Addendadcho Civil II

ADDENDA Lecciones 9* y 28

DERECHO PROCESAL CIVIL II. LOS PROCESOS ESPECIALES* 3ª EDICIÓN 2010

Vicente Gimeno Sendra CATEDRÁTICO DE DERECHO PROCESAL DE LA UNED MAGISTRADO EMÉRITO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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De la lección 9ª es coautor el Dr. Pablo Morenilla Allard PROFESOR TITULAR DE DERECHO PROCESAL DE LA UNED Y LETRADO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

COLEX

Septiembre 2011

LECCIÓN 9. EL PROCEDIMIENTO MONITORIO

I. CONCEPTO, NATURALEZA Y FINES 1. Cualquier intento de definir el denominado «proceso monitorio» (rúbrica del Cap. I, Título III, Libro IV de la LEC, arts. 812 a 818) válido para su proteica naturaleza, capaz de ofrecer una noción comprensiva de su diversidad de aspectos o formas procesales, es una tarea más doctrinal que práctica y de difícil e incierto resultado ante la variedad de las situaciones que posibilita. El término «monitorio» es definido por la Real Academia como «lo que sirve para avisar o amonestar». La LEC lo da por sabido; hace una descripción del procedimiento y de sus incidencias, limitándose a considerarlo como un «instrumento de tutela jurisdiccional» (EM XIX.10) puesto a disposición para la «protección rápida y eficaz del crédito dinerario líquido de muchos justiciables, y, en especial, de profesionales y empresarios menores y pequeños» (XIX.6). Del mismo modo, el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo «por el que se establece un proceso monitorio europeo», de 12 de diciembre de 2006, tampoco lo define pero sí señala su utilidad para «el cobro de créditos pecuniarios, de importe determinado, vencidos y exigibles en la fecha en que se presenta la petición de requerimiento europeo de pago» (art. 4). El denominado proceso monitorio no es, en puridad, un proceso, sino un procedimiento para obtener un requerimiento judicial para el pago rápido de una deuda acreditada por documentos con determinada virtualidad probatoria y que, en función de la conducta del deudor, puede abocar en el pago, en un proceso de ejecución o declarativo ordinario en función de la cuantía, dependiendo de si el deudor no se opone o se opone, respectivamente 1. 2. El procedimiento monitorio, que el legislador español afirma «introducir» (EM XIX.10 LEC) en el sistema procesal civil, tiene –como ha expuso TOMÁS Y VALIENTE– viejos precedentes de usos y abusos forenses en nuestro Derecho histórico para extender la protección ejecutiva –el «mandatum de solvendo cum clausula iustificativa»– a supuestos de obligaciones dinerarias sin el título legal que les da la necesaria fehaciencia y virtualidad ejecutiva. 1 La jurisprudencia menor opta por definiciones descriptivas, como en el AAP La Rioja, Secc. 1ª, de 7 de junio de 2004 (2004\973), que lo considera como «tipo de procedimiento (que) permite que una persona que considera ser acreedora de una deuda pecuniaria vencida, líquida y exigible, que no exceda del tipo económico fijado... y que esté documentada, pida al tribunal competente que formule un requerimiento de pago a quien considera su deudor para que éste bien atienda el requerimiento y pague, bien se oponga al pago dando razones, en cuyo caso será necesario sustanciar un proceso declarativo ordinario, o bien ni pague ni se oponga, en cuyo caso se despachará ejecución frente al deudor».

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VICENTE GIMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD

Su doble finalidad de una más expedita protección jurisdiccional del cobro de deudas contraídas no controvertidas en el tráfico mercantil o de honorarios profesionales (en principio distintos de los que corresponden a los Abogados y Procuradores, para los que LEC ya prevé un procedimiento –la jura de cuentas– en sus arts. 34 y 35), y de aligerar, por este medio, la justicia civil (evitando procesos ordinarios, lentos, costosos y, las más de las veces, inútiles por ausencia de oposición del deudor), es la que, a la postre, confiere al monitorio su peculiar naturaleza jurídica y su especialidad en el Derecho Procesal. Por la virtualidad ejecutiva que la verificación judicial «prima facie» del título no ejecutivo de la deuda dineraria confiere a créditos impagados –y, frecuentemente, incontestados por el deudor– de uso corriente en la práctica comercial, el monitorio había sido reclamado como una «necesidad absoluta» (PRIETO CASTRO) por la generalidad de la doctrina y ampliamente acogido en la legislación procesal de los Estados de nuestro entorno jurídico y de la Unión Europea (son once los países de la Unión que poseen un procedimiento monitorio), como medio de obtener una tutela judicial rápida y eficaz frente al incumplimiento de obligaciones de pago, de cuantía no elevada, por deudores morosos que, según los datos estadísticos que cita la Propuesta de Reglamento monitorio (Exposición de Motivos 2.1.2), «el porcentaje de demandas sin oposición oscila entre alrededor del 50% y más del 80% de todos los asuntos que conocen los órganos jurisdiccionales ordinarios civiles inferiores.» 3. La doctrina discute tanto su denominación como su naturaleza. Es también denominado «admonitorio», «intimidatorio» o «de inyunción» (traducción castiza de la «ingiunzione» italiana o de la «injoction de payer» francesa); para unos es un proceso, para otros un procedimiento. Sí existe, sin embargo, coincidencia en su característica singular de permitir al acreedor que quiere seguir esta vía solicitar y obtener un requerimiento judicial de pago y, caso de impago sin oposición, un inmediato mandamiento de ejecución mediante la presentación de la documentación justificativa del crédito (versión de monitorio con prueba, como en el sistema de la LEC) o, sin prueba, exponiendo la «causa de pedir» y el medio de prueba disponible en caso de juicio ordinario (versión de monitorio «puro» de otros países europeos –Alemania, Austria, Portugal–, que finalmente se sigue en el Reglamento europeo citado –art. 7.2.b)–). El procedimiento monitorio, en todo caso, permite al deudor una oposición que provoca la transformación del procedimiento inicial en un proceso declarativo ordinario por razón de la cuantía (art. 818 LEC), con una inversión de posiciones, pues es el deudor quien ha de «mover ficha» (la «inversion du contentieux» francesa) oponiéndose mediante escrito motivado y con la firma de Procurador y Abogado si la cantidad reclamada excede de los 2.000 euros (arts. 815.1 y 818.1 LEC). Por esta característica, este procedimiento inicial, con cognición limitada a la legalidad de la documentación presentada y, en todo caso, «inaudita par4


te» (aunque se dé «a posteriori» al deudor la ocasión de oponerse) no puede ser considerado como un «proceso» aunque así lo denomina el legislador español, si bien con vacilaciones (cfr. el art. 812 –«proceso» monitorio– con el art. 814 –«procedimiento» monitorio–, y ambos términos se usan indistintamente en la EM –XIX.6, 7 y 10–). Igualmente, el legislador europeo, en el Reglamento citado, lo denomina «proceso monitorio europeo» y llama «demandante» y «demandado» a las partes del mismo. Por estas notas (ver, infra, epígrafe 5.B.1, 3 y 4) es considerado por un sector de la doctrina como un acto de jurisdicción voluntaria con una finalidad de cobro de una deuda o, ahondando en su función ejecutiva. Sin embargo, esta forma inicial de tutela judicial exige una «cognitio» en sede jurisdiccional limitada estrictamente a decidir –en la versión de la LEC– si la deuda alegada y la documentación aportada reúnen las condiciones legales del requerimiento de pago solicitado con las consecuencias prescritas. La admisión de la «petición» (como se denomina al escrito inicial en el art. 815), que no demanda, produce «ipso iure» el requerimiento de pago al deudor. Se trata, pues, en el fondo, de extender la eficacia del juicio ejecutivo o del cambiario a títulos informales o no fehacientes del crédito, pero conjugando la rapidez de este procedimiento con el necesario respeto de las garantías procesales de contradicción y defensa del deudor. Para ello, se configura una fase procesal de «oposición» al requerimiento judicial de pago en la que se posibilita al deudor su audiencia («nemo damnandus, nisi auditus vel vocatus»), aunque bajo la amenaza de una ejecución inmediata si no expone las razones de su negativa 2. 4. La finalidad práctica de este «procedimiento», con elementos comunes a otros procesos (como el ejecutivo y el cambiario) encaminados a la rápida efectividad de una obligación dineraria de pago derivada de una relación comercial o profesional, sin entrar en el enjuiciamiento del fondo o causa de la deuda, tiñe su naturaleza y anuda históricamente el monitorio al juicio ejecuti2 Como ya se ha expuesto, la ya extensa jurisprudencia menor refleja estas vacilaciones sobre la naturaleza de este procedimiento: unas veces se concibe como «un proceso declarativo plenario especial» (AAAP La Rioja, Secc. 1ª, de 30 de octubre de 2003 –2003\2342–; Almería, Secc. 2ª, de 24 de mayo de 2004 –2004\193046–); otras como «un procedimiento especial, una figura intermedia entre el proceso de cognición y el de ejecución, que pretende dotar de una protección rápida y eficaz al crédito dinerario líquido, que no se configura como título ejecutivo, contractual o de cualquier otra índole y que por tanto no puede acceder a la realización a través del proceso de ejecución» (AAAP Cádiz. Secc. 8ª, de 8 y de 13 de enero de 2004 – 2004\754 y 110704–). Finalmente, también se declara que «no es un proceso declarativo ni de ejecución, ni la petición del mismo constituye una demanda» (AAP Cáceres, Secc. 1ª, de 3 de junio de 2004 –2004\192753–) o, con mayor precisión procesal, que «no estamos ante un verdadero proceso, sino ante una petición de que se requiera de pago a un estimado deudor, sin más requisito que una apariencia documentada de deuda» (AAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1ª, de 4 de mayo de 2004 –2004\184395–).

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vo o cambiario y, más genéricamente, a la eficacia del proceso de ejecución. También por esta eficacia se ve al monitorio como una solución al problema del funcionamiento de la Administración de Justicia, ante el atasco de los Tribunales civiles, como modo de evitar los numerosos procesos judiciales en los que se ventilan meras reclamaciones de pago sin la oposición del deudor. Como consta en el Considerando del preámbulo del Reglamento europeo, citado, «el cobro rápido y eficiente de deudas pendientes que no son objeto de controversia jurídica es de vital importancia para los operadores económicos de la Unión Europea, toda vez que la morosidad es una de las principales causas de la insolvencia que hace peligrar la supervivencia de empresas, particularmente pequeñas y medianas empresas, y provoca la pérdida de numerosos puestos de trabajo». En esta dirección, el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE aprobaron una «Posición Común» (nº 36/1999, de 29 de julio) en materia de lucha contra la morosidad que incitaba a los Estados miembros a realizar las reformas legales necesarias para que se eviten dilaciones injustificables mediante decisiones judiciales por las que pueda obtenerse, con la oportuna celeridad, la ejecución forzosa del crédito. Esta Posición comunitaria, que ha servido de orientación a los legisladores de los Estados miembros de la UE y, entre ellos, al español, fue reafirmada, de una parte, por la adopción de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, «por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad de las relaciones comerciales» (DOCE nº L 200, de agosto de 2000); en ellas se establece la obligación de los Estados miembros de «velar por que se pueda obtener un título ejecutivo, independientemente del importe de la deuda, normalmente en un plazo de 90 días naturales a partir de la presentación de la demanda o de la solicitud por parte del acreedor ante el Tribunal u otra autoridad competente, siempre que no haya habido impugnación de la deuda o de cuestiones del procedimiento»; y, de otra, por el Reglamento de proceso monitorio europeo de 2006, precedido de un estudio de la realidad procesal europea en la materia –que se recoge en el Libro Verde sobre el proceso monitorio europeo y las medidas para simplificar y acelerar los litigios de escasa cuantía, aprobado por la Comisión el 20 de diciembre de 2002 [COM (2002)]. Esta Propuesta de Reglamento, sin embargo, limita al mínimo las interferencias con el Derecho procesal nacional, pues se concibe como «un medio complementario y opcional» reducido, además, a asuntos transfronterizos (art. 1). 5. La introducción de este procedimiento en la LEC –que ya había sido precedida por el procedimiento análogo instaurado en la Ley de Propiedad Horizontal para el cobro de las deudas de los propietarios morosos por la reforma de 1999 (Ley 8/1999, de 6 de abril)– ha sido acogida con general aceptación por la doctrina e, incluso, saludada en términos tan entusiastas como 6


pintorescos («autopista de circunvalación por la que puede accederse rápidamente al punto de destino» o que convierte al Juez de «antiguo tendero que conoce personalmente a sus clientes» en «dependiente de supermercado»). Sin embargo, y como veremos a continuación, la técnica legislativa se resiente de premura, el ámbito del proceso (inicialmente limitado cuantitativamente por consideraciones de «prudencia» –EM XIX.10– a 30.000 euros, luego ampliado a 250.000 tras la reforma de 2009) y la solución ofrecida a los efectos de la oposición, también en atención a la cuantía de la deuda son, desde luego, discutibles. El funcionamiento de la nueva institución procesal en los próximos años medirá su eficacia y sus peligros que, a la postre, se derivan del menor garantismo que comportan las nuevas soluciones que evitan o esquivan el proceso declarativo ordinario en tanto que pueda éste contemplarse como «una rémora innecesaria para el logro de la efectiva tutela judicial» (PEDRAZ PENALVA). Los datos disponibles sobre la utilización de este procedimiento muestran la general aceptación de su introducción hasta el punto de convertirlo en el procedimiento «estrella» de la justicia civil desde el punto de vista cuantitativo (sólo en el año 2003 se ingresaron 246.849 peticiones, un 47% más que en el 2002; se pagaron voluntariamente el 18,58% de las peticiones y el 44,27% dio lugar al despacho de la ejecución ante la falta de oposición del deudor)3; recuerda en este sentido el Preámbulo de la Ley 4/2011, de 24 de marzo, el «incremento de su importancia cuantitativa, que lo ha situado en la actualidad como procedimiento previo de más de una tercera parte del total de las ejecuciones del orden civil»).

