requiere que en última instancia la eficacia 'urídica est respaldada por la sancin organi&ada como una respuesta a la conducta contraria a las exigencias del de#er ser. ;n la esencia del Derecho está el poder ser impuesto coercitivamente a sus destinatarios, como prue#a de su o#ligatoriedad incondicionada que determina que los su'etos se a'usten a sus preceptos espontáneamente, porque sa#en que en caso contrario se puede e'ercer contra ellos la fuer&a pú#lica para que cumplan lo mandado o, en su defecto, se les puede aplicar la sancin esta#lecida. !reguntmonosN \qu pasaría si se priva de toda sancin 'urídica a la violacin de los derechos fundamentales (individuales, sociales y colectivos) del ser humano] >in duda, la sociedad civili&ada desaparecería[ el Derecho de'aría de ser tal, comen&ando a regir la fuer&a #ruta. 2a coercin (amena&a de castigo para el caso de incumplimiento) es la nota característica del Derecho. An mandato sin sancin externa no puede ser sino un precepto moral. 2a norma de#idamente esta#lecida es eficiente socialmente cuando es o#edecida, o en caso de deso#ediencia, cuando es aplicada en forma coactiva. >in em#argo, hay que advertir que no toda norma 'urídica prescri#e un acto coactivo, una sancin, pues hay normas que no prescri#en sancin alguna. !or e'emplo, una serie de normas constitucionales que solo prescri#en derechos y garantías, o normas del 0digo 0ivil que apenas esta#lecen los requisitos para cele#rar un contrato, un matrimonio, etc.[ pero estas solo adquieren eficacia cuando son conectadas con otras normas que prescri#en actos coactivos. o tendría ra&n de ser que una norma prescri#a que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partesK (0. 0., art. 4GC) si no hu#ieran otras que sancionan ese con la nulidad cuando faltason el consentimiento C45.4)[ de nada valdría que acto se prescri#a que los contratos o#ligatorios en (art. cuanto se haya
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HSTIDIO D.! LA NORMA URÍDICA
++
expresado en ellosK (art. 4H4) si no existiera otra que estipule que el contratante
que falte al cumplimiento de su prestacin queda o#ligado a la kkindemni&acin de daos y per'uiciosK (art. 4ECI). 0omo expresa r*ro1W' la kkcoerci#ilidad no quiere decir siempre posi#ilidad de reali&ar coactivamente, mediante el empleo de la fuer&a, la o#servancia de la norma y el cumplimiento del de#er. inguna fuer&a puede arrancar del cere#ro del arquitecto el diseo que no quiere hacer, de la #atuta del director el concierto que no quiere dirigir, de las ti'eras del sastre el tra'e que no quiere cortarN nemo ad facturn cogi potest (nadie puede ser constreido al hecho). 1ediante la fuer&a se puede, en cam#io, quitar al arquitecto, al director de orquesta, al sastre, mil, die& mil, cien mil liras, y entregarlas a quien espera#a el tra'e, la direccin del concierto, el diseo negociado, en sustitucin y en funcin del equivalente econmicoK. 2a coerci#ilidad de una norma se funda en otra norma que ordena la aplicacin de la fuer&a a la violacin de la regla. >i la segunda norma es violada, hay la necesidad de una tercera, de una cuarta, de una quinta, cada una de las cuales imponga coercitivamente el mandato anterior. ;s más apropiado ha#lar no de normas coactivas sino de ordenamientos 'urídicos coactivos, porque es el ordenamiento el que contiene normas coactivas, sin que por esto todas sus normas de#an contener sanciones. An ordenamiento normativo que no puede ser impuesto coactivamente a los miem#ros de la colectividad no es un ordenamiento 'urídico. orma 'urídica es aquella cuyo cumplimiento está garanti&ado por una sancin externa e institucionali&ada. ;xtema, porque es impuesta por el organismo competente del ;stado. 7nstitucionali&ada, por que está regulada en la misma o en otra norma del ordenamiento 'urídico que regula tanto los comportamientos de los su'etos como la reaccin contra los com portamientos contrarios. o se trata de una sancin interna como la moral, o de una sancin extema pero no institucionali&ada como en la norma de trato social[ se trata de una sancin externa, organi&ada e institucionali&ada. 0uando decimos que la norma 'urídica está garanti&ada por la coercin, no queremos significar que el Derecho está garanti&ado por la violencia en el sentido de coercin física, pues hay normas cuyo incumplimiento solamente dan lugar a amonestaciones que no envuelven coercin física, sino que expresamos que la garantía de la coercin depende de la disponi#ilidad de que exista un aparato coercitivo, organi&ado para la aplicacin no violenta de la coercin 'urídica. ;se aparato de#e contar con poder suficiente como para que exista de hecho una pro#a#ilidad significativa que la norma será respetada, precisamente, de#ido a la posi#ilidad que se aplique tal coercin 'urídicaK4I 45.
4I D:1770: ="8=;8:, >7>$;1" D;2 D;8;0: !87%"D:, t. 7, trad. de >antiago >entís 1elendo, =uenos "ires, E+,c,o4*! r5+,c! ;uropa-"mrica (;L;"), pág. 6C. 19 ?Z YEE. Mn /a in "conom) and Societ), 'ueva Vor`, 19+. pág. 1+.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
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o le falta ra&n a `elsenCF cuando afirma que el Derecho no proscri#e el uso de la fuer&a, sino que la organi&a y sistemati&a[ autori&a la práctica de actos coercitivos solo a ciertos individuos (rganos de la comunidad) y en ciertas circunstancias. "lf 8oss dice que un orden 'urídico nacional es el con'unto de reglas para el esta#lecimiento y funcionamiento del aparato de fuer&a del ;stadoKC4. !ara el 'urista dans, los destinatarios de las normas 'urídicas son los 'ueces ; el o#'eto de ellas es el e'ercicio de la fuer&a. 2a sancineseselimpuesta al que transgrede el encuentra mandato contenido la norma.;l 2a transgresin hecho antecedente al que se imputada en la sancin. responsa#le de la transgresin es la persona a la cual se aplica la sancin, independientemente de que sea o no el transgresor, como sucede, por e'emplo, con la responsa#ilidad de los padres por los daos causados por sus hi'os menores. 2a sancin 'urídica reviste ciertos caracteresN a) se trata de un acto coercitivo, o sea, un acto de fuer&a en potencia o efectiva[ #) tiene por o#'eto la privacin de un #ien (la vida, la li#ertad, la propiedad, etc.), o sea, es un mal para el sancionado y es reci#ida así por l[ c) se encuentra prevista específicamente en el ordenamiento 'urídico que esta#lece qu rgano y en qu condiciones de#e aplicarla. 0omo afirma =o##io, el Derecho tiene respecto del poder coactivo cuatro funcionesN a) determinar las condiciones en las que el poder coactivo puede o de#e ser e'ercitado[ #) las personas que pueden y de#en e'ercerlo[ c) el procedimiento que de#e ser e'ercido en esas determinadas circunstancias y por esas determinadas personas[ d) el -uantum de fuer&a que puede de#e en disponer quien, o#servandoy ciertos procedimientos, estádelencargado de ye'ercer determinadas circunstancias el poder coactivo. Decir que el derecho es la regla de la fuer&a significa, en otras pala#ras, decir que el derecho es el con'unto de las normas que regulan el cuándo, el quin, el cmo y el cuánto del e'ercicio del poder coactivoK CC. $odo ordenamiento normativo encuentra en la realidad resistencias y reacciones, pero no todas responden de un mismo modo a las violaciones. ;n las normas morales la sancin es puramente interior (el su'eto sufre remordimiento o arrepentimiento). ;n las normas de trato social la sancin es externa, pero no institucionali&ada[ la sancin social se caracteri&a por su falta de proporcionalidad entre la violacin y la respuesta (puede consistir en una simple repro#acin o en la expulsin del grupo, o puede llegar hasta el linchamiento como una expresin
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$8'S b"/S"',
%erec&o ) paz en las relaciones internacionales, (H4ico, 19+*,
>8 L/ G400, So(re el derec%o ) la justicia 7uenos ires, "udeba, 8:@?, pág. ?I. >> 54G7"G#4747714, UDerecho fuer%aO, en !ontri(ución a la teora del derec%o. $alencia. 8:<9, pág. ?I>.
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espontánea e irreflexiva del grupo social). 2a sancin 'urídica que se caracteri&a por ser externa, organi&ada, proporcional e institucionali&ada. " los que niegan que la coercin es una característica de la norma 'urídica porque hay normas 'urídicas sin sancin y, más aún, hay ordenamientos 'urídicos completos desprovistos de sancin, como el ordenamiento internacional, hay que preguntarlesN \qu pasaría, por e'emplo, si se eliminara del ordenamiento 'urídico toda sancin contra los deudores que no pagan sus deudas] 2a respuesta es que la mayoría de deudores no pagarían a sus acreedores y estos terminarían en la ruina[ \qu pasaría si se elimina del 0digo !enal la pena privativa de la li#ertad para el que ro#a][ adepartir ese momento se crea un estado de inseguridad el en patrimonio las de personas con consecuencias impredeci#les que para pondrían peligro al mismo ;stado de Derecho. ;l Derecho internacional nace 'unto a la institucionali&acin de la guerra como sancin, además de otras sanciones como las econmicas, etc. 2as sanciones pueden ser[ penales, como la pena privativa de la li#ertad, la inha#ilitacin, la expatriacin (tratándose de nacionales), la expulsin (tratándose de extran'eros), la prestacin de servicios a la comunidad, la limitacin de días li#res, la pena de multa[ administrativas, como la amonestacin, el cese temporal o definitivo de un servidor, cancelacin del permiso para mane'ar un vehículo, multas fiscales[ civiles, como la prdida de la patria potestad, la desheredacin, el divorcio, la e'ecucin for&ada de la prestacin de#ida, el lan&amiento de un inquilino, la expulsin de un socio, la nulidad, anula#ilidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto o negocio 'urídico, la indemni&acin de daos[ internacionales, como el #loqueo econmico, la intervencin.
5.H. 2" B;;8"27D"D / 2" "=>$8"007J ;l carácter general y a#stracto de las normas 'urídicas es discuti#le, puesto que al lado de las normas generales y a#stractas existen las normas individuales y concretas. 2a norma es general por cuanto los destinatarios de ella son todos los asociados, o #ien una clase compuesta de varios miem#ros, por e'emplo, los o#reros, los militares ;ius es conmine praeceptum. ura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur<. 2a generalidad de la norma satisface el ideal de 'usticia, según el cual todas las personas son iguales ante la ley. 2a 0onstitucin !olítica dispone que la ley es igual para todos, sin discriminacin alguna (art. C, inc. C), pudindose dictar leyes especiales porque lo exige la naturale&a de las cosas, pero no por la diferencia de las personas (art. 4F). ;sta disposicin del Derecho positivo nos indica que a las normas generales se contraponen las las especiales o individuales que tienen destinatarios individuales. !or e'emplo, de nom#ramiento o promocin de funcionarios pú#licos. !ero la regla es la generalidad de la norma y
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
la excepcin la especialidad C. ;n Derecho no hay reglas a#solutas[ siempre la excepcin confirma la regla. ;n este sentido podemos afirmar el carácter general de la norma 'urídica. !ero aun cuando la norma regule intereses individuales (privilegios, dispensas, honores, reconocimientos, concesiones, etc.), hay indirectamente un mandato dirigido a la generalidad de respetar o reconocer lo que se ha otorgado al individuo. 2a norma es a#stracta por ser de aplicacin a todos los casos de la realidad social que sean iguales al hecho que constituye el supuesto de la norma del cual se hace depender la consecuencia 'urídica. >i la hiptesis normativa dice que todo servidor pú#lico despus de un determinado número de aos de servicios tiene derecho a una pensin de cesantía**, está prescri#iendo la conducta que se de#e o#servar en todos los casos en que un servidor pú#lico cumpla ese tiempo de servicios, no se refiere al caso concreto de cumplimiento de tiempo de servicios por un determinado servidor. ;l carácter a#stracto de la norma satisface el ideal de 'usticia consistente en la certe&a de las acciones prescritas, lo cual constituye una garantía de seguridad para los asociados que están en la posi#ilidad de conocer anteladamente cuáles son los efectos que la norma atri#uye a cierto comportamiento[ pueden sa#er con anticipacin si sus actos son o no conformes al Derecho. " las normas a#stractas se contraponen las normas concretas que regulan un caso particular. 2as normas a#stractas constituyen la regla y las concretas la excepcin, lo cual 'ustifica el carácter a#stracto de la norma 'urídica en particular y del Derecho en general.
5.6.
7!:$;07D"D
2a norma es hipottica porque en ella se da una situacin de hecho condicionante vinculada a una consecuencia condicionada. !or e'emplo, aquel que por dolo causa un dao a otro está o#ligado a indemni&arlo**. ;sto quiere decir que a fin de que se realice la tesis (estar o#ligado a indemni&ar el dao**), tiene que ha#erse verificado antes la hiptesis (ha#er cometido un hecho doloso que cause a otro un dao**).
5.I. +7"27D"D 2as normas 'urídicas tienen como finalidad el esta#lecimiento de una sociedad que se desenvuelva en pa& y con 'usticia. ;n este sentido decimos que la
>? Ronrad Hubbr, citado por 0tarcQ (o#. cit., págs. <@ y <;), dice que para determinar si existe o no ley singular no hay que preguntar si es dctermina#le o indeterminado el número de personas afectadas[ lo decisivo es más #ien si el o#'eto de la regulacin es o no un caso particular. ;n el moderno ;stado Rcontinúa u##rR, un cam#io transitorio coyuntural, una caída de los precios en el mercado mundial, el hundimiento de una gran empresa industrial, pueden requerir medidas pú#licas de ayuda, cuya índole y amplitud no pueden estar predeterminadas por la ley 'urídicaK.
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ESTUDIO DE LA NORMA URIDICA
norma 'urídica es pragmática, se propone alcan&ar un finN la pa& social con 'usticia. ;l fin del derecho no es li#re sino de o#ligatorio cumplimiento. 5.5. ;>!"07"27D"D / $;1!:8"27D"D 2as normas 'urídicas tienen valide& espacial y temporal. !or e'emplo, el 0digo 0ivil peruano de 45IE rige apenas en !erú y solamente a las relaciones y situaciones que se produ&can durante su vigencia. 2a valide& espacial del Derecho se de#e a la existencia de diversas entidades políticas llamadas !erú, "rgentina. 7talia, Lapn, etc. !ero en esencia, la mayoría de las normas 'urídicas que integran el Derecho son universales. !or e'emplo, el homicidio es castigado en !erú como en cualquier otro país[ cele#rado un contrato de compraventa, el vendedor de#e entregar el #ien y el comprador pagar el precio[ esto sucede tanto en !erú como en cualquier otra parte del mundo. 2a misma regla se adapta a las distintas realidades políticas. !or tanto, el Derecho, aunque solo potencialmente, es universal. >i caen las #arreras políticas (el mundo actual se orienta a eso), caen las #arreras del Derecho y se unlversali&a. EF.
2;/ / :81" LA8
>e suele identificar 2ey y norma 'urídicaK, pero la ley, así como la costum#re, el precedente 'udicial, el contrato, etc., son modos de manifestacin de normas 'urídicas[ la ley y las otras fuentes formales del Derecho crean normas 'urídicas. ;stas son el contenido y aquellas el continente. 2a ley, la costum#re, el precedente 'udicial, el contrato, contienen normas 'urídicas. 2a norma es el mandato 'urídico con eficacia reguladora de conducta humana social[ en cam#io, la ley, la costum#re, etc., son los signos sensi#les mediante los cuales se manifiestan las normas. Ana norma puede estar contenida en una sola disposicin legal o en varios textos legales, caso en el cual será necesario poner en contacto esos textos para poder o#tener la norma. !or e'emplo, el artículo II del 0digo 0ivil diceN ;l hi'o extramatrímonial puede ser reconocido por el padre y la madre con'untamente o por uno solo de ellosK. !ara construir la norma hay que reunir el texto de este dispositivo con el texto del artículo IH del mismo 0digo, que nos explica que >on hi'os extramatrí- moniales los conce#idos y nacidos fuera del matrimonioK. >e suele distinguir entre disposiciones 'urídicas completas que contienen una norma y disposiciones 'urídicas incompletas o fragmentarias o no autnomas o auxiliares. !ero tam#in una sola disposicin 'urídica puede contener dos o más normas 'urídicas. !or e'emplo, el artículo 45H5 del 0digo 0ivil diceN "quel que por 4
dolo culpa un dao a otro indemni&arlo esta disposicin legal ohay doscausa normas[ una de ellasestá diceNo#ligado "quel aque por dolo causa. ;n un dao a otro está o#ligado a indemni&arloK y la otra expresaN "quel que por culpa causa un dao a otro está o#ligado a indemni&arloK.
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INTRODCCI!N AL DERECHO
Le, en su acepción amplia, material, es toda regla de conducta escrita emanada del órgano competente del "stado (*onstitución, le) decreto le-isla* tivo, decreto supremo, resolución suprema, ordenan%a municipal, etc.;. las normas jurídicas contenidas en las lees llamamos normas le-ales a las conte* nidas en los usos costumbres las denominamos normas consuetudinarias a las contenidas en los precedentes judiciales las conocemos como normas juris* &rudenciales etc. E4. 2" :81" LA8
Las normas categóricas>I establecen deberes gen'ricos, indiscriminados no condicionados sin consecuencias imputables a su incumplimiento. #al el sentido regulador del #ec
CE ROMERO Y PUCCIARELLI"CIT! DE A.TALIONGARCÍAOLANO Y VILANOVA, 'M%CCK' 8/ %""C$M. =uenos "ires. 45IF, pág. 4FC), dicenN K;n el uicio categ:rico, la enunciacin no está supeditadas condicin alguna, es independienteN !edro es honradoK, maana es lunesK. 0uando la enunciacin se formula condicionadamente, sometida a una hiptesis, a una situacin que no aseguramos sino que suponemos, el 'uicio es $PMCM. De'amos suspendido el cumplimiento de la enunciacin hasta que se realice lo postulado por la hiptesis, y nos limitamos a registrar entretanto la dependencia entre lo que enuncia el 'uicio propiamente dicho y la situacin a que la hiptesis se refiere. 2o característico del 'uicio hipottico es tanto su dependencia respecto de una situacin previa, que le es determinante, como el sentido hipottico de esta misma que se refle'a so#re el 'uicio. !or e'emplo, si hace #uen tiempo, ir de paseo. ;s hipottico que vaya de paseo porque lo es que haga #uen tiempo. ;n cam#io, la dependencia entre la enunciacin y la hiptesis es terminanteN el 'uicio dice que, si la condicin esta#lecida se cumple, ir de paseo seguramenteK. ;n el 'uicio se anudan aparentemente dos 'uicios, uno pone ladisyuntivos, condicin ycomo otro condicionado. !ero elhipottico* condicionante es un sendo 'uicio evidentemente... ;n que los 'uicios en los hipotticos lo condicionante es una situacin previa y como externa al 'uicio propiamente dicho[ en el 'uicio disyuntivo la condicin funciona dentro de la predicacin. ;n efecto, en este tipo de 'uicios hay dos o más determinaciones predicadas que se excluyen mutuamente, de manera que una sola de ellas puede ser verdaderaN la verdad de una arrastra consigo la falsedad de las demás. 2a condicin para que tal determinacin contenida en el predicado sea verdadera es, pues, que la otra (o las otras) no lo sea. 2a frmula del 'uicio disyuntivo esN > es & o CV. 0uando la disunción es comple'a. ;'emplo este triángulo es equilátero, issceles o escaleno. ;n este e'emplo la disunción se refiere al predicado, pero puede tam#in estar en el su'eto del 'uicio (> o 8 es !) o a#arcar todo el 'uicio (> es ! o es >).
ETDIO DE LA NORMA $R%DICA
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B> ?A!> tiempo la teoría jurídica tomó en consideración apenas este @IB> #E =>?S negando la categoría de tales a los preceptos que estatuían san !I>=ES. A=
para autores como 4H5 60#15, los mand atos deberes primarios #II/I#>S a , generalidad de individuos los mandatos deberes secundarios #II/I#>S a ,>S órganos encargados de aplicar las sanciones, no son sino propo SI!I>=ES I?BE@I+S categóricas que funcionan alternativamente. EC. 2" :81" LA8J descartó la concepción tradicional del Derecho seg+n la cual las nor mas jurídicas son juicios categóricos>@B no matar, no robar, cumplir los pac!
CG Hans Relsen, /a teora pura %"/ %""C$M. =uenos "ires. ;dit. 2osada, 45EH, pág. E5. CH 2os 'uicios se dividen en categricos, hipotticos y disyuntivos. ;n e l uicio categ:rico, la enunciacin no está supeditada a condicin algunaN !edro es honrado, maana es lunesK (> es !)K.
;n el uicio &ipotHtico la enunciacin se formula condicionalmente sometida a una hiptesis, a una situacin que no aseguramos sino que suponemos. 2o característico del 'uicio hipottico es tanto su dependencia respecto de una situacin previa, que le es determinante, como el sentido hipottico de esta misma que se refle'a so#re el 'uicio. ;'emploN si hace #uen tiempo, ir de paseo. ;s hipottico que %"/"de paseo porque lo es que haga #uen tiempo. ;n cam#io la dependencia entre el enunciado y la hiptesis es terminanteN el 'uicio dice que si la condicin esta#lecida se cumple, ir de paseo seguramen$; (si @ es 8. > es !) . 2a distincin que hi&o Rant entre imperativos categricos e imperativos hipotticos, ha sido utili&ada para distinguir la moral del derecho. ;l imperativo categrico prescri#e una accin =A;" en sí misma, #uena en sentido a#soluto, que de#e cumplirse sin condiciones, o sea, sin ningún :$8: fin diferente al cumplimiento de la accin en cuanto accin o#ligatoria. ;'emplo, no de#es 1;$78. ;2 imperativo hipottico prescri#e una accin #uena para lograr un fin, o sea, una accin que no es =A;" en sentido a#soluto, sino que es #uena si se desea para o#tener un cierto fin, se cump le condicio- mmente a la o#tencin del fin. ;'emplo, si deseas me'orarte del resfriado de#es tomar aspirina. >e g+n `"$, los imperativos categricos son propios de la legislacin moral. `"$ su#divide " los 71!;8"$7%:> 7!:$^$70:> en consideracin al fin que la norma !;8>7BA;, el fin de &ailidad @A; ;> A +7 !:>7=2;, $1 fin @A; 2:> hom#res !A;D; !;8>;BA782: : :. ; L;1!2:, si D;>;"> "!8;D;8 2"$< D;=;> "0;8 ;L;807cios de traduccin D;2 0">$;22": "2 2"$< y fin de prudencia que es un fin real, un fin o#ligatorio D; !;8>;BA78. ;'emplo, >7 quieres ser feli&, de#es dominar las pasiones[ para `"$ la felicidad es un fin cuya obtención no se ha de'ado a la li#re voluntad del individuo, como la de apre nder latí n, sino que es un fin intrínseco a la misma naturale%a del hombre. "n rigor, un imperativo de este g'nero, aunque
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
tos, etc. "mparándose en la distincin Wantiana entre ser y deer ser, postul que la norma 'urídica se estructura #a'o la forma de un 'uicio o proposicin hipottica y esta#leci que entre la consecuencia condicionada y el hecho condicionante de la norma hay una relacin de imputacin, distinta a la relacin de causalidad de las leyes naturales. 2as reglas de Derecho y las leyes naturales son 'uicios hipotticos (no categricos) que generan relacin entre una condicin y una consecuencia, según el esquema si " entonces =. 2a naturale&a de esta relacin no es, sin em#argo, la misma en los dossicasos. 2a ley natural"enunciaN si "efectivamente, es entonces = el es.acontecimiento Dicho en otros= le trminosN el acontecimiento se produce sigue necesariamente[ la consecuencia está causalmente producida por la condicin. ;'emploN si se calienta un cuerpo metálico, se produce su dilatacin**. 2a regla de Derecho recurre a un esquema diferenteN si ", es entonces = de#e ser, es decir, si el acontecimiento " se produce efectivamente, el acontecimiento ? de#e seguir (aunque efectivamente no lo siguiera). %er#igraciaN si un individuo comete un ro#o, de#e ser condenado a una pena de prisin**. 2a idea de imputacin como un concepto relacional en la estructura de la norma de conducta permite no solo prescri#ir un de#er 'urídico dirigido al comportamiento humano, sino tam#in relacionar los actos prescritos como de#idos con otros hechos y supuestos que los condicionan*. $odo acto humano está condicionado por otro acto tam#in humano o por un hecho exterior, o por uno y otro a la ve&. "sí, se esta#lecen penas para el homicidio y para la tentativa de homicidio, pero la conducta humana puede ser la misma[ la diferencia de penas estri#a en un hecho exteriorN la muerte o la supervivencia del individuo que de#i ser muerto. $oda accin u omisin se dan solamente en determinadas condicionesN no se puede mentir, matar, o cometer adulterio, no importa dnde ni cmo. ;l acto está condicionado por un con'unto de circunstancias en medio
condicionado (o sea, condicionado a la o#tencin de un fin) no se expresa en una &G4&401*1\5 H1&4#tica. >u /\G26L correcta esN 0omo de#es V, de#es . >egún la terminología de `"$, C6" podemos adoptar, los imperativos condicionados del primer tipo son normas tcnicas y los D"L 0"-65D4 #1&4 045 normas pragmáticas. 0oncluyendo, para `"$, con #ase en la frmula se &6"D"5 D10#15-61G #G"0 #1&4E de normasN la norma tica, cuya frmula es De#es JT la norma tcnica, cuya /\G26L "0 X01 C61"G"0 V, de#es X la norma pragmática, cuya frmula es 0omo de#es V. D"7"0 #2715 FWV (5 \#2" =@@i=, eora general de derec&o, trad. de Lorge Buerrero, >anta dis)unti$o +eD" 74-4#= D. -, "D1#D"#"G215*145"0 . I)='&, 455C, págs. 6 y GI). que se excluen O"n el uicio ha ,dos 4 más predicadas muuteiaeier. de maneeHque una sola de ellas pueda ser verdaderaB la verdad de una arrastra consigo la fi2Ql drQW demás. La condición para que tal determinación contenida en el predicado sea verdadera es, pues, qae H otra (4 las 4#G0) no lo sea. La fórmula del juicio disuntivo esB 0 es & o C, cuando la dlsvnc2E es compleja. "j. este triángulo es equilátero, isósceles o escaleno. quí la disunción ae refien al prediW do, peto puede tambi'n estar en el iqjeto del juicio. "jemplo, 0 o G ea &. o abarcar toEh d juroWE 7 ] es & 4 5 es SG. N)tase G42"G4 &6*H60L6. *1# de ##6\5... ofe. ch.. á . 89> .
ESTUDIO DE LA NORMA URÍDICA
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de las cuales de#e ser cumplido[ por eso la norma 'urídica tiene una estructura relacional hipottica que expresa el enlace de una consecuencia 'urídica (sancin) a una condicin 'urídica (ilicitud), según el esquema si es ", de#e ser = 2as normas que prohí#en matar, mentir, ro#ar, etc., pueden ser o#servadas solamente en determinadas condiciones[ además, toda prohi#icin admite reservas, ya que hay circunstancias en que está permitido matar, mentir, ro#ar, etc. 2a norma 'urídica, sea que prescri#a una accin o una omisin, es tan solo aplica#le en ciertas condiciones porque esta#lece siempre una relacin entre una condicin y una consecuencia y prescri#e que la consecuencia a la condicinK. !or e'emplo, elde queseis mata otro (condicin) será reprimidode#e conseguir pena privativa de la li#ertad no menor ni a mayor de veinte aos (consecuencia)K (0. !., art. 4FH). !ara ELSEN' la proposicin 'urídica completa es una especie de do#le norma integrada por una norma secundariaT =a'o ciertas condiciones una persona de#e conducirse de un modo determinadoK (dado " de#e ser !), y una primariaN >i no se comporta así, entonces otra persona Rel rgano del ;stadoR de#e reali&ar contra ella un acto coactivo determinadoK (dado no !, de#e ser >). 2a norma secundaria define la conducta que evita la sancin (>) al estatuir el de#er 'urídico o prestacin (!)[ por e'emplo, dada una cierta situacin de convivencia y li#ertad, de#e ser el respeto de la vida del pr'imoK. 2a norma primaría es la que lleva la nota de la coaccin, v. gr., dado un homicidio de#e ser la prisin del que lo cometiK. >in em#argo, no toda norma 'urídica se presenta como un 'uicio hipottico. 0omo expresa 7obbio>;, la distincin entre normas categricas y normas hipotticas se formula por modelo la tradicional distincin los 'uicios en apodícticos es mortalK) e hipotticos (si 0ócrates es undehom#re, entonces (U0ócratesteniendo 0ócrates es mortalK). 2a norma categrica estatuye que determinada accin de#e ser cumplida[ la norma hipottica esta#lece que cierta accin de#e ser e'ecutada si se verifica cierta condicin. $oda norma refor&ada por sanciones puede ser formulada como proposicin hipotticaN >i no quieres someterte a la pena /, de#es cumplir la accin SK. !ero, como no se excluye que haya normas que no estn refor&adas por sanciones, es necesario admitir la existencia de normas categricas, o sea, formuladas en forma apodíctica, sin condiciones. "n opinin de 8 ;"2;CI, no toda norma 'urídica se reduce a un 'uicio o pro posici:n hipottica en el cual se prev un hecho () al cual se liga una conse cuencia (0) de acuerdo con la frmulaN si es de#e ser 0. 0ree, este autor, que esta estructura lgica corresponde a ciertas categorías de normas 'urídicas, como
>; 54G7"G#4747714, ob. cit., pág. 8?@. CI
17BA;2 8;"2;, ntroducci:n al derec&o, H* ed., $8"D. de Laime =rufau !rats, 1adrid,
;dil. Pi(J9i:& >. "., 45IE, !?B. 6E.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
son, por e'emplo, las destinadas a regir los comportamie ntos sociales, pero que no tienen aplicacin a todas las especies de normas, v. gr., las que tanto en el orden pú#lico como en el privado se refieren a la organi&acin, las dirigidas a los rganos del ;stado o las que fi'an atri#uciones. ;n estas especies de normas nada se dice acerca de la forma condicional o hipottica y queda excluida cualquier condicin. o hay una relacin condicional o hipottica en normas 'urídicas como las siguientesN a) 2a repú#lica del !erú es democrática, social, independiente, y so#eranaK (0onst. !ol., art. E). #) 2a capital de la repú#lica del !erú es la ciudad de 2ima. >u capital histrica es la ciudad del 0uscoK (0onst. !ol., art. E5). c) 2a representacin de la sociedad conyugal es e'ercida con'untamente por los cnyugesK (0. 0., art. C5C). d)>on de#eres y derechos de los padres que e'ercen la patria potestadN (...) . darles #uenos e'emplos de vida y corregirlosK (0. 0., art. EC inc., modificado por la segunda disposicin final y por el art. IC, ines. d) y e) del 0. .".). 2as reglas que regulan la organi&acin de los poderes del ;stado, las que estructuran los rganos y distri#uyen competencias y atri#uciones y las que rigen la identificacin, modificacin y aplicacin de otras normas, no se presentan como 'uicios hipotticosN lo que las caracteri&a es la o#ligacin o#'etiva de hacer algo que de#e ser hecho, sin que el de#er enunciado quede su#ordinado a que se d un hecho previsto del cual puedan o no derivarse especiales consecuencias. !ero no ha#iendo la alternativa del cumplimiento o incumplimiento de la regla, no se puede ha#lar de carácter hipottico. 2o que efectivamente caracteri&a a cualquier norma 'urídica es el hecho de ser una estructura propo- sicional enunciativa de una forma de organi&acin o de conducta que de#e ser acatada de manera o#'etiva y o#ligatoria. 2a estructura de la norma es preposicional porque su contenido puede ser enunciado mediante una o más proposiciones que mantienen entre sí una correlacin (por e'emplo, el caso citado del art. E de la 0onstitucin)N el significado pleno de una regla 'urídica de este tipo solamente es dado por la integracin lgicocomplementaría de las proporciones que en ella se contienen. $oda norma 'urídica enuncia un de#er ser porque ninguna norma descri#e que algo es, incluso cuando, por facilidad de expresin, empleamos el ver#o serK. ;s cierto que el artículo E de la 0onstitu cin dice que 2a repú#lica del !erú es democráticaK, pero es evidente que la repú#lica no es algo que est delante de nosotros como si se tratara de un ár#ol de una placa como de #ronceN aquella norma enuncia que el !erú de#e ser organi&ado yo considerado una repú#lica democráticaK. 2a repú#lica democrática es una realidad de de#er ser, una construccin cultural de tipo finalístico o, en otras pala#ras, una realidad normativa en la cual se integran hechos valores
ESTUDIO DE LA NORMA URÍDICA
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2a regla 'urídica enuncia un de#er ser en forma o#'etiva y o#ligatoria, por cuanto es propio del Derecho valer de manera heternoma[ esto es, de acuerdo con la voluntad de los o#ligados o en contra de ella en el caso de las reglas de conducta, o sin plantear la alternativa de aplicacin cuando se trata de reglas de organi&acin. 29 sostiene que toda norma es a la ve& categrica e hipottica según el Garca (á)nez momento funcional en que se la considere. "ntes de la verificacin del supuesto condicionante es hipottica, y cuando dicho supuesto se ha reali&ado, la norma funciona de modo categrico. "sí, la norma que impone a los hi'os de#er de respetar a los padres es hipottica, puescuanla o#ligacin de respetar presupone, comoelcondicin, la preexistencia del vínculo filial. !ero do esta condicin se cumple, el de#er de respetar se impone de un modo incondicionado[ la norma que impone al vendedor entregar el #ien vendido es hipottica. presupone la preexistencia de un contrato de compraventa. 0uando esta condicin se ha cumplido, el de#er de entregar el #ien se impone de modo incondicionado. ;n opinin de B "80<" 1?/;9, la frmula Welseniana, si " es, de#e ser = resulta insuficiente por aludir tan solo a una de las consecuenciasN el de#er, por lo cual de#e admitirse que la cpula de la norma 'urídica no se agota en un mero de#e serK. 2as normas 'urídicas otorgan facultades correlativas a de#eres, a diferencia de otras normas no 'urídicas que imponen al su'eto ciertos de#eres que no son correlativos de derechos. ;n la norma 'urídica, al cumplir su funcin imperativo-atri#utiva, la cpula no imputa las consecuencias normativas a los su'etos de la regulacin como cualidades de estos o expresin de ciertas características de su conducta o#'etiva, sino, en un caso, como exigencia que el o#ligado se comporte en la forma prescrita y, en el otro, como autori&acin, concedida al pretensor, para proceder de tal o cual manera. 2a referencia a cada uno de los su'etos implica una referencia correlativa al otro, puesto que el imponer a uno un de#er supone otorgar al otro el derecho de exigir el cumplimientoN del mismo modo que el atri#uir a uno un derecho implica el imponer a otro el de#er de o#servar la conducta exigida para la satisfaccin de las facultades del pretensorK.
I?. La :81" LA8/A$7%: 0:>>7:F estructura a las normas 'urídicas como 'uicios disyuntivos, cuyos trminosN la
endonorma y la perinorma no son separa#les y distintos, sino que constituyen una sola expresin que contiene tanto el de#er 'urídico o prestacin
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"%8%M G8CN8 ([V'"W, ntroducci:n a estudio del derec&o, (CM, 1949, PÁG. 37.
*0 Carlos Cossio, /a teora egol:gica del derec&o ) el concepto urdico de liertad.
?"'MS 8ires. EDIL. LOSADA, 1945.
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INTRODCCI!N AL DERECHO
(endonorma) como la transgresin y la aplicacin de la sancin (perinorm a). ;l esquema esN dado , de#e ser ! o, dado no !, de#e ser >. 2o cual significa, contrariamente a ELSEN' que la estructura formal de la norma 'urídica no es con #ase en una proposicin hipottica, sino #a'o la forma de un 'uicio disyuntivo del tipo preposicional constituida por die& conceptos fundamentalesN
"ndonorma 4) C) ) E) G) H)
dado un hecho antecedente con su determinacin temporal () de#e ser la prestacin (!) por alguien o#ligado ("o) frente a alguien pretensor ("p) o (disyuncin de endonorma y perinorma)
Perinorma 6)
dada la no prestacin (no !) C) de#e ser I) la sancin (>) 5) a cargo de un funcionario o#ligado (+o) 4F) frente a la comunidad pretensora (0p)
;stos die& conceptos fundamentales, todos ellos y solo ellos, son interdependientes. Dos de ellos el de#er ser (C) y la con'uncin o (H) son puramente funcionales, constantes, mientras que los demás son de naturale&a entitiva, variables. !or e'emplo, dado la venta de un #ien (H) de#e ser el pago del precio (&), por el comprador ("o) al vendedor ("p) o, dado el no pago del precio (no &) de#e ser la e'ecucin for&ada del comprador (>) impuesto por un tribunal com! petente (+o) por pretensin de la comunidad de que se respete el derecho de propiedad (0p). %eamos estos conceptos 'urídicosN
;l hecho antecedente es cualquier suceso o falta de l que tiene un significado 'urídico. %er#igracia, cele#rado un matrimonio, de#e ser la o#ligacin de los cnyuges de hacer vida en común. ;l deer ser es la categoría opuesta al ser que permite pensar la conducta como li#ertad no como naturale&a. 2a yprestacin es el de#er 'urídico a que está constreido el su'eto pasivo de la relacin 'urídica para satisfacer el inters del su'eto activo.
ESTUDIO DE I!A NORMA URÍDICA
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"lguien, o#ligado frente al su'eto pretensor. ;sta frase hace referencia a los dos su'etos de la relacin 'urídicaN el su'eto pasivo (titular del de#er) y el activo (titular del derecho). o es la con'uncin que expresa el sentido disyuntivo de la norma 'urídica completa. !ermite pensar disyuntivamente los actos contrario ! y no !. v. gr., pagar o no pagar. o prestacin. ;sta locucin hace referencia al entuerto o transgresin o acto ilícito al que se imputa una sancin. >ancindesde es lo que queelestá mal que le ocurre al responsa#le actoimputado de fuer&aalseentuerto. inserta en;ssuelvida. *ossio critica a ELSEN por considerar como autntica o verdadera norma 'urídica a la norma primaria y relegar la norma secundaria a un mero recurso lingXístico. 2a crítica se #asa en el hecho de que hay conducta en interferencia intersu#'etiva tanto en la transgresin y aplicacin de la sancin como en el cumplimiento espontáneo de la prestacin. >iendo el Derecho conducta intersu#'etiva, se integra tanto con la conducta lícita como con la ilícita, por lo cual la norma es un 'uicio disyuntivo cuyos trminos están unidos por la con'uncin o, en el cual la endonorma se refiere a la conducta lícita y la perinorma al acto ilícito o entuerto. !ara ELSEN' la norma 'urídica expresa exclusivamente un acto coactivo condicionado, puesto que, según l, el fin del orden 'urídico es motivar a los hom#res a una conducta por la representacin del mal que los amena&a para el caso de determinada conducta contraria[ de allí que llame primaria a la parte de la proposicin traeintelectual la nota de la coaccin[ en cam#io, la norma secundaria es'urídica solo un que artificio o una hiptesis auxiliar para pensar por su revs lo que la primaria ya expresa derechamente[ por e'emplo, cuando decimos el inquilino de#e pagar el alquilerK, lo que en verdad queremos decir es que si el inquilino no paga el alquiler es procedente el desalo'o y el proceso 'udicial para o#tener el co#ro compulsivoK. 0omo la verdadera norma es la primaria, pues la secundaria es solo un artificio, el 'uicio hipottico está dirigido a crear un nexo entre una condicinN el ilícito, y una consecuenciaN la sancin, por lo cual la frmula se reduce a si es !, de#e ser >K, donde ! representa el ilícito y > la sancin. ;l autor sostiene que con esta reduccin se logra que la norma 'urídica, contrariamente a la doctrina tradicional, fuera entendida no como imperativa al igual que la norma moral, sino más #ien como 'uicio hipottico que expresa la relacin específica de un hecho condicionante con una consecuencia condicionadaK. ;n cam#io, 0ossio reivindica para la norma secundaria su pleno sentido ontolgico y no de mera hiptesis auxiliar del pensamiento[ por ello la denomina endonorma, pues es el núcleo desde el cual se despliega el principio ontolgico de todo ordenamiento 'urídico, según el cual la li#ertad es lo primeroN todo lo que no está prohi#ido está permitido. 2a norma 'urídica completa no
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
puede ser otra que un 'uicio disyuntivo, cuyos dos trminos, unidos por la con'uncin oK, aluden a realidades de conducta humana, que solo difieren por su distinto sentido 'urídico[ la endonorma menciona la conducta que es lícita y la perinorma considera al acto ilícito. !or e'emploN dada una cierta situacin de convivencia y li#ertad, de#e ser no matar, o dado el homicidio, de#e ser la prisin del reo (dado ", de#e ser ! RprestacinR, o dado no !, de#e ser > R sancin R). `elsen ;n conclusin, comode0ossio en orma sostenersecundaria que en todao proposicin 'urídica tanto hay una suerte do#lecoinciden normaN 4) endonormaN #a'o ciertas condiciones una persona de#e conducirse de un modo determinado (dado ", de#e ser !). C) orma primaria o perinormaN si no se comporta así, entonces otra persona Rel rgano del ;stadoR de#e reali&ar contra ella un acto coactivo determinado (dado no !, de#e ser >). !ero para `elsen la norma secundaria y la primaria son dos 'uicios hipotticos separa#les y distintos. ;s más, la norma 'urídica solo consistiría en la conceptuacin de la sancin. De allí que el esquemaN dado no !, de#e ser >K, queda reducido a dado !, de#e ser >K. ;n cam#io, para 0ossio las normas 'urídicas no son 'uicios hipotticos sino disyuntivos, cuyo esquema esN dado ", de#e ser !, o dado no !, de#e ser >K. 2a partícula oK, vincula a la endonorma y perinorma como dos tramos de una sola unidadN la norma 'urídica no consiste en una endonorma y en una perinorma, consideradas aisladamente, sino el todo que forman am#as en su vinculacin.
Secci:n .E"structura de la norma urdica ++. 'M%CCK' ;n toda norma 'urídica encontramos un presupuesto de hecho al que se le enla&a, mediante una relacin de de#e ser, una consecuencia de derecho. !or consiguiente, los elementos de la estructura de la norma 'urídica son tresN presupuesto de hecho, consecuencia y vínculo o nexo 4. "ntes de dictar la norma, su creador (el organismo competente del ;stado) investiga la realidad, la valora, formándose un concepto de ella, proyectándose hacia el futuro conforme a la concepcin política imperante[ ese concepto es descrito a#stractamente en el presupuesto de hecho de la norma. !or
4 087>$7" >$"8`, ;2 0:0;!$: D; 2" 2;/ ; 2" 0:>$7$A07J alemana trad. de 7 uis 2ega* 2acam#ra, 1adrid, ;dil. 1ari #el, 4565, pág. CHN la estructura de un precepto 'urídico consiste en d enlace conceptual Rhipottico o categricoR de un tipo legal a#straído de 2" realidad con una consecuencia 'urídica posi#le, que de#e convertirse
ESTUDIO DE LA NORMA URÍDICA
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eso decimos que la norma 'urídica y, por tanto, el Derecho, es el resultado del pensamiento humano, que pone so#re la realidad un criterio o medida según la cual de#e regirse la conducta de los miem#ros de la colectividad. ;l creador de la norma 'urídica configura la realidad social con apoyo en una relacin de de#er ser. o sea, de un ser posi#le[ no trata de esta#lecer normas a#stractas que expresen un ser, como sucede con la leyes físicas. ;ntre realidad social (ser) y su concepto (de#er ser) C hay discrepancias, de#ido a que la primera es varia#le, está en constante mutacin, su descripcin normativa es simplificada, no puede comprender todos sus matices[ en cam#io, la norma (descripcin parcial de la realidad) es más o menos permanente, pero la discrepancia entre ser y de#er ser no puede ser a#soluta, sino, por el contrario, entre am#as esferas hay una continua interaccin, tanto desde el punto de vista del presupuesto de hecho, como de la consecuencia. Desde la perspectiva del primero, el deer ser no puede ser configura do sin ninguna referencia al ser, así como el deer ser e'erce alguna influencia so#re el ser (el derecho surge de la realidad, pero tam#in a veces crea realidades, o me'or dicho, modifica o transforma la realidad)[ y por el lado de la consecuencia, siendo esta una realidad potencial, su posi#le verificacin no puede estar desligada del ser. $omemos como e'emplo la norma 'urídica contenida en artículo 4GC5 del 0digo 0ivil, que diceN !or la compraventa el vendedor se o#liga a transferir la propiedad de un #ien al comprador y este a pagar su precio en dineroK. ;sta norma así configurada, como cualquier otra, con a#straccin de la realidad tempoespacial y de la valoracin que de ella se puede hacer como #uena o no, encontramos que presenta tres elementos estructurales, que sonN a) el presupuesto o supuesto de hechoN el contrato de compraventa[ #) la consecuenciaN o#ligacin del vendedor de transferir la propiedad y del comprador de pagar el precio[ y c) el nexoN vínculo de deer ser, es decir, la consecuencia queda vinculada al supuesto como algo deido (posi#le), independientemente de que el supuesto y sus consecuencias se den o no en la realidad fáctica. ;s posi#le que en la realidad se cele#re un contrato de compraventa[ si se cele#ra, la consecuencia de#e ser entregar el #ien y pagar el precio[ solo si estas o#ligaciones se e'ecutan, la consecuencia se hace realidad. ;l deer ser es el proyecto de un ser deido, es decir, siempre posi#le.
32 ;l %"?" S" fue descu#ierto por ANT para distinguir la autonomía del mundo moral del "$A8"2. ;l ser carece de valor y el de#er ser se caracteri&a por su intrínseco valimento. `elsen (creador de la "MN8 P8 %"/ %""C$M< utili& el %"?" S" en 4544 como una cpula D; D:> proposiciones normativas. !ero `;2>; no admiti que el de#er ser constituya una nueva lgi0", !A;> consider que la única lgica es la aristotlica.
!,>S !>SSI> ;creador de la eora egol:gica del derec&o< descuri: la l:gica del deer ser ;denominada tamiHn de:niiea< como opuesta a la l:gica aristotHlica del ser.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
0ompartimos la opinin de `elsen en cuanto a que el precepto 'urídico expresa que, #a'o determinadas condiciones 'urídicamente esta#lecidas, de#en producirse determinadas consecuencias. ;n realidad, en toda norma 'urídica, sea que se trate de una norma primaria o de una secundaria, de una endonorma o de una perinorma, encontramos un supuesto o presupuesto de hecho (si es "...) y una consecuencia o efecto 'urídico (... de#e ser =), vinculados por un nexo 'urídico de deer ser. o hay norma 'urídica en la cual no encontremos un enlace conceptual, hipottico o categrico, entre un hecho a#straído de la realidad con una consecuencia. 2a verificacin del supuesto es la condicin necesaria para que se produ&ca la consecuencia. ;l efecto está vinculado al presupuesto por una relacin de deer ser. ;l efecto consiste en de#eres y los derechos correlativos a esos de#eres. ;l supuesto de hecho está enunciado en la norma en forma a#stracta, hipottica, pues mientras en la vida real no se produ&ca un hecho (si es humano, en forma de cumplimiento de un de#er 'urídico o e'ercicio de un derecho) igual o seme'ante al presupuesto sealado por la norma, no puede ha#er consecuencia 'urídica. ;n el e'emplo del artículo 4GC5, antes sealado, la norma 'urídica prescri#e que, cele#rado un contrato de compraventa (presupuesto de hecho), el vendedor de#e transferir la propiedad del #ien y el comprador pagar el precio (consecuencia 'urídica). ;sta sola declaracin normativa no es suficiente para que sur'an las o#ligaciones recíprocas de transferir la propiedad y de pagar el precio[ para ello es necesario que en la vida real se cele#re un contrato de compraventa el el cual no puede darse la consecuencia sealada poruna la hiptesis norma. ;s hipottico sin tanto presupuesto de hecho (no es una realidad sino que puede o no darse en la realidad. >erá realidad si efectivamente se cele#ra un contrato de compraventa) como la consecuencia (esta es tam#in una hiptesis que puede o no darse en la realidad. >erá realidad si efectivamente se transfiere la propiedad y se paga el precio). Decimos que el supuesto de hecho y el efecto 'urídico (parte dispositiva de la norma) están normativamente vinculados por una relacin de deer ser (vinculacin de imputacin) y no de ser (vinculacin causal)[ esto es, así en la vida real se cumpla o no el efecto 'urídico (se cumpla o no el de#er, se e'ercite o no el derecho) y no que ese efecto se de#a dar fatalmente en la realidad. ;n esta, en el e'emplo propuesto, puede suceder que el vendedor no entregue el #ien o que el comprador no pague el precio[ sin em#argo, ello no destruye la norma[ el efecto sigue siendo el mismo[ en todo caso, el incumplimiento de la o#ligacin por parte del vendedor o del comprador servirá de presupuesto de otro efecto sealado por otra norma que en tal caso o#liga a indemni&ar los daos y per'uicios causados con el incumplimiento del de#er. ;ntonces, el Derecho es una ciencia normativa que nos dice cuál de#e ser el efecto jurídico de cierto presupuesto (cualquier acontecimiento) y qu se de#e hacer en caso de que no se cumpla ese efecto.
ESTUDIO DE LA NORMA URÍDICA
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/5! EL PRESUPUESTO DE HECHO
>e lo denomina tam#in supuesto de hechoK, hecho antecedenteK, antecedente normativoK, hiptesi sK, hecho-tipoK ofactum ;atestand, en alemán[ fattispecie, en italiano). 0omo dice 0tarcQ??, profesor de Derecho constitucional en la Aniversidad alemana de Botinga, mediante el Derecho positivo la vida queda sometida a un de#er ser[ ciertos hechos posi#les tomados del ám#ito del ser, son configurados con arreglo a determinados puntos de vista, relevantes para el orden normativo como tipos 'urídicos a#stractos, losforman que se vinculan consecuencias 'urídicasK. 2os hechos posi#les aque el presupuesto de la norma pueden consistir en cualquier acontecimiento que provenga de la naturale&a, que incida en la vida de relacin de las personas (e'emplo, la muerte de una persona, un cataclismo), o en una conducta humana o falta de ella (v. gr., un contrato, el reconocimiento de un hi'o, el de'ar que un ciego se precipite a un a#ismo), algunos conceptos 'urídicos (el concepto de nacionalidad, de persona 'urídica), o instituciones 'urídicas (una 'unta general de accionistas, un conse'o de ministros) y tam#in los derechos o#ligaciones que son consecuencias 'urídicas, en ocasiones sirven de presupuestos de otras consecuencias (e'emplo, cele#rado un contrato de compraventa surge para el vendedor la o#ligacin de entregar el #ien para el comprador la o#ligacin de pagar el precio[ el incumplimiento doloso o culposo de estas o#ligaciones es el supuesto de la consecuencia consistente en la o#ligacin de indemni&ar daos y per'uicios). ;n fin, cualquier aconte cimiento, suceso o falta de l puede servir de presupuesto de la consecuencia 'urídica.de hecho está integrado por hechos tomados del mundo del ser y ;l presupuesto configurados en tipos 'urídicos a#stractos, porque estos son conceptos o modos de conce#ir la realidad no la realidad misma. `. "ngisch?I enfati&a que ;l concepto del hecho y el hecho son cosas distintas. " travs de una descripcin factual de un caso, tan diferenciada como se quiera, no llegar al hecho mismo. Ana descripcin factual es una operacin puramente mental, mientras que la constatacin de un hecho se produce en última instancia so#re la #ase de la percepcinK. 2a realidad que figura en nuestros pensamientos y descrita en el tipo 'urídico es diferente de la realidad concreta[ solo la primera forma parte de la norma. ;n efecto, una cosa es el concepto o significacin que se da a la realidad y otra la realidad misma. 2a norma no es la realidad sino solamente un concepto de esta.
?? *HG10#150#G*R, ob. cit., &=-. >?;. ?IR. "5-10*H, ,o-isc%e Sluc%en Sur /esetOesanTendun- cita de *HG10#150#G*R, ob. cit.. &ág. >?@.
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INTRODUCCIÓN A! DERECHO
;l presupuesto de hecho puede ser simple o comple'o, según que contenga uno o más elementos. "sí, por e'emplo, el artículo H4 del 0digo 0ivil diceN la muerte pone fin a la personaK[ aquí el presupuesto es simple porque está dado por un solo hechoN la muerte, que es suficiente para que se produ&ca la consecuenciaN la terminacin de la persona humanaN en cam#io, el efecto 'urídicoN sucesin testamentaria, tiene como presupuesto de hechoN al acto testamentario, el falleci miento del testador y la aceptacin del instituido. 2os supuestos de hecho comple'os constituyen la hiptesis más frecuente. >olo excepcionalmente el supuesto se encuentra constituido por un solo acontecimiento. >olamente tienen el carácter de presupuesto de Derecho los hechos a los que la norma atri#uye consecuencias 'urídicas. 2os que no son mentados en los presupuestos normativos son intrascendentes para el Derecho. !or e'emplo, invitar a un amigo a un paseo, cantar, #ailar, escri#ir una carta, por sí solos no son hiptesis que, cuando se den en la realidad, puedan desencadenar efectos 'urídicos, por no existir norma que así lo esta#le&ca. An solo dispositivo legal puede contener una o más normas, las que a su ve& pueden tener presupuestos de hecho simples o comple'os. "sí, v. gr., la primera parte del artículo 45H5 del 0digo 0ivil diceN "quel que por dolo o culpa causa un dao a otro está o#ligado a indemni&arloK[ aquí hay dos normas 'urídicas cuyos presupuestos tienen tres elementos cada unoN según la primera norma, el que por dolo causa dao a otro está o#ligado a indemni&arlo[ los elementos sonN 4) un hecho atri#ui#le a un su'eto agresor[ C) que el agresor actúe a título de dolo (intencionalmente), y ) que cause dao a la víctima[ la ausencia de uno solo de estos elementos determina que no se produ&ca la consecuencia consistente en la o#ligacin de indemni&ar. 2a segunda norma dispone que aquel que con su culpa causa dao a otro está en la o#ligacin de indemni&arlo[ los elementos del presupuesto, tam#in son tresN 4) un hecho atri#ui#le a un su'eto agresor[ C) que el agresor actúe a título de culpa (negligencia, imprudencia, impericia), y ) que cause dao a la víctima. ;l ordenamiento 'urídico está dispuesto como un todo coherente y sistemático, de tal suerte que el contenido de una norma puede constituir el supuesto o la consecuencia de otra. !or e'emplo, la primera parte del artículo CF4 de la 0onstitucin preceptúaN ;l $ri#unal 0onstitucional es el rgano de control de la 0onstitucinK. o podríamos entender con precisin el supuesto de esta norma sin recurrir a otras de la misma 0onstitucin so#re la composicin y organi&acin del citado tri#unal, a efecto de que se d la consecuencia 'urídica que consiste en la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes. "lgunos autores sostienen que existen normas 'urídicas que carecen de supuestos, normas que se enunciarían #a'o la frmula general de#e ser =K[ se* rían 'uicios categricos, por e'emplo, los derechos a#solutos como el de transitar li#remente, li#ertad de conciencia, etc.[ algunos de#eres generales como la
ESTUDIO DE LA NORMA URÍDICA
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o#ligacin de pagar impuestos, de sufragar, de honrar a !erú, resguardar y proteger los intereses nacionales, etc. >in em#argo, como dice l%amora?J en uno u otro caso se descu#re la existencia de condiciones como el ;stado, la capacidad, la ciudadanía, la percepcin de utilidad, la tenencia de una propiedad, la existencia de una sociedad, de las personas 'urídicas, etc., que tienen la calidad de supuestos universales que no precisan individuali&acin. o en toda norma 'urídica están sealados explícitamente todos los elementos componentes delreprimido presupuesto hecho. !or e'emplo, el que, sa#iendas, mata aos a... su cnyuge..., será conde pena privativa de la li#ertad noamenor de quince (0. !., art. 4F6). 2os elementos del presupuesto de esta norma sonN a) el matrimonio, #) que uno de los cnyuges mate al otro, c) que lo mate sa#iendo que es su cnyuge. ;l primer elementoN el matrimonio no está sealado explícitamente, ni es necesario hacerlo porque el voca#lo cnyuge lo implica. >i faltara uno solo de estos elementos no existiría delito de uxoricidio (con esta denominacin se conoce al homicidio causado por uno de los cnyuges al otro). De lo expuesto se deduce que el supuesto de la norma 'urídica se refiere a un sector de la realidad, enla&ándolo con una consecuencia tam#in posi#le de ser real[ por eso, la necesidad de compro#ar si en el hecho de la vida real se dan todos y cada uno de los elementos sealados en el presupuesto de la norma, pues la falta de uno solo de ellos determinará que no se pueda desencadenar la consecuencia. 2a norma 'urídica se aplicará a la solucin caso concreto, cuando todos los elementos de este, correspondientes a los de delun presupuesto de la solo norma, se hayan verificado totalmente, se hayan consumado. EH. 2" 0:>;0A;07" D; D;8;0:
$am#in se le denominaN efecto 'urídicoK, disposicinK o preceptoK. 0omo hemos visto, en la estructura de la norma 'urídica al supuesto de hecho a#stracto se le enla&a una consecuencia 'urídica posi#le, predeterminada y o#ligatoria, mediante una relacin de deer ser. %erificado el supuesto en la realidad (>i es "...), es necesario que se produ&ca la consecuencia (... de#e ser =). ;sta no es real sino potencial[ para ser efectiva necesita ser e'ecutada, ya se trate de una norma hipottica (general) o de una concreta (individuali&ada) como es, por e'emplo, una sentencia H. >in que en la realidad ocurra un hecho seme'ante al presupuesto normativo, no hay consecuencia.
?J LP24G$LD"P, ob. cit. &=-. 8>8.
H 0hrist'an >tarc W (o#. cit., pág. CHC)N ;l enlace entre tipo a#stracto y consecuencia posi#le,
contenido en el precepto, puede ser condicional o incondicional. >i el enlace se reduce a la frmula gramatical, si-luego, la orden de tener en cuenta un tipo legal determinado es condicional, es decir, un precepto jurídico hipotticoK. !ero el hecho y la consecuencia pueden tam#in esta r enla&ados en el precepto de un modo incondicional, es decir, en el precepto urídico puede constatarse la reali&acin de un hecho jurídico y enla&ársele una consecuencia.
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INTRODUCCIÓN A! DERECHO
An solo supuesto puede tener más de una consecuencia[ v. gr., en los con tratos con prestaciones recíprocas, cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y. en uno u otro caso, la indemni&acin de daos y per'uiciosK (0. 0.. art 4ECI), es decir, al acreedor puede optar por una de estas dos consecuenciasN o #ien solicita el cumplimiento del contrato, o #ien demanda la resolucin de este. $am#in, a la inversa, varios supuestos 'urídicos pueden tener la misma consecuencia[ por e'emplo, el artículo E del 0digo 0ivil estatuye que son a#solutamente incapaces... . los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indu#ita#leK. ;n este dispositivo legal hay tres normas 'urídicas y por consiguiente tres presupuestos, que sonN 7o) los sordomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indu#ita#le[ C) los ciegosordos que no pueden expresar su voluntad de manera indu#ita#le, y o) los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indu#ita#le. ;stos tres presupuestos tienen la misma consecuenciaN la incapacidad a#soluta de o#rar del su'eto. 2a consecuencia no es real sino potencial[ para llegar a ser realidad necesita de una e'ecucin efectiva[ entre consecuencia enunciada y su cumplimiento existe una relacin de contingenciaK (l%amora). "un cuando la consecuencia est enunciada de modo tan preciso como sea posi#le, no de'a de ser solamente una realidad potencial. "sí, la 0onstitucin de 4565 disponíaN 2a 0orte >uprema de Lusticia tiene su sede en o
la capital de la repú#licaK (art. C6, inc. 7 )[ la consecuencia consistente en que la capital de la repú#lica sea la sede del supremo tri#unal de 'usticia no necesita de más precisin, pero aun si el dispositivo legal di'era que la sede es el !alacio de Lusticia, u#icado en la avenida !aseo de la 8epú#lica sin número de la ciudad de 2ima, esta precisin no convierte en realidad a la consecuencia, que sigue siendo solo posi#le[ puede suceder que por diversas ra&ones el tri#unal supremo no pueda instalarse o no pueda seguir funcionando en este edificio. !or eso, las normas 'urídicas, tanto del lado del supuesto como de la consecuencia, son a#stractas y no realidades[ existe entre ellas distintos grados de a#straccin. 2a consecuencia de derecho puede consistir en la atri#ucin de facultades, poderes, autori&aciones, o en la imposicin de de#eres u o#ligaciones, sanciones (penas), o en la creacin de instituciones y situaciones 'urídicas. ;n otros trminos, la consecuencia 'urídica consiste en la creacin, modificac in, regu lacin o extincin de relaciones 'urídicas, etc.
eos, principalmente por su carácter individuali%ador la especial autoridad de que se revistenA por asi decirlo, ha#la más directamente al destinatario. De aquí no debe deducirse, por cierto, que el derechoE manifieste, en general, en esta forma categrica, pues existen suficientes preceptos hipot'ticos queW ordinario, no precisan de individuali%ación autoritaria, sino que sus destinatarios se rigen por si misnaW con arreglo a ellosO.
RSTUDIO D.! LA NORMA URÍDICA 47.
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EL NEXO URÍDICO
;l nexo entre el presupuesto de hecho y la consecuencia de derecho es de
deber
ser. ;n el núcleo de la estructura normativa está el nexo, llamado tam#in c:pula o vnculo, de deer ser, que no está expresado en pala#ras, no consta en la redaccin del precepto 'urídico, sino que es o#tenido mediante una a#straccin lgico-'urídica como elemento constante e invaria#le, a diferencia del presupuesto y la consecuencia, que son elementos que pueden sufrir variaciones y además figuran expresamente en el texto normativo. ;l supuesto es una simple hiptesis que puede o no verificarse en la realidad, aunque hay algunos, como el de la muerte de una persona, el transcurso del tiempo, etc., que no pueden de'ar de verificarse[ pero en casos como estos la reali&acin del supuesto no es el resultado de la hiptesis normativa, sino la consecuencia de la naturale&a de las cosas. >i el hecho acaecido efectivamente en la vida real presenta las mismas notas distintivas que el hecho descrito en a#stracto como presupuesto normativo (que es contingente), ipso facto surge la consecuencia, cuyo cumplimiento efectivo queda li#rado al al#edrío del su'eto o#ligado[ esto es, el cumplimiento efectivo de la consecuencia es tam#in contingente, por ser el enlace entre supuesto y consecuencia solamente de deer ser y no de ser. "sí, el deudor puede de'ar de cumplir su o#ligacin o el acreedor a#stenerse de e'ercer su derecho, o sea, o#ligacin y derecho son consecuencias que pueden o no llegar a ser realidades. $anto el supuesto como la consecuencia son hipotticos y no realidades, es decir, se pueden o no dar en la realidad. "sí, cuando la norma diceN el que ro#e de#e ir a la cárcelK, el supuesto de que una persona ro#e es hipottico porque puede o no darse en la realidad[ si ro#a, el presupuesto se ha verificado realmente, por lo cual ipso facto surge la consecuencia consistente en que el ladrn de#e ir a la cárcel[ pero esta consecuencia tam#in es hipottica, porque el ladrn puede o no ir a la cárcel[ no va si, por e'emplo, muere o se fuga, y solamente si va a la cárcel la consecuencia se ha hecho realidad. 0ualquiera que sea la concepcin filosfica que se adopte so#re la norma 'urídica, no podrá de'ar de admitirse que regula conducta social y por eso el enlace entre supuesto y efecto es solamente de deer ser y no de ser. $anto la norma primaría como la secundaría, en la concepcin de ELSEN' O la endonorma y la perinorma, en la de 0ossio, representan conducta 'urídica (conducta valiosa) o anti'urídica (conducta desvaliosa)[ en una o en otra concepcin la cpula entre supuesto y consecuencia no es de ser sino de deber ser. ;n el 'uicio hipottico, la frmula, tanto de la norma primaria como el de la secundaría, esN kksi es de#e ser =K. / en el 'uicio disyuntivo, la frmula de la disyuncin preposicional esN dado " de#e ser = o dado no = de#e ser 0K, por e'emplo, cele#rado un contrato de compraventa de#e ser el pago del precioK (endonorma) o dado el no pago del precio, de#e ser la sancinK (perinorma).
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
I>;826, pero alcan& su máximo desarrollo con la o#ra de `;2>;I.
?; ;. Husserl, cita de 0ebastián Soler /a le), &istoria ) liertad, o#. cit., pág. C5N Distingui entre las proposiciones predictivas que afirman de una cosa que es, de las proposiciones normativas del de#er ser[ estas últimas no son privativas del derecho sino tam#in lo mismo sucede en otras disciplinas como la lgica, la tica, la gramática. !ara determinar la estructura de las proposiciones normativas se vale del siguiente e'emploN \@u se quiere decir con ese de#er ser opuesto al ser puro y simple]K. >i decimos un guerrero de#e ser valiente , esto no quiere decir ue nosotros ordenemos o exi'amos tal cosa. 1ás #ien diríamos que seme'ante deseo o exigencia está justi"icado en general, esto es, con respecto a todo guerrero... An guerrero de#e ser valiente si-ni"icamás #ien solo un guerrero valiente es un #uen guerrero... !orque este 'uicio de valor es válido, tienera&n todo aquel que exi'a de un guerrero que sea valiente. %emos, pues, por estos análisis, ue toda proposicin normativa supone cierta clase de valoracin (apreciacin, estimacin) &or o(ra de la cual surge el concepto de lo R#uenoR (valioso) o RmaloR (no valioso) en un sentido determinado y con respecto a cierta clase de o#'eto, los cuales se dividen en #uenos y malos con arre-lo deese concepto. ?< ans Relsen /a teora pura del derec&o ;ntroducci:n a la prolemática científica del o#. cit., págs. EH a GFN Denomina relacin imputativa a la no predicativa, por cuanto la segunda derec&o<, parte de la proposicin normativa solo se vincula a su antecedente como una consecuencia que de#e ocurrir, pero que no es fatal que ocurra. 2a norma es un 'uicio hipottico que e4presa el enlace específico de una situacin de hecho condicionante con una consecuencia condicionada... "sí como la ley natural enla&a una determinada situacin de hecho como causa con otra como efecto, la lev 'urídica enla&a la condicin 'urídica con la consecuencia 'urídica... ;n un caso la forma del enlace de los hechos es la causalidad, en el otro, la imputacin... >i la ley natural diceN >i " es, tiene que ser 8. dice la ley 'urídicaN >i " es, de#e ser =, sin que con eso se enuncie alguna cosa so#re el valor, es decir, so#re el valor moral o político de esta conexin... ;sta categoría de Derecho tiene carácter puramente formal. aplica#le cualquiera sea el contenido que tengan los hechos así enla&ados... es categoría gnoseolgico trascendental en el estilo de la filosofía Wantiana, no mctafísico-trascendcnte... por eso conserva su ten dencia radicalmente antiideolgica[ por lo que cunde la más violenta resistencia de parte de la docto-
ESTUDIO DE LA NORMA URÍDICA
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$odo 'uicio o proposicin es una estructura lingXística que contiene el enlace entre una cosa con otra. $anto la ley natural como la norma 'urídica son 'uicios hipotticos. ;n la ley natural, la relacin entre la condicin y la consecuencia es una relacin de causa a efecto (relacin de causalidad Rinvoluntaria, descriptivaR)[ en cam#io, en la regla de Derecho la consecuencia es imputada a la condicin (relacin de imputacin R voluntaria, prescríptivaR). !ero en am#os casos estamos ante 'uicios hipotticos que permiten esta#lecer una analogía entre la regla natural y la regla de derecho, entre el principio de imputacin y el de causalidad. 1ientras la cpula ser es propia de los 'uicios de las ciencias de la naturale&a, la cpula del deer ser lo es de las normas 'urídicas. 2as leyes científicas, de hipotticos las que ha#lan físicos, una químicos, astrnomos, matemáticos, etc., son 'uicios quelos enuncian relacin#ilogos, constante entre una condicin (la causa) y una consecuencia (el efecto). 0ontienen, con frecuencia, el enlace entre un o#'eto y una propiedad o un modo de comportarse que es afirmado de l, correspondindole el predicado de verdadero o falso, por lo cual se construyen con la cpula ser\ en cam#io, las normas 'urídicas son 'uicios imputativos que se construyen con la cpula deer ser. 2as normas 'urídicas son 'uicios hipotticos que expresan la relacin específica de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada. $omemos como e'emplo la norma 'urídica que diceN ;l transferente de un #ien está o#ligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia (0. 0., art. 4GF). ;sto nos indica que los transferentes se comportan siempre de acuerdo con este precepto o que en el futuro ha#rán de comportarse así. ;sta disposicin prescri#e a todo transferente un especial comportamiento cuando el #ien transferido adolece de ciertos vicios ocultos. $ampoco se puede preguntar si esta norma es verdadera o falsa, sino tan solo si es una norma vigente, integrante del ordenamiento 'urídico, esto es, si es válida. ;l sentido del enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia es que, siempre que se d el hecho sealado en el supuesto de hecho, surge la consecuencia 'urídica, es decir, es válida para ser aplicada al caso concreto. ;n la proposicin normativa, el sentido del enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia no es, como en la proposicin enunciativa, una afirmacin, sino un mandato. ;n la norma 'urídica no se dice que así es de hecho, sino que así dee ser por Derecho. 2a ley científica diceN si es " es tam#in =[ la ley 'urídicaN si es " de#e ser =K. ;l nexo que une " y = en una ley científica es un nexo de causali dad, en el sentido de que " es la causa de =, y = el efecto de ". ;l nexo que une " y = en una norma 'urídica es un nexo de imputacin, en el sentido que la
na 'urídica tradicional, que difícilmente puede soportar que el orden de la repú#lica sovitica de#a ser conce#ido como orden 'urídico, del mismo modo que el de la 7talia fascista o el de la +rancia dcmocrá- lícocapitalislaK.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
consecuencia = no es el efecto de la condicin ", sino que está imputada a " por un hecho humanoN una norma 'urídica. 2a relacin causal no es voluntaria, no depende de una autoridad que la imponeN en cam#io, la relacin de imputacin es voluntaria, depende de una autoridad que la impone. 2a ley científica natural es descriptiva, la norma 'urídica es prescriptiva[ es un 'uicio que en su segunda parte contiene una prescripcinN ... de#e ser =K. 2as leyes naturales enuncian en qu consiste el ser de las cosas, hechos o fenmenos naturales,e'emplosN espirituales y sociales, cmo acontecieron, acontecen o acontecerán. %eamospor algunos las leyes naturales ensean que es imposi#le atrapar un rayo luminoso puros medios mecánicos[ que si un cuerpo metálico es sometido a la influencia del calor, aumentará de volumen[ que los monos son mamíferos del orden de los primates[ que el ilo es el río más largo del mundo[ que entre la $ierra y el >ol hay una distancia de 45E*GF4,FFF Wilmetros[ etc.[ todas estas proposiciones expresan algo que es, que concuerda con la realidad, son verdades a#solutas y universales, o sea, válidas en cualquier tiempo y lugar, no siendo posi#le que sean violadas. 2os elementos de las leyes naturales están vinculados por una relacin causal fatal, siendo imposi#le separar entre supuesto y efecto sin que haya contradiccin[ la menor discrepancia entre la ley y la realidad es prue#a irrefuta#le de que aquella ha sido formulada errneamente, que es falsaN si en la realidad se llega a atrapar un rayo luminoso por puros medios mecánicos, la ley que antes nega#a esta posi#ilidad ipso facto pierde valide &, queda destruida por los hechos que o#ligan a efectuar nuevas investigaciones a fin de formular la ley de tal forma que coincida efectivamente con la realidad. 0ontrario a lo que sucede con las leyes naturales, las normas 'urídicas solo nos dicen lo que de#e ser y lo que se de#e hacer cuando aquel de#er no se cumple[ no enuncian lo que ha sucedido, sucede o sucederá, sino lo que de#e ser cumplido, aparte e independientemente de que en la realidad ocurra o noK 5. %erificado el presupuesto de hecho, la consecuencia es la esta#lecida por la norma y no otra, independientemente de que se cumpla o no en la realidad, porque lo estatuido por la norma, como deer ser, no tiene por qu acontecer necesaria o fatalmente en el mundo real, pues si así fuera perdería su carácter normativo para devenir en una ley naturalN no tendría sentido que la norma 'urídica di'ese que las personas se de#en comunicar por medio del lengua'e, o que de#en ingerir alimentos para poder vivir, o que el sol al salir por las maanas de#e alum#ramos porque siempre y necesariamente así ocurre. 2a norma 'urídica conserva su valide& a pesar de su no coincidencia con la realidad, de#ido a que no expresa cmo es esta, sino que prescri#e una conducta humana, un de#er de dar, hacer o no hacer algo, existiendo siempre la posi#ilidad de que el su'eto o#ligado viole el de#er impuesto cuando no procede de acuerdo con lo prescrito[ pero el hecho en que consista la violacin no
5 2uis 8;0">^> >70;>, o#. cit., pág. 4IE.
ESTUDIO DE LA NORMA URÍDICA
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afecta en a#soluto la valide& de la norma, que permanece inclume, pues no puede ser destruida por los hechos que la contradigan. $omemos como e'emplo la norma que enuncia que los padres tienen el de#er de cuidar a sus hi'os menores (0. 0., art. E4I)[ si en el mundo real un padre a#andona a su hi'o menor, este hecho no merma ni suprime la valide& de la norma, que sigue rigiendo igual que antes a pesar de ser contradicha por el su'eto o#ligado. ;l dee ser de la norma no corresponde necesariamente a lo que es. >i la conducta real no correspond e a la prescrita, se dice que la norma es violada. ;n efecto, la posi#ilidad de violacin de la norma 'urídica diferencia a esta de la ley natural que no puede ser violada[ aquella enuncia lo que dee ser, aunque en el mundo del ser no lo seaN frente a la norma que prohí#e ro#ar no faltarán quienes lo hagan. ;l que la norma 'urídica pueda ser violada y la ley natural no, se de#e a que esta tiene por contenido hechos o fenmenos naturales, mientras que el contenido de la norma 'urídica es siempre conducta humana (li#ertad) y cuando se refiere a los hechos naturales solamente lo hace en cuanto son condicionantes de modos de conducta[ no hay dificultad en entender la posi#ilidad de violacin, puesto que el derecho atri#uye poderes, facultades, autori&aciones que el su'eto puede e'ercerlos conforme o contrariamente a la norma que los confiere. 2a ley natural concuerda con los hechos, guarda con estos una dependencia a#soluta, su vigencia depende de los hechos que la confirmen. 0ontrariamente, la norma 'urídica no depende de los hechos, por lo menos no en forma a#soluta[ no evita los hechos sino que apenas los prohí#e[ la reali&acin, por el su'eto, del hecho prohi#ido, es el supuesto para que se aplique la sancin. !or medio de la ley natural se capta y entiende la realidad[ en cam#io, la norma 'urídica no tiene por o#'eto la inteleccin sino un modo de actuar[ en su momento estático predetermina la conducta que el su'eto de derecho de#e o#servar y en su momento dinámico, o sea el de su aplicacin, desencadena una serie de consecuencias normativas que van a parar hasta la e'ecucin coactiva o la aplicacin de una pena. 2a ley natural como unificacin y síntesis de conocimientos tiene tendencias totali&antes, esta#lece relaciones necesarias de las que no pueden escapar los fenmenos comprendidos, mientras que la norma de Derecho regula la conducta humana social[ y la conducta humana, que es la fuer&a creadora de valores, enriquecedora de la realidad, renovadora e histrica, no puede ser prevista totalmente en la norma, solo una utopía de pesadilla puede conce#ir una regulacin normativa total so#re la idea disparatada de que todo lo que no está prohi#ido es o#ligatorio, pues la vida de relacin solo es posi#le so#re la #ase de que todo lo que no está prohi#ido es permitidoEF. o solamente las leyes generales sino tam#in las individuales y las individuali&adas (por e'emplo, la sentencia) enuncian algo posi#le, que no es, sino
EF V'*& >71>$7? >:7.=`, =@! i)!,
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
que de#e ser[ en efecto, como manifiesta Starc`,citando a 8lert H*4*%. @tamiHnla sentencia, que ad'udica o deniega, es una medida, en verdad mucho más pe-ue#a )más afinada, pero una medida para la realidad, que de#e configurarse con arreglo ella, y por eso, la sentencia necesita ser e'ecutada y traducirse en realidadK E4. "n la norma 'urídica hay una realidad valorada presupuesta\ en otras pala#ras, para que ella tenga vigencia efectiva de#e sustentarse en una ase social, histrica, cultural (a este sector de la realidad se refiere el presupuesto<\ pero el sustento normativo no solamente lo constituyen los hechos e4ternos, valorados conforme religiosas, sinoen&ec&os imperantes cierto momento y lugara concepciones (la cpula depolíticas, de#er filosficas, serK nos remite morales, a esa valoracin)[ toda ley supone, en primer lugar, antes de sancionarse, la verificacin de un estado de hecho[ luego, una finalidad o aspiracin de parte de ios &om #res, hi'a esta, a su ve&, de una forma de conce#ir el mundo y la vidaU\ a la norma 'urídica solamente se ingresa por el peldao de la valoracinEC. "sto no impide que se pueda aislar la connotacin real y tica del sistema normativo, lo cual leotorga cierta autonomía para que pueda existir en el plano del deer ser, si no fuera posi#le separar la connotacin tica de la norma, esta podría ser impugnada por considerar que su contenido es in'usto, lo cual no está permitido en nuestro sistema de Derecho constitucional, pues cuando el contenido de la norma es ma nifiestamente in'usto y así lo denuncia la opinin pú#lica, dor, no al agente aplicador de la norma, remediar este defecto derogándola ) corresponde al legisla sustituyndola por otra que se inspire en el valor 'usticia a -ue aspira y dee aspirar todo ser humano civili&ado. "dmitir que una ley puede ser impugnada por considerarla in'usta, puede ser peligroso, so#re todo en sociedades en desarrollo en -ue los encargados de aplicar las normas 'urídicas han dado sufic ientes mues tras para considerar que es in'usto todo aquello que afecte a singulares grupos de poder, aunque con ello se cometan graves in'usticias. $odo Derecho, en cualquier forma que sea, procura la reali&acin de la 'usticia[ de allí que no sea posi#le conce#ir que un sistema 'urídico en su, totalidad sea in'usto, aunque sí pueden y suelen existir normas particul ares in'ustas[ pero estando 'ustificada la pretensin de valide& del ordenamiento en su totalidad, no se puede discutir la valide& de una norma particular por el hecho de que en un momento dado se la considere in'usta. Ana norma particular in'usta, por e'emplo, un pla&o rígido, cuando lo 'usto sería uno flexi#le, puede servir al inters de la seguridad 'urídica. 2os magistrados pueden atenuar o eliminar la in'usticia de una norma por vía de interpretacin o del recurso a la presunta voluntad de las partes
E4 087>$7" >$"80` (o#. cit., pág. CH ) diceN S*"4 *!o. la estructura de un preceptojurídR* consiste en el enlace conceptual Rhipottico o categricoR de 4 ,=o legal abstraído de la realidad co4 una consecuencia 'urídica posi#l e, que de#e convertirse *4 r*%, ++ y que, por eso, necesita alg+n modo de e'ecucin. EC
>`A"1$7" >:7.A`, o#. cit., pág. 45.
ESTUDIO DE LA NORMA URÍDICA
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o de la remisin a una cláusula general, y, si no o#stante ello, no es posi#le encontrarle un sentido conforme a la norma inadecuada, corresponde al legislador tomar una decisinN (solo ante una in'usticia crasa y evidente hay que negar la o#ligatoriedad de la norma, que ya no puede quedar legitimada por la fuer&a de la valide& del ordenamiento 'urídico en su totalidadKEG. 2a realidad del Derecho no es exacta, la valoracin 'urídica es meramente relativa. 2a realidad exacta es a'ena al Derecho[ es propia de la ley natural, así como el valor a#soluto propiopura de lanimoral y no de lo 'urídico. ;l contenido de lacondicionada norma de Derecho no es es realidad pura valoracin, sino finalidad concreta, a determinadas circunstancias, que no constituye la pura materia de unos valores, que no constituye unos valores puros, sino la interpretacin humana más o menos afortunada que unos su'etos dan de las exigencias de esos valores en cierta situacin o momentoKE EE. 2a cuestin de que el Derecho se asiente so#re una comple'a realidad fenomnica y valorativa nos lleva a esta#lecer que puede ser examinado desde dos perspectivasN la del ser y la del deer ser. Desde el punto de vist a del deer ser examinamos la estructura que le es propia, su contenido, su modus operandi, la integracin e interpretacin de las normas para ser aplicadas a la solucin de conflictos, hacemos lo que se llama dogmática urdica. "quí el ordenamiento normativo es el instrumento seguro para medir el mundo de los hechos en su infinita variedad, conservándose siempre actual en su fuer&a ordenadora y creadora de li#ertad responsa#le y solidaria al margen de las mutaciones sufridas por la realidad del tiempo en que tuvo srcen, asegurando de este modo el acatamiento de su vigencia más allá de particulares consideraciones políticas o especulaciones filosficas, morales y religiosas. Desde la perspectiva del ser, el Derecho es o#'eto de consideracin fenomnica como cualquier producto cultural que ha nacido, desarrollado, desaparecido y a veces resucitado. "sí ha#lamos, por e'emplo, de derecho romano, #ár#aro, griego, etc.[ tam#in el Derecho vigente puede ser o#'eto de un examen seme'ante, cuando el o#servador, co#rando distancia, se extraa del Derecho que lo envuelve[ así se hace sociología, filosofía, historia, antropología, sicología 'urídicas.
Sección III.— !lasi"icación de las normas jurdicas
I:. 15#G4D6**1\5 ;l con'unto de normas 'urídicas que tienen valor en determinada sociedad constituyen el Derecho u ordenamiento 'urídico. 0on la coincidencia de la idea E `"`2 2aren&, o#. cit.. págs. C5 EE 8i-casns >iches, o#. cit., pág.
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INTRODUCCIÓN A! DERECHO
del Derecho con aquella del ordenamiento 'urídico se quiere significar que el Derecho no de#e entenderse con referencia a las normas 'urídicas que lo componen, aisladamente consideradas, sino en su con'unto, como un solo todo. 2as normas 'urídicas, de cualquier clase que sean, no son entes estáticos, aislados, sino dinámicos, que se implican y correlacionan, disponindose en un ordenamiento 'urídico de tal modo que se condicionan mutuamente. echa esta salvedad, podemos afirmar que hay varias clases de normas 'urídicas. %eamos en los puntos siguientes las más importantes.
J9. :81"> D; D;8;0: !O=270: / :81"> D; D;8;0: !87%"D: ;sta distincin de las normas divide al Derecho en dos sectores sometidos a principios y reglas diferentesN Derecho pú#lico y Derecho privado. 2as normas de Derecho pú#lico esta#lecen la constitucin del ;stado y de las entidades pú#licas y disciplinan su actividad, ya en las relaciones recíprocas entre las diversas instituciones estatales o entre ;stados, o ya en las relaciones con los particulares. ;stas últimas se caracteri&an por el ius imperii del ;stado y de los entes pú#licos por el cual go&an de una posicin de supremacía respecto de los particulares que vienen a encontrarse en una posicin de su'ecin. 2as normas de Derecho privado rigen las relaciones entre los particulares considerados en una posicin de paridad recíproca. ;n estas relaciones tam#in pueden participar el ;stado y los demás entes pú#licos desprovistos del ius imperii, quedando sometidos a la disciplina común de las relaciones privadas (e'emplo, el ;stado toma en arrendamiento un #ien para uso de uno de sus funcionarios).
J8. :81"> D; :8B"79"07J, D; 0:DA0$" / D; 0:1!:>707J !or la funcin que cumplen, las normas 'urídicas pueden definirse como las normas sociales premunidas de fuer&a coactiva, que organi&an una colectividad, prescri#en la conducta que se de#e o no o#servar y fi'an los criterios para la solucin de los conflictos de intereses. De acuerdo con este triple o#'etivo, las normas 'urídicas se distinguen en normas de organi&acin, normas de conducta y normas de composicin. ;n las normas de organizaci:n (llamadas tam#in normas de estructura o de competencia< están comprendidas las normas constitucionales y otras de Derecho pú#lico que regulan la organi&acin y funcionamiento de los rganos estatales, su estructura, atri#uciones, competencias y procedimientos, la divisin de los poderesEG, etc.[ o #ien las normas de Derecho privado referidas a las con-
EG >$"80` (o#. cit., !?B>. CC / C)N >i el ;stado no fuera :=L;$: D; A" configuracin y articulacin 'urídica, se daría lugar a una monstruosa excrecencia D; poder ; @A7;;> :0A!" 2"> posi07:;> claves del e'rcito, de la policía, de las
ESTUDIO DE LA NORMA URÍDICA
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diciones de las personas o de los #ienes, a los elementos de los actos 'urídicos, a la capacidad de los su'etos de derecho, la aptitud de las cosas para formar parte de un patrimonio, los requisitos de los contratos, etc. 2as normas de organi&acin tienen carácter instrumental, en cuanto se refieren a la estructura y funcionamiento de los rganos o a la regulacin de procesos tcnicos de identificacin y aplicacin de normas a fin de asegurar una convivencia 'urídicamente ordenadaEH. >e encuentran al servicio de la construccin deli#erada de una organi&acin orientada al logro de fines específicos. >on el fruto de la li#re creacin del intelecto del legislador, quien, por e'emplo, puede optar con entera li#ertad por una democracia o por una monarquía, etc. o prescri#en directamente la conducta que se de#e o no o#servar. 0omo expresa 7obbioI;, las normas de estructura o de competencia no prescri#en la conducta que se de#e o no o#servar, sino las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta válida. Ana norma que ordena conducir por la derecha es una norma de conducta[ una norma que dispone que dos personas están autori&adas para regular sus propios intereses en cierto ám#ito mediante una norma vinculante y coactiva, es una norma de estructura, por cuanto no determina una conducta sino que fi'a las condiciones y los procedimientos para producir normas válidas de conducta. 2as normas de conducta son normas de comportamiento dirigidas a los ciudadanos[ regulan la conducta intersu#'etiva de las personas y las actividades de los grupos y entidades sociales en general, prescri#iendo lo que se de#e hacer o no hacer o lo que está permitido hacer. !or lo general, no son creadas li#remente por el legislador, sino que son descu#iertas, en el sentido de que de#en limitarse a expresar prácticas ya vigentes en la sociedad. >olo por excepcin las normas de conducta son creadas li#remente. !or e'emplo, hemos visto, hace pocos aos, que en ;;. AA. la práctica social de no admitir nios de ra&a negra en un colegio de nios #lancos ha sido modificada por ley que o#liga a admitir en esos colegios a nios de color. 2a ley es usada con frecuencia como un instrumento efica& para eliminar prácticas sociales (costum#res) in'ustas.
inordinar recíprocamente las funciones de los distintos rganos pú#licos, por medio de normas 'urídicas o#ligatorias... la li#ertad solo puede florecer donde se e'erce un poder controlado y 'urídicamente ordenado. 2a impotencia y el desorden dan li#ertad solo a los más fuertes, pero amenguan el standard de li#ertad e igualdad en el ;stado. !or eso, las leyes de organi&acin no pueden tener un contenido ar#itrario ni puede ser su única medida la comodidad de la administracin y del go#ierno. o se excluyen, ciertamente, las ideas de oportunidad y de economía de procedimiento, pero siempre medidas con el superior punto de vista de una ptima garantía de la li#ertad y la igualdad. E6
7obbio, o#. cit., pág. 4G4.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
0on un alcance más restringido, la distincin entre normas de conducta y normas de organi&acin ya fue mencionada por 7hering cuando se refería a las que esta#lecen lo que de#e o no de#e ser hecho y las que se destinan a la orga ni&acin del poder 'udicial o del poder e'ecutivo, para asegurar el cumplimien to de las primeras en las hiptesis de que sean violadas. De entre las normas de organi&acin so#resalen las de orden constitucional que distri#uyen el poder político en los diversos rganos estatales[ las de derecho administrativo, en la medida en que determinan el modo según el cual los rganos gu#ernamentales de#en utili&ar los recursos personales y materiales puestos a su disposicin[ las relativas al derecho fiscal integrado por un con'unto de instrucciones relativas tanto a los fines por alcan&ar como a la manera según la cual a tal efecto de#an ser utili&ados los medios puestos a disposicin del go#ierno[ las leyes procesales como las relativas a la organi&acin de los tri#unales EI. Lunto a las normas de organi&acin y de procedimiento en sentido estricto existen las normas de planificaci:n. !or e'emplo, el ;stado no puede ser regido racionalmente sin un plan so#re la distri#ucin de las tareas por reali&ar y de los ingresos con que cuenta. " la organi&acin del ;stado pertenece tam#in la distri#ucin del dinero perci#ido por las contri#uciones e impuestos. 2as normas de composici:n son aquellas que resuelven el pro#lema de la distri#ucin de los #ienes entre los asociados, fi'ando los criterios mediante los cuales ciertos intereses de los particulares de#en prevalecer y otros de#en ser sacrificados en la#eneficio de del los deudor[ primeros, v. prevalencia gr., la prevalencia del del inters del acreedor so#re prestacin o la del inters propietario al cual está su#ordinado el del tercero excluido del #ien. 2a distincin entre las normas de organi&acin y las de composicin no es a#soluta, porque las dos categorías de normas están ligadas entre sí[ por e'emplo, la capacidad de ser propietario o acreedor, que desciende de normas de organi&acin, constituye la premisa de las normas de composicin de intereses en las varías relaciones o#ligatorias y reales. ;n realidad, las normas de composicin tam#in son normas de conducta.