II. ÁMBITO El art. 812 LEC (rubricado «casos en que procede el proceso monitorio») regula el ámbito de este procedimiento. Conforme al citado precepto, «podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de una deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que no exceda de 250.000 euros», que resulte de la justificación requerida, esto es, de los documentos que acreditan la deuda cuyo pago se pretende (art. 812.1). Las limitaciones que impone el art. 812 contrastan con la amplitud del ámbito del proceso monitorio según el antes mencionado Reglamento europeo. Sus arts. 1 3 La jurisprudencia menor también lo ha acogido positivamente al calificarlo de «instrumento capital para la tutela jurisdiccional del crédito, que permite acceder al procedimiento civil a un amplio número de reclamaciones de pequeña cuantía que, probablemente, sin este cauce, jamás serían planteadas por los titulares de los créditos» (AAP La Rioja, Secc. 1ª, de 7 de junio de 2004 –citado–); alabando la técnica procesal «especialmente ágil y expeditiva» (AAP Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de abril de 2004 –2004\146939–) y calificándolo como «medio, rápido eficaz y sencillo para el cobro de deudas dinerarias, vencidas y exigibles» (AAP Sevilla, Secc. 5ª, de 29 de abril de 2004 –2004/161969–) o como «sistema ágil y eficaz contra la morosidad» (AAP Barcelona, Secc.1ª, de 26 de abril de 2004 –2004\157984–).

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y 2 se aplican en materia civil y mercantil (con exclusión expresa de las materias fiscal, aduanera y administrativa, y de los regímenes matrimoniales, quiebra y procedimientos análogos, y la seguridad social) para el cobro de deudas dinerarias no impugnadas, de cantidad determinada y vencida a la fecha de la petición que inicia el procedimiento, sin límite de cuantía y sin tener que acompañar documento alguno, bastando la «descripción» de la causa de la acción y de los medios de prueba que acrediten la deuda (art. 7).

De la delimitación del campo de aplicación de este procedimiento en la LEC resulta que queda fijado por razón de la clase de la pretensión de condena que se formula y queda estrictamente comprendido entre dos parámetros constituidos por la causa petendi de la pretensión deducida y por la justificación de la deuda que se acompaña a la petición. a) En primer lugar, la pretensión de condena ha de referirse al pago de una cantidad determinada de dinero que resulte de una deuda exigible en el momento de la reclamación judicial. La especialidad del monitorio y su virtualidad ejecutiva, que incluso no permite la «cognitio» judicial de la exigibilidad de la deuda, reclamen la observancia estricta de los presupuestos legales de la liquidez del crédito, más allá de las posibilidades de determinación que, para la ejecución dineraria, establece la LEC (571 a 579). Por tanto, ha de concretarse en una cantidad de dinero en euros (no en moneda extranjera aún con cotización oficial), pues en euros se fija legalmente el máximo establecido (art. 812.1) y, por tanto, derivada de una deuda vencida, de manera que su pago aparezca como incontrovertible de la documentación acompañada. b) La segunda limitación objetiva de la pretensión monitoria es que la cantidad reclamada no exceda de 250.000 euros. Tras la reforma de 2009, han quedado sin sentido las difusas consideraciones de «prudencia» a las que se refiere el legislador en la E.M., no obstante «no desconocer la realidad de las regulaciones de otros países, en las que este cauce singular no está limitado por la cuantía» (EM XIX.10); limitación que contrasta con la realidad del monitorio europeo que, como se ha expuesto, no está sujeto a un límite cuantitativo (ausencia de limitación ya propugnada por el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE –se recoge en la Directiva 2000/35/CE, citada–). c) La causa justificativa de la deuda invocada consistente en la documentación que ha de acompañarse a la petición, según el mismo precepto 812 establece, como requisito sine qua non de la admisión de la petición (sobre las clases de esta documentación, ver infra V.1.C). En defecto de título ejecutivo o cambiario que constata la fehaciencia de la deuda (arts. 517.2.4º a 7º y 819 y ss. LEC, respectivamente), la cantidad exigible ha de acreditarse mediante la documentación que reúna las condiciones de veracidad aparente que la propia Ley establece y que han de ser objeto de la limitada «cognitio» del Tribunal que resuelve sobre su verificación, confiriéndoles la virtualidad ejecutiva de que en un principio carecían. 8


Este requisito –común, por otra parte, a algunos otros Estados europeos de monitorio «con prueba»– se sustituye en el Reglamento europeo (art. 7 e) por la «indicación» de los medios de prueba de los que dispone el acreedor para acreditar la existencia de la deuda.

d) La jurisprudencia menor es, además, partidaria de una interpretación «amplia» del ámbito de este procedimiento. Así, se ha considerado objeto del mismo el saldo negativo dispuesto por tarjetas de crédito 4. Incluso las reclamaciones de honorarios de abogado, objeto de una jura de cuenta anterior, «aportando la minuta de honorarios, dictamen del Colegio de Abogados y copia del procedimiento en que ha intervenido el letrado»5, pues la posibilidad que da a los Abogados el art. 35 LEC «no excluye la facultad de que los abogados, como cualquier otro ciudadano, puedan hacer uso de los procedimientos reglados en la propia LEC para exigir de sus clientes el cumplimiento de sus obligaciones, ya acudiendo al juicio monitorio, como aquí se hace, ya acudiendo al juicio declarativo que corresponda»6. También se ha admitido el monitorio en relación con las escrituras públicas constitutivas del derecho real de hipoteca respecto de la cantidad restante, cuando en el procedimiento hipotecario de los arts. 681 y ss. LEC –antiguo 131 LH– no se pudo conseguir el cobro de la totalidad de la deuda7; y las letras de cambio, cheque o pagarés 8. Incluso para la reclamación de rentas debidas por el arrendatario 9.

III. COMPETENCIA 1. OBJETIVA La competencia objetiva para conocer del procedimiento monitorio corresponde al Juez de Primera Instancia, según el art. 813. El legislador espa4 AAAP Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de abril de 2004 –2004\146939–; y Sevilla, Secc. 6ª, de 9 de octubre de 2003 –2003\276156–), de cuenta bancaria de ahorro (AAP La Rioja, Secc. 1ª, de 19 de enero de 2004 –2004\80052–) o de cuenta corriente (AAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1ª, de 21 de junio de 2004 –2004/985–). 5 (SAP Granada, Secc. 3ª, de 11 de febrero de 2004 –2004/107235–). 6 (AAAP Lugo, Secc. 2ª, de 28 de mayo de 2004 –2004\180401–; y Almería, de 20 de mayo 2004 –2004\193209–). 7 (AAP Granada, Secc. 4ª, de 24 de mayo de 2004 –2004\969–). 8 Por tanto, se admite el derecho de opción del acreedor de acudir al monitorio o al cambiario; ver, «inter allia», AAAP Salamanca, de 30 de septiembre de 2002 –2002\282681–; Valencia, Secc. 6ª, de 21 de septiembre –2002\1664– y 29 de julio de 2002 –2002\247482–; Toledo, Secc. 1ª, de 20 de febrero de 2002 –2002\556–, 17 de diciembre –2002\375– y 22 de noviembre de 2001 –2002\374–. 9 AAP Tarragona, Secc. 1ª, de 11 de mayo de 2005.

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ñol se inclina, pues, por la solución judicial coherente con el carácter de «proceso» que asigna al procedimiento monitorio sin distinguir entre sus dos fases (la primera, procedimental o admonitiva y la segunda, procesal de ejecución o de declaración). En los países de nuestro entorno que también tienen este procedimiento, la competencia la ostenta, por lo general, el órgano jurisdiccional, aunque también puede recaer en «otra autoridad competente» no jurisdiccional pero de carácter judicial (como sucede en Portugal –«Secretario Judicial do Tribunal»–, Francia –«Huissier de Justice»– y Alemania –«Rechtspfleger»–) para la primera fase, meramente procedimental, del monitorio, y así se propugna –con razón– por algún sector de la doctrina –CORREA DEL CASO–; orientaciones éstas que han sido tenidas en consideración tras la reforma de 2009 que incrementa las facultades del Secretario judicial en esa primera fase procedimental o admonitiva. El solapamiento de competencias entre los Juzgados de lo Mercantil con respecto a los Juzgados de Primera Instancia ha provocado problemas de determinación de la competencia objetiva para el conocimiento del procedimiento monitorio cuando la deuda tiene origen mercantil ex art. 86 ter.2 LOPJ y no civil o común. En estos casos, la jurisprudencia menor mayoritaria 10 se ha decantado con acierto, por atribuir dicha competencia a favor de los Juzgados de lo Mercantil, y ello a pesar de que el art. 813 LEC no haya sido expresamente modificado tras la creación de esos Juzgados, «pero entendemos que sí lo ha sido tácitamente por el art. 86 ter LOPJ, como lo han sido todos aquellos preceptos que atribuían la competencia al Juzgado de Primera Instancia en materias relacionadas en el art. 86 ter LOPJ (por ejemplo, art. 1101.1 LSA, sobre convocatoria judicial de junta general de socios)»11. La reforma de 2009 guarda silencio sobre esta relevante cuestión con lo que, de nuevo, los silencios del legislador deberán ser cubiertos por la jurisprudencia de nuestros Tribunales.

2. TERRITORIAL La LEC establece el fuero legal «exclusivo» a favor del Juez «del domicilio o residencia del deudor» (art. 813.I). Sólo en el caso de que aquéllos «no fueren conocidos», será competente el Juzgado del lugar en que el deudor pudiere ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el Tribunal (art. 813). Del mismo modo, en este último caso, y como excepción, para el supuesto de reclamación de las cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de Propietarios de inmuebles urbanos, se establece un fuero, a elección del soli10 AAAP Sevilla, Secc. 5, de 10 de julio de 2006 –2007\78462–; Madrid, Secc. 28, de 18 y 4 de mayo de 2006 –2006\261071–; Barcelona, Secc. 1, de 23 de noviembre de 2005 – 2006\102–; en contra, AAP Asturias, Secc. 7, de 17 de febrero de 2006 –2006\134022–. 11 AAP Madrid, Secc. 28, citado, de 4 de mayo de 2006.

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citante, a favor del Tribunal del lugar donde se halle la finca (sobre este monitorio «especial» para el cobro de las deudas de los propietarios morosos, véase el epígrafe VI de la Lección 20 sobre los procesos de la LPH). Este fuero legal es imperativo y, por tanto, no susceptible de sumisión expresa o tácita (art. 813.II). Igualmente, el primer fuero (el del domicilio) es exclusivo, por lo que los subsidiarios sólo operan en defecto del anterior. La determinación del juez territorialmente competente ha generado varios conflictos positivos y negativos de competencia que han sido resueltos por el Tribunal Supremo, que ha fijado la siguiente jurisprudencia: «a) la competencia territorial aplicable al proceso monitorio viene determinada por el art. 813 LEC, que establece un fuero de naturaleza imperativa...; b) En estos casos (fuero territorial imperativo) es preciso darle un carácter semejante al dispensado a la competencia objetiva, ya que sus normas específicas, carecen del carácter dispositivo que tienen, en general, las normas sobre competencia territorial (arts. 54 y 59 LEC); c) Que cuando el domicilio que consta en la demanda no se corresponde con el actual que ha quedado acreditado por hechos de conocimiento posterior debe aplicarse, analógicamente, la regla prevenida por el artículo 48 LEC (“apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva”) para la falta de competencia objetiva: d) Que, por ello, esta Sala ha excluido en estos casos la aplicación del artículo 411 LEC (“perpetuación de la jurisdicción”)» 12. Esa jurisprudencia garantista ha sido tenida en consideración por el legislador en la, hasta ahora, última reforma de 2011. La citada Ley 4/2011 ha introducido un último párrafo en el artículo 813 conforme al cual «Si, tras la realización de las correspondientes averiguaciones por el secretario Judicial sobre el domicilio o residencia, éstas son infructuosas o el deudor es localizado en otro partido judicial, el juez dictará auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor el derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente». El Reglamento europeo dedica su art. 6 a la «competencia judicial», que se determinará con arreglo a las normas de derecho comunitario previstas en el Reglamento del Consejo (CE) 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, «relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil», con una norma especial para el caso que el demandado sea un consumidor, en cuyo caso rige el fuero del domicilio del deudor.

3. FUNCIONAL La competencia funcional no presenta especialidad alguna y, resultan, por tanto, aplicables los art. 61 y 62 LEC, por lo que el Tribunal que conoce del 12 AATS 19-1-2006 (2006\139679), 26-4-2006 (2006\139330), 17-5-2006 (2006\177779), 15-11-2006 (2007\52251) y 25-1-2007 (2007\690)].

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monitorio es también competente para conocer de todas sus incidencias y, en consecuencia, de la fase de ejecución que se deriva de la falta de oposición al requerimiento de pago (art. 816 LEC) y del juicio declarativo ordinario (ordinario o verbal) en que deviene, como consecuencia de su transformación por la admisión del escrito de oposición del deudor (art. 818 LEC).

IV. LEGITIMACIÓN Y CAPACIDAD DE POSTULACIÓN 1. A tenor del art. 812.1 citado, al procedimiento monitorio puede acudir «quien pretenda de otro el pago de deuda...», mientras que el art. 814.1 establece que «el procedimiento monitorio comenzará por petición del acreedor en la que se expresarán la identidad del deudor...». No se hacen otras determinaciones relativas a la legitimación, activa o pasiva, distintas de la titularidad de la deuda o del que se pretende que la pague. En este sentido, la EM de la LEC se refiere a los «justiciables» y, en especial, a los «profesionales y empresarios medianos y pequeños» (ep. XIX.6). En consecuencia, no existen especificidades en relación a la legitimación y cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada, activa y pasivamente, para, como acreedor o deudor, ser parte en este procedimiento 13. 2. La rapidez, economía y simplificación de trámites que persigue el procedimiento monitorio en su primera fase intimatoria o admonitoria, con la finalidad última de obtener un título ejecutivo judicial, ha impuesto una excepción a la regla general del carácter necesario de la representación procesal y de la defensa técnica, expresamente prevista en los arts. 23.2.1º, y 31.2.1º, y repetida en el 814.2. Esta excepción, como tal, queda limitada a la «petición inicial» del procedimiento monitorio «para la que no será preciso valerse de procurador y abogado». Sin embargo, para los posteriores actos procesales, tales como la oposición del deudor, la fase de ejecución forzosa o la transformación del procedimiento monitorio en el proceso declarativo ordinario que corres13

En la práctica de los Tribunales se ha planteado repetidamente la cuestión de si las entidades bancarias podían iniciarlo y las Audiencias vienen manteniendo el criterio de que «en todo caso no cabe atribuir peor condición al acreedor entidad bancaria que a cualquier otro acreedor» (AAP La Rioja, Secc. 1ª, de 7 de junio de 2004, citado, que recoge numerosos autos en el mismo sentido). Sobre la posibilidad de la acumulación subjetiva de pretensiones (litisconsorcio pasivo voluntario) en el monitorio, la SAP Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de junio de 2004 (2004/179536), con corrección, admite la planteada por un acreedor frente a varios deudores basada en una misma pretensión de condena y título (póliza de financiación en la que aparece como prestatario una persona y como fiadores solidarios los otros dos demandados). En igual sentido se pronuncia la Sala de Ciudad Real (AAP, Secc. 2, de 21 de junio de 2006 –006\1762–), al decantarse «De las dos posturas reseñadas, esta Sección se alinea, no sólo por ser el criterio mayoritario y casi unánime de las Audiencias, con la segunda, es decir, consideramos que es posible la acumulación subjetiva en el monitorio, contemplada con carácter general en el art. 72 LEC, siempre que exista un nexo (conexidad jurídica y no mera homogeneidad) entre las acciones por razón del título o causa de pedir, es decir, si se funden en los mismos hechos, se da la competencia territorial y no sean incompatibles o se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí y puedan sustanciarse en el mismo proceso».

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ponda en función de la cuantía, se regirán por las normas generales citadas, en atención a la cuantía, como expresamente previene –respecto de la oposición del deudor– el art. 818.1.II, es decir, será obligatoria la intervención de Procurador y de Abogado cuando la cuantía de la pretensión supere los 2.000 euros. El Reglamento europeo (art. 24) establece la no exigencia de «abogado u otro profesional del Derecho» tanto en relación con la petición del acreedor de requerimiento europeo de pago, como para la oposición al mismo por parte del deudor.

V. PROCEDIMIENTO 1. PETICIÓN INICIAL Y DOCUMENTACIÓN QUE HA DE ACOMPAÑARLA El art. 814.1 LEC establece que «el procedimiento monitorio comenzará por petición del acreedor». El legislador español se refiere, pues, al escrito inicial del monitorio como una «petición», en lugar del término «demanda» o «demanda sucinta» utilizado para los juicios declarativos (arts. 399 y 437). Que la elusión del término demanda sea consciente (PEDRAZ) o que, simplemente, revele las dudas sobre la naturaleza de este «proceso» que introduce en el sistema –pues tampoco llama demandado al deudor, sino simplemente «deudor»–, es, de nuevo, una mera cuestión teórica. Lo cierto es que en la LEC (y, paralelamente, en el Reglamento europeo –art. 7, rubricado «petición de requerimiento europeo de pago»–) el escueto «procedimiento» que regula y cuyo objetivo primordial es, en puridad, evitar el proceso, se inicia por la petición del acreedor de un requerimiento judicial de pago. El art. 814.1 cita, de pasada, el contenido del escrito, mientras que el referido Reglamento le dedica un artículo completo (art. 7), con mayor rigor formal y detalle. La diferencia fundamental es que la petición del monitorio español ha de estar necesariamente acompañada de la documentación que justifica la deuda cuyo pago se reclama; por el contrario, el monitorio europeo sólo exige la identificación de las partes y del órgano jurisdiccional, el importe de la deuda e intereses reclamados y una mención de la «causa de la acción», con descripción del fundamento y del medio de prueba disponible en caso de proceso ordinario. A tenor del art. 814.1, la petición debe contener:

A) Identificación del deudor La identificación del deudor y –aunque el citado artículo no lo diga– la del actor, así como el domicilio o domicilio de ambos o «el lugar en que residieran o pudieran ser hallados». La designación del domicilio o residencia 13


del deudor es determinante no sólo de la estudiada competencia (art. 813), sino de la efectividad del requerimiento judicial de pago (art. 815.1.II) 14, dado que si no es localizado el Juez archivará la petición ex art. 813.III.

B) Origen y cuantía de la deuda Ello incluye la alegación de la causa de pedir o exposición, siquiera sea «sucinta», del origen de la deuda con expresión de las eventuales relaciones comerciales o profesionales existentes entre acreedor y deudor. En cuanto a la cuantía, ha de incluir así el principal como los intereses vencidos, si se reclamaren, sin perjuicio del interés que devengue la deuda conforme al art. 576 – «intereses de la mora procesal»– (art. 816.2.II). La reforma de 2011 ha modificado el art. 815 para incluir un nuevo apartado tercero que dispone lo siguiente: «Si de la documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad reclamada no es correcta, el secretario judicial dará traslado al juez, quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado que especifique. En la propuesta, se deberá informar al peticionario de que, si en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es de rechazo, se le tendrá por desistido». La LEC silencia el importante tema de la posibilidad de solicitar medidas cautelares, concretamente del embargo preventivo (a diferencia del juicio cambiario, art. 821.2.2ª). No obstante los estrechos márgenes del monitorio, nada impide que el acreedor las solicite en su escrito de petición, siempre y cuando cumpla los conocidos presupuestos legales para su adopción, de modo análogo al específico caso de solicitud de embargo preventivo del art. 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal (redactado por la Disposición Final Primera LEC)15.

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En relación con estos requisitos, el AAP Barcelona, Secc. 19ª, de 20 de enero de 2004 (2004\52972), hace la admonición de que «ha de ser la actora quien debe extremar, a la hora de interesar el procedimiento (monitorio), las cautelas y prevenciones precisas para determinar tanto la identidad del deudor como el domicilio del acreedor y del deudor, o el lugar en que residieran o pudieran ser hallados y el origen y cuantía de la deuda». 15 El AAP Alicante, Secc. 5, de 29 de marzo de 2006 (2006\254779), recuerda en este sentido «como es admitido por varias Audiencias, entre otras la de Madrid en resolución de 19-9-2005; y Tarragona en resolución de 17-11-2003, existen argumentos que posibilitan la adopción de medidas cautelares en un proceso monitorio por reclamación de cuotas, tales como: el tiempo en que el monitorio está pendiente, esto es, el período que constituiría el periculum in mora, que puede sobrepasar los veinte días y que resultarían más que suficientes para frustrar la tutela solicitada por el actor, puesto que si se acoge un concepto amplio de instrumentalidad de las medidas cautelares, no sólo respecto de la sentencia de condena, sino de cualquier tipo de sentencia o resolución –como el auto que despacha ejecución en el monitorio– la medida cautelar serviría para garantizar la actividad de ejecución que el actor persi-

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C) Documentación que acredita la deuda De conformidad con lo previsto en el citado art. 812.1 LEC, esta documentación comprende ampliamente (esa enunciación no es un «numerus clausus», sino «apertus» –SERRA, CORREA DEL CASO, PICÓ Y JUNOY–) las diversas formas de soporte, con referencia a las tecnológicas, para reflejar la realidad de la deuda cuyo pago se reclama, con el efecto de fundamentar la petición monitoria. Distingue casuísticamente, sin finalidad ni utilidad aparente (pues todos han de ser objeto de la valoración judicial a los efectos de admitir la petición), hasta las dos clases siguientes: 1º. Documentación proveniente del deudor, que podrá consistir en «documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor» (art. 812.1.1ª). La seguridad de las «señales físicas o electrónicas» como medio de identificación no merece la atención del legislador, que parece darla por establecida; esta materia se haya regulada por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, reguladora de la Firma Electrónica, cuyo art. 3.1 la define como «conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante». 2º. Otros documentos que no provienen del deudor, cualquiera que sea su forma, habitualmente utilizados en sus relaciones con el acreedor, incluso los unilateralmente creados por el acreedor, como «facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualquiera otros documentos» (art. 812.1.2ª) 16. gue, argumentando que el art. 731 debe interpretarse en relación con el fundamento que inspira la medida y la finalidad que persigue, de manera que deba removerse sólo cuando desaparezca el peligro que la justifica, y por último, se razona la posibilidad de adoptar medidas cautelares con anterioridad a la oposición del deudor por cuanto el propio requerimiento de pago puede convertirse en un aviso a éste, quien podrá contar con la garantía de que no se decretarán contra su patrimonio medidas de aquel tipo hasta tanto transcurra el plazo de oposición. En el mismo sentido la SAP de Zaragoza de 8 de noviembre de 2002 aborda la cuestión controvertida, concluyendo que existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el proceso monitorio... En atención a todo lo expuesto sólo puede concluirse que nada impide que en este proceso especial se adopten medidas cautelares, puesto que ni la ley lo prohíbe ni resultan incompatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, y no puede olvidarse que las medidas cautelares son parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva y que nada justificaría que si el actor opta por el proceso monitorio ello le suponga una renuncia a la adopción de medidas cautelares y en definitiva al aseguramiento del efectivo cumplimiento de la tutela que solicita, puesto que con ello se mermaría la protección eficaz del crédito dinerario líquido pretendido mediante la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de este proceso especial». 16 Como se declara en el AAP Barcelona, Secc. 4ª, de 21 de abril de 2004 (2004\190460), «basta leer el precepto para verificar que es suficiente el documento unilateralmente creado por el demandante, siempre que sea de los habitualmente utilizados para documentar la relación jurídica de que se trate.»

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3º. Esta documentación se complementa o especifica, en nuestra opinión innecesaria e incoherentemente, con la referencia que hace el mismo art. 812, apartado 2, a dos supuestas clases de documentos a los que se atribuye, de manera confusa, una virtualidad de admisión superior a los del apartado 1 (cfr. art. 815.1). Estos documentos son los «documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera» (número 1º), que obviamente están comprendidos en las dos clases citadas y que han de acompañarse en todo caso, y las «certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos» (número 2º). En este último caso se trata de una documentación específica no proveniente del deudor (sino de la junta de propietarios que así lo acuerdan), referida al procedimiento monitorio de la LPH para hacer efectivas esas deudas de los comuneros morosos17. En todo caso, y con independencia de la «clase» de documentos que se acompañan, «el punto clave en este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda» (AAP La Rioja, Secc. 1ª, de 7 de junio de 2004, cit.). Según se recoge en el AAP Murcia, Secc. 5ª, de 14 de mayo de 2004 (2004\180932), no es pacífica «la cuestión de si las meras fotocopias pueden ser consideradas documentos suficientes para poder iniciar el proceso monitorio, y así mientras que la apelante cita los autos de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Tarragona y Cádiz... que admiten la fotocopia como documento hábil para acceder al proceso monitorio, otras Audiencias mantienen la tesis contraria, siendo de citar el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 21ª, de 18 de diciembre de 2001... y el auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Secc. 1ª de 31 de octubre de 2002..., si bien en éste se precisa que no son documentos su17 La jurisprudencia menor ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre estos documentos «especiales»; en este sentido, el AAP Almería, Secc. 1ª, de 5 de febrero de 2004 (2004\607) considera ambas clases de documentos como «opciones» que el art. 812 ofrece, por lo que con independencia de las relaciones comerciales existentes con el deudor «la sociedad promovente se ha decantado... por la primera de esas opciones que el precepto le ofrece, esto es, acreditar la deuda que reclama por medio de los documentos aportados que, aun unilateralmente creados por el recurrente, de acuerdo con los criterios de racionalidad, normalidad y probabilidad, constituyen el principio de prueba exigido por la Ley para la admisión de su petición con arreglo a las previsiones del art. 815 LEC.» Pero en el AAP Cáceres, Secc. 1ª, de 4 de 14 de julio de 2004 (2004\963) se los califica de «privilegiados... en relación con los anteriores, pues sobre ellos no se exige la apreciación judicial de principio, que en cambio, es requerida para los otros»; y en el AAP Murcia, Secc. 3ª, de 22 de abril de 2004 (2004\171877), se dice también que este «privilegio... lleva a la automática admisión de la petición y del requerimiento», mientras que los del apartado 1 del art. 812, «para dictar providencia de requerimiento al deudor, se exige que constituyan a juicio del tribunal un principio de prueba respecto del derecho del peticionario, confirmando el origen y cuantía de la deuda conforme a lo referido en la petición inicial». Lo que es totalmente inexacto pues la apreciación judicial de los documentos que prima facie acreditan la deuda es indispensable en ambos supuestos (CORREA DEL CASO).

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ficientes para poder iniciar este tipo de procedimiento privilegiado las meras fotocopias, cuando el propio actor dispone de los originales».

D) No requiere formalidad procesal especial La petición no requiere formalidad procesal especial pudiendo extenderse «en impreso o formulario que facilite la expresión de los extremos a que se refiere el apartado anterior» (art. 814.1.II). Es de resaltar que el Reglamento europeo incluye (Anexo I) un modelo de formulario, mientras que en España no existe esta seguridad pues la LEC nada ha previsto en este sentido (puede obtenerse un «modelo» a través de la página de Internet del Ministerio de Justicia).

E) Solicitud Este escrito inicial del procedimiento monitorio debe finalizar con una solicitud (núcleo de la petición o «petitum») del acreedor por la que pide al Tribunal: 1º) que admita el escrito y requiera al deudor para que pague en el plazo de veinte días (art. 815.1); 2º) si esta parte no paga (art. 817), ni se opone en debida forma en dicho plazo (art. 818.1), que se dicte decreto despachando ejecución contra los bienes del deudor/parte ejecutada (art. 816), determinando en este mismo escrito los bienes susceptibles de embargo del deudor, en cantidad suficiente para cubrir la suma reclamada, más los intereses (convencionales –art. 574–, si es que existen, y, en todo caso, los legales –art. 576–) y costas de la ejecución (art. 575.1); y 3º) en el caso de que el deudor se opusiera en legal forma a la totalidad o parte de la deuda, que el Tribunal convoque de inmediato a las partes a la vista del juicio verbal, o se conceda al acreedor el plazo de un mes para la formalización de la demanda de juicio ordinario, solicitando, además, la medida cautelar del embargo preventivo así como la condena en costas del demandado.