J>. 54G20 060#5*1L"0 Y 54G20 &G4*"0L"0 2as normas sustanciales o sustantivas o materiales son las que estatuyen los derechos y de#eres de los su'etos del Derecho, en su vida de relacin social. !or e'emplo, las normas contenidas en los 0digos 0ivil, !enal, $ri#utario, etc. ;stas normas integran el denominado %erec&o sustanciaf o sustantivo o material.
EI +87;D870 ". "/;`, o#. cii_ págs. CH y s.
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2as procesales o adetivas regulan el desarrollo del proceso, o sea, la actividad 'urisdiccional del ;stado, a fin de o#tener un pronunciamiento que ponga fin a un conflicto[ no determinan qu es lo 'usto sino cmo se de#e pedir la 'usticia. 0onstituyen lo que se denomina %erec&o procesal o ad'etivo. ;stán contenidas, especialmente, en los cdigos procesales. ;l Derecho procesal es el instrumento necesario para que pueda reali&arse la aplicacin del Derecho sustantivo. 2a distincin entre normas sustanciales y procesales no siempre resulta de su inclusin en determinado cdigo, sino de su naturale&a. !or e'emplo, el 0digo >ustantivo contiene numeros as normas procesales y aun normas de carácter mixto, v. gr., el artículo 4HE4, que en su primera parte concede al donatario o sus herederos el derecho de contradecir las causas de la revocacin de la donacin (norma sustantiva) y luego esta#lece un pla&o para interponer la accin (norma procesal).
J?. 5ormas D" D"G"*H4 15#"G54 Y 54G20 D" D"G"*H4 "F#"G54 ;sta clasificacin se hace en mrito al criterio espacial de las normas 'urídicas. 0ada ;stado se encuentra sometido a un orden 'urídico so#erano. 2a coexistencia de ;stados so#eranos, que conforman la comunidad 'urídica internacional, cada uno de ellos sometidos a su propio orden 'urídico, impone la distincin entre normas de Derecho interno y normas de Derecho externo. 2as normas de Derecho interno son las que integran el ordenamiento 'urídico de cada país. 2as de Derecho externo regulan las relaciones de los ;stados y otros entes pú#licos internacionales en el plano de la comunidad de las naciones (Derecho internacional pú#lico), así como las relaciones de las personas de un ;stado con las de otros (Derecho internacional privado). 2a valide& de las normas de Derecho interno en el territorio nacional, como dice GealeI:, se refiere, directa o indirectamente, al ;stado visto como el centro de polari&acin de la positividad 'urídica, es decir, como la ordenacin del poder en virtud de la cual las normas 'urídicas o#ligan, hacindose o#'etivamente exigi#le el comportamiento que ellas prescri#en. 2a eficacia de las reglas de Derecho externo en el territorio nacional depende de la so#eranía del ;stado. 2as normas de Derecho externo que no coinciden con las de Derecho interno dan lugar a pro#lemas de calificacin o reconocimiento y de superacin de conflictos entre normas de ordenamientos diversos, lo cual es o#'eto de estudio del Derecho internacional privado. 2as normas de Derecho internacional pú#lico se imponen sin el requisito del reconocimiento de cada ;stado.
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JI.
INTRODUCCIÓN A DERECHO
2;B7>7 "$7%">, ::>A;$$ D7"87">, LA87>!8AD;07"2;>, D:0$87"2;> / ;B:07"2;>
;sta clasificacin es hecha con #ase en el srcen de las normas. 2as normas legislativas están contenidas en las leyes, entendidas estas en su sentido material, es decir, como toda norma dada por los rganos competentes del ;stado, o#servando los procedimientos preesta#lecidos en el propio ordenamiento 'urídico. 2as normas consuetudinarias están dadas por las prácticas uniformes y constantemente repetidas de cierta conducta por los miem#ros de una comunidad, con la conviccin de que se trata de una norma o#ligatoria. 2as 'urisprudenciales están contenidas en las resoluciones de los tri#unales, que en mrito de los requisitos que llenan constituyen derecho o#'etivo[ para algunos sistemas 'urídicos, como el anglosa'n, son fuente principal de Derecho, mientras que para otros, como el romano-germánico, tienen solamente el carácter de fuente supletoria. 2a doctrina 'urisprudencial se srcina con los edictos del pretorK GF (magistrado) romano. ;n 8oma, los magistrados go&a#an del ius edicicendi, esto es, la facultad de pu#licar sus declaraciones u ordenan&as, relacionadas con el e'ercicio de sus funciones, a las cuales se las denomina#a edictos. ;n materia de Derecho privado tienen importancia los edictos de los magistrados encargados de la 'urisdiccin civil, especialmente los del pretor ur#ano y los del pretor peregrino. ;stos edictos, reproducidos por cada nuevo pretor, dieron srcen al Derecho honorario o pretorio, en oposicin al ius civile. ;l pretor, que en un principio se limit a aplicar el ius civile. pronto se vio en la necesidad de encontrar nuevas soluciones que completan y corrigen al ius civile, pero sin derogarlo, por no estar facultado para ello. ugust o instituy o#ligacin de lacuestiones respuestaque que responsodeoDerecho da#an;llosemperador 'urisconsultos a las distintaslaconsultas so#re pudieran surgir a lo largo del proceso 'udicial. asta la llegada del 7mperio, estas responsos las emitía el 'urisconsulto como si fuera un oráculo. ;stas influyeron en las decisiones de los magistrados, dando lugar para que la 'urisprudencia adquiriera una importancia decisiva en la vida del Derecho. ;n el Derecho moderno la doctrina 'urisprudencial vincula a los rganos 'urisdiccionales del ;stadoG4. ;l fundamento de la o#ligatoriedad de las normas
GF ;n 8oma se separ entre el magistrado ;pretor< y el 'ue&. ;sta separacin responde a las dos lases del proceso 'udicial. 2a primera fase, llamada in iure, se desarrolla#a #a'o la responsa#ilidad del magistrado que era quien organi&a#a el proceso, determina#a las reglas que de#ían aplicarse e indica#a al 'ue& las condiciones de hecho y de Derecho, #a'o las cuales de#ía aceptar o recha&ar la demanda. 2a segunda fase, denominada apud udicem, se reali&a#a ante la presencia del 'ue&, que era una persona privada, elegida entre una lista de ciudadanos, el cual, a la vista de los hechos y de las prue#as presentadas, emitía su 'uicio. $Wnto el ma gistrado como el G4 "rt. EFF del 0digo !rocesal 0ivil peruano.
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'urisprudenciales reside en el hecho de que el legislador no puede preverlo todo ni avi&orar las futuras condiciones sociales, políticas valorativas de las cuales el Derecho no puede prescindir. ;s el 'ue& el que adecúa el texto de la ley a la realidad, dando su verdadero sentido y alcance a los textos normativos, haciendo que el Derecho o#tenga la dinamicidad que necesita para estar acorde con los nuevos tiempos. !or eso se ha dicho que la 'urisprudencia es la ley que vive. 2as normas doctrinales están contenidas en las opiniones de los estudiosos del Derecho. ;n la actualidad, la doctrina no tiene el valor de norma 'urídica, pero sí lo tuvo en la antigXedad. ;n 8oma, en un principio, los patricios, como únicos iniciados en el conocimiento del ius civile, da#an sus respuestas a las consultas de sus clientes a modo de un oráculo, es decir, sin fúndamentacin ni motivacin 'urídica. Despus de la pu#licacin de las alas se alcan& la igualdad política entre patricios y ple#eyos, se aca# con aquella especie de misterio y se difundi la profesin de 'urisconsulto que evacua#a consultas y ensea#a el Derecho. $i#erio 0oruncanio fue el primer ple#eyo que lleg a ser gran pontífice y e'erci la profesin del Derecho. >egún 0icern, en su tiempo, la profesin de 'urisconsulto se resumía en cuatro pala#rasN respondere, cavere, age re y scriere, es decir, responder a las consultas, aconse'ar las precauciones legales en los negocios, representar y patrocinar en los 'uicios, y ensear mediante la pu#licacin de li#ros de Derecho. ;l crdito que merecían los 'urisconsultos condu'o a que sus opiniones fueran seguidas ha#itualmente por los pretores. "ugusto acord a ciertos 'urisconsultos la facultad de evacuar consultas con fuer&a de ley[ eran los que go&a#an del ius pulice respondendi e4 autoritate principi. 2a ley de citas de los emperadores $eodosio 77 y %alentiniano 777 (ao ECH) acord el valor de fuente formal a los textos de !apiniano, !aulo, Alpiano, Bayo y 1odestino. Lustiniano extingui a la doctrina como fuente formal de Derecho " despus de entonces, recoger enel carácter el %igesto las opiniones 'urisconsultos valiosos. partir de de normas 'urídicasdedelos estas opiniones nomás provenía de su srcen doctrinario, sino de ha#er pasado a ser texto legal del Corpus uris
Civilis. 2as normas negocíales son el producto de la autonomía de la voluntad privada, entendida como la capacidad reconocida por el ;stado a los particulares para regular mediante actos voluntarios sus intereses propios. :#rando autori&adas por la ley, las partes que intervienen en un acto 'urídico esta#lecen normas concretas so#re su conducta, unilateral o recíproca, normas que estatuyen un cierto comportamiento. "sí, por e'emplo, la ley estatuye ciertos presupuestos para determinados contratos, de'ando al ar#itrio de las partes el esta#lecer, con arreglo a aquellos, la regulacin concreta de sus pretensiones y de#eres. / cuando la relacin 'urídica cuestionada sea sometida al fallo 'udicial, este no solo cumplirá las prescripciones de la ley.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
individuali%ándolas concretándolas, sino así mismo las normas establecidas en el contratoJ> J?. JJ. 12&"G#1$0 Y D10&401#1$0
"sta clasificación se basa en la valide% de las normas en relación con la voluntad de los sujetos. las normas imper ativas se las llama tambi'n normas necesarias, cogentes (normae cogenti o ius cogens), inderogables, categóricas, taxativas o de orden p+blicoE las normas dispositivas (ius dispositivum) se las denomina así mismo normas de orden privado, derogables o de Derecho voluntario. Las normas im! perativas son establecidas con carácter obligatorio, independientemente de la voluntad del sujeto, a quien no le está permitido dejarlas sin efecto, ni en forma total ni parcial, en sus actos privados (1us publicum privatorum pactis mutari nequitB "l Derecho p+blico no puede ser mudado por pactos privados). "l mandato de las normas imperativas debe ser cumplido obligatoriamente, sin excusa alguna. Gegulan intereses que trascienden la esfera de los particulares, por lo cual no admiten ser derogadas por pactos privados. La norma imperativa no puede ser derogada por la voluntad individual de las partes que intervienen en determinado acto o negocio jurídico con miras a alcan%ar la finalidad que se propongan, porque la obtención de esa finalidad está cabal for%osament e regulada por la misma norma, Usu inderogabilidad como afirma 2"0015"4JI deriva, a su ve%, del hecho de que las normas imperativas prescriben al sujeto un deber!hacer o un no poder!hacer incondicionalA , por consiguiente, no se admite que el sujeto no haga lo que está prescrito o haga lo que le está prohibido... "l carácter coactivo puede resultar de ordinario resulta del modo peculiar de la formación de la norma, la cual prohíbe o impone comportamientosA pero puede resultar, tambi'n, de indicios indirectos, como la irrogación de la nulidad de un determinado acto que sea contrario a la normaV. Las normas dispositivas, en cambio, son aquellas que tienen eficacia solamente en tanto en cuanto no exista una voluntad diversa del sujeto. "stas normas son renunciables, permiten al sujeto la posibilidad de que en sus actos jurídicos particulares pueda apartarse de sus dispositivos, modificándolas o derogándolas total o parcialmente para sustituirlas por otras. &or regular intereses particulares.
GC 2uis 8ecasns >iches, o#. cit., pág. C5E. G 0lemente de Diego ;'SCM'"S %" %""C$M CL/ "SP8M/, t. 4. 1adrid, 45C, pág. 4FE)N >on normas de orden pú#lico las que en conexin inmediata con las #ases fundamentales que constituyen el orden social, de tal modo miran a la utilidad o inters de la comunidad, que se imponen incondicionalmente a la voluntad de los particulares, y se sustraen a su iniciativa, siendo inderoga#les por ellosK. GE +rancesco 1essineo, o#. cit., pág. E6.
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están su'etas a la discrecin de ellos, pues si consideran conveniente a su inters privado pueden dar a la relacin 'urídica una disciplina diferente a la esta#lecida en la ley dispositiva. ;n otros trminos, ellas solo se aplican en caso de que los interesados, en e'ercicio de la autonomía de su voluntad privada, no hayan dispuesto otra cosa. !or e'emplo, el artículo 4GG4 del 0digo 0ivil expresaN ;l vendedor de#e entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso del #ien vendido, salvo pacto distintoK[ lo cual significa que la norma dispositiva contenida en el artículo 4GG4 solo se aplica en defecto de pacto entre las partes. 2as normas dispositivas se su#dividen en interpretativas y supletorias. 2as interpretativas determinan el sentido de las expresiones o trminos contenidos en otras normas 'urídicas[ sirven de ordinario para la interpretacin de las leyes y de los actos 'urídicos, caso este en el que se presentan como aclaratorias de la voluntad que el su'eto haya manifestado en forma incompleta u oscura y por ello devienen en suscepti#les de varias interpretaciones. ;s claro que si las partes que han intervenido en el acto 'urídico no están de acuerdo con la solucin proporcionada por la norma interpretativa, pueden, de común acuerdo, de'arla sin efecto, esta#leciendo una regulacin diferente de sus relaciones 'urídicas. >in em#argo, para nuestro ordenamiento 'urídico, las normas interpretativas del acto 'urídico no son solamente dispositivas, sino que, como veremos más adelante, son a la ve& imperativas para unos su'etos y dispositivas para otros. normas tam#in supletivas, direc! tivas, 2as %erec&o de supletorias son las que presuponen de modofacultativas, directo y expreso reserva, etc.)(llamadas la falta de una especial regulacin por las partes so#re algunas consecuencias que se puedan derivar de la relacin de que se trate. ;stas normas constituyen un derecho de reserva aplica#le solamen te cuando las partes han omitido regular determinados aspectos en sus actos o negocios 'urídicos. !or e'emplo, cuando de#a pagarse intereses, sin ha#erse fi'ado la tasa, el deudor de#e a#onar el inters legalK (0. 0., art. 4CEG), o sea, que si las partes en su convenio particular nada han dicho so#re la tasa de inters que de#e pagar el deudor, esa ausencia de voluntad es sustituida por la norma que dice que el inters que se de#e pagar será el que está fi'ado por ley. 2as normas supletorias como sostiene 1 ;>>7;:GG, se esta#lecen exclusivamente para utilidad del individuo, porque sirven para suplir su falta de decla racin, y de ah í que, si l expresa una voluntad derogatoria, las normas supleto rias quedan como letra muerta[ mientras que si l calla, o no declara quererse apartar de dichas normas, reci#en aplicacin automática[ y son las que determi nan el efecto 'urídico**. distinguirdeclarativo entre normas presuponen la falta o in>e suele suficiencia de contenido en lasupletorias declaracinque negocia y normas
55 MI!ISINIÍO, =@! i!,
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
completivas que suponen la falta, total o parcial, de la declaracin negocial mis ma, v. gr., las normas que regula n la sucesin legítima a intestato. >i el interesado no dispone por testamento, en todo o en parte, de sus #ienes, interviene la ley con el sistema de las normas so#re la sucesin legítima. ;n las ramas del Derecho pú#lico (constitucional, penal, administrativo, tri#utario, etc.) priman las normas imperativas, no deroga#les por voluntad individual. ;n cam#io, en algunas ramas del Derecho privado, como el comercial, el civil, priman las normas dispositivas, de#ido a que los actos o negocios 'urídicos son en su mayoría actos de li#re autonomía de la voluntad privada. ;n el Derecho civil, algunos sectores como el Derecho de como familiael yde el de personas están impregnados de normas imperativas, y en otros, contratos, son más numerosas las dispositivas que las imperativas, asíN el artículo 4GH del 0digo 0ivil prescri#eN 2as disposiciones so#re contratos son supletorias de la voluntad de las parte, salvo que sean imperativasK. !recisando conceptos tenemos que decir que una norma legal, ya sea imperativa o solamente dispositiva, se deroga tan solo mediante otra ley de igual o superior 'erarquía emitida por el organismo competente del ;stado, estando vedada dicha facultad a los particulares. 0uando decimos que una norma dispositiva puede ser derogada por la voluntad individual, utili&amos el trmino derogaci:n en su sentido impropio, queriendo significar solamente que los particulares están facultados para que en sus relaciones 'urídicas puedan esta#lecer una regulacin distinta de la estipulada en la norma 'urídica estatal. ;n este caso, la norma es el producto de la autodisciplina de las mismas partes que quedan sometidas a ella. ;xisten tam#in lo que vamo s a denominar como normas imperativo!dis! positivas, esto es, normas que a la ve& tienen el carácter de imperativas en relacin con unos su'etos y dispositivas con referencia a otros, tal como sucede con las normas so#re interpretacin del acto 'urídico, que tienen la calidad de imperativas (no deroga#les por voluntad de los particulares) para los intrpretes que no son partes en el negocio (como son el 'ue&, los ár#itros de Derecho y los terceros interesados en conocer el significado y alcance del acto), pues, de no ser así, quedarían en el desamparo quienes de#en someterse a la decisin del intrprete y estarían en li#ertad de valerse o prescindir de los criterios de interpretacin estipulados en la norma. !ero, a la ve&, estas mismas normas interpretativas tienen el carácter de dispositivas (deroga#les por voluntad de los particulares) respecto a los que son partes en el acto 'urídico, los mismos que en el e'ercicio de la autonomía de la voluntad son li#res de adoptar criterios de interpretacin distintos de los fi'ados en la norma, atri#uyendo, así, a su voluntad, un sentido y alcance diferentes de los que ha#ría tenido de aplicarse tales normas de interpretacin, siempre, claro está, que no se afecten los derechas de terceros adquiridos de #uena fe.
ESTUCHO D.! I!A NORMA URÍDICA
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GH. 8 / +2;S7=2;> 2as normas rígidas (llamadas tam#in de %erec&o estricto< tienen un contenido preciso, concreto e invaria#le. ;n su aplicacin, el 'ue& lo único que tiene que hacer es compro#ar si se ha verificado totalmente (si se ha consumado) el presupuesto de hecho y, de ser así, aplicar la única co nsecuencia 'urídica taxa tiva y claramente fi'ada por la ley. !or e'emplo, cumplidos los dieciocho aos R supuesto de hechoR la persona humana adquiere la plena capacidad de e'ercicio Rconsecuencia 'urídicaR (0. 0., art. EC). 2as normas flexi#les (denominadas tam#in elásticas o de %erec&o e-uitativo) son aquellas en las cuales el supuesto de hecho o el efecto 'urídico o am#os están enunciados en forma general, cuyo contenido y significacin varían dentro de ciertos márgenes en cada caso particular, concediendo así al 'u&gador que tenga que aplicar la norma, un cierto campo de accin dentro del cual se puede mover li#remente. !or e'emplo, el artículo % del $. !. del 0digo 0ivil preceptúa que es nulo el acto 'urídico contrario al orden pú#licoK o a las #uenas costum#resK[ el artículo 4HC del mismo 0digo dispone que los contratos de#en negociarse, cele#rarse y e'ecutarse según las reglas de la #uena feK[ el artículo 4566 estipula que si la víctima no ha podido o#tener la reparacin de parte del representante legal del incapa& que ha causado el dao, el 'ue& puede considerar una indemni&acin a cargo delmal propio incapa&.y;stos conceptos muchos otros, comoequitativaK el de intimidacinK, inminente graveK, fuer&a y mayorK, caso fortuitoK, malos tratosK, temor reverencialK, etc., son flexi#les porque dependen de los principios sociales, econmicos, políticos, morales, religiosos, imperantes en el momento y lugar en que se tiene que aplicar la norma. ;n la solucin del caso concreto se han de tener en cuenta todas las circunstancias que lo rodean, desempeando, a la ve&, un papel importante el criterio de conciencia del 'u&gador. G6. !871"87"> / >;0AD"87"> ;n la doctrina no hay acuerdo so#re la distincin de las normas en &rimarias ) secundarias. !ara G"L"J@, son primarias las de comportamiento y secundarias las instrumentales (las de organi&acin). ;stas son secundarias o de segundo grado por el hecho de que presuponen las que esta#lecen las formas de comportamiento o#ligatorio, que son las primarias o de primer grado. ;sto no indica una precedencia en orden de importanciaN en el fondo, todas las normas 'urídicas tienen un mayor o menor grado de instrumentalidad como medios que son para la consecucin de valores e intereses individuales y colectivos. 0omo ya hemos visto, en la concepcin de ` ;2>; la norma secundaria representa la conducta que de#e ser, por e'emplo, la vida humana de#e ser 56 RI-AL-!, =@! i)!,
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respetadaV. ;n cam#io, la norma primaria determina (imputa) una sanción ante un supuesto de ilicitud[ representa a la conducta contraria a la debida por eso tiene como consecuencia una sancinN el que mata de#e ser enviado a la cárcelK. 2a norma primaria esta#lece la relacin entre el hecho ilíci to l a sancin, y la secundaria prescri#e la conducta que permite evitar la sanción. 2a ciencia del Derecho formula reglas de Derecho primarias o secundarias, pero una regla secundaria supone la existencia de una regla primaria, sin la cual no tiene significacin 'urídica. 2as primarias tienen valide & por sí solasA las secundarias adquieren valide& por el hecho de estar coligadas con otras
primarias. ustinJ;, eminente figura de la escuela analítica de jurisprudencia !rimarios Sc&ool of Ourisprudence<, distingue entre mandatos primarios secun darios.;8nalitical son los dirigidos y los de#eres impuestos directamente a los individuos, es decir, es la conducta deseada por el rgano legislador para todos los individuos. >ecundari os son los mandatos diri gidos y los deberes impuestos a los funcionarios que de#en aplicar una sancin en el supuesto de que el man dato sea deso#edecido. >egún Herbert Hart, las normas primarias se refieren a la ac ción o crean una o#ligacin, y las secundariasGI se reportan a las primarias y son subsidiarias de ellas, no se limitan a esta#lecer una sancin, sino que son más complejas, e implican una atri#ucin de
poderes.
J<. *#"-\G1*0, H1&4##1*0 Y D10Y65#1$0 2a distincin de las normas en categricas e hipotticas se remonta a Rant. según que la e'ecucin del acto coercitivo no est supeditado a ninguna condi cin o sí lo est. ;l mandato 'urídico puede expresarse como un juicio categó rico o como un 'uicio hipottico. 2as normas categricas prescri#en una accin buena en sí misma, que deb e ser cumplida sin condiciones (no de#es ro#arK, Vdebes pagar tus impuesto sV, de#es cumplir los pactosK, etc.).
57 o%n ustin. &e province of urisprudence determined ;1=*2
urisprudence or t&e p&ilosop&) of la, 1861. J< H. 2. . HG# ;"l concepto del derec&o<,dice que hay tres tipos de normas secundaríasND" reconocimiento, de modificacin y de 'uicio. 2as normas de reconocimiento están D"0#15D0 1D"5#1ficar las normas
primarías haciendo posi#le la verificacin de su valide&, 06 &"G#15"5*1 o no a un ordenamiento. 2as normas de modificaci:n, las que esta#lecen las &"G0450 y el procedimiento D" ela#oracin de las normas primarias, así como para modificar y derogar las 5#"G14G"0 (por e'emplo, las normas relativas al poder legislativo, las normas so#re reforma de la *450#1#6*1\5). L0 mimas Oe uicio (o de ad'udicacin o de aplicacin) regulan la aplicacin de las 54G20 &G12GK0A esta#lecen ei procedimiento que hay que seguir para 'u&gar[ confieren las potestades 'urisdiccionales, para poner fin a las disputas que de lo contrarío podrían prolongarse indefinidamente.
ESTUDIO DE I!A NORMA URÍDICA
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;n las normas hipotticas, el supuesto de hecho es la hiptesis o condicin cuya actuali&acin desencadena la consecuencia 'urídica prevista en la norma. !or e'emplo, el que ro#a de#e ir a la cárcel (dado ", de#e ser =)N si la hiptesis planteada, que un su'eto ro#e, se da, entonces de#e ir a la cárcel. >i no es así, no irá a la cárcel. 2as normas disyuntivas se estructuran como 'uicios disyuntivos. 2os trminos del 'uicio disyuntivo se encuentran unidos por la con'uncin o, en el cual la endonorma conductade#e lícita perinormao al actola ilícito o entuerto (0ossio). %. se gr.,refiere dado aunlacontrato serylalaprestacin dada no prestacin de#e ser la sancin (dado ", de#e ser ![ o dado no !, de#e ser >). J:. -"5"GL"0, 70#G*#0, 15D1$1D6L"0 Y *45*G"#0
2a norma general se dirige a todos los su'etos de la sociedad o a todos los su'etos que están en una misma situacin (los propietarios, los menores de edad, los vendedores, etc.). >on sus destinatarios tanto los su'etos particulares como los funcionarios pú#licos ('ueces, legisladores, miem#ros componentes de la fuer&a pú#lica, etc.)[ estos últimos están o#ligados, como cualquier otro su'eto particular, a o#servar la norma y además de#en velar por su o#servancia. 2a autoridad que no respeta ni hace respetar la ley, pierde legitimidad. " la norma general se contrapone la norma individual, que se dirige a una persona determinada o a un grupo de personas #ien determinadas. ;l destina tario de la norma individual no es cualquiera que pueda para sentirquienes sus efectos, sino su'etos específicos individuali&ados o individuali&a#les se imponen de#eres o se atri#uyen derechos o status. "sí, la norma por la que se nom#ra o cesa a un funcionario pú#lico, la que otorga permiso de operacin a una empresa de transporte areo, la ley que autori&a el via'e del presidente de la repú#lica a un país extran'ero en visita oficial, etc. 2a norma a#stracta regula una situacin-tipo que no se agota en un solo acto de e'ecucin, sino que vale para todos los casos que se encuadren en el tipo. >e refieren no a tal o cual accin, sino a categorías o clases de acciones (el pago de impuestos, cumplir las o#ligaciones, la prestacin de alimentos entre parientes, el homicidio, etc.). 2a situacin prescrita en la norma es universal[ vale para todos los casos de la vida real que en ella se encuadren. " la norma a#stracta se contrapone la norma concreta que regula una situacin concreta. >e refiere a acciones específicas. o es aplica#le a un número indefinido de casos. 0omo dice ?oio9, la norma a#stracta prescri#e una accin-tipo que no se agota en una sola e'ecucin, una tantum, sino que se repite en el tiempo y vale para todos aquellos comportamientos que pueden encuadrarse en la accin-tipo[ en cam#io, la norma concreta prescri#e una accin in-
G5 or#erto =:==7:, o#. cit., pág. 4F.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
di vidual, v. gr., cuando el 'ue&, en aplicacin de una norma procesal, ordena a una de las partes litigantes que aporte un documento que considera necesario allegar al proceso, una ve& cumplida la exhi#icin pierde eficacia la norma dictada por el 'ue&. 2as normas generales son universales respecto del destinatario y las a#stractas son universales respecto de la accin prescrita. 2as primeras son garantía de igualdad y las segundas son garantía de certe&a. 2as individuales tienen destinatarios #ien determinados y regulan principalmente motivos referidos a personas antes que a o#'etivos. 2as concretas de casos particu son reguladoras lares. normaindividuales individual yyconcreta una un norma o todas las2a normas concretaspresupone constituyen general y a#stracta. privilegio, pero sí todo privilegio se esta#lece mediante estas, y casi siempre los privilegios son odiosos. !or regla que admite excepciones, la norma general tam#in es a#stracta y la individual tam#in es concreta. ;n toda norma 'urídica hay un su'etoN el destinatario de la norma[ y un o#'etoN la conducta o accin o situacin prescrita. !or esta ra&n, no existen normas generales, o normas a#stractas, o normas individuales, o normas concretas puras, sino normas que son a la ve& generales y a#stractas, o generales y concretas, o individuales y a#stractas, o individuales y concretas. !recisamente, com#inando los requisitos de generalidad, a#straccin, individualidad y concrecin, resulta que las normas 'urídicas son de cuatro especiesN a) 'ormas generales ) astractas. %er#igraciaN !or la compraventa el vendedor se o#liga a transferir la propiedad de un #ien al comprador y este a pagar su precio en dineroK (art. 4GC5). ;sta norma está dirigida a todas las personas que decidan cele#rar un contrato de compraventa y regula una situacin o accin-tipoN la cele#racin del contrato de compraventa. $anto el su'eto como el o#'eto del Derecho son universales. !ara que la norma general y a#stracta se convierta en realidad y pueda ser llevada a la prác tica, requiere que en la vida de rela cin se d una circunstancia igual a la enunciada en el supuesto de hecho, esto es, que se individualice la conducta prescrita y el su'eto de esta. #) 'ormas generales ) concretas. !or e'emplo, cuando una norma diceN >e dispone el em#anderamiento general de la ciudad el día CI de 'ulio del ao en curso, en homena'e al aniversario de la independencia nacional. 2a norma se dirige a todos los ciudadanos (su'eto universal) y prescri#e una accin particularN el acto de em#anderamiento. ;l su'eto es universal e individual el o#'eto. >erá general y concreta una norma que digaN constrúyase en un determinado lugar, dentro de determinado pla&o, una determinada central elctrica para ese propsito, tales personas y tales dependencias pú#licas de#en actuar
RSTUDIO DE LA NORMA URIDICA
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de la manera siguienteZ. 0omo dice -olunsQhHF H4 la reali&acin de actos legales tales como la construccin de una central hidroelctrica exige una actividad complicada de gran duracin Rpero al mismo tiempo, estrictamente coordinadaR de un gran número de personas organi&aciones no siempre conocidas de antemano. ;n este sentido, aun normas
de este tipo tienen un carácter general antes que individual y concreto antes que a#stracto. c) 'ormas individuales ) astractas. !or e'emploN 0orresponde al pre sidente de la repú#lica... negociar los emprstitosK (0onst. !ol., art. 44I.4I). ;l destinatario de la norma es individualN el presidente de la 8epú#lica, y prescri#e una accin tipoN la negociacin de emprstitos, esto es, todos los emprstitos que se lleven a ca#o durante su gestin como presidente. >u'eto individual y o#'eto universal. d) 'ormas individuales ) concretas. !or e'emplo, una norma que autori&a al procurador pú#lico para que realice una transaccin 'udicial en un proceso en el cual es parte el ;stado. >e dirige a una persona o grupo determinado de personas y prescri#e una accin particular que se agota con un acto de e'ecucin. HF. :81"> B;;8"2;>, !"8$70A2"8;> ; 7D7%7DA"279"D">
HF.4. 54G20 -"5"GL"0 0omo hemos dicho antes, las normas genricas son las que o#ligan a todos cuantos entran en su ám#ito de accin. 61
HF.C. 54G20 &G#1*6LG"0 2as denominamos así, tanto porque solo vinculan a los que son partes en una relacin 'urídica, como porque son creadas por los particulares en sus actos o negocios 'urídicos. %. gr., testamentos, contratos.
60 S. . /olunsQii So$iet @%eor) o" So$iet ,aT In\ So$etsQoe /osudarst$o i Bra$o 1961 NEstado so$iDtico ) derec%o; de ,uis Bassara ,ima. 123. 04 &<-s. 21*36 en Introducción al ]nrr]T*materiales de ensePanOa &<-. n'm. H4 2a doctrina incluye dentro de las normas individuales a las particulares y a las individuali&adas. "sí, por e'emplo, OIO (o#. cit., pág. 4C) diceN " las normas generales se contra !:; las normas que tienen por destinatario un individuo particular, y que sugerimos denominar :81"> particulares[ a las normas a#stractas se contraponen las normas que regulan una accin parti 0A2"8 y que sugerimos llamar normas concretas... o hay duda, por e'emplo, que la sentencia con la 0A"2 ;2 'ue& condena a un individuo particular a o#servar un determinado comportamiento (por e'em!2:, al resarcimiento de daos) es una norma al mismo tiempo particular y concreta. RECASNS SÍCIIES (:=. cit., pág. C5E) expresaN ;ntre la ley (norma general) la sentencia (norma individual) se interpone a 1;AD: otro lado en la produccin del Derecho, constituido por la norma de tipo concreto e indivi DA"279"D:, que es creada por el negocio 'urídico (ver#igracia, un contrato, un (estamento)
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INTRODUCCION AL DHRLHU
2as normas particulares pueden ser individuales o generales. "sí, un contrato de compraventa constituye una norma individual porque está referida a personas determinadasN el vendedor y el comprador[ en cam#io, los pactos colectivos de tra#a'o son normas genricas porque regulan el comportamiento de todos los patronos y tra#a'adores de cierta actividad, aun cuando no hayan tenido ninguna participacin en la negociacin colectiva o hayan manifestado su voluntad en contrario. HF.. :81"> 7D7%7DA"279"D"> >on las que concreti&an las disposiciones genricas. ;'emplo, la sentencia, el laudo ar#itral, la resolucin dictada en un proceso administrativo. @8.
!8;0;!$7%">, !8:7=7$7%"> / !;817>7%">
;sta clasificacin se #asa en el sentido de la disposicin normativa. 8ecordemos que según 1odestino, legis virtus &aec estT imperare, vetare, permitiere, punirH ;%ig., 7, , fr. 6). !ero el punirH entra en el concepto de imperare, por lo cual la clasificacin se reduce a tres clases de normasN preceptivas, prohi#itivas y permisivas, según que esta#le&can que determinadas acciones o actividades de#an ser hechas, o no de#an ser hechas o puedan ser hechas. H4.4. :81"> !8;0;!$7%"> >on las que mandan hacer algo, las que esta#lecen determinado status, las que reconocen o identifican otras normas como pertenecientes al ordenamiento vigente. !or e'emploN ;l ;stado está o#ligado a promover la conservacin de la diversidad #iolgica y de las áreas naturales protegidasK (0onst. !ol., art. HI)[ las normas que o#ligan a pagar impuestos[ las que imponen la o#ligacin de pagar las deudas. 1ediante las normas preceptivas, que imponen o#ligaciones de hacer algo (preceptos positivos), el Derecho promueve la cooperacin entre las personas que viven en una sociedad.
6!2!
NORMASPROHII$IVAS
@ue son las que imponen ciertas omisiones (preceptos negativos). &or e'emploN 2os miem#ros de las +uer&as "rmadas y de la !olicía acional en actividad no pueden elegir ni ser elegidosK (0onst. !ol., art. E). 2as normas penales casi siempre son prohi#itivas[ prohí#en matar, ro#ar, usurpar, falsificar documentas, etc. Ana misma norma puede adoptar la forma preceptiva (positiva) o prohi#itiva (negativa). "sí, cuando una norma impone determinado comportamiento, y a la ve& prohí#e el comportamiento incompati#le con aquel. ;l imperativo normativo manda tanto un hacer como un no &acer, comprendiendo así toda la conducta humana. 2a tutela de ciertos intereses, de ciertos #ienes como la vida, la integridad física, el nom#re, el honor, la propiedad, el li#re tránsito, se o#tie-
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CE4
nc en virtud de la existencia de una serie de prohi#iciones que vedan cualquier lesin al patrimonio material y moral del su'eto de derecho.
H4..
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>on las que facultan para hacer (permiso positivo) u omitir algo (permiso negativo). !or e'emploN adie está o#ligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohí#eZ* (0onst. !ol., art. C.CE.a). 2as normas constitucionales que reconocen los derechos y li#ertades fundamentales (lí#er* tad de expresin, de opinin, de religin, de contratar li#remente, etc.). 2as normas preceptivas, prohi#itivas y permisivas están estrechamente ligadas entre sí, en la medida en que el derecho y el de#er son las dos caras de una misma relacin 'urídica. 2a norma que impone un de#er a cierta persona atri#uye a un mismo tiempo a otra u otras o a la sociedad en su con'unto el derecho de exigir su cumplimiento. Del mismo modo, la norma que atri#uye una facultad, potestad, poder o atri#ucin, impone coetáneamente a otro u otros el de#er de respetar el li#re e'ercicio de ese derecho y de permitir su e'ecucin. @>.
B;;8"2;> / ;>!;07"2;>
;sta clasificacin se hace conforme al criterio de la mayor o menor comprensin del o#'eto regulado. 2as normas generales, llamadas tam#in de Derecho comn, contienen reglas generales que a#ra&an una categoría muy amplia de relaciones que comprenden a todos los individuos o a un sector amplio de la po#lacin (por e'emplo, el 2i#ro de o#ligaciones del 0digo y las especiales contienen disciplina ciertas personas, #ienes o0ivil) relaciones 'urídicas, por lo cual una constituye unaparticular categoríade más restringida ante las primeras (por e'emplo, el transporte areo se regula por normas que respecto de las normas del 0digo 0ivil son especiales). Ana misma norma puede ser general respecto de unas y especial con referencia a otras. %. gr., las normas relativas a las disposiciones generales de la contratacinK son especiales ante las que regulan la k$eoría general del acto 'urídicoK y generales en relacin con las que regulan los contratos nominadosK. 2a norma general solamente rige cuando no existe una norma especial que la contradiga (la norma especial prima so#re la general). 2as normas especiales constituyen aplicaciones particulares de las generales. $am#in se ha#la de las normas de Derecho especial en contraposicin a las de Derecho general, para denotar las que regulan relaciones que tienen índole especia y enteramente propia que las distingue de las regidas por las normas generales, por más que presenten respecto a ellas algún punto de contacto HC.
HC 51*4L=0 *4$1"LL4. %octrina general del derec&o civil, trad. de +elipe de L. $ena, 1adrid. ;dil Atcha, 45I, pág. 4I.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
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!or eso decimos que el Derecho comercial es especial respecto del Derecho civil. 2as especiales componen lo que algunos autores denominan el derec&o singular. 2as normas generales constituyen Derecho común, aplica#le supletoriamente a las relaciones y situaciones 'urídicas reguladas por otras normas especiales, siempre que no sean incompati#les con su naturale&a (0. 0., art. 7S del $. 8). $anto la norma general como la especial pueden ser aplicadas analgicamente. 2a ley especial posterior deroga a la ley general, pero la ley especial anterior no deroga a la general. @?.
8;BA2"8;> (0:1A;>) / ;S0;!07:"2;> (>7BA2"8;>)
>on normas de Derecho regular (ordinario o común), las que se #asan en los principios generales, fundamentales, ordenadores y unificadores del ordenamiento 'urídico. ;n la doctrina encontramos que a las normas regulares se las denomina tam#in normales, lo cual resulta impropio, por cuanto puede inducir a pensar que existen tam#in normas anormales, ) ello no puede ser. De ahí que preferimos la denominacin de ordinarias o comunes en ve& de normales. 2as normas excepcionales se apartan de estos principios generales, a fin de que no tengan aplicacin en el caso exceptuado. 2a excepcionalidad se aplica a casos singularmente indicados, en vista de singulares circunstancias que determinan su sometimiento a un rgimen que respecto de la disciplina común tiene el carácter de excepcin. !or ser derogatorias de principios generales no pueden aplicarse a otros posi#les casos, pues estos se regularán conforme al principio general y no con arreglo a la excepcin. !or constituir excepciones a normas generales, no son de aplicacin analgica (art. 7% del $. !. del 0. 0.). !uesto que el Derecho excepcional esta#lece excepciones al Derecho regular, la norma excepcional se manifiesta como tal, cuando es parangonada con una norma general. !or e'emplo, el artículo CHI del 0digo 0ivil que regula la cele#racin del matrimonio en peligro de muerte, acto que se cumplirá sin o#servar las formalidades dispuestas por los artículos CEI y siguientes. 2a importancia de esta clasificacin reside en que las normas excepcionales, en mrito al principio de que los privilegios son odiosos privilegia favorailia et odiosa<, ellas de#en tener una aplicacin estricta, y aunque es admisi#le su interpretacin extensiva, puesto que con esta solamente se muestra el verdadero sentido del mandato que es más amplio de lo que parecía, en ningún caso ca#e la aplicacin analgica, consistente en aplicar a un hecho no previsto el principio que se o#tiene de una norma que regula un hecho seme'ante.
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@I.
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0:>$7$A$7%"> / D;02"8"$7%">
;n general, toda norma es constitutiva en cuanto impone comportamientos, o sea, como reguladora de conducta humana social. 2as normas declarativas o explicativas contienen definiciones que fi'an o explican el sentido conforme al cual de#en ser entendidos los voca#los o expresiones contenidos en otras normas[ significado que puede ser diferente del filolgico común. !or e'emplo, cuando la norma nos dice qu de#e entenderse por contrato, parientes cercanos, persona 'urídica, conce#ido, casa amo#lada, #ien mue#le o inmue#le. ;stas normas están referidas a otras de las que adquieren la calidad de mandatos, que ordenan que una pala#ra o expresin de#an ser entendidas de cierto modo. 2as normas declarativas o#ligan a quienes aplican la ley a entender algunas pala#ras o expresiones en un determinado sentido, aun cuando sea diferente del filolgico común. @J.
:81"> LA8 70:1!2;$">N "02"8"$:87">, 8;>$870$7%"> / 8;17>7%">
O DE REENVÍO
2as normas incompletas, expresa LAREN6Q' sirven para determinar más concretamente el supuesto de hecho o uno de los elementos del supuesto o la consecuencia 'urídica de una norma 'urídica completa[ o para restringir una norma 'urídica completa, exceptuando de su aplicacin ciertos casos[ o para remitir la regulacin del supuesto de hecho o de la consecuencia o de am#os elementos a otra norma 'urídica. !roducen consecuencias 'urídicas solo en concordancia con otras normas 'urídicas. !or e'emplo, el artículo I5F del 0digo 0ivil disponeN >on frutos los provechos renova#les que produce un #ien, sin que se altere ni disminuya su sustancia*, esta norma quiere decir que, siempre que se usa el trmino frutoK, solo se pueden entender con l los provechos renova#lesK. "quí se trata solo de la indicacin, vinculante para quien ha de aplicar la ley, de entender la vo& frutoK en el sentido indicado. ;sta indicacin solo consigue significacin práctica en conexin con aquellas normas 'urídicas en las que se emplea el voca#lo frutoK. 2a norma incompleta cumple funcin auxiliar para comprender otras normas 'urídicas completas o incompletas. >on normas 'urídicas incompletas las aclaratorias, las restrictivas y las remisivas. @J.8. Las NORMASURÍDICAS ACLARA$ORIAS
>on las que sirven para determinar más concretamente o para completar el contenido de otras normas. >e su#dividen en normas 'urídicas delimitadoras y normas 'urídicas complementadoras.
H
RaQl 2"8;9, ob. cit., págs. CE5 y ss.
CEE
INTRODUCCIÓN A! DERECHO
@J.8.8. Las 54G20 6GKD1*0 D"L121#D4G0 delimitan un concepto o tipo empleado en otras normas jurídicas. 0e refieren, las más de las veces, a los elementos del supuesto de hecho. "jemplosB "l artículo 8?>8 del *ódigo *ivil disponeB UCueda sujeto a la indemni%ación de da3os quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve_EA en este dispositivo legal existen tres normas cuos supuestos sonB Uinejecución de las obligaciones por doloV, Uinejecución de las obligaciones por culpa inexcusableV e Uinejecución de las obligaciones por culpa leveVA la consecuencia es la mismaB el obli gado debe indemni%ar los da3osA el s upuesto de hecho de cada una de estas tres normas está delimitado por las siguientes reglasB U&rocede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligaciónV (art. 8?8<), U1ncurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligaciónV (art. 8?8:), Uct+a con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturale%a de la obligación Y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo Y del lugarV (art. 8?>9). "l artículo 8?@8 del *ódigo *ivil diceB ULos contratos son obligatorios en cuanto se haa expresado en ellosVA esta es una norma aclaratoria, por cuanto la obligación contractual no resulta solo de ella, sino del contenido del respectivo contrato en armonía con esta norma. Las delimitaciones contenidas en las normas que establecen las diferentes especies de contratos tienen solo una función aclaratoriaB los deberes contractuales típicos resultan de la conexión de la norma que les da el nombre con la norma negociaM contenida en el respectivo contrato, v. gr.B U&or el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidadV (*. *., art. 8@I<)A el deber de devolución no resulta solamente del artículo 8@I<, sino de su conexión con el contrato de mutuo del cual consta el acuerdo de que lo recibido se ha dado Y recibido Ucomo mutuoV. 5o nacimiento siempre corresponde a lasolo constitución de representación nacimiento de un deberA este es relevante en unión de conununpoder negocio jurídico, que elel poderhabiente celebra con un tercero, dentro del marco del poder, en nombre de su poderdanteA negocio que producirá sus efectos entre el tercero el poderdante. "l nacimiento del poder no es una consecuencia jurídica, sino que expresa la presencia de una condición que, en caso de que se a3adan nue vas condiciones (la conclusión del negocio jurídico correspondiente), puede tener como consecuencia jurídica una obligación. "n este caso, la norma que dis pone bajo qu' condiciones de supuesto de hecho se constitue un poder, no sería una norma jurídica completa por falta de una consecuencia jurídica, sino una norma incompleta que servirá para delimitar más concretamente 65 D" L0 condiciones del supuesto de hecho de otra norma jurídica. @J.8.>. Las normas jurdicas com&lementadoras spe ecifican 4 *42&L"#5 el contenido de un t'rmino utili%ado en su significado general. *LG5, L 2oría de las veces, una consecuencia jurídica. &or ejemplo, *45/4G2" L G#K*6L4 8J88 del *ódigo *ivil, el adquirente de un bien viciado U&6"D" &"D1G, "5 GP\5
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del saneamiento a que está obligado el transferente, la resolución del contratoV. "l t'rmino G"04L6*1\5 utili%ado en su significado general es completado por la norma jurídica complementadora del artículo 8J8>, la cual precept+a que la resolución a que se refiere el artículo 8J88 impone al transferente la obligación de pagar al adquirente el valor del bien, los intereses legales, los gastos tributos. los frutos la indemni%ación de da3os.
HG.C.
2"> :81"> LA8 8;>$870$7%">
Geducen supuesto de hecho otralos norma concebido tan &or ampliamente que,permitida seg+n su la sentido literal, un abarca tambi'n hechosdepara que no debe valer. ejemplo, está cesión de derechos aun cuando sean materia de controversia judicial, arbitra o administrativa (*. *., arts. 8>9@ 8>9<). "sta norma es restringida por otra que dispone que la cesión no puede efectuarse cuando se opone a la le, a la naturale%a de la obligación o al pacto con el deudor (art. 8>89).
HG..
2"> :81"> D; 8;;%<: 4 de remisión (llamadas tambi'n de a&licación; no regulan en forma directa las relaciones, sino que la indican indirectamente, mediante la referencia o remisión, total o parcial (remisión apenas en el supuesto de hecho o solo en la consecuencia), a otras normas a existentes o que se han de dictar. &or eso se dice que las normas de reenvío son normas en blanco que son llenadas con el contenido de la norma o normas a las cuales hace remisión. &or ejemplo, el artículo @ o, párrafo final del *ódigo *ivil, estatue que ULos actos de disposición o de utili%ación de órganos tejidos de seres
humanos son regulados por la le de la materiaV. "sta remisión a la legislación especial se justifica por la complejidad de la materia, la rápida evolución científica el carácter general de las normas del *ódigo *ivil. 4tras veces, para eludir incómodas repeticiones, un texto normativo remite la regulación de una institución o caso a normas que regulan otra institución, v. gr., el artículo 8@I: del *ódigo *ivil dispone que la existencia el contenido del contrato de mutuo se rigen por lo dispuesto en la primera parte del artículo 8@9J, que rige la prueba de la existencia el contenido del contrato de suministro. Lo expuesto muestra que las normas jurídicas no están aisladas unas de 4#G0, sino que muchas veces son normas incompletas que solo al unirse producen la norma jurídica completa. 54G20 &"G/"*#0, U&L60 C62V &"G/"*#0, U21560 C62V &"G/"*#0 R 12&"G/"*#0
@@.
"sta clasificación es hecha con apoo en la función de las sanciones.
L0 normas perfectas (&"G/"*#0; son las que establecen como sanción la nulidad del acto con el cual se infringe la norma, pero no implican una sanción
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
de índole personal al infractorA por ejemplo, la que dispone que el contrato es nulo si su objeto es imposible, pero no ha una sanción personal para los contratantes. Las norm as &L60 C62 &"G/"*#0 (U2=0 perfectasV) son aquellas que además de privar de valide% al acto transgiesor, establecen un castigo para el infractor &or ejemplo, si en un contrato de prestaciones recípr ocas una de las partes incumple con su obligación, el contrato se resue lve a petición de la ot ra Y se sanciona al infractor con el pago de una 15D"251P*1\5 por D[40 Y perjuicios. Las normas minus -uam perfectas (Umenos perfectasV) se limitan a aplicar una pena sin privar de eficacia al acto. $erbigracia, la norma estalece -ue Ulos menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padresK (0. 0., art. CEE). ;l hecho de ha#er reali&ado el matrimonio con infraccin de esta norma no implica la nulidad del acto, sino solament e la aplicacin de la pena prevista en el artículo CE6 del 0digo 0ivil, que ordena que el menor que se casa sin el asentimiento de sus padres no go&a de la posesi:n, administracin, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus #ienes, hasta que alcance la mayoría de edadK.
2as normas imperfectas ;imperfectae< son las que no esta#lecen ni una sancin que prive de eficacia al acto ni una sancin personal para el infractor. ;stas normas se refieren a las o#ligaciones naturales. !or e'emplo, en el 'uego y la apuesta no autori&ados, el perdedor no está o#ligado a pagar, si paga, Q hace porque quiere[ la ley no otorga accin al ganador para reclamar por su resultado (art. 45E). !ero una ve& que el deudor pag, no tiene derecho a repeticin, o sea, hay consecuencias 'urídicas indirectas. 2a norma no o#liga directa sino indirectamente[ de'a la iniciativa al agente, pero luego de hecho d pago, este pasa a ser suficiente título fundado en el 'uego. !or eso, las normas imperfectas reguladoras de o#ligaciones naturales son tam#in 'urídicas. @;.
54G20 #*51*0 150#G62"5#L"0 Y 54G20 #*51*0 /15L"0 4 D1G"*#1$0
>egún ?oio, las normas t'cnicas derivan su fuer&a de la liga&n medio- fin, esto es, que del hecho de reali%ar o no reali%ar ciertas acciones, permite no permite el derecho a alcan&ar el fin querido o impuesto. Dichas normas se dividen en instrumentales, que son aquellas que prevn determinado medio necesario para alcan&ar un fin, y tcnicas finales o directivas, que son las que indican el fin que se intenta alcan&ar con el medio más idneo u oportuno. @<.
G"-6LD4G0 D" *45D6*# 04*1L Y 54G20 D" &G4D6**1\5 54G20 6GKD1*
2as normas reguladoras de conducta social califican una conductacon** o#ligatoria, prohi#ida o permitida[ su o#'eto es la conducta humana social,
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normas de producci:n urdica no tienen por o#'eto la regulacin de la conducta humana social, sino que su o#'eto son otras normas[ es decir, son normas que ha#lan de normas, por e'emplo, el artículo 7 del $. !. del 0digo 0ivil dice que la ley se deroga solo por otra leyK. 2as normas de produccin regulan la creacin, modificacin y extincin de las que integran el derecho positivo. 2as normas de creacin de otras normas se su#dividen en normas de competencia y normas de procedimiento. a) 'ormas de competencia son las que confieren a determinados su'etos u rganos (parlamento, presidente de la repú#lica, etc.) el poder de producir normas dentro de ciertos límites materiales. ;stas contienenN a) la determinacin de la persona u rgano a los que se le confiere el poder[ #) la determinacin de la clase de actos que puede reali&ar el titular del poder, y c) la determinacin de los efectos 'urídicos que tiene el acto válidamente reali&ado. #) 'ormas de procedimiento son las que sealan las vías que se de#en seguir para el e'ercicio de la competencia atri#uida.
*&K#6L4 $1
;2 D;8;0: 0:1: :8D;"17;$: LA8
2a pala#ra Derecho se usa indistintamente tanto para indicar a la norma 'urídica considerada individualmente como para referirse al con'unto de normas que constituyen el ordenamiento 'urídico. 2a expresin ordenamiento urdico es de srcen italiano, pero se extendi a varios países de ha#la hispana. ;n otros idiomas se sigue utili&ando la expresin equivalenteN orden 'uríd icoK, por e'emp lo, en el francs se le denomina Lordre uridi-ue\ en el alemán. ec&tsordnung\ en ingls, legal order. ;s tam#in común el uso de la expresin sistema urdico para referirse al ordenamiento 'urídicoK. 2a norma 'urídica nunca está sola sino como integrante de un con'unto regulativo que se encarga de organi&ar un cuerpo social. ;l con'unto de normas 'urídicas vigentes en determinada colectividad constituye el %erec&o u ordenamiento urdico. 0on la coincidencia de la idea de Derecho con la idea de ordenamiento 'urídico se quiere significar que el Derecho no se de#e entender respecto a las normas 'urídicas que lo componen aisladamente consideradas, sino en su conunto. ;l ordenamiento 'urídico es el todo y la norma solo una parte de este. 0omo con'unto de normas, el Derecho no es un cuerpo de preceptos dispersos, amontonados, uno al lado de otros sin ninguna conexin, no están yuxtapuestos o solo alineados en serie, todos del mismo rango, sino como un sistema orgánico, coherente, integrado 'erárquicamente por normas de distinto va lor, todas unidas por una relacin de fundamentacin, es decir, que unas normas se fundan o derivan de otras. ;l sistema normativo se esta#lece de acuerdo con principios unitarios que o#ligan a que cierta norma sea comprendida en funcin de todas las demás y estas por medio de esos principios. " este con'unto organi&ado de normas se le llama ordenamiento urdico, cuya eficacia está garanti&ada por medio de la fuer&a que monopoli&a el ;stado. 2a conceptual i&acin y estudio del Derecho como norma 'urídica individuali&ada ha ocupado el pensamiento 'urídico desde los primeros tiempos. ;n cam#io, el derecho como con'unto de normas organi&adas sistemáticamente en un todo
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
unitario (ordenamiento 'urídico), es de reciente data, concretamente, de principia del siglo que estamos terminando. >u análisis como ordenamiento 'urídico surge con la teoría del Derecho como institucin y con la teoría normativista de l. ;n efecto, a principios del siglo pasado se cuestion, por inadecuada e insuficiente, la concepcin del Derecho como norma. ;ste cuestionamiento surge con los segu idores de la teora del %erec&o como instituci:n, entre los cuales descuellan el francs auriou4 ;eora de la instituci:n ) de la fundaci:n< y el italiano >anti 8omano4 C, quien en 4546 pu#lic la o#ra "l ordenamiento urdico (A:rdinamento giuridico). !ara estos autores, el Derecho no solo está integrado por normas, sino por otros elementos más esenciales que estas, como son los institucionales y organi&ativos. !ara auriou la institucin es un grupo social que tiene la finalidad o idea de reali&ar una empresa duradera en común, para lo cual organi&a un poder dotado de rganos. ;l elemento o#'etivo del Derecho es la institucin y no la norma. 2as instituciones son las que hacen las reglas de Derecho y no estas las que hacen las instituciones. ;l centro y fuente de la 'uridicidad es la institucin y no la regla 'urídica[ por ello, la concepcin del Derecho no de#e centrarse en la norma sino en la institucin. !ara >"$7 8:1":, la institucin es un ente o cuerpo social organi&ado. o cree, como "A87:A, que ella sea fuente de Derecho, sino que identifica ;2 concepto de institucinK con el de ordenamiento 'urídicoK. !ara esta concepcin del derecho como ordenamiento 'urídico o como institucin, sus elementos esenciales sonN la sociedad (el Derecho presupone la existencia de esta[ solo los grupos organi&ados producen su propio Derecho), el orden social y la organi&acin. ;l orden social es, antes que norma, estructura social en la que el derec&o se manifiesta. ;l ordenamiento 'urídico o institucin es el cuerpo social organi&ado. 2a organi&acin es anterior a las normas. ;s posi#le que el grupo social halle un orden incipiente en un mero ordenamiento social, que no comprenda normas 'urídicas. ;n tal caso, el grupo se encuentra en una fase inorgánica, aun cuando la norma social le confiera cierta organi&acin, por lo menos em#rional, sin la cual no sería conce#i#le A" vida asociada. ;n cam#io, cuando el grupo social produce normas 'urídicas, o sea, se identifica como ordenamiento 'urídico, se da su pase a la fase orgánica, esto es, deviene en colectividad organi&ada en el significado tcnico de esta ;S!8;sin. 2a comunidad organi&ada políticoincondicionada es calificada como Ren la que el ;stado es la figura premi nenteR luego cuando e'erccomunidad e A" "A$:87D"D
respecto a los asociados y no depende de 7BA" !:$;>$"D ;S-
1 (8CO AI>A eora del i instituzione e delta fundazione. (ilano, 1937. C >"$7 8:1":. ;2 :8D;"17;$: LA8e#astián 1artín8etortillo y 2offtf* 1artín-8ctortillo, 1adrid. 45H.
E! DERECHO COMO ORDENAMIENTO URÍDICO
CG4
V tema ;superiorcm non reconoscenson propiedades del sistema en su sentido lgico-formal, la unidad, su plenitud ) coherencia. $odo sistema requiere de la especificacin de criterios de pertinencia de los entes al sistema. 2om#ardi conci#a la concepcin normativa con la concepcin institucional del Derecho ) defíne al ordenamiento 'urídico como sistema de normas que organi&a un cuerpo social. ;ntiende que solo los grupos sociales organi&ados son instituciones ) generan su propio Derecho. ;n realidad, como dice Pastori+, la concepcin normativa del Derecho ) la institucional no se contraponen, sino, por el contrario, se integran, porque la estructura orgánica de la sociedad, que es la #ase de la teoría institucional, se resuelve siempre en un de normasque 'urídicas que regulanestructura dicha estructuraN por e'emplo, los rganos del con'unto poder legislativo, son precisamente de la sociedad, se resuelven en la disciplina prevista por las normas constitucionales. 2a concepcin institucional del Derecho ha tenido el acierto de considerar las normas aun con resguardo de su finalidad, lo cual amplía los trminos de una mera valoracin formal, y de ha#er contri#uido a esclarecer que la produccin del Derecho no es exclusiva del ;stado, por cuanto ella se srcina tam#in en otros ordenamientos sociales. 2a concepcin institucional niega el monopolio del ;stado para crear normas 'urídicas y afirma la capacidad de los grupos sociales no estatales organi&ados (instituciones) para generar su propio Derecho. 2o dicho aclara la diferencia entre ordenamiento social y ordenamiento 'urídico, ya que el primero está formado por todas las normas sociales, no 'urídicas y 'urídicas, mientras que solamente estas últimas constituyen el ordenamiento 'urídico.
2.2
:1="8D7 %L22"A87, !orso
di "iloso"a del diritto, !adova, 0;D"1. 45I4.
+ Franco Pastor6, /li istituti romanistici come storia e vita del diritto. seconda ed.. ?ilano Edil. Cisalpio!"ol#ardi$a, 19==. pág. 2.
252
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
o hay ordenamiento 'urídico de una sola norma, sino de un con'unto de nor mas. 0omo dice o,3 para conce#ir un ordenamiento compuesto por una sola norma es necesarío imaginar una sola que se refiera a todas las acciones humanas posi#les y las calificase con una sola modalidad dentica, y con ello se tendrían tres posi#ilidades de conce#ir un ordenamiento compuesto por una sola normaN a) odo está permitidoT Ana norma de este gnero es la negacin de cualquier ordenamiento sociedad civil. 'urídico[ es la definicin del estado de naturale&a, que es la negacin de la #) odo está pro&iidoT Ana norma como esta toma imposi#le toda clase de vida social humana, la cual empie&a cuando el ser humano está en condiciones de reali&ar algunas acciones que le son posi#les. Ana norma seme'ante, que equipara las acciones posi#les a las imposi#les, solo de'aría su#sistir las acciones necesarias, esto es, las acciones meramente naturales. c) odo está ordenadoT Ana norma de este carácter haría imposi#le la vida social, porque las acciones posi#les estarían en conflicto entre sí, y ordenar dos acciones en conflicto significa volver una u otra, o am#as, inexigi#les. "l ordenamiento 'urídico lo integran normas de Derecho de toda índole y de distinto rangoN leyes generalesN 0onstitucin, leyes ordinarias, reglamentos, etc.[ normas particularesN contratos, testamentos, etc.[ normas individuali&adasN sentencias, laudos ar#itrales, etc.[ normas de origen estatal y tam#in la costum#re acogida por el ordenamiento estatal. $odasdesde ellaslasestán sistemati&adas de modo conexo, armnico y 'erárquicamente, más a#stractas y generales hastaunitario, las más concretas e individuales, en ese orden de preeminencia, de suerte que unas normas se fundan o derivan de otras. ;n este sentido ha#lamos de ordenamiento 'urídico peruano, argentino, espaol, cannico, etc. "quí las normas generales priman so#re las de menor generalidad y estas so#re las concretas e individualesN la 0onstitucin, que es la más general de todas las normas, prevalece so#re las leyes ordinarias, y estas so#re los reglamentos, contratos, sentencias, etc. ;n el ordenamiento 'urídico las normas están conexas en una relaci:n de fundamentaci:nT unas se fundan o derivan de otras. !or e'emplo, el que un hom#re mate a otro puede ser un homicidio o la e'ecucin de una pena de muerte *%!*4B. ;l sentido 'urídico de este acto va a ser dado por una norma. ;n el plano del ser, los hechos no tienen un sentido 'urídico. !ara o#tener este sentido hay que pasar del mundo del ser al del deer ser, la norma. ;l sentido 'urídico de un hecho va a estar dado por una norma 'urídica que GH
se refiere a ese hecho mediante su sentido asigna
. ;s la sentencia (norma individual) la que
G 5orberto 7obbio, #eoría general del derecho,irad. de Lorge Buerrero G.. >ania +e de =ogotá. ;dil. $emis. 455C. pág. 4GF. H
"nrique 8. ptalión, y os' $ilanova, 7$8:DA007J "2 D;8;0:. 2c+.'
*4o! A,r*!. ;dil- Ac%c+o+errol, 455C, pág. GFI.
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO URIDICO
253
i el sentido de licitud o ilicitud a un hecho. !ara que la sentencia sea válida de#e fundarse en otra norma superior general, en el e'emplo propuesto, el 0digo !enal, el 0digo !rocesal !enal y la 2ey :rgánica del poder 'udicial. >i la sen- tencia es dictada de acuerdo con lo prescrito por estas normas, decimos que se f funda en ellas, por lo cual es válida. " su ve&, estas normas generales que fundan la sentencia son válidas si se apoyan en la 0onstitucin, esto es, si han sido dictadas conforme a lo prescrito en las normas constitucionales para dar leyes.
V 6F. >A=:8D;"17;$:> LA8
;l ordenamiento 'urídico tiene divisiones y su#divisiones en sectores nor- mativos (que podemos llamar suordenamientos u ordenamientos urdicos me! 7 #ores< integrados por las normas reguladoras de materias relativas a cada uno f de los sectores sociales (relaciones políticas, civiles, comerciales, la#orales, de salud, educacin, los hechos ilícitos, los tri#utos, etc.). ;stos sectores norma- i ti vos tam#in están sistemati&ados, tanto los más generales como los más espe- ciales. !or ello se ha#la de ordenamiento 'urídico constitucional, civil, penal, 7 la#oral, tri#utario, administrativo, etc. " su ve&, por e'emplo, el ordenamiento l 'urídico civil se su#divide en ordenamiento 'urídico de los derechos reales, de la familia, de la sucesin hereditaria, de los contratos, etc. / el ordenamiento 'urídico de los contratos se su#divide en el ordenamiento 'urídico de la compraventa, del arrendamiento, etc. De este modo, cada norma 'urídica es parte integrante de un su#ordenamiento y cada su#ordenamiento es parte integrante de otro su#ordenamiento superior y más amplio, y todos ellos se integran, acoplándose e influyndose recíprocamente, en el marco del ordenamiento 'urídico 7 total. $odas las normas que integran cada su#ordenamiento están, así mismo, sistemati&adas armnica, coherente y 'erárquicamente desde las más generales hasta las más especiales, en un orden de preeminencia inverso, o sea, que las normas especiales priman so#re las generales y estas so#re las de mayor generalidad. !or e'emplo, conforme a nuestro ordenamiento 'urídico civil, cele#rado un contrato, las partes están o#ligadas a cumplir sus disposiciones aun cuando sean contrarias a las normas dispositivas del 0digo 0ivil[ si surgen situaciones no previstas por los contratantes, se aplican a estas las normas del contrato típico (nominado) de que se trate Rsi es una compraventa, se aplican las normas que regulan este contratoR (li#ro %77, seccin segundaN Contratos nominados<\ si estas normas no existen o son insuficientes, se recurre a las reglas de la #eora general de los contratos, aplica#les a todo contrato nominado o innominado (li#ro %77, seccin primera)[ si el pro#lema su#siste, se va a las disposiciones de la #eoría general de las oligaciones (li#ro %7) por ser el contrato una de sus fuentes, o a las del acto 'urídico, por cuanto el contrato es tan solo una especie de aquel.
25/
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2as normas que integran un su#ordenamiento de#en estar correlacionadas y ser coherentes no solo entre sí sino tam#in con los demás con'untos de normas componentes de los otros su#ordenamientos, de suerte que todas las normas del ordenamiento 'urídico total del ;stado se complementen y limiten en forma recíproca, lo cual implica que una norma 'urídica apenas puede ser plenamente entendida en su conexin con las demás. "8"0$;8<>$70"> D;2 :8D;"17;$: LA8
64. 0
;l ordenamiento 'urídico tiene algunos caracteres que lo configuran como tal. ;s comple'o, tiene unidad y coherencia, es pleno y sistemático. %eamos en qu consisten estos caracteres. 64.4.
"s *42&L"4 ;s compleo, porque está compuesto por una cantidad de normas que nadie sa#e cuántas son. 2a comple'idad se de#e a que la necesidad que tiene cualquier sociedad de regular las conductas de sus asociados es tan grande, que no hay ningún poder capa& de satisfacerla por sí misma. ;s imposi#le que el poder legislativo pueda dictar todas las normas que regulan la vida social, ya que ellas tienen diversas fuentes, puesto que todo ordenamiento se forma por la a#sorcin de un derecho preexistente y la creacin de uno nuevoN el parlamento dicta normas genricas ;fuentes directas<, reci#e normas;fuentes ya formuladas y socialmente vigentes, la costum#re o delega el poderpor dee'emplo, producircuando normasseenremite otros a reconocidas<, poderes u rganos inferiores o en la autonomía de la voluntad privada ;fuentes delegadas<.
64.C. #1"5" 651DD
2a comple'idad no excluye la unidad, porque, como sostiene la teoría del escalonamiento gradual de las normas 'urídicas en el ordenamiento 'urídico de un ;stado, ideada inicialmente por 8dolf (er`l y adoptada posteriormente por $ans belsen, la unidad del ordenamiento 'urídico se de#e a que existe un escalonamiento gradual tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas 'urídicas. 2a 0onstitucin, por estar situada en el escaln más elevado, es la que fundamenta a todas las demás normas y da unidad al ordenamiento 'urídico. !or ello, un ordenamiento es unitario porque todas sus normas convergen en una norma 6
fundamental única que es la 0onstitucin, de la cual se derivan
6 Denominamos norma fundamental a la 0onstitucin, la misma que se encuentra coronando al Derecho positivo de un ;stado. " difer encia de R"L0"5 para quien la norma fundamental ;Grundnorm< no pertenece al ordenamiento 'urídico positivo, sino que se trata de una norma presupuesta para dar fundamento último al ordenamiento 'urídico vigente (R"L0"5, H50, /a teora pura del derec&o. =uenos
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO URIDICO
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directa o indirectamente en sucesivos grados o escalones hasta llegar a las normas más concretasN leyes generales, decretos, reglamentos, etc. !or e'emplo, el comprador paga el precio del #ien que compra[ la e'ecucin de este acto lo efectúa en cumplimiento de una regla de conducta, deriva de un contrato de compraventa (norma particular concreta)[ a su ve&, la cele#racin y el cumplimiento del contrato de#en a'ustarse a las normas lo regulan (normas y aquellas ha#erse con #aselegislativas en normas que constitucionales (normagenerales), fundamental) para lade#en creacin de lasdictado leyesN el acto e'ecutivo, el contrato, la ley, la 0onstitucin, pertenecen al ordenamiento 'urídico. $art, a fin de explicar la unidad del ordenamiento 'urídico, recurre a la regla de reconocimiento como criterio identifícador de las normas que componen un sistema 'urídico. Ana regla pertenece al ordenamiento 'urídico cuando satisface los criterios esta#lecidos en la regla de conocimiento, la cual, a diferencia de la norma fundamental de `elsen, no es una norma presupuesta, sino un mandato positivo, un precepto social, que existe como una práctica generalmente concordante por parte de los rganos encargados de aplicar e identificar el Derecho por referencia a los criterios esta#lecidos en la regla de su conocimiento. ;sta regla existe cuando los magistrados en su con'unto aceptan como vinculantes estos criterios y los usan en forma concordante. 64..
"s *4H"G"5#" 2a coherencia significa que el ordenamiento 'urídico es una totalidad armnicamente ordenada, o sea, que las normas que lo componen tienen una relacin de compati#ilidad que imposi#ilita toda contradiccin entre ellas. !or tanto, dicho ordenamiento no es coherente si en l existen normas 'urídicas que se contradicen o excluyen mutuamente. " las contradicciones normativas tam#in se las llama
antinomias. 64.E. &G"#"5D" 0"G &L"54
Decir que un ordenamiento 'urídico es pleno significa que contiene normas para regular todos y cada uno de los hechos de la vida de relacin social que reclaman su regulacin por el Derecho. ;sto nunca se da en la realidad social (siempre cam#ia#le), en la cual diversosnohechos que reclaman unaque regulacin peroporque esta noes existe. !orexisten consiguiente, hay Derecho positivo est li#re'urídica, de lagunas, imposi#le que un ordenamiento 'urídico sea completo. 2a plenitud de este es una exigencia, no una realidad[ es más un ideal que una realidad. ;n consecuencia, el pro#lema de llenar las lagunas siempre existe. I
I h8=#8$ 2. ". "8$, "l concepto de derec&o, trad. de Benaro 8. Barri. =uenos "ires. ;dit. "#eledo-!errol, 45HI.
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INTRODUCCIÓNAL DERECHO
; dogma de la plenitud del ordenamiento 'urídico, ligado a la concepcin estatista del Derecho, reside en que el 'ue& tiene la o#ligacin de extraer siempre del ordenamiento 'urídico estatal la solucin para cualesquiera casos que se le presenten. !ero es imposi#le crear un cdigo que contenga una respuesta para todas la cuestiones que sur'an, y por ello es inevita#le la presencia de lagunas que se de#en integrar mediante la analogía, las costum#re y los principios generales[ a esto ca#e agregar que toda norma se crea mediante múltiples consideraciones (econmicas, sociales, etc.) y 'uicios diversos, entre los cuales hay 'uicios de valor, lo cual impide que la aplicacin de las normas se haga por la simple su#suncin lgica de un hecho #a'o una norma que siempre queda con significado invaria#le, sino mediante un proceso de concreti&acin en que la norma aplicada se materiali&a en una regla individuali&ada (por e'emplo, una sentencia) que amplia el contenido del sentido de la norma aplicada. 2o que está implícitamente contenido en la norma es desarrollado en forma explícita por la 'urisprudencia y la doctrina, pues el contenido de ella no tiene un sentido completo y definido, sino un sentido-marco que exige ser ulteriormente llenado de contenido por la 'urisprudencia de los tri#unales. >egún 0ossio5, no hay lagunas en el Derecho porque hay 'ueces que dictan sentencia tanto en los casos no previstos como en los previstos y, en am#as circunstancias, la dictan de la misma manera[ninoles porque casolitigantesN sea imprevisto, el 'ue& pospone definitivamente su resolucin dice el a los @Se#ores, vuelvan con el litigio a sus casas que yo no tengo medios para resolverloK. ;l 'ue& de#e 'u&gar siempre porque es 'ue&, es decir, porque esa es su onto- logía[ ser 'ue& consiste en de#er 'u&gar. ;ste es su ser. 2a funcin 'urisdiccional es un tramo estructural del Derecho, es decir, una estructura totali&adora, de suerte que ningún caso 'udicial cae fuera del ordenamiento 'urídico, por la sen-
5 *GL40 * 40014, /a plenitud del ordenamiento urdico, =uenos "ires, ;dil. 2osada, 45E6. págs. 45 y ss.N +rente al realismo ingenuo que afirma la existencia de lagunas en el ordenamiento de#ido a las limitaciones naturales de la inteligencia humana y a la rique&a creadora de la vida, por lo cual siempre aparecerán casos imprevistos, 0ossio afirma que si la ley es una frmula a#stracta y genrica de casos indefinidos, es tam#in una estructura que excede a la pluralidad de casos que representa, puesto que toda estructura es una totalidad lgica que se cierra y concluye en si misma. Dice que hay un error fundamental de lgica en el empirismo cientfico que afirma la inexistencia de lagunas en el ordenamiento, y cae en la cuenta de que, en el Derecho, todo lo que no está prohi#ido está permitido. ;l eclecticismo que sostiene que no hay lagunas en el Derecho, pero si las hay en la ley, elude el pro#lema, que es el de la nocin de ordenamiento 'uridico en cuanto estructura del Derecho. ;l pragmatismo re&aN hay lagunas en el derec&o, pero de#e precederse como si no las hu#iera. lo cual es critica#le por apoyarse solo en consideraciones prácticas. +rente a estas teorías 0ossio opone tu teoria del apriorismo filos:fico, que conci#e a) ordenamiento 'uridico como unrf estructura totali&adora, de donde resulta que un rgimen de Derecho positivo es una totalidad y, por tanto, no hay casos fuera del todo porque, de lo contrario, el todo no seria tal todo. o hay parte aislada, sino
EL DERECHO COMO ORDEN AMIENTO URIDICO
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cilla ra&n de que no hay partes fuera del todo[ de lo contrario, el todo ya no sería tal todo. De#e entenderse que un ordenamiento es una plenitud &ermHtica que no admite fisuras, no porque care&ca de lagunas, sino porque no puede quedar ni un solo caso de la vida de relacin social sin solucin 'urídica. 0on tal fin se suele recurrir a una o varias normas generales que facultan a los rganos 'udiciales para su#sanar los posi#les vacíos que contiene el ordenamiento 'urídico positivo. "sí, el 0digo 0ivil francs, en su artículo E, diceN ;l 'ue& que rehusare 'u&gar #a'o pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley. podrá ser perseguido como culpa#le de denegacin de 'usticia. ;l artículo 7 o del 0digo 0ivil sui&o expresaN >i no puede o#tener de la ley preceptotam#in alguno,este el falte, 'ue& de#e Derecho consuetudinario y, cuando según decidir la reglasegún que lel ha#ría de esta#lecer como legislador. ;l sigue en esto la doctrina acreditada y la tradicinK. 2a 0onstitucin !olítica peruana disponeN "rt. 6G5. >on principios y derechos de la funcin 'urisdiccionalN I. ;l principio de no de'ar de administrar 'usticia por vacío o deficiencia de la ley. ;n tal caso, de#en aplicarse los principios genera les del Derecho y el Derecho consuetudinarioK. >e usa tam#in la denominada norma general inclusivaT 0uando no exista una norma aplica#le se de#e recurrir a la norma que regule el caso análogo. ;stas normas o principios generales no implican que el ordenamiento 'urídico sea completo, sino, por el contrario, se reconoce implícitamente que en l existen lagunas que se de#en llenar. :tras veces se recurre a la supuesta norma general e4clusivaT todo lo que no está regulado se considera excluido del Derecho positivo y, por tanto, es 'urídicamente lícito y permitido. ;n efecto, como todo hecho de la vida real de#e tener una posi#le respuesta 'urídica, porque en caso contrario el ordenamiento 'urídico se desmoronaría al permitir la 'usticia por propia mano, se recurre al principio de clausuraK, según el cual, toda conducta humana tiene su correspondiente regulacin normativa, sea como prohi#ida o como permitida. ;sto significa que el ordenamiento 'urídico no solamente es completo sino tam#in un sistema cerrado o concluso. 0omo normalmente las prohi#iciones son expresas y no todas las permisiones lo son, el principio se enuncia diciendo que todo lo que no está prohi#ido está permit idoK. !rincipio que está con sagrado en la 0onstitucin cuando esta#leceN 'adie está oligado a &acer lo -ue la le) no manda, ni impedido de &acer lo -ue ella no pro&e (art. C.CE.a). 64.G. ;s >7>$;1?$70:
71..1. Concepto de sistema. ;l sistema es un con'unto de elementos or denados con criterio de unidad[ como dice el refránN un lugar para cada cosa y cada cosa en su lugar. ;n todo sistema hay una pluralidad de elementos, un orden entre ellos y una unidad resultanteN la totalidad organi&ada conforme a
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
ciertas reglas. ay orden cuando los entes constitutivos están en relacin con el todo y tam#in en relacin de coherencia entre sí. ;l significado de las proposiciones depende del sistema del cual forman parte. 0omo dice 8usso 4F 44 N 2a verdad es el resultado de una relacin triádica, entre la proposicin, el estado de cosas al cual se refiere, y el sistema en la que se inclu ye. 2as proposiciones científicas son, en rigor, proposiciones modali&adas, pero no de una lgica modal altica (es necesario que ..., es posi#le que ..., etc.), sino de una lgica modal sistemática. 2a proposicin completa no diría algo así comoN la velocidad de la lu& es siempre igual, sinoN en el sistema > es pro#a#le que la velocidad de la lu& sea siempre igualK. 64.G.C. Pensamiento prolemático ) pensamiento sistemático. ;l pensamiento prolemático gira en tomo de un mismo tema, revisando una y otra ve& los materiales acopiados, no tiene principios ni terminaciones, admite errores y está dispuesto a replantearse el punto para ratificarlo o rectificarlo. ;l pensamiento sistemático emerge de principios fundamentales a partir de los cuales, deductivamente, o#tiene una solucin para todos los casos posi#les[ todo sa#er se fundamenta en otro más general, hasta llegar a un primer principio. 64.G.. Sistemas cerrados, aiertos ) a4iomáticos. ;l sistema es cerrado o concluso cuando sus elementos interactúan entre sí pero no con los elementos del entorno[ nada hay que sea fuera del sistema. "sí, por e'emplo, la geometría es un sistema cerrado, deductivo. ;l sistema es aierto o mvil cuando sus elementos interactúan entre sí y con relacin al entorno del sistema, es decir, que continuamente incorpora elementos que modifican su composicin y estructura. "sí, por e'emplo, un organismo vivo es un sistema a#ierto y dinámico vinculado necesariamente con el entorno en el cual se desarrolla. ;l sistema a4iomático supone la existencia de principios fundamentales o axiomas, y, como es o#vio, compati#les entre sí, siempre últimos, es decir, que no sean deriva#les, a partir de los cuales, se o#tiene deductivamente una solucin para todos los casos posi#les. %er#igracia, las matemáticas, en las que se deducen de unos pocos axiomas todas las demás proposiciones por vía silogística.
4F ;DA"8D: ?B;2 8A>>:, eora forrot. 455G, pág. C4F.
44 7#ídem, pág. C46.
general del derec&o,=uenos "ires, ;dil."#elcdo-
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO URÍDICO
2@9
64.G.E. "l derec&o como sistema. ;l ordenamiento 'urídico es el con'unto sistemático de normas 'urídico-positi vas ordenadas en un todo coherente (el Derecho
positivo de un país)4C 4, #a'o el criterio de unidad que es la 0onstitucin 4Z. Dicho ordenamiento no es apenas unidad, sino unidad sistemática, esto es. ordenada, donde impera una racionalidad interna, la cual determina que las normas que lo componen no solo están en relacin con el todo (con la unidad), sino tam#in de co&erencia entre sí. ;l significado de la norma considerada aisladamente (nunca la norma está aislada) no es el mismo que cuando se la considera como parte del todoN el ordenamiento sistemati&ado[ es tam #in el resultado de una relacin triádica entre la proposicin prescriptiva, el estado y circunstancias de la conducta que regula, y el ordenamiento en el i cual se u#ica. "l Derecho se lo puede tener como un sistema cerrado o a#ierto. "sser1+, que a#oga por el case!la ) el pensamiento pro#lemático, dice que el sistema 8prrado está representado por el Derecho codificado y el sistema a#ierto por el f Derecho casuístico, porque este no sale a flote sin una conexin derivativa, con- fceptua y valorativa que haga racionalmente compro#a#les las decisiones particulares, para lo cual se necesita una ordenacin del conocimiento valorativo en un sistema y, por tanto, el control de cada decisin mediante su reconduccin a los criterios que aquella aporta racionalmente Res decir, 7'emostra#lementeR según el sistema total respectivoK. [ >i lo consideramos como un sistema cerrado, el Derecho es, como dice 7:, una estructura 'erárquica de sus elementos e integra un universo cerrado i autosufícienteN nada hay que sea Derecho fuera del sistema, y todo lo que
8>. " 00"G NBrinci&io ) norma en la ela(oración juris&rudencial del derec%o &ri$ado trad. de +alent /ioM, 7arcelona, 7osch, 8:@8 ) dice que ning+n cor&us inris es solo UmasaV, sino Uun sistema de &rinci&ios fijados con los datos de esta masa, que permiten al jue% la selección, aplicación nueva "ormación de normasV. *on ellos el Derecho no solo se hace +til, sino que solo con ellos obtiene su carácter de orden jurídico.
4 /a doctrina más autori&ada concluye que el ordenamiento 'urídico es sistemático. "sí, por e'emplo, `;2>; (@eora &ura del derec%o trad. de 8. L. %emengo, 1xico, A"1, 4565), conci#e al'pndcnamiento 'urídico como sistema normativo. . 2. ". "8$ NEl conce&to de derec%o trad. de B. =uenos "ires, ;dit. "#eledo-!errot, 45I6) caracteri&a al ordenamiento 'urídico como la unin garri, arias que impon en deberes secundarias C6" *45/1"G"5 &4#"0#D"0 &7L1*0 o IDt re-las prim &ri$adas. L127GDK $1F6G1 N!orso di "iloso"a del diritto; al 24D4 D" R"L0"5 Y D" 747714,
sostiene ue el ^&denamiento jurídico es un conjunto sistemati%ado de 54G20, *6Y4 /15 "0"5*1L es or-aniOar un cuer&o Gejal "00"G N/rundsatO und norm in der ric%terlic%en "ort(ildun- des &ri$airtc%ts 8:J@, &<-. 227 cit D" RGL LG"5P. ?etodolo-a de la ciencia del derec%o #GD. D" ?arcelino odr-ueO ?olinero. arcelona "dit. riel, 8::I, pág. 8;9), dice C6" 515-5 cor&us inris es solo masa sino un sistema G principios, fijado con los datos de esta 20, C6" &"G21#"5 al jueO la selección aplicación nueva formación D" normas positivasV. 1 I "00"G, ob. cit., pág. ;.