2. ADMISIÓN 1. En el procedimiento monitorio de la LEC, corresponde al órgano judicial el control de la admisibilidad de la petición inicial del acreedor, comprobando el cumplimiento de los presupuestos procesales (jurisdicción, competencia y capacidad del acreedor), de los requisitos de la petición (art. 814 citado) y la validez de la documentación acompañada, conforme a lo prevenido en el art. 812. Ello implica el examen de los documentos presentados y su virtualidad probatoria, siquiera sea prima facie, de la deuda cuyo pago se reclama para poder producir el requerimiento judicial de pago y, en su caso, el auto despachando ejecución (verdadero título ejecutivo judicial – art. 517.2.9º–). 17


En este sentido, el examen judicial, la «estrecha cognitio» a la que antes nos referíamos, de la documentación aportada y de las alegaciones expuestas por el peticionario [«confirmado por lo que se exponga en aquélla (la petición)», a tenor del art. 815.1] no constituye un acto jurisdiccional (de «juzgar», conforme al art. 117.3 CE), sino una mera función no jurisdiccional que la Ley atribuye al Tribunal civil (art. 117.4 CE) para la tutela de los derechos e intereses del acreedor. Es por ello que estimamos, junto con otros autores, que esta fase del «procedimiento» monitorio no pertenece a la potestad jurisdiccional (y, por tanto, no es procesal sino meramente procedimental) y que bien pudiera ser asumida por otros funcionarios tales como el Secretario Judicial (funcionario dotado de la condición de autoridad con potestad de dar fe respecto de las resoluciones y actuaciones judiciales, art. 145 LEC) para facilitar la deseada descarga del desbordante trabajo de los Juzgados civiles (por este motivo, en otros países con procedimiento monitorio esta labor la asume «otra autoridad competente»). Razones que han sido aceptadas por el legislador de 2009, que atribuye al Secretario judicial ese control prima facie del escrito de solicitud de iniciación del monitorio (art. 815.1 LEC).

2. La abundante jurisprudencia menor viene reiterando que «en la admisión a trámite de la solicitud de procedimiento monitorio debe seguirse un criterio de amplitud y flexibilidad y nunca restrictivo o limitado, que impida o limite el acceso a tan novedoso proceso, sobre todo cuando el deudor goza de la facultad de oponerse con la consiguiente derivación de la pretensión al proceso declarativo ordinario que corresponda»18. La antes mencionada confusión que resulta de los arts. 812 y 815, que ha llevado a esa distinción entre los documentos acreditativos de la deuda, ha conducido a determinados Tribunales a esa diferenciación, pero de la que no se obtiene efecto práctico alguno porque ambos artículos «deben ser interpretados en sentido amplio, y así afirmar que basta la justificación de una buena apariencia jurídica de la deuda, sin que deba exigirse que el documento o documentos que se presenten hagan prueba plena de la misma»19; y que «en esta 18

AAP Granada, Secc. 4ª, de 26 de enero de 2004 –2004\65370–. En el AAP Cádiz, Secc. 7ª, de 14 de abril de 2003 (2003\2054) se descompone didácticamente el acto de la admisión de la petición inicial y de los documentos acreditativos en los términos siguientes: «procede primero la resolución sobre esta admisión con dos controles previos, debiendo efectuar el Juez un control sobre los documentos acompañados con la petición antes de proceder a acordar el requerimiento de pago al deudor, es decir, debe realizar una labor cognoscitiva sobre el cumplimiento de los presupuestos procesales exigibles; este control judicial se desdobla en dos aspectos, uno genérico y otro específico; el primero... recaerá sobre la identidad del acreedor y deudor, los domicilios manifestados y lugar donde pudieran ser hallados, sobre el origen y cuantía de la deuda y su importe dinerario vencido, exigible y no superior a cinco millones de pesetas y sobre la competencia territorial del tribunal... e igualmente sobre la capacidad procesal para ser parte y, de otra parte, un segundo control judicial específico que consiste en el de los documentos aportados con su verdadero alcance y diferencia entre los documentos ordinarios y los privilegiados». 19 AAAP Tarragona Secc. 3ª, de 21 de febrero de 2002 –2001\141230– y de 2 de enero de 2004 –2004\188–.

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primera fase lo único que supone es situar al demandado en la disyuntiva de pagar o de alegar razones, con el correspondiente desplazamiento de la iniciativa del actor al demandado»20. 3. En el caso de que el Secretario judicial admita la petición inicial, «requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario» (art. 815.1.I). Una vez más, es muy significativo que el legislador haya escogido la forma de «decreto» para la resolución a adoptar en el caso de admitir la petición. Especialmente, si comparamos esta opción legislativa con la decidida para la admisión, mediante «auto» o de la demanda ejecutiva o de la cambiaria (arts. 551.2 y 821.2.I, respectivamente). No olvidemos que los decretos no requieren de motivación; éste es otro de los motivos por los cuales el monitorio es un «procedimiento», que no «juicio o proceso», y, por tanto, esta «decisión» de admisión la adopta el Secretario judicial. En todo caso, el silencio del legislador respecto de la posibilidad de impugnar el decreto de admisión ha suplirse con las normas generales en materia de recursos: el acreedor podría impugnar en reposición (arts. 451-454 LEC) el decreto que no acogiera la totalidad de sus peticiones (v.gr., si dirige la petición contra varios deudores y el Secretario limita el requerimiento a uno de ellos)21. 4. También guarda silencio la LEC sobre la posibilidad de inadmitir la petición monitoria, así como el régimen de su impugnación. Es de resaltar que el Reglamento europeo prevé, para la desestimación de la petición de un requerimiento europeo de pago, que «no cabrá recurso alguno» (art. 12.2), puesto que el demandante puede incoar un nuevo monitorio europeo o el proceso declarativo ordinario en relación con la misma deuda (art. 12.3). Ni que decir tiene, si el escrito adolece de defectos subsanables, el Tribunal (aquí sí es el Tribunal, no el Secretario judicial; ver el art. 815.1.I in fine) debería ofrecer al acreedor la posibilidad de su subsanación (arts. 231 LEC y 11.3 LOPJ) antes de archivar «de plano» el monitorio, con el fin de que esta vía escogida por el acreedor como mecanismo para el cobro «rápido» de las deudas no devenga en inútil. Pero si la decisión es de inadmisión, y siendo coherentes con nuestra posición respecto de la naturaleza de este «procedimiento», entendemos que esta resolución también podría adoptar la forma de providencia (úni-

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AAP Valladolid. Secc. 1ª, de 26 de marzo de 2001 –2001\141230–. En cuanto al criterio a seguir, paladinamente, el AAP, Secc. 5ª, de 29 de abril de 2004 (2004\161969) afirma que «ha de tenerse en cuenta el carácter excepcional y extraordinario de la inadmisión de la demanda», con invocación del art. 403 LEC y expresando la posibilidad de subsanación de los defectos formales y sin entrar en defectos de fondo; «por ello, esta Sala entiende que dicho pronunciamiento excede de las facultades del órgano jurisdiccional en este momento procesal, cuando los demandados tienen garantizados sus derechos, perfectamente pueden oponerse a la pretensión actora que conllevará que se adecue a la tramitación del declarativo correspondiente». 21

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camente recurrible en reposición), sin que ello provoque lesión alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (en su vertiente de acceso a la Justicia, art. 24.1 CE), puesto que dicha «decisión» carece de efectos de cosa juzgada y, por tanto, no impide la iniciación del proceso declarativo ordinario en función de la cuantía. La práctica de los Juzgados de Primera Instancia ha optado, sin embargo, por una solución más garantista (y, a mi juicio, menos práctica, por dilatoria), y visten las resoluciones de inadmisión con la forma de auto susceptible de ser apelado ante la correspondiente Audiencia Provincial.

3. REQUERIMIENTO DE PAGO Admitida la petición de procedimiento monitorio, el Secretario, como se ha expuesto, dicta decreto acordando requerir al deudor «para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada» (art. 815.1.I). El requerimiento al deudor, en tanto que acto de comunicación «para ordenar, conforme a la ley, una conducta» (art. 149.4º), no se limita al del pago de la deuda en el plazo señalado, sino al mandato de que, si no paga, ha de comparecer ante el Tribunal para manifestar su oposición presentando escrito en el que exponga las razones del impago o del pago parcial de la cantidad reclamada, bajo el apercibimiento (o admonición) de que «de no pagar ni comparecer alegando las razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución» (art. 815.1.II). El requerimiento incluye, por consiguiente, un apercibimiento con información de las consecuencias legales de la incomparecencia o del impago. Por esta trascendencia del requerimiento ha de asegurarse la presencia del requerido a través de su emplazamiento personal (en igual sentido, ver la Propuesta de Reglamento, art. 6.2, que exige el acuse de recibo personal del «demandado»); la notificación del deudor por edictos sólo está prevista, excepcionalmente («inclusio unius exclusio alterius»), para el supuesto de reclamación de la deuda de un comunero por gastos de la Comunidad de propietarios de fincas urbanas (arts. 815.1.II y 2 en relación con el art. 164 –comunicación edictal– y 156.4). En cuanto a la forma de este complejo acto, el art. 815.1.II prevé que el requerimiento se notificará según lo previsto en el art. 161, aunque con el apercibimiento mencionado. Sin embargo, las drásticas consecuencias que se siguen de no cumplir el mandato del Tribunal (el despacho de la ejecución) exigen que el requerimiento se efectúe en la persona del deudor, para evitar no sólo abusos sino la tacha de indefensión. Por tanto, el requerimiento tendrá lugar en el domicilio «o donde pudiera ser hallado» el deudor (art. 814.1) cum20


pliendo las garantías que este precepto establece, y con exclusión, como se ha expuesto, de la notificación edictal salvo en el monitorio de la LPH (art. 815.1.II y 2 LEC) 22. Tras la reforma de 2011, esta cuestión ha sido finalmente zanjada pues si tras las investigaciones realizadas por el Secretario Judicial acerca del domicilio del deudor éste no es localizado, «el juez dictará auto dando por terminado el proceso». El requerimiento de pago aúna, pues, en un solo acto la notificación de la petición con la intimación al pago y las consecuencias de no efectuarlo, concediendo una sola oportunidad de oposición. El monitorio europeo también regula una expedición de requerimiento de pago similar al español (art. 12), contra la cual el deudor tiene una o dos posibilidades de oposición, en función del procedimiento utilizado para la notificación del citado requerimiento (ver arts. 16 –oposición– y 20 –revisión en casos excepcionales–).

4. PAGO DE LA CANTIDAD RECLAMADA El primer término del requerimiento judicial que se hace al deudor destinatario es el de pagar al peticionario la cantidad reclamada dentro de los veinte días siguientes a la notificación de la providencia. El deudor puede, bajo la amenaza de la ejecución que se le anuncia, pagar íntegramente lo pedido en concepto de deuda e intereses.

A) El pago de la totalidad El pago de la totalidad representa la satisfacción del acreedor y la consecuente «carencia sobrevenida de objeto» que produce la terminación de las actuaciones (art. 22.1) por «satisfacción extraprocesal» –pues el monitorio se encuentra en la fase de jurisdicción voluntaria–. El art. 817 –y el art. 815.1– requiere, además, su acreditación por cualquier medio, y entonces «acordará el archivo de las actuaciones». El art. 817, citado, guarda silencio sobre el pago de las costas causadas. Este silencio ha de interpretarse en el sentido de no incluir pronunciamiento 22 La jurisprudencia menor es abrumadoramente mayoritaria a la hora de no admitir la notificación edictal. Por sólo citar los más recientes, ver AAP Madrid, Secc. 1, de 21 de noviembre de 2006 –2007\67918–; Guadalajara, Secc. 1, de 10 de mayo de 2006 –2006\165968–; Murcia, Secc. 5, de 23 de noviembre de 2005 –2006\28496–; Barcelona, Secc. 4ª, de 7 de mayo de 2004 (2004\189937), que habla incluso de tener que «perseguir al demandado hasta dar con él, para garantizar la contradicción y defensa correlativas a lo privilegiado del procedimiento utilizado»; también ver AAAP Barcelona, Secc. 17ª, de 23 de abril de 2004 (2004\190396); Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4ª, de 8 de marzo de 2004 (2004\133906); Málaga, Secc. 6ª, de 20 de enero de 2004 (2004/38453); Salamanca, Secc. Única, de 10 de octubre de 2003 (2003/1963); León, Secc. 2ª, de 19 de junio de 2002 (2002\212103).

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alguno sobre las costas23. A esta conclusión llegamos al interpretar el art. 817 desde un punto de vista sistemático, pues así lo dispone expresamente el citado art. 22.1.II, porque el juicio cambiario (dada su «notoria similitud» con el monitorio –así lo afirma, con razón, el AAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 8 de noviembre de 2002, 2003\30694–) sí prevé de manera expresa la condena en costas en el caso del pago (art. 822), y porque en el procedimiento monitorio «especial» seguido contra el comunero que no paga los gastos comunes de la comunidad de propietarios sí se prevé expresamente (como excepción) que el deudor moroso «deberá pagar» los gastos del Abogado y Procurador del acreedor, aunque no sea preceptiva esta capacidad de postulación (art. 21.6 LPH, redactado conforme a la DF 1ª.2 LEC).

B) El pago parcial El pago parcial, lógicamente, no produce el efecto de terminar el procedimiento, por lo que deberá ir seguido del escrito de oposición respecto a la pluspetición denunciada24. A ello obliga el art. 818.1.III, que se remite al «allanamiento parcial» del art. 21.2 respecto de la cantidad reconocida como debida.