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IN$RODUCCIÓN AL DERECHO
integra el sistema es Derecho 4G, lo cual significa que las lagunas de l no existen o, en todo caso, se crean medios de interpretacin para llenarlas. ;sta concepcin sería correcta si el Derecho fuera un ordenamiento puramente lgico que nos permitiera, por induccin o deduccin, o#tener una norma reguladora de cada conducta humana[ pero no es así, porque el Derecho es un ordenamiento valorativo de la conducta humana real (viviente), ra&n por la cual no puede constituir un sistema cerrado y autosufíciente, con una carencia total de lagunas y contradicciones. ;n cam#io, si se lo considera como un sistema a#ierto, las lagunas serán cu#iertas por elementos del entorno social, así como un organismo vivo o#tiene su alimento del medio en donde se desarrolla. ?oio13, para explicar la estructura del ordenamiento 'urídico, recurre a los tres significados que tiene el trmino sistemaT a) se ha#la de sistema deductivo por cuanto todas las normas del ordenamiento 'urídico se derivan de algunos principios generales. ;l iusnaturalismo racionalista pretende construir el Derecho como un sistema deductivo[ #) el ordenamiento es un sistema inductivo (ordenamiento desde a#a'o), porque parte del contenido de las normas particulares a fin de construir conceptos siempre más generales y hacer clasificaciones y su#clasificaciones de toda la materia. "sí surgi, por e'emplo, la teoría del negocio 'urídico[ c) de acuerdo con un tercer significado, el ordenamiento es sistemático porque en l no pueden coexistir normas incom! patiles, con la particularidad de que cuando dos normas son incompati#les, cae una de ellas o las dos, pero no el ordenamiento 'urídico. ;l sistema deductivo supone la existencia de una norma o grupo de normas de las cuales se deriva un amplio repertorio de reglas 'urídicas en gradaciones sucesivas. 2as derivaciones no se producen por inferencia lgica, sino que nacen de actos concretos reali&ados por quienes tienen autoridad para expedir normas 'urídicas en cada escaln del ordenamiento. ;ste presupone un poder normativo que crea normas que imponen de#eres (imperativos, mandatos, prohi#iciones)[ donde hay de#er hay poder[ el poder último, supremo u srcinario, es el constituyente. 0ada poder delega la facultad de crear normas en otro poder de rango inferior, por lo cual, en el ordenamiento 'urídico, hay una cadena de delegaciones normativas. 0onsiderar (como lo hace el sistema deductivo) al ordenamiento 'urídico como un sistema deductivo cerrado, rigurosamente completo, está le'os de ser una realidad. Dentro de la orientacin lgico-deductiva, belsen17, a fin de fundamentar la valide& de las normas 'urídica en sus diferentes grados, distingue dos tipos de sistemasN el estático y el dinámico. !ara el sistema estático, propio de la doctri na del Derecho natural, la valide& de las normas que lo componen ha de esta!
1G 0"82:> >"$7"B: 7:, ntroducci:n alanálisisdel derec&o, ?uenos 8ires. "dil. 8strea, 45I6. pág. 4FC. 4H :8=;8$: =:==7:, o. cit., págs. 466 ) ss. 46 "> `;2>;, /a teora..., cit., págs. 5E y s.
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO LA8
1ecerse atendiendo
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por igual a la forma y al contenido normativo. ;n cam#io, gegún
el sistema dinámico, propio del Derecho positivo, las normas son válidas y pertenecen
al sistema si las ha creado el rgano competente en cada grado, con o#servancia de la formalidad esta#lecida por la norma del grado superior, careciendo de relevancia el contenido normativo. o compartimos plenamente este criterio del 'urista viens, porque en el or- 4 \criamiento 'urídico cada norma tiene su fundamento de valide& en un precepto 7 superior que indica qu autoridad es la competente para dar la norma y dentro de 1 qu límites, no solamente formales, como dice belsen, sino tam#in materiales, i de#e crearla. ;n las normas 'urídicas existe una do#le relacin de fundamenta- 7 ci:nT por el contenido
y por el procedimiento. 2a de está dada por la fundamentaci:n material coincidencia del contenido la norma inferior con elo 5dede= lacontenido norma superior (por e'emplo, el contenido de una sentencia se funda en el 4 contenido de la ley y el de la ley se fundamenta en el de la 0onstitucin) y la fimdamentaci:n formal consiste en que la norma haya sido creada por el rgano ' competente conforme a los procedimientos previstos en la norma superior. !or la vía lgico-inductiva se acoplan todas las normas 'urídicas vigentes de tal manera que formen entre sí una unidad sist emática coherente y cerrada en la cual se pretende encontrar una respuesta 'urídica para cada caso de la vida real. La juris&rudencia de conce&tos alemana elaboró un sistema a(stracto*con*
ce&tual seg+n el cual el Derecho es un sistema de conceptos jurídicos generales construido mediante la subordinación de unos más especiales otros de mu am&lia extensión (ámbito de aplicación) pero de contenido siempre más reducido que permite no solo asignar a cada concepto su lugar dentro del si stemhechos a total como sino tambi'n subsumir de ellos otros conceptos , finalmente, tanto consecuencias jurídicas concretas. "ste sistema se sustentó en la or denación externa de las lees numerosas divisiones conceptuales (Derecho &'(lico privado, Derechos absolutos relativos, nulidad anulabilidad, etc.). LAREN dice que este sistema en muchos aspectos no es exacto porque no sirve &ara solucionar problemas jurídicos, pero sí para encontrar la norma aplicable ea cada caso. grega L G"5P8<, citando a "5-60*H, que no es posible en el Derecho un sistema axiomático estricto seg+n la índole de las matemáticas, porque en la jurisprudencia (ciencia jurídica), al pasar del concepto más general al más especial, se ha de Udominar tanta materia, que lo puramente deductivo pasa 1 segundo plano frente a los actos de conocimiento para ello exigidoE_. M &ara *5G108:, el Derecho como sistema es un orden aioló-ico o ideoló-ico de criterios valorativos directivos. "n contraposición a un sistema de con!
1= 2aren&, o#. cil., pág. 4HI. 8: 0""87>, S)stemden`en unc S)stem(e-rij" in der urisprudente 8:@:, citado por 2"8;9, T#. cii_ págs 464 y ss.
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ceptos 'urídicos generales, aquel es de principios 'urídicos. " diferencia de 4P* conceptos, los principios tienen excepciones y pueden entrar en contradicciones mutuas[ no pretenden ser exclusivos Res decirN no de#ieran ser formulados según el esquema solo si..., entonces**R[ desarrollan su sentido solo en armonía con su complemento y limitacin recíprocos[ para su reali&acin requieren ser concreti&ados por medio de su#principios y valoraciones particulares que tengan contenido o#'etivo independiente. o son normas, porque no se aplican al instante[ es preciso para ello conectarlos en forma constante con nuevas valoraciones independientes. o solo tienen su valide& en el orden esta#lecido, sino tam#in en la idea del Derecho, cuyas concreti&aciones los representan ampliamente, así como en la naturale&a de la cosa[ no son ahistricos y, en cierto modo, estáticos, sino que consiguen su figura concreta, en toda regla, solo mediante la relacin con una específica situacin histrica y con la intervencin de la conciencia 'urídica general respectiva. 0on estas limitaciones, el descu#rimiento de las conexiones sistemáticas de los principios y su#principios ensancha el conocimiento del Derecho y sirve para interpretar las normas e integrar las lagunas, en cuanto mantiene la unidad valorativa y consecuencia lgica en el desarrollo del Derecho. ;l sistema de principios es a#ierto. !ara az, el sistema 'urídico es a#ierto, en la medida en que contiene normas que dan fuer&a vinculante a otras que no pertenecen a l CF, por e'emplo, cuanto el Derecho reconoce fuer&a vinculante a la costum#re o a los principios generales de l. 0uantas más normas a'enas sean adoptadas por el sistema, más a#ierto es este. ;n la concepcin de sistemas desarrollada por /u&mann21, el derec&o no es cerrado porque continuamente incorpora nuevos elementos, ) no es aierto porque no los incorpora desde su entorno, sino desde dentro del mismo siste ma. ;s autorreferente, con el entorno, es autopoitico porque se define por su diferencia porque crea su propia estructura y los elementos es decir, )produce una autocreacin. -ue lo integran, 0omo asevera /arenzT 2a actual ciencia 'urídica alemana Rque tiene que vrselas todavía con un Derecho en gran medida codificado y con una 0onstitucin escrita que contiene un catálogo de derechos fundamentalesR no se trata de que pueda en a#soluto renunciar al pensamiento sistemático, sino solo de unir o#'etivamente pensamiento pro#lemático y pensamiento sistemático y precisamente en un sistema a#ierto. 1ientras que un sistema 'urídico cerrado a#riga la pretensin de disponer de una respuesta para toda cuestin 'urídica pensa- #le, que puede ser inferida del sistema por medio de operaciones mentales lgicas, un sistema a#ierto no a#riga esta pretensin. ;ste pone, por cierto, en una
CF L:>;! 8"9, 8a&n práctica y normas.1adrid, 4554. pág. 466. 21 =iQlas ,u%mann Ilustración socioló-ica ) otros ensa)os. uenos ires. 1973 &<-
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8acin mutua comprensi#le las soluciones ya conocidas de cada pro#lema y, D; este modo, facilita el volver a conocerlas y hacerlas aplica#les a ám#itos de !8:=2;1"> afines, pero se mantiene tam#in a#ierta a nuevas perspectivas pro=2;1?$70"> y, por ello, 'amás puede hallarse al final, sino siempre estar en camino, sin pretender 'amás más valide& que la provisionalK. El sistema 'urídico nunca está aca#ado, nunca tendrá una respuesta para 7 a#soluto[ las preguntas[ siempre podrá ser puesto0omo en tela de 'uicio no es todas solamente tiene la pretensin de a#solute&. dice 0:7Bporque , el siste7 flia es una tarea permanenteN solo es preciso darse cuenta que ningún sistema 7 puede dominar deductivamente la pltora de pro#lemas[ el sistema tiene que 3Vwrmanecer a#ierto. ;s solo una síntesis provisionalK CC. ;l ordenamiento 'urídi- 7 co es un sistema a#ierto, que para responder a cada pro#lema que se presente t necesario darles valide& a otras normas que surgen en la realidad social, aho- ra glo#ali&ada, en que se desarrolla[ esto es, tal ordenamiento se halla en la imperiosa necesidad de alimentarse constantemente no solo de las normas que V surgen en la colectividad nacional, sino tam#in de las que surgen en las colectividades de otros estados (pinsese, por e'emplo, en los contratos modernos 7 que invaden todo el mundo desconociendo fronteras de toda laya).
6C. +:81"07J 7>$J870" D;2 :8D;"17;$: LA8
>> Helmut *oing, undamentos de "iloso"a del derecho trad. de . M. 2auri, 7arcelona, "dit. riel, 8:;@, pág. ?I;.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2a comunidad es el ente creador de ellas. 2os primeros 'efes eran e'ecutores de las reglas consuetudinarias. ;n algún momento con la aplicacin de la 4or: consuetudinaria surge la necesidad de interpretarla, adaptarla y modificarla. ;s posi#le que esta necesidad de interpretar la costum#re haya srcinado la aparicin, em#rionaria y oscura en comien&o, de rganos de go#ierno, de 'usticia y de legislacin. 2a ley surgi antes que la legislacin. " partir de la /e) de las alas, FE a. 0., aparece con nitide& la norma legal. ;n la antigua 8oma, ante la incertidum#re de la administracin de 'usticia ocasionada por la costum#re, conocida y aplicada por magistrados patricios, los plee)os representados por sus tri#unos, llegaron a un acuerdo general para redactar una ley escrita aplica#le tanto a los patricios como a los ple#eyos. ;n el ao F de 8oma se suspendieron todas la magistraturas ordinarias y todos los poderes fueron concedidos a die& magistrados ;los decenviros< encargados de redactar la ley, quienes al ca#o de un ao pu#licaron sus tra#a'os en die& ta#las. ;sta legislacin pareci insuficiente, por lo cual se nom#raron otros decenviros que al ao siguiente, en el FE a. 0., agregaron otras dos ta#las a las anteriores. 2as ta#las de #ronce o de madera de encina fueron expuestas en el foro y consideradas como ley suprema del pue#lo romano. o ca#e duda de que cronolgicamente primero existen las normas consuetudinarias (las contenidas en los usos y costum#res), luego vienen las 'urisprudenciales y solo más tarde, las legislativas. 0on la 'urisdiccin (del latín de 'u&gar) y con la legislacin más tarde, aparecen los rgaiuris dictio, accindiferenciadosN nos permanentes el 'ue& y el legislador. 2os go#iernos, desde tiempos inmemoriales, mucho antes que surgiera la necesidad de que alguien estuviera autori&ado para modificar las universales normas de comportamiento, vironse o#ligados a dictar normas de organizaci:n, acuciados por la urgencia de hacer cumplir la norma consuetudinaria previamente esta#lecida, organi&ar los servicios de seguridad e impartir usticia. 2as normas legisladas de organi&acin nacen antes que las de comportamiento. Desde el momento en que se piensa que tam#in el go#ernante de#ería estar sometido a la ley, se hace ineludi#le que esta sea apro#ada por las asam#leas representativas u orgánicas. >in em#argo, resulta engaoso conce#ir a las primitivas asam#leas legislativas como legislaturas[ como afirma#a 8 3. M,%4+2Q( 0uanto más nos remontamos en la historia, más difícil resulta tra&ar las líneas de demarcacin precisa entre las diversas atri#uciones que al ;stado correspondíanN una misma institucin era, a un tiempo, asam#lea legislativa, conse'o de go#ierno y tri#unal de 'usticia ... Durante tiempodistincin los tericos han yinsistido en esta#lecermucho una de#ida entreenla materia actividadpolítica legislativa las demás potestades del go#ierno[ y por supuesto que tal distincin es importante, C +87;D870, ". "/;`, D;8;0: 2;B7>2"07J / 27=;8$"D, C* ;D , trad. de 2uis 8eig "l#iol, 1adrid, Anin ;ditorial, 45IG, págs. 46E y s.
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO URÍDICO
CHG
0onviene, sin em#argo, su#rayar que tal potestad estatutaria no queda en modo alguno
limitada a lo que el 'urista o terico de la ciencia política consideraría esfera netamente legislativa. Bran parte de esas disposiciones eran más #ien privilegia que le)es\ el estatuto, le'os de dictar normas generales, se ocupa#a de cuestiones relativas a un con'unto de casos particularesZ*. 2a circunstancia de que la legislacin es la única fuente del Derecho se funda en la idea de que siempre existe un supremo poder legislativo no someti do a restriccin alguna y srcinario de que todo cuanto promulgue poder, ;ste es el poder másdeallá del cual no existe otro con que se puedaese 'ustifi ordenamiento 'urídico. ;l punto referencia careselley. de todo ordenamiento es el poder srcinario denominado fuente de fuentes. >e ha#la de poder srcinario en sentido lgico-'urídico, no histrico. ;n toda sociedad civil, por e'emplo, el ;stado, existen normas 'urídicas, morales, religio sas, sociales, consuetudinarias. ;l nuevo ordenamiento creado por el poder srci nario no elimina las reglas preced entes, sino que parte de estas son recepc ionadas e4presa o tácitamente[ el nuevo ordenamiento surge limitado por el que lo prece de (límite externo del poder so#erano). " su ve&, el poder so#erano incapa& de regular toda la vida social, crea nuevos centros de produccin 'urídica, los otros poderes y demás organismos estatales y socialesN poder legislativo, e'ecutivo, municipios, regiones, $ri#unal 0onstitucional, los particulares mediante el e'ercicio del poder de la autonomía de la voluntad privada, etc.[ de este modo, el poder soerano se autolimita (límite interno del poder normativo srcinario). !ara el pensamiento iusnaturalista contractualista, el poder civil srcina rio surge de un estado de naturale&a precedente por medio del contrato social ;pactosocial srcinario) por el
cual los $oes hom#res(4GII-4H65), li#res e iguales acuerdan del quienes ;stado. "sí, segúnellacontrato tesis de ex puesta en la suconstitucin o#ra /eviatán, estipulan &omas renuncian completamente a todos los derechos del estado de naturale&a, y por ello el poder civil nace sin límites, es a#soluto[ el Derecho natural desaparece, y, por consiguien te, toda limitacin futura será autolimitacin. ;n cam#io, para Oo&n /oc`e ;13*2! 170+<, el poder civil se encamina a asegurar me'or el disfrute de los derec&os naturales, como la vida, la propiedad, la li#ertad y, por tanto, dic&o poder nace limitado por un Derecho preexistente. "quel es , pues, el instrumento para la completa actuacin de este Derecho natural pree4istente. 2a teoría que considera que el poder soerano no está sometido a restriccin alguna, es errnea. odo nuevo ordenamiento urdicotiene limitaciones e4temas e internas. ;n el ;stado moderno no e4iste el poder a#soluto, porque este está distri#uido en distintos :rganos de tal modo -ue ninguno de ellos pueda invadir el ám#ito de competencia del otro\ en su ám#ito de competencia cada rgano es so#erano y, en todo caso, el poder so#erano es respaldado y limitado por la opini:n general, puesto -ue los destinatarios del poder son los titulares de este y los :rganos solo sus representantes pasa'eros, quienes lo
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
e'ercen por cuenta y en inters de los titulares[ por ello, quienes lo detentan están sometidos, en última instancia, al control de los titulares de l[ la historia atestigua que hasta las más poderosas dictaduras se derrum#an cuando pierden el apoyo popular. 2a presin de un estado de opinin puede ocasionar que se d o no determinada ley. 2a dacin de una ley no depende de la voluntad ar#itraria del legislador. Ana ley es efica& no solo por ha#er sido ela#orada conforme a los procedimientos sealados por el propio ordenamiento, sino, además, por responder a las expectativas de la opinin general. ;l poder de la opinin pú#lica no reside tanto en el hecho sino de en quesuquienes la de sustentan sean capaces e'ecutar acciones concertadas, capacidad negar o retirar el apoyode popular. ;l poder so#erano tiene limitaciones esta#lecidas en el ordenamiento 'urídico, además de las limitaciones generadas por la opinin general. ;l Derecho no fue desde sus inicios un ordenamiento 'urídico sistemati&ado en forma 'erárquica desde las normas más generales hasta las más especiales. "sí, el Derecho romano fue casuístico, pragmático, eminentemente creativo, carente de codificacin. 2os romanos no construyeron un sistema, sino que definieron figuras 'urídicas concretas (la esclavitud, las personas li#res, el parentesco, la propiedad, la posesin, la estipulacin, el mutuo, el testamento, etc.). ;n el Derecho romano coexistieron fuentes diversasN costum#res, ple#iscitos (decisiones tomadas por la ple#e en los concilia pleis, so#re la proposicin de un tri#uno, y que se aplica#a a ella sola), senadoconsultos (decisiones del senado), constituciones imperiales (decisiones emanadas del emperador), mores maiorum (costum#res antiguas), los responso prudentium, o sea, dictámenes y opiniones de los 'urisconsultos (&apiniano, &aulo, 6lpiano, -ao, 2odestino, etc.), los edictos de los magistrados ;ius &onorarium<. $ales fuentes no esta#an sistemati&adas 'erárquicamente[ por ello, el 'u&gador o el a#ogado romano escogía de entre ellas la que considera#a más apropiada para resolver el caso que se cuestiona#a. ;l Derecho no era algo dado, tal como lo es el positivo de ahora, sino algo que se hace, por lo cual su conocimient o no era especulativo como lo es hoy, sino creativo. "penas en la última etapa del Derecho romano lleg la Compilaci:n de ustiniano y con ella la la#or exeg'tica de los glosadores y postglosadores (comentaristas medioevales que colocaban sus opi! niones en los márgenes de las recopilaciones). ;n esta +ltima etapa se hicieron tam#in generali&aciones y a#stracciones, las mismas que no llegaron a consti tuir estructuras sistemáticas coherentes. ;l Derecho anglosa'n fue más tardío e inorgánico que el romano. ;l feudal ingls fue'uramentos mágico-religioso[ se usaron las por ordalías que de su#sistieron hasta que el siglo S777, los de testigos, el 'uicio com#ate representantes, fue prohi#ido en el siglo S7S. " partir del siglo S7, #a'o el influ'o de los normandos, hasta el S7S, se estructur el common la (Derecho común) con #ase en la unificacin de las costum#res del pue#lo ingls. 2a 'urisprudencia fue adquiriendo un valor creciente y fue recopilada desde el siglo S777 hasta el
los Vear oo`s (anuarios), sustituidos posteriormente por los arigements (resúmenes) y los reports (informes). Despus de la revolucin de 4HII se reconocila supremacía del !arlamento. ;n los siglos S7S y SS reci#e el influ'o del realismo norteamericano que reconoce a la 'udicatura la funcin creadora de Derecho, lo cual permiti una ordenacin inductiva de los precedentes ;Store decisis<. 2a admisin de la o#ligatoriedad del precedente sirvi de presupuesto para ela#orar un ordenamiento 'urídico sistemático. 0on el 8enacimiento se modifican los factores del poder por la aparicin de uno nuevoT el poder econmico. asta entonces, el poder esta#a vinculado a F$1 en
la físicasey mantuvo a los recursos para tener y mantener un ca#allo, armadura, sirviente\ untuerza la consigna de los espartanos de venceruna o morirN vuelve con el escudo, o so#re lK. !ero la guerra comen& a exigir mayor cantidad de tecnología #lica y menor cantidad de honor y heroicidad. 2os recursos econmi cos se ha#ían acumulado en unos cuantos seoresN la #urguesía mercantil. ;sta acumulacin produ'o el hecho más significativo del mundo modernoN la 8evolu ci:n +rancesa, cuyo dato más importante es el 0digo 0ivil francs de 4IFE (con siderado el monumento a la autonomía de la voluntad privada), por el cual el "stado li#eral se reserva tanto el monopolio de la fuer&a pú#lica como el mono polio para crear y aplicar el Derecho. >e produ'o una unidad casi mítica entre "stado y Derecho que dio lugar a la expresin ;stado de DerechoK por oposi ci:n al ;stado de fuer&aK. 1ientras las instituciones 'urídicas que en el derec%o y en el anglosa'n miento de una accin, comen&a#an con unaromano reclamacin, luego el reconoci seguida por el reconocimiento del Derecho su#'etivo y, por ltimo, del Derecho o#'etivo, en el Derecho francs el camino es inversoN todo está dentro de la ley (Derecho positivo), esta es la única fuente, exclusiva y ex clu)eme, del Derecho. >e esta#lece así un Derecho cautivo de la ley y surge un nuevo valor, #andera de la #urguesíaN la seguridad. ;l modelo napolenico se cons tru): como un sistema, cerrado, estático y deductivo, dando lugar a la aplicacin silogstica del DerechoN la ley es la premisa mayor, el caso 'u&gado la premisa menor y la sentencia la conclusin de la inferencia. 2os primeros que intentaron presentar al Derecho como un orden sistemático fueron los seguidores de la teoría iusnaturalista del Derecho. ;l Dere *H4 natural, el cual nace con la filosofía estoica, se desarrolla en 8oma y, posteriormente, en la filosofía cristiana, considera que existen principios morales universales y eternos asequi#les a la ra&n humana[ una norma o sistema no es 'urídico si contradice a tales principios. ;l iusnaturalismo cristiano D10#15-6" entre ,e) Eterna que es el plan de Dios, ,e) #i$ina que -6K L H427G" 06 fin último so#renatural, ,e) =atural que es la parte de la ,e) Eterna D"0#15D L hom#re como ser terrenal, li#re, racional y social y ,e) umana *G"D &G G"04L$"G casos concretos. 05#4 #42=0 escri#i 060 D40 #G#D40 010#"2=#1*40 Summa contra /entiles ) la Summa @%eolo-ica "5 L40 C6" *4501D"G C6" #4D L creacin responde a un plan divino que 2G* el *2154 D" L40 0#G40 y D"
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
los hom#res, pero el de estos como o#ligacin moral, puesto que los de'a en li#ertad de elegir el camino por seguir. 2a ley humana de#e adecuarse al plan eterno, de lo cual se sigue que si ella no es 'usta no es ley. ;l sistema tomista es cerrado, dinámico en la parte relativa a la ley humana, deductivo y material, construido con apoyo en ciertos axiomas inmodifica#les. $ans belsen ;1==1!197*<, creador de la teoría normativista del Derecho, pu#lic en 45E su o#ra cum#reN eora pura del derec&o\ en 45EE, su li#ro sus tra#a'os fueron eora general del ellistado\ pu#licados comodel o#raderec&o postuma) con títuloN eora generalinditos de las normas, belsen rompi con la concepcin que identifica#a Derecho con ley positiva y construy la nocin de norma 'urídica positivaK como un 'uicio lgico, desicologi&ado, neutro a todo valor, válido apenas dentro de una teoría formal no descriptiva y cuya funcin es unir un antecedente a una consecuencia mediante una relacin de deer ser (relacin de imputacin, no causal). ;l único poder so#erano que puede crear normas 'urídicas es el ;stado, esto es, el Derecho es el Derecho positivo (el Derecho puesto por el go#ernante), independientemente de que sea 'usto o in'usto. ;l, como orden 'urídico, es un sistema de normas 'urídicas. 2a pluralidad de estas forman un orden sistemático, cuando su valide& puede ser atri#uida a una norma única (hipottica fundamental) como fundamento único de valide& de la creacin de las demás normas. 2a norma fund amental de belsen es un concepto, un presupuesto epistemolgico, que enca#e&a el sistema 'urídico como un sistema deductivo, pleno y coherente. ?oio2+, seguidor de la teora normativa, no identifica Derecho con Derecho estatal[ sostiene que la teoría estatalista del Derecho es producto de la formacin de los grandes ;stados que surgieron de la disolucin de la sociedad medieval formada por varios ordenamientos 'urídicos, que se oponían o que se integra#anN por encima de los que hoy son los ;stados nacionales ha#ía ordenamientos 'urídicos universales como la 7glesia y el 7mperio, y por de#a'o, los ordenamientos particulares como los feudos, las corporaciones, los municipios, la familia. ;l ;stado moderno se fue formando por causa de la eliminacin y a#sorcin de estos ordenamientos por la sociedad nacional, mediante un proceso de monopoli&acin de la produccin 'urídica. >i el poder es la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para promulgar normas de conducta válidas para todos los miem#ros de la comunidad, y de hacerlas respetar aun con el recurso de la fuer&a (el llamado poder coactivo<, la formacin del ;stado moderno corre paralela con la formacin de un poder coactivo cada ve& más centrali&ado y, por tanto, a la supresin gradual de los centros de poder inferiores dey todo superiores al produccin ;stado, lo 'urídica cual tra'o consecuencia la eliminacin centro de que como no fuera el propio ;stado. 2a tendencia a identificar el Derecho con el Derecho CE :8==8$: =:==7:, o#. cit., pág. 5.
;2 DERECHO COMO ORDENAMIENTO URÍDICO
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f 73. B8"D"07J D;2 :8D;"17;$: LA8 `;2>; y Mus discípulos "D:2+ 1;8`2, "2+8;D %;8D8:>> y :8=;8$: =:==7:, los que plantean con lucide& los pro#lemas relativos a la sistemati&acin del ordenamiento 'urídico. >ostiene `elsenCG que una pluralidad de normas forman una unidad, un V sistema,
un orden, cuando su valide& puede ser atri#uida a una norma única como fundamento último valide&. ;ndecuanto fuente común, norma fundamental constituye la unidad de en su la pluralidad todas las normas que esta integran unrorden. / el que una norma pertene&ca a un orden determinado deriva solo del hecho de que su valide& pueda ser referida a la norma fundamental que constituye a ese orden. 2a norma fundamental de un orden 'urídico positivo... es la regla fundamental de acuerdo con la cual son producidas las normas del orden 'urídico... De esta norma fundamental no se pueden deducir lgicamente las normas singulares del sistema 'urídico. $ienen que ser producidas por un acto especial de institucin, que no es acto intelectual sino de voluntad... >i acaso se pregunta por qu ra&n determinado acto coactivo, como el hecho de que un hom#re prive a otro de la li#ertad encerrándolo en la cárcel, es un acto 'urídico y pertenece por tanto a determinado orden 'urídico, síguese como respuestaN porque ese acto fue prescrito por una norma individual determinada, por una sentencia. >i se pregunta luego por qu vale esta norma individual, y 'ustamente como parte constitutiva de un orden 'urídico #ien determinado, he aquí la respuesta que reci#eN porque fue dispuesto de conformidad con / si se pregunta por elcon fundamento valide& de 0digo !enal, se vieneel a0digo parar a!enal. la 0onstitucin del ;stado, arreglo a de cuyas prescripciones fue creado el 0digo !enal por el rgano competente para ello, en un procedimiento prescrito por la 0onstitucin, so#re la que descansan todas las leyes y actos 'urídicos verificados so#re la #ase de las leyes, se llega tal ve& a la 0onstitucin más antigua, y así por último a la primera 0onstitucin histrica que fue promulgada por algún usurpador o por un colegio constituido en la forma que fuera... 2a significacin de la norma fundamental se toma singularmente clara en caso de que el orden 'urídico sea, no modificado por vía legal, sino reempla&ado por vía revolucionaria por un orden nuevo. ;n un ;stado hasta entonces monárquico, un grupo de hom#res intenta reempla&ar al go#ierno legítimo por medio de una violenta su#versin , y sustituir el go#ierno monárquico por uno repu#licano... desde el momento en que la conducta efectiva de los hom#res no responden más al orden antiguo, sino en general al nuevo, se opera entonces con este como un nuevo orden 'urídico. >e presupone una nueva norma fundamental[ ya no aquella que delega en un monarca la autoridad institutora
25 HANS ELSEN, #eoría..., i)!,
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del Derecho, sino aquella otra que delega esa autoridad en el go#ierno revolucionarioZ. >i fracasan los su#versivos, su conducta constituirá delito de alta traicin[ no como instauracin del Derecho, sino como infraccin a este, so#re la #ase del orden antiguo, cuya valide& presupone la norma fundamental que delega en el monarca la autoridad productora del Derecho. ;l ordenamiento 'urídico está estructurado gradualmente conforme a relaciones esenciales de fundamentacin y derivacin lgica a modo de pirámide, en cuyo vrtice, según ` ;2>;, está la norma &ipotHtica "undamental (norma fundamental, no puesta por una aut oridad, uno presupuesta Ren este sentido hipotticaR so#re la cual descansa la valide& de todo el ordenamiento 'urídico)N el de#ido entendimiento de una norma se o#tiene por medio de las demás, porque sucede que en el sistema, las unas son condiciones de las otras. ;n la gradacin del ordenamiento 'urídico encontramos que la grada su! perior está integrada por normas constituc ionales[ la grada intermedia,porN 4 normas que tienen el rango de ley. C o los decretos y o las resoluciones[ y la grada inferior, por normas particulares (contr atos, testamentos, etc.) y por normas individuali&adas (sentencias, laudos, etc.). $oda norma de cierta grada fundamenta su valide& en otra norma de grada superior. /a desde un punto de vista dinámico formal, según el cual la norma de grada inferior es válida si la ha instituido el rgano competente o#servando los procedimientos prescritos por la norma de grada superior, o ya desde un punto de vista estático-material que no permite afirmar aquella valide& cuando contenido de la norma de grada inferior contradice al contenido de la de gradaelsuperior. ;l fundamento último de valide& del ordenamiento 'urídico reside en la norma hipottica fundamental que no es creada mediante un acto legislativo, sino que solo es una regla que se presupone como la última y más elevada. 0omo dice >mith, la norma fundamental es un principio apriorístico que es supuesto válido y aceptado por todos o por la mayoría de los individuos, que actúa como una norma única que fundamenta, unifica y coordina a todas las normas integrantes de un específico ordenamiento 'urídico CH. \!or qu o#liga un contrato] !orque existe una norma general ordinaria que dice que los contratos son o#ligatorios en cuanto se haya expresado en ellosK (0. 0., art. 4H4). \!or qu o#liga esta ley general ordinaria] !orque hay una norma constitucional que esta#lece que toda persona tiene derecho a contratar li#remente (0onst. !o2 art. C o, inc. 4E). \!or qu motivo o#liga la 0onstitucin] 2a respuesta a esta pregunta ya no es posi#le encontrarla en el ordenamiento 'urídico vigente, sino en un hecho exterior a l (norma fundamental). ay una norma fundamental a#stracta que diceNhipottica :#edece al primer legislador, y una hipottica norma hipottica fundamental concreta que indica el nom#re del primer legisla*
CH Ouan 0"82:> >17$, 'orma urdica, l. , "nciclopedia Ourdica Mmea,pág. G N s
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dor concreto a quien se de#e o#edecer, por e'emploN :#edece a los constituyentes de +iladelfia en 466HK, :#edece a la reina en el !arlamentoK (7nglaterra, 45II). 2a norma fundamental concreta no ha sido dictada explícitamente por ningún rgano, sino que está contenida como supuesto implícito en todos y cada uno de los i actos normativos que se dan en dicho ordenamiento. !uede ser que la 0onstitucin vigente se derive de otra que la precede, y así i sucesivamente hasta llegar a la primera Constituci:n que sirve de fundamento al i ordenamiento 'urídico vigente. ;n nuestra #úsqueda en el pasado nos detenemos por cuanto hallamos la primera 0onstitucin de la cual se derivan todas las demás. 2a primera 0onstitucin tiene un significado lgico y no temporal. ;s primera por- que en virtud de ella se dicta otra y con #ase en esta última todo el ordenamiento 7 'urídico. 2a valide& del ordenamiento se funda en la valide& de la primera 0onstitu- cin, la cual, a su ve&, no deriva su valide& de norma superior alguna. $odas las demás constituciones fundan su valide& en ella, pero esta no funda la suya en ninguna otra. 2a primera 0onstitucin es dictada por el primer constituyente[ por ello, 7 el fundamento último de un ordenamiento 'urídico no es tanto la primera 0onstitu- í cin sino el hecho de ha#er sido dictada por el primer constituyente. $oda fundamentacin de valide& nos remite a un primer constituyente o primer legislador. !or e'emplo, con el golpe del G de a#ril de 455C, el presidente "l#erto +u'imori se convierte en primer legislador al expedir el decreto-ley CGE4I, 2ey de =ases del Bo#ierno de ;mergencia y 8econstruccin acional, que fue la 0onstitucin del go#ierno de facto ) sirvi de fundamento a todo el ordenamiento 'urídico del país, situacin que viene a ser igual comoque si eldesea primer constituyente se tomara tra#a'o de dar en ese ao todas las aleyes tener vigentes. ;ndela455C #úsqueda de laelfundamentacin última de un ordenamiento 'urídico siempre vamos aparar en un legislador srcinario. 0ada ve& que triunfa un go#ierno que se impone por la fuer&a cam#ia la norma fundamental, que es el fundamento del poder normativo del go#ierno de facto ) de la primera 0onstitucin que este instituye, la misma que, desde entonces, sirve de soporte a todo el ordenamiento 'urídico vigente. ;n la sociedad moderna, el poder normativo de los usurpadores y de los revolucionarios es pasa'ero, pues no hay otro criterio de legitimidad del ordenamiento 'urídico que el de su srcen democrático. ;n el caso de +u'imori, la presin social nacional y mundial lo o#lig a convocar al 0ongreso 0onstituyente que cre la 0onstitucin vigente de 455. ;l fundamento de la primera 0onstitucin ya no será una norma de Derecho positivo, sino tal ve& una ley natural emanada de un mandato divino, o un pacto social querido por todos o por la mayoría de los que aceptan este ordenamiento, o, simplemente, ser el producto de un acto ar#itrario impuesto la fuer&a #ruta. ;sto es, elsino fundamento srcinario de la primera 0onstitucin no es una por norma de Derecho positivo, solo un supuesto o hiptesis a la cual ` ;2- sen llama norma &ipotHtica fundamental o 0onstitucin en sentido lógico!jurí dico que re&aría, más o menosN aquello que es ordenado por el rgano
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INTRODUCCIÓN A DERECHO
esta#lecedor de la primera 0onstitucin es el fundamento del Derecho positivo 2a norma hipottica fundamental es un supuesto del conocimiento 'urídico, o sea, un supuesto gnoseolgico necesario a todo conocimiento 'urídico, pues de l deriva todo conocimiento 'urídico y en l está implícito, puesto que calificamos a un hecho como 'urídico. " falta de este supuesto ha#rá hechos sin sentido 'urídico, muertes, pala#ras escritas so#re un papel, arre#atos, pero no hechos con tal sentidoN homicidios, contratos, ro#os, etc. primera 0onstitucinK es unalanorma por cierta autoridad en2adeterminado momento y ocupa gradapositiva más altacreada del ordenamiento 'urídico positivo. ;n cam#io, la norma hipottica fundamental que esta#lece la valide& de la primera 0onstitucin no es una norma 'urídica positiva puesta por una autoridad, sino supuesta. ;s el supuesto del cual se deriva todo conocimiento 'urídico. 2a primera 0onstitucin es el fundamento de todo el ordenamiento 'urídico, pero ella no se funda en ninguna otra norma, sino en la hipottica fundamental que no ha sido instituida por nadie. ;l sistema de Derecho estatal regula l mismo su propia creacin, de suerte que la dacin de una norma supone la e'ecucin de otra superior y, a su ve&, es la #ase para la expedicin de otras normas inferioresN el 0ongreso dicta leyes en e'ercicio del mandato constitucional (0onst. !ol., art. 4FC), las cuales son determinantes para la emisin de otros preceptos normativos inferiores (decretos, reglamentos, etc.)[ a su ve&, estas normas dictadas por los organismos competentes sirven de #ase para ela#orar de otras normas particulares (contratos, testamentos, etc.)laso normas individuali&adas (resoluciones administrativas, sentencias, etc.). 0on individuali&adas que resuelven un caso concreto se llega al fin de la cadena normativa[ la e'ecucin que sigue no es ya una norma sino un hecho que reci#e su sentido urdico de la norma individuali&ada (por e'emplo, de una sentencia). Directa o indirecta! mente todas las fuentes de Derecho convergen en una norma únicaN la Constituci:n, que es la que da sentido a todas las otras normas inferiores y, mediante ellas, en forma mediata, a los hechos que reci#en su sentido del ordenamiento. 2a estructura 'erárquica de las normas determina que este sea un todo unitario. "l estilo piramidal de `elsen, la 0onstitucin esta#lece una rígida sistemati&acin 'erárquica del ordenamiento 'urídico peruano, en cuya grada superior se encuentra ella, al disponer que 2a 0onstitucin prevalece so#re toda norma legal[ la ley, so#re las normas de inferior 'erarquía, y así sucesivamente (art. G4)[ si se presentara incompati#ilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los 'ueces prefieren la primera. 7gualmente, prefieren la norma legal so#re toda otra norma de rango inferior (art. 4I)[ en caso de que las leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del 0ongreso, normas regionales de carácter general y ordenan&as municipales, contravengan la 0onstitucin por la forma o por el fondo, devienen en inconstitucionales (art. CFF, inc. E o). 2a superioridad de rango de las normas
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lias, deen &acerse siguiendo un procedimiento distinto al de la legislaci:n ordi! ^ nana\ oda reforma constitucional dee ser aproada por el Congreso con ma)ora asoluta del nmero legal de sus miemros, ) ratificada mediante referHndum. Puede omitirse el referHndum cuando el acuerdo del Congreso se otiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votaci:n favorale, en cada caso superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. /a le) de reforma constitucional no puede ser oservada por el presidente de la eplica. 0omo expresa = :==7:C6. por lo general, la estructura 'erárquica de un ordenamiento se representa con una pirámide. ;n esta pirámidepor el los vrtice ocupado>ipor la norma fundamental, mientras que la #ase está constituida actosestá e'ecutivos. miramos la pirámide de lo alto hacia a#a'o, veremos una serie de procesos de producci:n urdica y si la miramos de a#a' o hacia lo alto, veremos, al cont rario, una serie de procesos de eecuci:n urdica. ;n los grados intermedios hay, a un mismo tiempo, produccin y e'ecucin, mientras que en los grados extremos, o solo hay produccin (norma fundamental), o solo hay e'ecucin (actos e'ecutivos). 2a produccin 'urídica es la expresin de un poder (srcinario o derivado), y la e'ecucin revela el cumplimiento de un deer. 2a norma que atri#uye a cierta persona u rgano el poder de dictar normas 'urídicas impone, a un mismo tiempo, a otra persona, el de#er de o#edecerlas. Poder ) deer son trminos correlativos[ si miramos la pirámide de arri#a hacia a#a'o, veremos una serie de poderes suce sivosT el poder constitucional, el poder legislativo ordinario, el poder reglamentario, el poder 'urisdiccional, el poder negocial[ si la consideramos de a#a'o hacia arri#a veremos una serie de de#eres sucesivosN el de#er del su'eto de e'ecutar la sentencia de un magistrado, el de#er del magistrado de ceirse a las leyes ordinarias, el del legislador de no violar la 0onstitucin. Ana misma norma puede ser considerada, a un mismo tiempo, eecutiva ) productivaT e'ecutiva respecto de la norma superior, y productiva respecto de la norma inferior, con excepcin de las normas que están en la grada más alta que son solo productivas, y las que se hallan en la grada más #a'a, que son solo e'ecutivas. 6E. ;>$8A0$A8" L;8?8@A70" D;2 :8D;"17;$: LA8
6E.4. B8"D" >A!;87:8 7 B8"D"07J. :81"> 0:>$7$A07:"2;> / >;$;07"> D;2 $87=A"2 0:>- 7$$A07:"2
8< 'M(8S CM'SCM'8/"S
a) /a Constituci:n &olítica (arts. G4, 4FC.C, 44I.4, 4I, CFF.E, CFH).
27 5orberto 7obbio, ob. cit.. págs. 163 y 164.
¿/ E
#) c) d)
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
/a %eclaraci:n niversal de los %erec&os $umanos ;+ta. %. F.<. /os tratados internacionales -ue afecten disposiciones constitucionales ;art. 7, 2o párrafo<. /as le)es constitucionales. >on las normas mediante las cuales se materiali&an las reformas de la 0onstitucin (art. CFH). 2a 0onstitucin tiene carácter político y 'urídico. ;l primero se manifiesta al evocar las ideas como li#ertad, democracia, garantía de los derec&os fundamentales de la persona, limitacin del poder. >u carácter 'urídico responde a la 0onstitucin como norma y se desprende de su propio contenido al esta#lecer la o#ligatoriedad de sus preceptos. $odos los poderes del ;stado le de#en sumisin. 2a 0onstitucin es la norma fundamental del ;stado, que se caracteri&a por su supralegalidad, manifestada en su mayor 'erarquía (ocupa el lugar más elevado dentro del ordenamiento 'urídico) y en su rigide& (o sea, que su creacin y modificacin requiere de la concurrencia de rganos y procedimientos más comple'os que los exigidos para crear y modificar las leyes). ;s el marco dentro del cual de#en u#icarse todas las otras normas 'urídicas. ;l ordenamiento 'urídico es como un ár#olN el tronco es la 0onstitucin y las ramas todas las demás normas. inguna de estas puede contravenir, ni por el fondo ni por la forma, a las normas constitucionales. " la 0onstitucin la ela#ora el poder constituyente, mientras que la ley es creada por el poder legislativo, y este instituido a su ve& por la 0onstitucin. "demás, existe el $ri#unal 0onstitucional, puede 'urídico, expulsando de su seno a todas las que normas condepurar fuer&a eldeordenamiento ley que contravengan la 0onstitucin. ;sta instituye los rganos con competencia para dictar leyes o normas con rango de ley y seala los procedimientos que han de seguirse para ello. $iene carácter vinculatorio para todos los rganos del ;stado y para todos los ciudadanos. ;n consecuencia, ella ocupa la 'erarquía normativa más elevada, por encima de la legislacin. 2a 0onstitucin, además de estructurar los podere s e instituciones del "stado y de regular los derechos fundamentales de la persona, contiene el acuerdo ásico de orden valorativo que fundamenta la configuracin del ;stado ) de la sociedad. 2a creacin, interpretacin y aplicacin de las normas que integran el ordenamiento encuentra su fundamento en el orden constitucional. ;sta es otra de las razones por las cuales la 0onstitucin no se diferencia de las restantes le)es por sus destinatarios o por su o#'eto, sino por su superioridad respecto de ellas. las normas ;l principiotienen de las leyes de la supremacía constitucionalidad constitucionales so#re cualquier otra dispone to norma del-ue ordenamien 'urídico. 0uando una regla con rango de ley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratad os, reglamentos del 0ongreso, normas regionales de carácter general y ordenan&as municipales) contraviene la Constituci:n en la
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C6G
`forma o en el fondo, procede la acci:n de inconstitucionalidad (art. CFF.E). ;l
Jrgano competente para co nocer de las ac ciones de inc onstitucionalidad, es el 7 $ri#unal 0onstitucional (art. CFC.4). 0ontra los actos de cualquier autoridad o funcionario que vulneren o ame- ` nacen la li#ertad individual o los derechos constitucionales conexos, procede la accin de ha#eas corpus (art. CFF, inc. 7o). 0ontra los actos de la autoridad o Z funcionario que vulneren o amenacen los demás derechos reconocidos por la 0onstitucin, procede la a ccin de am paro (art. CFF, inc. C o)[ am#as acciones 7 están reguladas en la ley CGFH, modificada parcialmente por la ley CG5I. 2a V accin de ha#eas data (art. CFF.) es el instrumento procesal que protege los 4 siguientes derechos fundamentalesN a solicitar la informacin que se requiera y 4 reci#irla de cualquier entidad pú#lica[ a que los servicios informáticos no su- 7 ministren informaciones que afecten la intimidad de las personas[ al honor, la m. #uena reputacin, la intimidad, la vo&, la imagen, y la rectificacin de informa- 7 ciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicacin[ la 7 ley CHF4 rige esa accin. 2a accin de cumplimiento (art. CFF.H) procede contra 7 cualquier autorid ad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto 7 administrativoK[ la ley CHF4 regula este proceso. 2a accin popular procede, por infraccin de la 0onstitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de ca- rácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen (art. CFF.G). ;sta V accin se fundamenta en el principio de la constitucionálidad (la 0onstitucin prima so#re todas las otras normas) y en el principio de la legalidad (la ley i formal prevalece so#re todas las otras normas de menor 'erarquía).
?< S"'"'C8S %"/ ?'8/ CM'SCM'8/ 2as sentencias del $ri#unal 0onstitucional se u#ican inmediatamente despus de la 0onstitucin y por encima de la ley (arts. CF4 a CFE). ;l $ri#unal 0onstitucional es el 'ue& de la ley, por cuanto es el que se pronuncia so#re la constitucionálidad o inconstitucionalidad de los preceptos legales, y, además, anali&a las posi#les interpretaciones que ca#en en un precepto legal, se pronuncia so#re el sentido que es conforme con la 0onstitucin, es decir, determina el significado constitucionalmente correcto del precepto legal, significado que es vinculatorio para los tri#unales ordinarios. 0on la concreti&acin del sentido de la norma por el $ri#unal 0onstitucional surge una nueva norma extraída del texto legal. !or consiguiente, el $ri#unal 0onstitucional es creador de Derecho, 'urisprudencia puededeestar 'urisprudencia de la 0orte >uprema de la cuya 8epú#lica, sino por no encima esta.dentro >iendodeella$ri#unal 0onstitucional el 'ue& de la ley, su posicin es superior a la del legislador. ;ste está vinculado por las sentencias del $ri#unal 0onstitucional. 2uego, las sentencias del #ribunal 0onstitucional ocupan un lugar superior al de la ley.
@
INTRODUCCIONALDERECHO
&.2.
RADAINTERMEDIA
77 B8"D"07J. :81"> 0: 8"B: D; 2;/ 2a ley y todas las normas con rango de ley ocupan la posicin más alta cu la 'erarquía normativa despus de las normas constitucionales. 2a a#soluta superioridad de la ley despus de la 0onstitucin se desprende del hecho de que la ley puede modificar o derogar cualquier otra norma, y no solamente otras leyes. ;xisten varios tipos de ley. a) /e)es orgánicas son las que se derivan inmediatamente de la 0onstitucin y tienen como finalidad la organi&acin de las instituciones #ásicas de la administracin (ministerios, $ri#unal 0onstitucional, municipios, 2ey Beneral del !resupuesto !ú#lico, 2ey :rgánica para el "provechamiento >osteni#le de los 8ecursos aturales Rley CHIC4R, etc.). !ara su apro#acin se requiere una mayoría calificada de la mitad más uno del número legal de miem#ros del 0ongreso (art. 4FH). ;ste procedimiento calificado para su apro#acin, convierte a las leyes orgánicas en normas de 'erarquía superior a las leyes ordinarias. #) /e)es ordinarias son normas generales y a#stractas. >on de las más variadas clasesN leyes civiles, comerciales, tri#utarias, penales, leyes de emergencia, leyes de #ases o leyes marco, ley marcial, etc. c) esoluciones legislativas son normas individuales y concretas mediante las cuales se aseguranactos de#eres derechosel aascenso su'etosde específicos otorga valide& a determinados (por oe'emplo, un militaroase general, la creacin de una sociedad de #eneficencia, la apro#acin de convenios internacionales). $ienen fuer&a de ley (art. 4FC.4). d) eglamento del Congreso ;art. 9+<. e) %ecretos legislativos son normas emanadas del poder e'ecutivo por delegacin del 0ongreso (art. 4FE). ;l !arlamento delega parte de su poder, por medio de una ley de delega! cin o autoritativa,al go#ierno, para que dicte decretos legislativos con la misma fuer&a que la ley. ;l 0ongreso no extiende un cheque en #lanco al eecutivo para que legisle, sino que la ley de delegacin de facultades o autoritativa dee ser muy precisa en cuanto a la materia que de#e regular y al plazo por el cual el e'ecutivo puede legislar mediante decretos legislativos. "stos están sometidos, en cuanto a su promulgacin, pu#licacin, vigencia y efectos, a las mismas nor mas que rigen para la ley. ;l presidente de la repú#lica de#e dar cuenta al C=greso de cada legislativo. f) decreto %ecretos de urgencia son normas emanadas del presidente de la repú#lica, por las cuales dicta medidas e4traordinarias en materia econ:mica ) financiera, cuando así lo requiera el interHs nacional, con cargo de dar cuenta al
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO URÍDICO
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0ongreso, el cua l puede modificarlos o derogarlos (art. 44I, inc. 45). 2o s de cretos de urgencia no pueden contener materia tri#utaria (art. 6E). 2os decretos de urgencia son normas que, por vía de excepcin, emanan i de un rgano que no tiene poder legislativo, concretamente, del poder e'ecuti vo, a las cuales la 0on stitucin les at ri#uye directamente fuer&a de ley. ;l 0on- V greso interviene a posteriori para modificarlos o derogarlos. 2a valide& de ellos está condicionada por una parte, a la existencia de una situacin de urgencia en = materia econmica y financiera, con excepcin de la materia tri#utaria, y, por 7 otra parte, a que el e'ecutivo d cuenta al 0ongreso de la medida tomada. ;stá f vedado regular mediante decretos de urgencia materias que no sean de natura- ` le&a econmica y financiera y únicamente cuando así lo exi'a el inters nacio- 7 nal ante una situacin de urgencia o necesidad. g) ratados internacionales (denominados tam#in convenios, convenciones, pactos, protocolos, declaraciones, concordatos cuando son cele#rados r por la >anta >ede, compromisos, etc.) que no afecten disposiciones constitu- cionales. 2os tratados que versen so#reN a) derechos humanos, #) so#eranía, do- minio o integridad del ;stado, c) defensa nacional, d) o#ligaciones financieras del ;stado, e) los tratados que crean, modifican o suprimen tri#utos, f) los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley, y g) los que requieren medidas f legislativas para su e'ecucin, de#en ser apro#ados por el 0ongreso y ratificados por el presidente de la repú#lica (art. GH). 8especto a los otros tratados que no versen so#re estas materias, el presidente la repú#lica puede cele#rarlos, o adherirse apro#acinde previa del 0ongreso, de#iendo darratificarlos, cuenta a este (art. G6).a estos sin 2os tratados cele#rados por el !erú y en vigor forman parte del Derecho nacional (art. GG). ;l tratado internacional puede definirse como el acuerdo cele#rado por escrito entre dos o más partes que tienen la calidad de su'etos de Derecho internacional, del cual se derivan derechos y de#eres para las partes según este Derecho. h) 'ormas regionales de carácter general (arts. 456, 45I). 2a situacin de las regiones es incierta, pues no se sa#e si llegarán o no a crearse. 2a 0onstitucin no precisa la competencia regional CI. >e prescri#e que las regiones no sustituyen a los go#iernos locales ni duplican su accin ni su competencia, sino que las apoyan. 2as regiones nacerán a iniciativa de las propias po#laciones
sí precisa#an la CI 2a 0onstitucin de 4565 (arts. CHE al CHI. la ley CEHGF, arts. EH al GHN y ley 2/7+2, '()! +#, competencia de las regiones. >egún esta legislac in ya :&(=$':', ' '*'9@&' (&$i=' dicta#a leyes regionales, decretos regionales, resoluciones legislativas y '%&(:=* & =*&= (&$i=' expedía decretos e'ecutivos regionales, resoluciones &&%)i>'* (&$i='&* & *&(&)'(i= (&$i=' dicta#a resoluciones secretariaes regionalesN los directores $&&('&* :'@' (&*=%i=&* :i(&)=('&* regionales y ios 'efes de oficina microrregionales. emitían
(&*=%i=&* 9i(=((&$i='&*CEHGF, "&; art. EH).
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INTRODCCI!N AL DERECHO
mediante referndum. 2a estructura y funciones de ellas se esta#lecerán en la 2ey :rgánica. 1ientras ellas no se constituyan, el poder e'ecutivo determinará la 'urisdiccin de los conse'os transitorios de administracin regional (decimotercera disposicin final y transitoria de la 0onstitucin). i) Mrdenanzas municipales. ;stas son normas generales que regulan la organi&acin, administracin o prestacin de los servicios pú#licos locales, el cumplimiento de limitaciones las funcioneso modalidades generales o específicas municipalidades o determinan las impuestas ade la las propiedad privada (ley CIG, art. E o, inc. E o). 0onsiderando que la 0onstitucin reconoce a los go#iernos locales, además de autonomía econmica y administrativa, autonomía política en los asuntos de su competencia (art. 454) y en aplicacin del principio de la prevalencia de las normas específicas so#re las generales, las ordenan&as municipales, por regular, in concreto, materias de ám#ito municipal, prevalecen so#re las leyes generales. ') /os decretos!le)es. ;n esta segunda gradacin tam#in se u#ican los decretos-leyes (dictados por los go#iernos de facto<. >i #ien la 0onstitucin no los menciona, los decretos-leyes son válidos y eficaces al igual que las leyes ordinarias emanadas de go#iernos constitucionales. ;llos y la ley tienen igual rango, pero connotaciones distintas desde el punto de vista fáctico y valorativo. 2os decretosleyes, mientras no sean modificados o derogados por otra ley, tienen vigencia plena. 2aley 0onstitucin los rganos competentes para crear normas con rango de y regula el estatuye procedimiento legislativo y el contenido que aquellas han de tener, por lo cual existe una su#ordinacin de ellas a la legislacin y de estos rganos a la 0onstitucin. !ero tam#in hay una relacin de 'erarquía entre esta y la legislacin. ;l poder normativo de los rganos con competencia para dictar normas con rango de ley no deriva de ningún otro rgano sino de la 0onstitucin[ por consiguiente, dentro de sus respectivas competencias no están sometidos a ningún otro poder. 7 B8"D"07J. D;08;$:>
a) Convenios internacionales eecutivos. >on normas de carácter internacional mediante las cuales el presidente de la repú#lica cele#ra, ratifica o se adhiere a los tratados so#re materias no contempladas en el artículo GH, dando cuenta al 0ongreso (art. G6). ;stán referidos a los servicios pú#licos, a la seguridad exterior, a la política general del go#ierno, etc. b) %ecretos supremos. >on normas dictadas por el presidente de la repú #lica. 0on estas normas se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturali&arlas (art. 44I, inc. Io), por e'emploN el decreto supremo FFH-56-LA>, que aprue#a el texto único ordenado de la ley CHCHF, 2ey de !roteccin frente a la violencia familiar, se decreta el ;stado de emergencia o el ;stado de sitio (art
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EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO URIDICO
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o 1 ]37)A se convoca al *ongreso a legislatura extraordinaria (art. 88<, inc. @ )A se expide el reglamento de organi%ación funciones de la presidencia del consejo de ministros (decr. leg. J@9, art. 8@)A se exonera a las entidades p+blicas del 1 requisito de la licitación p+blica para la adquisición de bienes otros decretos 1 supremos C6" expida el presiden te de la rep+blica en ejercic io de las funciones de gobierno administración que le encomiendan la *onstitución las lees 1 (art. 88<.>I), etc.
Los reglamentos son disposiciones carácter el poder ] ejecutivo, como hemos dicho, mediante decretos, ende virtud de sugeneral propiadictados compe! 1por ]encia. Los reglamentos desarrollan materias contenidas en lees generales con 1 objeto de facilitar su ejecución, lo cual s upone que ellos no pueden contradecir ni desnaturali%ar las lees. 0u eficacia depende de las le es a las cuales desarrollan. 0on ra%ones prácticas e históricas las que justifican la potestad reglamen! 1 tana. De un lado, por la inmensidad de ámbitos en los que penetra lo jurídico 1 es i mposible que el &arlamento, al dictar las lees, entre en minuciosidades, por lo cual l a *onstitución deja al ejecutivo la facultad de reglamentarlas, , de 1 otro lado, la división de poderes nunca se hi%o en t'rminos absolutosB el ejecu! tivo siempre retuvo el residuo de poder legislativo. c) "D1*#40 2651*1&L"0. 0on normas generales por cua virtud se aprueban i los tributos municipales el reglamento de organi%ación interior de los municipios (le >??
1$
B8"D"07J. 8;>:2A07:;>
a) G"04L6*145"0 06&G"20. 0on rubricadas por el presidente de la rep+blica refrendadas por el ministro del sector correspondiente (decr. leg. J@9, art. > o, inc. ? o). &or ejemplo, las resoluciones con que se autori%a el viaje de funcionarios p+blicos, se encargan temporalmente carteras ministeriales (*onst. &ol, art. 8>;), se designan los órganos de gobierno de las empresas estatales de D"G"*H4 privado, se no mbran prefectos, subprefectos, etc. #) G"04L6*145"0 ministeriales. $erbigracia, las resoluciones ministeriales sobre autori%ación, permiso licencia para establecer estaciones de radiodifusión (D. 0. 98?!:?!#**, texto +nico ordenado de la Le de #elecomunicaciones), etc. c) esoluciones administrati$as ) circulares de la sala plena de la *orte 0uprema, del presidente de la *orte 0uprema las resoluciones administrativas o ejecutivas del *onsejo
"jecutivo del poder judicial. d)
esoluciones de los ór-anos
6#\54240 54
descentraliOados. "stos or!
ganismos no están adscritos a ninguno de los tres poderes del "stado, por ejem!
20
INTRODUCCIÓN A! DERECHO
pío. 0ontrataría Beneral de la 8epú#lica, >uperintendencia de =anca y >eguros, >uperintendencia de "dministracin $ri#utaria, >uperintendencia acional de "duanas, $ri#unal 0onstitucional, 1inisterio !ú#lico, etc. e) esoluciones efatrales de los organismos centrales. >us titulares ostentan el rango de ministros (ministros sin cartera). %er#igracia, el 7nstituto acional de "dministracin !ú#lica. f) esoluciones y otras resoluciones del mismo rangoN viceministeriales resoluciones administrativas del presidente de la 0orte >uperior, resoluciones e'ecutivas del 0onse'o ;'ecutivo Distrital del poder 'udicial. g) esoluciones de los organismos plicos descentralizados. ;stos reali&an actividades de produccin de #ienes y servicios del ;stado. ;'emplo, el 7nstituto acional de ;stadística e 7nformática, el 0onse'o acional de 0iencia y $ecnología[ por ley CHHH se cre el >istema acional de los 8egistros !ú#licos y la >uperintendencia acional de tas 8egistros !ú#licos R>A"8!R como organismo descentrali&ado autnomo del sector 'usticia. h) 8cuerdos municipales. 2os acuerdos son decisiones específicas so#re cualquier asunto de inters pú#lico, vecinal o institucional, que expresan la opinin de la municipalidad, su voluntad de practicar determinado acto o de su'e tarse a una conducta o norma institucional (ley CIG, art. 44F). i) esoluciones municipales. 8esuelven asuntos de carácter administrativo (reclamaciones de tas;stas vecinos). ') esoluciones resuelven asuntos de carácter adminisde alcalda. trativo (ley CIG, art. 444). W) esoluciones directorales. l) esoluciones ef atrales, etc. 0omo se aprecia, en la grada intermedia se u#ican las normas dictadas por el poder legislativo, el go#ierno central, los go#iernos regionales y locales, los organismos descentrali&ados y los organismos autnomos. ;l poder legislativo reside en el 0ongreso, que tiene la atri#ucin de dictar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes (art. 4FC.4). 2egislacin dictada por el go#ierno centralN decretos legislativos expedidos por el poder e'ecutivo por delegacin del 0ongreso (art. 4FE)[ de urgencia con fuer&a de ley, mediante los cuales el presidente dicta medidas extraordinarias en materia econmica y financiera (art. 44I inc. 45)[ decretos supremos y resoluciones supremas que reglamentan las leyes Rpoder reglamentario del presidenteR (art.resoluciones 44I.I)[ resoluciones ministeriales (decr. leg. C46)[ resoluciones directorales, 'efaturales, etc. De conformidad con la 2ey :rgánica de 1unicipalidades (CIG), los conce'os municipales e'ercen funciones de go#ierno mediante ordenan&as, edictos
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO $R%DICO
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1 v acuerdos, sus funciones administrativas, mediante resolución. Los alcaldes R las ejercen mediante decretos resoluciones (art. 89:). Las ordenan%as, los edie! 1 tos los decretos deben ser publicados (art. 88>). Las disposiciones municipa! ]es las de alcaldía de inter's particular se notifican en forma personal (art. 88?). Las autoridades políticas, administrativas policiales no pueden interferir 1 el cumplimiento de las ordenan%as, edictos, acuerdos resoluciones municipales (art. 88I). Los artículos 8:8 8:> de la *onstitución regulan la autonomía, funciones competencia de las municipalidades. Las normas de las gradaciones 1 11 son creadas mediante actos legislati! vos. Las de 111 1$ gradaciones provienen de actos administrativos. $
B8"D"07J. ;2 D;8;0: 0:>A;$AD7"87: / 2:> !8707!7:> B;;8"2;> 7 D;2
D;8;0:
a) 5ormas contenidas en los pr incipios generales del Derecho (art. 8?:.<). b) 5ormas consuetudinarias (art. 8?:.<). "l artículo 8?:, inciso < o de la *onstitución prohíbe al jue% Udejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la le. "n tal caso deben acons plicuetud arse inari los oV. i p"s rindecir cipio,s prim genero eralsit+a es deal los Deprincipios recho generales el Derechdel o Derecho despu's al Derecho consuetudinario, lo cual consideramos erróneo, porque la fuente supletoria inmediata despu's de la le tiene que ser la costumbre solo a falta de le costumbre se aplican los principios generales del Derecho. "stos principios fundamentan tanto al Derecho legislado como al consuetudinarioA por consiguiente, es necesario que se estable%ca con toda precisión que las "uentes del ordenamiento jurdico &eruano son la le) la costum(re ) los &rinci&ios -enerales del #erec%o.
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B8"D" 7+;87:8
B8"D"07J. :81"> !"8$70A2"8;>N 0:$8"$:>, $;>$"1;$:>, ;$0.
$11 del poder -radjudicialA ación. 5 olas rmresoluciones as i ndividualidel %ad#ribunal asB s entencias definitivas *onstitucional que conoce en +ltima definitiva instancia las resoluciones denegatorias de %a(eos cor&us amparo, %a(eos data ) acción de cumplimientoA laudos arbitralesA resoluciones del urado 5acional de "leccionesA las dictadas por los órganos de justicia administrativa, previo el proceso administrativo o disciplinario correspondiente, etc.
282
INTRODUCCIÓN A! DERECHO
regula la creación de las normas, así como la modificación derogación de las existentesB cada una aparece como derivación de otra superior determíname de la expedición de otras inferiores. 0in embargo, el Derecho no solo es creado por los procedimientos establecidos por el orden jurídico vigente, sino que una revolución o golpe de "stado. que son actos de violación triunfante del ordenamiento jurídico vigente, son tambi'n fuente de un p+blica predominante. nuevo cuando obtiene asentimiento la opinión "sta debe seDerecho, r la ra%ón que fund ameelnta las normasdedicta das por los gobi ernos de facto (decretos!lees), aparte del juicio valorativo que mere%ca el acto violento por el cual se usurpa el poder. 5o todo sistema que surge de una revolución o golpe de "stado puede ser considerado jurídicoB no pueden ser tales los actos puramente arbitrarios que son tan solo la expresión de pura brutalidad. 0e deduce de lo expuesto que ha dos formas de producción de DerechoB una srcinaria, cuando este nace sin apoarse en ning+n sistema jurídico preexistenteA otra derivada, cuando las normas son creadas al tenor de lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente. *uando un órgano superior atribue poder normativo a uno inferior, lo hace con base en límites materiales formales. Los primeros se refieren al contenido de la norma que el inferior está autori%ado a dictar, los segundos hablan del modo como debe dictar la norma. La norma que viola estos límites deviene en ilegítima. $eamos esto con algunos ejemplosB a) cuando la *onstitución garanti%a la libertad de religión (art. >.?), indica un
límite de si cont que proh íbe una al legis ar lees queque supriman dicha libertadA el enido legislador dictara le lador seg+nordina la cualriola dict +nica religión se puede profesar en el &er+ es la católica, sin duda que estaría contraviniendo a la *onstituciónA b) la *onstitución prescribe que el #ribunal *onstituc ional Use compone de siete miem! bros elegidos por cinco a3osV (art. >98)A si el *ongreso dictara una le en que dispone que el mencionado tribunal se compone de seis miembros, tambi'n estaría violando manifiestamente a la *onstitución, por el fondoA c) la *onstitución precept+aB U5ing+n proecto de le puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva comisión dictaminadora, salvo excepción se3alada en el reglamento del *ongresoV (art. 89J)A si el *ongreso expide una le sin observar estos límites formales, tal le es inconstitucional. 6na norma es válida si ha sido creada por la autoridad competente dentro de los límites formales de contenido se3alados por otra norma superior o fundante. sí, un hecho de la realidad recibe su sentido jurídico de una sentencia relativa a dicho hechoA el jue% dicta la sentencia dentro de los límites formales (establecidos por las lees procesalesque indican (fijados qu' órgano que sustantivas debe dictarosentencia por cual procedimiento) materiales por es lasellees de fondo), o sea, la sentencia obtiene su sentido de las leves pro
7 cesaVes y de fondo (leyes sustantivas) y estas, a su ve&, derivan su sentido de la 7 0onstitucin, la cual prescri#e qu rgano y mediante qu procedimiento de#e i dictar leyes procesales y sustantivas. 2a sentencia se funda en la ley y esta en la 4 0onstitucin. ;l 'ue& es un rgano estatal que actúa conforme a lo esta#lecido V por otro rgano que en materia de dictar leyes es superiorN el poder legislativo, i y este dicta leyes según lo prescrito en otro rgano que es el superior de todosN 7 e) poder constituyente o 0ongreso constituyente. ;l hecho de la realidad forma 7 parte del contenido de la sentencia, y este coincide con el de la ley sustantiva o de fondo y con el contenido de la 0onstitucin. ;n el paso de la 0onstitucin a la ley ordinaria puede faltar el límite ma- 7 erial. ;n el paso de la ley ordinaria a la decisin 'udicial hay límites materiales[ + el 'ue& no puede resolver en contra del contenido de la ley sustantiva, y tam#in hay límites formalesN el 'ue& de#e dictar la sentencia previa o#servancia de . las formalidades sealadas en las normas procesales. ;n el paso de la ley ordinaria al acto o negocio 'urídico prevalecen los límites formales[ al Derecho no le interesa tanto lo que los particulares hagan 4 cuanto la forma en que lo hagan. ;sto no significa una carencia total de límites materiales que siempre existen[ por e'emplo, hay limites formales para el otorgamiento del testamento, pero tam#in hay límites materiales, porque el testador no puede disponer li#remente más allá de la porcin de li#re disposicin. Ana norma es válida cuando ha sido creada por el rgano competente mediante el procedimiento y con el contenido prescrito en normas superiores (valide& normal)[ en caso contrario, es inválida. >in em#argo, una norma creada por un rgano incompetente o transgrediendo los límites materiales o formales prescritos por normas superiores puede ser &ailitada o convalidada por el rgano pertinente, por entender que no hay contradiccin entre la norma que aplica y las normas superiores (valide& patolgica de la norma). "sí sucede, por e'emplo, cuando el 'u&gador al resolver un caso concreto sometido a su decisin, aplica una norma inválida y la sentencia queda fírme (pasa en autoridad de cosa 'u&gada) porque el agraviado no utili&a los recursos impugnatorios que le franquea la ley o, ha#indolo hecho, la instancia superior hasta la cual llega el interesado confirma la sentencia del 'ue&, caso este en que el poder 'udicial ha ha#ilitado o convalidado una norma inválida para ser aplicada a un caso concreto. ;sto, sin per'uicio, en caso de que lo hu#iera, de la responsa#ilidad administrativa, civil o penal del 'u&gador.
;@. 2" 0:>$7$A07J 0:1: :81" +AD"1;$"2 o ca#e duda de que la ley, 0:1: :81" de conducta de carácter o#ligatorio, es coetánea de la sociedad, esto es, existi antes que el ser humano desarrollara el lengua'e, pues el individuo era admitido en el grupo solo si se avenía
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
i cumplir con los mandatos normativos por los cuales ae regía el comporta* miento de loa miem#ros del grupo. 2 " ley existi mucho antes que al ser humano se le ocurriera pensar que esta#a en sus manos estatuirla o modificarla* 0once#ida la norma legal en su forma actual, verificamos que toda nomu 'urídica forma parte de un ordenamiento 'urídico y en todo ordenamiento 'urídico estatal hallamos lo siguienteN TR 2a existencia de normas inferiores y normas superiores. *-Z$oda norma inferior depende de una norma superior. R $oda norma 'urídica presupone un poder normativo. Q R 2os poderes normativos son inferiores y superiores. .-R $odo poder 'urídico es el producto de una norma 'urídica, excepto d poder del legislador srcinario. . R 7#da norma 'urídica impone de#eres y atri#uye los derec&oscorrespondientes. R ;lla es válida si ; sido dictada por una autoridad que tiene el poder legítimo para dictar normas 'urídicas. TR2a autoridad que tiene el poder legítimo (autoridad competente) pan dictar normas, 'urídicas es aquella a la cual una norma superior, tam#in legitima, le ha atri#uido ese poder. R An poder inferior tiene su srcen en uno superior que fi'a ios límites formales y materiales dentro de los cuales aquel puede expedir normas 'urídicas. %eamos un e'emploN una norma contractual (que es una norma negocia), proviene del poder de la autonomía de la voluntad privada y es o#ligatoria porque está fundada en una norma superior que es una ley ordinaria que proviene del poder legislativo que dice que los contratos son o#ligatorios en todo lo pe se haya expresado en ellos (0. 0., art 4H4)[ a su ve&, la norma ordinaria as o#ligatoria porque se funda en una superior, que es la norma constitucional que proviene del poder constituyente, la cual dice que toda persona tiene derecho* contratar con fines lícitos (0onst !ol., ait C*, inc. 4E) 2a norma negocia (rmirti por el poder de la autonomía de la voluntad privada) se fundamenta en una or* diaría (creada por el poder legislativo)[ a su ve&, la ordinaria encuentra su fundamenta en una constitucional (creada por el poder constituyente). 4Degradompidollegamosalaniin delacual, enetordmamlcato positivo, no exigíaZ otra norma poeaor-.la 0onstitucin i* presenta E ápioe y cum#re del ordenamiento 'i1tifltomneZ:t ley fundamental, la primera en 'srqtrfa e importanci a de todas la1s'pweilt ley de laqrtiQi 7''Z'@'eV rtraaiin. la fuente de todas leí demás leyes, en el sentida Et que eatai de#en deri var eutoddoddo su ti aeo r g i e instituye
?: &71*D2*H. HY6. Xb!ti6fáfi 8I8 ai
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO URÍDICO
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7 vo. e'ecutivo, 'udicial. $ri#unal 0onstitucional, Lurado acional de ;lecciones, 7 municipios, etc.) entre los cuales distri#uye el poder y es la fuente directa de 7 ios derechos fundamentales de la persona. An &ec&o de la realidad sometido a decisin 'udicial reci#e su sentido de una f sentencia. ;sta es el &ec&o de un rgano estatalN el uez, quien en su accionar está f limitado por las leyes procesales y sustantivas que sealan qu 'ue&, con qu procedi- 7 miento y contenido de#e dictar sentencia[ es decir, esta se funda en las leyes procesales y sustantivas. 2a ley es un &ec&o de otro rgano estatalN el poder legislativo, el cual está facultado para dar leyes con su'ecin al procedimiento y contenido dispuestos por la 0onstitucin, o sea, la ley se funda en la 0onstitucin. !or su parte, la 0ons titucin es un &ec&o de la 8samlea Constitu)ente. 2a 0onstitucin puede fundarse en una primera 0onstitucin, que es un &ec&o instituido por el primer constitu)ente. ;l soporte del poder normativo del primer constituyente o primer legislador y de la primera 0onstitucin que este dicta, es la norma hipottica fundamental. $odos los rganos del ;stado de#en sumisin a las normas constitucionales que se sitúan por encima de ellos. "quellas no pueden ser contradichas por ninguna otra norma del ordenamiento[ los rganos del ;stado producen normas 'urídicas con su'ecin a las normas constitucionales. ;sto, claro está, sin ir a extremos inacepta#les, pues siempre será necesaria la interpretacin extensiva o restrictiva de la norma constitucional, que es un organismo vivo y, como tal, su texto siempre ha de tener una significacin acorde con el valor-'usticia y los otros valores que esa englo#a como garantía de la pa& social. "demás, toda norma es creada por un poder normativo, y la constitucional es instituida por el Vpoder constituyente, que es el poder supremo, primero u srcinario, más allá de V l, dentro del ordenamiento positivo, no existe otro poder. 0omo hemos dicho, un poder inferior nace de uno superior que le fi'a lími- tes formales (el procedimiento que se de#e seguir para la sancin de una norma) y materiales (el o#'eto o contenido de la norma) dentro de los cuales puede dictar normas 'urídicas. "7 llegar a esos límites el poder se parali&a. !or e'emplo, el poder legislativo no está legitimado para e'ecutar un acto de reconocimiento o 7 desconocimiento de la autonomía del Lurado acional de ;lecciones, porque esa autonomía está reconocida por una norma constitucional (art. 466)[ el poder constituyente no atri#uye al poder legislativo el poder de otorgar o negar autonomía al Lurado acional de ;lecciones[ así como el poder 'udicial tampoco está legitimado para administrar 'usticia en materia electoral, porque ello le compete al Lurado acional de ;lecciones por mandato de una norma constitucional (el art. 46I, inc. E o), norma superior que crea y legitima al poder 'udicial paraesta#lecidos que dicte normas dentro de losy límites materiales y formales por la individuales 0onstitucin(sentencias), y las leyes sustantivas procesales. "sí mismo, el 0ongreso no puede dictar leyes con el fin de anular resoluciones del Lurado acional de ;lecciones o del poder 'udicial que han pasado en autoridad de cosa 'u&gada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su e'ecu-
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
cin (art. 4I)[ de las sentencias definitivas de estos organismos se puede discrepar o coincidir, pero se tienen que acatar necesariamente. 0uando las autoridades actúan dentro de los límites de sus competencias decimos que vivimos en un ;stado de Derecho que es tal porque rige el ordenamiento 'urídico que se puede hacer valer, cuando es necesario, por medio de la fuer&a organi&ada e institucionali&ada que monopoli&a el ;stado. 0uando una autoridad invade el ám#ito de poder de otra autoridad, se rompe el ordenamien to 'urídico (y con l el ;stado de Derecho, que cae así en el despotismo o en la anarquíaK F) y comien&a a regir la ley de la fuer&a #ruta, que es la ley de la selva, creando el caos y desconcierto en la po#lacin que es la que sufre las funestas consecuencia. >olo por medio de una efectiva distri#ucin del poder en los diversos rganos del ;stado se logra que el poder limite el poder y se garanticen en forma real y efectiva los derechos fundamentales del ser humano. >olo un convencido anarquista, o peor, una fiera entre los hom#res, un &omo &omini lupus Ho*!B' puede pretender concentrar todo el poder para sí, someter a toda la comunidad, arrasar con todo lo que es Derecho, eliminar adversarios y todo aquello que pueda significar un control de su perversa actuacin a fin de consumar sin o#stáculos sus propsitos ilícitos. 0uando esto sucede, desaparece toda diferencia entre el actuar de los go#ernantes y el actuar de una #anda de criminales. 0omo ya hemos dicho, una norma 'urídica existe válida y efica&mente si la ha su dictado una autoridad competente, de lossancionada límites formales y materiales de competencia. =ien dice 8oss 4N dentro Ana norma tiene fuer&a legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha o#rado dentro de su competencia materialK. ;sto, claro está, desde una perspectiva formal del Derecho, porque si anali&amos el ordenamiento 'urídico desde el ám#ito de su eficacia social o de su oportunidad, conveniencia o 'usticia, encontramos que el poder so#erano distri#uido verticalmente en un ;stado de Derecho no es a#soluto, por cuanto está respaldado y limitado por la opinión p+blica [ por ende, para que una norma sea válida y efica& de#e, además de cumplir con los requisitos formales y materiales, estar acorde con la opinin pú#lica general. ;l ordenamiento 'urídico está integrado apenas por normas 'urídicas válidas[ las inválidas están fuera de l, salvo que hayan sido ha#ilitadas por el rgano pertinente. !ara sa#er si una norma pertenece o no al ordenamiento 'urídico hay que pasar de grado en grado, de poder en poder, hasta llegar a la norma fundamental. De este modo, todas ellas están vinculadas directa o indirectamente
?9. uan acobo Gousseau, Del contrato social o principio del derecho político, irad. de
C=*)'i= &9':= :& %i(B*, MWi=-%&=* Ai(&*, E:! C'i', +57!
E DERECHO COMO ORDENAMIENTO URÍDICO
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con la norma fundamental, que es la que da valide% unidad al complejo enmara3ado ordenamiento jurídico. &or eso, ella se sit+a, al estilo Qelseniano, en el v'rtice del sistema, porque con ella se relacionan todas las otras normas. "n este sentido es acertado el ra%onamiento de 747714?>, cuando expresaB UL norma fundamental es el criterio supremo que permite establecer la pertinencia de una norma a un ordenamientoB en otras palabras, es el "undamento de $alideO de todas las normas del sistema. &or tanto, no solo la exigencia la unidad sino tambi'n la de del de ordenamiento nosdelleva a exigirdella ordenamiento, norma fundamental, la cual es, asífundar mismo,laelvalide% fundamento valide% el principio unifícador de las normas de un ordenamiento. Y como un ordenamiento presupone la existencia de un criterio para establecer la pertinencia de las partes al todo un principio que las unifique, no podrá existir ordenamiento sin norma fundamentalV. claramos que cuando nos referimos a la *onstitución como norma "un* damental del ordenamiento jurídico, nos estamos refiriendo a la que está en el Derecho positivo, no a la norma "undamental %i&otDtica de Relsen, la misma que está fuera de tal Derecho. 0i la norma fundamental del ordenamie nto positivo es la *onstitución si toda norma se fundamenta o basa en otra superior, ha que preguntamosB Sen qu' se funda la norma fundamentalT La respuesta no la podemos encontrar en el ordenamiento positivo, pues dentro de 'l dicha norma no tiene fundamento porque si lo tuviera dejaría de ser fundamental, a que habría una norma superior de la cual dependería. La respuesta a esta pregunta ha que buscarla fuera del ordenamiento jurídico, eso significa indagar cuál es la norma fundamental hipot'tica a la que se refiere Relsen. 2uchas son las respuestas que se han dado para formular una norma superior que fundamente a la norma fundamental descubrir un poder superior al poder constituente, que sería la verdadera fuente de todo poder. $eamos algunas de ellasB a) El &oder constitu)ente como todo &oder &ro$iene de #ios. Dios ha delegado en el poder constituente la facultad de dictar normas válidas. "l legislador constituente es un delegado de Dios. Dios es el poder supremo, el creador de la norma fundamental. &or consiguiente, Dios es la autoridad capa% de dictar normas obligatorias para todos los seres humanos a quienes les obliga a obedecer los mandatos divinos. b) "l de(er de o(edecer al &oder constitu)ente se deri$a de la le) natural revelada al ser humano por medio de la ra%ón. "l poder superior al poder cons! tituente proviene de la ra%ón, que es com+n a todos los seres humanos. L L"Y fundamental que proviene de la ra%ón , por tanto, de la le natural, establ ece la necesidad de obedecer a los gobernantes. La le natural, que es el fundamento
C :8==8$: =:==7:, o#. cil., pág. 46F.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
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de valide% de un ordenamiento positivo, ordena obedecer a la ra%ón esta, a su ve%, ordena obedecer a los gobernantes. c) "L D"7"G D" 47"D"*"G L &4D"G *450#1#6Y"5#" 0" D"G1$ de una con$en*1\5 4G1-15G1. "l fundamento del poder reside en el contrato social. Gousseau?? diceB U&uesto que ning+n hombre tiene autoridad natural sobre su semejante, Y puesto que la fuer%a no produce ning+n D"G"*H4, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legítima entre los hombresE_A el poder constituido obtiene su legitimidad del pacto social. HY"R?I explicaB U0iendo, como sie mpre ha sido, las constituciones fruto de dilatada lucha política, se ha considerado siempre que por su adopción se ha pagado elevado precio. $eíase, por tanto, en ellas el resultado de un *6"GD4 (que en muchas ocasiones había sido objeto de solemne refrendo) cua desobediencia podría suscitar de nuevo la discordia e incluso la propia guerra civil... una ve% establecida puede tomar visos de esquema legal de carácter primarioV. "l pacto social es considerado como un poder que está por encima del poder consti tuente, con el cual se da una respuesta a la pregunta sobre el fundamento del fundamento. d) "L &G15*1&14 D" L "/"*#1$1DD. "sta teoría es expuesta por ELSENQ@. La norma fundamental abstracta dice siempre lo mismoB obedece al legislador srcinario. &ero Squi'n es legislador srcinarioT La respuesta a esta pregunta se alcan%a mediante el principio de la efectividad, que dice que debemos considerar primera *onstitución aquella de la cual emana un orden jurídico que es efica% en su conjunto lo es si está en relación directa con la fuer%a. "l Derecho no puede sin de la fuer%aB pese que a esto, no es la fuer%a. hecho tiene su fórmula en el existir principio efectividad, re%aB ULaid'ntico eficaciaa del orden "ste jurídico en su conjunto es una condición necesaria de la valide% de cada una de las normas que lo integranV. ULa *onstitución estatuida por el primer legislador histórico solo es válida bajo el supuesto de que ella sea efica%. La eficacia del orden jurídico en su conjunto es una condición sine ua non de su valide%. La vigencia de un ordenamiento jurídico depende de un hecho de poder 4 /6"GPV. *ada primera *onstitución va cambiando con el tiempo lugar &4GC6" "L &G15! cipio de efectividad nos remite a cada ordenamiento jurídico vigente. 0K, "5 L /G5cia de Luis F1$, la primera *onstitución era el conjunto de normas, consuetudinarias o no, por las cuales se había instaurado la monarquía. "l r'gimen 6GKD1*4 5P1, &4G ser efica%, obligó a reconocer en sus constituentes al legislador 4G1-15G14A &4G 151cuas que fueran sus lees, eran válidas como las de cualquier D"24*G*1. "l principio de la efectividad se ve más claro si L4 $15*6L240 *45 "L /"! nómeno UrevoluciónV. La norma que instaura el poder G"$4L6*145G14 54 "25
33 LA" L"0:=: 8:A>>;"A =@! i)!, pág. 57! 3/ /riedrich A! HaeQ, =@! i)!,págs. 25+ ; 260! G
"> `;2>;, eora general, pág.
22 ; eora pura,
E! DERECHO COMO ORDENAMIENTO URÍDICO
CI5
del ordenamiento anterior, sino que lo deroga o lo modifica. 2a valide& de la norma
revolucionaria solo puede emanar de la efectividad de la revolucin[ si esta fracasa, sus promotores son 'u&gados de acuerdo con las normas que derivan su valide& de la norma fundamental antigua que permanece como la primera 0onstitucin. >i la revolucin triunfa, el orden 'urídico que instaura es efica&. y en virtud del principio de efectividad pasa a ser la primera 0onstitucin, que de#e ser o#edecida. 0ada ve& que esto sucede cam#ia el primer legislador y. por consiguiente, la norma fundamental concreta, a partir de ese hecho, de#e p#edecerse al nuevo primer legislador. 0omo afirma 0oingH, con la revolucin o el golpe de fuer&a se retira el reconocimiento, no al orden 'urídico como todo, sino, antes que nada, a los rganos que hasta el momento ponían el Derecho. !or lo tocante al ordenamiento 'urídico, solo partes de l quedan generalmente afectadas. $iene importancia en este sentido la frase de :rno 1ayer, según la cual, la 0onstitucin perece, pero el derecho constitucional so#reviveK. $rasímaco tiene ra&n cuando dice que el criminal inteligente se convierte en so#erano y entonces sus hechos no son ya crímenes. !ero la eliminacin del Derecho anterior no se de#e al xito de los revolucionarios o de los golpistas, sino que la comunidad reconoce ese xito, lo cual hace que nuevos titulares del poder pongan el Derecho en nom#re de la comunidad. e) "l acatamiento general de la norma &ipotHtica fundamental. ;l soporte de la competencia normativa del primer constituyente, es el acatamiento general a las normas que de l emanan, lo cual implica una permisin autori&acin para el la mencionado rgano y sus delegados. ;se acatamiento y laopermisin constituyen #ase del poder normativo del primer constituyente y de la primera 0onstitucin que este dicta. 0on el acatamiento general, todos actúan como si adecuaran su conducta a la norma hipottica fundamental que no ha sido explícitamente creada por nadie en un acto normativo, sino que es implícitamente acatada (presupuesta) en la actividad de conferir sentidos 'urídicos de conducta y, por tanto, se halla dentro de todos y cada uno de los actos normativos que se dan en el ordenamiento 'urídico, desde la creacin de la primera 0onstitucin hasta la dacin de la última sentencia. 2a comunidad toda es la que hace vigente la o#ediencia al ordenamiento 'urídico[ el acatamiento comunitario, caracteri&ado por la pasividad de no impedir el &acer del primer constituyente y sus delegados, es el fundamento último so#re el cual se asienta el ordenamiento. ;se no impedir se traduce en un permitir, un autori&ar o un consentir a los rganos para que puedan ordenar, prohi#ir o permitir determinadas conductas de los miem#ros de la colectividad. inguna de estas teorías puede exclusivo y tampoco ninguna de ellas puede serconstituir recha&adaeldefundamento plano. 2a historia de del Derecho
36 Helmut *oing. /undamentos de filosofía del derecho, )('! :& %' M'%& M'%(i, '(&=', E:! A(i&, +6,
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
la humanidad nos indica que unas veces el Derecho fue impuesto por go#ernantes que simularon ser hi'os de Dios o que, en todo caso, el Derecho les fue revelado por Dios, como sucede, por e'emplo, con el Derecho islámico (que fue revelado por Dios a 1ahoma)[ por consiguiente, la voluntad divina es la fuente del Derecho. :tras veces, este es el fruto de la ra&n. 2a teora del contrato social es la que mayor aceptacin tiene. >in em#argo, a nadie le consta que todos los ha#itantes de un país en un preciso momento hayan acordado darse un ordenamiento 'urídico. An convenio supone un acuerdo unánime o un acuerdo de las mayorías, y en la realidad confirmamos que muchas veces un orden 'urídico es impuesto por una minoría a la mayoría, caso en el cual no podemos ha#lar de convenio o contrato social. ;sta verdad no impide que en ocasiones sea el acuerdo social el fundamento del Derecho positivo. ;l fenmeno revolucionario ocurre con frecuencia en distintas partes del mundo, a tal extremo, que la mayoría de ordenamientos 'urídicos de este han nacido de un acto revolucionario que derog o reform por la fuer&a al rgimen 'urídico anterior. "l final de cuentas, es el acatamiento comunitario la #ase o fundamento so#re el cual se erige todo el ordenamiento 'urídico. ;n realidad, el Derecho es experiencia social[ en ella germina y en ella se desarrolla, y es tam#in su ra&n, puesto que con la ayuda de sta el ser humano convierte a aquella en normas respaldadas por la fuer&a coercitiva del ;stado[ es decir, el Derecho es realidad social y norma. !or regla, el Derecho, antes de convertirse en norma escrita, nace y se desarrolla en la experiencia social[ pero tam#in, no pocas veces, con normas escritas que son el producto de la pura ra&n, se crea o modifica una realidad social específica. !or regla, el Derecho se srcina en la realidad social, y como excepcin a esta regla, l se srcina en la ra&n pura. !ero, en todo caso, el ordenamiento 'urídico no puede instaurarse a espaldas de la realidad social a que está destinado, pues ella es su punto de partida y de llegada[ por consiguiente, de#e seguir la realidad social de los hechos, pero no para convertir en norma cualquier dato de la práctica, sino con un alcance más amplio, de dimensin futura, con previsin de lo que pueda acontecer[ de#e cumplir un do#le o#'etivoN de un lado, de adecuacin a las concretas e histricas exigencias de la vida de relacin social y, de otro lado, el cumplimiento de su última y primordial tareaN lograr un orden de convivencia presidido por la idea de la 'usticia que ha de so#reponerse a los hechos y limitar y orientar la voluntad del legislador. 0oncluimos diciendo que la demostrada superioridad de las normas cons! titucionales se manifiesta por el esta#lecimiento de un control de la constitu! cionalidad de las le)es, control cuyos rganos y modalidades son de diversa claseN en algunos países, como ;stados Anidos de orteamrica, existe el siste ma del control difuso, que consiste en que todos los rganos urisdiccionales de un ordenamiento 'urídico están facultados para e'ercer el control para resolver las causas sometidas a su decisin[ en otros países, como talia ) 8lemania.
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO URÍDICO
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existe el sistema concentrado, o sea, el poder de control se concentra en un organismo único como es el $ri#unal 0onstitucional, que tiene la capacidad de esta#lecer qu normas se adecúan y cuáles no a la 0onstitucin y, en consecuencia, puede sancionar con la exclusin del ordenamiento 'urídico a todas las normas con rango de ley que contravengan los preceptos constitucionales[ hay países en los que tiene efecto el sistema poltico, esto es, que el control está encargado a un rgano político, como es el caso del 0onse'o 0onstitucional en +rancia[ y, finalmente, en otros países como ;spaa, rige un sistema mixto 6. ;n !erú tenemos un sistema múltiple de control de la constitucionalidad de las leyes. ;l control político está consagrado por el artículo 4FC, inciso C de la 0onstitucin, que disponeN >on atri#uciones del 0ongreso... C. %elar por el respeto de la 0onstitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsa#ilidad de los infractoresK. ;l control difuso está previsto en el segundo párrafo del artículo 4I de la 0onstitucin, que prescri#eN ;n todo proceso, de existir incompati#ilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los 'ueces prefieren la primera. 7gualmente, prefieren la norma legal so#re toda otra norma de rango inferiorK[ y el control concentrado está a cargo del $ri#unal 0onstitucional (0onst. !ol., arts. CF4 al CFG y la ley CHEG, 2ey :rgánica del $ri#unal 0onstitucional). ;;.
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66.4. 0:0;!$:
>e denomina antinomia urdica a la presencia de dos o más normas incompati#les entre sí (de#ido a que una prohí#e lo que la otra permite) pertenecientes a un mismo ordenamiento y a un mismo ám#ito de valide&. ay antinomia entre dos normas cuando una de ellas o#liga y la otra prohí#e (contrariedad), o una o#liga y la otra permite (contradictoriedad), o una prohí#e y la otra permite (contradictoriedad) un mismo comportamiento. !ara que exista antinomia se requiereN a) @ue las dos nor mas pertene&can a un mismo ordenamiento o a dos o más ordenamientos entre los cuales existen relaciones de coordinacin o de su#ordinacin. #) @ue las dos normas tengan el mismo ám#ito de valide&. 2os ám#itos de valide& de una norma sonN temporal, espacial, personal y material. 4) "l ámito de validez temporales el período de tiempo durante el cual tiene vigencia la normaN ;stá prohi#ido fumar de las cinco a las sieteK no es incompati#le conN ;stá permitido fumar desde las siete hasta las nueveK.
37 /rancisco /ernande% 0egado, "l sistema constitucional espa3ol. M':(i:, D;Zi*=, ++2,
C5C
C) ) E)
INTRODCCI!N A". DERECHO
"l ámito de validez espacial es el territorio donde rige la normaN ;stá prohi#ido fumar en la sala de cineK no es incompati#le con ;stá permitido fumar en la sala de esperaK. "l ámito de validez personal está referido a los su'etos destinatarios de la normaN >e prohí#e fumar a los menores de 4I afiosK no es incompati#le con >e permite fumar a los adultosK. "l ámito de validez material es la conducta que de#e reali&ar el su'eto destinatario de la normaN >e prohí#e fumar cigarrosK no es incompati#le conN >e permite filmar cigarrillosK. B"80<" 1?/;> dice que es posi#le aplicar a los conflictos de normas 'urídicas los principios lgicos de contradiccin y de tercero excluido. !or el pri mero, las normas que se contradicen no pueden tener valide& las dos. !or el principio del tercero excluido, cuando dos normas 'urídicas se contradicen, no pueden am#as carecer de valide&[ si una carece de valide&, la otra será necesariamente válida. ;l principio de contradiccin no indica si es posi#le o imposi#le que los preceptos contradictorios care&can entre am#os de valide&. 2a afirmacin de tal imposi#ilidad corresponde al otro principio. / a la inversaN el de tercero excluido ensea únicamente que, de dos normas que se contradicen, una tiene que ser válida. !ero no dice que la otra no pueda ostentar tal atri#uto. ;ste aserto incum#e al principio de contradiccinK I. 66.C. 02">;> D; "$7:17">
a)
#)
0omo explica 8oss5, las antinomias pueden ser de tres tiposN 8ntinomia total!total, esto es, cuando ninguna de las normas puede ser aplicada #a'o ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. >i los hechos condicionantes de cada norma son sim#oli&ados por un círculo, &a) una antinomia de este tipo cuando am#os círculos coinciden. ;'emploN >e prohí#e fumar a los adultos, de las cinco a las siete, en la sala de cineK, y está permitido fumar a los adultos de las cinco a las siete en la sala de cineK. 8ntinomia parcial!parcial, es decir, cuando cada una de las dos normas tiene un campo de aplicacin en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene tam#in un campo adicional de aplicacin en el cual no se producen conflictos. $al antinomia existe cuando los dos círculos son secantes. ;'emploN >e prohí#e fumar pipa y cigarrillo a los adultos, de las cinco hasta las siete, en la sala de cineK, y se permite fumar cigarros y cigarrillos a los adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cineK.
38 "duardo -arcía 2ánes, 1ntroducción a la lógica j urídica, MWi=, .=:= :& nómica, +3,
W
E! DERECHO COMO ORDENAMIENTO URÍDICO
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c) "ntinomia total-parcial, o sea, cuando una de las dos normas no puede ser aplicada #a'o ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que esta tiene un campo adicional de aplicacin en el cual no entra en con flicto con la primera. $al antinomia se da cuando un círculo se encuentra dentro del otro. ;'emploN >e prohí#e fumar a los adultos desde las cinco hasta las siete, en la sala de cineK, y solo se permite fumar cigarrillos a los adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cineK. >e ha#la tam#in de las antinomias impropiasN a) antinomias de principio, cuando el ordenamiento se inspira en valores contrapuestosN #) antinomia de valoracin, cuando una norma castiga un delito menor con una pena más severa que la prescrita para un delito mayorN c) antinomias teleolgicas, cuando existe contradiccin entre la norma que prescri#e el medio para alcan&ar el fin y la que prescri#e el fin[ d) antinomias solu#les o aparentes, y e) antinomias insolu#les o reales. 66..
!8707!7:> !"8" >:2A07:"8 2"> "$7:17">
Descu#ierta la antinomia, surge la necesidad de esta#lecer cuál de las dos normas en colisin de#e ser conservada y cual eliminada. "l respecto se han esta#lecido algunos principiosN a) Principio de la @le4 posterior derogat prioriU. 0uando dos normas son del mismo rango y sucesivas, la nueva prevalece so#re la antigua. 2as normas pretenden pero no son eternas, vinculadas a una comunidad determinada un tiemposerdeterminado[ por eso,están la norma formulada en el presente derogaen tácitamente todas las anteriores de igual o inferior 'erarquía que estn en conflicto con ella[ es o#vio que con la norma presente se da un sentido 'urídico más adecuado a la conducta, que con la norma pasada. !or esta ra&n, el artículo 7 del 0digo 0ivil dispone que la derogacin se produce por incompati#ilidad entre la nueva ley y la anteriorK. ;sta derogacin opera dentro de los límites de la incompati#ilidad. 2a parte de la ley antigua que no es incompati#le con la nueva, su#siste vigente. ;l principio @le4 posterior derogat priori K no se aplica cuando la le4 posterior es 'erárquicamente inferior a la @le4 priorA. 7gualmente, la le4 poste riori gene ralis non derogat priori speciali (la ley posterior general no deroga a la anterior especial). #) Principio de la @le4 superiorA o criterio erár-uico >i las normas son de distinta 'erarquía, cualquiera sea el orden cronolgico, prevalece siempre la de mayor rango so#re la del más #a'oN la 0onstitucin prevalece so#re una ley. la ley so#re un decreto, y así sucesivamente. c) &G15*1&14 D" L "0&"*1L1DD. 0i existen dos normas que tienen el mismo =271#4 D" $L1D"P, &"G4 una es general Y la otra especial, prima la norma especial. d) "l principio de la @le4 favorailisA o del @tertium non daturA. Si de dos normas incom&ati(les una es imperativa o pro&iitiva ) la otra es permisi!
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INTRODUCCIÓNALDERECHO
va (normas contradictorias), prevalecerá la permisiva. >i se entiende por 5e4 fávorailis aquella que concede determinada li#ertad (facultad o derecho su#'etivo) y por le4 odiosa aquella que impone una o#ligacin (seguida de sancin), no hay duda de qu e una le4 permisiva es favorailis, y una le4 imperativa es odiosa EF. "quí estamos ante un caso de normas contradictorias respecto de las cuales tertium non datur (o se aplica la una o la otra). ;ste principio no se puede aplicar indiscriminadamente, porque como la norma es #ilateral, el intrprete de#e determinar a cuál de los dos su'etos de la relacin 'urídica es más 'usto proteger. e) "l principio del @tertium permitidoU. 0aso distinto al anterior es la antinomia entre una norma imperativa y otra prohi#itiva, es decir, entre dos normas contrarias que se excluyen, pero que por ello no excluyen una tercera solucin. >iendo el conflicto entre de#er positivo y de#er negativo, el tertium está permitido. ;n otras pala#ras, dos normas contrarias, una que o#liga hacer algo y otra que prohí#e hacer lo mismo, se eliminan mutuamente, y el comportamiento, antes que ser ordenado o prohi#ido, se considera permitido o lícito. ;ste principio, como el anterior, no tiene carácter vinculante, como sí lo tienen el criterio cronolgico, el 'erárquico y el de especialidad[ la solucin, antes que todo, está confiada al intrprete, quien en uso de las tcnicas de hermenutica adoptará la solucin más 'usta, eliminando una de las normas (interpretacin a#rogante simple), o las dos (a#rogacin do#le), o conservando las dos (interpretacin correctiva). f) Principio del @in duio pro reoU. 2a antinomia entre dos leyes penales se resuelve aplicando la que es más favora#le al reo. ;l artículo 4F de la 0onstitucin preceptúa que inguna ley tiene fuer&a ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
I9 54G7"G#4747714, oh cit., p'g. 8:;
0"!<$A2: %77
%""C$M P_?/CM V PL8%M Secci:n .E%ivisi:ndel %erec&oen lico rivado ;<. 7$8:DA007J "l ordenamiento urdico se divide en dos grandes suordenamientos, sectores o ramasT el %erec&o plico ) el %erec&o privado. menudo, con un criterio com+n, elemental, disting uimos a los sujetos, bienes, acontecimientos naturales actos humanos, en p+blicos privados. 0i nos referimos al "stado, a las municipalidades, a los ministerios, a las universidades nacionales, a los organismos internacionales, al presidente de la rep+blica, a los ministros de "stado, etc., decimos que son sujetos de Derecho p+blicoA en cambio, calificamos como sujetos de Derecho privado a cada uno de los individuos en particular, a las asociaciones, fundaciones, comit's so! ciedades constituidas conforme a la le general de sociedades. Decimos Y somos conscientes de ello que un parque, un monumento,
el &alacio decomo -obierno, las los carreteras, etc.,componen son bieneselp+blicosA en tanto calificamos privados bienes que patrimonio de losque particulares. 0i un cataclismo destrue una ciudad, no vacilamos en sostener que se trata de una calamidad p+blicaA en cambio, cuando la fuer%a de un río arranca una porción de un campo ribere3o lo lleva al de otro propietario ribere3o, sabemos que solo produce consecuencias privadas. *uando el "stado construe una represa, edifica un palacio de justicia, celebra un tratado con otro "stado, expide una le, etc., todos sabemos que se trata de actos de naturale%a p+blicaA sin embargo, cuando un particular otorga un testamento, compra o vende, etc., no cabe duda de que estos son actos de naturale%a privada. "s más, con un criterio, tambi'n superficial, distinguimos categorías in! termedias (con elementos p+blicos privados)A por ejemplo, cuando nos refe! rimos a una sociedad en la cual participe tanto el "stado como los particulares, la calificamos (sin maores indagaciones sobre su verdadera naturale%a) como empresa mixta.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
7gual sucede con las distintas ramas del Derecho. ;l estudiante que apenas empie&a sus estudios de Derecho, sin mayor dificultad, afirma que el constitucional, el administrativo, el tri#utario, son ramas del Derecho pú#lico[ y no se equivoca cuando afirma que el civil o el comercial pertenecen al Derecho privado. ;ntre Derecho pú#lico y privado existe una interaccin dialctica permanente que ha hecho que unas veces se ha#le de una purificacin del Derecho privado fundada en el intervencionismo del ;stado en la actividad privada (por e'emplo, cuando el ;stado o#liga o prohí#e suprime prestaciones y del contraprestaciones)[ y otras veces, encontratar[ cam#io, impone se afirmao que hay una privati&acin Derecho pú#lico (v. gr., cuando el ;stado transfiere sus empresas a los particulares). 0omo todo en Derecho, la polari&acin de este en pú#lico y privado no es una verdad a#soluta, sino simplemente relativa[ no es ontolgica sino puramente axiolgica, es decir, depende de las mutaciones histricas, de las valoraciones que se hagan de los intereses y necesidades imperantes en determinado tiempo y lugar. 2o que hoy y aquí es pú#lico, maana puede ser privado, y al contrario. !or e'emplo, el contrato de arrendamiento de #ienes ur#anos, en la mayoría de países, oscila entre am#os extremosN unas veces es un acto de pura autonomía privada (depende en forma exclusiva de la voluntad de los contratantes), y otras está regulado por normas de orden pú#lico que los contratantes no pueden modificar ni de'ar sin efecto. "preciamos que la separacin del Derecho en pú#lico y privado es histricamente varia#le. 0on frecuencia en una misma institucin coexisten el Derecho privado y el pú#lico. !or e'emplo, en el matrimonioN en los límites en que el alcalde intervenga para sancionar la unin, o el ministerio pú#lico para solicitar la nulidad si fuere irregular, o el 'ue& declara de oficio la nulidad manifiesta del matrimonio, hay Derecho pú#lico, mientras que en todo lo concerniente a las relaciones en que los cnyuges sean los únicos 'ueces, y en las que no puede intervenir ningún funcionario, el Derecho es privado. unca ha sido fácil esta#lecer límites precisos entre el Derecho pú#lico el privado. >in duda podemos afirmar que el Derecho es uno solo, pero su divisin en pú#lico y privado como dos dimensiones, dos ramas, dos facetas, dos aspectos o modos de considerar un solo todoN el Derecho, es una verdad que la realidad confirma y no podemos negar. ;sta divisin de l no es puramente terica, sino de gran importancia prác tica[ tiene un carácter funcional, por cuanto la distincin entre pú#lico y privado cumple funcionesN de determinacin y calificacin del sector del ordenamiento aplica#le a las relaciones 'urídicas, de fi'acin de los rganos competentes que de#en resolver los conflictos, etc.[ pero no podemos de'ar de reconocer que, en unas situaciones más que en otras, la línea de frontera de la distincin es oscura, comple'a y a veces imposi#le de esta#lecer con nitide&. o hay coincidencia general so#re en qu lugar de#e quedar tra&ada la línea divisoria entre Derecho
DERECHO PULICÓ Y PRIVADO
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pú#lico y privado[ por tanto, hay que o#rar con criterios o tendencias dominantes. generales, primordiales y no con criterios a#solutos. ;:. =8;%; 8;+;8;07" " 2" ;%:2A07J D; 2" >;!"8"07J D;2 D;8;0: ; !O=270: / !87%"D:
2os límites de la divisin del Derecho en pú#lico y privado no son fi'os sino varia#les, a causa de la dinamicidad impuesta por las circunstancias histricas de cada momento. o se trata de una divisin de naturale&a estrictamente 'urídica sino que está interrelacionada con la realidad social, econmica, cultural, moral, etc., que regula el Derecho. 2os romanos considera#an como Derecho pú#lico el referente a la organi&acin de la cosa pú#lica ;ius pulicum est -uod ad statum re románete spectat< y como Derecho privado lo referente al inters de los particulares ;privatum, -uod ad singulorum utilitatem pertinet<. $odo lo referente a la organi&acin y funcionamiento del ;stado romano y de la 7glesia (organi&acin política y religiosa), competencia y poder de sus autoridades, derechos y de#eres de los particulares respecto de los intereses de la comunidad, fue calificado como Derecho pú#lico[ en cam#io, el Derecho privado regula#a las relaciones entre los particulares, como sonN la familia romana, las herencias, la propiedad y los contratos. 2a distincin se aclara más con el surgimiento del ;stado a#solutista. ;l Derecho pú#lico aparece en una esfera 'urídica 'ustificadora de los poderes del príncipe[ la vida pú#lica fue monopoli&ada por el ;stado, quedando para la actividad privada aquello que no le interesa al ;stado o porque este carece de medios para asumirlo, ver#igracia, el tráfico econmico. ;l Derecho privado tenía lugar en la esfera que le de'a#a el derecho pú#lico. 0on el nacimiento del ;stado li#eral se invierte la relacin entre el Dere- X cho pú#lico y el privado. ;l Derecho en general se orienta a limitar la accin del ;stado y a garanti&ar la autonomía de la voluntad individual, se estrechan [ las fronteras de la accin del ;stado y se ensancha la esfera de actividad de los í particulares, convirtindose el Derecho privado en el modelo de Derecho por excelencia. 2a crisis del li#eralismo ocasion el surgimiento del ;stado social, que interviene normativamente en la actividad econmica y reali&a en forma directa 7 actividades de produccin o mediacin en el mercado de #ienes y servicios, lo cual condu'o a que el Derecho pú#lico alcan&ara de nuevo un enorme desa- 7 pollo en detrimento del Derecho privado. ;n la actualidad, ante la crisis del ;stado social se impone la corriente 7 neoli#eral o neocapitalista con la consiguiente limitacin del intervencionismo 7 estatal en la economía, reco#rando primacía el Derecho privado so#re el Dere- = cho pú#lico.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
"preciamos que la separacin entre Derecho pú#lico y Derecho privado es de naturale&a histrica varia#le[ en la realidad social, unas veces se tiende a la purificacin de lo privado y otras a la privati&acin de lo pú#lico. <9.
087$;87:> A>"D:> 0:1: +AD"1;$: D; 2" D7%7>7J D;2 D;8;0: ; !O=270: / !87%"D:
!or la dinamicidad de la distincin entre Derecho pú#lico y Derecho privado, no existe un criterio que por sí solo permita fi'ar con nitide& las fronteras entre uno y otro ám#ito del Derecho. ;s que Rcomo dice 2atorre4R am#os tipos de Derecho no son campos ta'antemente diferenciados y aun opuestos, sino principios y criterios que se encuentran com#inados, aunque en diversas proporciones, en cada una de las ramas del DerechoK. 2a con'uncin o com#inacin de algunos de los diversos criterios que se han formulado para fi'ar las fronteras entre uno y otro ám#ito del Derecho es la que puede aportar una explicacin satisfactoria de esta distincin. IF.4. !:8 ;2 :=L;$: 1"$;87" D; 2" 8;BA2"07J (;2 ;$; 8;BA2"D:)
;l Derecho pú#lico es el sector del ordenamiento 'urídico que regula la organi&acin y funciones del ;stado y demás entes pú#licos, sus relaciones entre ellos y con los particulares, como el Derecho constitucional, el administrativo, el tri#utario, el penal, el procesal. ;n cam#io, el Derecho privado es el sector del ordenamiento 'urídico que atiende a la persona humana considera da como tal, a sus relaciones con los demás individuos, a su patrimonio, a su familiaN rige las relaciones entre particulares y tam#in en las que interviene el ;stado como ente particular, esto es, desprovisto de su facultad de imperio (por e'emplo, cuando para el funcionamiento de uno de sus organismos toma en arrendamiento un inmue#le de propiedad de un particular), como el Derecho civil, el comercial, etc. >ostiene Du !asquier4 C que nuestra poca relaciona al Derecho pú#lico con las reglas relativas a la organi&acin del ;stado, a su funcionamiento, a sus servicios pú#licos. !ertenecen a este dominio todas las relaciones en las cuales intervienen en calidad oficial el ;stado, ya uno de sus delegados (como un esta#lecimiento administrativo)[ tal como una ca'a de seguros o#ligatorios, su estatuto, fi'a sus atri#uciones, es decir, sus competencias, resuelve la situacin de los individuos hacia el ;stado. ay que relacionar igualmente al Derecho pú
4 =5-"L 2"$:88=, ntroducci:n al derec&o, 6* ed., =arcelona - 0aracas - 1xico. ;dic "riel. 456H, pág. 4I6. C *L6D" D6 &0C61"G, ntroducci:n al derec&o, ed.. trad. de Lulio "yasta G='=! 2ima. 45I, pág. 4.
DERECHO P[LICO Y PRIVADO
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#lico con el Derecho penal. "quel que va a votar e'erciendo sus derechos de ciudadano está regido por el Derecho pú#lico, sucede lo mismo con el contri- l #uyente a quien el fisco reclama el impuesto, el soldado en el cuartel, el con- 7 ductor de un vehículo #a'o el imperio de una circulacin reglamentadaK. "de- N más. este autor afirma que kkel Derecho privado se refiere a las relaciones de los particulares entre sí, colocados a un nivel de igualdad 'urídica, al a#rigo de toda in'erencia de una autoridad pú#lica. 0uando compro o vendo, cuando administro los #ienes de mis hi'os, cuando cerco mi fundo, cuando hago mi testamento, respiro la atmsfera del Derecho privadoK. ;n toda relacin de Derecho pú#lico, uno de los su'etos, activo o pasivo, o los dos a la ve&, son el ;stado u otro ente pú#lico[ en cam#io, en la relacin 'urídica de Derecho privado, los dos su'etos son personas desprovistas de ca- rácter oficial. ;n realidad, este es el criterio que se ha impuesto en la divisin del Derecho del mundo codificado, quiranlo o no los doctrinarios. ;s una verdad ino#'eta#le que toda relacin 'urídica en la cual interviene, de una parte, el ;stado, provisto de su facultad de imperio, y de la otra un particular, es una relacin de supraordinacin que se rige por el Derecho pú#lico y toda relacin 'urídica de coordinacin entre particulares es regulada por el Derecho privado. 0uando en un acto o negocio 'urídico el ;stado interviene desprovisto de su facultad de imperio, la relacin 'urídica que surge es de Derecho privado. !or e'emplo, el artículo 7o de la 2ey Beneral de "r#itra'e, decreto-ley CG5G, dice que se pueden someter a ar#itra'e las pretensiones y controversias referentes a #ienes mue#les o inmue#les o a o#ligaciones del ;stado y de sus dependencias, de los go#iernos central, regional y local, y de las demás personas de Derecho pú#lico, siempre que deriven de una relacin 'urídica patrimonial de Derecho privado o de naturale&a contractualK. 2a principal o#'ecin que se puede formular a este criterio de distincin es que en las ramas consideradas como de Derecho pú#lico existen normas que regulan lo atinente a los particulares, y en aquellas otras consideradas como de Derecho privado existen normas de carácter pú#lico (de orden pú#licoK) que no pueden ser modificadas ni de'adas sin efecto por convenio entre los particulares. !or e'emplo, en el 0digo 0ivil no solo existen normas dispositivas que de'an a los su'etos en la alternativa de someterse a lo que ellas determina, o #ien regular ellos mismos sus actos particulares de manera distinta al contenido de la norma, sino que a#undan las llamadas normas imperativas o de ius cogens que los su'etos no pueden modificar en sus actos particulares. $am#in los individuos particulares entran en la esfera del Derecho pú#lico, como sucede con el e'ercicio de los denominados derec&os plicos suetivos\ son su'etos de relaciones 'urídico-políticas. %er#igracia, el derecho a elegir o ser elegido. 7gualmente, el ;stado hace vida privada cuando actúa en la esfera del Derecho privado, desprovisto de su facultad de imperio.
300
%f$8::A0:J "2 D;7f0:
IF.C. "l 087$;87: D; 2" !:$;>$"D D; 71!;87: ;ste criterio de diferenciacin no difiere tanto del anterior. ;n el Derecho pú#lico existe un e'ercicio del poder del ;stado[ por tanto, es un Derecho de su#ordinacin, caracteri&ado por la desigualdad de los su'etos que intervienen en la relacin 'urídicaN por un lado, el ;stado con su facultad de imperio, de autoridad o de so#eranía, y por el otro lado los particulares[ el ;stado impone su voluntad y los individuos se someten. ;n cam#io, el Derecho privado es uno de coordinacin en el cual los su'etos están en un plano de igualdad. 2a o#servacin que se formula contra este criterio de distincin del Derecho se #asa en que, por la moderna organi&acin de la administracin pú#lica, existen entidades pú#licas que no exigen la utili&acin de la potestad de imperio, pero no por eso pierden su calidad de organismos pú#licos ni de'a de ser el Derecho pú#lico el que regula sus relaciones. "demás, la relacin 'urídica de Derecho privado no siempre se esta#lece en un plano de igualdad 'urídica, sino, por el contrario, con frecuencia implica una su#ordinacin 'erárquica, como sucede con la autoridad de los padres so#re sus lu'os[ en las relaciones contractuales, la igualdad 'urídica es puramente a#stracta, porque en la realidad el poderoso se impone so#re el d#il, el leído so#re el ignorante. "sí mismo, no todas las relaciones de Derecho pú#lico son de su#ordinacin[ tam#in las hay de coordinacin, como ocurre con las esta#lecidas entre ;stados o entre entidades pú#licas menores que se encuentran en pie de igualdad 'urídica.
80!3! ;2 CRITERIODE LOS INTERESESEN UEGO >i en la norma prevalece el interHs general, común, colectivo, el Derecho es pú#lico[ y si lo que predomina es el interHs particular,el Derecho es privado. "quel reali&a la utilidad general, sirve al inters colectivo, y este es de utilidad particular, regula los intereses privados. ;ste criterio de distincin, como hemos visto ;supra, 79<, tiene su srcen en el Derecho romano. ;l pú#lico regula#a las relaciones de los hom#res con! siderados como miem#ros de la sociedad política[ se ocupa#a del "stado, de la organi&acin de la magistratura y de las relaciones de los ciudadanos con los poderes pú#licos. ;l Derecho privado regía las relaciones entre los particulares. U%=,4o( Pulicum ius est, -uod ad statum re omanae spectat, privatum -uod ad singulorum utilitatem pertinet, sunt enim -uaedam pulicar utilia, -uedam privatum ;%igesto, 4, 4,C, de ius et de iure<. t Ha autores que distinguen entre Derecho pdbiu W privado con base en la intervención del listado en la creación de la norma. 7l Derecho p+blico sería el conjunto de normas creadas por d organismo competente del Hitado (lees, decretos, etc.), mientras que el Derecho privado seria el creado por los individuos para regular sus relaciones entre ellos (actos jurídicos, contratos) listo es así, pero no cuadra con lo que com+nmente se entiende por Derecho p+blico
DERECHO P()LICO * PRI+ADO
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;l Derecho privado se ocupa del inters del individuo y el pú#lico de la nacin romana. >e afirma que no se puede sealar con claridad si un inters es colectivo o individual, ya que am#as categorías están íntimamente unidasK E. >in em#argo, ca#e sealar que no es que se pueda separar en forma a#soluta el inters pú#lico del privado (en una ciencia relativa como es el Derecho no podemos ni siquiera in tentar hacer delimitaciones a#solutas), pues los intereses individuales casi siempre coinciden con los intereses generales, sino que el Derecho privado afecta principalmente el inters particular de los individuos y es regulado mediante la autonomía de la voluntad, con #ase en el acto o negocio 'urídico[ vincula tan solo a los su'etos que intervinieron en la cele#racin del acto, aceptando sus consecuencias. ;n cam#io, el Derecho pú#lico afecta a todos, esto es, afecta de manera principal el inters general, puesto que su contenido está compuesto por la organi&acin y funcionamiento del ;stado[ se fúnda en la voluntad general, porque solamente lo que todos quisieron puede vincular a todos. ;ste criterio de lpiano sigue siendo admitido en la actualidadN en la norma de Derecho pú#lico prima de manera inmediata el inters general, y en la norma de Derecho privado prevalece el inters particular. >egún $a)e` el supuesto de que el Derecho pú#lico propicia el inters general se 'ustifica únicamente si se atri#uye al tHrmino plico un sentido que se refiera apenas a aquello que afecta a la organi&acin del aparato del go#ierno, sin identificar inters pú#licoK con inters generalK. >uponer que solo el Derecho pú#lico contri#uye al inters general y que el privado se ocupa tan solo de los egoístas intereses individuales, implica la más a#soluta tergiv ersacin de la realidad. 2o que el orden social espontáneo proporciona a todos es más importante para el #ienestar general que la aportacin que representa la mayor parte de los servicios prestados por la organi&acin gu#ernamental. ;s conce#i#le una sociedad prspera y pacífica en donde el go#ierno se limita a ofrecer a la comunidad apenas el aludido servicio de orden pú#lico. ;l derecho pú#lico Rcomo derecho que corresponde al ám#ito de la organi&acin gu#ernamentalR, o#liga a los correspondientes su'etos a ponerse deli#eradamente al servicio del inters pú#lico, mientras que el privado permite en todo momento al individuo propiciar li#remente sus propias apetencias, limitándose a esta- 7 #lecer oportunos límites a los correspondientes individuales comportamientos al o#'eto de que los resultados finales propicien en todo momento el inters generalK. 0omo vemos, esta es una opinin que contiene una fuerte carga de intencionalidad política[ claro que un ;stado que se preocupa solamente del or
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?B;2 2"$:88;, o#. cit., pág. 4IH.
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Friedric& A! H';&Z, %erec&o,
legislaci:n ) li(ertad vol. 4. trad. de 2uis 8eig "l#iol,
1adrid, Anin ;ditorial, 45IG, pág. CGH.
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den pú#lico puede ser prspero y pacífico, pero sería #ueno tam#in que se diga a costa de quines y prosperidad para cuántos. An ;stado prspero para unos cuantos a costa del ham#re y la miseria de millones de seres humanos, solo puede ser conce#ido por una mentalidad racionalista, fría y calculadora, que todo lo mide con #ase en una relacin costo-#eneficio, hasta para el amor. ;s #ueno que la humanidad entienda que los extremos son negativos, el precio que ha pagado por ellos es muy caro[ lo lamenta#le es que pronto se olvida y se quiere volver a lo mismo. o es difícil advertir que el ser humanoque es se individuo y sociedad, lora&ona#le cual indica queracionalmente[ hay intereses o individuales y colectivos de#en compati#ili&ar y no me'or, hay que compati- #ili&ar lo racional con lo ra&ona#le. $am#in se com#ate la teoría del inters como criterio de distincin del Derecho en pú#lico y privado, aigumentando que la mayoría de las normas de Derecho privado relativas a la propiedad, la familia, las o#ligaciones, se dictan teniendo en mira el inters general y, así mismo, muchas normas de Derecho pú#lico, como las relativas a la proteccin de la vida, la integridad física, la li#ertad, el honor de las personas, la inviola#ilidad de domicilio, etc., tienden a proteger primordialmente intereses individuales. "un cuando la norma postula un inters particular, lo hará siempre por estimar que es lo conveniente para el inters general. ;n verdad, en Derecho no hay nada a#soluto[ por eso no decimos que el Derecho pú#lico afecta el inters general y el privado el inters particular, sino que el Derecho pú#lico afecta principalmente ) de manera inmediata el inters pú#lico, y el privado afecta
principalmente los intereses individuales. IF.E. ;2 087$;87: D; 2" "$A8"2;9" D; 2"> :81"> Ana norma 'urídica es calificada como de Derecho pú#lico cuando no puedeser derogada por voluntad de los particulares en la reali&acin de sus negociosBla voluntad está sometida al mandato imperativo de la norma. ;n cambio, lanorma es de Derecho privado cuando puede ser derogada o modificada por lali#re iniciativa de los particulares en la reali&acin de sus negocios. co no Papiniano ;%igesto, li#. 77, tít. S7%, 4.I) sentenci que el Derecho p+bli puede ser modificado por pactos de particulares ;us pulicum privatorum pactis mutari non potest<. 0omo afirma de 0ossioH, por la naturale&a de las normas, la expresión De! recho pú#lico es sinnima de ius cogens o ius necessarium, en oposición a la norma de Derecho privado, que contiene solo ius voluntarium o ius dispositivim "grega este autor que en la medida en que el #ien com ún lo exige, se sustitu ye por la autoridad la autonomía privada de los particulares, y así el Derecho se
3 8lfonso de Cossio. nstituciones de derec&o civil, 1 ;Parle general. %erec&o de oligac&mtsb (adrid, 8lianza "ditorial, 1997, pág. 21.
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7 nos presenta en su con'unto como un sistema en que am#as tendencias se equi- [ li#ran y armoni&an. 0laro está que esa invasin del ám#ito srcinariamente re- V servado a la iniciativa privada puede ser utili&ada en #eneficio exclusivo de una minoría poderosa, convirtindose entonces la norma de Derecho pú#lico en un instrumento de opresin, peligro difícil de evitar[ pero si tales normas se orientan en principios comunitarios, esta intervencin aparecerá como plenamente 'ustificada*. ;n varios pasa'es de las fuentes romanas Rhace notar or!4-*%R se o#serva la denominacin de ius pulicum para una serie de normas que actualmente son consideradas de carácter privadoN tales son las llamadas normas imperativas del Derecho privado. An precepto 'urídico es imperativo ;ius cogens< i cuando su vigencia no se puede excluir por convenio entre las partes. De este tipo son las normas que limitan la li#ertad de los particulares, en materia de l Derecho privado, en #eneficio de la comunidad*. ;n resumen, partiendo del criterio de la naturale&a de las normas, el Derecho pú#lico es el derecho de necesidad, es un ius cogens o imperativo, o necesario, cuyas normas son de cumplimiento riguroso (necesario). ;n cam#io, el f Derecho privado es un Derecho de autonomía individual en el cual la norma 'urídica actúa solamente como interpretativa o supletoria de la voluntad privada. ;l Derecho pú#lico es el Derecho de las normas imperativas y el privado es el Derecho de las normas dispositivas. >e o#'eta esta distincin puesto que en el Derecho privado muchas normas son imperativas y en el pú#lico existen normas cuya imperatividad no es a#soluta, como las que otorguen facultades discrecionales. I4. 5=L1010 *GK#1*4 $al como venimos insistiendo, no hay una diferencia ta'ante entre Derecho pú#lico y privado. 2as diferencias son solo conceptuales, en las que apenas existen puntos de vista o perspectivas desde las cuales se puede contemplar cada relacin 'urídica. 2os criterios de diferenciacin antes expuestos Rque no son los únicos porque existen otros, como el del srcen de la norma, el de la relacin de necesidades y aspiraciones (las del individuo en el privado, las del orden social en el pú#lico), la teoría del fin (en el derecho pú#lico el ;stado es el fin y el individuo solo ocupa un lugar secundario. 2o contrario ocurre en el Derecho civilN el individuo es el fin y el ;stado no es más que un medio* R >avignyR), etc.R no son por sí solos suficientes como para delimitar las fronteras de esta suma divisio iuris, pero no por ello pueden ser recha&ados a príorí, pues la con-
7 Ci)' :& VÍCTOR PRE $argas, Derecho privado, 0an os', *osta Gica. "d. P%@i)&! 8:<<,
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'uncin de diversos criterios, unos más que otros, nos permite formamos un concepto de esta divisin del Derecho que en la vida práctica tiene repercusiones concretas y útiles. >in em#argo, doctrinariamente existen dos posiciones irreconcilia#lesN una, que sostiene que el Derecho es uno solo y que no puede dividirse en pú#lico y privado, y la otra, que afirma que el Derecho pú#lico y el privado son dos categorías sustancial mente antitticas. =
belsen esta divisin artificiosa, y atentatoria contra 0onsidera la esencial unidad que del Derecho. !araeseste autor, nosuperflua se ha logrado alcan&ar una determinacin satisfactoria de la distincin entre el Derecho pú#lico y el privado, y la concepcin más difundida es la que sostiene que el Derecho privado presenta una relacin entre su'etos 'urídicamente equivalentes y el pú#lico una relacin entre un su'eto supraordenado y otro su#ordinado. :#serva el 'urista viens, que si se mira más de cerca el mayor valor ad'udicado a ciertos su'etos respecto de otros, se pone de manifiesto que se trata de una distincin de situaciones de &ec&o productoras de Derecho. 0onviene al ;stado que los hom#res que constituyen sus rganos cuenten con capacidad para o#ligar a los sú#ditos mediante una declaracin unilateral de voluntad, v. gr., la orden administrativa, o sea, el rgano administrativo dicta una norma que o#liga al destinatario a un comportamiento acorde con el orden. "nte la orden administrativa se encuentra el negocio 'urídico, so#re todo el contrato, es decir, la norma producida mediante un
contrato que o#liga a los que lo concluyen a o#servar un comportamiento recíproco. ;n el negocio 'urídico el su'eto participa en la formacin de la norma, mientras que en la orden administrativa el su'eto o#ligado no tiene ninguna participacin en la formacin de la norma. >i el Derecho pú#lico y privado son dos mtodos de produccin 'urídica, si los actos pú#licos son tan actos como los negocios 'urídicos privados, si la manifestacin de voluntad es en am#os casos la prosecucin de la formacin de la voluntad estatal, si la orden autoritaria y el negocio 'urídico privado constituyen la individuali&acin de una norma general (ley administrativa o 0digo 0ivil), entonces no es parad'ico que la eora pura del derec&o, desde un punto de partida universalista dirigido a todo el orden 'urídico, descu#ra en el negocio privado, al igual que en la orden autoritaria, un acto de ;stado, es decir, una situacin fáctica de produccin 'urídica imputa#le a la unidad del orden 'urídico. 0on esto, la eora pura del derec&o convierte en relativa la antítesis de Derecho pú#lico y privado, que errneamente considera#a a#soluta la ciencia 'urídica tradicionalK. 2a distincin a#soluta entre Derecho pú#lico o político y Derecho privado no tiene fundamento en el Derecho positivo. 0ontemplado desde el punto de vista de la funcin que tiene como parte del orden 'urídico, en la estructura del
I "> `;2>;, /a teora pura del derec&o, trad. de Lorge B. @ejen na. uenos "ires. ;dil 2osada, 45E4, págs. 4E6 y i.
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todo 'urídico lo que llamamos %erec&o privado es solo la forma 'urídica especial de produccin econmica y de la distri#ucin de los productos correspondientes al orden econmico-capitalista[ una funcin de dominio eminentemente político, por tanto. " un orden econmico-socialista sería adecuada otra forma 'urídica, no la autnomo-democrática que presenta el Derecho privado actual, sino R presuntivamente R una forma 'urídica heternomo-autocrática, que estaría más cerca de nuestro Derecho administrativo actual. "quí ha de pres- cindirse de si una forma de regulacin sería más satisfactoria y más 'usta 9 que la;n otra. sentido o quiere lato R ni afirma puede decirlo la teoría R,pura tododelelDerechoK. Derecho es pú#lico en D*% V*cc;,o consideracin a su srcen, en cuanto que todo l emana formalmente del ;stado. !ero el ;stado, al emitir el derecho, puede determinar relaciones entre individuo e individuo, entre su'eto y su'eto, igualmente su#ordinados a l[ o #ien puede entrar a su ve& como parte en relaciones 'urídicas, manifestando y determinando en las relaciones mismas (ya sea con otros ;stados, ya sea con entes colectivos menores, ya sea con individuos singulares) la so#eranía que le es propia. ;n este último caso, el Derecho es pú#lico no porque dimane del ;stado, sino porque regula la actividad de este en cuanto a tal. !or el contrario, en el primer caso, puede decirse (salvo siempre el carácter pú#lico en cuanto al srcen) que el Derecho tiene carácter privadoK. 0ompartimos la opinin de Mr54 PFr*10 en el sentido de que frente a las doctrinas dualistas, intransigentes en cuanto a la distincin ta'ante, hay que afirmar la unidad del Derecho[ respecto a las doctrinas negativas R tercas mantenedoras de la unidad, casi sagrada, del Derecho R, hay que sostener la
variedad funcional las normas 'urídicas. que tanto la realidadcomo sociolgica como la realidaddemoral, orientadas hacia/laes'usticia, se presentan un entrecru&amiento de conductas que, superando el plano de lo individual, encarnan valores, en uno y otro caso, superioresK. $oda voluntad proyectada hacia el exterior produce sus efectos respecto a quien va dirigida, pero además repercute en la comunidad, aunque esta no se constituya en su'eto de la relacin 'urídica. Derecho pú#lico y Derecho privado son dos categorías, dos aspectos de un solo concepto, cuyas reglas se clasifican según las dos direcciones hacia las que pueden orientarlas sus dos grandes principios informadoresN comunidad y personalidad. ;l Derecho pú#lico tiene carácter más #ásico, ya que determina la estructura política del ;stado, pero tam#in es más ad'etivo[ el Derecho privado tiene más contenido material, pero está #asado en el ad'etivo[ el Derecho privado tiene más contenido material, pero está #asado en el pú#lico, en cuanto que aquel momento pú#lico del Derecho como unidad no de#e faltar. ;l Dere9
/ior-io #E, +!!I> iloso"a del derec%o... &<-. 139.
4F !">0A"2 1"8< !w8=9, 1ntroducción a la ciencia del derec&o. 1adrid, ;dil. $emos, 4565, pág. CH4.
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cho privado es más estático, más íntimo, está más directamente en relacin con los mandatos del derecho naturalK. ;l Derecho pú#lico y el privado no se encuentran yuxtapuestos, separados por fronteras rigurosas[ por el contrario, se invaden, se confunden y complementan mutuamente. >e distinguen, pero no de'an de estar íntimamente ligados. IC. *45*" D" D"G"*H4 &7L1*4 Y D" D"G"*H4 &G1$D4 2a dificultad para esta#lecer una clara línea de distincin entre Derecho pú#lico y Derecho privado no nos impide dar una nocin general so#re cada uno de ellos. ;l %erec&o plico es el con'unto de normas que regulan la organi&acin, actividad y fines del ;stado y demás entes pú#licos, así como las relaciones 'urídicas esta#lecidas entre ellos o con los particulares, con miras a la reali&acin primordial del inters colectivo. ;l %erec&o privado es el con'unto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las relaciones de estos entre sí y a aquellas de los particulares con los entes pú#licos cuando estos actúen desprovistos de su facultad de imperium. !or e'emplo, cuando una entidad estatal toma en arrendamiento una casa. ;l Derecho privado determina la esfera de actividad reconocida al individuo para la actuacin de su personalidad y de su voluntad en sus relaciones con los demás, de la colectividad, paradel el logro de los fines sean que lelason pro pios. allí quedentro las instituciones medulares Derecho privado persona, su De capacidad, su li#ertad o poder de autonomía, sus responsa#ilidades, sus de#eres de solidaridad, sus #ienes, su familia, el intercam#io de #ienes y servicios, etc. I. D"G"*H4 21F#4 D" &7L1*4 Y &G1$D4 ;xiste una variedad de ramas 'urídicas que aun de#iendo su srcen al Derecho privado, del que so#resalieron, sus normas participan muy claramente del Derecho pú#lico y del privado[ es decir, tales ramas dependen tanto del Derecho pú#lico como del privado, sin que pertene&can a ninguna de estas dos categorías. !or e'emplo, el Derecho de tra#a'o, el econmico, el de la navegacin, el Derecho del espacio csmico, el de la energía atmica. ;n el Derecho del tra#a'o, las reglas relativas al perfeccionamiento del contrato por li#re consentimiento de am#as partes contratan tes son de Derecho privado, mientras que la intervencin del ;stado para proteger administrativamente a los tra#a'adores, pertenece al Derecho pú#lico.
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>in em#argo, si miramos un poco en profundidad, advertimos que son po- cas las ramas 'urídicas que pueden considerarse exclusivamente de Derecho pú- g y ico o privado, porque en la mayoría de ellas coexisten normas de uno y otro ` sector. !or e'emplo, en el Derecho civil, considerado tradicionalmente como el 7 Derecho privado por excelencia, su contenido está integrado tanto por normas 7 de Derecho privado como de derecho pú#lico. IE. L #"010 D" 65 D"G"*H4 04*1L Doctrinariamente se sostiene la existencia de un Derecho social como una rama intermedia entre el Derecho pú#lico y el privado, sustentándose para ello en la intervencin del ;stado en la economía nacional, o identificando a ese Derecho social con el la#oral, o con el Derecho creado por los particulares que se organi&an en asociaciones u otras formas de organi&acin esta#le de personas (estatuto interno). >egún Duguit44. no se puede ha#lar de derechos individuales y colectivos porque ni el individuo ni la sociedad tienen derechos. 2o que tiene el individuo es una funcin social que cumplir y si no la cumple puede crear un desorden, un per'uicio a la sociedad. 2os actos que e'ecuta en cumplimiento de su misin son socialmente protegidos, mientras que los actos reali&ado s contraviniendo la misin que le incum#e serán reprimidos. 2a regla del Derecho o#'etivo es a la ve& realista y socialista. Descansa en el fundamento de la estructura social, la necesidad de mantener coherentes entre sí los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la funcin que incum#e a cada individuo, a cada grupo. / así es como realmente una concepcin socialista del Derecho sustituye a la concepcin individualista tradicionalK. 2a tesis del Derecho social como un nuevo Derecho fue concretada por Beorge Burvitch44 4C, quien distingue un Derecho social y un Derecho individual,
11 /"K' %G. /as transformaciones generales del derec&o privado desde el C:digo de 'a! pole:n, (adrid, pág. 2=.
8> &ara -"4G-" -6G$1#*H, filósofo Y sociólogo, los problemas capitales de la sociología del Derecho se reducen a tresB 8) &roblemas de sociología sistemática del Derecho o estudio de las manifestaciones de 'ste com o una función de las formas de sociabilidad de los problemas de la sociología diferencial del Derecho o estudio planos de la realidad socialA de las manifestaciones de este>)Derecho como una función de las unidades colectivas reales cua solución se encue ntra en la tipología jurídica de los grupos particulares de las sociedades totalesA ?) problemas de la sociología gen'tica del Derecho o estudio de las regularidades, así como de las tendencias factores de cambio, desarrollo decadencia del Derecho dentro de un tipo particular de sociedad. La sociología sistemática del Dere cho tiene como tareaB 1) estudiar las clases de Derecho como funciones de diferentes formas de sociabilidadA >) estudiar las clases de Derecho como funciones de plano de profundidad que pueden encontrarse dentro de cada *orma de sociabilidad cuando llega a ser hecho normativo. Las formas de sociabilidad son
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o me'or, interindividual. ;l primero es autnomo, de comunin, por el cual se integra de una manera o#'etiva cada totalidad activa, concreta y real, encarnando un valor positivo extra-temporal. ;l Derecho social Rsostiene !re&4R es el reconocimiento a la supre macía que so#re el ;stado ha adquirido en los últimos tiempos la sociedad. $odo el derecho, el privado y el pú#lico, sufre un fenmeno de socializaci:n que cada día se agudi&ará, según esa supremacía se vaya convirtiendo en poder exclusivoK. 1uchos autores identifican el Derecho social con el la#oral (Ducurr, 0astán, Barcía :viedo, etc.), aduciendo que surge de la lucha de clases y -ue tiene por finalidad me'orar las condiciones econmicas y sociales de los traa'adores. "ducir que el derecho la#oral surge de la lucha de clases, de la confrontacin del patrono explotador y del tra#a'ador explotado, resulta un tanto demaggico. 2a teoría de la lucha de clases gener la crisis econmica -ue derrum# al mundo socialista. "demás, la afirmacin de que el capital y la mano de o#ra son los que generan la produccin de la rique&a, no es más verdad, porque, ahora, el primer factor de creacin de rique&a es el sa#er. Mtra fue la poca en que las grandes mayorías fueron explotadas utili&ánd olas como mano de o#ra #arata[ hoy a esas grandes mayorías ya no se las necesita para utilizarlas como mano de o#ra que genera rique&a, por lo cual la situacin para ellas se vuelve trágica, y es necesario #uscar nuevas salidas para lograr su ienestar. "hora se tiende a una exi#ili&acin del Derecho del tra#a'o, -ue no es otra cosa que su desregulacin, de tal modo que las relaciones
laorales se regulan principalmente por el Derecho privado, extremo peligroso por cuanto el traa 'ador no está en la misma situacin econmica que el patrono para -ue pueda en li#re discusin con este concretar los trminos y condiciones del contrato de tra#a'o. 2a existencia de un Derecho social genrico y otro restringido es postulada por *esarino +nior8I. ;l primero tiene por o#'eto la adaptación de la for!
un %erec&o social y un %erec&o individual. 2os planos de profundidad son los estratos superpuestos de la vida del derecho, movi ndose en dos direccionesN desde un esquematismo externo hasta un dinamismo creciente, o desde la espontaneidad hasta la cristali&acin. !or esto, el Derecho puede ser Derecho inorgani&ado y espontáneo y organi&ado o reflexivo. Desde este punto de vista, es posi#le descu#rir en todo derecho un pluralismo vertical que, además, tiene un do#le aspecto. !or una parte, el derecho inorgani&ado está siempre present e de#a'o del derecho organi&ado... !or otra parte, se encuentra el derecho fi'ado de antemano, el derecho flexi#le formulado ad &oc y el derecho intuitivo Rplanos de profundidadR referidos específicamente a la realidad 'urídica y que se distinguen según los modos de reconocimiento de todo derechoK (0it. de =. M')i' Pi&:', Sociologa del derec%o pág. 64). 4 PÉREZ LEÑERO, eora general del derec&o espa#ol del traao, (8%%. 19+=, P[G. 1=, 4E
C&*'(i= \i=(, cit. de G%i&(9= :& C'@''*, %iccionario
=uenos "ires, 4565, pág. H4I.
enciclo&Ddico de derec%o A>A"2, t. 77,
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7 ia 'urídica y realidad social, considerando a los hom#res en su individualidad 7 concreta y como miem#ros de los grupos sociales diferentes del ;stado y te- 7 aicndo en vista, principalmente, las diferencias de situacin econmica entre 7 e'osK. 1ientras que en el otro aspecto es el con'unto de principios y leyes í imperativas cuyo o#'etivo inmediato es, teniendo en vista el #ien común, ayu- f dar a satisfacer convenientemente las necesidades vitales, propias o de su familia. a los individuos que dependen del producto de su tra#a'o. !ara los sostenedores de la tesis del Derecho social, los derechos son para con la sociedad, no de esta, ni del individuo[ la funcin del individuo es social ;%iGurr<\ a su ve& Gier`e ha dicho[ uestro derecho privado será social o no será, lo cual significa la destruccin del individualismo en el Derecho, dando paso a los intereses colectivos. " todo esto se agrega que la distincin del Derecho en pú#lico y privado no es a#soluta de tal modo que o#ligue a los 'uristas de todos los tiempo s y de todos los pue#los, por lo cual es posi#le concluir en una categoría nueva, la del Derecho social, que no quepa en los linderos de tal distincin. :#'etando la tesis del Derecho social, podemos afirmar que, como ninguna otra, la teoría del Derecho social ha tenido tanta difusin en tan poco tiempo, pero a su ve& con opiniones tan divergentes unas de otras, que hace imposi#le sostener que se trate una categoría nueva. ;l ad'etivo social es tan demasiado amplio y equívoco, que ha permitido que por Derecho social se entiendan cosas muy dispares. ;n sentido general, todo Derecho es social porque en la esencia de todo Derecho está el regular la conducta humana en sociedad[ por ello, no comprendemos cmo el Derecho pú#lico o privado no puedan ser sociales. ;n todo caso, el Derecho social puede ser entendido, no como una nueva disciplina 'urídica distinta del Derecho pú#lico y del privado, sino, por el contrario, como una nueva concepcin del Derecho en general que se propone regular la coexistencia de los seres humanos en sociedad, superando la etapa del individualismo, para armoni&ar los intereses individuales y sociales a fin de lograr la pa& social con 'usticia.
Secci:n .EFamas del %erec&o positivo IG. 7$8:DA007J ;n el sistema del Derecho romano-germánico, ra&ones de tradicin, especiali&acin, investigacin, estudio, ensean&a y codificacin han precisado una aceptacin casi general, admitiendo que son ramas del Derecho pú#lico las siguientesN Derecho internacional pú#lico, constitucional, administrativo, financiero, penal, procesal. / que son ramas del privado las que siguenN Derecho civil, comercial, del tra#a'o, agrario, de minería, internacional privado, entre otros.
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2a creciente comple'idad y surgimiento de nuevas situaciones de la vida de relacin, ha ocasionado la multiplicacin de las ramas del Derecho, desga'adas de las troncales tradicionales que son el Derecho civil, penal y administrativo. $al es el caso del Derecho comercial, del tra#a'o, de minería, marítimo, areo, que surgieron por desprendimiento del Derecho civil. ;l procesal se multiplic al dividirse en procesal civil, penal, constitucional, amn de muchas otras ramas como el industrial, penitenciario, econmico, etc., que han logrado alcan&ar autonomía científica, legislativa y didáctica, respecto de las ramas de las cuales se desprendieron. "lgunas de estas ramas especiales, luego de ha#er alcan&ado su máximo desarrollo, están volviendo al Derecho madre del cual se separaron, como ocurre, por e'emplo, con el comercial, el agrario, el de tra#a'o, que progresivamente se van integrando al civil. 2as ramas troncales tradicionales son el derecho civil, penal y administrativo.
Susecci:n .EFamas del derec&o pG1lico IH. D;8;0: 7$;8"07:"2 !O=270: ;l antecedente más claro de esta rama del Derecho consiste en el Derecho romano, donde el ius fetiale esta#lecía el formalismo en las declaraciones de guerra y el ius el Derecho común a los romanos, los otros pue#los.pro;lgentium Derechoera internacional está integrado por un con con'unto de normas ducidas por la costum#re (Derecho internacional consuetudinario), por los tratados internacionales (Derecho internacional contractual) y por normas 'urídicas creadas por los tri#unales internacionales y otros organismos similares (Derecho internacional 'urisprudencial), reguladoras de las relaciones entre ;stados y otros su'etos internacionales. >e seala al holands $ugo Grocio (4GI-4HEG) como el fundador de esta disciplina, con su o#ra %e iure elli ac pacis, pu#licada en 4HCG. :tros estiman que el creador del Derecho internacional pú#lico es el dominico espaol +rancisco de Litoria (4E5C o 4E5-4GEH), quien en sus eelecciones, %e indis ) %e iure ?elli, desarrolla una serie de teorías, en particular so#re el trato a los indios en las colonias de "mrica. 0on Litoria, el Derecho internacional alcan& la categora de ciencia asada en principios inmuta#les que aún tienen valide&, los mismos -ue fueron ela#orados para que se tenga en cuenta la nueva realidad generada por el descu! sore estas tierras y su #rimiento de "mrica so#eranía reyes nativos relacin con ;spaa, ye la inclusive condesulossantidad el Papa. Litoria considera al mundo como una repú#lica que tiene el poder de dictar le)es ustas. Cree en la socia#ilidad internacional del ser humano. "s el ser &umano ) no el pactoel
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que organi&a la sociedad humana. 0ree en la interdependencia de los ;stados. ;l ;stado está formado por hom#res cuya naturale&a socia#le no cam#ia. >ostuvo que el !apa puede intervenir en los conflictos entre príncipes, teniendo en vista los intereses espirituales superiores y no para intervenir en la ad'udicacin de tierras. 0onsider a los pue#los indios como integrantes de una gran repú#lica mundial. Defendi el derecho de los indios a agruparse en comunidades independientes y decidir so#re su destino (en la actualidad a esto se lo denomina autodeterminaci:n de los puelos<. ;xplica que el ius comunicationes es el derecho a la li#ertad de los mares, a la li#ertad en las comunicaciones, comercio, al derecho entrar y salir de cualquier país y esta#lecerse en l. >i losalindios lo nega#an a losde extran'eros, era lícito hacerles la guerra para que permitieran e'ercer ese derecho. 2a guerra 'usta de#e ser decretada por el príncipe[ de#e tener una causa 'usta, como castigar una ofensa o repeler un ataque[ de#e ser conducida con recta intencin, esto es, de#e tratar de causar el menor dao posi#le[ además, para que la guerra sea lícita, es necesario que los #ienes que de ella se deriven sean mayores que los males que se puedan causar. o es lícito que para castigar a pocos culpa#les haya que matar a tantos inocentes. 2as culpas recaen so#re el príncipe y el vencedor no de#e actuar ante l como un acusador sino como un 'ue&. ;l Derecho internacional pú#lico está en un proceso de formacin, a causa, fundamentalmente, de la falta de un poder legislativo mundial y de una 'urisdiccin internacional o#ligatoria para todos los ;stados. 2a :rgani&acin de las aciones Anidas (:A) creada en 45EG, la :rgani&acin de los ;stados "mericanos (:;") creada en 45EI, la 0orte 7nternacional de 2a aya, y la 0orte ;uropea para la proteccin de los derechos humanos, entre otros organismos internacionales, representan un avance en la regulacin 'urídica de las relaciones entre los ;stados. !ero esto no es suficiente como para constituir un orden 'urídico aca#ado, efica& y seguro que garantice la pa& mundial. I6.
D;8;0: !:2<$70:
;n Brecia se srcina el pensamiento político y la indagacin por el ser humano y su esencia política. 2as instituciones políticas de "tenas fueron la asam#lea o ecclesia que e'ercía la funcin legislativa, en la cual podían participar todos los ciudadanos varones mayores de CF aos[ "l conseo de los -uinientos, encargado de la funcin e'ecutiva del go#ierno[ y los grandes urados populares, con funciones 'udiciales. "demás existía, como magistratura, die& generales designados por eleccin directa, que tenían funciones militares y políticas. De entre estos descoll el general (siglo % a. de 0.)laquepolis, en el lo aocual EG6 afirm a. 0. ampli la ciudadanía a todos losPericles hom#res li#res la democracia directa ateniense. ;n su oracin fúne#re en homena'e a los atenienses muertos en la primera campaa del !eloponeso, proclama a la democracia como el go#ierno
Q1 2
INTRODCCI!N AL DERECHO
del pue#lo N uestro go#ierno Rdice PericlesR se llama democracia, porque la administracin de los asuntos pú#licos no pertenece ni está en pocos, sino en muchos. !or ra&n de lo cual cada uno de nosotros, de cualquier estado o con dicin que sea, si tiene algún conocimiento de virtud, está tan o#ligado a procurar el #ien y la honra de la ciudad como los otros. / no será nom#rado al cargo, ni honrado ni acatado por su lina'e ni rique&a, sino tan solamente por su virtud y #ondad 4GK. S:crates (siglo % a. 0.), comprendi que los sofistas tenían ra&n cuando afirma#an que la vía apropiada para llegar al conocimiento de la verdad era la ra&n, sin ataduras con la tradicin ni con la religin. !ero a diferencia de los sofistas, S:crates crey en la naturale&a social del hom#re, en la polis como formacin natural y necesaria, en la moral y en la 'usticia, y en la ley como expresin de la ra&n. >e interes por formar a muchas personas capaces de mane'ar la cosa pú#lica[ consider que para poder actuar como maestro no de#ía participar personalmente en el go#ierno del ;stado. 8estaur la relacin entre la política y la tica. +ue un convencido de la necesidad de la educacin política y quería que "tenas fuera go#ernada por los me'ores en inteligencia. Plat:n (EC6-E6 a. 0.), fundador de la "cademia, que fue un centro de ensean&a del arte político, trat de concretar la renovacin de Brecia formando una clase dirigente que pudiera li#rar de la decadencia al país. >u o#ra La eplica tiene como tema central la organi&acin de un ;stado ideal, y su fin es la 'usticia. @uiere que los reyes sean filsofos, que no legislen sino que eduquen[ eleva la educacin a la más alta de la funcin pú#lica. 7dentifica a la política con la moral. ;l ;stado es un fin en sí mismo. 2os go#ernantes no están sometidos a la ley. ;n su li#ro "l poltico, sostiene que el político es el te'edor de la armonía en el ;stado[ su accin de#e dirigirse a lograr el #ien común, de#e ser un hom#re dotado de superioridad intelectual, alto grado de moralidad y sentido de 'usticia, sa#er distinguir entre los elementos útiles y los perniciosos para la vida del ;stado, eliminando a estos últimos por muerte, destierro o esclavitud[ pero como no hay individuos omniscientes sino imperfectos, son necesarias las leyes para regular las relaciones sociales. 2as leyes tienen relacin directa con la política. 2a imperfeccin de los go#iernos exige una legalidad necesaria. 0lasifica a los go#iernos en monarquía, aristocracia, democracia y oligarquía. ;n su o#ra Las lees, trata de cuestiones de política práctica, pues de#ido a la imperfeccin humana y a la imposi#ilidad de esta#lecer un go#ierno ideal, propone un sistema legal. 0onsidera que las leyes no de#en ser impuestas por el temor o la fuer&a, sino que de#en estar precedidas de un preám#ulo, con el fin de lograr el consentimiento de la inteligencia antes que la o#ediencia de la voluntad, aadiendo la persuasin al temor y la filosofía a la expe
15 !arlos S. a)t istoria del &ensamiento &oltico $ol. +III N,a democracia I. uenos inr$ Edil. Blus Altra 1974 &<-. 16.
DERECHO P)LICO * PRI+ADO
Q1 Q
7 rienda. >eala que la monarquía de#e a'ustarse a la li#ertad y la democracia a 7 Va o#ediencia, porque no se necesita ni demasiado poder ni demasiada li#ertad. 7 2os magistrados de#en ser elegidos por el pue#lo. 2a organi&acin legal de#e 1 comprender tanto a los go#ernantes como a los go#ernados. 2a #ase de la auto- V ridad no es exclusivamente la inteligencia sino la propiedad territorial. "dmite la participacin de todos los ciudadanos en el go#ierno, si #ien calificados so- #re la #ase de la rique&a. 8rist:teles (IE-CC a. 0.) escri#i /a Poltica, que es una o#ra so#re la ciencia política. $rata del origen y naturale&a del ;stado, de sus formas de organi&acin y de sus funciones. "dmite al ;stado-ciudad como la forma perfecta y natural de convivencia política. ;l ;stado es un hecho natural[ el hom#re es por naturale&a un animal político destinado a vivir en sociedad y el que no forme parte de una polis es una #estia, o un dios. Lustific el poder en el instinto social del hom#re[ un poder que se somete a la ley es preferi#le al discrecional o ar#itrario de un hom#re[ la su'ecin del go#ierno a la ley no es un aspecto necesario de un ;stado perfecto. 2a relacin entre go#ernantes y go#ernados sometidos a la ley, permite que am#as partes puedan continuar siendo iguales y li#res. Defini al ;stado como una comunidad de iguales que aspira a la me'or vida posi#le. ;l go#ierno fundado en la ley se orienta al inters general y no al inters de una clase o individuo y de'a de tener por único soporte a la fuer&aN "sí como el hom#re perfecto es el me'or de los animales, de parecida manera cuando se ale'a de la ley y de la 'usticia, es el peor de todos. 2a finalidad del ;stado es la me'or vida posi#leK. ;l ;stado es una organi&acin de ciudadanos y de magistrados, es decir, no es solo un orden de magistraturas y funciones, es un modo 0lasifica a las de vidaK, por en lo tres cualformas el ;stado lo que alsuinters formadel de #ien go#ierno. magistraturas purasdura orientadas generalN monarquía, aristocracia y democracia, y tres formas impuras cuyo fin es el inters particular de una clase o de un individuoN tiranía, oligarquía y demagogia. 2a ley de#e ser suprema, preferi#le a la fuer&a o al go#ierno personal[ pero como todas las leyes no son #uenas, considera al go#ierno de la ley como el menos malo de los go#iernos posi#les de un ;stado. 2a ciencia política de#e tratar tanto el go#ierno ideal como el go#ierno posi#le, teniendo en cuenta los medios concretos de que se dispone, las fuer&as sociales y los hom#res. ;n la tica a 'ic:maco diceN "caso estamos en me'ores condiciones de ver de modo más comprensivo qu 0onstitucin es la me'or y cmo de#e ordenarse cada una de ellas, y qu leyes y costum#res de#e utili&ar para funcionar del modo me'or posi#leK. 2a 0onstitucin es el orden de la magistratura, y la ley es el con'unto de normas que regulan la actividad de los magistrados. 2as clases sociales y las asociaciones de agricultores, artesanos y mercaderes, así como la familia, influyen en la constitucin política del ;stado. Distingue tres clase s de magistraturaN legislativas, e'ecutivas y 'udiciales. Dedicaron especial atencin a los pro#lemas polticosT omás de 8-uino (4CC6-4C6E) en su o#ra De regimene principumA Francisco de V,or, ;nacido
Q1&
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
en 4E5C o 4E5)N %erec&o natural ) de gentes\ icolás 1aquiavelo (4EH5-4GC6)N "l prncipe, que contri#uye a hacer de la política el arte de lograr el poder y de conservarlo[ ugo BrocioN "l derec&o de la guerra ) de la paz, donde se refiere al Derecho político partiendo del Derecho natural y del Derecho de gentes[ Domingo de >otoN ratado de la
usticia ) el derec&o\ +rancisco >uáre&N ratado de las le)es ) de %ios legislador, $homas o##es (4GII-4H65) escri#i el /eviatán, que es como una teoría del ;stado, encaminada a explicar el pro#lema 'urídico-político[ Lohn 2ocWeN ratado del goierno civil, ) =enito ;spino- &aN ratado poltico y ratado teol:gico!poltico. ;stos dos últimos pensadores, que nacieron en 4HC, fueron los que llevaron a mayor altura el examen del pro#lema político a la lu& de los principios 'urídicos del Derecho privado que enriqueci el incipiente Derecho pú#lico que naci en la ;dad 1edia[ por ello se les considera los creadores del Derecho político. ;n +rancia, siglo S%777, so#resalen 1ontesquieuN "l espritu de las le)es\ 8ousseauN "l contrato social, y >ieysN DuH es el tercer "stadoUh ;stos tres pensadores, más la o#ra parlamentaria de los constituyentes franceses de 46I5, son los pilares del Derecho político occidental. 0omo dic e >ánche&4H, todo este sa#er acumulado fue el contenido del Derecho político o ciencia política. "ntes de comen&ar el constitucionalismo no existía pro#lema lgico o metdico que enfrentara el Derecho constitucional con el Derecho político. !ero todo el contenido de esas disciplinas se transvas al Derecho constitucional cuando las constituciones de ;uropa y "mrica exigieron el examen y valoracin de sus preceptos, deviniendo en imposi#le la distincin entre Derecho político y Derecho constitucional. >e puede decir que el Derecho político es el constitucional anterior a las constituciones y que el constitucional es el de Derecho político ulterior ellas. escritas asta antes de la 0onstitucin los ;stados Anidos, seallama#a Constituci:n a la modalidad estructural de una organi&acin política, se ha#la#a de la constitucin de un país como se puede ha#lar de la constitucin de un cuerpo físico o de un ser viviente[ Ar,!3*%*! llam constituci:n al con'unto de instituciones políticas. !ero esta nocin de constitucin no forma parte de lo que hoy se conoce como 0onstitucin, entendida como un cuerpo orgánico, armnico y constructivo, superior a las leyes ordinarias. 2a costum#re de llamar Constituci:n Poltica de un "stado a lo que de#emos llamar simplemente Constituci:n, es un resa#io su#sistente a lo largo del proceso intelectual transcurrido. "ntes de la emancipacin norteamericana y de la 8evolucin francesa, toda constitucin escrita era 0onstitucin !olítica, porque todavía no se ha#ían reconocido los Derechos del om#r e y del 0iudadano, hasta entonces regidos por el Derecho civil[ la 0onstitucin era a'ena a
4H >"0;9 %7"1:$;, %erec&o &oltico ) derec%o constitucional l. %777, en ;nciclopedia L* 4 díca (Lincha, pág. E6.
DERECHO P[LICO ! "RI#ADO
Q1 @
oclos los aspectos de la vida social, carentes de connotacin política. ;n nuestro tiempo la 0onstitucin no se agota en lo político, sino que se extiende a lo social, cultural, econmico, etc.[ su ám#ito excede lo puramente gu#ernativo. 2a 0onstitucin, como un ordenamiento integral de la sociedad, válido para go#ernantes y go#ernados, nace con las constituciones escritas de fines del siglo S%777. 0omo sostiene A%o4!o Po!+ en su ratado de derec&o poltico, el ;s- tado es el o#'eto general de todo estudio u ocupacin política. 3illough#y, en 1 su o#ra &e nature of State (4I5H), dice que la ciencia política trata de la socie- 7 dad. solo del punto de vista de su organi&acin[ esto es, como sociedad efecti-ordenada ` vamente organi&ada #a'o una autoridad suprema, para el sostenimiento de una 7 existencia y progresiva[ esa sociedad organi&ada es el ;stado. L;227;`, ! en su eora general del "stado, reconoce que desde la antigXedad se vienen identificando los trminos ciencia del ;stado y !olítica. 2a política se refiere directa y exclusivamente al ;stado[ lo demuestran las expresionesN partidos políticos, rgimen político, hom#res políticos, delitos políticos, economía política, historia política, política financiera, etc. ay au- 7 tores, como "rendt46, que hacen una separacin ta'ante entre pú#lico y priva- Z do. !ú#lico se identifica con político. 2o político solo es posi#le si existen instituciones slidas y duraderas que configuren espacios pú#licos (políticos) que garanticen el e'ercicio de la li#ertad política y posi#iliten llevarlo a ca#o solamente donde existe una pluralidad humana. >egún !osada4I, el Derecho político estudia el concepto del ;stado, los pro#lemas fundamentales del ;stado políticoN el srcen del ;stado, su naturale&a y finalidad[ los pro#lemas so#re la fundamentacin del Derecho políticoN la actividad del ;stado que supone la determinacin de la so#eranía, del poder pú#lico y de las funciones en que este se manifiesta[ la estructura y funcionamiento del ;stado, esto es, la 0onstitucin !olítica, con el estudio de la forma u organi&acin de aquel.
II. D;8;0: 0:>$7$A07:"2 0omo hemos visto, a partir de las constituciones escritas, el Derecho político toma el nom#re de %erec&o constitucional\ por eso, a la 0onstitucin se la denomina 0onstitucin !olíticaK. !ero el Derecho constitucional moderno no es solo un Derecho político, porque las constituciones modernas no se encargan únicamente de regular la organi&acin 'urídica del ;stado, sino -ue tam#in regulan los derechos fundamentales del ser humano.
1 7 "" 8rendt. Sore la revoluci:n, trac, del ingls. 1adrid. "lianYa ;ditorial, 45II.
4I 0ita de
0=5*H"P $1245#7, o#.
cit., pág. GE.
316
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
La *onstitución sienta los valores supremos del ordenamiento jurídico y como tal sirve de fundamento de valide& de todas las demás normas jurídicas del sistema. &or eso, a la 0onstitucin se la denomina tambi'n le) de le)es la le7 le-uum) o le) "undamental, que sirve de marco dentro del cual se deben ubicar todas la leyes ordinarias45. 2as leyes contrarias al sentido de la *onstitu cin se transforman en inconstitucionales. ;l Derecho constitucional li#er al moderno se edifica sobre tres ideas esen! cialesCFN a) la limitacin del poder mediante su distri#ucin equitativa. 5o pue de ha#er ;stado democrático con un poder a#soluto e ilimitado[ b) la garantía de los derechos y li#ertades fundamentales de la persona. ;l ordenamiento jurídico solamente tiene valor si se #asa en el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, que se garanti&an y afian&an, aun contra el pro pio ;stado, y c) la supremacía y permanencia del texto constitucional. La superioridad de la 0onstitucin so#re la ley ordinaria se esta#lece por ser creada por el rgano constituyente, que es el poder de poderes[ además, por la exigencia de un procedimiento especial, distinto al de la votacin de las lees ordinarias, para ser modificada y por la autoridad que tiene el $ri#unal 0onstitucional para de clarar la inconstitucionalidad de las normas que violan el sentido de la *ons titucin o del poder 'udicial para preferir la norma constitucional a la norma legal cuando esta se oponga a aquella. <:. D;8;0: "D177>$8"$7%:
2a administracin pú#lica es la actividad que reali&a el ;stado para el cumplimiento de sus fines.
45 2a 0onstitucin de los ;stados Anidos de 46I5, en la seccin segunda del art. H, que se la ha denominado cláusula de supremaca diceN ;sta 0onstitucin y las leyes de los ;stado Anidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados cele#rados o que se cele#ren #a'o la autoridad de los ;stados Anidos, serán la suprema ley del país y los 'ueces de cada ;stado estarán o#ligados a o#servarlos, a pesar de cualquier cosa en contrarío que se encuentre en la 0onstitucin o las leyes de cualquier ;stadoK. >9 /rancisco /ernánde% 0egado, /a urisdicci:n constitucional en "spa#a, 1adrid, ;dil DyWinson, 8:i la primera proposicin de esta última alternativa es cierta, un acto legislativo contrarío a la 0onstitucin no es derechoN si la segunda proposicin es verdadera, las constituciones escritas son intentos a#surdos del pue#lo para limitar un poder que por su propia naturale&a es ilimita#le. 0iertamente, cuantos han esta#lecido constituciones escritas las consideran como formando la 2ey >uprema +undamental de la nacin y en consecuencia la teoría de un go#ierno así esta#lecido de#e ser que un acto de la legislatura contrario a la 0onstitucin es
DERECHO PULICO Y PRIVADO
Q1
;l Derecho administrativo es la rama del Derecho pú#lico interno constituida por el con'unto de normas y principios 'urídicos que regulan ios rganos 7 (tanto centrali&ados como descentrali&ados) e instituciones de la administracin 7 pú#lica, el funcionamiento de los servicios pú#licos #a'o un contralor 'urisdicV piona (rgano contralor, cámaras legislativas, poder 'udicial) previo, concomi7 tinte o su#siguiente, y a sus relaciones con la colectividad o con los individuos a quienes
ataen tales servicios. 7 0orresponde al Derecho administrativo regular lo relativo a la educa- 7 cin y salud pú#lica, la administracin de 'usticia, las o#ras pú#licas, las fuer&as armadas y policiales, la hacienda pú#lica, las aduanas, la situacin de los servidores pú#licos, los contratos administrativos, la regulacin del >ector pú#lico de la economía, o sea, aquel sector de la economía que el ;stado dirige, interviene, fomenta, fiscali&a o controla, la regulacin de los 7 #ienes del ;stado. 5F. D;8;0: +7"07;8: 1 2a ciencia de las finan&as, o la economía financiera, es la materia que estudia la actividad econmica que se desenvuelve en el ám#ito del ordenamiento 0oercitivo, en contraposicin con la economía política que se ocupa, en cam#io, de la actividad econmica que se desarrolla en el ám#ito contractual. [ ;l ;stado necesita de #ienes y servicios para poder satisfacer las necesidades pú#licas. ;l con'unto de funciones que cumple el ;stado a fin de atender los servicios pú#licos, constituye la actividad administrativa del ;stado y la parte especial de esta relativa a la utili&acin de los #ienes y serviciosN la asignacin de medios, recursos e inversiones, representa la actividad financiera del ;stado. ;l Derecho financiero rige los recursos constitutivos de la hacienda del ;stado y de las demás entidades pú#licas. 8egula los procedimientos de o#tencin de los ingresos y reali&acin de los pagos (egresos) que de#e efectuar el ;stado a fin de hacer frente a las necesidades pú#licas. 2a actividad financiera afecta las erogaciones necesarias para satisfacer las necesidades generales, recursos ordinarios o extraordinarios para cu#rirlas, y las formalidades referentes al control de las inversiones[ el aspecto 'urídico de estos factores está contenido en el presupuesto (2ey general de presupuesto de la Krepú#lica que se dicta ao tras ao). ;l Derecho presupuestario es la parte esencial del contenido del Derecho financiero, además del rgimen 'urídico de endeudamiento interno y externo, rgimen 'urídico de los gastos pú#licos y de las 7 inversiones, así como el control de estasN la regulacin de la o#tencin de los recursos necesarios para atender los gastos, es decir, los tri#utos (recursos ordinarios) y del crdito pú#lico (recursos extraordinarios).
Q1
INTRODUCCIÓN A! DERECHO
54. D;8;0: 1A707!"2 ;l Derecho municipal reglamenta la organi&acin y atriuciones de los mu nicipios, sus relaciones con el ;stado general y con los particulares. 2a municipalidades son los rganos del go#ierno local. Gozan de autonomía política, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. "l contenido del Derecho munici pal comprende los temas relativos a la autonomía municipal, la organi&acin del go#ierno local, el poder de polica municipal (el comercio am#ula torio, la organi&acin del tráfico, construcci:n, pesas y medidas, seguridad, higiene, sanidad, etc.), 'usticia en la administraci:n municipal, el rgimen financiero, los servicios pú#licos, etc.
5C. D;8;0: $87=A$"87: 2a termino logía no es uniforme en cuanto a la denominacin de esta dis! ciplina. 2a doctrina italiana la llama %erec&o triutario, la alemana ) suiza le dan el nom#re de %erec&o impositivo y la francesa la denomina %erec&o fiscal. ;l Derecho tri#utario es la parte del derecho financiero -ue regula la triu! tacin en sus diversas manifestaciones.
5. D;8;0: !;"2 ;s el con'unto de normas referentes a los delitos, a las faltas, a sus penas ) otras medidas de seguridad. >u finalidad es la de prevenir ) castigar los delitos )
faltas.
;l Derecho pen al li#eral se ela#ora conforme al principio tiullum crimen nulla poerta sine lege (no hay delito ni pena sin una ley que previamente lo esta#le&ca). 2a única fuente formal del Derecho penal es la ley (principio de la legalidad). ;l delito es la violacin o que#rantamiento del Derecho por actos u omisiones conscientes y li#res que la ley castiga con penas graves. 2a falta es la violacin o que#rantamiento del derecho por actos u omisiones conscientes y li#res a los que la ley seala penas leves. ;l Derecho penal se divide en dos partesN parte general y parte especial. 2a parte general se divide, a su ve&, enN la teoría del delito (tipicidad y atipicidad, o hecho anti'urídico o in'usto), la teoría de la culpa#ilidad y la teoría de la pena. 2a parte especial estudia en concreto los delitos (homicidio, a#orto, secuestro, usurpacin, ro#o, etc.), las faltas, y sus penas y medidas de seguridad.
DERECHO P[LICO Y PRIVADO $4.D;8;0:
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!8:0;>"2
;ste es el con'unto de normas que regulan el proceso (Derecho procesal civil, penal, constitucional, la#oral, administrativo). >e entiende por proceso la actuacin de los su'etos ante los organismos encargados de administrar 'usticia, tendiente a la solucin de un conflicto mediante el pronunciamiento de una decisin definitiva. ;s decir, el Derecho procesal regula el modo de dirigirse a los rganos 'udiciales o administrativos a fin de que se resuelva un conflicto, así como el procedimiento que de#en seguir tanto las partes en conflicto como los 'ueces o magistrados, hasta llegar a la decisin final. "l Derecho procesal se lo denomina tam#in(derecho %erec&ocivil, adetivo formal, en contraposicin al %erec&o ma! terialo sustantivo penal,o etc.). > ;l proceso se desenvuelve mediante una serie o sucesin de actos por 4 cuales se llega a decidir por los rganos 'urisdiccionales del ;stado so#re un2 varias pretensiones, que, fundándose en el ordenamiento 'urídico, han sido inQ puestas ante aquellos. >i los derechos su#'etivos fueran espontáneamente reconocidos y los de#eres cumplidos por las personas, no sería necesario el Derecho procesal. !ero como a menudo los derechos son desconocidos y los de#eres incumplidos, se hace indispensa#le la existencia del Derecho procesal para que se pueda reali&ar coactivamente el Derecho y triunfar la 'usticia, pues en caso contrario, los derechos quedarían incumplidos, con menosca#o del orden social. 2os rganos 'urisdiccionales están estructurados 'erárquicamente con #ase en los principios deN unidad, exclusividad, independencia, permanencia, racionalidad, especialidad. "l concepto de proceso hay que agregar el concepto análogo de 'urisdiccin, competencia y accin. 2a urisdicci:n es el poder que tiene el ;stado para solucionar conflictos de intereses o incertidum#res 'urídicas en forma exclusiva y definitiva, mediante rganos especiali&ados que están o#ligados a aplicar el Derecho que corresponde al caso concreto y cuyas decisiones son de cumplimiento ineludi#le. AB: 8 :00: define a la competencia como aquella parte de 'urisdiccin que corresponde en concreto a cada rgano 'urisdiccional singular, según ciertos criterios a travs de los cuales las normas procesales distri#uyen la 'urisdiccin entre los distintos rganos ordinarios de ella. 2os criterios para determinar la competencia son en virtud de la materia, de la ycuantía, deldeterritorio, 'erarquía del rgano 'urisdiccional por ra&n tumo. de la funcin, grado o 2a acci:n es un derecho su#'etivo pú#lico, a#stracto, general y autnomo, por el cual toda persona es apta para hacer valer una pretensin ante el rgano 'urisdiccional. ;n otros trminosN la accin es el Derecho su#'etivo pú#lico que tiene todo su'eto de Derecho para exigir del ;stado la prestacin de la actividad 'urisdiccional y para que mediante una sentencia se pronuncie so#re la preten
Q20
INTRODCCI!N AL DERECHO
sin expresada en la demanda, resolviendo el conflicto de intereses o incertidum#re 'urídica de manera definitiva. $odo proceso se caracteri&aN a) por la neutralidad del 'u&gador[ #) la for&osa audiencia de las partes, aunque se puede fallar en re#eldía despus de agotados los trámites para lograr la comparecencia[ c) la igualdad de derechos y medios procesales para las partes litigantes[ d) la necesidad de pro#ar los hechos no admitidos por el adversario[ e) la decisin for&osa para el 'u&gador, quien no puede de'ar de administrar 'usticia por silencio u oscuridad de las leyes[ f) la eficacia de lo resuelto, por su e'ecucin incluso for&osa[ g) la esta#ilidad de lo decidido por medio de la cosa 'u&gada, salvo los casos en que se admite el recurso de revisin. ;l proceso civil se rige por los principios deN iniciativa de parte, inters para o#rar ) legitimidad para o#rar, moralidad procesal, inmediac in, concentracin, economí a ) celeridad procesales, sociali &acin del proceso, el principio iura novit curia (el 'ue& conoce el Derecho), la gratuidad en el acceso a la 'usticia, el principio de vinculacin ) de formalidad (los actos procesales de#en cumplirse con arreglo a ciertas formas o solemnidades sealadas por la norma procesal), la pluralidad de instancia. ;l 0digo !rocesal 0ivil regula los procesos contenciososN proceso de conocimiento, proceso a#reviado, sumarísimo, cautelar, de e'ecucin, y el proceso no
contencioso. >on principios del proceso penalN el de la oficialidad (el ;stado tiene el de#er de castigar al culpa#le, sin que pueda dispensarlo de esta o#ligacin la persona ofendida por el delito)N el principio de legalidad (o#ligacin del 'ue& o fiscal de e'ercer la accin en caso de delito)[ el principio de inmuta#ilidad (no admisin del acuerdo de las partes para terminar el proceso)[ el principio de la verdad material (no es suficiente que el 'ue& oiga a las partes, sino que de#e averiguar la verdad material del hecho)N el principio de la necesidad (ineludi#le necesidad de promover proceso para aplicar una pena)[ de pu#licidad[ de contradiccin (nadie puede ser 'u&gado y condenado sin ser oído)[ de li#re conviccin 'udicial (el 'ue& es li#re para apreciar y valorar las prue#as).
Susecci:n .! amas del derec&o privado 5G. D;8;0: 07%72
[email protected]. 0:0;!$: ; 71!:8$"07" ;l Derecho civil es la rama más importante del D*r*c;o =r,+o. 8egula las relaciones de las personas sin tomar en c*4 !! c,,++*! o =ro*!,o4*!. ;sta contenido en los cdigos civiles, leyes :o+,8cor,! co:=%*:*4r,!