5. INCOMPARECENCIA DEL DEUDOR REQUERIDO Y DESPACHO DE LA EJECUCIÓN Como se ha expuesto, si el deudor no cumple el requerimiento efectuado en los términos descritos y no comparece ante el Tribunal para justificar el pago reclamado o para oponerse a la petición del acreedor por infundada o excesiva, el Secretario «dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud (art. 816.1). Por consiguiente, de la diligencia que se levante a la conclusión del plazo legal haciendo constar la incomparecencia del requerido, se deriva, ipso iure, la resolución judicial que abre, de oficio, el «proceso de ejecución», cumpliendo, de este modo, la finalidad intimatoria o «injuntiva» del procedimiento monitorio. La reforma de 2009 ha aclarado las dudas planteadas con anterioridad respecto del art. 816.1 LEC, en relación con la iniciación, de oficio o a instancia de parte, del proceso de ejecución forzosa. La nueva redacción dada al referi-

23 En igual sentido, cfr. AAAP de Barcelona, Secc. 1ª y 16ª, de 26 de abril de 2004 y 12 de noviembre de 2003 –2004\157984 y 2003\100318, respectivamente– y de 20 de noviembre de 2006 –2007\578–. 24 Ver SAP Valencia, Secc. 8ª, de 7 de octubre de 2003 –2003\270715–.

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do precepto establece, pues, la carga del acreedor de instar la ejecución forzosa mediante demanda o mera solicitud. Por último, desde que se dicta el decreto despachando ejecución, la deuda devengará el interés de la «mora procesal», es decir, «un interés legal igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley» (art. 576 al que se remite el art. 816.2.II). Finalmente, este decreto despachando ejecución (al igual que la resolución de archivo por el pago de la deuda) no hará pronunciamiento alguno sobre las costas (en este sentido, cfr. AAP Barcelona, Sec. 16ª, de 12 de noviembre 2002 –2003\100318–).

VI. OPOSICIÓN DEL DEUDOR Y LA TRANSFORMACIÓN DEL MONITORIO EN UN PROCESO ORDINARIO El pago de la deuda por el requerido o la incomparecencia de éste, ponen fin al procedimiento monitorio. La última posibilidad procesal del deudor, esto es, su oposición formal al requerimiento por estimar «razonadamente» indebida o excesiva la cantidad reclamada, es motivo también de la conclusión del procedimiento monitorio, pero no por decisión judicial, sino «ope legis», por su transformación en un proceso declarativo ordinario. La regulación dada a la fase de oposición es una solución del legislador español que ni siquiera es coherente, ya que realiza una artificial distinción en función de la cuantía: si ésta no excede de «la propia del juicio verbal» (art. 818.2), es decir, no superior a 6.000 euros (art. 250.2), el mismo Tribunal convoca a las partes a la vista del juicio verbal; mientras que para las deudas superiores a esa suma, es el acreedor el que viene obligado a interponer la demanda ordinaria –en los términos del art. 818.1.II– para obtener la satisfacción de su pretensión de condena dineraria. En todo caso, la oposición del requerido al pago cierra la fase procedimental del monitorio, preparatoria de la ejecución, y abre la vía contenciosa ante el mismo Juzgado que conoce de la petición, el cual, de esta forma, extiende su competencia («perpetuatio iurisdictionis») a voluntad, expresa o tácita, del peticionario, puesto que puede desistir o no demandar. Así lo recuerda el AAP Zaragoza, Secc. 4ª, de 22 de diciembre de 2003 (2004/90050), cuando sostiene que «La LEC prevé que el Juzgado que conoce del juicio monitorio conozca del ulterior juicio verbal u ordinario (según la cuantía). De modo que tanto si se sigue el juicio ordinario como si se sigue el juicio verbal, aunque el proceso monitorio en términos conceptuales ha terminado, el proceso que sigue es una continuación de aquél, hasta el punto que constará en los mismos autos». 23


1. EL ESCRITO DE OPOSICIÓN La formulación de la oposición del requerido al pago está sometida, conforme al art. 818, a unas exigencias de tiempo y forma. En cuanto al tiempo, ha de presentarse en el plazo preclusivo de veinte días desde la notificación del decreto del requerimiento de pago (art. 815.1). De conformidad con lo previsto en el art. 133 LEC, los días habrán de computarse excluyendo los inhábiles; el «dies a quo» de ese plazo comenzará a partir del día siguiente al de la notificación y el «dies ad quem» finaliza a las veinticuatro horas del día del vencimiento, pero como el Registro cierra a las 15 horas y no es posible presentar escritos en el Juzgado de Instrucción de Guardia (art. 135.2 LEC), si el deudor desea agotar ese plazo podrá presentar su escrito «hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo» (art. 135.1 LEC). La forma exigida requiere que se haga en un «escrito de oposición», que, como ya sabemos, deberá ir firmado por Abogado y Procurador cuando la cuantía de la deuda reclamada supere los 2.000 euros (art. 818.1.II). Evidentemente, el incumplimiento de este presupuesto procesal es subsanable (arts. 231 y 418.1 LEC; 11.3 y 243 LOPJ; y art. 24.1 CE –en este sentido, cfr. la STC 287/2005, de 7 de noviembre–), por lo que el Tribunal debe dar un plazo para ello «lo más breve posible para no prolongar (los plazos) con la excusa de un defecto»25. Ese plazo «viene siendo fijado por la praxis en diez días. En todo caso este plazo deberá ser adecuado para hacer posible la subsanación del defecto»26. En cuanto al contenido del escrito de oposición, ha de incluir una «sucinta» exposición de «las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada» (art. 815.1.I in fine). No basta, pues, la simple negación de la deuda o de parte de ella, sino que se exige una motivación, aunque pueda ser breve, pero siempre razonada como para que, a juicio del Tribunal, sea suficiente para estimar que el señalado como deudor ha cumplido el mandato legal de alegación de la causa de su negativa. Como veremos en el siguiente epígrafe, la inadmisión de la oposición se equipara a la incomparecencia (art. 816.1), por lo que la vaguedad de los términos de la LEC (sucinta exposición razonada) no han de interpretarse por el deudor como un escrito intrascendente, sino como un acto fundamental para la tutela de sus derechos e intereses; debería, pues, redactar este escrito como si se tratara de un escrito de contestación a la demanda del juicio ordinario, aportando todos los documentos que estime necesarios para acreditar su resistencia a la petición del acreedor. Cuando la cantidad reclamada no excede de 6.000 euros, el escrito de oposición puede tener la virtualidad de una «demanda de juicio verbal» y,

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AAP Barcelona, Secc. 19ª, de 16 de marzo de 2004 –2004\155672–. AAP Cádiz, Ceuta, Secc. 6ª, de 27 de octubre de 2003 –2003\271916–.


por tanto, debiera tener en cuenta los requisitos formales del art. 437 con los efectos del art. 440 respecto al traslado de la oposición al peticionario y la citación de las partes para la vista. En todo caso, la jurisprudencia menor viene exigiendo una relación entre los motivos de la oposición y lo que después es materia del juicio27. La jurisprudencia menor muestra el buen criterio de los Tribunales a favor de una flexible interpretación de los preceptos legales que favorezca la terminación del procedimiento monitorio en caso de oposición del requerido al pago de la deuda reclamada. En el AAP Cádiz, Secc. 3ª, de 29 de abril de 2002 (2002\185288) se dice que «aun cuando la oposición... no exprese la causa de la disconformidad, lo cierto es que manifiesta una voluntad clara de oposición a la demanda interpuesta, no pudiendo ser equiparada a la simple incomparecencia, que viene a revelar una tácita admisión de los hechos en ella contenidos.» El Reglamento UE, tan citado, sólo requiere del deudor que precise «si impugna la deuda, sin que esté obligado a motivarlo» (art. 16.3), decisión coherente con la no exigencia de capacidad de postulación a las partes en el monitorio europeo.

2. RESOLUCIÓN 1. Si se admite la oposición, el «asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada» (art. 818.1). El legislador de 2009 aclara ahora que es el Secretario judicial quien, mediante decreto, admite el escrito de oposición y transforma el monitorio en el juicio declarativo que corresponda en función de la cuantía de la reclamación. El decreto ha de acordar, alternativamente (art. 818.2), en función de la cuantía de la reclamación y conforme al apartado 2 de este último precepto: a) la convocatoria de la vista del juicio verbal, en cuyo caso el decreto de admisión de la oposición tiene la virtualidad del decreto de admisión de la demanda, y ha de acordarse su traslado al peticionario y la citación a las partes para la vista (art. 440.1); o b), el traslado del escrito de oposición al acreedor para que interponga la demanda de juicio ordinario en el plazo de un mes desde el traslado, con el apercibimiento de que si no lo hace «se sobrese-

27 Así, la SAP Lugo, Secc. 1ª, de 3 de marzo de 2004 (2004\119190) señala que «el juicio verbal subsiguiente al monitorio se halla claramente mediatizado tanto por la petición inicial como por la oposición que hubiere anunciado el deudor, ya que de igual forma que el acreedor está sujeto a la petición inicial que formuló y a la documentación que presentó con ella, el deudor está igualmente sujeto a los motivos de oposición que anunció y dieron lugar a la celebración de la vista y porque, de no configurarse así la oposición, quien podría verse en situación de indefensión sería el actor... por lo que no cabe añadir en el juicio verbal posterior motivos nuevos» (en el mismo sentido, SAP Ciudad Real, Secc. 2ª, de 11 de febrero de 2004 –2004\111751–).

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erán las actuaciones y se condenará en costas al acreedor». La demanda habrá de presentarse ante el Tribunal que ha conocido del procedimiento monitorio, que decidirá sobre su admisión con arreglo a lo dispuesto en los arts. 404 y ss. (art. 818.2 in fine). En el primer caso, el decreto de admisión de la oposición opera la terminación del procedimiento monitorio y su transformación en un juicio verbal con inversión de partes, de manera que el acreedor se convierte en demandado y el deudor-requerido en actor. En el segundo caso, no existe propiamente esa transformación, sino que, por ministerio de la ley, el actor peticionario es obligado a entablar demanda de juicio ordinario con la misma pretensión, que se continúa por los trámites de ese juicio. Pero en estos dos supuestos, el «asunto» (art. 818.1.I) ha de resolverse según el juicio que corresponda y la sentencia que se dicte, obviamente pues se trata de sendos juicios «ordinarios», aunque así lo declara el precepto citado, tendrá «fuerza de cosa juzgada». 2. Si el Secretario judicial estima oportuno no admitir la oposición del deudor, el art. 818.2 in fine le obliga a dar cuenta al Juez «para que resuelva lo que corresponda». En este supuesto, la no admisión de la oposición (bien porque ha sido presentado fuera del plazo legal, bien porque no está «suficientemente» motivado) ha de producir los mismos efectos de la incomparecencia del requerido (art. 816.1) y, por tanto, el Tribunal ha de dictar auto dando por terminado el monitorio y «dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución» (art. 816.1). Sin embargo, esta misma resolución deberá contener una especial motivación, pues ha de contener las razones por las cuales el Juzgador inadmite el escrito de oposición a riesgo de vulnerar el derecho a la efectividad de la tutela judicial del deudor por falta de motivación (art. 24.1 CE).

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LECCIÓN 28. EL ARBITRAJE *

I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO El arbitraje es un método heterocompositivo para la solución de los conflictos intersubjetivos de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse, y en el que uno o varios terceros ponen fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio planteado mediante la aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y entender. a) Dentro de los distintos medios de composición de los conflictos (autodefensa, autocomposición y heterocomposición), el arbitraje constituye una fórmula heterocompositiva. A diferencia de la autocomposición y de la autodefensa, en el arbitraje, ninguna de las partes en conflicto soluciona el litigio, que queda encomendado a la actividad de un tercero. Pero, se diferencia también de la mediación y de la conciliación, en los que la labor del tercero, de una manera espontánea o provocada, se limita a aproximar a las partes, mientras que, en el arbitraje, es el tercero quien impone la solución del litigio. El arbitraje, pues, al igual que el proceso, ha de enmarcarse dentro de la heterocomposición, distinguiéndose de este último método de solución de conflictos en que el tercero, aunque se encuentre como el juez situado «supra partes», no ostenta potestad jurisdiccional alguna, puesto que su encargo no proviene de la soberanía popular, sino de la autonomía de la voluntad de las propias partes en conflicto1. b) El presupuesto material, condicionante de la validez del arbitraje, es la existencia de un conflicto intersubjetivo y disponible. Es en la vigencia del principio dispositivo, en donde se ha de encontrar el fundamento del arbitraje, porque, cuando las partes son absolutamente dueñas de los derechos subjetivos materiales que se discuten en el conflicto, no se les puede constreñir a impetrar su tutela ante los tribunales y, por el contrario, cuando no exista dicha disponibilidad, habrá que acudirse necesariamente al proceso para obtener la solución del conflicto 2. En este sentido, la declaración de sumisión al arbitraje ha de ser decisiva, exclusiva y excluyente y no concurrente o alternativa con otras jurisdicciones 3.

* Es coautora de esta Lección la Dra. María José CABEZUDO BAJO. Profesora de Derecho Procesal de la UNED. 1 SSTC 43/1988, de 16 de marzo; 174/1995, de 23 de noviembre. 2 ATC 20 julio 1993 –RTC 1993\259–. 3 STS de 20 de junio de 2002 –RJ 2002\5256–.

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VICENTE GIMENO SENDRA

c) Por consiguiente, el recurso a la institución arbitral presupone siempre un acto voluntario de sumisión a ella de las partes en conflicto. Por este motivo, una cláusula arbitral inserta como condición general en contratos de adhesión celebrados con consumidores es nula de pleno derecho 4 y lo mismo acontecería, si, a través de tales cláusulas, se constriñera a las partes a acudir al arbitraje con exclusión del proceso, lo que aconteció con lo dispuesto en el art. 38.1 de la Ley 16/1987, de ordenación de los transportes terrestres, razón por la cual fue declarado el precepto inconstitucional (STC 174/1995), pero no así su redacción actual, que permite acudir al proceso, por lo que fue declarada constitucional por la STC de 14 de diciembre de 2006 –La Ley 287–. La mencionada sumisión podrá ser anterior o posterior al nacimiento del conflicto, pudiendo compeler incluso una de las partes a la otra al sometimiento al arbitraje, si en su día prestó su consentimiento en eludir el proceso y acudir al arbitraje. El objeto de dicho acto estriba en el sometimiento a la institución arbitral, siendo, pues, también indiferente que las partes se pongan o no de acuerdo en la designación de los árbitros, que, en último término, pueden ser nombrados por el juez. En la práctica, las causas del recurso por los particulares al arbitraje suelen residir en el deseo de evitar la lentitud de los procesos o en someter la solución de determinados conflictos a personas, que, en ciertas materias, pueden estar más experimentadas que los jueces. d) La solución del conflicto por los árbitros puede realizarse mediante la aplicación del Derecho o en equidad, pero, en cualquier caso, los «laudos» poseen todos los efectos materiales de la cosa juzgada5. La solución del conflicto se realiza, pues, de una manera definitiva e irrevocable, cual si de una sentencia se tratara. Por ello, una vez que las partes han elegido voluntariamente la resolución de una cuestión litigiosa a través del procedimiento arbitral, no cabe volver a plantearse el fondo del asunto en otro proceso ordinario. El derecho a la tutela judicial efectiva queda salvaguardado mediante su ejercicio a través de los cauces procesales legalmente previstos que, en este caso, se concretan en el recurso de nulidad del laudo6.

II. NATURALEZA JURÍDICA La circunstancia de que, de un lado, el arbitraje responda a la autonomía de la voluntad de las partes y, de otro, los laudos estén adornados de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada, ha ocasionado el nacimiento de una larga polémica acerca de la naturaleza jurisdiccionalista o contractual de la institución arbitral. 4

AAP Barcelona de 25 de febrero de 2004 –JUR 2004\122355–. SSTC 174/1995, de 23 de noviembre; 288/1993, de 4 de octubre; 62/1991, de 22 de marzo. 6 STC 176/1996, de 11 de noviembre. 5

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LECCIÓN 28. EL ARBITRAJE

1. TESIS JURISDICCIONALISTA La doctrina mayoritaria hispana secundó la teoría que inició HELLWIG en Alemania y MORTARA en Italia, conforme a la cual el arbitraje ostenta una naturaleza jurisdiccional (FENECH, ALCALÁ ZAMORA, CARRERAS, SERRA, MONTERO). Arguyen tales autores que la decisión arbitral ostenta todas las notas esenciales de la cosa juzgada, tales como la obligatoriedad, ejecutoriedad, imperatividad (FENECH), que la excepción procesal para hacerla valer no era la de «transacción», sino la de la «cosa juzgada» (SERRA), que, contra determinados laudos cabían en la Ley anterior, recurso de casación y que, si bien es cierto que los árbitros no ejercen «potestas», sí que gozan de «auctoritas» (CARRERAS).

2. TESIS CONTRACTUALISTA Pero, la doctrina clásica extranjera (ROSENBERG, CHIOVENDA, ROCCO) y buena parte de la española (GUASP, HERCE, OGAYAR), fue partidaria de la teoría contractualista. Destacan estos autores, que el árbitro no es un juez, ni forma, por tanto, parte de la Jurisdicción, ni siquiera está facultado para ejecutar sus decisiones. El arbitraje no integra más que un doble convenio: de un lado, es un contrato de compromiso, por cuanto las partes deciden someterse al futuro laudo y, de otro, contiene también un contrato de mandato, con base en el cual el tercero se obliga a resolver el conflicto con arreglo a Derecho o a la equidad.

3. TESIS MIXTAS Entre ambas tesis, se situó la de CARNELUTTI, que en cierta medida secundó PRIETO CASTRO y mantiene hoy RAMOS. Para aquel autor, el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, a través del cual se pueden obtener los mismos objetivos que los perseguidos por la jurisdicción civil (tesis sustentada por las SSTC 174/1995, de 23 de noviembre; 288/1993, de 4 de octubre; 62/1991, de 22 de marzo; SAP Madrid de 13 de junio de 2004-JUR 2004\196330; SAP Barcelona de 23 abril 2004-JUR 2004\151015…).

Atendiendo a su fundamento, a la causa que origina la sujeción de las partes al arbitraje, no cabe duda alguna que el arbitraje entraña todo un conjunto de convenios de Derecho Privado, que transcurren entre el árbitro y las partes. Pero, si nos atenemos a la imparcialidad del árbitro (que, como veremos, puede ser recusado) y, sobre todo, a los efectos declarativos y ejecutivos del laudo, hay que reclamar su pertenencia a esa manifestación del «ius dicere», que constituye una nota esencial de la Jurisdicción, razón por la cual ha de proclamarse su naturaleza jurisdiccional.

III. REGULACIÓN Tradicionalmente el arbitraje se encontraba regulado en el título V del libro II de la LEC/1881, bajo la denominación «de los juicios de árbitros y de 29


amigables componedores». Sin embargo, esta normativa procesal, al igual que la del CC y C. de Com., referentes a esta materia, fue posteriormente derogada por la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953, vigente hasta la aprobación de la Ley de Arbitraje, de 5 de diciembre de 1988, que tan sólo fue parcialmente modificada por la LEC de 2000, y que finalmente fue derogada por la nueva Ley de Arbitraje (en adelante, LA), 60/2003, de 23 de diciembre de 2003. Justificaba la reforma introducida por la Ley de Arbitraje de 1988 el hecho de que la Ley arbitral de 1953, a pesar de la novedad que supuso en su momento, no llegó a satisfacer las más mínimas exigencias de celeridad y eficacia en materias tan importantes como la referida al arbitraje comercial internacional cuya regulación se encontraba expresamente excluida de su ámbito de aplicación. La ratificación por nuestro país del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales en 1975 y 1977, respectivamente, evidenciaron aun más la necesidad de sustituir aquella Ley por una más acorde con las demandas de nuestra sociedad en esta materia. Por otra parte, su excesivo rigor formal y la imposibilidad de acudir al arbitraje de carácter institucional hicieron, entre otras razones, de la Ley de 1953 un instrumento poco apto para los objetivos que esta institución tiene encomendados. En consecuencia, pues, la reforma llevada a cabo por la Ley de Arbitraje de 1988 trató de paliar todos estos inconvenientes respondiendo precisamente a esa finalidad de dotar al arbitraje, como alternativa a la jurisdicción, de la necesaria cobertura legal capaz de resolver con eficacia las controversias que se suscitasen bajo su ámbito de aplicación.

Con esta misma finalidad, la LEC vigente, y a diferencia de la LEC de 1881, no regula separadamente el arbitraje, sino que viene a reconocer su aspecto jurisdiccional y, en este sentido, lo equipara al proceso judicial y el laudo, a la resolución judicial, a lo largo de todo su texto (arts. 19.1, 25.2,1º, 39, 63.1, 65.2, 66, 517.2.2º, 518, 545.2, 548, 556.1 y 2, 559.1.3º, 580, 708, 722, 724 y 730).

IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN La promulgación de la nueva LA de 2003, que reconoce los avances alcanzados por su precedente, la Ley de Arbitraje de 1988, respondió a la necesidad de armonizar el régimen jurídico español con la Ley Modelo, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985, siguiendo la Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985, que alude a «las exigencias de la uniformidad del Derecho procesal arbitral y a las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional». En este orden de consideraciones, la LA pretende ser una ley general, pues «se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno e internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados en los que España sea parte o en Leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje» (art. 1.1), y, asimismo, se aplica su30


pletoriamente a los arbitrajes previstos en otras Leyes (art. 1.3). En particular, la LA, opta por una regulación unitaria del arbitraje interno e internacional y, asimismo, considera materias susceptibles de arbitraje «las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho» (art. 2.1). Por tanto, con carácter general, el ámbito de aplicación de esta Ley se extiende al arbitraje interno e internacional instituido para la solución del conflicto de Derecho Privado, de naturaleza disponible y en el que las partes expresamente decidan someterse al arbitraje.

1. ARBITRAJE DE CARÁCTER INTERNO E INTERNACIONAL En materia de la determinación de la Jurisdicción competente, la LA optó por el criterio de la territorialidad, pues resulta ser de aplicación a los arbitrajes, cuyo lugar de celebración se encuentre en territorio español (art. 1.1), lo que determina la sujeción a la ley española y la nacionalidad española del laudo. Excluidos de su ámbito de aplicación los arbitrajes extranjeros (salvo lo dispuesto en el art. 1.2 LA), la LA se extiende, no sólo al arbitraje español, sino también, y como una de las principales novedades de esta ley, al arbitraje internacional, que ha sido precisado, por vez primera, en nuestro ordenamiento (art. 3). En el caso del arbitraje internacional, la LA señala que, cuando una de las partes sea un Estado o ente dependiente de él, no podrá invocar las prerrogativas de su propio Derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral (art. 2.2). Asimismo, la Ley establece que los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del Derecho u ordenamiento de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al Derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de Leyes. Si las partes no indicaran las normas jurídicas aplicables, los árbitros aplicarán las que estimen apropiadas (art. 34.2).

2. CONFLICTO DE DERECHO PRIVADO Como ya se ha indicado, el arbitraje es un método heterocompositivo de solución de conflictos, cuya existencia previa no es necesaria. Cabe, por tanto, el sometimiento a arbitraje para la resolución de controversias, tanto presentes, como las que pudieran surgir en el futuro sobre relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales (art. 9.1). Se admite incluso el arbitraje instituido por la voluntad del testador para la solución de las diferencias relativas a la distribución o administración de la herencia que puedan surgir entre herederos no forzosos o legatarios (art. 10). 31


En particular, el arbitraje ha sido tradicionalmente concebido para la resolución de controversias de Derecho Privado, fueran de naturaleza civil o mercantil, si bien quedan excluidos de su regulación los arbitrajes laborales (art. 1.4). No obstante lo anterior, la LA, en su Disposición Adicional Única, extiende su ámbito de aplicación, con carácter supletorio, al arbitraje a que se refiere el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el cual establece el régimen legal del arbitraje de consumo en sus arts. 57 y 58. En concreto, su art. 57.2 establece que su reglamento de desarrollo podrá establecer la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en Derecho (art. 33.1 del RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo). Las sociedades de capital pueden acudir al arbitraje, siempre y cuando lo prevean sus estatutos sociales, cuya introducción requiere el voto favorable de dos tercios (art. 11 bis, introducido por la Ley 11/2011).

3. OBJETO DISPONIBLE La LA suprimió la relación de materias no susceptibles de arbitraje que contenía el derogado art. 2.1 de la Ley Arbitral de 1988, si bien se encarga de señalar su E.M. que la sumisión al arbitraje de una controversia requiere la disponibilidad de su objeto por las partes. Así, pues, la materia sobre la que ha de versar el arbitraje debe revestir naturaleza disponible conforme a Derecho (art. 2.1). Asimismo el art. 19.1 de la LEC reconoce, en este sentido, la facultad de los litigantes para disponer del objeto del juicio y someterse a arbitraje «excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.» La determinación de tales materias se realiza en el artículo 1.814 CC 7.

4. VOLUNTARIEDAD El sometimiento a la decisión de los árbitros ha de ser de carácter voluntario. Así, en el convenio arbitral deberá constar la «voluntad de las partes» de someterse a la institución arbitral (art. 9.1)8. 7

SAP Madrid 381/2005 Madrid, de 31 marzo, Secc. 14, –JUR 2005\178204–. En este sentido, el TC ha declarado que «la autonomía de la voluntad de las partes –de todas las partes– constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje… La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por 8

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En materia societaria, la exigencia relativa a la voluntariedad en la sumisión al arbitraje de las partes se observa mediante la inserción de una cláusula estatutaria inscrita que contenga dicha sumisión de los socios y prevista para la solución de las controversias de carácter social, pues ha de entenderse independiente de la voluntad de los fundadores y vinculante para los socios presentes y futuros 9. De igual manera, en cualquier momento antes de dictarse el laudo, los árbitros pueden ordenar la terminación de las actuaciones en los siguientes supuestos: a) cuando el demandante desista de su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y los árbitros le reconozcan un interés legítimo en obtener una solución definitiva del litigio; b) si las partes acuerdan dar por terminadas las actuaciones; c) cuando los árbitros comprueben que la prosecución de las actuaciones resulta innecesaria o imposible (art. 38.2).

5. DE DERECHO O EN EQUIDAD Los árbitros pueden, a elección de las partes, decidir la cuestión litigiosa con sujeción a Derecho o en equidad, según su leal saber o entender. La LA invirtió la regla contenida en la Ley de Arbitraje de 1988, según la cual, el arbitraje de equidad constituía el criterio general, de manera que, en la actualidad, en el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje en equidad, los árbitros resolverán en Derecho (art. 34.1).

V. EL CONVENIO ARBITRAL 1. REQUISITOS Para poder acudir al arbitraje y solucionar válidamente, y con los efectos que le son propios, un litigio, la Ley que nos ocupa, requiere únicamente la existencia previa del convenio arbitral, que constituye la piedra angular sobre tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella. Y esto, que está dicho preferentemente desde la perspectiva del demandante, es igualmente aplicable al demandado, en cuanto que, salvo que así lo haya aceptado voluntariamente, no se le puede impedir que sea precisamente un órgano judicial quien conozca de las pretensiones que formule en orden a su defensa, vulnerándose de otra manera su derecho a la tutela judicial efectiva» (STC 75/1996, de 30 de abril y, en el mismo sentido, STC 174/1995, de 23 de noviembre; SAP Sevilla de 9 de febrero de 2004 –JUR 2004\103543–). 9 Resolución DGRN, 19 de febrero de 1998 –RJ 1998\1118– y, en este sentido, SSTS (886/2004) de 15 septiembre, Sección 1, –RJ 2004\5476–; de 30 de noviembre de 2001 –RJ 2001\9855–, (355/1998, de 18 de abril de 1998 –RJ 1998\2984–).