DERECHO P)LICO * PRI+ADO
C4
;l Derecho privado rige las relaciones de los particulares entre sí o con el ;stado, con #ase en la coordinacin que supone la igualdad y li#ertad de las personas. ;n tiempos pasados se lo identific con el Derecho civil. ;sa equiparacin ya no es posi#le, porque el Derecho civil solo reglamenta una parte de las relaciones del Derecho privado. ;l ám#ito del civil se ha ido reduciendo por el creciente desarrollo de ramas autnomas del Derecho privado, como el comercial, el del tra#a'o, etc. >in em#argo, en la actualidad hay la tendencia orientada a la unificacin del Derecho privado, especialmente del civil y comercial. ;l civil es un Derecho general, fundamental y común a todos los seres humanos, sin tener en cuenta sus condiciones personales como edad, sexo, nacionalidad, profesin o situacin social, a las cuales considera solo en forma accesoria o secundaria. 1ira al ser humano como tal, estimándolo individual o colectivamente organi&ado, que forma luego una familia, que necesita de un patrimonio para poder su#sistir, el cual a su fallecimiento es transferido a sus herederos. ;n cam#io, las otras ramas del Derecho solo se encargan de regular al gunas actividades particulares como el comercio, el tra#a'o, la industria, la tri#utacin, la tenencia de la tierra agrícola, etc., o la conducta de los que han delinquido. 0on ra&n se ha dicho que desde el punto de vista formal de la 'erarquía de las leyes, la 0onstitucin es la ley fundamental[ pero desde el punto de vista histricocultural, la ley civil surge como el ordenamiento más esta#le y menos su'eto a transformaciones #ruscas. =asta comparar la duracin de las constituciones con la de los cdigos civiles, para damos cuenta de la muta#ilidad del Derecho constitucional y de la esta#ilidad del civil. ;l Derecho civil es común, por cuanto cumple una funcin supletoria, esto es, cuando en las demás ramas del Derecho una situacin no está regulada, se acude a las normas y principios generales de aquel. ;l Derecho civil es el depositario de casi toda la doctrina general del privado y de gran parte del Derecho pú#lico, es decir, de esa doctrina que está en la esencia misma de los Derechos especiales. !or esta ra&n, el 'ue&, el a#ogado especialista o no, el investigador 'urídico, etc., tra#a'an con su 0digo 0ivil a la mano, como una herramienta indispensa#le que no puede faltar. 5G.C. 0:$;7D:
;n c4o ! contenido, como dice R*%*' el Derecho civil contemporá4*o !* ! *4 !,** principios fundamentales, que en una sociedad democrática co4+,c,o44 o+ la vida 'urídica, a sa#erN a) 2a idea de que todo ser humano por el simple hecho de ser tal es su'eto de derechos y o#ligaciones ;principio de la personalidad<.
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b)"l reconocimiento de que la capacidad jurídica general de la persona humana le confiere el poder de practicar ciertos actos de abstenerse de ellos seg+n los dictámenes de su voluntad Nprincipio de la autonomía de la $oluntad). c) La admisión de que este poder implica la facultad de otorgar derechos de aceptar deberes dentro de los límites de la le, dando existencia a relaciones o situaciones jurídicas como son los negocios jurídicos en general los contratos en particular (principio de la libertad de estipular negocios jurídicos). d) La aprobación de que el hombre, por su trabajo o por otras formas que la le contempla, puede exteriori%ar su personalidad en bienes inmuebles o muebles que pasan a ser objeto exclusivo de su querer de su patrimonio (principio de la propiedad individual). e) La idea de que entre las situaci ones jurídicas constituidas por el libre querer de los individuos ha una, la familia, que es la expresión inmediata de su ser personal, que ha de encontrarse a salvo de injerencias indebidas en su vida íntima (principio de la intangibilidad familiar). f) La aceptación de que entre los pode res que la perso na ejerce sobre sus bienes se inclue el poder de transmitirlos, en todo o en parte, a sus herederos, empe%ando por sus descendientes (principio de la legitimidad de la herencia del derecho de testar). g) La función socia l de los derechos civiles, de la propiedad, de los negocios jurídicos (actos contratos de naturale%a civil o económico! mercantil), a fin de que se concilien las exigencias del todo colectivo con los citados poderes conferidos a los individuos (principio de la solidaridad social). "l Derecho civil tiene por contenido propio lo relativo a la persona, a los actos o negocios que puede reali%ar la persona, la familia, la propiedad, las obligaciones la sucesión. *ada una de estas instituciones son reguladas por las siguientes disciplinas jurídicas (contenido objetivo)B Derecho de las personas. Derecho negocial, de familia, de sucesiones, derechos reales, de las obligaciones, contractual, registraM, internacional privado. estos ha que agregar el Derecho a la prescripción caducidad. Los derechos subjetivos (contenido subjetivo del Derecho civil) que sedes! prenden de las disciplinas antes mencionadas, sonB a) Los derechos personales. "l Derecho civil se ocupa en primer lugar de la persona en cuanto tal, que es un ser natural social, que existe, coexiste . por tanto, necesita de normas de conducta para poder vivir convivir en forma pacífica en la sociedad, en la cual act+a individualmente o constituendo entes colectivos (personas jurídicas). "l ser humano es el eje central del DerechoA sin persona no ha Derecho este le reconoce, tutela
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1 ción) como tradicionalmente se ha considerado se sigue a+n considerando, i sino tambi'n los derechos sociales (derechos de la segunda generación) los 1 derechos colectivos (derechos de la tercera generación), por ejemplo, derecho a la conservación del medio ambiente. "l derecho civil es la sede de los derechos de la persona o derechos de la personalidad. b) Los derechos familiares responden a las necesidades biológicas espi! rituales de perpetuación de la especie humana. "stos derechos se extienden desde i la constitución de la familia mediante el matrimonio, hasta la extinción de la sociedad conugal, las relaciones entre cónuges, ascendientes descendientes, etc. c) Los derechos rea les. &ara que el ser humano pueda actuar subsistir en el mundo, necesita ejercer ciertos derechos de dominación sobre los bienes de valor económico. "stos derechos son el de propiedad las diversas formas de su explicitación. d) Los der echos de obligación surgen de la neces idad del ser huma no de relacionarse con los demás mediante actos o negocios jurídicos para poder ob! tener determinadas prestaciones patrimoniales. e) Los derechos de suc esión. "l Derecho civil no termina su misión con la vida de la persona. /allecida esta, es menester regular la transferencia de sus i bienes a causa de la sucesión mortis causa. 5G.. 0:D7+70"07J D;2 D;8;0: 07%72 La legislación civil básica se encuentra en el *ódigo *ivil, existen di! versas lees civiles especiales. Los grandes hitos de la codificación universal son el *ódigo *ivil franc's de 8<9I, el *ódigo *ivil alemán de 8:99 el *ódigo *ivil italiano de 8:I>. "n m'rica Latina han adquirido renombre el *ódigo *ivil argentino el *ódigo *ivil de ndr's 7ello, adoptado por *hile, *olombia "cuador. 5G.E. "l D;8;0: 07%72 ; 2" "0$A"27D"D "l deseo de armoni%ar elementos individuales sociales, así como el pro! greso de la ciencia de la t'cnica, el surgimiento de nuevas costumbres, el gran desarrollo industrial comercial, la globali%ación de la economía, han
impactado en el Derecho civil,del produci'ndose el disgregamiento los llamados derec%os especialesA además comercial, como son el Derechodeeconómico, el de trabajo, agrario, urbanístico, bancario, etc., respecto de los cuales el Derecho civil permanece como el Derecho com+n que contiene la teoría general en que se fundan aquellos. 0in embargo, ho día, algunas de esas ramas especiales tienden a volver al seno del Derecho civil del cual salieronA así ocurre con la parte general de obligaciones con los contratos, cua distinción en civiles comer! ciales es solo cuestión de nombre no de sustanciaA el *ódigo helv'tico fue el
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primero en consagrar en un solo cuerpo las o#ligaciones civiles y mercantiles[ en 7talia, el famoso 0digo de 45EC unifica en uno solo el Derecho civil y el comercial, quedando fuera de este 0digo solamente las normas de la navegacin sistemati&adas en el 0digo de la navegacin[ el proyecto franco-italiano de 45C6 tam#in unifica las o#ligaciones civiles y mercantiles[ el 0ivil peruano de 45IE unifica algunos contratos civiles y comerciales, y lo mismo hacen los nuevos cdigos de =olivia y !araguay. 5G.G. >7>$;1"$79"07J D;2 D;8;0: 07%72 ;n cuanto a la sistemati&acin del Derecho civil a fin de ser estructurado en un cuerpo legal, o para su exposicin científica por los tratadistas o con fines de ensean&a, existen muchos planes, pero dos son los principalesN ;l Plan Ga)o que lo adopt en sus nstitutos, seguido por la Compilaci:n de Oustiniano y sus comentaristas, y por el 0digo 0ivil francs. ;ste plan divide al Derecho civil en tres partesN personas (comprende la persona y la familia), cosas (derechos reales) y acciones o modos de adquirir (comprende el derecho de o#ligaciones y el sucesorio o hereditario). 1ás tarde, las nstituas de Oustiniano repiten el plan de Ga)o. Divídense estas nstituas enN 1er li#roN !ersonas y familia (el su'eto del derecho)[ C o li#roN 0osas, propiedad y testamento[ o li#roN :#ligaciones y contratos (incluye la sucesin intestada)[ E o li#roN :#ligaciones derivadas de hechos ilícitos y acciones. ;l Plan Savign), adoptado por los pandectistas y civilistas alemanes y por el 0digo 0ivil de 45FF. 0onforme a este plan, el Derecho civil se divide en dos partesN una civiles, general,como que comprende relativolos a los elementos comunes a todasy las figuras el su'eto deloderecho, hechos y los actos 'urídicos[ otra especial, que a su ve& se su#divide enN Derecho so#re las cosas (Derechos reales)[ Derecho de o#ligaciones, de familia, y sucesin hereditaria. ;l 0digo alemán de 45FF solo modifica el orden de la sistemati&acin de Sa! ,4 al anteponer *% derecho de o#ligaciones a los derechos reales. ;l liro primero, parte general (personas, cosas, negocios 'urídicos, pla&os ) tHrminos, prescripcin, e'ercicio de los derechos y prestacin de seguridad)[ el liro segundoN Derecho de las relaciones o#ligatorias[ el li#ro terceroN %erec&os de co! sas[ el li#ro cuartoN Derecho de familia[ y el li#ro quintoN Derecho sucesorio. ;stos li#ros están precedidos de una ley de introduccin.
+5!6! LA CODI)ICACIÓNCIVILEN PER[ 4) C:digo Civil de 1=2. ;l primer 0digo 0ivil peruano fue aproado por ley del 0ongreso del C de diciem#re de 4IG4, promulgado el 2= de ulio de 4IGC, para que entre en vigencia al día siguiente. ;l plan del 0digo de 4IGC es el mismo del 0digo 0ivil francHs de 1=0+. que a su ve& se inspir en el plan de Go.
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;l 0digo de 4IGC se divide en tres li#rosN 7 oN De las personas y sus dere- 7 chos[ CoN De las cosasN del modo de adquirirlas[ y de los derechos que las per- senas tienen so#re ellas[ N De las o#ligaciones y contratos. 0ada uno de los 7 li#ros se su#dividía en secciones y estas en títulos. C) C:digo Civil de 19*3. ;l segundo 0digo 0ivil que ha tenido !erú es 7 el de 45H. ;l poder e'ecutivo, en uso de la autori&acin legislativa otorgada 7 mediante ley IFG, siendo presidente el general de divisin don Jscar 8. =ena- 7 vides y ministro de 'usticia el doctor Diomedes "rias >chrei#er, el F de agosto 7 de 45H promulg el 0digo que comen& a regir desde el 4E de noviem#re de 45H en sustitucin del 0digo de 4IGC. ;l 0digo de 45H se inspira, fundamentalmente, en la orientacin ger- V mánica, sea en forma directa o en el 0digo alemán de 45FF, sea imitando los cdigos filiales del alemán, como son el sui&o y el #rasileo. ;l ;s#o&o (;s#o- 7 &o) de +reitas, el 0digo argentino de %le& >arsfield, así como el espaol de 4II5, el italiano de 4IHG, el proyecto franco-italiano del derecho de o#ligacio- nes, son tam#in fuentes inmediatas. >e mantuvo a menudo el 0digo del GC, V remo&ando su doctrina y llenando sus lagunas. ;l 0digo de 45H está dividido en un título preliminar, un título final y cinco li#ros, denominados Del derecho de las personasK, Del derecho de familiaK, Del derecho de sucesionesK, De los derechos realesK, y del derecho de o#ligacionesK. ) C:digo Civil de 19=+. ;l 0digo 0ivil vigente fue promulgado mediante V decreto legislativo C5G del CE de 'ulio de 45IE, refrendado por el ministro de 'usticia, doctor 1ax "rias >chrei#er, maestro de >an 1arcos y miem#ro de la 0omisin 8eformadora desde el 7 o de mar&o de 45HG. ;l nuevo 0digo entr en vigencia el 4E de noviem#re de 45IE. uestro 0digo vigente, al igual que los 0digos de 4IGC y de 45H, se u#ica dentro de la familia del derecho romano-germánico. ;l nuevo 0digo 0ivil, como la mayoría de los 0digos que se han dado en el presente siglo, se adecúa a la división delineada por 0avignC4 hace ya más de un siglo. 2os die& li#ros de que se compone tratan lo relativo a Derecho de personasK, "cto 'urídicoK, Derecho de familiaK Derecho de sucesionesK, Derechos realesK, 2as o#ligacionesK, +uentes de las o#ligacionesK, !rescripcin 7r caducidadK. 8egistros pú#licosK, Derecho internacional privadoK. "demás, consta de un título preliminar y un título final. * ll,
t 21 ,a sistemi=; fue adoptada por el =B= alemán que esta#lece una "cotom"a Nno se-uida &or nuestro !ódi-o;\ parte general y parte especial. 2a primera comprende persoll, cosaH y %ec%os jurdicos ) la se-unda o#ligaciones, cosas, familias y sucesiones.
Q26
INTRODCCI!N AL DERECHO
5H. D;8;0: 0:1;807"2
;n el ám#ito de las relaciones 'urídico-patrimoniales es posi#le individuali&ar una categoría de relaciones que presentan características propias y constantes por las cuales se diferencian de las otras relaciones patrimoniales ) que surgen como una categoría unitaria, en consideracin de la identidad de la funcin econmico-práctica que cumplenN se trata de las relaciones que. mediante la produccin la predisposicin de #ienes servicios para el mercado) el en cam#io, general[atienden lo que sea conoce como actividad mer-y cantil. ;n otros trminos, el Derecho comercial regula la actividad de los comerciantes y las empresas, y toda actividad de intercam#io lucrativo de #ienes ) servicios. "l Derecho comercial se lo denomina tam#in mercantil, de la empresa y econmico. >in em#argo, esta última expresin tiene una acepcin más amplia que la de Derecho comercial, pues comprende los delitos contra el patrimonio (Derecho penal econmico) y toda regulacin que tenga que ver con la actividad econmica. 8elaciones comerciales no son solo aquellas relativas al comercio en sentido econmico, sino tam#in todas las que, siendo inherentes a la satisfaccin de las necesidades del mercado en general, inmediata o mediatamente cumplen una funcin de intermediacin lucrativa. ;n la actividad comercial están comprendidas, además de la intermediaria en la circulacin de #ienes, la actividad industrial dirigida a la produccin de #ienes y servicios, la de transporte, la #ancaria y de seguros, además de las ac tividades auxiliares de estas. ;n efecto, en todos estos fenmenos econmicos su#siste una funcin intermediaria, que se reali&a con #ase en la coordinacin de operaciones contrapuestas, atendiendo las exigencias del mercado y en consideracin al resultado econmico que deriva de la intermediacin. ;sta actividad intermediaria puede reali&arse mediante la coordinacin de simples operaciones de cam#io (comercio en sentido econmico) o por conducto de un sistema de operaciones más comple'as en las cuales se inserta un proceso productivo[ pero en am#os casos idntica es la posicin del intermediario, idntica su finalidad, idntico el resultado de su actividad. !recisamente, esta posicin del intermediario es regulada por el Derecho comercial. 2a determinacin de si una relacin concreta es o no de carácter comercial, se cumple mediante un do#le criterioN su#'etivo y o#'etivo. Desde un punto de vista su#'etivo, una relacin será comercial y, por tanto, regulada por este Derecho en ve& del civil, cuando a lo menos una de las partes que interviene en dicha relacin sea comerciante individual o social. :#'etivamente, se consideran actos de comercio todos los comprendidos en la legislacin comercial (0-
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digo de 0omercio, 2ey Beneral de >ociedades, 2ey de #ancos, financieras y seguros, etc.), o, en general, los actos que por su naturale&a son de intermediacin. istricamente, cada uno de estos sistemas ha tenido su actuacin prácticaN en sus orígenes, la comercialidad de la relacin se #asa#a por so#re todo en la oposicin del comercianteN la particularidad de ella era, por tanto, en funcin de la especialidad de la profesin e'ercida (sistema su#'etivo). >ucesivamente, en especial en el 0digo de 0omercio francs de 4IF6 y en el 0digo de 0omercio italiano de 4IIC, la comercialidad de la relacin encontr su fundamento o#'etivo en la nocin de acto de comercioN la particularidad de la disciplina se #asa así en la funcin de la especial naturale&a del acto de intermediacin (sistema o#'etivo). ;n el Derecho germano, aquella se #asa en am#os elementos (sistema mixto). ;l Derecho comercial surge como un Derecho de clase (la clase de los comerciantes), de los inscritos en la matrcula mercatorum, a los cuales se les aplica#an las normas ela#oradas por ellos mismos y recogidas en los estatutos de las corporaciones de los mercaderes, cuyas controvers ias son sometidas a la 'urisdiccin del consulado. ;l Derecho comercial encontr su ra&n de ser en el asegurar a la clase de los comerciantes una posicin de privilegio, consistente en la aplicacin de las normas ela#oradas por ellos y los 'ueces escogidos por ellos. 0on la a#olicin de los privilegios y de las corporaciones por la 8evolucin francesa, el Derecho comercial de' de ser un estatuto de clase, pues hall su 'ustificacin o#'etiva en el 0digo de 0omercio francs de 4IF6, en el cual se inspir el 0digo de 0omercio peruano de 45FC. " la nocin de comerciante se agrega en forma prevalente la de acto de comercio, pero permanecen residuos del período precedente, en especial la 'urisdiccin para las controversias comerciales y los tri#unales de comercio. !ero con la diferencia de que en el 0digo francs la competencia de los tri#unales de comercio se determina no solo en funcin del comerciante inscrito o no inscrito, sino tam#in en funcin del acto de comercio. Del lado formal, el Derecho comercial se afirma como un sistema autnomo de normas, en cierto sentido, contrapuesto al Derecho civil[ la autonomía tiene una #ase o#'etiva que consiste en la prevalencia de la norma comercial, escrita o consuetudinaria, so#re el Derecho civil, y en la existencia de principios generales propios de las relaciones comerciales. 0ontemporáneamente, la nocin de acto de comercio pierde relevancia práctica y cede el paso a la nocin de actividad, como una serie coordinada de actos, y luego a la nocin de empresa. ;l Derecho comercial está constituido por un comple'o de normas que regulan la organi&acin y el e'ercicio profesional de una actividad intermediaría dirigida a satisfacer las necesidades del mercado general i y, por consiguiente, a los actos particulares en que esta actividad se concreta.
Q2
INTRODCCI!N AL DERECHO
2a autonomía del precepto comercial desde el punto de vista formal pierde consistencia cuando las normas comerciales son integradas al 0digo 0ivil, como sucedi con el 0digo 0ivil italiano de 45EC. !ero dicha autonomía puede ser sostenida desde el perfil sustancial, esto es, desde el contorno de la particularidad del fenmeno regulado, que se traduce en una especiali&acin y diferenciacin de la disciplina 'urídica. 2a existencia en el 0digo 0ivil italiano de una regla especiali&ada y diferenciada para las relaciones so#re la predisposicin de medios orientados a satisfacer las necesidades del mercado, es un dato incontroverti#le y suficiente para 'ustificar la permanencia de una ciencia del Derecho una ciencia del un Derecho 0on la comercial unificacinque delse 0digocomercial 0ivil con'unto el de a0omercio, surge sistemacivil. de Derecho construye en tomo a la figura del empresario comercial, sistema en el cual encuentran colocacin las normas que regulan las relaciones de organi&acin de la empresa y, por tanto, aquellas so#re el empresario y su hacienda[ las relativas a los auxiliares del empresario, al e'ercicio asociado o colectivo de la empresa, coaliciones entre empresarios, entrada y salida del mercado, la quie#ra, la aseguracin, las operaciones #ancarias, los contratos de #olsa, los títulos de crdito, etc. 56. D;8;0: 7$;8"07:"2 !87%"D: ;s la rama del Derecho cuyo o#'etivo es determinar cuál es la 'urisdiccin competente o la ley aplica#le en caso de concurrencia simultánea de dos o más 'urisdicciones o de dos o más leyes, en el espacio, que reclaman su o#servancia. !:4*' el ilustre 'urista cu#ano, autor del 0digo de Derecho 7nternacional !rivado, sancionado en la %7 0onferencia !anamericana reunida en 2a a#ana, en 45CI, da la siguiente definicinN ;l Derecho internacional pri vado es el con'unto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los ;stados, cuando ha de aplicarse a relaciones 'urídicas que pueden estar sometidas a más de una legislacinK. +orman parte del contenido del Derecho internacional privado los pro#lemas so#re la aplicacin de las normas de conflicto (estr uctura de las normas de conflicto, categorías, calificacin, factores de conexin, el reenvío, los derechos adquiridos)[ los pro#lemas de aplicacin de la ley extran'era[ la competencia 'urisdiccional[ la ley aplica#le en materias deN derechos de personas naturales o 'urídicas, acto 'urídico, de familia, reales, de o#ligaciones y sucesiones[ reconocimiento y e'ecucin de sentencias extran'eras (valor de las sentencias extran'eras, e4e-uators, sentencias extran'eras de quie#ra). 5I. D;8;0: 2"=:8"2 ;s la rama del Derecho mixto de pú#lico y privado que go#ierna las relaciones entre empleadores y tra#a'adores y de unos y otros con el ;stado en lo
DERECHO P[LICO Y PRIVADO
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(eferente al tra#a'o su#ordinado, en lo tocante a las profesiones y a la forma de prestación de los servicios, y tam#in en lo relativo a las consecuencias 'urídi cas mediatas e inmediatas de la actividad la#oral. 2a parte relativa al contrato de tra#a'o pertenece al Derecho privado, mien- / tras que la intervencin del ;stado para tutelar los derechos del tra#a'ador per- 7 tenece al Derecho pú#lico. ;l Derecho la#o ral (llamado tam#in %erec&o del traao< se divide en %erec&o del traao individual (el contrato de tra#a'o, la forma como de#en m proceder las partes durante la e'ecucin del tra#a'o, la remuneracin, la termi- 4 naci:n del contrato de tra#a'o, los regímenes especiales de contratacin la#o- 4 ral) y %erec&o del traao colectivo (negociaciones colectivas, sindicacin, et- `ctera). 7 55. D;8;0: 17;8:
;s la parte del ordenamiento pú#lico y privado que rige lo concerniente al 7 dominio srcinario de las sustancias minerales, las actividades relativas a la ad- quisicin, constitucin, funcionamiento, conservacin y prdida de la propiedad de las minas, y aquellas actividades auxiliares de la industria minera y las rela- V ciones que de estas actividades se derivan. 4FF. D;8;0: "B8"87:
;s el regulador de las actividades referentes a la explotacin de la tierra, sea mediante la agricultura, la ganadería u otras industrias agropecuarias. 4F4. D;8;0: D; 1"80">
2a marca es el signo que permite distinguir los #ienes y servicios que produce u ofrece determinada perso na, de los #ienes y servicios produci dos y ofrecidos por otras personas. 2a marca cumple varias funcionesN la distintiva, que permite diferenciar los productos o servicios prestados u ofrecidos por diversas personasN la indicadora de origenN la identificacin del producto con su srcen garanti&a la experiencia del productor y la calidad del producto[ la pu#licitariaN la marca es un medio de informacin para el consumidor[ la indicadora de la calidad del prometo o servicio[ la condensadora del good ill (#uena fama o reputacin de que go&a el producto o servicio). 2a marca es, además, el medio que condensa el prestigio que tiene entre el que lo induce pú#lico producto#asado y servicio marcado a adquirir nuevamente un productoelo servicio en anteriores experiencias satisfactorias.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
;l Derecho de marcas tiende a proteger productos y servicios para evitar su confusin con otros. ;l o#'eto de la proteccin es un #ien inmaterialN el valor econmico de la marca. ;ste Derecho tutela tanto los derechos privados de los industriales y comerciantes, como los intereses del pú#lico consumidor, protegindolo contra engaos y confusiones. 02! Derecho DE LA NAVEGACIÓN
;ste contiene normas de Derecho pú#lico y de Derecho privado, de orden nacional e internacional, que regulan los hechos, las instituciones y las relaciones 'urídicas derivadas de la actividad navegatoria por agua. 2os factores esenciales de la actividad navegatoria sonN las aguas navega#les, el #uque y otras em#arcaciones menores, y el personal especiali&ado. ;l contenido del Derecho de la navegacin comprende los antecedentes histricos y las tendencias actuales del Derecho de la navegacin, las fuentes de este, el conflicto de leyes, su ám#ito de aplicacin, la organi&acin administrativa de la navegacin, la 'urisdiccin competente en las causas marítimas, el #uque, su concepto, clasificacin y modos de individuali&acin, los li#ros de a#ordo, la propiedad naval, el em#argo del #uque, el crdito naval (privilegios marítimos, hipoteca naval, regulacin internacional, losde su'etos del Derecho de lalanavegacin, el contrato de a'uste (Derecho etc.), la#oral la navegacin), la responsa#ilidad del armador, los contratos de utili&acin del #uque (fletamento total o parcial, fletamentos especiales, etc.), transporte de carga, responsa#ilidad del transportador, el conocimiento de em#arque y otros documentos vinculados con el contrato de transporte, la navegacin en pequeas em#arcaciones, descarga y entrega de las mercaderías, contrato de pasa'e, contrato de remolque, compraventas marítimas, crdito documentano. a#orda'e, asistencia y salvamento, naufragios, avería común o gruesa, seguros marítimos. ;l #uque es el instrumento de circulacin de #ienes y personas que pone en contacto diversas 'urisdicciones, generando muchas veces espinosos conflictos de leyes. 2a navegacin ha dado vida a su'etos peculiares, como el armador, el capitán, el agente marítimo, los tripulantes, los esti#adores, apuntadores, serenos, etc. 2a importancia econmica del #uque ha impulsado la creacin de un sistema de propiedad peculiar. 2os modos particulares de adquirir el dominio, las restricciones al e'ercicio de las facultades del propietario, etc. ;l arrendamiento del #uque, el contrato de fletamento total o parcial, el time c&arter. los distintos contratos de transporte, el remolque, etc.
DER.HO R RI )(O Y PRIVADO
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22+2. D;8;0: ";8:?A$70: / ;>!"07"
;s el con'unto de normas de Derecho pú#lico y privado, de orden nacional o internacional, que regulan las instituciones y relaciones 'urídicas nacidas de la actividad aeronáutica o de otras actividades conexas con ella. 2os factores esenciales de esta actividad son e espacio areo, el avin o máquina volante, y el personal especiali&ado. 0omprende su contenidoN la denominacin, concepto, caracteres, autonomía. srcen y desarrollo histrico, la condicin 'urídica del espacio areo, el transporte areo nacional e internacional, la seguridad aeronáutica, el rgimen 'urídico de la circulacin area, la situacin del personal aeronáutico, los contratos de utili&acin de aeronaves, la responsa#ilidad contractual y cxtracon- traetual por daos derivados de la actividad aeronáutica, los seguros aeronáuticos, los delitos y faltas aeronáuticas, la ley aplica#le y 'urisdiccin, la asistencia y salvamento de aeronaves, etc.
4FE. D;8;0: 0"J70: 2a 7glesia 0atlica crea su propio Derecho. >us preceptos se extienden a los fieles de todo el mundo, sin limitacin de orden territorial. ;n el aspecto político y 'urídico, la 7glesia es una sociedad independiente que tiene personería internacional. ;l !apa es el so#erano, tanto en las cuestiones de fe como en las de Derecho. $iene igualdad 'urídica con los otros ;stados, con los cuales cam#ia em#a'adores y cele#ra tratados internacionales (Derecho eclesiástico internacional). 0omo dice GD7G6*HCC, según la filosofía catlica del derecho, existen tres fuentes de esteN 4) el ius &umanum positivum, o sea, el Derecho temporal instituido por los hom#res[ 2< el ius divinum natura le, que es el Derecho im#uid o por Dios a la creacin y cognosci#le por medio de la ra&n[ ) el ius divinum positivum, el derecho de la revelacin divina, de la fe cristiana y de la 7glesia (>. 1at., 4H, 4IN u es Petrus et super &ac petram cedificao ecclesiam meam<. ;l Derecho cannico no posee aquella autonomía propia del derecho temporal, por estar íntimamente vinculado a la dogmática, a las costum#res de la 7glesia y a la disciplina eclesiástica. ;l Derecho cannico es dado por la potestad eclesiástica para ordenar la constitucin, rgimen y disciplina de la 7glesia 0atlica. >e divide en pú#lico y i privado. ;l pú#lico se refiere a la constitucin y derechos de la 7glesia con- 7 siderada como perfecta ordenada a un findeso#renatural. 7 cannico privadosociedad regula los derechos y o#ligaciones los miem#ros;ldeDerecho 7 para el la 1glesia rgimen y santificacin de ellos.
22 Gustav adruc&. ntroducci:n a la filosofa del derec&o, Santa Pe de ?ogotá. %. C.. Fondo
332 INTRODCCI!N AL DERECHO
4 Derecho eclesiástico empe& siendo un Derecho de la 7glesia para el mun o, regula#a materias que hoy pertenecen al Derecho secular. oy. el cele si stico se reduce a un Derecho de la 7glesia para esta. ;l ;stado ha reivindicado para sí el derecho a regular por si mismo sus relaciones con la 7glesia, @'= la forma de un Derecho del ;stado para la 7glesia. ;l ant iguo *orpus inris canonici ha sido sustituido por el *odex inris canonici que entr en vigor en 4546. ;ste 0digo está dividido con arreglo al sistema de las institucionesN personas, cosas, acciones. 2e sirve de introduccin una paite general y lo cierra un li#ro so#re las penas eclesiásticas. $otal, son cinco li#ros. ;stá redac tado en latín. ;n 8:J:, Luan SS777 dispuso preparar un nuevo cdigo. ;ste fue promulgado en 8:on fuentes del Derecho cannico el 0digo cannico, las decisiones de los papas, los decretos de los concilios, la doctrina y la costum#re. 2a suprema facultad legislativa reside en el !apa. >us disposiciones pueden ser de carácter general o singular. >on normas de carácter generalN a) %ecretales o constituciones. 0uando el !apa se dirige a toda la 7glesia o a gran parte de ella con fines doctrinarios, reci#e el nom#re de #) del !ara fundamentales, se usa el sello dede plomoN c) ?reves. ?ulas. >e encíclica[ usa el sello anillo delasuntos !escador[ d) "pstolas. " diferencia la encclica , se dirige a un sector de la cristiandadC. >on normas 'urídicas singulares los rescriptos, que son las decisiones o consultas solicitadas al !apa por ciertas personas, en materia de gracia o de 'usticia. ;n las relaciones de la 7glesia con el ;stado se dan dos soluciones extremasN de un lado está la identificacin de la 7glesia y el ;stado, y del otro, la separacin a#soluta de estos. 2a 0onstitucin !olítica peruana garanti&a la li#ertad de religin. o hay persecucin por motivo de creencias religiosas. ;l e'ercicio pú#lico de todas las confesiones es li#re, siempre que no ofendan la moral ni alteren el orden pú#lico (art. C, inc. o). Dentro de un rgimen de independencia y autonomía, el ;stado reconoce a la 7glesia 0atlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del !erú, y le presta su cola#oracin. ;l ;stado respeta otras confesiones y puede esta#lecer formas de cola#oracin con ellas (art. GF). 2a educacin religiosa se imparte con respeto a la li#ertad de las conciencias (art. 4E). ;l matrimonio can:nico es la unin legal, elevada por 0risto a sacramento, de un hom#re y una mu'er para la comunidad de la vida recíproca y perpetua, espiri-
>? *GL40 2-6*H"#, G1*GD4 *4GGC615 7"*, Introducción al derec%o 8> e d. 7uenos ires.
"D1L 7"L"D4!&"GG4#, 8::@. &=-. I:@.
DERECHO PULICO Y PRIVADO
nial y corporal. ;s un sacramento cuyos ministros son los propios contrayentes, y el sacerdote es un testigo autori&ado por la 7glesia. 2a materia del sacramento es la %:2A$"D de las partes de contraer el matrimonio. 2os fines de este son la procreacin y educacin de los hi'os[ el auxilio mutuo, el fomento del amor recíproco y el remedio contra la concupiscencia. 2as propiedades esenciales del matrimonio son la A7D"D y la indisolu#ilidad. ;l Derecho cannico admite únicamente el divorcio de separacin conyugal, que consiste en la separacin del lecho, de la mesa y de la ha#itacin. >on causas de divorcio o de separacinN el adulterio de uno de los cnyuges. la afiliacin de uno de los cnyuges a una secta no catlica, la educacin de los hi'os acatlicamente, la vida criminal o ignominiosa, si uno de los cnyuges es N causa de gran peligro para el alma o el cuerpo del otro cnyuge, si la sevicia o malos tratos hace la vida en común demasiado difícil. R D;8;0: "1=7;$"2
De acuerdo a la cronología de su reconocimiento los derechos humanos se dividen en derechos de la primera, segunda y tercera generacin. 2os de la primera generacin son los derechos individuales, civiles y políticos, plasmados en la Declaracin de los Derechos del om#re y del 0iudadano de 46I5. 2os de la segunda generacin son los derechos econmicos, sociales y culturales, como elderecho derechodeal huelga, tra#a'o,derecho a la seguridad social, aa lala seguridad seguridad social. ciudadana, a la educacin, de la familia, 2os de la tercera generacin son los derechos de solidaridad, como el D;8;0: "2 1;D7: "1=7;$;, al desarrollo, a la pa&, derecho al patrimoni o común de la humanidad. ;l reino animal, vegetal y mineral están interrelacionados, constituyen el misterio armnico del universo que permite nuestra existencia, por lo que la proteccin del medio am#iente es un de#er de los poderes pú#licos y de toda la colectividad, puesto que una grave alteracin de los parámetros de la #iosfera CE que re#ase su capacidad de autodepuracin o autorregulacin, puede acelerar nuestra desaparicin o dar lugar al surgimiento de nuevas especies o enfermedades incura#les que compliquen la existencia humana. ;l medio am#iente es el prius para la existencia de todo ser viviente, consiguientemente del ser humano. >in medio am#iente adecuado no es posi#le la existencia de la humanidad. 2a Declaracin de las el aciones so#rea1edio "m#iente '=stocolmo 456C, esta#lece derechoAnidas del hom#re condiciones de umano, $ida satis* 1 >I *onjunto que "o rm an los seres $1$40 *45 el 2"D14 en ue se des arrullan, que comprende mne interior de la atm ósfera, la %i dro s" er a una parte de la lit os" er a hasta una rolumftQiad de unos Qm ? 1 ecólogos dividen la (ios"era en unidades /65*145L"0relativamente autónomaE llamadas ecosistemas, &t_ Na ma" io &u ed e $a riar de sd e "L *HG*4 de a-ua hasta la la
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
factoras en un amiente cu)a calidad le permita vivir con dignidad ) ienestarComo contrapartida a este derec&o dispone el @ deer solemne de proteger ) meorar el medio amiente para las generaciones presentes ) futuras
"l art. 1 de la C&arter of "nvironmental rg&ts and oligations of ndivi! dual, Croups, and Mrganizations, adoptada en Ginera en 1991 estaleceT 8il t&e &uman eings &ave t&e fundamental rig& to an environment ade-uate for t&eir &ealt& and ell eing and t&e responsailit) to Proect t&e environment for t&e ?enedit of present and future generations.
;l art. HH del la 0onstitucin espaola reconoce el derecho a un medio am#iente >"2AD"=2; ) ;0:2JB70"1;$;CG ;@A727=8"D:K. 2a 0onstitucin del =rasil, art. CCG, proclama al medio am#iente como el derecho perteneciente a las generaciones presentes y futuras. $odos los países tienen el de#er de hacer lo necesario para la proteccin y conservacin del medio am#iente, de contri#uir a mantener la capacidad autorregulativa y autodepurativa de la #iosfera, sin em#argo, los países industriali&ados incrementan su desarrollo contaminando el am#iente, o#ligando a que los países en vías de desarrollo no contaminen ni consuman recursos naturales, pero sin que stos últimos reci#an una compensacin equitativa de parte de aquellos, hecho que de#e ser corregido mediante el Derecho. ;l ordenamiento 'urídico de diversos ;stados reconoce y garanti&ar el derecho fundamental de go&ar de un medio am#iente adecuado, regula la actividad humana de tal modo que no se alteren gravemente los parámetros de la #iosfera, esta#lece sanciones penales, civiles y administrativas contra los que degraden el medio am#iente, vela por su restauracin donde sea necesario, garanti&a que los recursos naturales sean utili&ados racionalmente, con el fin de asegurar no slo la existencia sino una me'or calidad de vida a las generaciones presentes y futuras. $am#in en el ám#ito nacional, la 2ey CIH44, 2ey Beneral del "m#iente, esta#lece que toda persona tiene derecho a vivir en un am#iente saluda#le, equili#rado, adecuado y el de#er de contri#uir a una efectiva gestin am#iental, a la proteccin del medio am#iente, a la conservacin de la diversidad #iolgica y al aprovechamiento sosteni#le de los recursos naturales. Dispone esta ley que el causante de la degradacin del am#iente y sus componentes, sea una persona a natural o 'urídica, pú#lica o privada, está o#ligado a adoptar las medidas para su restauracin, reha#ilitacin o reparacin según corresponda o, cuando lo anterior no fuera posi#le, a compensar en (orminos am#ientales los daos generados, sin per'uicio de otras responsa#ilidades administrativas, civiles o penales a que hu#iera lugar. !rotegiendo el medio am#iente se protege la existencia de la humanidad.
CG 2a ecología ei la ciencia que estudia las interaccionesD; 2:> >;8;> %7%:> / >A
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%777 ;2 D;8;0: >A=L;$7%: *
89J. 0:0;!$:
;n sentido su#'etivo, se entiende por derecho a la facultad, poder, autori&acin o situacin que la norma 'urídica confiere y garanti&a a las personas para o#rar o a#stenerse de o#rar so#re los #ienes o ante las demás personas a fin de que puedan satisfacer sus intereses en armonía con el #ien común. >e ha#la así del derecho de propiedad, del derecho a la vida, a co#rar una deuda, a cele#rar un contrato, de alimentos entre parientes, a la patria potestad, etc. ;n la doctrina del siglo pasado se contrapusieron, en relacin con el concepto de derecho su#'etivo, dos teoríasN la de la voluntad (0avign, Nindscheid) y la del (7hering). inters la primera, ely derecho su#'etivo es es el la voluntad protegido por el!ara ordenamientoK para la segunda, unpoder intersde'urídicamente protegidoK. 0avign4 fue sin duda el que primero precis el concepto de derecho su#'etivo, al decirN ;l derecho considerado en la vida real, a#ra&ando y penetrando por todos los lados a nuestro ser, aparece como un poder del individuo, y reina con el consentimiento de todos. " tal poder y facultad lo llamamos nosotros derecho, y algunos, derecho en sentido su#'etivoK. 2uego agrega que el derecho su#'etivo representa el dominio de la voluntad li#reK. !ara Nindscheid>, el derecho su#'etivo es un poder de la voluntad o seorío de la voluntad otorgado por el orden 'urídicoK. 1hering define a los derechos su#'etivos con #ase en el intersN no son sino intereses 'urídicamente protegidosK. ;n el derecho su#'etivo confluyen dos elementosN uno material dado por la utilidad de goce, y otro formal consistente en ll
proteccin :tros'urídica. autores definen los derechos su#'etivos com#inando am#os elementosN poder de la voluntad e inters. 1encionaremos algunos de ellos a continuacinN
1 +;D;870: 0"82:> %: >"%7B/, 0istema de derecho romano actual, t. I trad. de ?. !%. Buenoux, 1adrid, 4I65, págs. CG y CCE.f 2 0ita de "8$A8: %"2;07" 9;", o#. cit., &<-. 223.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
;;00;8A> denomina derecho su#'etivo al poder concedido por el ordenamiento 'urídico que sirve para la satisfaccin de los intereses humanosK. 1;>>7;: sostiene que el derecho su#'etivo es el poder, atri#uido y garanti&ado (protegido) por el ordenamiento 'urídico al su'eto, a fin de que se valga de l (elemento teleolgico del derecho su#'etivo) para satisfacer sus interesesK. $8"=A007E manifiesta que el derec ho su#'etivo está constituido por un poder, atri#uido a la voluntad del su'eto, garanti&ado por el ordenamiento 'urídico, de actuar para la satisfaccin de los propios intereses reconocidosK. :tro sector de la doctrina, desechando los elementos voluntad e inter's, asevera que la nocin de derecho su#'etivo se sustenta en el concepto funda! mentalN lo que corresponde o pertenece a cada uno como suyo. "sí, l%amoraJ, citando a Dabin, afirma que los elementos constitutivos del derecho subjetivo son la pertenencia de un #ien o de un valor a una persona y el dominio o poder de disposicin que so#re ellos le corresponde en orden a la reali&acin de su fin racional[ y los elementos extrínsecos sonN la inviola#ilidad y la exigibilidad de aquello que es suyo. ;n consecuencia, puede definirse el derecho subjetivo como la proteccin que otorga el orden 'urídi co a una persona, garanti%ándole la in
viola#ilidad y la exigi#ilidad de lo suyoK. +inalmente, el derecho su#'etivo es conce#ido como una situación jurídica. Dentro de esta corriente, Gecas'ns 0iches@ nos da una nocin amplia otra estricta del derecho su#'etivo. que la norma ;n sua acepcin ampliaN ;l su#'etivo es la cualidad atri#uye ciertas situaciones de derecho unas personas, consistentes en la posibilidad de determinar 'urídicamente (por imposicin coercitiva) el deber de una especial conducta en otra u otras personasK. ;n cam#io, el derecho su#'etivo estricto sensu es aquella situacin en que una persona se halla en una relacin 'urídica, en virtud de la cual se le atri#uye por la norma la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de cierto de#er 'urídicoK. ;n toda manifestacin de derecho su#'etivo se verifica que, por mandato de la norma, la situacin o conducta del su'eto activo es el supuesto determinante de la existencia o de la actuali&acin del de#er del su'eto pasivo. 2os autores antes mencionados anali&an el concepto de derecho su#'etivo solamente desde una perspectiva individual, olvidándose de su dimensin social[ para ellos, el derecho es el poder de la voluntad individualK, el inters
E G
+8"0;>0: 1;>>7;:, o#. cit_ pág. 4F. "2=;8$: $8"=A007, o#. cit., pág. 5. 1"87: "29"1:8" %"2D;9, ntroducci:n..., pág. 4H. @ -14G-14 D"L $"**H14, iloso"a del derec%o ,uis G"*05001*H"0, Estudios de "iloso"a del derec%o 1.1 ?Dico Ate%a 1946 &<-. 337.
EL DERECHO SU%JETI#O
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protegido para la satisfaccin de intereses individualesK, la situacin personal facultad para exigir de los demás el cumplimiento de un de#erK, la proteccin de lo suyo de cada unoK, etc. $odo esto conduce al su#'etivismo, individualismo y concepciones afines que sustentan el li#eralismo extremo con sus funestos efectos para la vida social, para la dignidad humana, ra&n por la cual, a partir de los últimos aos del siglo S7S, el individualismo es recha&ado por X excesivo y daoso, considerándose ahora como una fase histrica de la doctrina y de la sociedad ya superada. ;n la determinacin de la esencia de los derechos su#'etivos no es acepta#le la exaltacin del individuo con olvido de su dimensin social, porque ello ha dado lugar a que en realidades como la nuestra se esta#le&can nuevas formas de esclavitud, como el caso de hacer caer todo el peso de las crisis econmicas en las grandes mayorías acosadas por el de#er de a'ustarse los cinturonesK, mientras que unos cuantos solamente tienen derechos patrimoniales a#solutos, intocados, o#tenidos con el tra#a'o de los más o mediante el enriquecimiento ilícito o por la vía de las grandes estafas financieras tan frecuentes en nuestro medio, o cuando por medio del uso a#usivo de la calidad de personas 'urídicas ciertas empresas, que responden a un solo centro de poder econmico y a una sola direccin en lo esencial de su actividad, aparentan cele#rar contratos entre ellas para vaciar el patrimonio de una de esas empresas, a fin de per'udicar a los acreedores o a los accionistas minoritarios o para evadir impuestos o hacer fugar divisas al exterior, etc. ;n una sociedad donde el individualismo se mantiene y se fortalece, el ;stado de derecho, la democracia, solo son #uenos en tanto y en cuanto defienden los derechos su#'etivos individuales de los econmicamente fuertes[ no manifestar esta verdad y no hacer algo para cam#iarla, nos convierte en cmplices de la tragedia de desorden estructural e inmoralidad que ha srcinado un estado de violencia, sangre y muerte en nuestro país. !ero tampoco es admisi#le que en la esencia de los derechos su#'etivos est presente una consideracin exclusiva de los intereses de la colectividad, desdeando la persona individual, porque ello aniquila la li#ertad y la iniciativa privada, tan necesaria para el progreso individual y social, y porque así se somete a las grandes mayorías a la tiranía de unos cuantos. ;l Derecho o#'etivo nos confiere poderes, facultades, atri#uciones, situaciones para poder atender a la satisfaccin de nuestras necesidades (intereses) individuales, en armonía con el inters social (#ien común). o hay criatura humana que pueda existir aislada de la sociedad[ los hom#res y mu'eres son seres sociales, y por eso toda sociedad civili&ada de#e regirse en primer lugar por principios de solidaridad social y de li#ertad, no para unos cuantos sino para todos sus miem#ros[ solidaridad y li#ertad son dos principios que no se excluyen el uno del otro y, por tanto, no hay que sacrificar la una por la otra. @ue no pueda conce#irse a un ser humano totalmente aislado no quiere decir que la persona humana individual no sea una realidad y que, por consiguiente.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
existan derechos individuales consustanciales con la naturale&a de cada ser humano, que los puede hacer valer contra cada uno de los demás miembros de la sociedad, e inclusive contra la sociedad misma. 89@. D"G"*H4 47"#1$4 Y D"G"*H4 067"#1$4E de normas voca#lo se empleaoetivo<, para design ar la tanto el con'unto legales;lvigentes en Derecho un país ;%erec&o como facultad, gativa poder, prerro o autori&acin que esas mismas normas reconocen en favor del suj eto de derecho
;derec&o suetivo<. 0omo expresa Du !asquier* 6, sin duda, el sentido o#'etivo el sentido su#'etivo consideran el fenmeno 'urídico desde ángulos distintos, pero entr e ellos no hay diferencia alguna de naturale&a, pues un derecho en sentido sub 'etivo no existe sino cuando el Derecho en sentido o#'etivo lo consagra. 0i el Derecho o#'etivo rehúsa la valide& a un testamento no firmado, la persona ins tituida heredera por este acto no tiene ningún derecho su#'etivo a la suce sión. >i el 0digo de caminos Derecho o#'etivo no autori&a a manejar un automóvil sino a aquel a quien se le ha otorgado un permiso de circulación, solo el titular de este permiso tiene el derecho su#'etivo de conducirloK. "sto nos in dica que el Derecho o#'etivo y el derecho su#'etivo no se excluen sino que son dos dimensiones de un mismo derecho. "m#os conceptos se integran expresado plementan[ son elementos un el solo todoN el derecho mediante decom la norma. ;l Derecho o#'etivo de presta fundamento y justificación del derecho subjetivo. ;ste se deriva de aquel, de modo que no puede ser pensado el uno sin el otro. !or ello se ha dicho que mientras el Derecho objetivo es la regulación de la conducta, el derecho su#'etivo es la conducta regulada. 2as normas 'urídicas de Derecho escrito o consuetudinario que conforman el ordenamiento 'urídico constituyen el Derecho o#'etivo, y las facultades, po deres y atri#uciones que ese ordenamien to 'urídico confiere a los sujetos, co rresponden al
concepto del derecho su#'etivo. 89;. 5#6GL"P 6GKD1* D"L D"G"*H4 067"#1$4. D1$"G00 #"4GK0
umerosas teorías, fundadas en la voluntad unas, en el inters otras, y doctrinas eclcticas tratan de explicar la naturale&a 'urídica de los derechos su#'etivos. 2as discrepancias se centran en la determinacin de los elementos esenciales de estos derechos.
* ;l con'unto de normas corres ponde al Derecho (con D mayúscula) o#'etivo. " las facultades, poderes, prerrogativas o autori&aciones derivadas de esas normas se les denomina derecho (con d minúscula) su#'etivo. ; *laude du &asquier,7$8:DA007J "2 D;8;0:, ? ed., trad. de Lulio "yusta Bon&ále&, 2ima* :.
EL DERECHO SU%JETI#O
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$EORÍA DE LA #OLUNTAD
1&7.1.
2a teor ía de la voluntad (0avign, Nindscheid, Nendt, Helfferich, entre 7 otros) define al derecho su#'etivo como un poder de aquella conferido por la norma 'urídica. 2a regla o#'etiva dicta una norma de conducta que pone a dis- 7 posicin del su'eto, quien es li#re de emplear o no dicho precepto para la con- l secucin de sus fines. "sí, el derecho su#'etivo se presenta como un poder del Z individuo, en los límites de este poder reina la voluntad del individuo, y reina 7 con el consentimiento de todos** (0avign). 2a voluntad, el querer del su'eto titular, es indispensa#le para la actuali&a- 7 cin del precepto 'urídico (e'ecucin de la regla o#'etiva) imponiendo a otro la 7 o#ligacin de hacer o no hacer algo[ por e'emplo, el derecho del acreedor de 7 exigir de su deudor el pago. "demás, el poder de la voluntad es indispensa#le 7 para, por vía negocia, crear, modificar o suprimir derechos[ ver#igracia, la fa- 7 cuitad que tiene el propietario de ena'enar un #ien que le pertenece. ;l Derecho o#'etivo dicta la norma de conducta que, al ser e'ecutada por el poder de la voluntad individual, se convierte en derecho su#'etivo del su'eto. ;l precepto dictado por la norma a#stracta se concreta en una particular protec- 5 cin del su'eto por determinacin de su voluntad, que es decisiva para que na&- N ca el derecho. 0ontra la teoría de la voluntad se o#'etaN a) >i la voluntad fuera la esencia de los derechos su#'etivos, estos no podrían ser ostentados por los que carecen de ella, como los menores e incapaces. >in em#argo, es innega#le que estos incapaces son titulares de derechos su#'etivos que los e'ercen mediante sus representantes, casos en los cuales es la voluntad del representante, y no la del representado, la que actúa, sin que por ello pueda decirsedeque derechosu#'etivo su#'etivonoseeshanecesario transferido del conocimiento representante de al representado. !ara ser titular unelderecho tener ello. ;l que carece de discernimiento (un recin nacido, un demente) tiene derechos su#'etivos que son e'ercidos por sus representantes (padres, tutores, curadores), v. gr., una herencia, un legado, una donacin pura, se pueden adquirir sin sa#erlo[ la ciudadanía y la capacidad de e'ercicio se adquieren aunque el su'eto ignore que le competen[ #) >e atri#uyen tam#in derechos su#'etivos a las personas 'urídicas, como las sociedades, asociaciones, fundaciones, comits que carecen de voluntad en sentido sicolgico, pero sus derechos son mane'ados por las personas naturales que forman los rganos de go#ierno de dichas entidades[ c) ;l poder volitivo se da en todas las esferas de la actividad humana y no solo en el campo de los derechos su#'etivos, por lo cual no puede servir para caracteri&arlos por no ser exclusivo de estos[ d) ay derechos su#'etivos (Gecas'ns 0iches) que se dan sin el poder de la voluntad, ni del titular ni de su representante, como sucede con los derechos su#'etivos que se están actuando continuamente sin necesidad de una explícita y correlativa expresin de voluntad[ por e'emplo, los derechos de la integridad física, que no se interrumpen aunque falte una volicin que los
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
sostenga, como acontece durante el sueo[ e) o solo existen derechos su#'et'. vos sin necesidad de la concurrencia de la voluntad del su'eto, sino que a veces se dan aun contra el querer de este, como ocurre con los derechos irrenuncia- #les. !or e'emplo, los derechos reconocidos por ley a los tra#a'adores son irr*. nuncia#les (0onst. !ol., art. CH, inc. C o)[ en los contratos conmutativos es nula la renuncia a la accin por excesiva onerosidad de la prestacin (0. 0., art. 4EEE)[ igualmente, en los contratos conmutativos, es nula la renuncia a la accin por lesin[ el arrendatario no puede renunciar a los derechos concedidos por la legislacin especial dictada para protegerlo. !ara salvar algunas de las o#'eciones dirigidas contra la teoría de la voluntad. 3indscheid aleg que el poder de voluntad del derecho su#'etivo no es la voluntad del titular, sino la voluntad del ordenamiento 'urídicoK. ;sta aclaracin es incomprensi#le e inútil, imposi#le de armoni&ar con la versin srcinal según la cual el poder o seorío de la voluntad (el querer del titular) es el decisivo. 2as dos afirmaciones del 'urista germano son incompati#lesN o se sostiene que la voluntad del su'eto es la #ase del derecho, o se afirma que de#e atenerse solo a la voluntad del ordenamiento 'urídico[ con lo cual se prescinde de la primera tesis o, me'or dicho, se la niega, puesto que la expresin voluntad de la norma es una metáfora que denota algo heterogneo a un fenmeno volitivo realK (8eca- sns >iches), pues la voluntad, en el sentido de e'ercicio de la iniciativa privada, es la propia voluntad en el sentido sicolgico, según lo entendi >avigny. para del estable! 2a teoría del poderde delos la voluntad es suficiente cer la naturale&a 'urídica derechos individual su#'etivos,no pero tampoco resulta todo inútil a dicho fin, puesto que la iniciativa privada es decisiva en la vida de los actos 'urídicosN las person as adquieren solamente los #ienes que quierenA la defensa de los derechos mediante la accin solo corresponde a quien tenga le! gítimo inters econmico o moral[ la existencia del testamento depende apenas de la voluntad[ del testador[ muchos derechos familiares se gobiernan por la iniciativa privada (poder de la voluntad)[ como cada cual es libre de contraer o no matrimonio, de planificar el número de hi'os, la forma de educ ación que estos de#en reci#ir, etc., el e'ercicio de los derechos su#'etivos solo puede lle varse a ca#o por personas que gocen de capacidad de querer (discernimiento)A los derechos de los privados de voluntad son e'ercidos por sus representantes. ;mpero, hay tam#in derechos que se sustraen, total o parcialmente, a la iniciativa privada, como sucede con las o#ligaciones familiares, con los derechos de la personalidadN nadie puede disponer li#remente de su vida , de su cue rpo, de su salud, pero es li#re de proyectar el destino que quiere dar a su existencia 4F6.C. $;:8<" D;2 7$;8^> LA8
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1 de en el fin práctico del derecho, que produce la utilidad, las ventajas ganan! 8 cías que aseguraA otro formal, que refiere a ese fin +nicamente como medio, a 1 saber, protección de derecho, acción de la justiciaV. 1H"G15- hace notar que los 1 elementos Uutilidad, bien, valor, goce, inter'sV constituen la sucesión de ideas 1 que despierta el primero, mientras que el segundoB la protección jurídica, está 1 constituido por la acción que es la Overdadera piedra de toque de los derechos 1 privados. llí donde no ha lugar para la acción, el Derecho civil deja de prote! 1 ger los intereses la administración ocupa su puestoOE. 4bjetando la teoría de la voluntad, 1H"G15- se preguntaB Vsi la voluntad 1 fuese el objeto del derecho, Scómo vendrían a tener derechos las personas sin 1 voluntadT S0erían derechos que mentirían a su fin a su destinoT Snteojos en I manos de los ciegosT Los incapaces tambi'n tienen derechos porque sin duda 1 tienen interesesV. &or ello conclue que el derecho no existe para proteger la voluntad sino los intereses del sujeto, porque el derecho subjetivo existe Upara 1 asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses concurrir al cumplimiento de los fines de la vidaV. #odos los derechos subjetivos Odeben procuramos un servicio, una utilidad, una ventajaA tanto la libertad como la propiedad, el matrimonio la obligaciónV < :. &or esto define al derecho subjetivo como Oun inter's jurídicamente protegidoV. La misma concepción finalista, utilitaria, es aplicada al Derecho objetivo, por *65#4 #1"5" por finalidad asegurar ciertos intereses. Desde esta perspectiva. 1H"G15- D"/15" L Derecho objetivo como Ola forma de garantía de las condiciones D" $1D D" la sociedad, asegurada por el poder coactivo del "stadoV. "xplica, 1H"G15-, que Ola le de la finalidad diceB no ha XquererW, o lo que es igualB no ha acción sin un fin... "l inter's interesarse por un fin es la condición indispensable en toda acción humana. 4brar sin inter's es un no ser. lo mismo que obrar sin un fin. "s un imposible psicológico. &or peque3o que sea, por alejado que est' el inter's, es necesario que exista para que el fin pueda ejercer su acción sobre la voluntad... "n el terreno del derecho todo existe para el fin Y en vista del fin... son condiciones de vida no sololosaquellas cuales la existencia física, sino tambi'n todos bienes, de loslas goces que,depende en el sentir del sujeto, son los +nicos que dan valor a su existencia... Los bienes, los < R%:=< >= 7;87B, "l espritu del derec%o romano en las diversas fases de su desarrollo. t. 7%. trad. de ;nrique Brincc. 1adrid. ;dic. de 7aill 7ailliere. págs. ?@I ?@J. %ase, así mismo, A'9=(', =@! i)!,
bídem. i. 7%, págs. HG ?@@.
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IHERING'
El "in de derec%o. 7uenos ires, "dit. talaa. 8:I@. págs. <. ?8. >8? >8I.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2os reparos que se formulan contra la teoría del inters como elemento indispensa#le para fundar el concepto de derecho su#'etivo (aquí no nos vamos a referir al Derecho o#'etivo), son los siguientesN a) a sido ela#orada en vista a los derechos privados, por lo cual carece de valide& universal, puesto que excluye de su seno una parte considera#le de manifestaciones de derechos su#'etivos. #) ;l inters es un concepto amplísimo que comprende, como lo dice el propio 7;87B, los #ienes / goces, de los cuales para vivir siente el hom#re la necesidadK, #ienes que no solamente tienen un carácter material, sino que tienen además un valor inmaterial, ideal. An concepto así, vago no ofrece claridad en tomo al o#'eto que se trata de definir. ;l inters no constituye la esencia del derecho sino solamente el fin del mismo. o toda utilidad es materia de un derecho. "demás, se afirma que hay intereses "DEL VECCHIO# respecto de los cuales no es posi#le una tutela 'urídica[ por e'emplo, la vida misma depende de condiciones físicas, csmicas, que son esencialmente extra'urídicas. 7ncluso, allí donde existe la tutela 'urídica no puede decirse que esta constituya tantos derechos cuantos son los intereses que se protegen, so#re todo en el campo deldeDerecho donde son enlos número indefinido[ ver#igracia, intereses cada unapú#lico de las personas que que delinquen sean castigados,son que los centros hospitalarios funcionen regularmente, que las fronteras del ;stado permane&can seguras. !ero no existe en todo ciudadano el derecho su#'etivo correspondiente porque la facultad o pretensin para ello falta en los particulares en cuanto tales[ así como no #asta el hecho de que ciertas leyes prote'an la vida de los animales, por e'emplo, la veda de la ca&a y la pesca, para constituir un derecho de los propios animales. 8especto a la o#servacin de que hay intereses tutelados por la ley a los que no corresponden derechos su#'etivos, 7;87B aadi a su definicin un elemento nuevoN para que exista un derecho su#'etivo es necesario que le sea confiada al mismo interesado la proteccin de su intersK[ o sea, que el particular pueda tomar la iniciativa para la proteccin de aquello que constituye su inters. De este modo, la frmula original de inters 'urídicamente protegidoK es cam#iada por la de la autoproteccin de un intersK. 2levado por la naturale&a de las cosas, 7;87B a#andona el inters como único elemento del derecho, aadindole el de la iniciativa individual que en sustancia equivale a una afirmacin de la voluntad y, por consiguiente, queda sin solucin la dificultad inherente a la representacin de las personas que son incapaces 8 querer, pro#lema que se creía superado con la teoría del inters. !or su parte 8;0">^> >70=>4C hace notar que aunque la teoría del inters haya nacido como opuesta a la de la voluntad, sin em#argo, BA"8D" con ;22" i 7 Di i %#cci:, o#. cít.. págs. 4F a 4C.
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evidente seme'an&a. Z$an solo se quiere aquello en lo cual se tiene un cierto inters y siempre se quiere lo que constituye un inters preferente. "sí, pues, voluntad e inters van íntimamente unidos en el su'eto. !or lo cual a la tesis del inters pueden oponrsele las mismas o#'eciones que a la de la voluntad, a sa#er, que a veces existen derechos su#'etivos sin que se d en el titular la conciencia de un inters correspondiente, e incluso con un inters opuestoK. 0omo hemos visto, 7 ;87B, modificando su tesis srcinal, define el derecho su#'etivo no solo con #ase en el inters sino que le aade el elemento de la proteccin 'urídica, esto es, la accin de la 'usticia. "l respecto, 8;0">^> >7- ches4 o#serva que la proteccin 'urídicaK no puede ser considerada como determinante específica del gnero inters, pues no sería necesario recurrir al concepto de inters, circunscri#indolo o delimitándolo, porque #asta la nocin de lo 'urídico proyectada so#re el plano de las relaciones efectivas, para determinar conceptualmente el derecho su#'etivo. $ : ya ha#ía hecho notar que el fin concreto del derecho su#'etivo no interesa para la determinacin de su conceptoN en el derecho no hay que distinguir la corte&a protectora (esto es, la proteccin 'urídica) y el núcleo (esto es, el inters)[ no, es únicamente la corte&a lo que constituye la esencia del derecho, el núcleo no pertenece a ellaN un derecho no es el inters protegido[ antes #ien, es, en cam#io, la proteccin de un intersK[ que punto importa el su#'etivo. acento no en el inters sino en la proteccin, o#'etivando hasta lo cierto el poner derecho ay que distinguir el inters pre'urídico Rno reconocido por el Derecho o#'etivo y por tanto desprovisto de toda proteccin 'urídicaR del inters reconocido por la norma 'urídica (Derecho o#'etivo), inters este, que se ha transformado en derecho su#'etivo del su'eto provisto de accin. >in em#argo, es de advertir que no todo derecho su#'etivo constituido por un inters reconocido por la norma está pro visto de la proteccin 'urídi ca (a que se refiere 7 ;87B) que es la accin[ así sucede con la prescripcin que extingue la accin pero no el derecho mismo (art. 45I5), lo cual demuestra que el derecho su#'etivo no se identifica con la accin. o o#stante las o#servaciones anotadas, la teoría de 7;87B no puede recha&arse en su totalidad, pues como afirma D ;2 %;007:4E, ella contiene una parte de verdad, y es que todo derecho al#erga un contenido de utilidadN la voluntad no puede e'ercitarse sicj sin un o#'etivo. !ero es errneo, en cam#io, extraer de esto un argumento para identificar el o#'eto con la voluntad misma, el inters con el derechoK. "grega este autor, citando a L ;227;`, que no se puede ver ni oír pura y simplemente, sino solo ver u oír alguna cosa, pero la cosa vista u oída no se identifica con el ver ni con el oír. "nálogamente, es preciso siempre querer algo.
4 7#ídem.
8I D"L $7**H14, o#. cit.,
3//
7$8:DA007J "2 D;8;0:
sin que este algo sea la voluntad misma. 0omo el o#'eto de2" %:2A$"D : ;> " voluntad, así tampoco el inters es el derechoK. 10.Q. $;:8<" 17S$"
;sta teoría com#ina am#os elementosN voluntad e inters!"8" determinar el concepto del derecho su#'etivo. a sido defendida por L;227;`, >"2;722;>, 170:AD, %"7, 0:%7;22:. L;227;`4G advirti la insuficiencia del elemento inters, ra&n por la cual defini al derecho
su#'etivo como un inters tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individualK. 0ontiene esta definicin los elementosN inters y voluntad, aproximándose así a la concepcin de la posi#ilidad de querer, de exigencia o pretensin. *oviello8@ define al derecho subjetivo como el Upoder de obrar en satis facción de los propios intereses, garanti%ados por la leV. *omo poder, presupone un sujeto activo un sujeto obligado a respetar ese poder. "l poder de obrar está orientado a la satisfacción de los propios interesesB la utilidad económica, intelectual o moral es el fin del derecho. 0iendo un poder garant i%ado por la le, esta debe prestar los medios coactivos para hacer respetar la activi dad humana encaminada a la consecución de
dicho fin. "n todo derecho ha dos elementosB el inter's, goce o utilidad, el poder de actuar para satisfacer los intereses en conformidad con la norma jurídica. *omo objeción a la teoría mixta se afirma que no soslaa los inconvenientes de las teorías que se fundan o bien solamente sobre la voluntad o bien sobre el inter's, sino que los aumentan en cuanto suman los de una otra. #ambi'n se aduce como error com+n a las teorías antes expuestas el considerar a un hecho síquico como la esencia del derecho subjetivo, a se llame voluntad en su sentido de querer, o inter's en su significado de goce de determinados bienes. La voluntad el inter's no son elementos constitutivos del derecho subjetivo sino medios para su ejercicio.
4F6.E.
$;:8<"
@A; ;S!270" 2" "$A8"2;9" D;2 D;8;0: 067"#1$4 *45
=">;
; 2: @A; 0:88;>!:D; : !;8$;;0; " 0"D" !;8>:"*424
06$4O Da#in dice que el derecho su#'etivo es esencialmente una pertenencia dominio, en que la pertenencia es causa y determina el dominio. $odo derec% su#'etivo supone un #ien o valor ligado al su'eto-persona por un la&o de ped nencia, consagrado por el Derecho o# etivo, de suerte ue esa ersona uí 46
4G L;7222;`, cita de D;2 %;007:, o#. cit., pág. 4. 4H 70:2?> 0:%7;22:, o#. cit., pág. CF.
8; "5 D715, "l derecho subjetivo, trad. de /rancisco avier 4ssel,
EL DERECHO SUETIVO
EG
decir -ue ese ien o valor es suyo. ;l derecho su#'etivo es, en primer lugar, lo suoB dar a cada uno lo suyo ;Suum cid -ue triuere<, aquello que se considera que pertenece a cada uno (la pertenencia es el primer elemento del derecho su# jetivo). "l derec&o no es un inters de goce (7 ;87B), no es goce aunque a me nudo lo impli-ue\ no #asta go&ar para tener derecho (como el usurpador que goza de una cosa pero carece de derecho). ;l derecho su#'etivo no es un interHs, ni si-uiera 'urídicamente protegido[ es pertenencia de un inters, o más exactamente, de una cosa que pertenece como propia. "l derec&o definido como pertenencia carece de conexin con la voluntad[ no es el poder de esta (37D>0;7D) porque el incapa& que carece de ella tam#in puede tener ienes o intereses sin sa#erlo. @"l derechoha#iente no es aquel que go&a, ni el -ue ora, como tampoco el que sufre[ es aquel que tiene como suyoK. /os ienes y valores materia del derecho su#'etivo Renfati&a D"=7E pueden consistir en toda cosa mue#le o inmue#le, en los valores inherentes a la persona ;la vida, la li#ertad, etc.), los #ienes materiales o inmateriales (produ cidos por el su'eto, esto es, de los cuales el su'eto es autor), la prestacin del deudor por pertenecer al acreedor, los oficios o funciones de autoridad o de ges ti:n ;como la patria potestad, los poderes otorgados a los rganos de go#ierno de las personas 'urídicas)N así, decimos que únicamente el padre y la madre tienen derec&o a la patria potestad. 8firma D"=7 que el derecho su#'etivo no existe más que por decisin del %erec&o o#'etivo, pero unas veces la pertenencia del derecho su#'etivo es o#ra de la naturaleza, que la regla positiva se limita a compro#ar y consagrar (como el derec&o a la vida)[ otras veces esa pertenencia es o#ra de la voluntad humana.
"demás, los #ienes y valores suscepti#les de pertenencia están en constante evolucin y se amplían cesar. /a por los progresos de la(e'emplo, ciencia que ha hecho aparecer nuevos #ienes ysinpor consiguiente nuevos derechos la telegrafía sin hilos), ora porque un análisis más penetrante, una conciencia más aguda, permite descu#rir pertenencias insospechadas en otros tiempos (como el derecho moral del artista), o ya por el progreso de la tcnica de la regla 'urídica en la esfera de la definicin de los conceptos, de los medios de prue#a o de coaccin que permiten captar pertenencias más sutiles y delicadas. >egún D"=7, la idea de pertenencia nos introduce en la esencia del derecho su#'etivo, pero es solo un aspecto de este[ el otro aspecto es el poder, o más claro aún, el dominio. 2a pertenencia es atri#uto de la cosa ligada al su'eto[ el dominio es el atri#uto del su'eto respecto a la cosa pertenecienteK. ;l derecho su#'etivo comien&a con la pertenencia y termina con el dominioN ese es el orden lgico, aunque cronolgicamente el dominio es contemporáneo de la pertenencia. ;l dominio-disposicin sirve a todos los fines útiles, indiferentes o inútiles. 2as cosas materiales se prestan a una disposicin total[ los #ienes y valores que afectan la personalidad son de disposicin relativa (la vida, la lí#er-
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
tad)[ si se trata de prestacin de#ida, el acreedor no puede disponer de la persona del deudor, no tiene más accin que el derecho a la prestacin, con la facultad de coaccionar en caso de incumplimiento. ;l poder de dominio es independiente del e'ercicio actual del dominio[ el su'eto de pertenencia no de'a de ser su'eto de dominio por encontrarse incapacitado o estar impedido para e'ercer un derecho (el dominio puede ser real o virtual). 0oncluye D"=7 diciendo que la voluntad no está en la esencia del derecho[ sin em#argo, reconoce que la funcin de este es el ser e'ercido[ salvo los derechos que se puedensu#'etivos disfrutar pasivamente, como derecho la vida, de los derechos exigen la puesta en el accin del apoder quelaenmayor ellos parte se oculta, sin lo cual no se lograría su fin, quedarían en tesoros estriles o despreciados. ;sta puesta en accin de los derechos tiene por instrumento necesario la voluntad del titular o de su representante. 2a voluntad es la llave maestra, la fuer&a motri& del derecho su#'etivo[ aunque no representa el elemento esencial ni la condicin de existencia, ella es la que le insufla la vida[ ella es el principio de su dinamismo y, prácticamente, de su eficaciaK. ;n !erú, "29"1:8"4I se adhiere a la concepcin de D"=7 so#re el derecho su#'etivo[ o#serva este autor nacional que el derecho en sentido o#'etivo-su#'etivo no está constituido por fenmenos síquicos. !ertenece al mundo de la cultura, que es el reino de las o#'etivaciones del espíritu. >u raí& se encuentra en la persona humana con su constitutiva vocacin, su medida y su inspiracin en el valor, y su expresin en lasuyoK. normaK. ;l derecho en constituido lo perteneciente a cada hom#re como Desde el lado su#'etivo del su'eto,selosustenta suyo está por todo aquello que su dignidad exige para lograr el fin dentro de las exigencias de la 'usticia, y desde el punto de vista del o#'eto, lo suyo significa lo que es atri#uido, lo que pertenece al su'eto conforme a lo prescrito por la norma. ;sta seala los límites de la pertenencia. 2a potestad que cada su'eto tiene so#re lo suyo termina donde comien&a la de los otros. ;n consecuencia, los elementos constitutivos del derecho su#'etivo son la pertenencia de un #ien o valor a una persona y el dominio o poder de disposicin de esos #ienes y valores en orden a la reali&acin de la 'usticia. >us notas extrínsecas son la inviola#ilidad y la exigi#ilidad de aquello que es suyo, garanti&adas mediante la accin.
4F6.G.
$;:8<" @A; 0:07=; "2 D;8;0: >A=L;$7%: 0:1: situacin 'urídica
;l Derecho o#'etivo produce en los individuos a l sometidos, varias situaciones que se pueden reunir en dos gruposN grupo de las situaciones que permiten exigir algo de otro u otros, y grupo de las situaciones que imponen deter-
4I 1"87: "29"1:8" %"2D;9, o#. cit., pág. 4H.
7 minada conducta en provecho de otro u otros. "l primer grupo se lo llama de! f rec&os suetivos, y al segundo, oligaciones urdicasF. 2a teoría que conci#e al derecho su#'etivo como la situacin en que se halla el su'eto en la relacin 'urídica es es#o&ada con profundidad por 8;0"- l >^> >70;>45 CF , quien, en un intento de superar los extremos de las teorías del poder de la voluntad y del inters, estima que la nocin de derecho su#'etivo o pretensin no está supeditada a elementos extraos de lo 'urídico. 2a norma 'urídica regula y coordina desde un punto de vista o#'etivo las actividades sociales, de tal suerte que concede a cierta conducta de un un concreto su'eto (pretensor) la capacidad de determinar en otro su'eto (o#ligado), comportamiento. ;sto normativa es, la situacin o la conducta de un su'eto constituye el supuesto y la determinacin de un de#er u o#ligacin en otro u otros su'etos. " una situacin o conducta, la norma liga el de#er inexora#le de un específico tipo de conducta de otro su'eto. "sí, en la más amplia acepcin, el derecho su#'etivo es la cualidad que la norma atri#uye a ciertas situaciones de una persona, consistente en la posi#ilidad de determinar 'urídicamente (por imposicin coercitiva) el de#er de una especial conducta en otra u otras personasK. o se trata de una cualidad real o fenomnica, sino del reconocimiento de que a una sucinta situacin del su'eto, está ligada normativamente una definida conducta correlativa en otro u otros su'etos. ;ntre los elementos de esta situacin, previstos por la norma como condicionantes de la facultad o derecho su#'etivo, puede o no figurar una declaracin de voluntad del su'etoN en el primer caso será necesario un sustrato de voluntad para que se d o actualice un derecho su#'etivo, y en el segundo caso, la norma atri#uye derechos su#'etivos, sin requerirse declaracin de voluntad como elemento necesario de la situacin que los condiciona. "sí, el derecho su#'etivo no dimana de la voluntad o inters sino de la norma, la cual puede esta#lecer de varios modos las situacione s de hecho que en los diversos casos condici onan la existencia del derecho su#'etivo. ay situaciones en que la voluntad del su'eto es decisiva para el nacimiento del derecho su#'etivo[ en otras, la norma lo atri#uye independientemente del querer[ y en otras se exige la intervencin de la voluntad del representante del incapa&. !recisa R 8;0">^> >70;>R que a veces la situacin o conducta del su'eto activo es condicionante del nacimiento, en otro u otros su'etos, de de#eres 'urídicosN este es el caso del poder 'urídico de crear o modificar relaciones 'urídicas, por e'emplo, la cele#racin de un contrato. ay que distinguir el caso en que la actuali&acin del de#er 'urídico (exigencias de cumplimiento) depende la voluntad delentitular derecho. #igracia, la exigencia del pago de unadedeuda[ y el caso que eldel derecho su#'e%er-
45 "8$A8: "2;>>"D87 8:D8:1"887%" ADA88"B", Curso de derec&o civil, redactado y puesto al día por "ntonio %odanovie ., >antiago de 0hile, ;dit. asci CF 8;0">^> >70;>, o#. cit., págs. H y s.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
tivo es actuali&ado independientemente de la voluntad de su titular, es decir, sin atender a que el su'eto activo lo quiera o no. "sí ocurre con los de#eres 'urídicos cuya violacin constituye un delito persegui#le de oficio. 0oncluye 8;0">^> >70;> definiendo al derecho su#'etivo strictu sensu como aquella situacin en que una persona se halla en una relacin 'urídica, en virtud de la cual se le atri#uye por la norma la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de cierto de#er 'urídicoK.
4F6.H.
A;>$8" :!77J
2as teorías que se han expuesto so#re la naturale&a 'urídica del derecho su#'etivo, algunas de ellas defendidas con una fuerte dosis de so#er#ia, tienen unas, más que otras, algo de verdad[ pero todas pecan de un excesivo individualismo, olvidándose de la perspectiva social que es fundamental en la delimitacin del concepto del derecho. 0on tales teorías, sea que se considere al derecho su#'etivo como poder de la voluntad individualK, o como el inters 'urídicamente protegidoK, o como la com#inacin de am#os elementosN voluntad e inters, o como la facultad conferida por el ordenamiento a la situacin que tiene el su'eto en la relacin 'urídica para exigir de otro determinada conductaK, o como la potestad que tiene cada uno so#re lo suyoK, etc., lo que se pretende en el fondo es proteger y garanti&ar el querer individual sin limitacin alguna, sin importar para nada si con ello se atenta contra la dignidad humana, hecho que se da al de'ar de lado el inters de la colectividad. >ignifican, dichas doctrinas, el reconocimiento del poder de la voluntad para la defensa de los del intereses personales con fines egoístas que sirvieron de sustento al li#eralismo siglo S%777 consagrado en estrictamente el 0digo 0ivil de apolen de 4IFE. Ana concepcin así del derecho su#'etivo parte de una premisa falsa, según la cual el ser humano tiene su ra&n de ser, su explicacin última, en el ser individual. o es así, porque el ser humano es una unidad fisio-sico-social ines- cindi#le. 0onsiderarlo como desligado de uno de estos elementos es un a#sur do[ el hom#re, aisladamente, fuera de toda convivencia social no existe, y si existiera, el Derecho no le serviría porque este solamente es útil para regular la vida humana en sociedad. ;l Derecho reconoce y ampara intereses, pero no entendidos estos en su sentido su#'etivo de goce sino en su sentido o#'etivo, o sea, como todo aquello que es necesario para que el individuo pueda coexistir dignamente en comunidad[ así, lo que es útil al individuo, lo es tam#in !"8" 2" colectividad. Los poderes, las facultades, las atribuciones situaciones jurídicas son con! feridas por el ordenamiento al sujeto independientemente del querer individual. La voluntad individual no eselelemento esencial derecho subjetivo son ampara, titulares de derechos, entre otros, concebido a+n nodel nacido, pues la le lo porque reconoce por ejemplo, el derecho a la vida, prohibiendo el abortoA lo
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7 son tam#in los incapaces menores o mayores de edad y, más aún, son titulares de derechos su#'etivos, su'etos de derecho que carecen de voluntad sicolgica, como sucede con las personas 'urídicas, cualquiera que sea su naturale&a, pú#lica o privada. 2a sociedad entera tiene inters en reconocer a cada vida humana considerada ya individualmente o agrupada con otras, determinados derechos su#'etivos aun cuando est desprovista de ra&n, ya sea porque todavía no la ha alcan&ado (el conce#ido, el menor de edad) o porque la ha perdido (por e'emplo , el demente), y exista o no la posi#ilidad de que pueda llegar a alcan&arla, porque, ver#igracia, puede ser que la prdida de la ra&n sea irreversi#le y no por ello se le puedeniprivar derechos al su'eto, salvo, claro está, los que nopues puede e'ercer por sídenisus mediante representante (el derecho de sufragio), de hacerlo, la sociedad misma perdería su calidad de entidad formada por seres humanos. !or esto, es errnea tam#in la concepcin que afirma que el ser humano se diferencia de los demás seres vivientes por estar dotado de ra&n[ no es así, porque el humano, por el solo hecho de ser tal, provisto de ra&n o privado de ella, ya es diferente y superior a los demás seres vivientes. 2a vida humana comien&a con la concepcin y desde ese instante es superior a cualquier otra vida no humana, porque a diferencia de esta, que no tiene ni necesita del Derecho para que pueda existir en este mundo, aquella, en cam#io, es su'eto de derecho. " los derechos de los su'etos desprovistos de voluntad los e'ercen sus representantes porque así lo exige la convivencia social, y porque el derecho esta#lecido en inters del su'eto no depende necesariamente de la voluntad de este. " conclusin, podemos afirmar loo#'etivo siguienteN ;l manera derechodesu#'etivo se deriva del Derecho con el cual forma un solo todo. . $odo derecho su#'etivo entendido como poder, facultad, autori&acin o situacin 'urídica presupone un su'eto titular. 0onforme a nuestro ordenamiento positivo, son su'etos de derechoN la persona humana que es tal desde su nacimiento, el conce#ido, las personas 'urídicas y las asociaciones, fundaciones y comits no inscritos (0. 0., arts. 7 o, 6H y ss. y 4CE y ss.). ;l derecho es reconocido al su'eto independiente del querer individual y aun contra su deseo. !or e'emplo, el derecho a la vida está protegido independientemente del individuo que es su titular, es indisponi#le, intangi#le, irrenuncia#le. ;l e'ercicio del derecho está li#rado a la iniciativa de su titular o representante. 2os derechos de#en ser utili&ados armoni&ando en todo los intereses individuales y sociales. 2a iniciativa privada en el e'ercicio del derecho no es a#soluta[ nadie puede hacer aquello que quiere, donde quiere y como quiere, sino que de#e hacer solo aquello que es socialmente útil, y de#e hacerlo de tal modo que satisfaga con las propias las necesidades de la colectividad.
A
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
0on apoyo en estos elementos podemos ya delinear una definicin completa de los derechos su#'etivos, diciendo que son los poderes, facultades, situaciones o autori&aciones que confieren, garanti&an y protegen el ordenamiento 'urídico (Derecho o#'etivo) a los su'etos de derecho, aparte de su capacidad de querer, para la satisfaccin armnica de las necesidades (intereses) individuales y sociales, cuyo e'ercicio, dentro de los límites del propio ordenamiento, está li#rado a la iniciativa de su titular o de su representante. 4FI. ;B"07J D;2 D;8;0: >A=L;$7%: Doctrinariamente, algunos (normativistas y positivistas) niegan la existencia del derecho su#'etivo, como prerrogativa del su'eto, distinto del Derecho o#'etivo. Duguit niega la existencia del derecho su#'etivo, fundado en queN 4) no hay otro derecho que el o#'etivo[ la idea de derecho su#'etivo, desde cualquier punto de vista que se eli'a, es una nocin vacía de sentido[ C) todo el mundo está sometido al Derecho o#'etivo[ no solo los individuos privados sino tam#in los funcionarios y los go#ernantes, detentadores del poder en la agrupacin que se denomina "stado. ;l derecho su#'etivo como cualidad propia de la voluntad carece de existencia[ lo único real es el Derecho o#'etivo como regla de la disciplina social impuesta a los hom#res. ;l Derecho o#'etivo no otorga facultades a la voluntad, por cuanto las normas de Derecho carecen de ese poder so#renatural que sería necesario para dotar al hom#re de tal superioridad. >i se considera que ladenorma o no actos, que redundan venta'as, en favor otros o#liga su'etos,a e'ecutar no se trata enciertos ese caso de derechos su#'e-en tivos, sino de situaciones 'urídicas activas o pasivas. ;n tales casos, el individuo está situado ante la regla en forma activa o pasiva. 2as situaciones 'urídicas son o#'etivas si se derivan de la norma, ya directamente o mediante un acto que las condiciona[ y su#'etivas, si presentan un carácter especial y temporal que desaparece con el e'ercicio mismo del derecho C4. i los individuos, ni la sociedad Rafirma DUGUITR tiene derechos, pero sí todos los individuos están o#ligados, por ser seres sociales, a o#edecer la regla sociar*[ todo acto violador de esta regla provoca de modo necesario una reaccin social que, según los tiempos y los países, reviste formas diversas, así como todo acto individual, conforme a esa regla, reci#e una sancin social varia#le tam#in en las diversas pocas y lugares*. $al regla está fundada en la solidaridad social, o sea, en la interdependencia derivada de la comunidad de necesidades de la divisin del tra#a'o que existe entre los miem#ros comunidad y,y particularmente, entre los de una misma agrupacin social. de la
C4 DABA7$, cita de 1"87: "29"1:8" %"2B;9, o#. cit., pág. 4GI,
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!ara Duourr, el concepto de derecho su#'etivo es metafísico. ;n lugar del derecho su#'etivo coloca a la situacin su#'etiva de derecho*, que en el fondo $iene a ser lo mismo con distinto nom#re CC. :livecronaC afirma que la locucin derecho su#'etivoK no se utili&a para designar o#'eto alguno. 2a pala#ra derec&o no significa nada, no designa nada, no tiene referente semántico. i siquiera denota algo meramente imaginario. ;s imposi#le identificar el derecho su#'etivoK con una situacin de hecho. ;s esencial para el mismo voca#lo tal como lo usamos, que no signifique una situacin existente en realidad. !ero derec&o, las ideas su#'etivas de derechos son hechos. 2a idea de derecho su#'etivo puede expresarse en dos formasN como idea de derechos su#'etivos legales, y como idea referida a los derechos su#'etivos naturales. 2a idea de derecho su#'etivo cumple dos funcionesN una directiva y otra informativa. !or la primera, la ideas so#re nuestros derechos y los derechos de los demás actúan normalmente como guías de conducta. !or la segunda, el derecho es un vehículo de informacin , pues sirve para transmitir cier tos conocimientos mediante informaciones relativas a los derechos de propiedad de una persona, sus pretensiones monetarias, etc. Relsen>I estima falso pernicioso el oponer el derecho su#'etivo al o#'etivo. "quel no es sino la resultante de la aplicacin del Derecho o#'etivo a los indivi duosN estos no pueden tener verdaderos derechos ni contra el ;stado ni contra las demás personas[ el derecho su#'etivo es apenas un aspecto de la su#'etivacin de la norma. ;sta no preceptúa sinoeluna o#ligacin estatal 'urídica, consistente en laque el su'eto o#serva o cual conducta que ordenamiento quiere provocar[ ino#servancia de esatal conducta hace que otro individuo (rgano del ;stado) e'er&a contra el o#ligado cierta coaccin. >olamente hay sometimiento a un imperativo hipottico, sin creacin de derecho su#'etivo en #eneficio del individuo. >ostiene el 'urista vienes que cuando la teora general del %erec&o afirma que su o#'eto, el Derecho, no solo es dado en su sentido o#'etivo sino tam#in su#'etivo, instala en la #ase de su sistema una contradiccin fundamentalN el dualismo del Derecho o#'etivo y su#'etivo. ;l primero se entiende como norma, comple'o de normas, es decir, orden, y el su#'etivo es definido como inters protegido por aquel, o la voluntad reconocida o garanti&ada por aquelK. "grega el autor que, de acuerdo con su intencin srcinal, el dualismo de Derecho o#'etivo y su#'etivo traduce el pensamiento de que este precede a aquel, tanto lgica como temporalmenteK. !rimero surgen los derechos su#'etivos como el de propiedad, por vía de apropiacin srcinal, y solo más tarde so(re$iene elderecho o#'etivo como orden estatal que protege, reconoce y -arantiOa los de* rechos su#'etivos que surgen independientemente de lK. !ara Relsen, la con!
CC DABA7$,
07$"D: !:8 "2;>>"D87..., o#.
C `arl :A%;08:", o#. cit., págs. 46 y s. CE belsen, o#. cit., págs. H5 y s.