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la que descansa la institución arbitral. En él, deberá expresarse, como se ha dicho, la voluntad de las partes de someter la solución de sus controversias al arbitraje (art. 9.1). En este sentido, la LA mantiene la supresión de la antigua distinción entre el contrato preliminar de arbitraje y el compromiso, que tanto dificultaba la puesta en funcionamiento del procedimiento arbitral (cfr. Resolución DGRN, 10 noviembre 1993). En cuanto a los requisitos formales del convenio, permanece la exigencia de que se formalice por escrito, pudiéndose concertar como cláusula incorporada a un contrato principal (cláusula arbitral) o estipularse por un acuerdo independiente del mismo (art. 9.1). Se entiende que el acuerdo se ha formalizado por escrito también en el supuesto que resulte del intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicaciones que dejen constancia del convenio (art. 9.3 y 5.a, cuya legitimidad fue declarada por el ATC 301/2005, de 5 de julio). Asimismo, como señala la E.M., la LA refuerza el criterio antiformalista, pues otorga validez al uso de nuevos medios de comunicación y nuevas tecnologías, dado que «se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo» (art. 9.3.II), con lo que se asume la línea jurisprudencial mayoritaria que ya consideraba innecesario un especial formalismo, consistente en reflejar la fórmula de que las partes se obligan a acatar la futura decisión arbitral10. La LA reconoce la validez de la denominada cláusula arbitral por referencia cuando dispone que «se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior» (art. 9.4) y, asimismo, ha otorgado primacía a la voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral respecto a sus requisitos de forma, habida cuenta que «se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra» (art. 9.5). En todo caso, y con el fin de respetar la voluntad de la partes, se dispone que la nulidad de un contrato no llevará consigo, necesariamente, la del convenio arbitral (art. 22.1)11. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato (art. 9.2), aunque no olvidemos que esta posibilidad está siendo puesta en tela de juicio en la actualidad, debido a

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STS 6 de febrero 2003-RJ 2003\850, por el contrario, STS 9 noviembre 2002 –RJ 2002\10403–. 11 SAP Madrid, 17 octubre 1995 –AC 1995\2555–.

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la falta de libertad de una de las partes al decidir la incorporación de esta cláusula, y, por ello, el art. 54.2 LEC se decanta por declarar la invalidez de la sumisión expresa «contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios»12. El art. 25.2.1º LEC exige, por su parte, la necesidad de que el litigante otorgue poder especial a su Procurador para el sometimiento del asunto a arbitraje. Por lo que se refiere a los requisitos de capacidad, la LA no contiene ninguna disposición especial al respecto, por lo que, en esta materia, habrá de estarse a las reglas generales.

2. EFECTOS En cuanto a los efectos del convenio arbitral, hay que distinguir los materiales de los procesales. Conforme al primero de ellos, «el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado» (art. 11.1). Así, pues, formalizado el convenio arbitral, el siguiente paso ya no es la suscripción, entre las partes y terceros, del contrato de dación y recepción del arbitraje, mediante el cual quedaban obligados a la solución del conflicto, pues, como ya con anterioridad señalaba la jurisprudencia, la voluntad de las partes de someter la solución a la decisión del árbitro comprende la obligación de cumplir el laudo13. El efecto procesal impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria (art. 11.1). Como ya hemos puesto de manifiesto, el citado art. 11 se expresa en términos semejantes al art. 11 de la LA de 1988; conforme al citado precepto, la oposición ha de hacerse valer mediante la declinatoria de jurisdicción (art. 39 LEC), en lugar de la antigua vía de la excepción dilatoria que preveía la LEC de 1881. En este sentido, la E.M. de la LEC 1/2000 (epígrafe XX,9) dice expresamente que gracias a esta modificación «será posible, en adelante, que la sumisión a árbitros se haga valer dentro del proceso judicial de modo que el tribunal se abstenga de conocer al comienzo, y no al final, de dicho proceso como ocurría a consecuencia de configurar como excepción dilatoria la alegación de compromiso». Así, la LEC reconoce, además de la mencionada carga procesal del demandado de denunciar, mediante declinatoria, la falta de jurisdicción del tribunal por haberse sometido a arbitraje la controversia (art. 39 LEC), la obligación del juzgador de abstenerse de conocer, sobreseyendo el

12 AAP Barcelona de 25 de febrero de 2004 –JUR 2004\122355; SSAP Barcelona de 13 diciembre, Secc. 15, –AC 2006\1943–; Madrid de 1 junio, Secc. 11 –AC 2006\1917–; Valencia de 22 diciembre, Secc. 8, –AC 2005\1972–. 13 SSTS de 23 de mayo de 2002– RJ 2002\6420; de 1 de junio de 1999-RJ 1999\4284.

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litigio, si estimase fundada dicha declinatoria (art. 65.2.II LEC). El plazo para la interposición de la declinatoria es de diez días dentro del plazo para la contestación en el juicio ordinario o posteriores a la citación para la vista en el verbal (párrafo 2º del art. 11.1, introducido por la Ley 11/2011). Ello no obstante, efectuada dicha denuncia mediante la declinatoria, el demandado podrá ad cautelam (es decir, para el supuesto que no prospere la declinatoria) efectuar la contestación de fondo, sin que ello implique una sumisión tácita14. Con anterioridad al año 1998, la interpretación jurisprudencial del art. 11 era más rígida, pues no se entendía propuesta adecuadamente si el demandado, además, se oponía a la demanda en el fondo (SSTS de 29 junio de 1998 –RJ 1998\ 5021–; de 29 septiembre –RJ 1997\6824–). VI. LOS ÁRBITROS Aparte del contenido esencial del convenio arbitral, éste también se puede extender a todos los aspectos relativos a la figura del árbitro o árbitros, a los que la LA le dedica el Título III y, en particular, a todas las cuestiones que, a continuación, se exponen. El número de árbitros podrá fijarse libremente por las partes, siempre que sea impar. La designación de dos árbitros determina la nulidad de la mencionada cláusula15. A falta de acuerdo se designará un solo árbitro (art. 12). Tienen capacidad para ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro (art. 13).

1. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL En términos semejantes a la derogada LA se reconoce el arbitraje institucional, pues las partes puedan encomendar la administración y la designación de los árbitros a corporaciones de Derecho público y a asociaciones o entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos estén previstas funciones arbitrales (v.gr. la Corte Española de Arbitraje) (art. 14.1). Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos (art. 14.2) y velarán por el cumplimiento de las condiciones de capacidad, independencia de los árbitros y transparencia en su designación (art. 14.3). El procedimiento para la designación de los árbitros podrá ser acordado libremente por las partes (art. 15.2), si bien, en el caso de que las partes no lleguen a un acuerdo en este sentido, la LA establece una serie de reglas aplicables al arbitraje con uno, con tres y con más de tres árbitros (art. 15.2). Sin embargo, cuando la 14

SSTS de 25 de octubre de 2005; 11 mayo 2004-RJ 2004\2732; de 3 de julio de 2003-RJ 2003\4324; de 26 de julio de 2003-RJ 2003\5861; de 29 de noviembre de 2002-RJ 2002/10403; de 20 de junio de 2002-RJ 2002\5256; de 18 de marzo de 2002-RJ 2002\2847; de 14 de junio de 2001-RJ 2001\4338; de 1 de junio de 1999-RJ 1999\4284; de 18 de abril de 1998-RJ 1998\ 2984. 15 STS de 4 de septiembre de 2002 –RJ 2002\8646–.

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cuestión litigiosa se haya de decidir conforme a Derecho, si ha de resolverse por un solo árbitro habrá de reunir la condición de «jurista» y, si fueran tres o más, al menos uno de ellos habrá de revestir dicha cualidad (art. 15.1). Salvo que las partes hayan dispuesto otra cosa, cada árbitro, dentro del plazo de quince días a contar desde el siguiente a la comunicación del nombramiento, deberá comunicar su aceptación a quien lo designó, pues de lo contrario, se entenderá que no acepta su nombramiento (art. 16).

2. ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN La LA regula los motivos de abstención y recusación y el procedimiento de recusación. En cuanto a las causas de abstención y recusación, la LA señala que todo árbitro deber ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial y, en todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial. Por este motivo, el asesoramiento jurídico previo a una de las partes impide ser árbitro del litigio que en relación con los pactos convenidos pueda surgir posteriormente entre las partes16. En este sentido, la persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, manifestará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida. En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de su designación (art.17)17. Respecto al procedimiento de recusación, las partes podrán acordar libremente tal procedimiento. A falta de acuerdo, la parte que recuse a un árbitro expondrá los motivos dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá a los árbitros decidir sobre ésta. Si no prosperase la recusación planteada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o al establecido en el apartado anterior, la parte recusante podrá, en su caso, hacer valer la recusación al impugnar el laudo (art. 18).

3. ACEPTACIÓN Y REMOCIÓN Por la aceptación se obligan, los árbitros y, en su caso, la institución arbitral, a cumplir fielmente su encargo, incurriendo, en caso contrario, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causen por mala fe, temeridad o dolo (art. 21.1). Una vez efectuada dicha aceptación y salvo pacto en contrario, tanto los árbitros como la institución arbitral podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender a los honorarios y a los gastos de los árbitros y a los

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AAP Barcelona de 25 de febrero 2004-JUR 2004\122355–. SAP Navarrra de 24 de mayo de 2004-JUR 2004\198818–.

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que se deriven de la administración del arbitraje. A falta de provisión de fondos por las partes, los árbitros podrán suspender o dar por concluidas las actuaciones arbitrales. Si dentro del plazo alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, los árbitros, antes de acordar la conclusión o suspensión de las actuaciones, lo comunicarán a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que les fijaren (art. 21.2). Pero, cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus funciones o, por cualquier otro motivo, no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo, si renuncia, o si las partes acuerdan su remoción. Si existe desacuerdo sobre la remoción y las partes no han estipulado un procedimiento para salvar dicho desacuerdo, se aplicarán las reglas previstas en el art. 19. Cualquiera que sea la causa por la que haya que designar un nuevo árbitro, se hará según las normas reguladores del procedimiento de designación del sustituido (art. 20.1).

4. EXAMEN DE OFICIO La LA ha introducido la regla de la «Kompetenz-Kompetenz» en la medida en que los árbitros están facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Así, pues, es el propio árbitro el que determina si la cuestión controvertida está comprendida en los términos del convenio arbitral18. En este sentido, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones que contenga, de manera que la decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará, por sí sola, la nulidad del convenio arbitral (art. 22.1). Asimismo, los árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión y relativas al fondo del asunto. La decisión de los árbitros podrá impugnarse únicamente mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo que contenga dichos pronunciamientos (art. 22.3).

VII. LA DESIGNACIÓN JUDICIAL DE LOS ÁRBITROS Si las partes no se pusieran de acuerdo en la designación de los árbitros, se aplicarán las reglas previstas en la LA que prevén la designación judicial de los árbitros. En el arbitraje de un solo árbitro, éste será nombrado por el Tribunal competente a petición de cualquiera de las partes (art. 15.2 a). En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien actuará como presidente del colegio arbitral. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los 30 días siguientes a la recepción del requerimiento de la otra parta que lo haga, la designación del árbitro ser hará por el Tribunal competente, a petición de cualquiera de las partes. Lo mismo se aplicará cuando los árbitros designados no consigan ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde la última aceptación. En

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STS de 23 de mayo de 2002– RJ 2002\6421–.


caso de pluralidad de demandantes o de demandados, éstos nombrarán un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar, todos los árbitros serán designados por el Tribunal competente a petición de cualquiera de las partes (art. 15.2 b). En el arbitraje con más de tres árbitros, todos serán nombrados por el Tribunal competente a petición de cualquiera de las partes (art. 15.2 c). Si no fuera posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal competente el nombramiento de árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello (art. 15.3). Para el nombramiento judicial de árbitros será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje; de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección (art. 8.1). Las pretensiones que se ejerciten en relación con lo previsto en los apartados anteriores se sustanciarán por los cauces del juicio verbal (art. 15.4). El Tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada de designación de árbitros, cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral (art. 15.5). Si procede la designación de árbitros por el Tribunal, éste confeccionará una lista con tres nombres por cada árbitro que deba ser nombrado. Al confeccionar dicha lista el Tribunal tendrá en cuenta los requisitos establecidos por las partes para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad. En el supuesto de que proceda designar un solo árbitro o un tercer árbitro, el Tribunal tendrá también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes. A continuación, se procederá al nombramiento de los árbitros mediante sorteo (art. 15.6). Contra las resoluciones definitivas que decidan sobre las cuestiones atribuidas en este artículo al Tribunal competente no cabrá recurso alguno, salvo aquellas que rechacen la petición formulada de conformidad con lo establecido en el apartado quinto (art. 15.7).

VIII. PROCEDIMIENTO Uno de los obstáculos más graves, con los que tropezaba esta institución bajo la legislación arbitral anterior, fue el relativo al procedimiento, que, inspirado en el principio de legalidad procesal, impedía a las partes, al menos en el arbitraje de Derecho, disponer válidamente acerca de las reglas, por las que se habría de desarrollar el arbitraje. En este punto, ya la Ley Arbitral de 1988, con buen criterio, optó por flexibilizar el procedimiento arbitral al señalar que su desarrollo se regiría por la voluntad de las partes o por las normas establecidas por la institución a la que se le hubiera encomendado la administración del arbitraje y, en su defecto, por acuerdo de los árbitros (art. 21.2). En la misma línea se situa la actual LA, cuando dispone que las partes pondrán conve39


nir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones (art. 25.1), si bien, a falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en esa Ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren oportuno. Esta potestad de los árbitros comprende la de decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración (art. 25.2). En todo caso, en el procedimiento arbitral deberá tratarse a las partes con igualdad y otorgarse, a cada una de ellas, suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos (art. 24)19. Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales (art. 24.2). Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerará la de inicio del arbitraje (art. 27). El arbitraje quedará constituido a partir de este momento, sin que determinados supuestos de inactividad de las partes supongan la finalización de las actuaciones. En este sentido, no se darán por terminadas las actuaciones, salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin alegar causa suficiente a juicio de los árbitros, concurra alguno de los tres casos siguientes: a) el demandante no presente su demanda en plazo, salvo que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión; b) el demandado no presente su contestación en plazo, sin que esa omisión se considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante; y c) una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, pues los árbitros podrán continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan (art. 31). Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, lo decidirán los árbitros, atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los árbitros podrán, previa consulta a las partes y salvo acuerdo en contrario de éstas, reunirse en cualquier lugar que estimen apropiado para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar o reconocer objetos, documentos o personas. Los árbitros podrán celebrar deliberaciones en cualquier lugar que estimen apropiado (art. 26). Las partes podrán acordar libremente el idioma o los idiomas del arbitraje. A falta de acuerdo, decidirán los árbitros, atendidas las circunstancias del caso. Salvo que en el acuerdo de las partes o en la decisión de los árbitros se haya previsto otra cosa el idioma o los idiomas establecidos se utilizarán en 19 SSAP Madrid de 13 de junio de 2004 –JUR 2004\196330–; AP Navarra de 24 de mayo de 2004 –JUR 2004\198818–.