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tradiccin no se supera afirmando que existe una relacin entre el Derecho o#'etivo y el su#'etivo, porque en esencia este es la norma en relacin al individuo o su'eto[ es el mismo Derecho o#'etivo. ;l 'uicio de que un individuo tiene o no derecho a poseer una cosa... solo es lgica o sicolgicamente posi#le cuando el individuo que lo emite presupone la existencia, es decir, la valide&, de una norma general concerniente a la posesinK. ;l profesor polaco `:>0;1="8-2/>`:3>`7CG asegura que histricamente la nocin de derecho su#'etivo no ha existido ni en el antiguo derecho griego, ni entre los romanos, ni en la Declaracin de los Derechos del om#re de 4I65, ni en el derecho germánico[ según parece, su srcen es puramente doctrinal, producto de una falsa doctrina, exenta de valor y contraria a las #ases esenciales del derechoK. 2a vida 'urídica de#e tener por #ase no derechos su#'etivos que tienden hacia el a#solutismo y la ftier&a, sino un sistema de reglas de conducta esta#lecidas por ley. ;n esta forma no existirá más el derecho de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de crdito, sino simplemente la propiedad, el usufructo, el crdito. 2o que de#e interesar en toda sociedad es el cumplimiento de los fines econmicos y sociales. 2os derechos su#'etivos van contra la reali&acin de esos fines. ay que tener presente que el derecho su#'etivo nace como una concepcin individualista para la cual el hom#re encuentra su ra&n de ser, su explicacin última en sí mismo, en el ser individual[ la sociedad es un fenmeno puramente aditivo, una con'uncin o acoplamiento de partes que existen en forma individual con anterioridad[ cada uno de los individuos se dan a todos, sin o#edecer más que a sí mismos y siguen siendo tan li#res como antes. De este modo, la sociedad no es amás quenounseartificio exigido por la humanaCH[ cada uno dándose todos da a nadie, y como nonaturale&a hay un asociado so#re quien no adquiera el mismo derecho que se le concede so#re sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuer&a para conservar lo que se tieneK... 8enunciar a la li#ertad propia es renunciar a la calidad de hom#re, a los derechos de la humanidad y hasta a los de#eres mismosK C6. ;l antiguo Derecho consuetudinario francs coloc a la li#ertad en el rango más elevado[ las leyes tenían aplicacin solo a falta de convencin de los particularesN lo li#remente querido es 'usto. ;sta filosofía fue recogida por el 0digo 0ivil de apolen de 4IFE, considerado como un monumento a la li#ertad individual, en cuyo artículo 44E diceN 2as convenciones legalmente formadas ocupan el lugar de la ley respecto de aquellos que las han hechoK. 0ontra esta concepcin individualista del derecho su#'etivo reaccion el positivismo sustentado en el principio de la solidaridad social como #ase y fundamento del orden 'urídico, llegando a negar la existencia del derecho CG `:>0;1="8-2/>`:3>`7, cita de "lessandri..., o#. cit., pág. 23 M. Sapaun, Filosofa de la sociedad, (8%%, 19**, P[G. 17. C6 %' L'=@= R=%**&'%, "l contrato social 1xico, =dit. 0ínica,
FL E DRECH O S UBJ ETI VO
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como el poder de la voluntad privada para la defensa de intereses individuales &ara los positivistas, no puede existir un poder autónomo determinado por finalidades estrictamente egoístas, contrarias a la voluntad del "stado al bien com+n ><. 5ing+n orden jurídico garanti%a derechos privados con base en un puro capricho individual, sino en consideración al sentir com+n de toda la sociedad.
89:.
*GK#1* D" L0 #"010 5"-#1$0 D"L D"G"* H4 067"#1$4
"n toda sociedad organi%ada existe un conjunto de reglas de conducta (Derecho objetivo) dictadas por el organismo competente del "stado, que srcina obligaciones como aquella de que, en caso de incumplimiento, puede intervenir la coacción. 0obre esto no ha discrepancia, pero sí la ha en cuanto a admitir si la regla objetiva de Derecho, además de la obligación, engendra derechos subjetivos en provecho de los individuos, tanto en sus relaciones entre particulares como de estos con los gobernantes. &ara los sostenedores de las tesis negativas, no habría, por ejemplo, derecho a la vida, al uso exclusivo de ciertos bienes, a los servicios prometidos, derechos todos que otorgaron protegen el derecho objetivoA solo existiría este (Derecho objetivo)A solo estaría la protección a la regla objetiva que prohíbe atentar contra la vida, contra los bienes, o que obligue a prestar los servicios prometidos. La tentativa de eliminar el concepto de derecho subjetivo con apoo en que el individuo no tendría derechos subjetivos, especialmente p+blicos, sino una posición de miembro de la comunidad política en la cual prevalece el inter's p+blico sobre el individual, no ha tenido 'xito. U0i los individuos son elementos insuprimibles de la colectividad (de lo contrario la colectividad estaría vacía de contenido), es claro que, sin potestadatribuida, cuando menos, frente a los otros individuos, el individuo no podría reali%ar ninguna actividad jurídica. "n lo cual está la prueba de la utilidad de reconocer derechos subjetivos, al menos privados, al individuoV >:. 0e mantiene, por tanto, el concepto de derecho subjetivo, a sea p+blico o privado. *omo expone D715?9 los derechos objetivo subjetivo son dos realidades distintas pero coordinadasA no ha derecho subjetivo más que en virtud de la regla positiva. 0e nos dice que la propiedad está protegida por el Derecho, pero que no es derecho sino una cosa, que lo que el propietario tiene no es un derecho sino una cosaA en efecto, el propietario tiene una cosa, pero a diferencia del usurpador que tambi'n la tiene, es, así mismo, titular del derecho subjetivo de propiedad, oponible a cualquier otro sujeto. "s cierto dice D715 que el derecho subjetivo no cubre todo el derecho, pues ha reglas de Derecho que
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L/4504 *40014, o#. cit., pág. 66.
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/G5*"0*4 1;>>7=:, o#. cit., pág.
?9
"5 D715. o#. cit., págs. CE y s.
35/
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
dictan prohi#iciones, prescripciones o disposiciones, a las cuales no corresponde ningún su'eto activo, #eneficiario o destinatario concreto del preceptoN así. las reglas de organi&acin (de los poderes, de la tutela)[ las reglas que fi'an la valide&, la eficacia, la prue#a de los hechos y actos 'urídicos[ la regla es conce#ida en inters de todo el mundo y de nadie en particular[ puede cualquiera recoger un #eneficio de ella. ;l hecho de que no todo sea su#'etivo en el Derecho no puede llevar a la conclusin de que nada haya de su#'etivo en l. 8econocer el derecho su#'etivo no es afirmarlo sin límites como una cosa a#soluta[ el Derecho o#'etivo es el que fi'a los límites en cuantitat ivos y cualitativos del su#'etivo derecho su#'etiv nada de contradictorio la sociali&acin del derecho ni en elo[denosuhay autonomía limitada según las exigencias variadas y cam#iantes, progresivas de la vida social. 2a sociali&acin del Derecho es la solucin adecuada a la naturale&a real del hom#re, que es a la ve& individual y social. 889. D;8;0: >A=L;$7%: / :$8:> 0:0;!$:> LA8
"l derecho su#'etivo se lo suelo distinguir de otros conceptos, como los de cualidad 'urídica, posicin 'urídica, facultad y pretensin 'urídica, entre otros. 44F.4. D;8;0: >A=L;$7%: / 0A"27D"D;> LA8
!ara algunos autores, no de#en confundirse los derechos su#'etivos con las cualidades 'urídicas que son condiciones o estados naturales o civiles de las personas, como la capacidad de goce o de o#rar, el sexo, la posicin familiar, la condicin de ciudadano nacional o extran'ero, la posicin de miem#ro de una 4 asociacin, la relacin un domicilio, la cualidad de comerciante. ;stas cualidades 'urídicas, para con 0:%7;22: K, no son sino aptitudes naturales del hom#re reconocidas por el Derecho /, por tanto, son presupuestos del Derecho, pero : derechos[ / para D; 0:>>7:C, tales cualidades 'urídicas de la persona !A;D; ser fuente de derechos su#'etivos o medida de sus posi#ilidades de e'ercicio, pero no se pueden confundir con ellosN tener capacidad de derecho es algo @A; puede influir en el e'ercicio de un derecho, pero que tampoco de#e 0:+AD78>; con el derecho mismoK. 1;>>7;: sostiene que es sustancialmente diverso D;2 D;8;0: >A=L;$7%: el estado ;status< entendido como una cualidad 'urídica !;81";$;, 71!8;>cripti#le, intransferi#le, insepara#le de la persona. >e ha#la D; status 0:1: !8;supuesto de la capacidad 'urídica, de status de familia, D; ;>$"D: (0"27D"D D;
C
70:2?> 0:%7;22:. o#. cit., pág. C4. "lfonso D; 0ossio. 7nstituciones de derecho civil, parte general. %erec&o de oligaciones, 1adrid,
"lian&a ;ditorial, 4566, pág. 6I. +8"0;>0: 1;>>7;:, o#. cit., pág. 4H.
EL DERECHO SU%JETI#O
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heredero, de empresario, de socio). "l estado es absoluto , por tanto, efica% frente a todos. Las cualidades o situaciones jurídicas pueden o no deberse al estado civil de las personas. "l estado de la persona es la posición que ella tiene en la sociedad, debido a ciertas causas como la edad, el sexo, la familia, el estado mental, la nacionalidad. etc. De allí que podamos afirmar que una persona tiene la calidad de menor o maor de edad, de nacionalidad o extranjero, de padre o hijo, de hijo matrimonial o extramatrimonial, que es varón o mujer, si es interdicto o go%a de plena capacidad, etc. &ero ha tambi'n ciertas cualidades jurídicas que no se relacionan con el medio social, como la calidad jurídica de propietario, usufructuario, acreedor. etc. *onforme a la doctrina!predominante, dichas cualidades no constituen derechos subjetivos pero pueden ser fuente de importantes derechos subjetivos. "n efecto, si se concibe al derecho subjetivo como un poder de la voluntad individual, es evidente que las cualidades jurídicas constituen un estado de hecho no un poder de obrar. 0in embargo, dentro de una concepción amplia, esas cualidades constituen derechos subjetivos del sujeto, porque son atribuidas a este por el ordenamiento jurídico , por tanto, capaces de determinar en las demás personas la observancia de una precisa conducta. "l sujeto ejerce su derecho de propietario, acreedor, maor de edad, nacional, etc., con las limitaciones fijadas por la norma, los demás están en la obligación de no turbar el ejercicio de tales derechos. 44F.C. D;8;0: >A=L;$7%: / !:>707J LA8
#ambi'n se considera como concepto distinto del derecho subjetivo, próximo o afín al de cualidad jurídica, a la posición jurídica que tiene un sujeto en determinada relación para actuar en una esfera jurídica ajenaB así, el curador, tutor el administrador en general. 0e diferencia de la cualidad jurídica en que no se funda en las condiciones que concurren en el sujeto, sino que se trata de algo exterior a 'l, de carácter accidental no definitivo. D" *40014?I afirma que 0anto la cualidad como la posición jurídica son fuentes de derechos subjetivos o factores influentes en el ejercicio o disfrute de los mismos, pero en modo alguno derechos subjetivos propiamente dichosE_. 0in embargo, podemos observar que el derecho objetivo reconoce como derecho a la posición jurídica que tiene el sujeto para poder actuar en la esfera jurídica ajena. La norma atribue al padre, tutor, curador al representante en general, la facultad de exigir de otro la observancia
E D; 0:>>7:, o#. cit., pág. 6I.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
del derecho) depende de la voluntad del representante (legal o convencional) que actúa en inters propio y de su pupilo o representado. !or e'emplo, los padres tienen el de#er y derecho de alimentar, educar y dar seguridad a sus hi'os (0onst. !ol., art. H o)[ el tutor de#e alimentar, educar, proteger y defender al menor (0. 0., art. GCH)[ el representante está facultado, esto es, tiene el derecho, para reali&ar actos 'urídicos en nom#re de su representado, dentro de los límites del poder (0. 0., arts. 4EG y ss.). 44F.. D;8;0: >A=L;$7%: / +"0A2$"D LA8
Desde un punto de vista filosfico, con la pala#ra voluntad se designa a la capacidad que tiene la persona para autodeterminarse y orientar conscientemente su actividad sico-espiritual. Lurídicamente, la expresin facultad 'urídica*Z es utili&ada como sinnima de derecho su#'etivo. *ossio?J, define a la facultad como la posi#ilidad de e'ecutar cualquier acto lícito con prescindencia de que el contenido de ese acto se haya determinado con autonomía o heteronomía[ o sea, que la facultad es no solo la capacidad o posi#ilidad de reali&ar actos lícitos meramente permitidos, sino tam#in la de e'ecutar los actos lícitos normativamente exigidos. 2a facultad 'urídica Renfati&a *4$1"LL4?@R no puede denotar cosa distinta del derecho, ya que todo derecho es facultad. 2uego agrega, este autor, que de los varios significados que se le han atri#uido a dicha expresin, dos son los más atendi#lesN 4) llama facultad urdica a la a#stracta potencialidad (capacidad 'urídica general o especial) para tener o adquirir derechos. "sí, la facultad difiere del derecho, del que es necesario presupuesto, y C) otros denominan facultad a las consecuencias de un derecho del que forman el natural contenido y constituyen sus varios modos de manifestacin. 2a diferencia es entonces más terica que práctica y estri#a en que el derecho, aun siendo accesorio de otro (como la prenda, la hipoteca), tiene vida propia, y está regulado por normas propias y distintas de las que go#iernan otro derecho[ en cam#io, las facultades no tienen más vida que la del derecho de que forman parte. !or e'emplo, el derecho de la personalidad implica el derecho a la integridad, al honor, a múltiples li#ertades individuales[ el derecho de propiedad contiene el de go&ar y de disponer. o pudiendo conce#irse un derecho a la vida o un derecho de disponer independiente del derecho de la personalidad, o de la propiedad, no son sino facultades 'urídicas, es decir, contenido de un derecho, sus manifestaciones o actuaciones. >egún esta concepcin, sería exacto ha#lar de derechos si las varias facultades que forman el contenido del derecho tuvieran vida propia, independiente, preexistente y, como es lgico, al
* Carlos Cossi o, /a teora egol:gica del derec&o..., H 70:2?> 0:%7;22:, o#. cit., pág. CC.
EL DERECHO SUETIVO
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7 derecho del cual derivan. !ero si no tienen vida propia y no pueden conce#irse 7 como anteriores al derecho de cuyo contenido son, es claro que el derecho de personalidad, de propiedad y todos los derechos tienen una variedad mayor o menor de manifestaciones. Dentro de esta misma orientacin, de 0ossio6 sostiene que un derecho su#'etivo puede hallarse integrado por una o varias facultades, es decir, que su titular está investido de la posi#ilidad de o#servar li#remente cierta conducta, que los demás están o#ligados a respetar. o compartimos la idea de que la facultad 'urídica sea un concepto distinto del derecho su#'etivo, porque el derecho a la vida, al honor, a la integridad física, o a disponer y go&ar de un #ien que es de nuestra propiedad, son autnticos derechos su#'etivos reconocidos y garanti&ados por el ordenamiento 'urídico. ;l derecho a la vida, por e'emplo, no es cierto que apenas constituye el contenido del í derecho de personalidad humana y que, por tanto, sea solo una facultad y no un derecho, sino que es un derecho que existe desde antes que sur'a la personalidad que ocurre con el nacimiento (el derecho a la vida del conce#ido, art. 4 del 0. 0.)[ otros derechos, para su nacimiento, requieren que se cumplan ciertos presupuestos que a su ve& son tam#in derechos[ así, el derecho de disponer exige como requisito previo el derecho de propiedad del cual se deriva, por lo cual resulta más apropiado ha#lar de derechos derivados de otros y no de meras facultades que no son derechos. !or e'emplo, el artículo 5C del 0digo 0ivil dispone que la propiedad es el poder 'urídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un #ienK[ o sea, que la propiedad es reconocida como un poder o derecho matri& del cual se derivan otros derechos menores, llamados tam#in facultades o atriuciones que tiene el propietario de usar el #ien ;ius utendi<, perci#ir sus frutos ;ius fruendi< ) disponerlo ;ius autendi<. 44F.E.
D;8;0: >A=L;$7%: / !8;$;>7J LA8
o existe un concepto preciso y uniforme so#re la pretensin 'urídica, ni menos se ha demostrado que pueda tratarse de un concepto distinto del derecho su#'etivo. ;n opi nin de 0ovielloI, con el voca#lo pretensi:n se denota la direccin del derecho hacia la persona o#ligada a respetarlo. ;sta direccin puede ser con- siderada en forma a#stracta, en estado potencial, es decir, como una exigencia de respeto[ o concretamente, como una exigencia de respeto a quien ha violado un derecho, caso en el cual es el derecho mismo el que despliega su eficacia coactiva, pasando de la condicin estática a la dinámica. !ara ;nneccerus, la pretensin es el derecho a un acto o a una omisin dirigida contra una persona determinadaK. >i la pretensin es personal, se identifica con el crdito que tiene por #ase[ entre pretensin y crdito no hay dife-
6 D; 0:>>7:, o. cit., I 0:%7;22:, o. cit.,
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
3()
rendas[ toda pretensin es acciona#le[ de allí que coincidan accin privada y pretensin5. 0reemos, al igual que 8;0">^> >70;>EF, que ;2 D;8;0: >A=L;$7%: 0:1: pretensin es la posi#ilidad que tiene el titular D; un D;8;0: "1;"9"D: : %7:- lado, de exigir el cumplimiento del de#er correlativo o que 0;>; 2" !;8$A8="07J ya producida. ay derecho su#'etiv o como pretensin, >;BO ;>$; 0:0;!$:, >:2: cuando depende de la facultad del titular exigir el 0A1!2717;$: D;2 8;>!;0$7%: de#er 'urídico, es decir, cuando tiene en sus manos la !:>7=727D"D D; 71!;$8"82" intervencin coercitiva del ;stado contra ;2 "08;;D:8 es li#re de exigir o no a su deudor para el o#ligado. que le pague%;8=7B8"07" llegado el momento. ;l ;stado no 2: que 2; ,"D;AD" A" %;9 puede intervenir de :+707: !"8" :=27B"8 "2 deudor a que pague[ para que se produ&ca la norma LA8 @A; 0A"D: alguien lo ha desconocido o violado. o compartimos esta opinin, !:8@A; 0:funde el derecho como pretensin, con su e'ercicio. ;l derecho existe desde que se es propietario o desde que se efectúa la venta, el prstamo, etc. >e da desde un principio, antes de formular la
reclamacin exigencia[ sin para pretensin #asta lao posi#ilidad deo exigencia, queque sea haya preciso el hecho 'urídica de su e'ercicio actuali&acin. "l propietario se le reconoce el derecho a que se le respete su propiedad, al prestamista el derecho al reintegro, aunque en la realidad práctica no lo quiera e'ercer, o aún más, aunque se niegue a aceptarlo[ en este último caso, para que desapare&ca el derecho su#'etivo como pretensin de una renuncia formal. 888. "0717;$: D;2 D;8;0: >A=L;$7%:
;l nacimiento del derecho su#'etivo se produce cuando concurren todos los requisitos predeterminados por la norma 'urídica. ;l derecho su#'etivo se deriva del o#'etivo (de la norma). ;n toda norma 'urídica existe un antecedente o presupuesto de hecho al cual la ley le *9 /uding "nneccerus, &eodor ipp y (artin Zolff, @ratado de derec%o ci$il. 1.4. parte general 77, cap. %7, =arcelona, ;dit. =osch, 45F, págs. E6F y EF E4
8;0">^> >70;>, o#. cit., págs. 5 y s. "2+:>: D" 0:>>7:, o#. cit., pág. 6I.
$,
EL EL DERECHO DERECHO SUETIVO SUETIVO
35+
7 tuido por un solo hecho o por varios hechos naturales o humanos o por una 7 com#inacin de unos y otros. ;l derecho su#'etivo nace únicamente cuando se 7 han verificado (consumado) todos los elementos que componen el presupuesto 7 de hecho. ;l derecho no nace mientras no se produ&ca el último elemento del 7 presupuesto. !or e'emplo, las cosas mue#les que no pertenecen a nadie, como 7 las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en el mar, en los ríos o en 7 sus playas u orillas, se adquieren con la aprehensin (art. 5C5), esto es, el solo hecho de la aprehensin determina el derecho de propiedad a favor del su'eto que se apropia[ en cam#io, el derecho de propiedad del comprador nace cuando se perfecciona el contrato de compraventa, para cuyo efecto se requiere la concurrencia de por lo menos dos hechosN una oferta y una aceptacin (art. 4G4). t :curre, entonces, que a veces el derecho nace instantáneamente en virtud de un 7 hecho único, y otras, surge como consecuencia de varios y sucesivos hechos. "ntes, o cuando ya se ha iniciado la verificacin del presupuesto de hecho, pero todavía no se ha consumado, el su'eto solamente tiene una esperan&a N o expectativa, mas no un derecho. $am#in se suele distinguir entre esperan&a y expectativa. 2a primera se daría cuando aún no se ha iniciado la verificacin de los sucesivos hechos a los que el ordenamiento 'urídico supedita el nacimiento del derecho, ver#igracia, la esperan&a de llegar a ser heredero intes tado de una persona que todavía no ha fallecido, la misma que puede alcan&arse o verse frustrada por el otorgamiento de un testamento o por el advenimiento de un heredero más prximo EC. ;n cam#io, cuando ya se ha iniciado la verificacin del presupuesto de hecho pero todavía este no ha quedado consumado, estamos ante lo que se llama e4pectativa de derec&o, suscepti#le de proteccin 'urídica. !or e'emplo, los derechos provenientes de actos su'etos a pla&o o a condicin suspensiva o resolutoria (arts. 464 y s.), los derechos patrimoniales del conce#ido que todavía no ha nacido (art. 4 ), y los de quienes serían herederos for&osos del ausente (arts. E5 y s.). "cerca de los derechos constituidos #a'o condicin suspens iva o resolutoria, el artículo 46 diceN !endiente la condicin suspensiva, el adquirente puede reali&ar actos conservatorios. ;l adquirente de un derecho #a'o condicin resolutoria puede e'ercitarlo pendiente esta, pero la otra parte puede reali&ar actos conservatoriosK. 0">$?E o#serva tres tendencias acerca de la naturale&a 'urídica de la expectativaN a) las teorías que la caracteri&an como situacin intermedia, o desenvolvimiento del derecho su#'etivo, adoptadas, en "lemania e 7talia[ #) las doctrinas que ven en ella un derecho futuro, defendidas en +rancia[ c) la actitud de estimarla una situacin 'urídica intermedia, propuesta por D; 0">$8:.
I
]
1
pág. CI6.
EC f#ídem, pág. IF. E 0ita de B A722;81: 0"=";22"> en su Diccionario enciclopdico de derecho
Q60
INTRODUCCIÓN A DERECHO
88>. "D@A7>707J D`7. D;8;0: >A=L;$7%:
2a adquisicin de un derecho su#'etivo es la atri#ucin de este al su'eto titular del derecho. 2a adquisicin puede ser srcinaria o derivada. a) 2a adquisicin originaria (srcinal o primaria) es la que se produc e de una relacin directa entre el su'eto adquir ente y el derecho adquirido, independiente de toda relacin o situacin 'urídica. %er#igracia, la apropiacin de cosas mue#les que no pertenecen a nadie (art. 5C5), la adquisicin por ca&a y pesca (art. 5F), la adquisicin por accesin (art. 5I). ;l derecho nace por primera ve&, e4 novo, sin vinculacin alguna a ningún derecho pasado. #) ;s adquisicin derivada, llamada tam#in transmisi:n o sucesi:n, cuando no se trata de una creac in e4 novo , independiente de todo vínculo personal anterior, sino de la transmisin o ena'enacin de un derecho existente. Derecho derivado es, pues, el que procede de otro en virtud de un título. ay un su'eto que transmite o cede un derecho y otro que lo adquiere (reci#e o acepta). "l primero se le llama además antecesor, causante, tradens ) al adquirente se le conoce tam#in como sucesor, causa&aiente, derec&o&aiente o accipiens. 2a adquisicin del derecho se #asa en la prdida de l por parte de aquel a quien pertenecía o por la disminucin o limitacin del derecho de este, para constituir, con las facultades que transmite, un derecho nuevo a favor del ad quirente. 2a situacin 'urídica nueva se conecta con otra anterior de la cual proviene. >e produce un cam#io del su'eto titular, pero el derecho permanece inalterado o reducido, según sea el caso, en la esfera 'urídica del nuevo titular. !or eso, la titularidad del adquirente se mide por la que tenía el anterior titular, quien no puede transmitir un derecho mayor que el que tiene pero que está, a veces, o#ligado a garanti&ar la existencia y legitimidad del derecho transmitido (o#ligacin de sanear). !or e'emplo, el comprador adquiere la propiedad del #ien porque el vendedor se despo'a de ella[ esto es, el vendedor transfiere la propiedad del #ien al comprador (art. 4GC5), o sea, este adquiere la propiedad derivadamente[ el usufructuario adquiere derivadamente el derecho de usar y disfru tar, porque el propietario se despo'a temporalmente de estas facultades, es decir, limita su poder so#re el #ien (art. 555). ;n el primer e'emplo, el derecho pasa de un su'eto a otro (adquisicin derivativo-traslativa)[ y en el segundo, so#re la #ase de un derecho más amplio, el de propiedad, se constituye otro más reducido a favor del adquirente[ el derecho de usufructo (adquisicin derivativo-constitutiva). ;l derecho del constituyente queda limitado por la transmisin parcial de algunas de sus facultades. "demás de la transmisin traslativa y de la transmisin constitutiva, existe la transmisin remisiva cuando el transferente se despo'a de un derecho que no pasa como tal al adquirente, sino que li#era a este de una o#ligacin[ ver#i gracia, la condonacin de una deuda (art. 4C5G).
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2a transmisin de un derecho puede ocurrir por actos intervivos, como cuan do " vende un #ie n a =, o por actos monis causa, e'emplo, cuando = hereda tos derechos del causante ". 2a importancia de la distincin entre adquisicin srcinaria y derivada se halla en que el principio de que nadie puede dar mas de lo que tieneK rige en la adquisicin derivada[ el adquirente no reci#e un derecho nuevo sino el mismo que tenía quien lo transmiti, con todas sus limitaciones, cargas y gravámenes. 2a eficacia y el contenido del derecho derivado están condicionados a la eficacia y el contenido del derecho preexistente[ rige, aquí, la reglaN nemo plus iuris transferre potest -uam &aet ipse. 2as excepciones oponi#les al transferente (causante) son oponi#les tam#in al adquirente (causaha#iente). c) "dquisicin a título particular y adquisicin a título universal. ;sta es una su#clasificacin de la adquisicin derivada. ;n la adquisicin a título universal, el adquirente reci#e el total de patrimonio de una persona o una porcin de l mediante un solo acto, como el caso de la secesin testamentaria y a intestato. o se exige que se cumplan los requisitos que se exigirían en la adquisicin individual. ;l 0digo 0ivil solamente admite la adquisicin a título universal, tratándose de la institucin hereditaria. " la muerte del causante, su heredero o herederos lo suceden en todos sus derechos y o#ligaciones[ en cuanto a los primeros, la adquisicin es sin limitacin alguna, y en cuanto a las o#ligaciones, hasta donde alcance el patrimonio de'ado por fallecido. ;n cam#io, tratándose de actos intervivos, se sanciona con la nulidad el contrato so#re derechos hereditarios espectaticios (art.futuros 4EFG) y(art. el contrato una parte sustancial de #ienes 4EFH). so#re disposicin de la totalidad o ;n la adquisicin a título particular el accipiens o#tiene un derecho singular o varios derechos individuales, pero considerados separadamente, siendo necesario que se cumplan todos los requisitos exigidos por el ordenamiento para su adquisicin individual. +uera de la institucin hereditaria, todos los casos de adquisicin de derechos contemplados por el 0digo 0ivil son a título particular. 88?. &G"$L"5*1 "5#G" D"G"*H4 47"#1$4 Y D"G"*H4 067"#1$4
>e discute en la doctrina si la prevalencia (o primacía) corresponde al Derecho como norma (Derecho o#'etivo) o al derecho como facultad (derecho su#'etivo). 2a teoría del Derecho natural preconi&a la existenci a de un Derecho in muta#le y a#soluto, y las doctrinas li#erales del siglo S%777 dan prevalencia a la persona humana y sus atri#utos esenciales, dando lugar al surgimiento de la teoría que sostiene el derecho es temporal o#'etivo. que !rimero, y comosu#'etivo una consecuencia de y, unalgicamente, aptitud con- anterior al Derecho
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
natural del hom#re, se adquieren determinados derechos su#'etivos en forma de modos de vida social[ más tarde, cuando estos modos de vida se esta#ili&an, son consagrados y garanti&ados por el Derecho o#'etivo. 2a escuela histrica de) Derecho (siglo S7S) reafirma que los derechos su#'etivos existieron y fueron reconocidos como tales, mucho antes que el ;stado los consagrara. Relsen reaccion contra esta concepcin, su#ordinando la nocin de derecho su#'etivo a la preexistencia lgica y temporal del Derecho o#'etivo. ingún derecho su#'etivo existe independiente del Derecho o#'etivo. $odo derecho su#'etivo se manifiesta como tal solo cuando lo prescri#e una norma[ es más, tal derecho no es sino la resultante de la aplicacin del Derecho o#'etivo a los individuos. Relsen en principio niega la existencia del derecho su#'etivo[ sin em#argo, se refiere a la atri#ucin conferida por el Derecho o#'etivo al individuo para que mediante sus actos particulares (actos 'urídicos ) cree reglas de DerechoN entonces tendrá eso que se llama, en el lengua'e usual, un derec&o subjetivo (7erechtigung). 0chreierII. discípulo de Hans Relsen (el constructor de la teora pura del %e! recho de raí& neoQantiana) de "dmund Husserl (descu#ridor de la fenomenologa<, enfati&a que el derecho su#'etivo no es algo meta'urídico, pues no puede existir fuera de la norma 'urídica. !ara este autor, si el derecho su#'etivo ha de ocupar algún sitio en la teoría 'urídica pura, tendrá que derivar de los conceptos fundamentales del Derecho, sin auxilio de más recursos que los de la lgica formal. ;l derecho su#'etivo de#e surgir del o#'etivo. 2o contradictorio en el sentido estricto del voca#lo es pues el intento de derivar el Derecho o#'etivo del su#'etivoK. !or su parte, 2essineoEG dice que el derecho su#'etivo presupone lgicamente el Derecho o#'etivo (la norma), al menos en el sentido de que la norma es garantía de que el poder (como contenido del derecho su#'etivo) pueda e'ercitarse efectivamente[ pero no es verdad tam#in la recíproca, a sa#er, que del Derecho o#'etivo na&can siempre derechos su#'etivos. =aste pensar en las normas de Derecho pú#lico, que crean de#eres para el individuo, sin otorgar necesariamente los correspondientes derechosN y algunas normas del Derecho de familia, de las que nacen de#eres, pero no los derechos su#'etivos correspondientesK. 2a cuestin, como expresa Gecas'ns 0ichesI@, hay que mirarla en su sentido lgico y en el plano gentico. Desde el punto de vista lgico, es indiscuti#le que la primacía le corresponda al derecho como norma, o sea, en su sentido o#'etivo. ;n cam#io, genticamente, esto es, en el orden cronolgico de aparicin en la conciencia histrica, del despertar de la atencin hacia lo 'urídico, la
EE +87$9 >08;7;8, Concepto ) formas fundamentales del derec&o, =uenos "ires, ;dil 2osada, 45EC, págs. CCF y i. EG +8"0;>0: 1;>>7;:, o#. cít., t. 77, pág. I. EH B7:8B7: D;2 %;007: y 2uis 8;0">^> >70;>, o#. eit., págs. E a EH,
EL DERECHO SU%JETI#O
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prevalencia temporal le corresponde al derecho-facultad. De ordinario no suele p#incidir el orden de la conexin lgica esencial de las ideas, consideradas en 7 su textura o#'etiva, con el orden cronolgico de su afloracin a la conciencia. 7 ;l a &riori lgico es muchas veces el a &osterior sicolgico. ;sto acontece con 7 los dos sentidos del derechoN correspondiendo lgicamente Rsigue diciendo 7 8;0">^> > 70;>R la preferencia al Derecho-norma, sin em#argo, la concien- 7 cia, de ordinario, tropie&a derecho-facultad. 2asco#ran personas, frente 7dea 7 determinados ataques primero a ellas, acon susel#ienes o actividades, conciencia aquello que pueden pretender, del hecho síquico de sentirse titulares de ciertas facultades de las que inducen la norma en que se apoyan. 1uchas veces el 7 hom#re no ha pensado so#re ciertos aspectos 'urídicos, por e'emplo de su li#er- V tad, sino cuando al pretender arre#atársela, ha sentido nacer dentro de sí un movimiento de protesta, que ha ido perfilándose como conciencia inmediata de la Z idea de un derecho su#'etivo natural (esto es, que de#iera ser, aunque tal ve& no est reconocido positivamente). / esta conciencia, depurada intelectualmente, lo ha conducido a la afirmacin de una norma (idea) consagradora y garanti&adora de tales o cuales li#ertades. ;sto por lo que se refiere al proceso de iure condendo, esto es, de derecho constituyenteK. ;sto acontece tam#in con respecto al derecho constituido o positivo, al que no es perito en materia 'urídicaN este desco- 7 nocer de ciertas estructuras 'urídicas, ante un ataque de otro, reacciona con la conciencia de in'uriado y sospecha la existencia de un derecho su#'etivo a su favor, que confirma despus al impulsar la ley vigente. o o#stante la autoridad de las opiniones antes mencionadas, mirando en profundidad, podemos apreciar que tanto el Derecho o#'etivo como el su#'etivo nacen simultáneamente, pues el poder, la facultad, la situacin de las personas en la vida real y el inters, existen antes que el Derecho o#'etivo, pero se convierten en poder, facultad, situacin o inters 'urídico, o sea, en derechos su#'etivos, solamente cuando son reconocidos y garanti&ados por el ordenamiento 'urídico (Derecho o#'etivo). 88I. 1"7+;>$"07:;> D;2 D;8;0: >A=L;$7%:
. ;l iusfilsofo 8;0">^> >70;>E6, a quien seguimos, plantea magníficamente los perfiles de tres tipos puros de derechos su#'etivos, suscepti#les de múltiples com#inacionesN N a) ;l derecho su#'etivo como mero reverso del de#er 'urídico de los demás. para cuya reali&acin (exigencia de cumplimiento) no es necesaria la intervencin del su'eto titular porque el ;stado la impone de oficio. f $al derecho viene a ser la esfera de actividad que nos proporciona la existencia de ciertos de#eres 'urídicos en los demás[ el derecho versa so#re la pro-
E6 8;0">^> >70;>, o#. cit., págs. I y ss.
36/
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
pia conducta. "sí, se dice que tengo derecho de independencia que puede diversificarse en varias actitudes (derecho a la locomocin, eleccin de oficio, etc.), derecho que no puede ser pertur#ado por los demás. "utores como belsen niegan la denominacin de derec&os suetivos a estos meros refle'os materiales o reversos de de#eres 'urídicos, de#ido a que su sancin no depende de la voluntad del su'eto titular. !or e'emplo, el derecho a la vida,sea a lanecesaria integridad corporal cuyadel amena&a o violacin es castigada e4 oficio, sin que la intervencin in'uriado. #) ;l derecho su#'etivo como pretensin. 0uando otro invade la esfera de mi propia dominacin y tengo la posi#ilidad de reclamar coercitivamente para que cese dicha pertur#acin, reclamacin que está en mi poder de hacerla o no, entonces ya no se trata de un mero reverso de de#eres 'urídicos sino de un derecho su#'etivo stricto sensu como pretensin. ;n este sentido, el derecho su#'etivo es la situacin en que una persona se halla en la relacin 'urídica, en virtud de la cual la norma le atri#uye la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un cierto de#er 'urídico. ;l derecho como pretensin solo existe cuando pertenece a la voluntad del titular exigir el cumplimiento del correspondiente de#er 'urídico. Del titular depende que el ;stado realice contra el o#ligado un cierto acto coactivo. 0on #ase en precisas situaciones de hecho, el ordenamiento 'urídico emite un precepto para que ciertas personas o#serven una conducta específica y pone ese precepto a la li#re disposicin del su'eto en cuyo #eneficio ha sido dictado. >e precisa de la voluntad de este para que el ;stado intervenga en forma coercitiva contra el o#ligado. %er#igracia, si el prestatario no devuelve el prstamo a su tiempo, solo si el prestamista demanda por la vía 'udicial, podrá intervenir el ;stado coercitivamente contra el o#ligado. ;l precepto 'urídico que esta#lece el de#er de devolucin, puede ser considerado como derecho su#'etivo del prestamista, solo porque y en tanto que la voluntad estatal de proceder de manera coercitiva se presenta como dependiente de la demanda o accin del acreedor. 2a voluntad del titular o de su representante es condicionante para que se produ&ca la norma 'urídica individuali&ada en la sentencia, y por ende, dicha voluntad es un elemento de produccin de Derecho. ;s de advertir que la existencia de un derecho su#'etivo no está ligada ai hecho real de una voluntad. ;l Derecho se da desde antes de la reclamacin o exigencia. !ara su existencia, #asta la posi#ilidad de exigencia. ;'emploN al acreedor prestamista se olesereconoce derecho al el momento, no lo exi'a niegue aelaceptarlo. ;nreintegro este caso,aunque, para quellegado el derecho del acreedor desapare&ca es necesario que expresamente condone la deuda o que el deudor la consigne 'udicialmente. ;l derecho a la devolucin existe desde el momento mismo en que se produ'o el prstamo. c) ;l derecho su#'etivo entendido como poder de formacin o de modificacin 'urídica. 0onsiste en la facultad o poder de una persona o de su repre-
EL DERECHO SUETIVO
Q6@
sentante para determinar el nacimiento, modificacin o extincin de ciertas re- 7 laciones 'urídicas. 2a actividad del titular es decisiva para el nacimiento del ` derec&o. ;'emploN el propietario tiene el derecho de ena'enar su casa, el acree- dor de ceder su crdito, el derecho de otorgar testamento, el de cele#rar un con- 7 trato, el de impugnar un pago, el de ocupar un #ien. ;n tales casos los actos 7 del titular son un elemento productor de los preceptos 'urídicos que regulan la i relaci:n de que se trate, y de los cuales dimanarán a su ve& derechos su#'etivos
de los citados en los apartados a) y #). N 44G. 02">7+70"07J D; 2:> D;8;0:> >A=L;$7%:>
"n materia de clasificación de los derechos subjetivos, las ha tan nume! 1
rosas como tendenc ias doctrinarías han afrontado el problema. ,as Instituas de -ao reconocieron tres clases de estos derechosB a) derechos de las personasA b)
derechos de las cosas, c) derechos de las acciones ( >mne us uo utimur $el ad &ersonas &ertinet $el ad res $el ad actiones\ #odo el derecho vigente se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones)A esta clasificación fue adoptada por el *ódigo *ivil franc's de 8<9I los que en 'l se inspiraron. entre los que figura el peruano de 8. 0avign divide a los derechos subjetivos enB a) derecho de familiaA b) derecho de las cosas, c) derecho de las obligaciones. &ara Nindscheid, los derechos se dividen en absolu tos relativos. Ernest Goguín los re+ne en cinco gruposB 8) bsolutosB 8. 1ura in &ersona i&sa (autopersonales, esto es, derechos sobre la propia persona, sobre su individualidad física o síquica)B >. Iura in &ersona aliena (potestivos, o derechos sobre la persona de otro. "jemplo, la patria potestad)A ?. Iura in reales >) GelativosB I. Los derechos de cr'dito llamados tambi'n o(li-acionales (de dar, hacer o no hacer)A ?) 5o absolutosB J. 2onopolios de derecho privado (derechos intelectuales e industríales). 0eg+n #rabucchi, los derechos subjetivos se clasifican enB a) transmisibles e intransmisiblesA b) principa les accesoriosA c) patrimoniales extrapatrimoniales. Dabin clasifica a los derechos subjetivos en derechos de la personalidad, derechos reales (el sentido clásico de derechos sobre las cosas corporales), derechos intelectuales (en el sentido de derechos sobre cosas incorporales), derechos de cr'dito (en el sentido de derechos a la prestación a la obra de otro). "n fin, se hacen muchísimas otras clasificaciones, algunas de ellas carentes de todo inter's práctico o sistemático. 5o están lejos de la verdad los que afirman que las clasificaciones son variadas m+ltiples tal como es la vida de relación de las personas, habi'ndose llegado al extremo de que cada autor tenga su propia clasifi! cación que, por lo demás, es tarea difícil, por existir notas características comunes a varios de derechos, dentro de cada grupo ha derechos que encuadran bien dentro grupos de la categoría preestablecida. continuación enunciamos algunas categorías de derechos subjetivos de más o menos general aceptación en la doctrinaB
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IN$RODUCCIÓN AL DERECHO
44G.4.
D;8;0:> >A=L;$7%:> !O=270:> / !87%"D:> 2a distincin se #asa en un criterio análogo al que distingue al derecho o#'etivo en pú#lico y privado. >o#re esto no hay acuerdo entre los tratadistasN >egún A2!7":, el Derecho pú#lico concierne a la utilidad del ;stado y el privado a la de los particulares. ;l criterio de la utilidad es incierto porque, como afirma ` ;2>;, es imposi#le determinar de cualquier norma 'urídica si sirve al inters pú#lico o alelinters privado. norma sirve aseuno y a de otroK. 0uandoun una norma regula prstamo que es$oda de orden privado, pone manifiesto inters colectivo en la existencia de tal norma. :tros fundamentan la distincin en el concepto de patrimonialidad, sosteniendo que el derecho privado regula relaciones con contenido patrimonial, mientras que el pú#lico tiene intereses no econmicos. ;sto tampoco es cierto, porque hay ramas del derecho pú#lico que contienen elementos patrimoniales[ por e'emplo, el derecho financiero, y hay ramas del Derecho privado sin contenido patrimonial, como el Derecho de la personalidad, el Derecho de familia, etc. :tros sustentan la distincin en la naturale&a de las relaciones 'urídicas a que dan srcen las normasN el Derecho privado regula relaciones de coordinacin (los su'etos se encuentran en un plano de igualdad)[ y el Derecho pú#lico go#ierna relaciones de supra o de suordinaci:n (el ;stado interviene con su facultad de imperium<. >e o#'eta esta doctrina diciendo que no todas las relaciones de Derecho privado son de coordinacin, como la relacin del o#rero con su empleador[ y tampoco todas las relaciones de Derecho pú#lico son de su#ordinacin, sino que tam#in las hay de coordinacin, ver#igracia, las relaciones entre entidades estatales. >e afirma, así mismo, que el Derecho privado tiene por fin la 'usticia conmutativa, y el Derecho pú#lico, la 'usticia distri#utiva. D;2 %;007:EI sostiene que en su sentido lato todo el Derecho es pú#lico por emanar del ;stado[ pero que la distincin entre el Derecho pú#lico y el privado puede mantenerse en un sentido restringido. !recisa que en todo ordenamiento existen normas fundamentales que determinan la organi&acin y funcionamiento del mismo orden o sistema y que atri#uyen el poder de imperio al ;stado y a los entes estatales menores. k$ales normas y los derechos su#'etivos que de ellas se derivan, constituyen el campo del llamado derecho pú#licoK. !ero el ;stado, al emitir el Derecho, puede determinar relaciones entre individuo e individuo, caso en el cual se puede decir que el Derecho tiene el carácter de privado. 0oncluye, D;2 %;007:, "+Amando que en verdad, no solo el ;stado y los entes políticos menores investidos del ius imperium (aunque su#ordinados al primero), pertenecen a la esfera del Derecho pú#lico, sino que en esta entran tam#in los individuos singulares, en cuanto que participan con determinados poderes en el e'ercicio de la so#eranía. ;n este sentido se ha#la de la categoría de los derechos pú#licos su#'etivos, por e'emplo, el derecho electoral, etc.K. EI D;2 %=007:, o#. cil_ págs. 4I y 45.
E!DERECHO SUETIVO
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An sector importante de la doctrina, en la que se distingue la posicin de 7 la distincin del Derecho o#'etivo en pú#lico y privado, y con ella, 7 la distincin de los derechos su#'etivos en pú#licos y privados. >in em#argo, aun 7 admitiendo que no existe una separacin total y a#soluta entre las dos formas de 7 derecho, no es posi#le negar su utilidad práctica, metodolgica y sistemática. 1;>>7;:E5 define a los derechos su#'etivos pú#licos diciendo que son ta7 les o porque se afirman frente a un su'eto de Derecho pú#lico (so#re el cual 7 incum#e un correspondiente de#er), o porque, en armonía con la norma (de De+ techo pú#lico) que los esta#lece, competen a un su'eto de Derecho pú#lico*Z. %"2;07"GF afirma que en los derechos su#'etivos pú#licos se esta#lece una relacin 'urídica entre los particulares y el ;stadoK. !or e'emploN a) el derecho político del voto[ #) el e'ercicio del derecho de proteccin 'urídica (o de recho de accionar), que consiste en que el ;stado tiene el de#er u o#ligacin de decidir, mediante la aplicacin de la 'urisdiccin civil, las demandas 'udiciales de los particulares encaminadas a la cesacin de los estados anmalos que se presentan en el goce de los derechos su#'etivos, y c) ciertas potestades estatales que se traducen en o#ligaciones concretas para las personas, como la de pagar los impuestos, cumplir el servicio militar o#ligatorio, etc. >egún que el ;stado intervenga en la relacin 'urídica investido de su facultad de imperium o desprovisto de este, puede ser titular de derechos su#'etivos pú#licos (en el primer caso) o privado (en el segundo caso). "sí, ver#igracia, la 'urisdiccin civil del ;stado es un derecho su#'etivo pú#lico[ solo el Duguit, niega
;stado, titular de la una 'urisdiccin, el derecho (a su ve&seelsometen de#er) de aplicar la 'urisdiccin ante concreta tiene demanda[ los litigantes a la decisin expresada por el rgano 'urisdiccional en la sentencia. 2os actos unilaterales de imposicin del ;stado hacia los particulares constituyen derechos su#'etivos pú#licos, como los derechos de regulacin del tránsito, derecho de co#ro de impuesto, etc. De los actos #i o plurilaterales en los cuales el ;stado inter viene con su facultad de imperio, surgen para este derechos su#'etivos pú#licos, ver#igracia, los contratos de o#ras pú#licas, el suministro de #ienes y servicios a la administracin pú#lica o los que esta presta a los particulares, casos en los cuales estos últimos se someten a la voluntad reguladora del ;stado. ;n cam#io, cuando el ;stado interviene en la relacin 'urídica desprovisto de su poder de imperio (relaciones de coordinacin) no pueden surgir otros derechos que no sean de naturale&a privada[ así, por e'emplo, cuando el ;stado compra, vende, arrienda, etc., sometindose a las normas del 0digo 0ivil. De las relaciones 'urídicas entre particulares surgen solamente derechos su#'etivos privados. E5 +8"0;>0: 1;>>7;:, o#. GF "8$A8: %"2;07" 9;", o#.
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7$8:DA007J "2 DERECO
/os particulares tam#in pueden ser titulares de derechos su#'etivos pú#licos, por e'emplo, el derecho de participar en las elecciones políticas como elector o elegidoN el derecho de accionar ante el poder 'udicial solicitando la proteccin de un derecho amena&ado o violado, etc. ;n estos casos, la relacin 'urídica se esta#lece entre un su'eto de derecho privado y otro de derecho pú#lico (el ;stado). ;n conclusin, podemo s afirmar, con -arcía 2áne% J8, que un derecho su#'etivo tiene el carácter de pú#lico cuando en la relacin 'urídica en que aparece interviene el ;stado como persona so#eran a[ es de carácter privado , cuando en la relacin 'urídica no interviene el ;stado, o interviene, mas no con el carácter de so#eranoK. 44G.C.
D;8;0:> "=>:2A$:> / 8;2"$7%:>
;l derecho a#soluto tiene ecacia respecto de todos los demás su'etos ;erga omnes<, a quienes les impone el de#er 'urídico de respeto. ;n a#stracto, puede decirse que la accin puede dirigirse contra todos los demás, aunque es claro que en concreto se orientará solamente contra el su'eto agresor. >e encuentran dentro de esta categoría los derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, al honor, a la li#ertad, etc. ($odo valor es estrictamente personal)[ la ma yoría de los derechos de familia[ y los derechos reales (como el de propiedad en que su titular monopoli&a todos los poderes so#re el #ien que es suyo[ si otros lo usan, es por medio de l). ;l derecho relativo ;in personam<, en cam#io, es aquel que impone a una o más personas definidas el de#er 'urídico de dar, hacer o no hacer algo. 2a correspondiente accin, desde el inicio, solo se dirige contra la persona individualmente determinada contra quien se ostenta el derecho. ;'emplos típicos de derechos relativos son los derechos de crHdito, llamados tam#in oligaciona- les o personales\ así, el acreedor puede exigir el pago de su crdito solamente a su deudor. >on tam#in derechos relativos algunos derechos de familia, puesto que crean un de#er 'urídico tan solo ante cierta persona, ver#igracia, el marido puede apenas exigir fidelidad de su mu'er, y al contrario. An derecho a#soluto puede ser lesionado por cualquiera[ en cam#io, un derecho relativo solo puede ser lesionado por la persona determinada como su'eto del de#er 'urídico. ;'emploN el derecho de propiedad puede ser violado por cualquier su'eto de la comunidad, pero un derecho de crdito puede ser desconocido solamente por el deudor. ;sto último no quiere decir que no se imponga a todos el de#er de respetar el derecho que tiene el acreedor contra su deudor. ;l su'eto pasivo del derecho a#soluto es toda la colectividad, todo el mundo (de#er general de no tur#ar al titular), mientras que el su'eto pasivo del derecho relativo es una o varías personas determinadas.
51 Eduardo /arca ?<)neO. #erec%o su(jeti$o en Enciclo&edia urdit n >me(a I +III.
EL DERECHO SUE$IVO
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;n el derecho a#soluto hay, en principio, únicamente el de#er general (de todos los miem#ros de la colectividad) de a#stencin o de respeto de la situaB ción del su'eto titular. ;n cam#io, en el derecho relativo, además de este de#er general de a#stencin, existen uno o más su'etos determinados del de#er específico de dar. hacer o no hacer algo.
44G.. D;8;0:> !"$871:7"2;> / ;S$8"!"$871:7"2;> 2os derechos patrimoniales tutelan intereses del econmicos, evalua#les cuniariamente. ;l con'unto de derechos patrimoniales su'eto constituye lo quepese denomina el patrimonio. ;stos derechos son negocia#les (están dentro del comercio), pueden transferirse por actos entre vivos o transmitirse por causa de muerte. >on variedades de derechos patrimonialesN los reales, los productos del espíritu humano (o#ras científicas, literarias, artísticas, etc.) GC[ los derechos de crdito[ algunos derechos corporativos (el derecho del socio a perci#ir utili- Z dades), etc. 2os derechos extrapatrimoniales tienen por finalidad satisfacer intereses no econmicos o ideales[ no son evalua#les pecuniariamente, no se encuentran en el comercio, ni pueden ser separados del su'eto al cual pertenecen. >on extrapatrimoniales los derechos de la personalidad (derecho a la vida, a la integridad física, a la li#ertad, al honor, etc.)N los derechos de familia, algunos derechos corporativos (el derecho del socio de participar en las elecciones de los rganos directivos de la sociedad). De algunos derechos extrapatrimoniales pueden derivarse consecuencias econmicas, como el derecho a la herencia, el derecho de alimentos, etc., pero esto no cam#ia la naturale&a de ellos.
44G.E. !:8 >A :=L;$7%: a) %erec&os de la personalidad. >e les llama tam#in derec&os autoperso!
nales o so#re la misma persona, innatos o naturales, o derechos humanos, o derechos personalísimos. $odos ellos se refieren a la propia persona natural y le permiten el desenvolvimiento y desarrollo de sus aptitudes tanto físicas como espirituales, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la li#ertad, a la igualdad, a la legítima defensa, al tra#a'o, etc. 0omo afirma
GC ;n realidad, los derechos de autor no presentan un solo cariz, )a sea patrimonial o e4trapatri! /"G5=5D"P 0"00G"-4 ;/a persona en la doctrina urdica contemporánea. niversidad de 2ima, 45IE, pág. E4), los derec&os de autor tienen un do#le aspecto. >on patrimoniales en cuanto ca#e otorgar sentido econ:mico al producto del ingenio de la creacin, la invencin[ pero tienen, a su ve&, una calidad e4trapatrimonial en tanto el autor tiene el derecho a ser G"*454*1D4 como el creador o el inventor de la ora del ingenio. Conclu)e /"G5=5D"P 0"00G"-4 0"[L5D4 C6" ;ste derecho es inherente a la persona ) está fuera del comercio de los hom#res, 21"5#G0 C6" "L &G4D6*#4 D" la creacin intelectual es susceptile de enaenaci:n por cualquier título. 2451L. 0omo dice
370
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
/ernánde% >essaregoG ;l o#'eto o inters su'eto a proteccin 'urídica está constituido
por aquello que sirve a la persona para existir, para ser ella misma, para reali&arse conforme al llamado de su vocacin dentro del contexto social al cual pertenece... ;l o#'eto de proteccin 'urídica, del cual es su'eto el ser mismo de la persona, se encuentra en la esfera o mundo personal del su'eto y no en su circunstancia exterior... en que se alo'an las cosas de las que tam#in se vale el hom#re para hacerse serK.
8ntgona (hacia el ao EGH a. de L. 0.)N ;ste derecho no es de hoy ni de ayer, vive a $ales derechos se han reconocido desde la antigXedad.
>focles
hace decir
eternamente y nadie sa#e cuándo apareciK. "parecen consagrados en la 0arta 1agna de Luan sin $ierra (4C4G), en la Declaracin de los Derechos umanos contenidos en la 0arta 0onstitutiva de la :rgani&acin de las aciones Anidas, pasando por las frmulas de los ;stados Anidos de orte "mrica (466H) y de la 8evolucin francesa (46I5). 7guales declaraciones existen en las legislaciones internas de los diversos países. ;n !erú, el artículo 7 o de la 0onstitucin declaraN 2a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del ;stadoK[ y el artículo C o contiene la Declaracin de los Derechos umanos[ tam#in el 0digo 0ivil, título segundo de la seccin primera, contiene disposiciones relativas a estos derechos fundamentales. 0omo asevera Luan SS777N 2os derechos naturales están insepara# les, uni dos en la persona que los posee, con otros tantos de#eres [ y unos y otros tienen en la ley natural que los confiere, o los impone, su raí&, su alimento y su fuer&a indestructi#le. "l derecho de todo hom#re a la existencia, por e'emplo, corresponde el de#er de conservar la vida[ al derecho a un nivel de vida digno, el de#er de vivir dignamente [ y al derecho a la li#ertad en la #úsqueda de la verdad, el de#er de #uscarla cada día más amplia y profundamenteK GE. ;n efecto, en la vida de relacin de las personas surgen derechos que e'ercer y o#ligaciones que cumplir[ a veces estos se dan indisolu#lemente unidos en el mismo
G *GL40 /"G5=5D"P 0700G"-4, %erec&o de las personas, 2ima, ;dit. >tudium, GE 2amenta#lemente, tanto el Derecho positivo interno como internacional están
cargados de declaraciones líricas, saturadas de promesas sociales, de li#ertad, de igualdad, que están muy le'os de ser autnticas realidades. !or e'emplo, el art. CC de la Declaracin Aniversal de los Dere chos del om#re de 45EI diceN $oda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el #ienestar, y en especial la alimentacin, el vestid o, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesariosN tiene, así mismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalide&, viude& u otros casos de prdida de sus medios de su#sistencia por circunstancias independientes de su voluntadN #onita declaracin, pero solamente eso y nada más, pues por dondequiera vemos a hom#re convertido en lo#o de sus propios seme'antes, muerte, ham#re, miseria, promiscuidad, nios y ancianos a#andonados, granta sectores de la po#lacin sumidos en la ignorancia, sin salud, sin vivienda, sin tra#a'o, en fia. el cuadro es espantoso.
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su'eto (relacin consigo mismo)[ así, frente al derecho a la vida aparece la o#ligacin de conservarla[ por consiguiente, nadie puede romper violentamente su existencia o mutilarla sin motivo 'ustificado. 2os derechos de la personalidad se hallan tan íntimamente ligados a la persona del titular, que no pueden sufrir un cam#io de su'eto o cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturali&arse, y por eso se llaman derechos persona- lísimos. !ertenecen a estos, enlos primer trmino, los derechos queyforman el contenido de la personalidad, además derechos inherentes al estado capacidad de las personas, los derechosyde familia y entre los patrimoniales, algunos que van unidos a la persona del titular, como son los derechos de uso y ha#itacin*GG. < %erec&os familiares. ;stos corresponden a las personas unidas por vínculos de parentesco. 2a unin del hom#re y de la mu'er, mediante el matrimonio o de hecho (arts. E o y Go de la 0onstitucin), srcina diversos derechos y o#ligaciones entre los cnyuges, entre estos y sus hi'os, y con los demás ascendientes y descendientes (derecho de fidelidad entre cnyuges, patria potestad so#re los hi'os, derechos de alimentos entre parientes, etc). 2as disposiciones que regulan el derecho de familia son de orden pú#lico y por ello no son renuncia#les ni pueden cederse. 2os derechos familiares están regulados en el li#ro 777 del 0digo 0ivil. c< %erec&os reales. >on poderes que tienen las personas so#re sus #ienes. 0onstituyen una relacin 'urídica entre una persona y otra u otras con ocasin de un #ien, aquellas como su'etos de derecho[ y el su'eto o su'etos del de#er lo constituyen cualquier miem#ro de la comunidad. ;stos derechos son oponi#les erga omnes a fin de que el titular de ellos no sea pertur#ado. >e tienen como realesN la propiedad, el condominio, la posesin, el usufructo, la servidum#re, los derechos de uso, de ha#itacin, de superficie, la prenda, la hipoteca, la anticresis, etc. ;stos derechos están disciplinados en el li#ro 7% del 0digo 0ivil. d< %erec&os de crHdito. 2lamados tam#in derec&os personales u oliga! cionales, y consisten en la facultad que tiene una persona de exigir de otra que o#serve una sucinta conducta, es decir, de o#ligarla a que cumpla cierta prestacin de dar, hacer o no hacer algo. !or e'emplo, entregar un #ien, prestar un servicio. 2os li#ros %7 y %77 del 0digo 0ivil regulan estos derechos. e< %erec&os intelectuales (so#re #ienes incorporalesN formas, ideas). >on aquellos que autores e inventores tienen so#re sus creaciones (propiedad artística, intelectual, patentes de invencin, marcas de fá#rica, modelos industriales, etc.)[ el derecho cu#re esos #ienes incorporales independientemente del o#'eto material que le sirve de soporte (li#ro, GG 8:=;8$: 8ABB7;8:, instituciones de derec&o civil,1adrid. 7nstituto ;ditorial
Geus. 8:>:, pág. CCF.
Q2
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
netofnicas y cuanto otro medio material mediante los cuales co#ran forma, cuerpo o sonido la creacin o invencin)[ el autor o inventor tiene la facultad de modificar o destruir su o#ra, de mantenerla en secreto o de pu#licarla, en este caso con el derecho de o#tener un #eneficio econmico si lo desea. 44G.G.
D;8;0:> !:$;>$"$7%:>
;l poder de la voluntad conferido por el ordenamiento puede manifestarse como una pretensin de exigir de otro una precisa conducta o como posi#ilidad confiada al ar#itrio de su titular para poder provocar, si así lo quiere, determinado efecto 'urídico que su'eta a otras personas. $al pretensin es conocida como derec&o potestativo o facultativo, por e'emplo, el de hacer testamento, el derecho de apropiacin, el de aceptar una oferta para concluir un contrato, el derecho que tiene el optante (en el contrato preparatorio de opcin) de concluir el contrato definitivo con su sola declaracin de voluntad si así lo quiere, la interpelacin que coloca al deudor en mora, la confirmacin de un acto 'urídico, la eleccin del verdadero contratante en los contratos por persona que se de#e nom#rar, la impugnacin del pago hecho mediante consignacin 'udicial, el derecho de enta#lar una accin de divorcio o de separacin de cuerpos, la aceptacin o la renuncia de la herencia, etc. ;s el ar#itrio del su'eto titular que mediante su decisin produce un efecto 'urídico nuevo modificando una situacin 'urídica preexistente. ;l su'eto es li#re de e'ercer o no esos derechos potestativos, peropersona, estos noa laimplican la ve& laundeclaracin de#er. >udesolo e'ercicio determina en otra cual estáadirigida voluntad, un estado de su'ecin. ;s nota característica del derecho potestativo el que la sola declaracin de voluntad del su'eto titular dirigida a otro su'eto de derecho produce plena eficacia 'urídica. ;'emploN si el propietario " otorga a = la opcin de venta de un inmue#le, en determinado precio y condiciones, =, titular del derecho de opcin, puede e'ercer o no ese derecho, según que quiera o no adquirir la propiedad del #ien. >i desea valerse de la opcin, #astará que así lo haga sa#er a " (esto es, #astará su sola declaracin de voluntad dirigida a ") para que el contrato de compraventa quede perfeccionado 0. 0., art. 4E45). ;l titular del derecho su#'etivo no se halla ante una simple facultad de pedir, sino de crear un derecho exigi#le en forma definitiva frente al su'eto o#ligado. $am#in es característica del derecho potestativo el que su actuacin se reali&a mediante ante el su'eto a quien o#liga, mas no es necesario recurriruna a losdeclaracin rganos encargados de administrar 'usticia, salvo que el o#ligado eluda el cumplimiento de su prestacin u oponga resistencia al derecho a'eno. "unque hay casos de trámite 'udicial for&oso, ver#igracia, la accin de divorcio o la de separacin de cuerpos por mutuo disenso, en las cuales, por más que no haya oposicin del cnyuge culpa#le o incluso que
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exista mutuo acuerdo para separarse, siempre requieren del trámite 'udicial exigido por la ley. 2"0015J@ clasificó a los derechos subjetivos en la siguiente formaB 4. Derechos negativos. >on derechos que producen como efecto suspen- k der o resolver otros derechos (por e'emplo, el poder de impugnar la eficacia de un negocio 'urídico). C. Derechos de adquisicin. !ermiten a su titular adquirir la propiedad u otro derecho su#'etivo (por e'emplo, derecho de preferencia, derecho de aceptar una herencia, etc.). . Derechos constitutivos. +acultan a su titular para crear una relacin 'urídica (por e'emplo, el derecho de aceptar una oferta de contrato, el de exigir la constitucin de una servidum#re de paso, etc.). E. Derechos modificativos, facultan para modificar una relacin 'urídica anterior (por e'emplo, el derecho de elegir en la o#ligacin alternativa, el derecho de constituir en mora al deudor, etc.). G. Derechos extintivos. !ermite dar por terminada la relacin 'urídica preexistente (por e'emplo, el derecho de pedir la divisin de la cosa común, la disolucin de la sociedad, etc.)K. ;n cuanto a la naturale&a 'urídica de los derechos su#'eti vos potestativos exis ten opiniones divergentes, unas que lo admiten ($on #uhr, "nneccerus, Pitelmann) y otros que niegan la existencia de esta categoría de derecho. 2os que critican la existencia de ellos (De *astro, entre otros), afirman que tales supuestos no son sino la actuacin de la capacidadN el que tiene capacidad de testar tiene tam#in el derecho de testar, el que tiene capacidad para contraer matrimonio tiene derecho a casarse, el que tiene capacidad para contratar tiene tam#in derecho de contratar[ otros de tales supuestos no constituyen sino el contenido mismo del derecho de propiedad, como el de pedir el deslinde, la divisin y particin del #ien comúnN y, en fin, otros supuestos no son sino derechos accesorios o derivados, como los de impugnacin, que por su naturale&a no son sino acciones. ay autores (lbaladejo) que admiten que muchos de estos supuestos son reconocidos por el Derecho como verdaderos derechos su#'etivos, pero que no pueden constituir una categoría aparte, por estar englo#ados cada uno de ellos, según su naturale&a, en otras clasificaciones. ;n efecto, muchos de esos supuestos están reconocidos, expresa o implícitamente, por el ordenamiento 'urídico como autnticos derechos su#'etivos, aun a despecho de que a veces estn formando parte de derechos más amplios o que constituyan de la capacidad deae'ercicio de las personas privada[ peroelsurefle'o reconocimiento se de#e su gran utilidad práctica.o de su autonomía
GH 0ita de 2uis D<;9-!70"9: y "$:7: BA22J, en Sistema de derec&o civil,vol. 7 1adrid, ;dil. $ecnos, 45IE, pág. EC5.
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INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
pues se trat a de facultades o poderes con eficaci a suficiente para crear, modifican regular o extinguir relaciones 'urídicas (v. gr., perfeccionar un contrato o resolverlo por la sola declaracin de voluntad del que tiene la potestad).
44H. ;2 D;=;8 LA8
G6 L: "A>$7, Sore la utilidad del estudio de la urisprudencia, trad. de /elipe Bon&ále& %. 1adrid, pág. 4. GI "> `;2>=, o#. cit., pág. 6H.
EL DERECHO SUE$IVO
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7 culturales, pero así mismo existen muchos de#eres 'urídicos cuyo contenido no 7 es a la ve& de preceptos morales, religiosos, sociales o culturales. 0omo #ien manifiesta 8;0">^> >70;>G5, cuando ha#lamos estrictamente como 'uristas de 4 un de#er 'urídico, no nos referimos ni al de#er general de cumplir los mandatos 7 del ordenamiento positivo, ni a aquellos otros de#eres preexistentes de índole 7 tica, de carácter religioso o de srcen social, cuyo contenido sea análogo a lo 7 dispuesto una norma 'urídica[ nos referimos un tipo'urídicaK. de situacin vincula- 7 tona, a un por ligamen esta#lecido propiamente por laa norma !or la norma 'urídica, los su'etos de derecho están en el de#er de o#servar un 7 preciso comportamiento aunque ignoren totalmente la existencia de su o#ligacin 7 (la ignorancia de las normas 'urídicas no exime del cumplimiento de sus mandatos[ 7 admitir lo contrario, como un principio rígido, es nulificar el derecho por la imposi- í #ilidad de administrar 'usticia). o hay de#er 'urídico fuera de las relaciones inter- = su#'etivas reguladas por el Derecho. ;ste (entendido como el con'unto sistemático de normas 'urídicas) es regulador de conducta humana social, es decir, de actividad del ser humano (acciones u omisiones) en su permanente contacto con sus seme- 7 'antes. An ser humano que viva aislado totalmente de sus seme'antes es un animal más de la fauna del lugar en que vive y se desarrolla y como tal su conducta no puede ser regulada por el derecho que, por lo demás, es un producto cultural de la humanidad que tiene por fin disciplinar la conducta del individuo en cuanto entra en contacto con sus seme'antes, o sea, regula relaciones sociales de la vida práctica que son esenciales para la convivencia pacífica[ por eso, en toda relacin 'urídica (relacin de la vida práctica regulada por el derecho) hay un su'eto titular de un derecho su#'etivo y un su'eto del de#er correlativo a ese derecho, que puede ser determinado o indeterminado, que está o#ligado a o#servar un específico comportamiento (prestaciones de dar, hacer o no hacer algo). +rente al D;8;0: >A=etivo hay siempre un deer urdico a cargo de un su'eto determinado, como el de pagar una deuda, prestar un servicio, o de un su'eto indeterminado, como el de#er de respetar la vida, la li#ertad, la propiedad, etc. ;s verdad que existen derechos que al mismo tiempo constituyen de#eres para el mismo su'eto, por ;L;1!2:, ;2 derecho de los funcionarios pú#licos de e'ercer el derecho del ;stado !:8 ;>$"8 :=27gados a ello, o el derecho y de#er de los padres de corregir / educar " >A> 7L:>[ pero en estos casos siempre hay un su'eto contra el cual >; ;L;0A$" ;2 D;8;0: : hacia quien se cumple un de#er. ;l padre tiene el derecho / ;2 D;=;8 D; 0:88;B78 / educar a sus hi'os, y estos el de#er de o#edecer a >A !"D8;, !;8: $"1=7^ ;>$? +"cultados para exigir de su padre el 0A1!2717;$: D; ;>; D;=;8 ay. autores,
como "2="2"D;L:HF @A; "+781" @A; kk: $:D: D;=;8 tiene frente a l un derechoN así, la vacunacin :=27B"$:87" !:8 !8;>087!07J de J:
Gecas'ns >70;>, o#. cit. , pág.
@9
2. lbaladejo, o#. cit., pág. CH5.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
cunacin de los demásK. o compartimos esta opinin del jurista es&aPol &H cuanto todo dere cho se hace valer ante alguien y no frente a nadie ) todo de(a es una o#ligacin para con alguien y no para con nadie[ en casos como el w e'emplo de l(aladejo ese alguien titular de un inters jurdicamente &rote-ido (derecho su#'etivo) es el ;stado, la sociedad en su conjunto ue tiene interDs en la &reser$ación de la salud &'(lica. En conclusin, derec%o ) de(er son correlati$os Njus et o(li-atio sunt correlata< o como dice !arlos 0:>>1, facultad ) de(er se
coim&licanJ.
*&K#6L4 IZ
L-6540 *45*"( 6GKD1*40 /65D2"5#L"0 0ección 1. "l sujeto de Derecho 446. 7$8:DA007J "hora ya no se discute que el ser humano no solo existe sino que fundamentalmente coexiste con sus seme'antes. 2a existencia humana es coexisten- cia. ;xistir es coexistir[ vivir es convivir. ;l ser humano es un ser individual, N único, idntico a sí mismo, intransferi#le, no intercam#ia#le, irrepeti#leZ, li#re y, por tanto, responsa#le de su destino y es tam#in, simultánea y estructural - 7 mente, un ser coexistencial (social). >e es ser humano solo respecto a los demás seres humanos. ;n efecto, para poder satisfacer sus necesidades de coexistencia pacífica en la comunidad, el ser humano ha creado, consciente o inconscientemente, el Derecho. 2as normas 'urídicas que componen el ordenamiento 'urídico son reguladoras de la conducta humana compartida, en cuanto a la interferencia su#'etiva de ac dones posi#les y no de acciones necesarias ni imposi#les. ;l Derecho es eso y nada más que esoN regulador de conducta humana social. !or tanto, el ser humano es el único destinatario de las normas 'urídicas (Derecho positivo) creadas por l para regular su conducta[ normas que solo l puede o#edecerlas. ;l titular de los derechos su#'etivos y de los correlativos de#eres es l. ^l está sometido al ordenamiento 'urídico, y a la ve& es su'eto o titular de los derechos que l le reconoce o confíete. ;n una pala#ra, el protagonista del Derecho es el ser humano. ^l, por un lado, es parte de la naturale&a, por lo cual está su'eto a las leyes que rigen el mundo natural. !ero, por otro lado, a diferencia de los otros seres vivos, el humano está dotado de vida espiritual, es li#re y racional, constituye 7
1 5o exi sten dos seres humanos con la misma dota cin gen'ticaA por eso somos únicos e irrepetibles. 0in embargo, existe el peligro que la *L45*1\5 (consistente en la creacin de seres con el mismo código gen'tico) que la ingeniería gentica reali&a con los animales, sea trasladada a los humanos, con lo cual se trastoc aría nuestra especie al crearse seres con el mismo contenido gentico, dando lugar a que nos encontremos, como si fuera un refle'o, con seres idnticos a nosotros, dejando así de ser +nicos e irrepetibles.
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un fin en sí mismo y go&a de una dignidad inherente[ es el su#strato y agente de los seres ideales, especialmente de los valores que está llamado a reali&ar. >e trasciende así mismo, y en virtud de su conciencia tica orienta sus actos a su condicin de persona humana. Desde el punto de vista 'urídico, el ser humano es el único centro de imputacin de derechos y de#eres en tanto y en cuanto ocupa cierta posicin 'urídica en la !ara sociedad. el iusnaturalismo, los derechos, las o#ligaciones y la responsa#ilidad tienen una referencia imprescindi#le al hom#re. ;ste es el que posee derechos y de#eres, pero no se identifica ni con los derechos ni con los de#eres ni con las normas que regulan los derechos y de#eres. !or tanto, el concepto de persona es fúndante de los otros conceptos, porque a partir de la persona, se piensan los derechos, los de#eres y las normas. `elsen recorre un camino inverso al del iusnaturalismo. 0onsidera que con #ase en los conceptos de sancin y de norma primaria se ela#oran los demás conceptos fundamentales hasta llegar a la persona. !ersona es el con'unto de derechos y o#ligaciones mencionados en las normas 'urídicas positivas. >in derechos y de#eres 'urídicos no hay persona. 2a teoría pura distingue entre el concepto científico-natural del hom#re y el concepto 'urídico de persona[ aquel es una realidad natural y esta una representacin auxiliar del conocimiento 'urídico, a la cual podría aun renunciarse. 0uando las normas ha#lan de derecho o de#er no se refieren al hom#re sino a ciertos actos ste, como 'urídica que una no accin u omisin apare'a una sancin. @ue el hom#re sea o tenga de personalidad significa en último trmino otra cosa sino que ciertas acciones u omisiones suyas constituyen, en una u otra forma, el contenido de normas 'urídicas. 8especto a la distincin rigurosamente mantenida entre hom#re y persona, es incorrecto, por tanto, decir que el Derecho o#liga y faculta a personas. :#ligados y facultados son los hom#res. ;s conducta humana lo que constituye el contenido de las normas 'urídicas y, por ende, el contenido de los de#eres y los derechos[ y la conducta humana no puede ser otra cosa que conducta de hom#res individualesK C. Dentro de esta concepcin, la persona física es una persona 'urídica. ;l Derecho otorga el carácter de persona a algo que no es. 2a persona física no es el hom#re, sino la personificacin de un con'unto de normas reguladoras de los actos del hom#re. "hora no ca#e duda de que todos los seres humanos, sin distincin de ra&a o sexo o de cualquier otra índole, son personas físicas (individualmente consideradas) o 'urídicas (agrupacin de individuos). 2a coincidencia entre persona y ser humano es indiscuti#le, pues se han superado los estadios histricos en que la esclavitud ) la conducían a que muchos seres humanos no fueran considerados servidumre personas.
C "> `;2>;, $;:8<" !A8" D;2 D;8;0:, =uenos "ires, ;dil. 2osada, 45EH, págM, >E IG rases o etapas.
ALGUNOS CONCEP$OS URÍDICOS )UNDAMEN$ALES
37+
os quedamos con la concepcin filosfica que tiene al ser humano como 7 un prius del Derecho. 2as personas son las que esta#lecen relaciones 'urídicas. R son las titulares de los derechos y de#eres reconocidos por el Derecho y son ellas las que se agrupan y se constituyen personas 'urídicas. "hora no es admi- V Mi#le la clasificacin romana de los hom#res en li#res y esclavos, ni la conside- 7 ración cannica que esta#lecía que se es persona a partir del #autismo. ;n cam- 7 #io, las personas 'urídicas existen solamente despus de su reconocimiento y 7 regulacin por el Derecho. 7 44I.0:0;!$:
Ue unaE. lociones D rmas jun! r perso!
persoíus
o es difícil encontrar una respuesta a la preguntaN \quin es el su'eto de derecho] ;l su'eto de derecho es el ser humano que es tal desde su concepcin 7 hasta su muerte, considerado individual (persona natural o física) o colectiva- 7 mente (persona 'urídica) . 2as personas 'urídicas no pueden referirse a entes 7 que no sean los seres humanos, porque no tienen otra existencia que la de las personas naturales que las componen. 2a expresin su'eto de derechoK es equi- V valente a ser humanoK. >u'eto de derecho y persona son dos trminos que alu- V den a un mismo enteN el ser humano. ace notar Gecas'ns 0ichesI que las relaciones colectivas tienen como su'eto V no a la persona autntica, plenaria, singularmente individual, única, no can'ea#le ni 7 sustitui#le, sino en su condicin genrica de miem#ro de un círculo colectivo o de titular de funciones definidas o ciertos papeles, representaciones o ministerios. ;n el Derecho 'amás trope&amos con hom#res individuales de carne y hueso, en su 7 entraa#le singularidad, sino que encontramos apenas ciudadanos, funcionarios, ven- 7 dedores, compradores, contri#uyentes, electores, 'ueces, delincuentes, deportistas, V o#reros, miem#ros de la clase media, correligionarios, padres, hi'os, estudiantes, i profesores, etc.[ en suma, categorías a#stractas, tipos, cristali&aciones funcionales, > porque el Derecho es precisamente una forma de vida humana colectiva. ;l 0digo 0ivil peruano reconoce cuatro clases de su'etos de derechoN 4) el conce#ido (persona por nace r o nasciturus<, C) la persona natural, ) la persona 'urídica y E) las organi&aciones de personas no inscritas (asociacin, "undacin y comits no inscritos). ;stas cuatro categorías de su'etos no son sino cuatro formas o etapas de la vida humana. 0omo se aprecia, nuestro ordenamiento civil distingue entre conce#ido y persona[ para el 0digo 0ivil, el conce#ido no es persona. !uesto que 'urídicamente se denomina persona o sueto de derec&o tanto al individuo &umano, es decir, a la persona natural o física como a las agrupaciones de personas representativas de intereses comunes, o sea, lo que se conoce como persona urdica, tratemos por separado unas otras.
E G"*050 >70;>, o#. cit., pág. ?
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
445. !;8>:" "$A8"2 2as expresiones persona física o persona natural sirven para indicar a los seres humanos en sí mismos considerados. $odos y cada uno de nosotros somos personas naturales o físicas. ;n otros trminos, la personas naturales, o personas físicas, o personas de existencia visi#le, soncon todos los seres humanos, cuya existencia comien&a con la concepcin y termina la muerte. 2a pala#ra persona proviene del latín persona, que era la máscara que usa#an los actores en las tragedias y comedias antiguas. !osteriormente se llam personas a aquellos hom#res de quienes se narra#an hechos nota#les. Despus se ampli el concepto para comprender a todo ser humano por su actividad tica como persona'e en la escena del mundo. ;l ser humano es persona por cuanto ocupa una posicin o cumple alguna funcin en la comunidad. ;n cuanto es capa& de derechos y de#eres, en cuanto puede transformarse en su'eto activo o pasivo de relaciones 'urídicas. ;n el lengua'e común se entiende por personalidad al con'unto de características o cualidades srcinales que distinguen a un individuo de otro, por e'emplo, S es un escritor con personalidad. ;n Derecho, la personalidad significa la posi#ilidad de ser titular de relaciones y situaciones 'urídicas. 2a personalidad del individuo depende de las distintas relaciones y situaciones en que se halle. !ara cada personalidad (homo ser humano, otro serpor humano se presenta consocio, una específica e'emplo, como hi'o, cnyuge, cristiano, homini persona), comerciante, etc., y es conferida por el Derecho tanto a las personas físicas como a las personas naturales. 2uego la personalidad es una categoría 'urídica, un pro ducto del Derecho. 2os derechos y de#eres que se derivan de la personalidad no a#arcan totalmente al ser humano, sino que lo contemplan en tanto y en cu anto ocupa una posicin 'urídica en la sociedad, v. gr., empresario, o#rero, ama de casa. o hay acuerdo so#re el inicio de la vida humana, lo cual es decisivo para el Derecho como regulador de la vida de relacin del su'eto. ;s más, se discute si hay inicio de la vida humana o solo transmisin de esta, puesto que el semen y el vulo antes de la concepcin son clulas humanas vivas. o compartimos la doctrina que sostiene que el principio de existencia de la persona natural tiene lugar con el nacimientoG, porque la vida humana, como
G 70:2?> Covillo(o#. cit., pág. 4H4) expresaN "ntes del nacimiento no tiene d feto la ersonalidad urdicaA. "l fundamento de la tutela de los derechos del que está por nacer no radicaead &ec&o de que se recono&ca una capacidad parcial al conce#ido so#re la #ase de una ficci:n de personalidadK, sino que el fundamento de la proteccin estria en la posi#ilidad del nacimiento, ) su oeto son los derec&os eventuales ) futuros, no los actuales. "n efecto, la adquisicin de tales derechos está sabor ! di#ada a la condicin de que el feto viv a[ si esto ocurre, se verifica la ad-uisici:n\ pero si noocane, S( por causa del a#orto, o por-ue el feto na&ca muerto, no &a) prdida o
JURÍDICOS 'UNDAMENTALES ALUNOS CONCE"TOS
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sujeto de derechos deberes, actuales futuros, se inicia con la concepción termina con la muerte, que puede ocurrir antes o despu's del nacimiento. $eamos brevemente cómo se inicia una nueva vida humana. 1xi fecundación requiere la presencia en la vagina de la mujer de un promedio de ?99 millones de espermato%oides, de los cuales unos cuantos llegan al óvulo no todos tienen capacidad de fecundarlo sino solamente uno. *uando el espermato%oide entra en contacto con el óvulo sus membranas se reconocen pertene cientes a la misma especie, penetra rompiendo la dura membrana ovular, vali'ndose para ello de una en%imaA cuando la cabe%a del espermato%oide ha penetrado se desprende su cola que se desintegra la c'lula fecundada endurece su cubierta, formándose la membrana de fecundación, que evita la entrada de otro espermato%oide, momento en que se considera como el punto de partida de la nueva vida humana. La concepción. &roducida la fecundación, tenemos una c'lula con dos n+cleosB el del hombre el de la mujer, cada uno con >? cromosomas. "ste estado dura entre > I horas se le denomina ovocito prenucleado o embrión preimplantatorio. "l n+cleo es el centro de control de una c'lula. "l n+cleo del espermato%oide el del óvulo contienen toda la información gen'tica (D5) necesaria para formar un nuevo ser humano. &ara algunos autores, la vida hu! i mana comien%a al formarse el ovocito. Luego vie ne la etapa de la singamia, o sea, el intercambio de información la fusión de los dos n+c leos con la cual queda form ado el cigoto, que es una c'lula que concentra todos (cada los elementos de latiene herencia, mismaun que, comodeB genes). cualquier tiene I@ cromosomas cromosoma por lolamenos millar Lac'lula, etapa de la fusión dura entre >> a >? horas, contadas desde la concepción. lgunos autores sostienen que la vida se inicia luego de producirse la singamia, debido a que aquí se produce la clave bio!gen'tica irrepetible del individuo (D5 fingerprint). 6nas ?9 horas despu's de la fecundación se inicia el proceso de ``divisiónV del cigoto. La +nica c'lula se parte por la mitad f ormando dos, ambas del mismo tama3o formaA unas >9 horas más tarde se produce la segunda partición que da I c'lulas, luego ha otras de las que resultan <. 8@, ?>, @I 8>< T c'lulas. Las c'lulas divididas permanecen agrupadas, adquiriendo pronto la forma de una mora silvestre, ra%ón por la cual se le denomina mórula, del tama3o de un punto gráfico. 6nos días despu's de la concepción, la mórula pasa por la lu% de la #rompa de /alopio llega hasta la matri% o +tero. "s al decimocuarto 1 día de la concepción cuando se produce la anidación en el +tero. 2uchos consi! 1 deran que con la anidación se inicia la vida, porque a partir de este momento está perfectamente individuali%ado el ser humano.
de#ería acontecer si al conce#ido se le reconociera una personalidad ficticia. >encillamente, no se reali&a la adquisicin del derecho.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
&ara nosotros, el concebido es ser humanoA nada menos ni nada más quesoA es persona, no es ficción. #iene derechos efectivos no ficticios, derechos deberes actuales potenciales, porque su presente es anticipación no instante, por ello el concebido o el párvulo, a diferencia del animal, llegará a termino cargando como pasado aquello que emergió como el futuro de toda la traectona vital en la modelación de esa traectoria. sí, tiene derecho a la vida, a laahora alimentación, puede adquirir bienes por es hijo, heredero, desde go%a potencialmente del derecho a ladonación, educación, a elegir ser elegido, etc., con la salvedad de que sus derechos patrimoniales se extinguirán si nace muerto. "l concebido, como el párvulo el ser humano en general, son proectares. $ale para el concebido lo que para el párvulo, sostiene *ossio @ U1ncitato, el caballo de *alígula, no se convirtió en cónsul ni en sacerdote, a pesar del famoso rescripto imperial que lo exaltaba a esas funciones, por la sencilla ra%ón de que no le era ontológicamente posible semejante conversión... 6n párvulo tiene esa posibilidad personalista de que carece el animal, pudiendo ser cónsul, cardenal o re desde su más tierna infanciaB es porque su tiempo existencial lo tiene proectado o estampado en el consulado, el cardenalato o el trono como un programa o proecto que anticipa el futuroV. 5ing+n ser humano puede ser extra3ado del Derecho. #odo ser Derecho. "ljurídico concebido es un serderechos humano."s %umano es sujeto derec%o &or que el de ordenamiento le reconoce le sujeto imponede los de(eres co rrelativosB por tanto, es persona. &uede ser propietario, por ejemplo, de un (ien inmuebleA o sea, tiene derecho a la propiedad la correlativa obligación a este Derecho, como el de pagar los correspondientes impuestos al "stadoA solo ue estos derechos correlativos deberes no son ejercidos por 'l, por carecer toda vía de vida independiente de discernimiento, sino por sus representantes le-ales, tal como acontece con las personas reci'n nacidas que a+n no tienen dis cernimiento. 0i el concebido tiene derechos deberes, sí puede ser sujeto acti vo o pasivo de relaciones jurídicas, ocupa una posición en la vida de relación social, es un actor más de este mundo , por tanto, es persona, aunue el !ódi go *ivil peruano no lo recono%ca como tal. "l embrión es una nueva vida humana, vale decir, es una nueva persona humana +nica, intransferible, insustituible proectable. #odo ser humano es persona por su solo ser individual, propio, independientemente de su conciencia. La calidad de persona no depende del comportamiento voluntario del sujeto. "l concebido es un ni3o no nacido. sí lo entiende la *onvención de las 5aciones 6nidas sobre los Derechos del 5i3o, presentada por la *omisión de los Derechos Humanos en mar%o de 8:<:, en cuo
6 CARLOS COSSIO, =@! i)!,
"2BA:> 0:0;!$:> LA8 +AD"1;$"2;>
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Z de 8: J:, el nio, por su afán de madure& física y mental, necesita proteccin y 7 cuidados especiales, incluso la de#ida proteccin legal, tanto antes como des
pus del nacimientoK. ;l artículo 7 o de esta convencin diceN !ara los efectos 7 de la presente 0onvencin, se entiende por nio todo ser humano menor de 4I 7 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplica#le, haya alcan&ado 7 antes la mayoría de edadK. / el 0digo de los ios y "dolescentes peruano, 4 en su artículo 4 expresaN >e considera nio a todo ser humano desde su con- 7
cepcin hasta cumplir aos los doce aos de edadasí y adolescente desde doce hasta cumplir los dieciocho de edadK. @ueda entendido que sonlos personas todos los seres humanos desde su concepcin por ser suscepti#les de adquirir derechos y contraer o#ligaciones. $odo ser humano, tenga o no vida consciente, es apto para adquirir dere- V chos y contraer o#ligaciones. 2a capacidad de derecho, o de goce, o 'urídica, es i inherente a toda persona natural, desde su concepcin hasta su muerte, para que ` pueda llegar a ser titular de los derechos su#'etivos que le reconoce y confiere i el ordenamiento 'urídico. 0laro está, como todo en Derecho, con algunas inc a- 1 pacidades relativas o especiales como excepcin (por e'emplo, el presidente de la 8epú#lica no puede adquirir #ienes nacionales[ el Derecho no le reconoce 7 ese derecho su#'etivo R0. 0., art. 4HHR). ;n el Derecho moderno han desaparecido las instituciones que priva#an al ser humano de su condicin de persona, es decir, le desconocían su calidad de su'eto de derechoN la esclavitud que asimila#a el ser humano a las cosas, y la muerte civil que lo considera#a como inexistente. ;sta última era una ficcin por la cual los condenados a
deportacin por cometer ciertos delitos graves y los sacerdotes que ingresa#an en algunas rdenes monásticas, haciendo votos perpetuos de o#ediencia, po#re&a y castidad, perdían todos sus derechos, eran considerados civilmente muertos. ;n el primitivo derecho germánico, el 'ue&, al condenarlos a la muerte civil, pronuncia#a estas pala#rasN $ú quedarás fuera del Derecho. %iuda es tu mu'er[ sin padre tus hi'os. $u cuerpo y tus carnes son consagrados a las fieras de los #osques, a los pá'aros del aire, a los peces de las aguas. 2os cuatro caminos del mundo se a#ren ante ti para que vayas errante por ellos[ donde todos tienen pa&, tú no la tendrásK 6 2os efectos de esta pena eranN la disolucin del vínculo matrimonial, la apertura de la sucesin y la prdida de todos los derechos civiles y políticos.
4CF. 0"!"07D"D D; 2" !;8>:"I 2a capacidad (de capacitas) es la aptitud que tienen las personas para el goce y el e'ercicio de los derechos su#'etivos que les reconoce el ordenamiento
; $'ase -61LL"G24 . =:8D", o#. cit.. pág. 4GG. g níbal #orres $sque%, ctoLA8
38/
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
'urídico. Bo&a de un derecho el que es su titular[ lo e'erce el que lo practic mediante los actos 'urídicos destinados a producir algunos efectos 5. @uien tiene capacidad puede adquirir derechos y contraer o#ligaciones así como e'ercer sus derechos y cumplir sus o#ligaciones. ;stos dos elementos, el goce y el e'ercicio de un derecho, reunidos, constituyen la plenitud de la capa cidad de un su'eto. >eparados, dan lugar a dos clases de capacidadN capacidad de goce y capacidad de e'ercicio4F. o hay otro centro de imputacin de de#eres y derechos que no sea el ser humano que es tal desde su concepcin hasta su muerte, aparte de su consideracin como persona por nacer (conce#ido), persona nacida, persona 'urídica, o agrupacin de personas no inscritas. " este centro de imputacin se lo denomina suetividad urdica. "demás, es clásica la distincin de la capacidad enN a) capacidad de goce o 'urídica (aptitud para ser titular y go&ar de los derechos su#'etivos conferidos al su'eto por el ordenamiento 'urídico), y #) capacidad de e'ercicio o de o#rar (aptitud para e'ercer personalmente tales derechos). " su ve&, la capacidad de e'ercicio se divide enN 4) capacidad natural o de discernimiento (e'emploN el menor que tiene discernimiento puede por sí mismo aceptar una donacin pura R0. 0., art. EGGR), y C) capacidad legal que se adquiere al cumplir dieciocho aos de edad. 2a incapacidad es la falta de idoneidad para adquirir un derecho (incapacidad de goce) o para e'ercerlo (incapacidad de e'ercicio). ;l incapa& no está en condiciones de concluir válidamente uncumplido acto 'urídico. ;l acto e'ecutado por quiendenoe'ercicio tiene capacidad goce es nulo. / el acto por una persona sin capacidad será nulodeo anula#le, según que la incapacidad sea a#soluta o relativa. %eamos por separado la capacidad de goce y la de e'ercicio. 4CF.4. 0"!"07D"D D; B:0; : LA8
5 >"%7B/ fue el primero en definir a la capacidad como 2" "!$7$AD !"8" >;8 >AL;$: D; D;8;0:> : aptitud para e'ercerlos. 0uando preguntamos \quien puede ser su'eto de A" 8;2"07J LA8 referencia a la posesin posi#le de los derechos, o sea, a la 0"!"07D"D D; D;8;0:[ !;8: :$8" 0:>" ;> 2" D; :=8"8 7>$;1" D;2 D;8;0: romano "0$A"2, $. 7, pág. C6C) posi#ilidad de ,su e'ercicio, o sea, la +"0A2$"D 8 ;^ D;1:BA; $8"7$^ D;> :=27B"27:> ; B^;8"2, t. C.(>!"8<>, 8:A>>;"A, 45C, núm. HH4N 2a capacidad es
la aptitud para poseer o para e'ercer derechosK. 4F ;n la doctrina alemana, el voca#lo +";7B`;7$ indica aptitud, "=727D"D, capacidad, " 2" aptitud para ser su'eto de derechos se le denomina 8echtsfaehigWeit (0"!"07D"D D; D;8;0:), y " 2" aptitud para e'ercerlos mediante negocios 'urídicos, B;>0";+<> faehigWeit (0"!"07D"D negocia) : 0"!"cidad de e'ercicio). ;n +rancia se ha#la de 0"!"07$^ D; L:A7>>"0; (0"!"07D"D D; goce) / D; capacitH DZ ;S;807>; (capacidad de e'ercicio). ;n la doctrina italiana se llama 0"!"07$J B7A87D70" y ityaruni L "B78; (capacidad 'urídica / capacidad de o#rar). ("rturo %alencia 9;". D ;8;0" civil $. 7. pnm B;;8"2, I ed., =ogotá. ;dit. $emis, 4565, pág. >:7).
ALGUNOS CONCEP$OS URÍDICOS ) UNDAMEN$AIS
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4 en otros trminos, la capacidad 'urídica se da si el su'eto es apto para ser titular 7 de relaciones 'urídicas, ya como su'eto activo (titular de derechos), ya como 7 su'eto pasivo (titular de de#eres). 2" capacidad de goce se adquiere plenamente con el nacimiento. ;l con- 7 ce#ido tiene capacidad de goce, pero supeditada a que para atri#uirle derechos 7 patrimoniales es necesario que na&ca vivo (0. 0., art. 7 o). 2a concepcin de un 4 ser humano, el nacimiento de una persona natural y la constitucin de una per- 7 sona 'urídica entraan la consecuencia de ser considerado un miem#ro más de la comunidad en la cual se instala, porque de inmediato es titular de derechos y 4 de#eres, aun cuando no los cono&ca ni est en condiciones de conocerlos (v. gr., el conce#ido, el recin nacido) o no pueda e'ercerlos personalmente. i $odo ser humano tiene el goce de sus derechos civiles, salvo las excepciones esta#lecidas por la ley (art. o)[ el artículo 4EEH del 0digo de "D8^> =;22:, que rige en 0hile, diceN k$oda persona es legal mente capa&, excepto aque- 7 lias que la ley declara incapacesK. 2a capacidad 'urídica pertenece a todo ser humano[ solo excepcionalmente y por disposicin expresa de la ley, una persona puede ser privada de determinados derechos civiles. !or eso, la incapacidad 'urídica no puede ser sino especial, pues no priva al incapa&, sino del goce de uno o más derechos específicos y no de todos sus derechos civiles. Ana persona 'amás puede ser privada de todos sus derechos civiles. >uperados los estadios histricos de la esclavitud y la pena de la muerte civil, por las cuales muchos seres humanos no fueron considerados personas, los trminos y ser deAlamano (su'eto deenderecho personaa pesar antonomasia) son coincidentes. >in em#argo, coincidencia, Derechopor no se suele ha#lar de ser humano sino de persona natural o física para referirse a los seres humanos. ;sto se de#e a que son su'etos de derechos y o#ligaciones tanto los seres humanos como ciertas entidades, agrupaciones o colectivos (personas 'urídicas) a los que el derecho ha personificado por ra&ones de diversa índole. o existe, pues, una incapacidad a#soluta de goce, puesto que ninguna persona puede estar privada de todos los derechos, como sucedía, por e'emplo, con la esclavitud y la pena de muerte civil 44, hoy desaparecidas. >olo puede existi r una incapacidad relativa de goce expresamente esta#lecida por ley en defensa de intereses superiores, de la moral, del orden pú#lico y tam#in en proteccin de intereses particulares. 2a incapacidad de goce no permite adquirir un derecho y se presenta como una capitis diminutio relativa, por cuanto no se pueden esta#lecer incapacidades generales de goce. 2a regla es la capacidad de goce y la excepcin, la incapacidad relativa de goce. 44
44 2a mue rte 07%72 D; las legislaciones antiguas perdur hasta mediados del siglo pasado. 2os 1denados !:8 delitos B8"%;> a deportacin eran reputados civilmente muertos. %ase a este respecto las anotaciones @A; "0; BA722;81: 7orda (1"A"2 D; D;8;0: 07%72, parte general, I* ed . =uenos "ires. ;dil. "#eledo-!errot, pág. 4GG).
386
INTRODUCCIÓN A! DERECHO
2as limitaciones de la capacidad 'urídica las ha previsto expresamente la ley (e'emplo, los casos contemplados en los arts. 4HH, G4G, GI del 0. 0., y 6) de la 0onstitucin). ;l que por ley está privado de ser titular de ciertos dere chos su#'etivos, no puede e'ercer estos por sí mismo ni mediante representante, porque no se puede e'ercer un derecho que no se tieneN no tiene capacidad 'urídica para go&ar de estos derechos. "sí, el artículo 64 de la 0onstitucin de 455 prescri#e que dentro de cincuenta Wilmetros de las fronteras, los extran'eros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, #osques, aguas, com#usti#les, ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, #a'o pena de perder en #eneficio del ;stado, el derecho así adquiridoK[ o sea, los extran'eros tienen los mismos derechos civiles que los nacionales, pero excepcionalmente están privados de adquirir los derechos su#'etivos de propiedad y posesin de los #ienes sealados en el artículo 64 de la 0onstitucinN no de tienen capacidad ser sostenido titulares de estos derechos. esta una incapacidad e'ercicio, comopara lo han algunos, porque sio asíesfuera, los extran'eros podrían adquirir los derechos mencionados mediante representante o por inteipsita persona, lo cual no pueden hacer, simplemente, porque no tienen capacidad 'urídica para ello. 1uchas veces las causas de incapacidad de e'ercicio, v. gr., la edad, la enfermedad, la condena penal, pueden extender o restringir la capacidad 'urídica. "sí, el menor no puede otorgar testamento, si la mu'er no ha cumplido catorce aos de edad o el varn diecisis no pueden contraer matrimonio, el demente no puede ser tutor o curador, el que sufre pena de prisin no puede circular li#remente dentro y fuera del país. ;stas personas no son titulares de los derechos su#'etivos de testar, de contraer matrimonio, de ser representante legal de otra persona, de la li#ertad de tránsito, esto es, no tienen capacidad 'urídica o de goce de estos derechos. ;l Derecho regula apenas conducta humana posi#le[ dentro de estos límites en Derecho nada es imposi#le, siempre que se trate de una finalidad lícita, salvo, alguien dicho, el convertir(que a un pretendan hom#re enno mu'erN por tanto, es la posi#lecomo restringir porhara&ones superiores la negacin sino afirmacin de la personalidad 'urídica del ser humano) la capacidad de goce de las personas, pues ello implica limitar la li#ertad de estas, lo que es normal en DerechoN lo anormal es una li#ertad ilimitada que no es otra cosa que la negacin de la propia li#ertad, para dar paso a la ley del más fuerte, convirtiendo al hom#re en lo#o del hom#re. An sector de la doctrina considera que existe identidad conceptual entre suetividad, personalidad ) capacidad urdica4C y afirma que no se puede
4C 2">"8$;N >; afirma que la capacidad 'urídica no es suscepti#le de graduaciones o maeracionesN >; tiene o no se tieneN se es persona o no. 0on lo que, a fin de cuentas, los trminos, capacidad 'urídica y personalidad vienen " >;8 coincidentes. (0"82:> 2">"8$; "2%"87 Y, !871Z7!7:> L; D;8;0: 07%72, $. 7. !arte general y derecho de la persona. E ed..
ALGUNOS CONCE"TOS
JURÍDICOS 'UNDAMENTALES
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esta#lecer limitaciones a la capacidad 'urídica, de#ido a que esta no puede operar como un instrumento de discriminacin, porque representa el aspecto estático y puro del su'eto, la a#stracta posi#ilidad. ;llo corresponde a la capacidad de e'ercicio, la cual expresa, en el ám#ito de la concreta reali&acin de los fenmenos 'urídicos, el aspecto dinámico c impuro de la condicin del su'etoKn. o participamos de esta doctrina, porque si #ien es cierto que los trminos suetividad, personalidad ) capacidad urdica son conexos, no son sinnimos. 0on la pala#ra suetividad o su'eto de derecho se alude al ser humano. 0onsiderado individualmente (persona natural) o agrupado con los demás (persona 'urídica), como el centro de imputacin 'urídica, esto es, como el titular de un comple'o de derechos y de#eres que le atri#uye el ordenamiento 'urídico, o sea. el Derecho positivo. >e es su'eto de relaciones 'urídicas, es decir, de rediciones sociales reguladas por el Derecho, lo cual presupone la capacidad 'urídica. !ero el su'eto es mucho más que su vida social regulada por el DerechoN es tam#in su vida social no regulada por este, además de la inmensidad de su vida síquica poco conocida y a'ena al precepto. ;l su'eto lo es desde su concepcin hasta su muerte[ el conce#ido es titular de derechos (puede adquirir #ienes por herencia, legado o donacin[ tiene derecho a los alimentos[ si por dolo o culpa de un tercero fallece, sus padres tienen derecho a indemni&acinN tiene derecho a ser indemni&ado por los daos que sufra mientras se encuentra en el seno maternoN puede ser reconocido como hi'o extramatrimonial[ ser #eneficiario de un contrato de seguro, contraer o#ligaciones correlativas a los derechos adquiridos, etc.). !or tanto, es su'eto de relaciones 'urídicas, o sea, es un actor de la vida social, como lo es un su'eto nacido menor o mayor de edadN por ello, en nuestra opinin, es una persona 4 4E natural, aunque, como sa#emos, para el 0digo 0ivil no lo es sino a partir del nacimiento, lo cual no es más que una ficcin que se mantiene en casi todas las legislaciones, no o#stante que el conce#ido es una persona por nacer, pero no por eso puede ser considerado como menos ser humano que un ser humano nacido. 2os derechos no patrimoniales del conce#ido son incondícionados y los patrimoniales están su'etos a la condicin resolutoria, no suspensiva, de que
4 7usnelu, citado por uan "spino%a, /a tutela urdica de los suetos dHiles, tesis presentada 4E 2a pala#ra persona proviene de una vo& latina idntica , tomada de la máscara usa#an que los actores de aquel tiempo, empleada tam#in para resonar más la vo& (del verbo ). de personare donde pas a significar al propio actor, luego el persona'e representado y finalmente el ser humano, protagonista de la vida, actor de este gran teatro del mundo. 0omo tecnicismo no parece ha#erse
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
388
na%ca vivo. 0iendo el concebido un sujeto de derecho, para todo cuanto le favore%ca tiene una capacidad jurídica más limitada que la del nacido, pero no por eso es menos sujeto o menos vida humana o menos persona. "l sujeto es la &ersona la vida humana, la capacidad es una de sus cualidades. "l sujeto ha creado el #ere cho para hacer posible una vida de relación ordenada, pacífica justa, por cuas ra%ones superiores, en ocasiones, es necesaria la limitación de la capacidad jurídica "l sujeto no es solamente su capacidad jurídica su capacidad de actuar, sino antes que todo esto, el sujeto Ues tambi'n un prius del ordenamiento jurídicoB no &orque existe el ordenamiento jurídico vienen a existir esos sujetos, sino porque existen esos sujetos viene a existir existe el ordenamiento jurídicoV8J. "l sujeto o persona o vida humana es un presupuesto, un dato anterior, prexistente que trascendente al DerechoA la personalidad es inmanente al ser humano, personalidad es reconocida, no atribuida por el Derecho. &or el contrarío, las personas jurídicas solamente son tales en cuanto son reguladas admitidas por el DerechoA este les atribue personalidad jurídica. urídicamente se hab la de personalidad para referirse al reconocimiento de alguien como sujeto de derechos deberes, bien porque por su naturale%a es idóneo para ello (persona humana) o bien porque el derecho ha considerado conveniente reconocer a un conjunto de personas (persona jurídica) como un miembro más de la comunidad. 7arbero8@ explica que la Upersonalidad jurídicaV es una calificac ión "ormal por efecto de la cual un ente se considerará Usujeto de derechoV. La &ersonalidad jurídica la capacidad juríd ica son distintasA Ula perso nalidad jurdica es u n quid simple, mientras la XcapacidadW es un quantum , por t anto, susce&tible de medición por grados. 0e puede ser, como XpersonaW, más o menos [ca pa%WA no se puede ser más o menos XpersonaW. &ersona se es o no se es\ totalmente, radicalmente. De manera que a propósito de las Xpersonas jurdicasH dicho sea aquí per incidens, quien ha distinguido entre una personalidad una personalidad o atenuada,de está tomando &lena esa confusión, la Xpersonalidad del enteWlimitada por la Xcapacidad la atrapado personaW en (o &or la [autonomía patrimonialW)V. La personalidad jurídica del ser humano es reconocida no atribuida, por el DerechoA la atribución es obra de la naturale%a misma. El Derecho puede atribuir, en cambio, personalidad una cierta ca&acidad de derecho a entes distintos del ser humano que no la tengan por naturaleOa. "n ocasiones, por disposición del Derecho, un ente puede tener Ucapacidad jurídicaV aun cuando carece de Upersonalidad jurídicaV. &or ejemplo, el artículo >8 del decreto legislativo <8@ del >9.9I.:@, *ódigo #ributario, dice\ Ort. >8. *apacidad tributaria. #ienen capacidad tributaría las personas naturales o jurídicas, comunidades de bienes, patrimonios, sucesiones indivisas, "ideicomi*
4G D:1^70: ="8=;8:. >istema del derecho privado, $. 7. trad. de >antiago >entís 1efondo =uenos "ires. ;diciones Lurídicas ;uropa-"mrica (;L;"), 45H6, pág. 4I5. 4H
="8=;8:, o#. cit_ pág. 454.
"2BA:> 0:0;!$:> LA87D70:> +llD"11$"t.;>
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7 >:>. sociedades de hecho, sociedades conyugales u otros entes colectivos, aun- 7 que estn limitados o care&can de capacidad o personalidad 'urídica según el 7 Derecho privado o pú#lico, siempre que la ley le atri#uya la calidad de su'etos 7 de derechos y o#ligaciones tri#utarias**. "sí, un joint $ enture es una simple rc- S'cin contractual, no es una persona 'urídica distinta de los contratantes, y sin I em#argo es su'eto de o#ligaciones tri#utarias. + 2a capacidad 'urídica puede ser general, cuando es atri#uida para la tota- 7 tidad de los derechos su#'etivos reconocidos a las personas por el ordenamiento 'urídico, y especial, cuando se refiere a ciertos derechosN por e'emplo, para la !#pcin se requiere que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hi'o por adoptar (art. 6I.C). 2a capacidad 'urídica I general se adquiere por el nacimiento (art. 7o), mientras que la capacidad 'urí- dica especial se esta#lece caso por caso. Z 4CF.C. 0"!"07D"D D; ;L;80707: : D; :=8"8
X 2a capacidad de e'ercicio (denominada tam#i n capacidad de o#rar, capacidad de hecho, capacidad negocial , capacidad de negociar, capacidad de actuar) es la aptitud o idoneidad que tiene el su'eto para e'ercer personalmente ps derechos y asumir de#eres. r 0omo expresa ="8=;8:46, la capacidad de actuar es la medida de la ido- neidad para determinar por acto propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de relaciones 'urídicas, es decir, para adquirir, modificar o perder i titularidad de las relacionesK. 2a capacidad de e'ercicio presupone necesariamente la capacidad de goce[ no se puede e'ercer un derecho que no se tiene. ;n cam#io, la capacidad de goce puede existir sin la de e'ercicio. An su'eto titular de derechos puede ser capa& o incapa& de e'ercerlos. !or consiguiente, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad 'urídica, sea un nio de corta edad o un demente, sea una persona física o 'urídica[ pero no toda persona que tenga capacidad 'urídica tiene capacidad de e'ercicio[ no toda persona que tiene el goce de sus derechos civiles, como sucede, v. gr., con un nio o con un loco, tiene la capacidad de e'ercicio de estos. !or e'emplo, un demente titular de un patrimonio carece de capacidad para venderlo, hipotecarlo, arrendarlo, etc.4I, r 2a capacidad de e'ercicio puede serN t a) /eneral.;s la capacidad atri#uida para e'ercer todos los actos 'urídicos permitidos por el ordenamiento 'urídico[ o 7
7 46 ="8=;8:, o#. cit., pág. 45F. 8= $L"5*1 P " diceT @/a capacidad LA8:" >7 ;0;>7D"D de que ;>$^ dotada de una voluntad re- 1L#1$A en camio, la capacidad de :=8"8 : 0"!"07D"D ;B:07"2 ;>$? ligada a la existencia de una voluntad refle4ivaU. (G#6G4 $L"5*1 9;", :=. 07$., pág. GFC).
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
#) "special. ;s la capacidad atri#uida para determinados actos singulares 2a capacidad de e'ercicio general puede ser plena o atenuada. a. 4) 2a capacidad general plena. ;s la que se adquiere al cumplir diecio cho aos de edad y es conferida al su'eto para reali&ar todos los actos que sean de su inters, sean extrapatrimoniales o patrimoniales, de administracin o de disposicin
o gravamen (de administracin extraordinaria). a. C) La capacidad general atenuada. ;s la que, respecto a la anterior, no es plena, pero es general, por cuanto el su'eto puede reali&ar todos los actos que sean actos que no puede e'e de perodecon excepcin determinados sino e'emplo, el mal gestor que ha sido cutar consulainters, asistencia otras personas.de!or declarado interdicto por esta causal no puede reali&ar actos de disposicin o gravamen de su patrimonio sin el asentimiento especial de su curador, pero sí puede cumplir todos los actos de mera administracin de sus #ienes si al insti tuir la cúratela no se ha fi'ado limitacin para ello[ puede cele#rar todos los contratos relativos a sus necesidades ordinarias, contraer matrimonio, reconocer al hi'o extramatrimonial, etc. >u capacidad es general porque puede reali&ar to dos los actos, pero atenuada porque le está vedado reali&ar actos de disposicin o gravamen sin la autori&acin o asistencia de su curador, y si los e'ecu ta no son nulos sino solo anula#les (incapa& relativo). ;s capa& para reali&ar unos actos e incapa& para otros. 7gualmente, la capacidad de e'ercicio especial puede ser plena o atenuada4E. #. 4) *apacidad especial de ejercicio plena. ;s la que autori&a a cele#rar li#remente determinados actos 'urídicos, sin requerirse la autori&acin de nadie. !or e'emplo, el menor capa& de discernimiento puede aceptar legados y donaciones puras sin la intervencin de sus padres (art. EGG)N el menor que tie ne discernimiento puede reali&ar por sí mismo todos los contratos relativos a sus necesidades ordinarias sin requerirse la intervencin de sus representantes legales (art. 4GI). #.C) Capacidad especial de eercicio atenuada. ;s la que faculta para efec tuar ciertos actos con la asistencia o autori&acin de otras personas. %er#igracia, la del menor que tiene discernimiento que puede ser autori&ado para tra#a'ar (art. EG6)[ la del hom#re que ha cumplido diecisis aos y la de la mu'er de catorce, que pueden contraer matrimonio con la autori&acin de sus padres. ;n la mayoría de los casos, la capacidad especial de e'ercicio plena o ate nuada es conferida a los menores que cuentan con capacidad natural de e'er cicio, en la cual nos ocupamos en seguida. 2a capacidad de eercicio puede ser natural (aptitud de apreciar o valorar las cosas) o legal (se adquiere al cumplir dieciocho aos de edad). 45
45 %ase 7arbero, o#. cit., págs. 455 y CFF.
ALGUNOS CONCEPTOS URÍDICOS .UNDAMENTALES
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La capacidad natural de ejercicio o capacidad de discernimiento es la ap! ] titud que tiene la persona que ha alcan%ado un cierto grado de desarrollo men! tal que le permite comprender el significado de sus actos, esto es, sabe distin! 1 guir entre el bien el mal, lo lícito lo ilícito, lo que puede beneficiarlo lo 1 que puede perjudicarlo. 5o ha una edad concreta desde la cual se adquiera la *apacidad naturalB en cada caso se confirmará si el sujeto ha actuado o no con discem i miento, si ha duda o conflicto, resolverá, en +ltimo caso, el jue%. &or excepción, la le autori%a expresamente a los menores que tienen dis! 1 cerní miento a reali%ar ciertos actos, es decir, los faculta para que, sin cumplir la 1 edad de dieciocho a3os, fijada por la le arbitraría rígidamente para que el 8 sujeto cuente con plena capacidad de ejercicio, mediante el acto jurídico ejer! 1 %an por sí mismos sus derechos (ejemplo, los arts. IJJ, IJ@, IJ;, J?9, JJ;, ?;<.I, 8?J< del *.*.). "n la realidad práctica comprobamos que los menores no privados de dis! 1 cemimiento se desenvuelven por sí solos con relativa frecuencia en el tráfico, i celebrando diversos contratos, nadie duda de su capacidad para entender el alcance de los actos que cumplen , por tanto, para manifestar su voluntad libre vinculante, por cuanto sus actos están amparados por el artículo 8?J<. "l conjunto de los contratos su complejidad deben ju%garse a medida que la edad del menor se aproxime a los diecis'is a3os. 5os preguntamos si un ni3o de 8J 1 a3os de edad (uno de esos tantos que en nuestro país abandonan su hogar a mu corta edad trasladándose solos a una gran ciudad en busca de un porvenir mejor) que con su trabajo se costea sus estudios superiores de computación, quiere comprar una computadora personal multimedia, Sse podrá decir que este acto no constitue una necesidad ordinaria de la vida diaria de este menorT &ensamos que la norma del artículo 8?J< debe ser interpretada extensivamente para no dejar desprotegida a esta persona, que debe merecer todo nuestro respaldo reconocimiento por el esfuer%o que hace para superarse convertirse en persona de bienA el Derecho no le debe poner obstáculos. 5o cabe duda de que ahora los ni3os por diversas ra%ones, entre las cuales se incluen la televisión la computación, maduran mentalmente más rápido que antes. Ho día a no podemos mencionar como ejemplos de los actos que puede reali%ar el menor solo el comprar caramelos, refrescos o cualquier golosina, o que solo actos de esa naturale%a constituen sus necesidades ordinarias. 5o, definitivamente no es así. hora los menores de corta edad reali%an actos de maor trascendencia económica sus necesidades con la vida moderna se han incrementado en forma exagerada. 6n padre (hablamos por experiencia) entrega a su hijo de seis a3os el dinero para que pague su pensión de ense3an%a, que no es poca cosa, para que adquiera sus +tiles escolares, sus artículos deportivos, para que cancele la cuota del club de toda la familia, para que llame por tel'fono al restaurante solicite pague el almuer%o que sirven a domicilio, que reciba o cubra el alquiler de la casa, ni siquiera nos preocupamos
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
porque lo vayan a engaar con el vueltoK. ;se nio de seis aos o de unos aos más, se vuelve un experto en computacin, y como sus necesidades ordinarias crecen y tiene que incrementar la capacidad de su computadora o repararla. pide autori&acin a sus padres para comprar nuevos aditivos, repuestos, o nuevos programas de softare para llamar al tcnico y hacer reparar la máquina, etc. " otros nios los vemos atendiendo negocios a#iertos al pú#lico oesto comercio por suadecuándolo necesidad de etc. $odo o#liga aam#ulatorio, interpretar elimpelidos artículo 4GI a laso#revivir, nueva realidad, y para eso no es indispensa#le re#a'ar la mayoría de edad a menos de 4I aos. ay que considerar la contratacin por medios informáticos que se va imponiendo en el mundo actual, procedimiento en que los contratantes no están presentes físicamente, ni hay comunicacin oral entre ellos, por lo cual no se puede sa#er si con quien se está contratando es o no mayor de edad, o si es un incapa& legal relativo o a#soluto. !ero, a no dudarlo, si dicha persona está negociando por conducto de estos medios, es porque tiene capacidad de discernimiento suficiente como para contratar. !or tanto, en proteccin de la #uena fe e introduciendo, como lo hacían los pretores romanos, medios más equitativos para regular las relaciones 'urídicas, es necesario que en este campo de la contratacin se esta#le&ca como principio la capacidad de discernimiento y como excepcin la incapacidad. ;s como volver y reformular las leyes de las PartidasT ley H, título S7S. !artida %7N Diciendo, o otorgando el que fuese menor, que era mayor de veinticinco aos, si ouiesse persona, que paresciesse de tal tiempo, si lo fa&e engaosamente, valdría el pleyto que assí fuere fecho con el, en non deue ser desatado despus, como quier que non era de edad quando lo fi&o...K. $ítulo S7S, Partida %7N 0omo deue ser entregados los menores si algún dao, o menosca#o, reci#ieron en sus #ienes por culpa de sí mismos, o de aquellos que los tuvieren en guardaK. o nos alarmemos por mencionar leyes antiguas, pues más antiguas son todavía las que suponían que la persona ha#ía actuado con capacidad. Despus de todo, la historia es #uena conse'era, ensea a la humanidad a caminar so#re suelo fírme. 2a capacidad legal plena de eercicio se adquiere a los dieciocho aos de edad (0. 0., art. EC), salvo los casos de incapacidad de e'ercicio a#soluta contemplados en el artículo E y los casos de incapacidad de e'ercicio relativa sealados en el artículo EE. 4C4. ! ;8>:" LA8
Q9Q ALGUNOS CONCEPTOS URÍDICOS .UNDAMENTALES
#ilidad limitada Rley C4HC4) CF. que son organi&aciones con personalidad 'urídica diferente a la de sus titulares. >e dice, por e'emplo, que un cierto edificio pertenece al municipio de 2ima, que una sociedad annima es deudora o acreedora de una suma de dinero, que un hospital ha aceptado un legado testamentario, que la e'ecucin de una o#ra ha sido ad'udicada a determinada empresa individual de responsa#ilidad limitada, que el =anco S fue condenado a pagar una fuerte indemni&acin por el dao causado con un vehículo de su propiedad, que un ;stado declar la guerra a otro ;stado, etc. ;stos entes pú#licos o privados son considerados como su'etos de derecho de modo análogo a las personas naturales, y por eso son designados como personas 'urídicas o morales. 2as personas 'urídicas no pueden estar en el mismo rango que las personas naturales, por la o#via ra&n de que aquellas son el instrumento de estas, ya que son constituidas y administradas por seres humanos para la reali&acin de intereses de los cuales son titulares, en última instancia, siempre y solamente personas humanas. 2a persona 'urídica o persona moral no es algo físico y tangi#le como lo es la persona natural. 2a persona 'urídica, por lo general, es la agrupacin de su'etos individuales para el logro de ciertos fines (políticos, mercantiles, civiles, estticos, religiosos, etc.) que el ordenamiento 'urídico reconoce como instrumento de organi&acin social distinta de los miem#ros que la integran, tales como el ;stado, el municipio, sociedades, asociaciones, fundaciones, comits, universidades, cooperativas, la 7glesia, organismos internacionales, etc. !ero tam#in existen las personas 'urídicas no constituidas por una agrupacin de personas, sino por vo luntad unipersonal. Ana sola persona individual puede ser, por e'emplo, titular de una o más empresas individuales de responsa#ilidad limitada. ;l reconocimiento de la personalidad de las personas urdicas, hayan sido creadas mediante un acto de voluntad de varías personas naturales o por una voluntad unipersonal, se sustenta en el hecho de que la persona urdica es distinta de la persona o personas que la constituyen, es decir, tiene existencia propia[ tiene un patrimonio distinto al de su titular o titulares[ la persona 'urídica, no la persona o personas físicas que la han constituido, es la titular de los derechos y o#ligaciones que le reconoce el ordenamiento 'urídico[ es la responsa#le civil por los daos derivados de la actividad para la cual fue creada[ carece de corporeidad y de espíritu, y, sin em#argo, es el centro de imputacin de una serie de conductas que el Derecho le atri#uyedirectorio, a ella y noetc.)[ a lospor su'etos quepersonas actúan por ella (sus rganosvenden, de go#iernoN gerencia, ello, las 'urídicas compran, otorgan o reci#en crditos, otor-
CF 2ey C4HC4. art. 7 o. 2a empresa individual de responsa#ilidad limitada es una persona 'urípea de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su mular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de pequea
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
gan o aceptan garantías, toman o dan en arrendamiento, etc. /a personalidad urdica de esas personas es el elemento diferenciador de la persona urdica de la comunidad de #ienes o copropiedad ;C. C., arts. 939 ) ss.<. (ientras -ue a todo ser humano se le de#e otorgar personalidad, es el ordenamiento urdico vigente en cada país el que decide cmo y en qu condiciones puede otorgarse aquella a las personas 'urídicas. LA8
;:8<"> >:=8; 2" "$A8"2;9" D; 2"> !;8>:"> 4C4.C. ;n vista $de la dificultad de esta#lecer cuál es la naturale&a de las personas 'urídicas, han surgido diversas teorías, a las cuales hacemos una #reve alusinN a) @eora de la "icción. !ara >"%7B7, solamente el hom#re, concreto e individual, es persona para el Derecho. $oda situacin no reduci#le al hom#re solo puede adquirir personalidad por medio de una ficcin. 2as personas 'urídicas o colectivas son ficciones del Derecho, creaciones artificiales dotadas de capacidad para cumplir sus fines, pero carentes de #ase real. ;l Derecho, por ra&ones de utilidad, crea ficticiamente sucintas entidades a 2"> que confiere derechos y de#eres. 2a persona 'urídica es un instrumento tcnico-'urídico para alcan&ar fines concretos. Defendida por LA27A> %: B7;8`;, para #) @eora de la realidad u or-anicista. quien la persona 'urídica no es en modo alguno una ficcinN es una realidad natural, que el Derecho no hace sino reconocer, como reconoce tam#in al hom#re. 2os hom#res se reúnen para el logro de sucintos fines y, de este modo, crean una entidad distinta de ellos, titular de derechos y o#ligaciones, su'eto activo o pasivo de relaciones 'urídicas. ;ste ente posee una voluntad social que se independi&a de cada uno de sus miem#ros. 0omo en los compuestos químicos, cuyos elementos producen una nueva sustancia, en la persona 'urídica el con'unto de sus miem#ros crea una nueva realidad. c) eora individualstica. /a persona 'urídica no es más -ue una pantalla, tras la cual se ocultan los individuos humanos, que son los únicos ) verdaderos su'etos de
derecho (7;87B).
!ropugnada por 0oviello, quien, con #ase en que solo el @eora de la a(stracción. hom#re es su'eto de derecho, sostiene que una cosa es fingir y otra cosa es a#straerN fingir es moverse en lo irreal[ a#straer quiere decir elevarse de una realidad concreta a una realidad ideal, que, por lo demás, es realidad. 2a persona 'urídica consiste en considerar a los hom#res con'untamente vinculadas como si fuesen una sola persona. e) eora de la instituci:n o de la organizaci:n. 1"A870; "A87:AC4 define la institucin como una idea de o#rar o de empresa -ue se realiza ) dura urdi! d)
C4 1"A870; "A87:A, 2" $;:8<" D; 2" 7>$7$A07J / de 2" +AD"07J R ;>"/: de vitalismo >:07"2 -* trad. de "rturo ;nrique >ampay. =uenos "ires,;D7$. "#eledo-!errot, 45HI, !?B>.
3+5 ALGUNOS CONCEPTOS URÍDICOS .UNDAMENTALES
7gunente en un medio social[ para la reali&acin de esta idea, se organi&a un polar, que le procura los rganos necesarios[ por otra parte, entre los miem#ros del grupo social interesado en la reali&acin de la idea, se procuran manifestaciones p comunin dirigidas por rganos del poder y reglamentadas por procedimien- 7 fesK. ;n el ser humano existe la tendencia natural a incorporar una idea en una i organi&acin a fin de asegurar la continuidad[ asi es como se fundan las institu- 7 cienes (clu#es, sindicatos, etc.). ;l concepto de instituciónse entiende con #ase en la nocin de unidadde fin. 1ientras se da cuando el con'unto 7 es homogneo un entre #loque de unidad hierro), lalaunidad defsica fin acontece cuando 7 los diversos elementos se(e'emplo, relacionan sí en orden a la consecucin de un fin. ;n la persona 'urídica el fin es el que confiere unidad al con'unto.
X 0uando algunas personas cola#oran de un modo esta#le en la reali&acin de un fin específico, se produce un fenmeno de interpenetracin de las conciencias individuales que crea un am#iente, un espíritu de cuerpo que se refle'a en la conducta de esas personas. 2a vida colectiva moldea las relaciones entre los miem#ros de esas comunidades y genera una organi&acin, una serie de normas y un sistema de direccin o go#ierno. ;sa es la institucin, caracteri&ada por tres elementosN 4) una idea de o#ra o de empresa por reali&ar en un grupo socialN la idea de o#ra forma el vínculo social y anima a sus miem#rosN C) el poder organi&ado puesto al servicio de esta idea para su reali&acinN es lo que se denomina organizaci:n de la instituci:n[ ) la manifestacin de comunin que se produce en el grupo social respecto de la idea y de su reali&acin. 2a idea de o#rar es el elemento rector, el o#'eto de la empresa, lo que confiere unidad a la entidad que se srcina con la reunin de diversas personas naturales. $odo cuerpo constituido es para reali&ar una o#ra en una agrupacin social o en #eneficio de esa agrupacin. 2a persona 'urídica existe, pero existe con una existencia teleolgica, finalista. 2as instituciones Rdice "A87:AR nacen, viven y mueren 'urídicamente[ nacen por operaciones de fundacin que les suministran su fundamento 'urídico al continuarse[ viven una vida a la ve& o#'etiva y su#'etiva, gracias a operaciones 'urídicas de go#ierno y de administracin repetidas y, además, li#adas por procedimientos[ por fin, ellas mueren por operaciones 'urídicas de disolución o de a#rogacin. De este modo, las instituciones representan 'urídi- camente la duracin,pasa'erasK. y su urdim#re slida se cru&a con la trama más flo'a de las relaciones 'urídicas f) eora del patrimonio como finalidad . =879 afirma que en el fenmeno de la persona 'urídica va implícito, no el concepto de persona, sino el de patrimonio destinado a un fin[ de manera que la persona 'urídica, en ve& de expresar un su'eto sin persona físicaK, expresaría por el contrario, un patrimonio sin sujetoV, es decir, un patrimonio cuya enucleacin, en ve& de estar individuali&ada y mantenida en con'unto por la Upertinencia a un su'etoK, estaría individuali&ada y sostenida por el destino a una finalidadK.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
o solo el ser humano aislado es su'eto de derecho, sino tam#in la agrupacin de seres humanos que tienen que unirse para el logro de fines concrete* ;stos grupos de personas son configurados por el Derecho de personas urdi0">, o entidades formalmente distintas de los miem#ros individuales que ios integran. 2as personas 'urídicas no son formas naturales, ni realidades naturales, pues ningún ser humano se ha encontrado en la calle y se ha saludado y a#ra&ado con el ;stado, la universidad, el #anco, la sociedad !u#licidad >. ".**, etc., sino que son realidades puramente formales, realidades normativas, ideolgicas, que viven en el ám#ito del DerechoN pues es una realidad, por e'emplo, que cuando el gerente de una sociedad annima compra un #ien para la sociedad o vende uno de esta, los derechos y las o#ligaciones que se derivan del contrato que cele#ra no son para el gerente sino para la sociedad[ esta aparece asumiendo derechos y o#ligaciones, posee #ienes en propiedad o en uso y asume deudas que no se confunden con los #ienes y deudas de cada uno de ios miem#ros integrantes de aquella[ si la sociedad annima quie#ra, esta no afecta a los accionistasN si no paga sus deudas, los acreedores no pueden irse contra los accionistas. ;n la realidad existencial, los actos de las personas 'urídicas no son sino actos de las personas individuales que la integran o de sus rganos de go#ierno, pues no hay persona 'urídica que no est integrada por personas naturales. !ero en la realidad 'urídica formal, no solo por exigirlo así las circunstancias sino tam#in por imponerlo así la vida de relacin del ser humano, a veces, como único medio para poder alcan&ar ciertos o#'etivos que no los o#tendría o los o#tendría a un costo más elevado si actuara individualmente, esos actos son atri#uidos por el Derecho a la persona 'urídica considerada como un ente o realidad teleolgica distinta de los miem#ros que lo componen, esto es, como un centro unitario de imputacin de derechos y de#eres. ;n este sentido se considera que la persona 'urídica, y no sus miem#ros, es la que actúa, la que adquiere derechos y asume o#ligaciones e incurre en responsa#ilidades. ;s la unidad de fines pretendidos por las personas naturales que integran la persona 'urídica la que determina la existencia teleolgica de esta como un o#'eto cul tural. g) /a teora de belsen. !ara este autor, no existe una diferencia sustancial entre la colectiva. ;l hom#re una unidad sico#iolgica ylalapersona personaindividual es un entey'urídico. 2a persona es unescon'unto de normas 'urídicas que constituyen cierta unidad. ;n el supuesto de las personas individuales, las normas se refieren a un solo hom#reN en el caso de las personas colectivas, las normas inciden so#re un grupo de hom#res. ;l Derecho personifica a estos con'untos normativos convirtindolos en centros de imputacin de derechos y de#eres. ;n definitiva, la persona 'urídica, individual o colectiva, es un con'unto de normas a las cuales se les atri#uyen los actos de los individuos que actúan por ellas.
AL,NO CONCEPTO $RIDICO #NDAMENTALE
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4C4.. ;2;1;$:> D; 2" !;8>:" LA87+70"07J D; 2"> !;8>:"> LA8 2as personas 'urídicas se clasifican enN personas 'urídicas de Derecho pú- #lico y personas 'urídicas de Derecho privado. i 2 as personas urdicas de %erec&o plico (el ;stado, las regiones, las I municipalidades, la 7glesia, las universidades estatales, etc.) son creadas por ley, están investidas de la facultad de imperio, tienden a la reali&acin de un fin 7 social, esto es, de inters general, y su patrimonio generalmente lo o#tienen de I las contri#uciones de todos los ha#itantes del país. 2as personas urdicas de derec&o privado (fundaciones, asociaciones, so- 7 ciedades. cooperativas) se constituyen por iniciativa de sus miem#ros integrantes =. y nacen a la vida del Derecho cuando son inscritas en el registro pú#lico co=rrespondiente, carecen de la potestad de imperio, tienen como propsito, por lo 7 general, la consecucin de intereses particulares de los miem#ros integrantes y 7 su patrimonio (con'unto de derechos y o#ligaciones[ el activo y el pasivo) se 7 forma, especialmente, con los aportes de sus miem#ros. 2as personas 'urídicas de Derecho privado, a su ve&, son de dos clasesN las 7 que procuran fines de lucro, llamadas tam#in personas urdicas mercantiles 7 (e'emplo, las sociedadesN annimas, colectivas, en comanditas simples y en co- 7 inauditas por acciones, la empresa individual de responsa#ilidad limitada) y las ; que no se proponen fines de especulacin mercantil y su patrimonio no está desti- 7 nado a reali&ar actividades de intermediacin, denominadas tam#in personas u- rdicas civiles (v. gr., fundaciones, asociaciones, comits, las sociedades civiles).
Sección II. E "l oeto del derec&o 0on la expresin %erec&o como oeto nos referimos al o#'eto de estudio de la ciencia 'urídica[ y con oeto del %erec&o aludimos a los que caen #a'o la esfera de regulacin del Derecho, o sea, lo que puede ser o#'eto de este.
8>>. D"G"*H4 *424 47"#4 0omo ya hemos visto, el Derecho es el o#'eto de conocimiento de la cien cia o disciplina 'urídica. Diversas son las opiniones so#re este o#'eto llamado
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INTRODCCI!N AL DERECHO
%erec&o. ;ste es un o#'eto cultural conceptuali&ado por la teoría egolgica de 0ossio como la conducta en interferencia intersu#'etivaK CCR. !ara Relsen, 7es tham, ustin, von Nright, es la norma 'urídica (el Derecho positivo) desprovista de toda consideracin valorativa, social o política. 0tammler ;ratado de filosofa del %erec&o< siguiendo a Rant, dice que el Derecho es quererN un querer entrela&ante o vinculatorio, autárquico e inviola#leK. "utárquico, porque impera con independencia de los su'etos su#ordinados al ordenamientoN inviola#le, porque se requiere su imperio para sancionar las violaciones. !ara MARX! el Derecho, 'unto a la religin, la moral y la 'usticia, es una ideologa al servicio de la clase dominanteK. 0anto #omás de quino dice que el Derecho es Ula misma cosa 'ustaK ;ipsa res iusta<. ;n la concepcin de la teoría tridimensional, l es a un mismo tiempo hecho (social), norma y valor indisolu#lemente unidos entre sí en relaciones de esencial implicacin. " diferencia de las ciencias formales y de las ciencias naturales que se caracteri&an por la unidad de o#'eto, la ciencia 'urídica tiene un o#'eto múltiple o comple'o con pluralidad de dimensiones. ;n la experiencia 'urídica encontramos al o#'eto DerechoN como con'unto de normas que de#en ser o#edecidas con independencia del querer de los ciudadanosN como conducta humana social, la vivida y candente realidad de hom#res y mu'eres que sonKC, regulada por estas normas[ como 'usticia y los otros valores 'urídicos que esta englo#a, como mentalidad humana o como querer. "sí, por e'emplo, decimos que el Derecho es aquello que los 'ueces quieren que sea, como sentimiento (un ser humano, por más ignorante que sea, tiene el sentimiento de la licitud o ilicitud de sus actos)[ como un o#'eto espacial y temporal, porque no hay un Derecho universal a#soluto. 0omo dice 0avign, el Derecho es un o#'e to real que se da en el espacio en la historia[ como conducta humana viviente y como conducta o#'etivada en normas, usos, costum#res[ etc. ;n la esencia del Derecho existen elementos estructurales o formales, sociales, ticos, histricos, políticos, ideolgicos y hasta sentimentales. ;l o#'eto Derecho es real e ideal. 0ada uno de los aspect os del o#'eto del Dere cho es materi a de estudio de una sucinta disciplina o ciencia 'urídica (dogmática 'urídica, sociología jurídi ca, filosofía 'urídica, sicología 'urídica, etc.)[ por eso es correcto cuando se afirma que el derecho tiene un o#'eto múltiple o plunidimensional.
>> "nrique ftalión, o#. cit., págs. J8 J?B el Derecho no se intuye ante las huellas que la actividad humana de'a a su paso, sino ante esa misma actividad... ;l Derecho, como o#'eto real pan estudiar, no es la regulacin de la conducta, sino la conducta regulada. "unque la norma legal es algo 'urídico, es errneo o superponer el Derecho condelaellaN ley no esconceptual toda la expcnciu leB o esque'urídica Rpuesto queidentificar sta es conductaR sino solo una parte el la ingrediente ma interpretativo con que se ha de conceptuali&ar. interpretar comprender el sentido valioso de dicha experiencia**. C D"7;2 ". ;888D:8+. o. cit., pág. GH.
ALGUNOS CONCEP$OS URÍDICOS )U NDAMEN$ALES
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4C. :=L;$: D;2 D;8;0:
"s objeto de la regulación jurídica la vida humana en interferencia subje ! tiva con relevancia jurídica. "sto implica que caen bajo el ámbito del DerechoB las relaciones jurídicas (por ejemploB relaciones familiares, contractuales, relaciones entre los particulares el "stado, relaciones estatales, personales, reales, las generadas por actos ilícitos como el homicidio, la difamación, etc.)B las prestaciones, o sea, lo que debe hacer o no hacer el sujeto del deber para satisfacer el inter's del sujeto titular del derechoA los bienes, derechos, servicios que, ve%,bienes son objeto de laoprestación. sea, que la prestación abstenciones, puede consistir enBa8)sudar (muebles inmuebles, 4 corporales o incorporales, fungibles o infungibles, registrados o no registrado s. etc.) o derechos (enajenar la participación que se tiene en una copropiedad, etc.)A >) prestar un servicio (reali%ar un trabajo, defender en un juicio, reali%ar el representante actos jurídicos por cuenta en inter's de su representado, etc.)B ?) abstenerse de hacer algo. "l dar un bien el prestar un servicio es un hacerA la abstención es un no hacer. Luego, todo comportamiento humano se reduce a un hacer o no hacer algo>I.
Sección , E elaci:n, instituci:n ) situaci:n urdicas Susecci:n .E elaci:n urdica
4CE. 0:0;!$:
La palabra relación se usa para significar el nexo, contacto, correspondencia o comunicación establecida entre dos o más personas, E
CE 8rturo Mrgaz, /ecciones de introducci:n al derec&o ) a las ciencias sociales, 0rdo#a, 45EG, págs. CFG a CF6N clasifica a los o#'etos del Derecho enN
corpreos o incorpreos y suscepti#lesy de C)4)=ienes 2os hechos 'urídicos aprecia#lesútiles econmicamente queapropiacin. pueden constituir mat eria de relaciones 'urídicas. o cualquier hecho. >i un propietario, por distraccin, pinta algunas ha#itaciones de su casa, este hecho no tiene repercusin 'urídica alguna, pero sí la tiene si ese mismo hecho es reali&ado por un operario a quien el propietario ha ocupado para la tarea, porque genera o#ligaciones y derechos recíprocos y es una actividad valora#le, por días o por metros, según como se haya convenido, esto es, constituye el o#'eto de una relacin lícita y 'urídica a la ve&. ) 2os valores adscritos a la personal idad humana (la li#ert ad, el honor, la #uena fama) poseen la significacin de o#'etos 'urídicos, porque además de esta#lecerse la proteccin legal indispensa#le para asegurarlos, su ataque (detenciones ar#itrarías, calumnias, in'urias, difamaciones, ultra'es al pudor) causa un agravio que de#e ser reparado. E) 2os valores institucionalesN el ;stado y sus múltiples mani festaciones (documentos,
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INTRODCCI!N AL DERECHO
ilícitos, o por simples hechos. ;l nexo o contacto esta#lecido entre personas constituye una relaci:n social. 0uando esta es reconocida y regulada por el 7% recho se transforma en una relacin 'urídica. !or e'emplo, cuando dos personas cele#ran un contrato de compraventa, se esta#lece la relacin 'urídica extracontractual[ si un hom#re y una mu'er contraen matrimonio, se constituye una relacin familiarN si un su'eto atropella a otro con su automvil causándole un dao, se forma una relacin 'urídica extracontractual por la cual el causante del dao está o#ligado a reparar a la víctima. $oda relacin de la vida real de las personas protegida y regulada por el Derecho o#'etivo se llama relaci:n urdica. Desde la antigua filosofía griega ARIS$Ó$ELESB se afirma que toda criatura humana es socia#le por naturale&a, no siendo posi#le que pueda existir aislado en su totalidad ;unos &omo nullus &omo<\ el hom#re Rdice ristóteles en su o#ra /a PolticaR es por naturale&a un animal político destinado a vivir en sociedad, y el que no forma parte de ninguna polis es una #estia, o un diosK. 2a vida del ser humano en sociedad, desde que nace hasta que muere, se desenvuelve a travs de una serie infinita de relaciones esta#lecidas con sus seme'antes. 2a existencia humana es coexistencia RHEIDEGGERR[ la presencia dei pr'imo ha de ser encontrada por doquiera como coexistencia en la existencia personal R 0arlos 0ossioR. ;sas vinculaciones de la vida real pueden consistir en relaciones de individuo y #ienes o de individuo e individuo o de individuo y sociedad. !ara que la vida de relacin social se cumpla civili&adamente, en pa& y armonía, es necesario que gran parte de las relaciones interpersonales, que son #ásicas para la convivencia, estn reguladas por el Derecho. ;n efecto, toda relacin de la vida real normada por el Derecho es 'urídica C. !or e'emplo, la relacin familiar surgida del matrimonio, la relacin arrendaticia que la cele#racin de un contrato de arrendamiento genera entre arrendador y arrendatario. 2a sola afirmacin de la existencia de derechos su#'etivos derivados del Derecho o#'etivo nos conduce directamente a la nocin de relacin 'urídica, porque en todo derecho su#'etivo hay por lo menos un su'eto titular de aquel y otro su'eto que está en el de#er de respetar ese derecho. >i #ien es cierto que las relaciones intersu#'etivas no solamente está n reguladas por normas 'urídicas sino tam#in por reglas ticas, religiosas de simple trato social, tam#in es verdad que las normas 'urídicas son las imprescindibles para que pueda existir convivencia humana civili&ada en sociedad ;ui societas, ii ius
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CG 0. 0. cu#ano de 45I6N "8$. CCN $iene carácter de 'urídica la relacin *4r* !;8>:"> " <\# la ley le atri#uye efectos. "8$. CN 2os elementos de la relacin 'urídica sonN B los símelos
que i33;%áfe nen en ella[ #) el o#'eto, y c) la causa que la genera.
AL,NO CONCEPTO $R%DICO #NDAMENTALE
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0omo decía 0avign>@ >;. el hom#re se encuentra rodeado del inundo exte- 4 rior\ y el elemento más importante en este su mundo circundante es el contacto [ con aquellos que le son iguales por su naturale&a y destinoK. !ara que sea posi le que seres li#res coexistan, ayudándose mutuamente, sin estor#arse en el de- r sarrollo de su actividad, es menester que una línea invisi#le de separacin sea le los límites dentro de los cuales la existencia y la eficacia de cada individuo logre un campo de accin seguro y li#re. 2a regla por la cual se determina aquella frontera y a travs de ella este espacio li#re, es el DerechoK. !artiendo de este punto de vista. 0avign conci#e a cada relacin 'urídica individual como una relacin entre una persona y otra persona determinada por una regla 'urídicaK, e indica en ella dos elementosN una materia, o sea aquella relacin en sfZ (elemento material) y la determinacin 'urídica de esta materiaK (elemento formal) por la cual la relacin fáctica es elevada a la forma 'urídica. o todas las relaciones interpersonales entran en el campo 'urídico, sino tan solo las que son protegidas por el Derecho. "sí tam#in lo entendi 0avign. al V sostener que no todas las relaciones entre los hom#res son suscepti#les o necesitan de determinacin por reglas 'urídicas. Distingui en este aspecto tres casosN r relaciones humanas que pertenecen al campo 'urídico o que son dominadas por reglas 'urídicas, por completoN otras que no lo son en a#soluto[ y otras, finalmente, que solo lo son en parte. !ueden figurar como e'emplo de la primera clase la propiedad, de la segunda la amistad y de la tercera el matrimonio, puesto que el 2matrimonio en parte pertenece al campo 'urídico y en parte transciende de lK.
/a relaci:n urdica es toda relaci:n de la vida real estalecida entre dos o más suetos de derec&o -ue se constitu)en en partes de la misma, correspondiendo a una ;o algunas< la calidad de sueto activo ;titular de un derec&o suetivo< ) a la otra ;o a las otras<, la de sueto pasivo ;titular de un deer< -ue al estar regulada por el %erec&o produce efectos urdicos consistentes en crear, modificar, regular o e4tinguir derec&os o deeres11. "n una palara, la relaci:n urdica es una relaci:n derec&o!deer.
' `"$:8:3709, /a ciencia del derec&o, 7uenos ires. CH >"%7B/, `7801"[ I$ELMANN "dil. 2osada, 45E5, pags. C5 y 4I4. >; /. 7 . *1*L ( ra&&orto -iuridico 2ilano. 8:J:)B La relación jurídica es Uuna vinculación de #1&4 1D"L "5#G" "L 06"#4 D" D"G"*H4 Y "L orden jurídico positivo constituida con necesidad lógica cuando aque l 06"#4 0" "5*6"5#G "5 65 D" L0 situaciones estatuidas por el propio ordenamientoV. *onforme a esta concepción. L40 &G"*"( 70#G*#40 generales adquieren una inmanen cia específ ica, real concreta, en cuanto entran "5 G"L*1\5 *45 L40 individuos al verificarse en los hechos cada uno de los supuestos normativos. L"-0 Y L*27G Niloso"a del derec%o pág. JJJ )B La relación jurídica es Uun vínculo creado por 54G20 jurídicas "5#G" sujeto de derecho, nacido de un determinado hecho que origina situaciones jurídicas correlativas de facultades deberes, cuo objeto son ciertas prestaciones garanti%adas por la aplicación de una consecuencia coactiva o sanciónV. D4251*4 7 G7"G4 NSistema del derec%o &ri$ado trad. de 0antiago 0entís 2elendo, 7uenos ires. "", 8:@;, pág. 8J9)B ULlamamos relación jurdica a una relación entre un determinado V
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INTRODCCI!N AL DERECHO
8>J. ;2;1;$:>
"xisten diversas opiniones doctrinales sobre los elementos de la relación jurídica. sí, para 7rugi, estos son los elementos de esta relaciónB el sujeto, el objeto, el hecho del que surge la relación o hecho jurídico, la tutela que el Derecho suministra a la relación. -ierQe afirma que los elementos de la relación jurídica sonB un sujeto activo, un poder cualificado, un objeto una esfera de actuación. 4tros hablan de un elemento material constituido por el presupuesto 0#=5) de un de hecho formal o relación social apta la regulaciónde jurídica elemento constituido porpara la determinación la le o(*consecuencia ju! rídica que recae sobre la relación de hecho (2arín &'r e%). 5inguna relación existirá, en concreto, sin un sujeto*titular un o(jeto interesante un %ec%o -e*
nDtico (7arbero). La relación jurídica es generada por un hecho jurídico. &or tanto, el objeto del hecho jurídico es la relación jurídicaA a su ve%, el objeto de esta es la prestación, Y el objeto de esta son los bienes, derechos, servicios abstenciones. nali%ando su concepto, cabe distinguir en la estructura de la relación ju ! rídica los elementos siguientesB el sujeto, el objeto, la causa el contenido. 4CG.4. ;2;1;$: >A=L;$7%:
relación jurídica ha por menos dos de est< los e* tremos"n detoda la relac ión est á el sujeto del lo derec%o ensujetos. el otro"n extuno remo el sujeto del de(er. 5o puede existir relación jurídica con solamen te el sujeto del derecho o con solo el sujeto del deber , porque, como sabemos , el #erec%o es bilateral, esto es, a cada derecho le corresponde un deber correlativo. La relación puede ser inmediata de un sujeto con otro sujeto (lo ue ocu* rre en las relaciones personalesB el matrimonio, el contrato), o inmediata de un sujeto con las cosas mediata con otros sujetos (como sucede con las relaciones realesB la relación propiedad). "l derecho de un sujeto tiene su contrapartida en los deberes de otro. &ero tambi'n existen las relaciones de reciprocidad, en las cuales a cada sujeto le corresponden a la ve% derechos deberes. &or ejemplo, en la relación de comprave nta, en que el vendedor tien e el derecho de cobrar el precio el comprador está en el deber de pagarlo , a su ve%, el comprador tiene el derecho a que se le entregue el bien vendido el vendedo r está en el deber de entregarlo, sin que puedan desvincularse estos derechos deberes correlativos por ser interdependientes. La relación jurdica &atrimonial de cr'dito toma la denominación de relación o(li-acional o simplemente de o(li-ación, los sujetos del derec%o del de(er adoptan, respectivamente, las denominaciones de acreedor deudor. "n cada relación jurídica patrimonial de cr'dito, acreedor deudor adquieren óc!
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nminaciones especificas, por e'emplo, vendedor y comprador, arrendador y arrendatario. donante y donatario. De esto se deduce que la o#ligacin es el vínculo entre un acreedor y un deudor. o puede existir o#ligacin con solaviente el acreedor o con solamente el deudor. 2os su'etos de la relacin 'urídica pueden encontrarse en un plano de igual- dad. como sucede en las relaciones privadas, por lo cual se las denomina relaciones de coordinaciónpero hay otras, como las de Derecho pú#lico, en las que uno de los su'etos (el ;stado) impone su voluntad al su'eto del de#er (los particulares) que se somete, y 0 dedel por ello se las llama relaciones deimpuesto supraordinaci:n suordinaci:n. 1uchas veces el de#er no es en #eneficio su'eto titular del +derecho sino del propio su'eto o#ligado, como ocurre en la relacin paterno-filial, 7 en la cual la autoridad se confiere al padre en #eneficio del hi'o a l sometido. ;n los llamados derec&os asolutos como los derechos de la personalidad (e'emplo, derecho a la vida) o los derechos reales (la propiedad), el su'eto del de#er no es uno determinado y concreto, sino todos los miem#ros de la socie- + dad que estn en el de#er de a#stenerse de todo acto que pueda significar un desconocimiento de esos derechos. ay relaciones 'urídicas con prestaciones que constituyen a la ve& un derecho un de#er para el mismo su'eto, como sucede con la funcin pú#lica en que el funcionario est facultado para e'ercer el derecho del ;stado en cuanto está o#ligado a ello.
4CG.C. ;2;1;$:> :=L;$7%:> ;l o#'eto de la relacin 'urídica es la prestaci:n, que, como hemos dicho antes, es la conducta que tiene que desarrollar el su'eto del de#er para satisfacer el inters del su'eto del derecho. " su ve&, el o#'eto de la prestacin son los #ienes, los derechos y las a#stenciones. !uede ser o#'eto de la prestacin toda clase de ienes corporales o incorporales, materiales o intelectuales, ciertas partes u rganos del cuerpo humano (por e'emplo, la donacin de un rin)[ los derec&os (v. gr., el copropietario puede disponer de la cuota ideal que tiene en el #ien común R0. 0., art. 566R )[ los servicios materiales o intelectuales (el contrato de tra#a'o, de mandato, de o#ra, de depsito)[ y las astenciones (los cnyuges de#en a#stenerse de mantener relaciones sexuales fuera del matrimonioN el arrendador de#e a#stenerse de su#arrendar el #ien arrendado). La prestación puede ser 'nica como en la relación de donación generada por un contrato de donación, en la cual el donante est' obligado a entregar el bien al donatario sin que este se obli gue a nada res pecto de aquel, o puede ser m'lti&le, como en la relación de compraventa en que comprador vendedor tienen derechos deberes recíprocos a favor en contra de cada uno de ellos.
INTRODCCI!N AL DI R ECHO
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y, por tanto, cada uno de#e e'ecutar su respectiva prestacin para con el otro. ;l
vendedor de#e entregar el #ien y el comprador de#e pagar el precio. 4CG.. "L"2"5#4*06L 2a pala#ra causa tiene dos significacionesN la causa fuente y la causa fin. 2a causa*"uente, denominada tam#in e"iciente es el hecho 'urídico generador de la relacin 'urídica. >e entiende por %ec%o urdico a todo suceso o falta de l, al cual el ordenamiento 'urídico le asigna consecuencias 'urídicas. 2os hechos genticos de las relaciones 'urídicas pueden serN a) &ec&os naturales, que inciden en la vida de relacin de las personasN por e'emplo, cuando la fuer&a de un río arranca una porcin considera#le y reconoci#le en un campo ri#ereo y lo lleva al de otro propietario ri#ereo, el primer propietario puede reclamar su propiedad...K (0. 0., art. 5EF), es decir, nace entre los dos propietarios una relacin 'urídica por la cual el primero puede recla mar al segundo su propiedadN o #) %ec%os %umanos lícitos (tratado, contrato, la gestin de un negocio a'eno, etc.) o ilícitos (la invasin de una potencia extran'era, un homicidio, etc.). 2a causa*"in o final es la finalidad perseguida por los su'etos que esta#lecen la relacin 'urídica. 2as relaciones 'urídicas no se esta#lecen así porque sí, sin un fin inmediato o mediato que determina la voluntad del su'eto CI. 4CG.E. ;2 0:$;7D:
;l contenido de la relacin 'urídica está constituido por el con'unto de derechos y de#eres que ella encierra. !or e'emplo, del de#er de hacer vida en común para los cnyugesN para el vendedor, el de#er de entregar el #ien vendido y el derecho de co#rar el precio. 8>@. *L0"0
1uchas son las clasificaciones que se han hecho de las relaciones 'urídicas. 0itaremos las más importantes. a) !O=270"> / !87%"D">. ;n las primeras, por lo menos uno de los su'etos es el ;stado que interviene en uso de su facultad de imperio. 2as relaciones privadas son las esta#lecidas entre los particulares o entre estos y el ;stado, cuando lo hace como un particular, o sea, desprovisto de su facultad de imperio. " su ve&, las relaciones privadas se suelen clasificar enN 4) 8;2"07:;> ur! D70"> D; ;>$"D:, que determinan la posicin que ocupan las personas en la sociedad civil[ 2) 8;2"07:;> LA8 +"1727"8;>, que designan el puesto de cada
CI "<="2 $:88;> %">@A;9, cto jurdico 2ima. ;dil. >an 1arcos. 455I págs. 4I5
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uno de los miem#ros de la familia (como la relacin entre cnyuges, entre padres e hi'os, entre parie ntes dentro de un sucinto grado)N ) relaciones jurídicas de cooperaci:n socialdentro de las cuales se distingue n las sociales, que indican el puesto de cada uno de los miem#ros componentes de una persona 'urídica (asociacin, sociedad, etc.), y relaciones de tra#a'o, y E) relaciones jurídicas de tráfico, que se refieren a las distintas facultades y poderes que admite el ordenamiento 'urídico para el intercam#io de #ienes econmicos. simples #) esSimples lasotro un solo vínculoN (como uno delalos su'etos el titular complejas. del derecho;n y el tiene hay el de#er correlativo relacin 'urídica de donacin pura). ;n cam#io, en las complejas existen derechos y de#eres recíprocos entre los su'etos que en ella intervienen (como la relacin conyugal, la de compraventa, la de arrendamiento, etc.) o, tam#in, ha pluralidad de vinculaciones entre la pluralidad de su'etos intervinientes (como en la relacin de sociedad). c) &atrimoniales extrapatrimoniales. 2a relacin 'urídica patrimonial ver sa so#re #ienes o intereses de naturale&a econmica. d) &ersonales reales. ;sta distincin se hace con #ase en que la relacin se esta#le&ca entre persona y persona (como las relaciones familiares y las o#ligacionales) o entre personas y cosas (como las reales)[ el su'eto del de#er de estas últimas es indeterminado (todos los miem#ros de la comunidad). "nte la opinin que sostiene que las cosas intervienen como trmino de la relacin real, ca#e advertir que toda relacin 'urídica se da únicamente entre su'etos de derecho
o real, (las cosas no son su'etos, sino o#'etos). su#'etivo, sea personal se hace valer contra otro su'eto (u otros);ldederecho derecho[ los derechos no se hacen valer contra sí mismo o contra las cosas. 2a relacin real es una relacin entre su'etos pero acerca de una cosa. e) bsolutas relativas. 2a relacin 'urídica será a#soluta (o de exclusin) o relativas según que el su'eto (o su'etos) pasivo sea indeterminado o determinado. 2a relacin es a#soluta cuando el derecho se puede hacer valer contra cualquier miem#ro de la comunidad (erga omnes)N el su'eto pasivo de la relacin es todo el mundo, menos el su'eto activo titular del derecho[ el de#er 'urídico es general y negativo, como sucede con los derechos de la personalidad (derecho a la vida, a la li#ertad, etc.) y con los derechos reales. !or e'emplo, en la relacin de propiedad el su'eto pasivo, a lo menos potencialmente, es todo el mundo (excepto el propietario) que está en el de#er de respetar, de no pertur#ar (de#er de a#stencin), el derecho del propietario. !or el contrario, en la relacin relativa el su'eto del de#er es determinadoN así acontece con los derechos de crdito u
o#ligacionales. %er#igracia, puedelaexigir fidelidad su mu'erN el comprador puede exigir que elsemarido le transfiera propiedad del solo #ien acomprado solamente a su vendedor[ el de#er 'urídico es particular, positivo (de#er de dar o hacer algo) o negativo (de#er de a#stencin).
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f) +inalmente, por su contenido y finalidad podemos agruparlas en relaciones so#re la personalidad, relaciones reales, familiares, o#ligacionales, de sucesin hereditaria, de tra#a'o, relaciones procesales, etc.
Su(sección II. — nstituci:n urdica
8>;. 0:0;!$: Se llama instituci:n urdica al conunto de normas -ue regulan las rela ciones urdicas de cierta clase. "n otras palaras, es una figura urdica de terminada ;la
instituci:n del matrimonio, la instituci:n de la propiedad, etc.<. ;l Derecho regula relaciones de la vida práctica de las más diversas clases y significaciones que son #ásicas para la convivencia social. "l sector del ordenamiento 'urídico que regula relaciones 'urídicas de la misma clase se le llama institución jurídica. !or e'emplo, las normas que regulan la propiedad, el contrato, el matrimonio, la nacin, la iglesia, una clase social, una categoría profesional, los partidos políticos, sindicatos, cooperativas, clu#es. : más claro aún, podemos decir que se llama institución, al grupo de disposiciones del Derecho distri#uidas en ra&n de las realidades que regulan. 0omo dice *astán, citado por 2arín>: la relacin 'urídica se puede tomar en sentido concreto o en sentido a#stracto. 2a realidad ofrece una infinita variedad de relaciones concretasN el matrimonio entre " y =, el usufructo so#re una finca, el prstamo hecho a alguien, etc. De la agrupacin de ellas se a#strae la relacin típicaN el matrimonio, el usufructo, el prstamo, etc. ;stas relaciones, en a#stracto (hipotticas) y la serie orgánica de normas que las regulan, constituyen lo que se llaman figuras jurídicas o instituciones jurídicas. 0ada rama del Derecho es una institucin 'urídica. De un análisis sucesivo del Derecho, desde lo más general hasta lo más específico, como la patria potestad en la familia, el derecho de correccin en el con'unto de atribuciones de la autoridad paterna, se advierte que hay instituciones que son partes de instituciones más amplias y generales, pero que, sin em#argo, tienen cierto grado de independencia y autonomía. o o#stante esto, como afirma 0avign?9, todas las instituciones 'urídicas están ligadas a un sistema 'urídico, y por ello solo pueden ser comprendidas por sistema.y go#ernadas por normas jurídicas, or! completo del contexto de eseregidas 2as dentro instituciones formadas, gani&an la convivencia humana de acuerdo con un ideal de vida. #oda norma 'urídica supone la eleccin de un fin valioso y de los medios para conseguirlo.
C5 F
!">0A"2 1"8< ! ^8;9, %erec&o civil, vol. >"%7B/. `7801"..., o#. cit., pág. C.
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!e allí que para alcan&ar una finalidad no #asta que esta sea valiosa, sino que además el medio elegido (la institucin 'urídica) sea el idneo. 2as instituciones pueden ser formales o informales. 2as primeras están constituidas por el ordenamiento 'urídico de un país, es decir, desde la 0onstitucin !olítica hasta la ultima disposicin administrativa. 2as instituciones informales están dadas por las reglas de conducta particulares de cada cultura, son reglas no escritas que se transmiten oralmente de generacin en generacin. 2a existencia de un marco institucional slido, esta#le, transparente y confia#le es condicin indispensa#le para el desarrollo individual y social.
Susecci:n .E Situaci:n 7ur,dica 4CI. 0 :0;!$: ;xisten varias opiniones que responden a la preguntaN \qu es la situacin 'urídica]N 7onnecasse dice que es la manera de ser de cada cual ante una regla de derecho o determinada institucin 'urídica. ;n opinin de du &asquier, la situacin 'urídica es el con'unto de derechos y de#eres determinados o eventuales que el derecho *apitant, la atri#uye una persona colocada en ciertas G"5 situacin a'urídica responde a la preguntaN \De condiciones. qu reglas de!ara derecho (imperativas o permisivas) es su'eto este individuo] 2essineo sostiene que, según algunos, la situacin 'urídica es el con'unto de los efectos que derivan de una relacin entre personas[ en tal sentido incluiría en sí misma la nocin de relacin 'urídica y, en cierto modo, coincidiría con ella[ agrega, este 'urista italiano, que a veces la situacin 'urídica asume el perfil del status, consistente en una cualidad 'urídica del su'eto de la cual se derivan derechos y de#eres. o hay que confundir la situacin 'urídica de los su'etos de derecho con las situaciones de hecho 'urídicas, denominacin con la cual tam#in se conoce al presupuesto o supuesto de hecho que sirve de antecedente a la consecuencia de Derecho sealada por la norma 'urídica. !odemos definir a la situacin 'urídica como el con'unto de derechos y de#eres que se derivan, para un su'eto de derecho, como consecuencia de sus relaciones con otros su'etos, con los #ienes o con la sociedad en general. ;n este sentido, se entiende la situacin 'urídica de la persona que es casada, heredero, hi'o, vendedor, acreedor, deudor, de la persona que ha delinquido (en el e'ercicio profesional es común que al oficial de policía en una comandancia o al respectivo funcionario 'udicial o del ministerio pú#lico le formulemos esta preguntaN \0uál es la situacin 'urídic a de mi cliente S]), del que es parte en un proceso 'udicial, etc. $odo su'eto de una relacin 'urídica se halla siempre
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en una situación jurídica o antijurídica, seg+n que su conducta sea conforme o contraria con el ordenamiento jurídico del país en el que vive.
Secci:n L. E $ec&o 7ur,dico 4C5. H"*H40 6GKD1*40 Y H"*H40 54 6GKD1*40
Los hechos son o no son jurídicos, seg+n que tengan o no consecuencias jurídicas. "n la infinita variedad de los hechos, unos son jurídicamente relevantes, tienen consecuencias de Derecho, otros no. los primeros se les denomina jurídicos a los otros se les llama hechos no jurídicos o simplemente hechos. 4F. D"/151*1\5 D" H"*H4 6GKD1*4
Hecho jurídico es cualquier acontecim iento o falta de acontecimiento pro ! veniente de la naturale%a o del comportamiento humano, al cual el ordenamiento jurídico le atribue una consecuencia de Derecho consistente en crear, regular, modificar o extinguir relaciones j urídicas. 0in un hecho (suceso o acontecimiento o falta de 'l) al cual el Derecho le confiera efectos jurídicos, es impensable la vida jurídica. 0in hechos que en! gendren derechos deberes correlativos no puede existir Derecho. "l hecho ju! rídico es la causa fuente o eficiente, de las consecuencias jurídicas. 5o ha de! rechos subjetivos ni deberes que no provengan de un hecho. "l ordenamiento jurídico por sí solo no produce consecuencias jurídicasA para ello se requiere que se realice o deje de reali%arse alg+n hecho. De la variedad de hechos procede la variedad de derechos. Los hecho s jurídicos puede n ser naturales (por ejemplo, la muerte o el nacimiento de un ser humano, un aluvión que destrue las plantaciones) o hu! manos (v. gr., el contrato, el delito). #odo suceso o falta de 'l proviene de la naturale%a o del comportamiento humanoB tan cierto es esto, como que en el universo solamente existen objetos sujetos. "l estado o situación jurídica de las personas, entendido como el conjunto de derechos deberes que se derivan para el como consecuencia de sus relaciones otros sujetos o con bienes o consujeto la sociedad en general, proviene o bien de con la naturale%a o bien de los la conducta humana. sí, por ejemplo, el estado de maor o menor de edad de una persona es un hecho natural, porque el que ella viva menos o 2=0 de dieciocho a3os, en que se alcan%a la maoría de edad (art. I>), pertenece a su naturale%a material (biológica) sicológicaB en cambio, el estado de casado, divorciado, concubino, etc., es un hecho humano, proviene del comportamiento humano, pertenece a su naturale%a cultural.
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" los hechos humanos se les denomina actos, ) pueden ser voluntarios si han sido reali&ados con discernimiento, intencin y li#ertad, e involuntarios cuando falta alguno de estos elementos o todos ellos. 2os voluntarios pueden ser lcitos si son conformes con el ordenamiento 'urídico (por e'emplo, el reconocimiento de hi'o, la compraventa) o ilcitos si son contrarios al ordenamiento 'urídico (el ro#o, el fraude). 2os actos lícitos, a su ve&, pueden ser con manifestacin de voluntad encaminada a conseguir directa e inmediatamente una consecuencia de derecho consistente en crear, regular, modificar o extinguir una relacin 'urídica (v. gr., el matrimonio, el testamento), a estos ser se les na actos urdicosdestinada o negocios urdicos [ o los actos lícitos pueden sin denomi manifestacin de voluntad a crear directamente relaciones 'urídicas (por e'emplo, pintar un cuadro, sem#rar un fundo), a estos actos se les denomi na actos meramente lcitos o simples actos lcitos. "demás, los actos humanos voluntarios ilícitos pueden ser dolosos si han sido e'ecutados con intencin (por e'emplo, el homicidio) o culposos cuando se han cumplido por negligencia o imprudencia (por e'emplo, un accidente de tránsito que causa dao a una persona). 2os actos humanos involuntarios pueden ser conformes con el ordenamiento 'urídico (v. gr., un demente gana la lotería) o contrarios con el ordenamiento (un demente mata a una persona). 2a importancia relevante de los hechos 'urídicos es corro#orada por el análisis de la estructura de la norma 'urí dica[ en esta existe un antecedente de &ec&o (proposicin hipottica), al cual la ley le acopla, mediante una relacin de dee ser (nexo 'urídico) una consecuencia urdica (parte dispositiva). 44. 1:1;$: ; @A; >; !8:DA0; ;2 ;+;0$: LA8
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puesto de hecho de tal norma, a sa#erN 4) el hecho compro#ado de la desapari cin[ >) que hayan transcurrido dos aos desde la desaparicin[ ) que exista resolucin 'udicial que la declare. >i en el hecho real no se dan todos estos elementos, en la forma sucesiva que están sealados por la norma, no podemos decir que el hecho (presupuesto de hecho) ha quedado consumado y, por tanto, la consecuencia 'urídica no surge. 4C. 02">7+70"07J D; 2:> ;0:> LA8 4C.4.- ;0:> "$A8"2;> : ;S$;8:> / ;0:> A1":> : IN$ERNOS
$ec&os naturales o e4ternos son los que provienen de la naturale&a sin ninguna intervencin de la conducta humana, ni para facilitar ni para impedir su reali&acin. ;'emplo, el nacimiento y la muerte de una persona, el aluvin, la avulsin, un terremoto, la lluvia, la sequía, la enfermedad, un rayo, la tempestad, las plagas, el transcurso del tiempo, etc. ;n algunos de estos e'emplos la distincin parece difícil por cuanto puede estar presente la actividad humana, v. gr., la muerte puede ser resultado de un suicidio o de un homicidio[ la concepcin puede de#erse a medios cien tifíeos como la inseminacin artificial, la fecundacin in vitro. o ca#e duda de que en estos casos no estamos ante hechos naturales sino humanos. ;n otros casos, la actividad humana puede cola#orar para que se verifique el hecho natural, como el nacimiento por cesárea cuando el parto no se puede verificar por sus vías normales[ sin em#argo, el efecto de DerechoN persona humana, se produce independientemente de la actividad humana y, por tanto, este hecho es siempre natural. ;l ordenamiento 'urídico confiere efectos al hecho natural por su sola verificacin, pero permanece extrao el comportamiento humano. !or e'emplo, en la accesin por aluvin, el efecto adquisicin originaria de la propiedad, depende de la efectiva verificacin de las uniones de tierras que se forman sucesiva e impercepti#lemente en los fundos situados a lo largo de los ríos o torrentes (art. 55). $ec&os &umanos o internos son los que se derivan de la conducta de las personas. ;'emplo, un contrato, un testamento, un homicidio, el cam#io del cauce de un río por un demente, la muerte de una persona causada por un menor carente de discernimiento, el enriquecimiento sin causa, la confeccin de una estatua, de una pintura, la posesin de un #ien que no tiene dueo con el ánimo de convertirse en propietario, el matrimonio, el reconocimiento de un hi'o, etc. ;sta clasificacin es importante para determinar en qu consiste el presupuesto de hecho al cual la ley le aade una consecuencia de Derecho. "si, si el dao es consecuencia de un hecho natural (caso fortuito), no hay o#ligacin de
411
ALGUNOS*45*"( 6GKD1*40 /65D2"5#L"0
7 indemni&arN en cam#io, sí existe esta o#ligacin cuando el dao es causado por
A
hecho humano.
;l ordenamiento 'urídico siempre acopla los hechos naturales con la vida 7 humana o con la conducta de las personas que tenga relevancia 'urídica. "sí, 7 la distincin entre vida humana y persona se explica porque el 0digo 0ivil 7 peruano distingue entre persona humana (que comien&an con el nacimiento) i y vida humana (que empie&a con la concepcin) como su'etos de derecho. 2a g persona es su'eto de
facultades y de#eres[ la vida humana desde la concep- 7 cin hasta antes del nacimiento es tam#in su'eto de derecho, pero si se trata í de derechos patrimoniales, será su'eto solamente para todo cuanto le favore- 7 ceK (art. 7o). 4C.C.- ;0:> >71!2;> / 0:1!2;L:> ;l &ec&o urdico es simple cuando un solo acontecimiento previsto por la norma es suficiente para producir los efectos 'urídicos sealados por la propia norma. ;'emplo, el mero hecho del nacimiento (hecho físico) determina el principio de la persona natural (art. 7o)[ este efecto está unido a la sola salida (natural o lograda por medios quirúrgicos) del nuevo ser, con vida, del claustro materno, aunque viva solamente algunos instantesN esto porque nuestra ley no exige otros elementos para el surgimiento de la persona, como sucede con otras legislaciones, v. gr., el 0digo espaol, artículo C5, que sealaN se es persona desde que se nace, siempre que el nacido tenga figura humana y viva veinticuatro horasKN la legislacin francesa y la italiana, exigen, además del nacimiento, la via#ilidad, es decir, la aptitud del recin nacido para seguir viviendo. ;n estas legislaciones es comple'o el presupuesto de hecho que da srcen a la persona humana. $ec&o urdico compleo es aquel para el cual el ordenamiento 'urídico esta#lece que determinado efecto 'urídico solo se producirá si concurren, simultánea o sucesivamente, una pluralidad de hechos singulares. !or e'emplo, el efecto urdico!contrato se funda en la concurrencia de por lo menos dos declaraciones de voluntadN una que ofrece y otra que acepta[ no hay contrato con una sola declaracin de voluntad. :tro e'emploN para que se produ&ca la consecuencia 'urídica sucesi:n testamentaria no es suficiente el testamento (acto 'urídico), sino que se requiere que se produ&ca el deceso del testador (hecho natural). 2os hechos comple'os constituyen la hiptesis. >olo ocasionalmente el supuesto de hecho está constituido por un solo acontecimiento. 2a unin de los hechos 'urídicos que forman el supuesto, puede darse entre varios hechos naturales o varios hechos humanos o por la com#inacin de hechos naturales y humanos.
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INTRODCCI!N AL DERECHO
;0:> !:>7$7%:> / ;B"$7%:> 0omo su nom#re lo indica, el &ec&o positivo consiste en un acontecimiento una reali&acin (el acaecimiento de un suceso natural, una accin humana), por e'emplo, el matrimonio, el ro#o. ;n cam#io, el &ec&o negativo consiste en la falta de un acontecimiento, en una 4C..
omisin. !orese'emplo, si unporedificio se cae por falta(art. de conservacin (hecho negativo) su propietario responsa#le los daos producidos 45IF). De una simple lectura de cualquier cuerpo legal podemos compro#ar que los hechos positivos son los más, pero los hechos negativos no de'an de ser un número considera#le, conforme se deduce de los e'emplos mencionados. - ;0:> %:2A$"87:> ; 7%:2A$"87:> !recisemos previamente algunos conceptosN " los hechos que provienen de la conducta humana se les llama específicamente actos &umanos , o simplemente actos, los mismos que pueden ser voluntarios e involuntarios. 2a voluntad o querer es una potencia del su'eto para o#rar o a#stenerse, para admitir o repeler algo, con li#re determinacin, consciente de la resolucin que se adopta. 2a voluntad es movida por el conocimiento intelectivo que permite que el su'eto no o#re por instinto, ciegamente, sino con conocimiento de causa, a sa#iendas de lo que quiere y de por qu lo quiere. 0omo proceso sicolgico, la voluntad recorre las siguientes etapasB 8E) la conciencia de los motivos, en que el su'eto advierte (toma de conocimiento) la situacin planteada, positiva o negativa, srcinal o ya esta#lecida[ C a) la delibe racin so#re la actitud, en que se examina la conveniencia o no de las diversas posi#ilidades alternativas que se le presentan[ el su'eto piensa y repiensa una situacin, anali&a los prosK y los contrasK, a fin de poder salir del estado de cavilacin y perple'idad[ por e'emplo, un hom#re deli#era para decidir si se casa o no con determinada mu'er, si comprará o no un #ien, si aceptará o no un empleo[ a) la decisin o eleccin, traducida en un -uerer o en un no -uerer, que es querer tam#in, pero contrario al estímulo o propuesta[ E a) la ejecución, a por accin reali&ando la voluntad, ya por omisin, a#stenindose. "ste proceso interno de la formacin de la voluntad no tiene trascendencia para el Derecho. 4C.E.
!ara que exista voluntad 'urídica se requiere que el su'eto o#re con discernimiento (con aptitud para valorar su comportamiento como #ueno o como malo), intencin (reali&a el acto que desea) li#ertad (actúa espontáneamente), como elementos internos de la voluntad y, además, queyesta voluntad interna Rla manifestacin constituye el elemento sea manifestada externo de la voluntad. $oda accin humana consciente presenta un lado internoN la voluntad, y un 2"D: externoN el comportamiento mediante el cual se exteriori&a la voluntad
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2a voluntad es el elemento dinámico por excelencia del mundo 'urídico y el factor central de todo acto humano. "lementos de los actos voluntarios. >on elementos internos de los actos voluntariosN el discernimiento, la intencin y la li#ertad. ;l elemento e4terno del acto voluntario es la manifestacin. o puede ha#er acto voluntario sin un hecho que exteriorice la voluntad. a) ; l dediscernimiento es la lícito aptitudo ilícito. que tiene el su'eto comprender el significado un acto, su carácter @uien no estápara en aptitud de poder distinguir entre lo que es #ueno y lo que es malo, entre lo que le conviene y lo que no le conviene, entre lo que quiere y lo que no quiere, carece de discernimiento, no tiene capacidad de querer y entender, carece de capacidad de querer conscientementeN 'urídicamente, no puede emitir una válida declaracin de voluntad, carece de ellaN en suma, adolece de incapacidad a#soluta de e'ercicio (art. E, inc. C o). ;n Derecho no podemos decir que un nio de corta edad o un demente que no está en intervalo lúcido pueden reali&ar actos voluntariosN no podemos coincidir con la afirmacin de algunos penal istas, como Limne& de "súa, en el sentido de que el ena'enado y el menor o#ran con voluntad aunque no con dolo* 4 porque ello es un a#surdo. An demente o un nio de pocos meses o aos de nacido no tienen la menor nocin de su existencia en este mundo, no se conocen ni a sí mismos, carecen de voluntad, no quieren, no aman ni a#orrecen, no sa#en lo que hacen ni por qu lo hacen, tienen solamente por de lo cual de#emos clasededesuproteccin y cuidado. Decir que un nioinstintos, de tres aos edad,les que coge el toda revlver padre, luego dispara y mata a una persona, o que un ena'enado que desvía el cauce de un río y provoca una inundacin, han reali&ado actos voluntarios, es que#rar el sentido recto del ra&onamiento. ;n toda manifestacin de voluntad se encuentra, de una parte, un fin u o#'etivo al cual está encaminada, y por otra parte, una tendencia del )o a reali&ar u o#tener ese fin. Ana persona que carece de discernimiento no tiende a ningún fin, ni #ueno ni malo, con los actos que e'ecutaN quien todavía no tiene uso de ra&n o la ha perdido, no puede e'ecutar actos voluntariosN afirmar lo contrario equivale a sostener, tam#in, que la mordedura de un perro o la patada de un ca#allo son actos voluntarios, aunque no dolosos, de estos animales. 2as expresiones capacidad natural o capacidad legal no son trminos sinnimosN entre ellos hay diferencias. 2a falta de discernimiento siempre de termina la incapacidad legal, pero no todo incapa& legal carece de discernimiento. !or e'emplo, los que sufren pena de inha#ilitacin* son incapaces relativos (art. EE, inc. I o), pero tienen discernimiento, pues, precisamente por tener capacidad de discernir, son pasi#les de una sancin penal.
?8 Luis im'ne% de s+a, La le el delito, & *+.' *4o! A,r*!' E+,%. M*r:*!.
INTRODCCI!N AL D#.RKCHO
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;l discernimiento o capacidad natural se refiere tam#in a la naturale&a del su'eto, con su desarrollo sicofísicoN en cam#io, la capacidad legal es sealada por una ley general y a#stracta con fines normativos de conducta humana en sociedad. 2a falta de discernimiento conduce a la incapacidad natural del su'eto, a diferencia de la norma que fi'a la incapacidad legal. $odo su'eto que adole&ca de incapacidad natural es tam#in un incapa& legal (art. E, inc. C o), pero no todo incapa& legal adolece de incapacidad natural. "sí, son incapaces a#solutos 2os sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indu#ita#leK (art. E, o
inc. )[ pero nolopodemos afirmar todas estasnopersonas care&can su tam#in de discernimiento[ que ocurre es queque si lo tienen, pueden expresar voluntad porque sus defectos 4 anomalías físicas se los impide. ;l acto 'urídico es válido si lo ha e'ecutado un agente capa& (art. 4EF, inc. C )[ en cam#io, la capacidad legal no es u n elemento condicionante de la responsa#ilidad civil por acto ilícito, porque para que exista este se exige que el su'eto cuente únicamente con discernimiento (así no tenga capacidad legal). "sí lo dispone el artículo EGI, que diceN ;l menor capa& de discernimiento responde de los daos y per'uicios causados por sus actos ilícitosK. #) 2a intenci:n es el deseo deli#erado, el propsito, de reali&ar un acto concreto. 1ientras que el discernimiento es un elemento de carácter general, referido a cualquier acto, la intencin de#e existir respecto del acto concreto que se quiere cumplir. ;l su'eto actúa con intencin cuando lo hace a sa#iendas del significado y alcance de sus actos u omisiones. ;l acto es intencional cuando el su'eto lo e'ecuta queriendo sus consecuencias. o es intencional si hay discordancia entre el resultado querido por el agente y el resultado que efectivamente se produce, lo cual ocurre cuando el su'eto actúa por ignorancia, error o dolo. ;l discernimiento es la aptitud genrica para efectuar cualquier acto. 2a intencin es siempre querer un acto específico, concreto. 2a intencin presupone el discernimiento. >i falta este no hay intencin. 2a intencin quiere decir perse cucin consciente de un o#'etivo, o sea, representacin intelectual de ese o#'etivo y accin voluntaría a fin de conseguirlo. ;l su'eto actúa intencionalmente cuando en su mente se representan los efectos deseados. o se de#e confundir la intenci:n con el motivo, porque mientras la intencin es la volicin consciente de un resultado, el motivo reside en una cir cunstancia cuya representacin suscita y determina la intencin[ es decir, induce al su'eto a la accin, a fin de conseguir aquel resultado. !royectada fuera del su'eto, la intencin es lo que se quiere procurar con el negocio[ el motivo es aquello por lo cual se lo quiere conseguir. ;'emplo, la compra de un libroB el motivo que induce a comprarlo puede ser tanto el deseo de leerlo como el de regalarlo o el de quemarlo[ la intencin es la de adquirir, mediante el pago del
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precio, una disponi#ilidad que permita hacer de l lo que se quiere. 2a intencin para cada negocio es únicaN el motivo puede ser vario. C. c) 2a liertad es la posi#ilidad que tiene el su'eto de poder reali&ar o no espontáneamente aquellos actos que desee. o es acto voluntario el e'ecutado mediante violencia o intimidacin, porque falta la li#ertad. >e puede distinguir entre li#ertad moral que recae los el motivos que llevan al su'eto a tomar una decisin, y li#ertad material para so#re e'ecutar acto. !ara que exista li#ertad es necesario que el su'eto tenga discernimiento e intencin, y que no exista coaccin exterior que elimine la espontaneidad de la decisin. 2a violencia y la intimidacin, por eliminar esa espontaneidad, son causa les de anula#ilidad del acto 'urídico (art. CC4, inc. Co). 2a voluntad no es li#re cuando el agente o#ra #a'o el efecto de la violencia o de la intimidacin e'ercida por la otra parte con quien reali&a el acto o por un tercero. $ampoco es li#re cuando proviene de una persona que, por ra&ones de edad o de sus facultades mentales, no está en condiciones de apreciar el alcance de un acto. 2a falta de conciencia afecta a la li#ertad del su'eto, por cuanto esta implica la posi#ilidad de efectuar una eleccin, esto es, de cele#rar o no el acto 'urídico, posi#ilidad que no la tiene el nio ni la persona que actúa #a'o el influ'o de la demencia o de cualquier otro trastorno mental. , d) 2a manifestaci:n de voluntad. >olo produce efectos 'urídicos la voluntad que de algún que modo ha sido exteriori&ada, (expresa opara tácitamente)[ voluntad permanece en el ánimo delmanifestada su'eto es irrelevante el Derecho.una que es el instrumento regulador de las relaciones entre los seres humanos. 0omo dice =orda, para que la intencin se transforme de fenmeno de conciencia en fenmeno volitivo es indispensa#le la exteríori&acin[ de ahí que esta sea necesaria para la existencia misma de la voluntad y que, por consiguiente, sea falso e impropio ha#lar de voluntad internaKE. 4C.G.
;0:> ("0$:>) 2<07$:> ; 72<07$:>
;sta es una su#clasificacin de los actos voluntarios. 2os actos son lícitos o ilícitos, según sean conformes o contrarios al ordenamiento 'urídico. o hay acto voluntario que sea a un mismo tiempo lícito e ilícito, salvo que su contenido est 7ntegrado por disposiciones separa#les y que estas sean unas lícitas y otras ilícitas. ay una acepcin o#'etiva y otra su#'etiva de ilicitud. 2a primera considera a la mera transgresin del ordenamiento 'urídico y la segunda toma en cuenta el dolo o la culpa.
C Dom'nico 7arbero. >7>$;1" D;2 D;8;0: !87%"D:, t. 7, trac, de >antiago >entís 1elendo. =uenos "ires. ;diciones Lurídicas ;uropa-"mrica (;L;"), 45H6, pags. 4 y s. *hristian Larroumet. $;:8<" B;;8"2 D;2 0:$8"$:, trad. de Lorge Buerrero, vol. 7. >anta +e de =ogotá. D. 0., ;dit. $emis, 455, pág. CEF. E BA722;81: =:8D", o#. cit., pág. E46.
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INTRODCCION AL DERECHO
Desde un punto de vista objetivo, son lícitas las acciones omisiones vo! luntarias que son conformes al ordenamiento jurídicoB este no las prohibe. 6n acto es conforme al ordenamiento jurídico , por tanto, lícito, cuando no viola normas imperativas, el orden p+blico o las buenas costumbres. "n cambio, las acciones omisiones que son contrarias al ordenamiento jurídico devienen inevitablemente en ilícitasA el ordenamiento las prohibe. "l concepto objetivo de ilicitud se deduce del artículo $ del #. &. del *ódigo *ivil, que dispone que Ues nulo el acto jurídico contrarío a las lees imperativas que interesan al orden p+blico o a las buenas costumbresV. 7asta que el acto humano sea contrario a normas imperativas, al orden p+blico o a las buenas costumbres para que sea nulo, sin requerirse el elemento subjetivo del dolo o la culpa. 6na concepción así gen'rica sobre los actos u omisiones contrarios al ordenamiento jurídico, deja de lado el aspecto subjetivo, es decir, tiene en mira al acto transgresor no al agente que lo lleva a cabo. La distinción entre lícito o ilícito se debe, más que a la naturale%a voluntaria del acto, a la naturale%a de las consecuencias. "n su acepción subjetiva, el acto voluntario con que se transgrede el orde! namiento jurídico es ilícito si el sujeto ha actuado con dolo o con culpaB si falta el dolo o la culpa, el acto es lícito. La doctrina tradicional denomina delitos a los actos dolosos cuasidelitos a los culposos. 1hering estableció la diferencia entre la injusticia objetiva la subjetiva. La acepción subjetiva de ilicitud es acogida por el *ódigo al regular la responsabilidad civil contractual o extracontractual. La responsabilidad es con! tractual cuando con la acción u omisión dolosa o culposa se incumple una obli! gación preexistente entre el causante del da3o el que lo padece. "n la res! ponsabilidad extracontractual o aquiliana la obligación de indemni%ar surge, no del incumplimiento de una relación jurídica preexistente, sino del mero hecho de haberse causado el da3oA la relación jurídica nace con el da3o causado. cerca de la responsabilidad civil contractual, el artículo 8?>8 precept+aB UCueda sujeto a la indemni% ación de da3os peijuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo , culpa inexcusable o culpa leve... 0i la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al da3o que podía preverse al tiempo en que ella fue contraídaV. contraro sensu quien en la inejecución de sus obligaciones no ha actuado ni dolosa ni culposamente, no está obligado a indemni%ar. "n cuanto a la responsabilidad civil extracontractual, el artículo 8:@: or! denaB Uquel que por dolo o culpa causa un da3o a otro, está obligado a indem! ni%arlo. falta deson dolo o culpa corresponde "n "l su descargo acepción por subjetiva, elementos de la ilicit udBaa)sulaautorV. voluntariedad del actoA b) la reprobación por el ordenamiento jurídico, c) el dolo o la culpa. >olamente los actos voluntarios pueden ser calificados de lícitos o ilícitos. 6n acto es contrario al ordenamiento jurídico cuando viola normas impe!
rativaW, el orden p+blico o a las buenas costumbres.
ALGUNOS CONCEPTOSURÍDICOS )UNDAMEN$ALES
E46
"l acto es doloso cuando se reali%a con la intención de quebrantar el de! representándose el resultado negativo que se quiere, conociendo las cir! cunstancias de hecho de la relación de causalidad existe nte entre el acto el cambio en el mundo exterior?? E E. Y es culposo cuando ha sido cometido por ne! gligencia (descuido, imprudencia, impericia). 2uchos autores consideran al da3o como un elemento del acto ilícito ?@. "sta es una concepción errónea porque el da3o no es un elemento del acto ilíci! to, sino un elemento de la responsabilidad civil. "l da3o se puede causar con un acto ilícito (por ejemplo, un homicidio) o con un acto lícito (por ejemplo, ha la obligación de indemni%ar los da3os causados con actividades riesgosas, pero perfectamente lícitas, como son, v. gr., el dedicarse a la industria del transporte terrestre marítimo a'reo). 5o ha responsabilidad civil sin da3oA en cam bio, sí ha responsabilidad penal sin da3o, por ejemplo, cuando se castiga la simple tentativa. "n materia de responsabilidad civil extracontractual, el *ódigo adopta como principio recto r el de la responsabilidad subjetiva (por acto ilícito), esto es, el sujeto está obligado a indemni%ar apenas los da3os causados por sus actos dolosos o culposos (art. 8:@:)B pero adicionalmente se admite la responsabilidad por bienes riesgosos o actividades peligrosas (art. 8:;9) que tiene un fundamento objetivo, pues el sujeto responde sin haber hecho nada ilícito, sino, por el contrario, ha observado una conducta que está arreglada a la le, como ber.
poner en circulación automóvil, instalar unadefábrica, de transporte, etc. Lasuresponsabilidad a título riesgo dedicarse se justifica,a la aindustria sea en consideración al beneficio que obtienen los que explotan actividades o bienes riesgosos o a la posibilidad que tienen de poder distribuir el peso económico de los da3os entre todos los miembros de la sociedad consumidora de los bienes servicios producidos con esos bienes o actividades riesgosas (cargando el importe de los probables da3os en los precios o contratando seguros), o a simplemente por un deber de solidaridad social, esto es, ha obligación de reparar aun cuando la actividad o bien riesgoso no traiga ning+n beneficio para el que los ejerce (cuando + G 2uis L71^;9 D; ">O". 2" 2;/ / ;2 D;27$:, E ed., =uenos "ires. ;dit. 1ermes. 45H. pág. ;l dolo existe cuando se produce un resultado típicamente anti'urídico, con conciencia de que se que #ranta el de#er, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de causalidad existente entre la manifestacin humana y el cam#io en el mundo exterior, con voluntad de reali&ar la accin y con representacin del resultado que se quiere o r H ;87 0"!7$"$, 2$1DA0$7: " 2Z;$AD; DA D8:7$ 07%72, págs. CF5 / s. L:8B; L:"@A< 22"1=<">. $8"$"D: D; D;8;0: 07%72, parte general, t. 44. 4E ed.. =uenos "ires, ;dit. "=;2;D:-!;88:$, 4554, !?B. F6. >"$:> 07!A;$;>, ;2 ;B:07: LA8 1 "8<" =:+!7 = :BB;8:, $;:8<" B;;8"2 D;2 ;0: LA8 72<07$:>, 8 ;>!:>"=727D"D 07%72 ; 2" D:0$87" y ; ;2 C:digo 07%72, =uenos "ires, 45H, !?B. 4GC. BA722;81: ". =:8D", 1"A"2 D; D;8;0: 07%72, parte general, I*ed., =uenos "ires.
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INTRODCCI!N AL DERECHO
la actividad riesgosa es una de #eneficiencia). ;sto se 'ustifica porque la indemni&acin de#e evaluarse con preferencia y en consideracin a la <&(*=' que sufri el dao (fundamentalmente por ra&ones humanas) y no con #ase en la persona que lo caus. ;l 0digo tam#in contempla casos de responsa#ilidad puramente o#'etiva, es decir, en los que no hay dolo, culpa y riesgo, como es el caso del principal que responde por los daos causados por su dependiente (art. 45I4), o el hecho de que el incapa& carente de discernimiento puede ser o#ligado a pagar una indemni&acin equitativa por el dao que ha causado, si es que la víctima no ha podido o#tener la reparacin de parte del representante (art. 4566). ;l incapa& carente de discernimiento no actúa ni dolosa ni culposamente, ni tampoco en una cosa riesgosa. oy día la institucin de la responsa#ilidad civil se regula no en tomo al su'eto causante del dao, sino en cuanto a la víctima del agravio. ;l dao generador del de#er de indemni&ar y reparar 6 es valorado no conforme a una conducta dolosa o culposa que hay que sancionar, sino de acuerdo con el derecho que#rantado que hay que restaurar. >in em#argo, no se de#e llevar a extremos esta argumentacin, porque en áreas donde la conducta humana es preponderante, la responsa#ilidad a título de culpa no puede ser desechada. 2a responsa#ilidad o#'etiva carece de motivaciones para la evitacin de los per'uicios. >i la conducta del ser humano no entra en la apreciacin normativa, no ha#rá incentivos para actuar de un modo u otro. 2a responsa#ilidad su#'etiva (por acto ilícito) es la que me'or funciona con fines de prevencin mediant e la punicin del autor. >i el Derecho de responsa#ilidad civil (llamado tam#in de fuera evaluado solamente por sus finalidades compensatorias, sería una miseria da#os< de Derecho. &ara saber si un hecho voluntario es lícito o ilícito, ha que confrontarlo con el ordenamiento jurídico considerado como un todo coherente, porque puede ser que un hecho est' permitido por una norma, pero a su ve% sea prohibido por otra que es preeminente, o al contrario. &or ejemp lo, el ordenamiento pro! hibe que las personas se hagan justicia por propia mano, proscribe la vengan%a privadaA para evitarla, se han crea do los tribunales encargados de administrar justicia. "sta norma general admite excepciones que permiten que el sujeto se haga justicia por su propia manoA por ejemplo, el caso del artículo :>9 (norma especial) que admite la defensa extrajudicial de la posesión, autori%ando al poseedor a repeler la fuer%a que se emplee contra 'l recobrar el bien, sin inter valo de tiempo, si fuere desposeído, absteni'ndose de las vías de hecho no jus tificadas por las circunstancias (legítima defensa). "l acto de recuperar el bien por la fuer%a, sin intervalo de tiempo (justicia por propia mano), es lícito por!
6 ;l dao "2 patrimonio, !:8 $;;8 A %"2:8 ;0:J170:, >; 7D;179" : ;2 D": a 2" persona que carece D; valor econmico se repara.
resarce, y
AL,NO CONCEPTO $R%DICO .UNDAMENTALES
E45
<* lo autori&a una norma especial, la del artículo 5CF, que es preeminente sor* la norma general. 4C.H." 0$:> %:2A$"87:> 2<07$:>, 0: : >7 +7 71;D7"$: D; !8:DA078 *450"*6"5*10 6GKD1*0
2os actos humanos voluntarios, lícitos, se su#dividen en actos que tienen por fin inmediato producir algunos de los efectos 'urídicos enunciados genricamente inmediatopor el el deordenamiento producir tales 'urídico[ efectos. y actos que no tienen como propsito ;l hecho humano (accin u omisin) voluntario, lícito, cuya declaracin de voluntad está encaminada a conseguir una consecuencia 'urídica inmediata consistente en crear, regular, modificar o extinguir relaciones 'urídicas, se denomina acto urdico o negocio urdico. !or e'emplo, el matrimonio, el reconocimiento de hi'o, el testamento, el contrato, etc. 2a declaracin de voluntad se orienta a alcan&ar un resultado 'urídico, resultado que el Derecho ordena que se produ&ca porque lo quiere el su'eto. 2os efectos 'urídicos están vinculados a la voluntad del autor I y no se pueden reali&ar, so#re todo en los actos patrimoniales, independientemente de esta voluntad. " los actos humanos voluntarios, lícitos, sin fin inmediato de producir consecuencias 'urídicas consistentes en crear, regular, modificar o extinguir relaciones 'urídicas, se los denomina actos meramente lcitos o simples actos lícitos. "l acto meramente lícito se lo considera como un simple presupuesto de efectos 'urídicos previstos por el ordenamiento[ en cam#io, en el acto 'urídico no es relevante el simple comportamiento voluntario, sino la voluntad orientada al conferimiento de una regulacin o de un orden a los propios intereses. 1ientras que en el acto 'urídico meramente lícito el efecto se produce conforme a la voluntariedad del comportamiento, en el acto 'urídico se requiere la voluntad tendiente a un fin práctico típicamente ligado al comportamiento de la previsin normativa. : sea que, en el acto 'urídico meramente lícito (no negocial), #asta que el su'eto tenga voluntad del acto[ en el acto 'urídico es necesario que el su'eto haya querido el resultado del acto, esto es, la funcin social a la que está preordenado por el Derecho. . %eamos algunos e'emplos de actos meramente lícitosN ir de ca&a o de pesca, sem#rar o cosechar un fundo, pintar un cuadro, confeccionar una estatua, escri#ir un li#ro, etc. ;n ninguno de estos actos el agente tiene como fin inmediato el de crear, regular o extinguir relaciones 'urídicas[ v. gr., el agricultor que se dispone a sem#rar un fundo no está efectuando una declaracin alguien. 2a voluntad de voluntad dei agente destinada a asumir una o#ligacin inmediata ante
*= Pot&ir, raiH des oligaiions, '_(. *. GMbG. eora de las oligaciones, t. *, nkm. .
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INTRODCCI!N A" DERECHO
puede ha#er estado dirigida hacia un fin no 'urídico, por e'emplo, cuando el comportamiento del su'eto es por puro placerN pero eso no le quita su carácter de 'urídico, porque el su'eto puede adquirir la propiedad de las aves, de los pescados, de los frutos, de los cuadros, de las estatuas, producto de la ca&a, la pesca, la siem#ra, la pintura, la escultura, etc. 2o mismo sucede cuando cierta persona hace reparaciones necesarias para que no se caiga la casa de su amigo que está ausente. >in duda cumple un acto 'urídico aunque actúe impulsado por un sentimiento de amistadN el dueo de la casa de#e pagarle los gastos hechos en la reparacin (art. 45GC). ;l efecto está vinculado al acto sin su'ecin a la voluntad del agente. 2os simples actos lícitos que tienen trascendencia en la vida de relacin social son regulados por el Derecho, que les confiere algunos efectos, previo el cumplimiento de ciertos requisitos y con independencia de lo que quiso el agente al llevarlos a ca#o, v. gr., la adquisicin de la posesin o el dominio de los #ienes producto de estas actividades (los #ienes producto de la ca&a, la pesca, la siem#ra, la cosecha, el cuadro, la estatua, etc.)N surgen así, en forma mediata, relaciones 'urídicas en las cuales los su'etos del de#er son todos y cada uno de los miem#ros de la colectividad que están en la o#ligacin de no lesionar ese derecho de posesin o de propiedad. 2os simples actos lícitos que no tienen trascendencia en el Derecho, no son 'urídicos, el Derecho no se ocupa de ellosN por e'emplo, cuando invitamos a un amigo a dar un paseo, no estamos adquiriendo ningún derecho ni contrayendo ninguna o#ligacin 'urídica a consecuencia de tal invitacin. >in embaigo, si alguien nos impidiera ar#itrariamente que cumplamos la invitacin, podemos exigir al poder pú#lico la defensa de nuestro derecho y, llegado el caso, el resarcimiento del dao causado. : me'or, todos aquellos actos carentes de tras cendencia 'urídica, que las personas pueden cele#rar dentro de ese amplio campo de li#ertad delimitado por el principio de que todo lo que no está prohibido es permitido, puede derivar en la concrecin de efectos 'urídicos cuando se viola o interfiere dicha esfera de li#ertad. 0omo dice 7offi 7oggero ?:, los actos 'uríd icos producen, en principio, los efectos declarados por el agente, al paso que los actos meramente lícitos solo pro! ducen consecuencias, si de modo concreto las fi'a la ley, cosa que hace libre de la conciencia y de la voluntad que el agente tenga respecto de esos efectos. "n estos últimos los efectos se producen no e4 volntate, sino e4 lege. grega el autor, citando a 4ertman, que el ordenamiento 'urídico hace que el efecto se produ%ca no por ser querido sino porque se quiere el acto del cual es el efectoV. " los actos meramente lícitos con trascendencia 'urídica que se aseme'an al acto 'urídico, se les puede aplicar las normas del acto 'urídico. !ero si ellos
5 =:+!7 =:BB;8:, o#. cit., págs. 64 y 6H.
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no guardan seme'an&a con el acto 'urídico, como ocurre con los actos reales, no es risi#le aplicarles las normas del acto 'urídico, puesto que no se puede ha#lar de nulidad, anula#ilidad, vicios de la voluntad, confirmacin, etc., de los actos mediante los cuales se ca&a, pesca, siem#ra, cosecha, pinta, etc. 2os efectos de estos ser 7%:2A$"87:> 0:+:81;> : 0:$8"87:> 0: ;2 :8D;"17;$: $+=70:
;sta es una su#clasificacin de los actos involuntarios según que estn o o considerados dentro del marco del ordenamient o 'urídico, esto es. según se trate de actos permitidos o prohi#idos por el Derecho. >on actos conformes con el ordenamiento, por e'emplo, el hecho de que un demente gane la loteríaN y pon contrarios al ordenamiento, v. gr., el enriquecimiento sin causa de una persona privada de discernimiento. Doctrinariamente se discute si los actos involuntarios pueden ser califica dos de lícitos o ilícitos o si estas calificaciones corresponden apenas a los voluntarios. 2a distincin de los actos en lícitos e ilícitos no puede a#arcar otros he c%os que no sean los que dependen de la voluntad. @uienes que no tienen voluntad no son li#res para optar por una de las varías posi#ilidades que se les presenta, no están en condiciones de hacer una apreciacin valorad va favora#le o peyorativa de ellas, y, por tanto, a esos actos no se los puede calificar de lí citos.2os actos involuntarios no son imputa#les a su autor, por lo cual noordenamiento se los puede considerar o ilícitos. >i contrarían lo dispuesto por el 'urídico, alcomo no serlícitos imputa#les a su autor, no generan para l o#ligacin responsa#ilidad algunaN es decir, el autor del acto no puede ser sancionado por sus consecuencias (por e'emplo, arts. 456E, 456H, el sentido contrarío de losarts. 4C4 y 45H5). Desde el ám#ito del Derecho penal, los actos involuntarios tampoco pueden ser calificados de lícitos o ilícitos por la simple definicin del delito como una accin u omisin típicamente anti'urídica, culpa#le, imputa#le a una persona sometida a una sancin penal. ;l acto tipificado como delito, e'ecutado por persona privada de discernimiento, no puede ser calificado de ilícito, por faltarle los elementos de imputa#ilidad y culpa#ilidad, y, por tanto, su autor no merece ser calificado como delincuente. o es humano calificar de delincuente a quien ha reali&ado involuntariamente un acto tipificado en a#stracto como de litoo falta en la ley penal. ;n resumen, a los actos involuntarios no se los puede calificar de lícitos o ilícitos por no ser imputa#les a su autor, sino solamente de conformes o contrarios con el ordenamiento 'urídico.
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INTRODCCI!N AL DERECHO
Sección +. — "l acto urdico 4. ;2 "0$: LA8!;07; D; ;0: LA8
;n toda norma que regula un acto 'urídico se halla previsto hipotticamente un supuesto de hecho comple'o integrado por un comportamiento humano (accin u omisin), voluntario, lícito, y que el agente haya querido el acto y sus efectos[ a este supuesto la norma le atri#uye, mediante un vínculo de deber ser, el efecto consistente en crear una relacin 'urídica o en regularla, modificarla o extinguirla. 2a sola voluntariedad del acto no es suficiente, como sucede en los actos meramente lícitos, para que se produ&ca el efecto 'urídico, sino que es necesario que el su'eto haya querido tam#in los efectos del acto. 2a manifestacin, sea como simple declar acin o como comportamiento, tiene carácter preceptivo, o sea, no es una simple revelacin de la volu ntad sicolgica, sino que mediante ella el su'eto dicta reglas de conducta para sí mismo y para los demás. ;l acto 'urídico da vida a una regulación de inter esesA está destinado a tener una eficacia constitutiva o modificativa o extintiva de relaciones 'urídicas. 4G. ;2;1;$:> ;>;07"2;> D;2 "0$: LA8
" los elementos esenciales del acto 'urídico, nuestro ordenamiento civil los denomina re-uisitos de validez ;stos son[ 4) agente capa&, C) o#'eto física
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y 'urídicamente posi#le. ) fin lícito y E) o#servancia de la forma prescrita #a'o sanción de nulidad (art. 4EF). ;n los actos #ilaterales o plurilaterales, el elemento esencial no es la simple manifestacin de voluntad de las partes, sino el consentimiento, es decir, confluencia de voluntades de todas las partes que cele#ran el acto 'urídico. ;n la doctrina y en la legislacin comparadas, a los requisitos de valide& del acto 'urídico tam#in se les denomina elementos esencialeso sustanciales. 4H. 0"8"0$;8;> D;2 "0$: LA8e denomina pandectistas a los estudiosos de las &andectas o Digesto de Lustiniano. ;l Di gesto contiene las opiniones de los más grandes 'uristas romanos, como !apiniano, Alpiano, Bayo, !aulo, 24D"0#154, entre otros. 2os pandectistas alemanes denominan acto jurídico a todo acto voluntario que produce efectos 'urídicos. "sí, por e'emplo, un homicidio es un acto 'urídico porque es un acto humano voluntario que tiene consecuencias 'urídicas, como la o#ligacin del homicida de indemni&ar los daos a los herederos de la víctima[ una compraventa es un acto 'urídico por ser un acto humano voluntario que tiene efectos 'urídicos consistentes en que el vendedor de#e entregar el #ien al comprador y este pagar el precio a aquel. !or incidir en los efectos como un elemento característico del acto 'urídico, algunos pandectistas lo denominaron acto jurígeno o jurig'nico. ;l acto 'urídico es tal porque tiene efectos 'urídicos, puede ser lícito o ilícito, y el negocio 'urídico es el acto 'urídico lícito. 2os pandectistas, al revisar el Digesto encontraron, por e'emplo, que al regular cada negocio 'urídico se exigía que el agente fuera persona capa&, advirtiendo que en ve& de repetir la exigencia de la capacidad para cada negocio se puede esta#lecer una regla general, común para todos los actos, que disponga que la capacidad es elemento esencial de todo negocio 'urídico. De este modo es como se comien&a a ela#orar una teoría ge neral so#re la capacidad, otra so#re el o#'eto, so#re la forma, so#re las modalidades, so#re los vicios de la voluntad, so#re las nulidades, etc. ;sta doctrina alemana pas a 7talia donde alcan& un alto grado de desarrollo. De 7talia,
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pas a +rancia, pero en el idioma francs no hay una pala#ra que se derive del latín negotium, por lo cual la doctrina francesa generali& la expresin acte uridi-ue para referirse a toda manifestacin de voluntad con el fin de producir efectos 'urídicos (significado del negocio 'urídico de la doctrina alemana e italiana). ;n el idioma castellano, los trminos negociar y negocio derivan del latín negotium sin em#argo, ;spaa adopt la denominacin francesa de acto urdico con la significacin del negocio urdico de la doctrina alemana e italiana. $odos los países latinoamericanos, sin excepcin, tam#in han adoptado la denominacin de para referirse a los actos voluntarios lícitos con el fin inmediato de acto urdico producir efectos 'urídicos. !ara la doctrina alemana e italiana, con las expresiones actos 'urídicosK o actos de derechoK se designa al gnero de los actos eficaces, sean estos lícitos o ilícitos. 2a categoría mas importante de los actos 'urídicos lícitos está dada por los negocios 'urídicosK o simplemente declaraciones de voluntadK. ;ntre acto 'urídico y negocio 'urídico existe una relacin de gnero a especie, pues todo negocio 'urídico es un acto 'urídico, pero no al contrario. ;l acto 'urídico puede ser lícito o ilícito[ en cam#io, el negocio 'urídico es el acto 'urídico lícito. ;l negocio 'urídico constituye solamente una especie de los actos voluntarios lícitos. 2os actos 'urídicos se dividen en dos grandes categoríasN 7) actos 'urídicos lícitos, y C) actos 'urídicos ilícitos. " su ve&, los actos lícitos se su#dividen enN 7) negocios 'urídicosK (o declaraciones de voluntadK), y C) actos meramente lícitos o simples actos lícitos que no son negocios 'urídicos, a los cuales "nneccerus denomina actos de DerechoK. :tra comente de opinin distingue entre acto y negocio 'urídico, según que los efectos se produ&can por mandato de la ley o por voluntad del agente o agentes. ;n el negocio 'urídico el efecto 'urídico lo determina directamente la voluntad del agente al paso que en el acto 'urídico y en el acto ilícito el efecto lo determina la leyEF. ;l acto 'urídicoK es una accin u omisin voluntaria, consciente y li#re, cuyos efectos son vinculados por la ley con independencia de que hayan o no sido queridos por el su'eto. !ara su valide& se examina únicamente el pro#lema de la li#ertad[ pero en modo alguno el de la finalidad perseguida por el su'eto al reali&ar el acto, ya que el efecto 'urídico, en este caso, depende de la ley y no de la voluntad del hom#reK E4, por e'emplo, el salvamento, la ocupacin, la plantacin o la edificacin en suelo a'eno. ;sta es la catego- ría de actos meramente lícitos o simples actos voluntarios lícitos. ;n cam#io, el negocio 'urídicoK es el acto 'urídico con declaracin de voluntad directamente dirigida a producir efectos 'urídicos[ a diferencia del acto 'urídico en sentido estricto, es aquí necesaria, para la plena eficacia del acto, no solo la existencia
EF "nnecerus, bipp ) 3:2!+. ratado de derec&o civil,1.4, parte general , vol. =arcelona ?osc&, 0ata "ditorial. 45I4, págs. HE ) s. E4 "2+:>: D; 0:>>7:, o#. cit., pág. 4EE.
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de una voluntad li#re, sino, ademá s, de un querer concreto de los fines del negocio, es decir, que los efectos son aquí fines conscientemente queridos, ya que sin ese li#re y consciente querer, el negocio sería inefica&K EC. a#iendo visto la distincin que hace un sector de la doctrina entre acto y negocio 'urídico y considerando que solamente es Derecho la realidad social regulada por normas 'urídicas, veamos, en seguida, cmo se usan las expresiones acto 'urídicoK y kknegocio 'urídicoK en la experiencia social. 0uando alguien cele#ra un contrato cualquiera (compra o toma en arrendamiento un #ien, efectúa un depsito #ancarío, etc.) diceN kkhe reali&ado un negocioK, no diceN he reali&ado un actoK[ se le pregunta a un industrial o a un comerciante \cmo te va en tus negocios]K, mas no cmo marchan tus actosK. ;sto porque en el lengua'e común el voca#lo negocio está más identificado con aquellos actos tendientes a o#tener un #eneficio pecuniario. ;n cam#io, cuando una persona otorga su testamento no dice he cele#rado un negocioK, sino he manifestado mi última voluntadK o he otorgado un acto de última voluntadK. 0uando alguien reconoce o adopta un hi'o no dice he reali&ado un negocioK, sino he reconocido o he adoptado un hi'oK o, en todo caso, dice he reali&ado un acto de reconocimiento de mi hi'oK o he reali&ado un acto de adopcin de un hi'oK[ en estos casos repugna a la conciencia social ha#lar de negocio. $ratándose del matrimonio, aun cuando sea uno de conveniencia, los contrayentes, por un freno moral, no dicen que con su casamiento han llevado a ca#o un negocio, sino un acto 'urídico. ;n la realidad social encontramos que se ha#la del matrimonio como negocio, pero en sentido metafrico, por e'emplo, Luan y !edro, dos amigos de hace aos, se encuentran despus de mucho tiempo[ Luan le pregunta a !edroN \es verdad que te casaste] !edro le contesta que sí[ Luan repreguntaN \y con quin te casaste] !edro contestaN con 1aría R quien fue compaera de estudios de am#osR y Luan replicaN :h qu mal negocio que has hecho[ si te hu#ieras casado con 0ristina ha#rías hecho un gran negocio, pues ella tiene una gran fortuna. >in duda, Luan se está gastando una #roma con su amigo !edro[ no es que le quiera generar un pro#lema familiar, porque en tal caso no sería su amigo. Despus de todo, al matrimonio no se va por hacer fortuna a costa de uno de los contrayentes, ello es inmoral, y aun cuando los contrayentes lo hayan hecho con ese propsito, no lo manifiestan. !or lo visto, en la realidad práctica unas veces se ha#la de negocio 'urídico, especialmente para referirse a los actos de naturale&a patrimonial, y otras veces se ha#la de acto 'urídico para designar, so#re todo, a los actos familiares. ;n general, es más apropiado ha#lar de acto 'urídico que de negocio 'urídico para referirse a todo tipo de acto, sea patrimonial o familiar. ;s #ueno recalcar que en la doctrina no hay acuerdo so#re si denominar acto o negocio 'urídico a la manifestacin de voluntad con el fin inmediato de
+2 D; 0:>>7:, o#. cilZ., pág. 4EG.
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INTRODCCI!N AL DERECHO
producir efectos 'urídicos. ;n la doctrina alemana e italiana, aun los autores que distinguen entre negocio acto 'urídico, no pocas veces denominan acto a lo que ellos sostienen que es negocioK[ no pocas veces ha#lan de negocio lícitoK o simplemente de negocioK y de negocio ilícitoK. ;l 0digo espaol y todos los cdigos latinoamericanos, desde esos monumentos 'urídicos como son el "sogo De /reitas (que no lleg a ser 0digo en =rasil), el 0digo argentino, el 0digo de ndr's 7ello que rige en 0hile 0olom#ia con algunas modificaciones, hasta los cdigos más modernos como el #oliviano, paraguayo, cu#ano peruano, ha#lan de acto 'urídico no de negocio 'urídico. ;stos cdigos regulan tanto el acto urdico (acto lícito) como el acto ilcito. ;l 0digo italiano, en materia de Derecho de familia de los testamentos, usa la pala#ra actoK en materia de contratos emplea el trmino negocioK[ tam#in ha#la de actos unilateralesK no de negocios unilateralesK. 2os cdigos que legislan so#re una teoría general del acto 'urídico, lo hacen con el significado del negocio 'urídico ;negozio para los italianos, rec&tsgesc&aeft para los alemanes). "sí, el artículo 5EE del 0digo 0ivil argentino diceN >on actos 'urídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, esta#lecer entre las personas relaciones 'urídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechosK. 8efirindose a los actos 'urídicos, el artículo C66 del 0digo paraguayo diceN 2os actos voluntarios previstos en el 0digo son los que e'ecutados con discernimiento, intencin y li#ertad determinan una adquisicin, modificacin o extincin de derecho. 2os que reuniesen tales requisitos, no producen por síde efecto algunoK. ;l 0digo 0ivilnocu#ano de 45I6, vigente desde el 4C de a#ril 45II, en el artículo E5.4 dispone que ;l acto 'urídico es una manifestacin lícita, de voluntad, expresa o tácita, que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la constitucin, modificacin o extincin de una relacin 'urídicaK. ;n !erú, tanto el 0digo derogado de 45H como el vigente de 45IE, adoptan la teoría del acto 'urídico con el mismo significado de la teoría del negocio jurídico de la doctrina germano-italiana. !ara el Derecho peruano, el acto 'urídicoK y el negocio 'urídicoK son en esencia lo mismo, o sea, la actuacin de la autonomía de la voluntad privada con el fin inmediato de producir efectos 'urídicos. ;n consideracin a que la pala#ra negocio, del latín negotium, significa tráfico, comercio, todo lo que es o#'eto de una ocupacin lucrativaA que la teo ría general del acto 'urídico contenida en el li#ro 11 del 0digo comprende no solo a los actos patrimoniales sino tam#in a los actos no patrimoniales, como son los familiares que no pretenden un fin lucrativo[ que en la práctica social repugna a la conciencia social decir que se ha reali&ado un negocio al adoptar o reconocer un hi'o, etc.[ que no hay acuerdo en la doctrina sobre si a los actos voluntarios con fin inmediato de producir efectos se les debe denominar actos 'urídicosK o negocios 'urídicos**, desacuerdo existente en los propios creadores de la teoría del negocio 'urídico[ y que la pala#ra acto comprende tanto los ac-
AL,NO CONCEPTO $R%DICO .UNDAMENTALES
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tos lucrativos como los no lucrativos, y en cam#io, el voca#lo negocio no se puede extender, y efectivamente no se extiende en la experiencia social y 'urídica. a los actos no lucrativos, resulta que antes que ha#lar de negocio 'urídico es más apropiado ha#lar de acto 'urídico, con su significado estricto de manifestacin de voluntad destinada a producir un efecto inmediato de Derecho, por oposicin a los actos meramente lícitos y a los actos ilícitos. >i la teoría de los actos lícitos estuviera referida tan solo a los actos patrimoniales, la denominacin correcta sería la de negocio 'urídicoK, pero como comprende además los actos extrapatrimoniales, es correcta la denominacin de acto 'urídicoK. !or estas ra&ones, ha hecho #ien el legislador al adoptar en el 0digo 0ivil la denominacin de acto 'urídicoK y no la de negocio 'urídicoK. !or las mismas ra&ones, a lo largo de nuestra exposicin utili&aremos, al referimos a los actos patrimoniales, indistintamente las expresiones acto 'urídicoK o negocio 'urídicoK, puesto que para nuestro Derecho son sinnimas. 4I. Los ;+;0$:> D;2 "0$: LA8
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
dos distintos de los sealados en estas normas, las cuales solo se aplican cuan do las partes han guardado silencio, creando vacíos en sus negocios, vacíos que se llenan con tales normas dispositivas (derecho de reserva). 2os principales efectos 'urídicos que genera la manifestacin de voluntad son los previstos y queridos por el su'eto (agente o parte que reali&a o celebra el acto), reconocidos y garanti&ados por el derecho[ otros efectos secundarios, en cam#io, aunque no sean queridos y previstos están muy conectados al acto y se derivan directamente del ordenamiento 'urídico. !or e'emplo, en un contrato de compraventa, los efectos principales queridos y previstos por las partes son, sobre todo, la transferencia de la propiedad del #ien vendido y el pago del precio respectivo, mas puede ocurrir que las partes no previeron ni quisieron, de primera intencin, que de este contrato emanara tam#in la o#ligacin de saneamiento[ pero a falta de previsin por los contratantes, la ley ordena que de todos modos el vendedor está o#ligado al saneamiento por eviccin y por vicios ocultos existentes en el #ien al momento de cele#rar el contrato (art. 4EIE). De este modo, la ley suple la voluntad de las partes cuando estas han guardado silencio y por tratarse de una o#ligacin legal el vendedor no podrá, llegado el caso, eximirse de ella, salvo pacto expreso en contrario. " estos efectos secundarios que provienen directamente de la ley se les denomina efectos e4 lege (efectos legales). !ero el acto 'urídico puede producir tam#in efectos respecto de terceros, por e'emplo, el contrato en favor de tercero. "quí se ha#la de efectos refleos del acto 'urídico. 2a experiencia 'urídica nos muestra que ni la voluntad ni la ley consideradas por sí solas son la causa eficiente de efectos del acto 'urídico, sino que para que se produ&can estos se requiere necesariamente de la concurrencia de am#os elementosN la voluntad y la ley. Ana declaracin de voluntad sin que la ley le confiera efectos no es 'urídica[ a lo más será una o#ligacin moral la que se derive de dicha declaracin, sin que el acreedor tenga accin para recurrir a los poderes pú#licos a fin de exigir compulsivamente su cumplimiento[ y una ley sin declaracin de voluntad permanece quieta, como una declaracin a#stracta que es, sin producir consecuencias 'urídicas concretas. ;l acto 'urídico produce los efectos 'urídicos queridos y previstos por el su'eto y reconocidos por el ordenamiento 'urídico. 45. 02">7+70"07J D; 2:> "0$:> LA8 45.4.
"0$:> D; D;8;0: !O=270: / "0$:> D; D;8;0: !87%"D:
actos urdicos administrati 2os actosendeque derecho pú#lico (denominados son aquellos hay una manifestacin de voluntad proveniente devos< la administracin pú#lica, como rgano o ente pú#lico (;stado, municipio, universidad estatal, poder 'udicial, etc.) y no como simple su'eto de derecho. ;n
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los actos de Derecho pú#lico, por lo menos uno de los su'etos interviene premunido de su facultad de imperio. 1ediante estos actos se crean relaciones de su#ordinacin, ios particulares se someten al ente pú#lico. ;stos actos se regulan por las normas relativas al ám#ito del Derecho pú#lico. 2os actos 'urídicos de Derecho privado se caracteri&an porque la manifestacin de voluntad proviene de su'etos (uno o más) particulares, privados. 1ediante estos actos se esta#lecen relacion es 'urídicas de coordinacin. 0uando en ellos interviene, como una de las partes, el ;stado u otras entidades estatales menores, lo hacen desprovistos de facultad de imperio, caso en el cual la entidad estatal entra en un plano de igualdad con los particulares con quienes reali&a el acto. ;l acto 'urídico privado está regulado por las normas relativas al ám#ito del Derecho privado. ;l estudio del acto 'urídico administrativo no es de nuestra competencia. " nosotros apenas nos corresponde el estudio del acto 'urídico de derecho privado.
3+!2!
AC$OSUNILA$ERALES ' ILA$ERALESY PLURILA$ERALES
!reviamente diremos que al su'eto de quien emana el acto 'urídico se lo denomina autor del acto o persona, agente o parte de quien emana. ;n ve& de ha#lar de la persona o personas, resulta más apropiado ha#lar de la parte o partes que reali&an o cele#ran el acto. 2a ra&n de esto estri#a en que cada parte de un acto 'urídico puede darse por una sola persona, v. gr., Luan vende un #ien ' !edro, o por dos o más personas, por e'emplo, ", = y 0 son copropietarios de un #ien que lo venden al matrimonio integrado por S y 9[ en este caso, la parte tendedora está compuesta por tres personas y la parte compradora por dos. i 2os actos son unilaterales cuando para su formacin #asta la declaracin de voluntad de una persona o parte[ hay un único centro de intereses, por e'emplo, el testamento, la aceptacin de herencia, el otorgamiento de poder. >on #ilaterales cuando para su formacin se requiere de las declaraciones de voluntad de dos partes distintas (el matrimonio, la compraventa). >on plurilaterales los que proceden de más de dos partes (v. gr., la cesin de la posicin contractual que se perfecciona con la concurrencia de la voluntad del contratante cedente, del tercero cesionario y del contratante cedido Rart. 4EGR[ la sociedad constituida por más de dos socios). ;n los actos #ilaterales o plurilaterales la confluencia de las voluntades de los agentes da lugar al consentimiento, que constituye la #ase so#re la cual se edifican estos actos. 45.. AC$OS 8;0;!$707:> / : 8;0;!$707:> ;sta es una su#clasificacin de los actos unilaterales. 2os actos son no recepticios cuando la manifestacin de voluntad tiene eficacia sin necesidad de que sea dirigida a alguien con independencia del co-
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INTRODUCCIÓN Al. DERECHO
nocirrucnto que otros adquieran de ella o de su aceptacin, por e'emplo, el testamento. 2os actos son recepticios cuando para que produ&can efectos es necesario que la manifestacin de voluntad est dirigida a determinado destinatario y sea de conocimiento de l o que haya estado en posi#ilidad de conocerla (cognosci#ilidad ), por e'emplo, el despido de un tra#a'ador. 45.E.
"0$:> !"$871:7"2;> / ;S$8"!"$871:7"2;> 2os actos patrimoniales son aquellos con los cuales se producen relaciones 'urídicas con contenido econmico, por e'emplo, la compraventa, remisin de deuda, hipoteca. 2os actos extrapatrimoniales o de índole personal generan relaciones 'urídicas personales, no suscepti#les de apreciacin pecuniaria, v. gr., el matrimonio, el reconocimiento de hi'o, la adopcin. 2os actos de índole personal son todos ellos actos típicos, cuyo esquema está previamente dispuesto en la ley. ;n cam#io, los actos de índole patrimonial pueden ser típicos o atípicos. >e suele contraponer a los actos patrimoniales los familiares reguladores del estado familiar de las personas. >in em#argo, ca#e de advertir que algunos de estos últimos actos tienen un contenido no patrimonial y tam#in un contenido patrimonial. !or e'emplo, en el matrimonio hay intereses no patrimoniales y tam#in econmicos de significacin secundaria[ por eso el 0digo regula el rgimen patrimonial del matrimonio, artículo C5G y s.
45.G.
"0$:> $ / "$ "ctos típicos son los previstos y regulados por el ordenamiento 'urídico. !or e'emplo, el matrimonio, la indacin, el testamento, la compraventa. ;stos actos son los que más frecuentemente se cele#ran, ra&n por la cual cuentan con una disciplina legal propia. 2os atípicos no tienen regulacin legal[ se de#en a la inventiva de las per sonas, quienes pueden reali&arlos por cuanto lo permite el Derecho. ;l ordenamiento 'urídico no ha dispuesto para ellos un esquema particular. ;'emploN el contrato de correta'e de inmue#les, el factoring, el contrato de franquiciaN estos no tienen una disciplina 'urídica especial en !erú. "unque la capacidad de inventiva del ser humano es ilimitada, pues siempre se conci#en nuevas formas de actos 'urídicos a fin de regular nuevos intereses o satisfacer nuevas necesidades. !ero todas las nuevas formas de actos que se puedan crear se reducen a los cuatro esquemas existentes desde el Derecho romanoN do ut des (doy para que des), do ut facas (doy para que hagas), faci: ut des (hago para que des), faci: ut facas (hago para que hagas), y a las com#inaciones de estos, por e'emplo, do ut des et facas (doy para que des y hagas), do et faci: ut des (doy y hago para que des), etc.
A CUNOS CONGUITOS URÍDICOS .IINDAMNTAI S
8?:.@, *#40 E=@E +I+>S (15#/.G $1$40) Y *#40 &4G
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!AS D" ?AE@E (24G! 50
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Los actos jurídicos entre vivos o Knter vivos son aquellos cua eficacia no pende de la muerte del autor del acto, por ejemplo, los contratos Los actos jurídicos mortis causa, denominados actos de +ltima voluntad, son aquellos que para que prod u%can efectos es necesario que aconte%ca la muerte del sujeto que lo ha llevado a cabo I?. "n nuestro Derecho, el +nico tipo de acto jurídico mortis causa es el testamento. "l testamento es el típico ejemplo de los actos mortis causa. &or 'l una persona dispone de sus bienes para despu's de su muerte, ordena su propia sucesión dentro de los límites de la le (art. @<@)A la muerte produce la transmisión del patrimonio total activo pasivo del fallecido a sus herederos, aun que el documento contenga, además, disposiciones que no son mortis caus a, como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el reconocimiento de deuda, etc. "l *ódigo prohíbe terminantemente que las sucesiones se puedan arreglar por actos entre vivos, al disponer que es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cua muerte se ignora (art. 8I9J). *omo se ha dic ho, los actos Knter vivos son aquellos cua eficacia no depende del fallecimiento del agente o agentes de cua voluntad emanan, aunque algunos de esos efectos eventualmente se deban producir despu's de la muerte (por ejemplo, el contrato de seguro de vida) o que el agente se3ale el falleci miento de una persona como el punto inicial desde donde se deban pro ducir los efectos (v. gr., acto sujeto a pla%o suspensivo), o que la muerte est' se3alada como el momento desde el cual el acto cesará de producir efectos (ejemplo, la renta vitalicia). 45.6.
*#40 D" "/1**1 G"L 4 D" "/1**1 47L1-#4G1
Los actos de eficacia real son los constitutivos o traslativos de derechos reales, por ejemplo, la constitución de usufructo (por el cual se confiere al usufructuario la facultad de usar disfrutar temporalmente de un bien ajeno). 5o existen otros derechos reales aparte de los regul ados en el ordenamiento jurídico (numeras clausus)A por tanto, mediante el acto jurídico no se pueden crear otros derechos reales distintos de los contemplados en el *ódigo *ivil otras lees (art. <<8).
E =l esozo de !`7$"> hace eata clasificacin en los art*. E6 y EI. ;l art. 5E6 del 0digo ai gemí nn dice 2os actoa 'urídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en cate 0digo aclos entre vivoa, como son loa contratos 0uando no de#en producir electos sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de última voluntad, como son loa testamentos.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Los actos de eficacia obligatoria srcinan relaciones obligatorias (denominadas tambi'n personales o de cr'dito), v. gr., compraventa, mutuo, suministro, arrendamiento, joint ventare. &or el acto jurídico se puede crear cualquier derecho personal, est' o no regulado en el ordenamiento jurídico, sin otro límite que el de la creación de la inteligencia humana Nnumerus apertus).
45.I. "0$:> +:81"2;> / : +:81"2;> La distinción de los actos en formales no formales se hace teniendo en cuenta si el ordenamiento jurídico se3ala o no una forma para su reali%ación. ctos no formales son aquellos para cua celebración el ordenamiento no se3ala una forma, por ello los interesados pueden usar la que ju%guen conveniente (verbal, escrita, alfabetos convencionales, etc.). La manifestación de voluntad es válida como quiera que se haga, así sea tácitamente, por ejemplo, la renuncia a la prescripción. ctos formales son aquellos para cua reali%ación el ordenamiento jurídico se3ala una forma. "sta puede ser probatoria (ad&ro(ationem; o solemne Nad solemnitatem). cto formal solemne es aquel cua valide% depende de la observancia de la forma prescrita por la le, bajo sanción de nulidad (art. 8I9.I.), por ejemplo, la donación de inmuebles debe celebrarse por escritura p+blica, bajo sanción de nulidad (art. 1625;. La inobserv ancia de la forma solem ne Nad solemnitatem o ad substantiam) determina la nulidad del acto (art. >8:.@). "n los actos solemnes la invalide% del continente (la forma que contiene el acto) envuelve tambi'n la invalide% del contenido (el actoctos mismo). con forma probatoria son aquellos para los cuales la le impone una forma, pero no sanciona con nulidad su inobservancia (art. 8II). La forma ad probationem no constitue requisito de valide% del acto, pues apenas sirve para probar su existencia contenido. &or ejemplo, el artículo 8@9J estableceB ULa existencia el contenido del suministro pueden probarse por cualquiera de los medios que permita la le, pero si se hubiera celebrado por escrito, el m'rito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatoriosV. "sto indica que cuando el suministro se ha celebrado por escrito, supongamos que sea por escritura p+blica, el instrumento constitue solamente una forma probatoria, es decir, no solemne, por lo cual, si se anulara la escritura p+blica, eso no determinaría la nulidad del contrato de suministro, cua existencia contenido se demostrarán por los otros medios probatorios que permite la le.
45.5. "0$:> 0:>;>O"2;> / 8;"2;> los actos bilaterales o plurilaterales no formales se los llama consens'ales porque se perfeccionan por el simple consentimiento, v. -r. la com&ra venta, que se perfecciona por el simple acuerdo entre vendedor comprador, sin necesidad de la entrega del bien ni el pago del precio.
ALGUNOS CONCEPTOS URÍDICOS .UNDAMENTALES
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"ctos reales son aquellos que se perfeccionan con la entrega del #ien !or e'emplo, la constitucin de prenda con despla&amiento que solo se perfecciona con la traditio del #ien prendado (arts. 4FGG y 4FGI.C). ;n el 0digo 0ivil de 45H, los contratos de mutuo, depsito y comodato eran reales. ;n el 0digo 0ivil vigente de 45IE, estos son consensúales. 45.4F. - "0$:> :;8:>:> / "0$:> B8"$A7$:> 2os actos patrimoniales pueden ser onerosos o gratuitos. "cto oneroso (denominados tam#in a ttulo oneroso< es aquel del cual se derivan venta'as para am#as partes intervinientes en su cele#racin. ;l sacrificio de cada una de las partes tiene como contrapartida la venta'a que reci#e, de#ido a que cada parte se o#liga a e'ecutar una prestacin en favor de la otra o de un tercero. !or eso se dice que el acto es oneroso cuando hay un enriquecimiento y un empo#recimiento recíproco de las partes, por e'emplo, en la compraventa, la permuta, el seguro. 2os actos gratuitos (llamados tam#in lucrativos o a ttulo gratuito< son los que #enefician exclusivamente a una sola de las partes intervinientes en el acto, sin que ella se o#ligue a nada[ por e'emplo, la donacin, el comodato, la fian&a, la institucin de heredero, el legado. $ales actos se su#dividen en actos de lieralidad o d e eneficencia , que son aquellos en que hay un despla&amiento de valores (e'emplo, la donacin que implica un empo#recimiento para el donante y un enriquecimiento para el donatario), y actos simplemente desinteresados en los que no hay despla&amiento de valores (v. gr., la fian&a). ;n sentido estricto, acto de li#eralidad es solo aquel en que el empo#recimiento de un su'eto acompaa al enriquecimiento de otro (e'emplo, la donacin, el legado, el anticipo de herencia). $odo acto de li#eralidad es gratuito, pero no al contrario, porque tam#in son actos gratuitos aquellos en que no hay empo#recimiento de un su'eto para enriquecer a otro (e'emplo, el depsito, el mandato gratuito) y, por tanto, no son li#eralidades. !or el acto de li#eralidad una persona, sin estar o#ligada, proporciona a otra una venta'a sin reci#ir nada a cam#io. An acto 'urídico o es oneroso o es gratuito, pero no puede ser oneroso y gratuito a la ve& (acto mixto de gratuito y oneroso). !or e'emplo, un contrato de donacin con el cargo de que el donatario e'ecute una prestacin a favor del donante o de un tercero, es un acto gratuito, porque el cargo es un elemento accesorio[ lo principal o esencial es la li#eralidad constituida por el donante a favor del donatario. 2as instituciones o figuras 'urídicas se definen por sus caracteres principales y no por los accesorios. ;n circunstancias diversas, un mismo tipo de acto 'urídico puede ser o #ien oneroso o #ien gratuito. !or e'emplo, el mutuo con intereses es oneroso, porque hay venta'as y desventa'as para am#as partes y el mutuo sin intereses es gratui-
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INTRODUCCIÓN A! D.!R.!CHO
to, porque el único que se #eneficia es el mutuatario al disponer del dinero mu tuado sin que tenga que e'ecutar ninguna prestacin a favor del mutuante. 45.44. "0$:> 0: !8;>$"07:;> " 0"8B: D; A" >:2" D; 2"> !"8$;> / "0$:> 0: !8;>$"07:;> 8;0 ;n los primeros (llamados tam#in actos con prestaciones unilaterales) una sola de las partes es la que se o#liga a e'ecutar una prestacin de dar, hacer o no hacer en favor de la otra, por e'emplo, el contrato de donacin. >on actos con prestaciones recíprocas aquellos en que am#as partes se o#ligan a e'ecutar una prestacin en favor de la otra. ;n estos actos las prestaciones son interdependientes, la prestacin no puede existir sin la contraprestacin, y viceversaN la prestacin es causa de la contraprestacin, y al contrario. ;stos actos pueden ser onerosos, por e'emplo, la compraventa[ en esta, la prestacin del vendedor consistente en entregar el #ien vendido, corresponde la contra- prestacin del comprador de pagar el precio[ o pueden ser gratuitos, v. gr., el contrato de comodato[ EE en este, a la prestacin del comodante de entregar gratuitamente un #ien no consumi#le para su uso por cierto tiempo, corresponde la contraprestacin del comodatario de devolver el mismo #ien en el momento convenido (art. 46CI). 45.4C. "0$:> D; "D177>$8"07J / D; D7>!:>707J ;n los actos de administracin (denominados tam#in actos de administraci:n ordinaria< el su'eto solamente tiene el uso, goce, conservacin y explotacin del patrimonio que se le ha entregado en administracin, patrimonio que de#e conservar sin alteracin en su efectiva sustancia, esto es, de#e permanecer íntegro o si es posi#le incrementado (por e'emplo, hacer las reparaciones de un inmue#le o co#rar la renta al arrendatario, continuar el giro de un negocio, de una industria). 2os actos de disposicin (llamados, así mismo, actos de administraci:n e4traordinaria< son aquellos con los cuales se modifica sustancialmente el patrimonio, ya porque se transfiere la propiedad de los #ienes que lo integran, por e'emplo, la venta, la permuta, ya porque se gravan dichos #ienes, v. gr.. la hipoteca, la prenda, la anticresis.
&& 2anuel de la &uente Lavalle, "l contrato en general, o%. XI' =r* =r,:*r' 8.1. U4,*r!,++ C3%,c +*% P*r"' 1991' =7. 16. +,c* /ondo E+,or,% +* % Po4,8c, que el obje to =r,4c,=% +* * co4ro! +* :o' co:o+o +*=3!,o 4o *! % *4r* +*% ,*4' !,4o ! disponibilidad (mutuo), su uso co:o+oB o ! c!o+, +*=3!,oB. Co:o !* =r*c,' *! o=,4,3 4 cr*c* +* sentido, =or<* es co:o 8r:r <* *% :r,o =*+* +,!=o4*r +*% +,4*ro :+o <*le4o ; !* entregado, que *% co:o+r,o =*+* !r 4 ,*4 <* 4o %o =o!** 4o %* ; !,+o *4r*+o <* *%depositario puede custodiar un tucn <* 4o %o ,*4* *4 ! =o+*r +*,+o <* 4o !* %* ; *4r*+o. cierto Lo es que como, para *% *ódigo =*r4o'
ALGUNOS CONCEPTOS URÍDICOS .UNDAMENTALES /35 45.4. "0$:> 0:>$7$A$7%:> / "0$:> D;02"8"$7%:> !or los actos constitutivos se crean nuevas relaciones 'urídicas que van a producir sus efectos a partir de su reali&acin y hacia el futuro, sin que puedan tener efectos por el tiempo anterior al de su cele#racin, como la adopcin, la compraventa y todos aquellos actos en que los derechos y las o#ligaciones surgen desde la cele#racin del acto. ;n cam#io, los actos declarativos presuponen la existencia de una relacin 'urídica anterior que viene a ser reconocida o definida, como el reconocimiento de un hi'o extramatrímonial, el reconocimiento de una deuda, la transaccin. 2os efectos del acto declarativo son retroactivos. 45.4E. "0$:> !8707!"2;> / "0$:> "00;>:87:> 2os actos principales existen por sí solos, tienen vida propia, su existencia no depende de la existencia de otros actos, v. gr., el matrimonio, la compraventa, el depsito, el mutuo. "ctos accesorios son aquellos cuya existencia depende de la existencia de otros actos a los cuales acceden. !or e'emplo, la fian&a, la prenda, la hipoteca, el pacto de retroventa. " estos actos accesorios se les aplica la máximaN lo accesorio sigue la suerte de lo principalK ;accesio cedit principali<. >i se extingue el acto principal, el accesorio tam#in se extingue, pero no al contrario. !or e'emplo, en un mutuo hipotecario, la nulidad del mutuo (acto principal) encierra la ineficacia de la hipoteca (acto accesorio), porque la hipoteca no puede existir sin un acto principal al cual accede como garantía, pero la nulidad de la hipoteca no afecta al mutuo. 45.4G. "0$:> !A8:> / 1:D"2;> "ctos puros y simples son los que reúnen solamente los elementos o requisitos esenciales comunes a todo acto 'urídico (capacidad del agente, o#'eto, forma) y los elementos esenciales específicos del acto 'urídico de que se trata (v. gr., la transferencia de la propiedad y el pago del precio en dinero, si es una compraventa). "ctos modales son los que, además de reunir los requisitos esenciales para su valide&, contienen ciertos elementos accidentales que postergan la eficacia del acto (pla&o), o que inciden en la existencia de los efectos del acto (condicin), o que imponen una o#ligacin a cargo del #eneficiario con un acto de li#eralidad (cargo). ay algunos que por su propia naturale&a son puros, no pueden estar su'etos a modalidades, como el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de hi'o extramatrimonial.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
45.4H. "0$:> 0:1A$"$7%:> / "2;"$:87:> 0onforme a una primera acepcin, el acto es conmutativo cuando las pres taciones asumidas por las partes son equivalen tes, por e'emplo, una compraventa en la cual el precio corresponde al valor real que tiene el #ien en el mercado. 0onforme a un segundo crite rio, el acto es conmutativo porque las partes pueden conocer desde el momento mismo de su cele#racin cuáles son las ven ta'as y sacrificios que adquieren y soportan, diferenciándose así de los actos aleatorios o riesgosos, en los cuales, como dice 1essineo, la entidad del sacrificio puesta en relacin con la entidad de la venta'a no puede ser conocida o apreciada en el momento mismo de la formacin del acto, sino que se revela rá a continuacin, según el curso de los acontecimientos[ en estos actos lo que es ganancia para una de las partes, será prdida para la otra, por e'emplo, el 'uego y apuesta, la renta vitaliciaEG. 45.46. "0$:> !:>7$7%:> : ;B"$7%:> ;l acto positivo consiste en una reali&acin[ las partes se o#ligan a e'ecutar una prestacin de dar o hacer, por e'emplo, en la compraventa, el vendedor de#e entregar el #ien y el comprador de#e pagar el precio. ;l acto negativo consist e en una omisin[ la parte o partes se o#ligan a a#stenerse de hacer algo, v. gr., un convenio por el cual un fa#ricante se o#liga a no colocar sus productos en determinado mercado. 45.4I. "0$:> D; ;L;0A07J 7>$"$?;", D7+;87D" Y DE $RAC$OSUCESIVO ;l acto es de e'ecucin instantánea cuando las partes cumplen con e'ecutar sus prestaciones en el momento mismo en que es perfeccionado, por e'em plo, una compraventa al contado, en la que el #ien y el precio se entregan en el mismo instante. ;l acto es de e'ecucin diferida cuando las partes postergan el cumplimiento de sus o#ligaciones para un momento ulterior, v. gr., una compraventa a pla&os. ;l acto es de tracto sucesivo cuando las o#ligaciones de las partes o de una de ellas se desenvuelve en un período más o menos prolongado. ;stos actos pueden ser de e'ecucin continuada cuando la prestacin se cumple durante cierto tiempo sin interrupcin alguna, por e'emplo, el contrato de arrendamiento, por el cual el arrendador está o#ligado a mantener al arrendatario en el uso del #ien por todo el tiempo en que dure el contrato[ o pueden ser de e'ecucin peridica cuando la o#ligacin se cumple con ciertos intervalos, v. gr.. un contrato de suministro por el cual el suministrante de#e entregar una cantidad de #ienes cada cierto tiempo.
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dos 'urídicos =ogotá, ;dit. $emis, págs. 4F5 y 44F.
ALGUNOS CONCEPTOS URÍDICOS .UNDAMENTALES
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Sección +I. — esponsailidad /0! CONCEP$O
;l trmino responsailidad tiene varios significados. art ilustra el tema con el siguiente relato imaginarioN 0omo capitán de un #arco, S era responsa#le por la seguridad de sus pasa'eros y carga. !ero, en su último via'e, se em#riaga#a todas las noches y fue responsa#le de la prdida del #arco con todo lo que lleva#a. >e rumorea#a que esta#a loco, pero los medios lo encontraron responsa#le de sus acciones. Durante el via'e, S se comport muy irresponsa#lemente y varios incidentes, que tuvo en su carrera, demostraron que no era una persona responsa#le. ;l capitán siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las responsa#les por la prdida del #arco, pero en un proceso 'udicial que se le sigui, fue encontrado responsa#le por la prdida de vidas y #ienes. $odavía vive y es moralmente responsa#le por la muerte de muchas mu'eres y niosKEH. ;n este párrafo, "8$ anota cuatro significados diferentes de la pala#ra
4) esponsailidad como oligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relaci:n, papel, etc. Por su cargo el capitán tena la oligaci:n de cuidar de sus pasaeros ) carga. C) esponsailidad en el sentido de factor causal. "lguna persona o cosa es causa de algún suceso. 0uando en el relato se dice que el capitán fue responsa#le de la prdida del #uque o que l sostenía que la tormenta fue la responsa#le. ) esponsailidad como capacidad ) como estado mental. 0uando en el relato se dice que los mdicos encontraron al capitán responsa#le de sus actos, o sea, que es una persona que tiene capacidad, o en el campo penal, que es imputa#le[ en otros trminosN no es un menor, un loco, un retardado mental, etc. 2a persona imputa#le está en la posi#ilidad de dirigir sus actos y de comprender el valor o desvalor tico de los estos. E) esponsale como punile o moralmente reproc&ale. ;l agente es pasi#le de una pena o reproche moral. 0uando en el párrafo se dice, que en un proceso, el capitán fue hallado responsa#le por la prdida de vidas y que, además, es moralmente responsa#le. /! CLASESDE RESPONSAILIDAD
7ncurren en este tipo de responsa#ilidad los funcionarios y servidores pú#licos que incumplen con los de#eres que les impone el cargo o servicio. !or
EH Punis&ment and nesponsailit) >"$7"B: 7: en /a responsailidad i@(= homena'e al profesor doctor 7sidoro H! G=:&@&($, %&=* Ai(&*, E:i)!
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INTRODUCCIÓN A DERECHO
e'emplo, un funcionario pú#lico usa un vehículo de propiedad del ;stado para irse de paseo con su familia un día de fin de semana. C) esponsailidad penal. >e es responsa#le penalmente cuando se ha cumplido un acto tipificado y sancionado por la ley penal como delito (principio de la legalidad). ) esponsailidad civil. ;sta se deriva de los daos causados a la persona o #ienes de terceros. E) 2a responsa#ilidad civil puede ser contractual o e4tracontractual. 2a primera, surge como consecuencia del incumplimiento de una o#ligacin derivada de un acto 'urídico válido preexistente, cele#rado entre el causante del dao y el que lo padece. 2a o#ligacin es anterior al dao. ;n la responsa#ilidad extracontractual o aquiliana surge, no del incumplimiento de una o#ligacin preexistente que no hay, sino del mero hecho de ha#erse causado el dao. 2a relacin 'urídica o#ligatoria nace a la par con el dao causado. 0omo tanto la responsa#ilidad civil contractual y extracontractual se derivan de la ley Rsolo que en la primera está de por medio un convenio (que se incumple) que no existe en la extracontractualR am#as de#en unificarse legislativamente #a'o la denominacin genrica de responsailidad civil, llamada tam#in %erec&o de da#os, a cuyo efecto puede a#rirse en el 0digo 0ivil una seccin que comprenda tres títulos so#reN 7) Disposiciones generales,G)77) 8esponsa#ilidad y 777) 8esponsa#ilidad (por acto ilícito). ;lextracontractual. su'eto es responesponsailidad contractual civil suetiva sa#le solamente por sus actos dolosos (el su'eto ha previsto o querido el resultado de su conducta anti'urídica) o culposos (producidos por negligencia, imprudencia o impericia). H) esponsailidad civil oetiva. ;l su'eto es responsa#le civilmente, con independencia de que haya querido o previsto el acto anti'urídico, es decir, responde aun por los daos causados con sus actos lícitos. !or e'emplo, el artículo 4565 pone a cargo del dueo de un animal o del que lo tie ne a su cuidado la responsa#ilidad o#'etiva por los daos ocasionados por el animal, sea que lo tengan #a'o su custodia, o sea que se hu#iera perdido o extraviado, aun cuando estos hechos se produ&can por caso fortuito o fuer&a mayor, y aun cuand o cause dao por el hecho o imprudencia de la víctima. ;l único caso de exoneracin de responsa#ilidad del propietario o del custodio del animal es cuando el dao ocasionado por el animal se de#e al hecho determinante de un tercero. 2a responsa#ilidad penal siempre es su#'etiva[ no hay responsa#ilidad penal o#'etiva. ;n cam#io, en el campo civil, el dolo o la culpa no son los únicos factores de atri#ucin de responsa#ilidad, pues ahora no interesa tanto
ALGUNOS CONCEPTOS URÍDICOS .UNDAMENTALES
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otras ra&ones, como el e'ercicio de actividades lícitas creadoras de riesgos o el uso de #ienes riesgosos y peligrosos, la relacin de propiedad con el #ien productor del dao, la relacin de su#ordinacin de la persona causante del dao respecto de la persona declarada responsa#le, etc.[ es decir, el sistema de la responsa#ilidad o#'etiva es el otro factor de atri#ucin. De allí que la anti'uridicidad (o#rar contra el Derecho) est cuestionada como presupuesto de la responsa#ilidad civil, porque se admite la reparacin de daos causados por actos lícitos, o sea, se admiten factores o#'etivos de atri#ucin. !or ello, los presupuestos fundamentales de la responsa#ilidad civil son el dao y la in'usticia de su padecimiento por el damnificado. 2a #ase del de#er de resarcir o reparar no es el acto ilícito sino el acto daoso, que puede ser lícito o ilícito. 2o que interesa es la proteccin de la víctima, independientemente de la culpa#ilidad o no del responsa#le. ;ste ra&onamiento no puede ser llevado a extremos que pueden ser peligrosos, porque si la conducta humana no es o#'eto de apreciacin normativa, no hay incentivos para actuar de un modo u otro. ;l ser humano y su patrimonio no son el centro de inters de las personas si se les de'a actuar, sino el frío cálculo econmico de la utilidad. 2a culpa de#e mantener su vigencia en áreas de la actividad donde la conducta es preponderante y, por consiguiente, es necesario motivar a las personas para que tomen las medidas normales de previsin. ;n el campo civil todavía no hay nada definido so#re cuál es el factor de imputacin de responsa#ilidad más apropiadoN si el su#'etivo o el o#'etivo. De ahí que teniendo en que se regula, ra&ona#le coexistan la atri#ucin su#'etiva (el cuenta dolo o lala actividad culpa), como regla, y la es o#'etiva (porque e'emplo, el factor riesgo), además del seguro o#ligatorio en ciertos casos. ;l Derecho de responsa#ilidad civil no tiene apenas una finalidad compensatoria, sino, tam#in, un fin de prevencin. >i su finalidad fuera apenas compensatoria, sería una miseria de derecho. !or ello las indemni&aciones no de#en ser tan #a'as como para perder su poder disuasivo, en el sentido de que no inciten a tomar las precauciones de#idas para evitar los sucesos daosos. " mayor sancin menos daos, pero ello no significa que la indemni&acin sirva como un medio de enriquecimiento inde#ido de la víctima o que se sealen indemni&aciones que de'en en la orfandad a los o#ligados a la indemni&acin. 2as soluciones 'udiciales de#en estar adecuadas a nuestra realidad socioeconmica. 6) esponsailidad por riesgo o peligro. ;s un tipo de responsa#ilidad civil o#'etiva por la cual aquel que mediante un #ien riesgoso o peligroso, o por el e'ercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, está o#ligado a repararlo** (art. 456F). 0uando la atri#ucin del dao no está referida a la culpa, el factor de responsa#ilidad es o#'etivo, por prescindir de la persona. 2a imputa#ilidad es en funcin del hecho y no de la culpa del autor. >e incurre en responsa#ilidad o#-
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
'etiva cuando no se puede imputar al responsa#le ninguna violacin de la ley o negligencia, imprudencia o impericia. Ano de esos factores o#'etivos de responsa#ilidad es el riesgo o peligro creado por el uso de un #ien o por el e'ercicio de una acti vidad lícita. ;l riesgo se vincula a la trascendencia 'urídica de los procesos productivos y de locomocin, que son los que generan la mayor cantidad de daos a terceros. 2a sociedad tolera el uso de esos #ienes o el e'ercicio de esas actividades que pueden causar daos, porque los #eneficios son mayores que los per'uicios[ pero es 'usto que como contrapartida se est o#ligado a reparar el dao producido a consecuencia del riesgo o peligro creado, ya sea en explotan esos #ienes o consideracin #eneficio que o#tienen los que actividades, o aalla posi#ilidad que tienen de poder difundir el riesgo y sus costos, reu#icándolos socialmente (cargando el importe de los pro#a#les daos en los precios o contratando seguros), o ya simplemente por un de#er de solidaridad social[ esto es, hay la o#ligacin de reparar aun cuando la actividad o #ien riesgoso no traiga ningún #eneficio para su titular (actividad riesgosa de #eneficencia). ;sto se 'ustifica porque la indemni&acin de#e evaluarse por so#re todo, en consideracin a la persona que sufri el dao (en especial por ra&ones humanas) y no con #ase en la culpa de la persona que lo caus. ;l dao indemni&a#le es causado por un acto lícito, sin los requisitos de la culpa#ilidad y anti'uridicidad como presupuestos de la responsa#ilidad civil. ;stamos aquí ante a la responsa#ilidad o#'etiva que se fundamenta en el peligro o riesgo creado. >i
además del riesgo o peligro hay culpa en el agente, de#e adicionarse un plus indemni&atorio. I)esponsailidad directa. ;s la que tiene el su'eto por sus actos propios. ;lla solo se admite en materia penal. 5) esponsailidad indirecta (o vicaria). ;l su'eto es responsa#le por los actos de un tercero. ;l artículo 456G dispone que el representante legal (padres, tutores, curadores) es solidariamente responsa#le por el dao ocasionado por % persona su'eta a incapacidad de e'ercicio (art. 456G). ;l incapa& no dotado de discernimiento está exento de responsa#ilidad civil por los daos que ocasione[ por los actos de l responde su representante legal (art. 456H), salvo que este !* insolvente, en cuyo caso el 'ue& puede, en vista de la situacin econmica de %! partes, considerar una indemni&acin equitativa a cargo del autor directo (4566). ;l artículo 45I4 disponeN "quel que tenga a otro #a'o >A> J8D;;> 8;>ponde por el dao causado por este último, si ese dao se reali& en ;2 ;L;80707: del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. ;l autor D78;0$: / ;2 "A$:8 indirecto están su'etos a responsa#ilidad solidariaK. 2a 8;>!:>"=727D"D 8;+2;L" o 7D78;0$" del que tiene a otro #a'o sus rdenes, nos 7D70" @A; ;2 D;8;0: privado permite la o#ligacin de indemni&ar sin ser aut or D;2 "0$: D":>:, " diferencia del Derecho penal en que no se conci#e la 8;>!:>"=727D"D >7 autoría. 2a responsa#ilidad indirecta,
ALGUNOS CONCEPTOS URÍDICOS .UNDAMENTALES
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$odo aquel que ha introducido a terceros en la esfera de sus negocios o asuntos, aunque no exista relacin la#oral o de su#ordinacin, de#e responder por los daos causados por estos últimos en el e'ercicio del cargo o en cumplimiento del servicioK encomendado, siempre que el principal detente un poder efectivo o virtual de impartir rdenes o instrucciones. o puede ha#er responsa#ilidad refle'a del principal cuando el dependiente actúa al margen de la actividad que se le ha encomendado o notoriamente fuera de sus funciones. ay responsa#ilidad indirecta del principal tanto cuandocuando el dependiente e'ercicio(a#uso propiodeldeDerecho) las funciones encomendadas o tam#in o#ra de hace modounirregular o en forma ilícita (por e'emplo, cuando el empleado de la empresa de transportes ro#a las mercaderías a los propios pasa'eros). $anto el autor directo como el indirecto son responsa#les solidarios civilmente ante la víctima del dao, quien puede actuar contra am#os a la ve& o contra uno u otro indistintamente, exigiendo el pago íntegro de la indemni&acin. ;n cuanto a la responsa#ilidad civil de los 'ueces, el artículo G4H del 0digo !rocesal 0ivil dispone que la o#ligacin de pago de los daos y per'uicios es solidaria entre el ;stado y el 'ue& o 'ueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravioK[ esto es correcto porque los 'ueces son representantes del ;stado en la funcin 'urisdiccional y, por tanto, son responsa#les directos por los daos causados, a título de dolo o culpa inexcusa#le, en el e'ercicio del cargo, y el responsa#le indirecto es el ;stado. 4EC. D ":> 7D;179"D2;> ;l dao resarci#le comprendeN a) el dao emergente ;damnum emergera< o empo#recimiento del patrimonio, esto es, la prdida, detrimento o menosca#o patrimonial[ #) el lucro cesante ;lucrum cessans< o la frustracin de venta'as econmicas esperadas, es decir, la no o#tencin de ganancias previstas[ c) el dao a la persona o dao su#'etivo, que es el agravio implicado con la violacin de algunos de los derechos personalísimos (la vida, la integridad física, atentados al honor, a la li#ertad, etc.). "fecta al ser de la persona, único ente que go&a de li#ertad que le permite proyectar su vida de acuerdo con cierta escala de valores[ d) el dao moral, o sea, el dolor, pena o sufrimiento de la víctima, es decir, el que#rantamiento de la pa& o tranquilidad de espíritu. ;ste dao afecta la vida sentimental del ser humano, y, por consiguiente, es tam#in una modalidad de dao a la persona[ e) el dao presente o actual, que es el que realmente existe hasta el momento de la emisin de la sentencia definitiva[ f) el dao futuro, siempre que exista la suficiente pro#a#ilidad de que lleguey ordinario a producirse despus decomo dictada la sentencia definitiva conforme al curso natural de los hechos, previsi#le prolongacin o agravacin del dao actual[ así sucede cuando el ciclo de las consecuencias daosas no se ha cerra-
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
do, sino que, según el curso natural y ordinario de los acontecimientos, en el futuro aumentará sus efectos per'udiciales. ;l dao emergente y el lucro cesante son de naturale&a patrimonial o material[ pueden ser actuales o futuros[ consisten en el menosca#o del patrimonio, son suscepti#les de apreciacin pecuniaria, y tienen un equivalente en dinero ;n cam#io, el dao a la persona y el dao moral son extrapatrimoniales, no tienen equivalente econmico, ni pueden ser medidos en dinero. !ero como no se puede de'ar sin reparacin un dao extrapatrimonial, se recurre aldedinero como unelmedio no de indemni&acin por la imposi#ilidad 'ustipreciar dao,imperfecto, sino de compensacin del dao, pues producirá una cierta satisfaccin en la víctima y constituirá una sancin econmica para el agresor[ además, servirá como medio disuasivo de la comisin de hechos daosos. !ara determinar el grado de responsa#ilidad del o#ligado es necesario pro#ar la relacin de causalidad entre el dao y el hecho que lo gener. " esto se conoce como ne4o causal, imputailidad fáctica ;imputatio facti<, vnculo material. !ero hay casos en que las consecuenc ias se imputan a una persona sin ha #er sido la causante o autora del hecho daoso, como sucede, por e'emplo, con la responsa#ilidad indirecta, en la que no existe una imputa#ilidad fáctica sino imputa#ilidad legal o 'urídica[ esto indica que puede ha#er responsa#ilidad civil sin causalidad, a diferencia de la responsa#ilidad penal, que no puede existir sin autoría. ;l monto indemni&atorio de#e ser evaluado en el momento de dictarse la sentencia definitiva y no al tiempo en que se produ'o el acto daoso. >i, por e'emplo, la víctima perdi su automvil que en ese momento tiene un precio de die& mil dlares, pero que al tiempo de pronunciarse la sentencia definitiva vale catorce mil dlares, el 'ue& mandará pagar esta suma por concepto de indemni&acin, por ser esta suma el sustituto del automvil destruido, puesto que la indemni&acin tiene por finalidad resta#lecer el equili#rio patrimonial roto consecuencia del dao. ;l monto sealado por concepto de indemni&acin devenga intereses legales desde la fecha en que se produ'o el dao.
0"!<$A2: S +A;$;> D;2 D;8;0:
Secci:n .E Concepto ) clasificaci:n 4E. 0:0;!$: 2a pala#ra fuente proviene de las voces latinas fons, fontis, que significan manantial de aguas que #rota de la tierra. ;n sentido figurado o metafrico .fuente es el principio, fundamento u srcen de algo. ;n Derecho la pala#ra fuente es utili&ada con un sentido metafrico, para indicar el principio, fundamento u origen de las normas que integran el ordenamiento 'urídico vigente en determinada sociedad y poca. "sí, podemos decir que en los sistemas 'urídicos codificados el Derecho #rota, en primer trmino, de la ley, mientras que en los sistemas 'urídicos que se adhieren al 0ommon 2a el derecho surge del precedente 'udicial. $am#in se le da los siguientes significadosN a) +uente como causa de 'ustificaci:n del ordenamiento 'urídico. ;n este sentido la fuente es la causa última del Derecho. !or e'emplo, cuando decimos que el ordenamiento 'urídico tiene su fuente en el Derecho natural[ #) +uente de conocimiento, esto es, como el medio de conocimiento del material normativo (v. gr., un compendio de legislacin)[ c) +uentes formales, para indicar tanto al autor de la norma (v. gr., el 0ongreso) como a los modos por los cuales es expresada (e'emplo, ley, decreto)[ d) +uentes materiales, para referirse a los hechos sociales que originan y forman el contenido de la norma. "cerca de esta última acepcin, son ilustrativas las pala#ras de du !asquier4, quien escri#eN el trmino fuente crea una metáfora #astante feli&, pues remontar la fuente de un río es #uscar el lugar en que sus aguas #rotan de la tierra[ del mismo modo, inquirir la fuente de una regla 'urídica es #uscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del DerechoK. ;l concepto de fuente del Derecho Rexpresa Sorr*4,4o1 2R se vincula al srcen del fenmeno 'urídico y puede designarse como aquello que ideal, polí8 *L6D" D6 &0C61"G, ob. cit., pág. ?9. C +;D;870: >:88;$7:, 2e fonti del diritioK, en 1"A"2; D; D787$$: !A==270:, de B7AA": "1"$: y "ABA>$: ="8=;8" (comps.), =ologna, 77 1ulino, 455E, pág. 446.
LOS VALORES URIDICOS
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;s una utopía afirmar que la materiali&acin total de la li#ertad no es otra cosa que la completa a#olicin de la ley... 2ey y li#ertad son entre sí conceptos excluyentesK4F. porque no puede existir li#ertad sin Derecho, no sin ra&n 3e#sterF 4 afirm que la li#ertad es hi'a del Derecho y difiere esencialmente de la licencia, fenmen o que la conculcaK, y 0harles ;vans ug C dice que li#ertad y Derecho forman una unidad insepara#leK. ;liminar el Derecho para que el ser humano sea totalmente li#re es entrar a la ley de la selva, en donde es li#re apenas el más fuerte y los demás son siervos. !uede ha#er li#ertad interna sin Derecho, pero en su manifestacin externa necesita ser limitada y protegida por el Derecho. 1arx imagin el comunismo como la a#olicin del ;stado y un paso del reinado de la necesidad al de la li#ertadK, pero se equivoc, porque dondequiera triunfe el comunismo ha significado la supresin de la li#ertad. 2a Declaracin francesa de los Derechos del om#re y del 0iudadano de 46I5, en su artículo E o, dice que la li#ertad consiste en poder hacer todo aquello que no per'udique a otro[ así, el e'ercicio de los derechos naturales de cada hom#re no tie ne otros límites que los que aseguran a los demás miem#ros de la sociedad el disfrute de estos mismos derechos. ;stos límites no pueden ser determinados más que por la leyK. $odos tienen derecho de hacer lo que no per'udique a otro, y nadie está o#ligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohí#eK (0onst., arts. Co, CE, a). "dam +erguson dice que la li#ertad no es, como pudiera parecer teniendo en cuenta el srcen del trmino, la total ausencia de freno, sino, por el contrario, la aplicacin efectiva de adecuadas limitaciones al comportamiento de todos los miem#ros integrados en un ;stado li#re, trátese de magistrados o de meros ciudadanosK. >olo al amparo de adecuadas restricciones hállase la persona segura y a cu#ierto de agresin contra su li#ertad, hacienda o lícito comportamiento. ;l esta#lecimiento de un go#ierno 'usto y efica& es, entre todas las realidades de la sociedad civil, la más esencial para la li#ertad[ porque solo ca#e en 'usticia decir que alguien es li#re si el go#ierno es lo #astante fiierte como para protegerlo. De#erá, sin em#argo, al propio tiempo, hallarse tan sometido a restricciones como sea oportuno para que no pueda a#usar de su poderK. ;l pro#lema so#re la existencia o no de una li#ertad a#soluta no está resuelto. !ara la concepcin metafsica, la li#ertad es una realidad primaria, a#soluta, sus-
F L;" >"2%"78;, "utorit el li#ert, Mo4=*%%,*r' 45C, cita +* +87;D870 "/;`, o#. cit., pág. C5G. 4 Ci)' :& "/;`, =@! cit., pág. C5E. C 7#ídem. 33 "dam +erguson, ^P(ii