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los escritos de las partes, en las audiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicaciones de los árbitros (art. 28.1). La LA amplió el plazo para dictar el laudo. En este sentido, si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes, no tanto a la fecha en que los árbitros hubieran aceptado el encargo, como se disponía en la derogada LA, cuanto a la fecha de presentación de la contestación a que se refiere el art. 29 o de expiración del plazo para presentarla. Salvo acuerdo en contrario de las partes, este plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada. La expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo determinará la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros. No obstante, no afectará a la eficacia del convenio arbitral, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros (art. 37.2).

1. ALEGACIONES Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por los árbitros y a menos que las partes hayan convenido otra cosa respecto del contenido de la demanda y de la contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado podrá responder a lo planteado en la demanda. Las partes, al formular sus alegaciones, podrán aportar todos los documentos que estimen pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer (art. 29.1). Salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho (art. 29.2). En este período, las partes, si no lo han hecho previamente, deberán determinar el objeto de sus respectivas pretensiones sin que puedan alterarse los términos de la controversia ya que, en caso contrario, se infringirían las garantías establecidas en el artículo 24 CE.

2. PRUEBA La LA establece únicamente normas sobre la prueba pericial que han de observarse, salvo acuerdo en contrario de las partes. Son, pues, de aplicación las normas que, en materia de prueba, regula la LEC en sus arts. 281 al 386, que está regido, casi de manera total, por el principio de aportación de parte. En este sentido, la LA se refiere al nombramiento de peritos, bien por 41


los árbitros, ya sea de oficio, ya a instancia de parte (art. 32.1), bien por las partes, (art. 32.3). Asimismo, se prevé la posibilidad de que el perito participe en una audiencia en la que los árbitros y las partes puedan interrogarlo (art. 32.2). Los árbitros o cualquiera de las partes con su aprobación podrán solicitar del Tribunal competente la asistencia para la práctica de pruebas, de conformidad con las normas que les sean aplicables sobre medios de prueba. Esta asistencia podrá consistir en la práctica de la prueba ante el Tribunal competente o en la adopción por éste de las concretas medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada ante los árbitros (art. 33.1). Si así se le solicitare, el Tribunal practicará la prueba bajo su exclusiva dirección. En otro caso, el Tribunal se limitará a acordar las medidas pertinentes. En ambos supuestos, será el Secretario judicial quien entregará al solicitante testimonio de las actuaciones (art. 33.2). La competencia corresponderá al Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiese de prestarse la asistencia (art. 8.2).) En materia de prueba rige el principio de inmediación, de tal modo que si durante el transcurso del procedimiento se incorpora un nuevo árbitro en sustitución de otro, los árbitros, previa audiencia de las partes, decidirán si ha lugar a repetir actuaciones ya practicadas (art. 20.2).

3. MEDIDAS CAUTELARES Los árbitros, a instancia de cualquiera de las partes, podrán adoptar medidas cautelares que estimen necesarias (art. 23.1), lo que constituye una de las principales novedades de la LA. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos (art. 23.2). Para la adopción judicial de medidas cautelares será competente el Tribunal del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 724 LEC (art. 8.3).

4. DECISIÓN Los árbitros decidirán la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios. Todo laudo deberá constar por escrito, lo que comprende aquel laudo de cuyo contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo, y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su parecer discrepante (art. 37.3). 42


El laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior (art. 37.4). En el laudo constará la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje (art. 37.5). De conformidad con lo acordado por las partes, los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre las costas del arbitraje, que incluirán los honorarios y gastos de los árbitros y, en su caso, los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por la institución administradora del arbitraje y los demás gastos originados en el procedimiento arbitral (art. 37.6). Los árbitros notificarán el laudo a las partes en la forma y en el plazo que éstas hayan acordado o, en su defecto, mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado (art. 37.7). Dentro de los diez días siguientes a la notificación del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, solicitar a los árbitros la corrección, aclaración y complemento del laudo (art. 39). Tratándose de un arbitraje societario, se inscribirá el laudo de acuerdos sociales en el Registro Mercantil (art. 11 ter, introducido por la Ley 11/2011). En la LA, el requisito relativo a la protocolización notarial del laudo no reviste un carácter preceptivo, habida cuenta que las partes podrán instar de los árbitros, antes de la notificación del laudo, su protocolización notarial (art. 37.8). La causa de la obligación de los árbitros de resolver el litigio no deriva, al igual que los jueces, de su obligación de resolver las pretensiones que les planteen las partes, contenida en el artículo 1.7 CC, puesto que dicha obligación no es enmarcable dentro de la estatal de administrar justicia, sino que su encargo lo reciben de las propias partes y a través de su correspondiente aceptación (art. 16). Por esta razón, ni el árbitro puede incurrir en el delito de prevaricación previsto en el art. 448 CP, ni su responsabilidad se puede exigir mediante los procedimientos especiales para requerir la responsabilidad de los jueces y magistrados; antes al contrario, los daños y perjuicios que puedan ocasionar por el incumplimiento de sus obligaciones, prevista en el artículo 21, habrá de dilucidarse a través del procedimiento civil ordinario correspondiente. Pero dicha obligación no se ciñe a resolver, sino que, al igual que el juez, ha de ser congruente con las cuestiones que se han planteado; la infracción de dicho deber de congruencia dará lugar, como se verá seguidamente, a la anulación del laudo (vide al respecto STC 43/1988, 16 marzo). No obstante, según se ha señalado por la jurisprudencia, no infringe el deber de congruencia el laudo que condena al pago de intereses, aunque no haya sido solicitada por las partes, siempre y cuando tales intereses sean los legales20. 20

STS 16 febrero 1982– RJ 1982\690–.

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5. IMPUGNACIÓN Al igual que la LA de 1988, en la que se suprimieron los recursos de casación y de nulidad contra las decisiones arbitrales, en la vigente LA únicamente cabe impugnar el laudo, sea de Derecho o en equidad, a través de la acción de anulación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial del lugar donde hubiera sido dictado (art. 8.5), aunque esta prescripción no se recoja, de manera expresa, en el art. 82.4 LOPJ. La negativa injustificada a la acción de impugnación vulnera el derecho a la tutela (STC 185/2009). El plazo para interponer dicho recurso se amplió notablemente, pues de los diez días que contemplaba la LA de 1988, la LA vigente concede dos meses a contar desde la notificación del laudo o, en caso de que se haya solicitado la corrección, aclaración o el complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud o desde la expiración del plazo para adoptarla (art. 41.1). Esta extensión no ha de perjudicar a la parte que haya obtenido un pronunciamiento de condena a su favor, porque el laudo tiene fuerza ejecutiva, aunque no sea firme o, lo que es lo mismo, durante la pendencia del procedimiento en que se ejercite la acción de anulación. La acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal. No obstante, la demanda deberá presentarse conforme a lo establecido en el artículo 399 de la LEC, acompañada de los documentos justificativos del convenio arbitral y del laudo, y, en su caso, contendrá la proposición de los medios de prueba cuya práctica interese el actor (art. 42.1).

A) Motivos El laudo sólo podrá anularse, según se establece en el artículo 41.1, cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe los siguientes motivos: 1º. Cuando el convenio arbitral no exista o no sea válido21, dentro de los que hay que incluir los que se erijan en una cláusula abusiva22, la cual podría incluso ser apreciada de oficio23. 2º. Cuando no haya sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no haya podido, por cualquier otra razón, 21

SAP Madrid, 15 octubre 1991. SAP Alicante de 16 de mayo de 2008, Secc. 6, –AC2008\1473; AP Alicante de 16 de mayo de 2008, Secc. 6, –AC 2008\1474; AP Alicante de 16 de mayo de 2008, Secc. 6, –AC 2008\1477; AP Alicante de 16 de mayo de 2008, Secc. 6, –AC 2008\1478; AP Alicante de 14 de febrero de 2008, Secc. 8, –JUR 2008\166912; AP Madrid de 8 de mayo de 2007, Secc. 25, – JUR 2007\210648–. 23 En el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la UE, la jurisprudencia ha admitido que el juez aprecie de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual (AAP Madrid de 25 de abril de 2008, Sección 20, –JUR 2008\178288). 22

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hacer valer sus derechos, lo que sucederá en todos los supuestos de la denominada «rebeldía a la fuerza», también denominada obstativa o involuntaria24. Asimismo, ha de garantizarse que cada parte pueda exponer lo que crea oportuno en su defensa, lo que exige la observancia de lo dispuesto en el art. 30 LA25. 3º. Cuando los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión26. En este sentido, si la decisión arbitral objeto de anulación es una consecuencia legal inherente a la cuestión de fondo sometida a arbitraje ha de entenderse como una cuestión sometida a la decisión del árbitro27. 4º. Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado en principio al acuerdo entre las partes28. 5º. Si los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje 29. Así, éste es el caso de aquellas cuestiones en que concurren indicios racionales de delito (art. 2.2 d) RD 636/1993, de 3 de mayo)30. Asimismo, en el arbitraje de consumo, puede acontecer que la Junta arbitral entre a conocer de una pretensión indemnizatoria que no tenga su fundamento en la adquisición, utilización o disfrute de bienes o servicios que dé lugar a una relación de consumo31. 6º. Cuando el laudo sea contrario al orden público, lo que, por ejemplo, acontecería, si los árbitros dictaran el laudo con violación de los derechos fundamentales32. Y, en concreto, tanto los derechos fundamentales de carácter material, como los derechos fundamentales de tutela procesal contenidos en el art. 24 CE33. Pero, no obstante la concurrencia de una causa de nulidad, si el

24 AATS, de 16 mayo 2000 – RJ 2000\3578–; 22 de junio de 1999, 7 de septiembre de 1999 y 28 de septiembre de 1999 –análogo a RJ 1999\7796–; 2 de febrero de 1999 –RJ 1999\788–; 7 de abril de 1998 –RJ 1998\3560–; 17 de febrero de 1998 –RJ 1998\2674–; 23 de diciembre de 1997 –análogo a RJ 1998\4451–; 28 de octubre de 1997– análogo a RJ 1998\3593–; SAP Madrid de 6 de marzo de 2007, Sección 21,– JUR 2007\173693. 25 SAP Castellón de 18 de septiembre de 2010, Secc. 1, –JUR 2010\5405–. 26 SAP Barcelona de 20 de octubre de 2009, Secc. 15, –JUR 2010\146422–. 27 SAP Murcia, de 1 de abril 2004– JUR 2004\122039. 28 SAP de La Rioja de 12 de mayo de 2009, Secc. 1, –AC 2009\1072; AP de Madrid de 29 de diciembre de 2008, Secc. 11, –AC 2009\305–. 29 SSAP Barcelona de 30 de julio de 2009, Secc. 15, –JUR 2009\463941; AP Madrid de 29 de mayo de 2007, Secc. 14, –AC 2007\1495–. 30 SSAP Murcia de 20 de mayo– JUR 2004\185638; AP Murcia de 21 de mayo de 2004JUR 2004\180655; AP Sevilla, de 11 de mayo 2004– AC 2004\952. 31 SAP de Almería de 15 de abril 2004– JUR 2004\152466–. 32 SAP Navarra de 6 de mayo 2004-JUR 2004\184311; AP Barcelona de 23 abril 2004JUR 2004\151015–. 33 SAP Las Palmas de 23 de mayo de 2009, Secc. 4,– JUR 2009\248636–.

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reclamante actuara con el consentimiento del perjudicado y el laudo no resulta contrario al orden público, no concurrirá este motivo34.

B) Procedimiento El Secretario dará traslado de la demanda al demandado, para que la conteste en el plazo de veinte días. En la contestación deberá el demandado proponer los medios de prueba de que intente valerse. Contestada la demanda o transcurrido el correspondiente plazo, el Secretario citará a las partes a la vista, en la que el actor podrá proponer la práctica de prueba en relación con lo alegado por el demandado en su contestación (art. 42.1). La sentencia declarará, en su caso, la anulación solicitada, cuyos efectos serán meramente rescindentes, ya que al órgano jurisdiccional le está vedado pronunciarse sobre el fondo del asunto35. El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en los arts. 509 a 516 de la LEC para las sentencias firmes (art. 43), sin que quepa la interposición del recurso de amparo contra un laudo arbitral36. Ello no obstante, si la Sentencia infringiera algún derecho fundamental, podrá interponerse el incidente de nulidad y recurrir en amparo la resolución denegatoria37.

IX. EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS Firme el laudo, despliega la totalidad de los efectos de la cosa juzgada38. Como ya vimos, LEC establece que tendrán aparejada ejecución «los laudos o resoluciones arbitrales firmes» (art. 517.2.2º) y que la acción ejecutiva fundada en sentencia, resolución del Tribunal o del Secretario Judicial «caducará si no

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SAP Ciudad Real, de 31 marzo 2004– JUR 2004\129383–. STC 43/1988, de 16 de marzo; SSAP Madrid, de 22 de enero de 2009, Secc. 19, –AC 2009\661; Madrid de 12 de mayo de 2008 –JUR 2008-214217; SAP Ciudad Real, de 31 de marzo de 2004– JUR 2004\129383–. 36 «…el Laudo arbitral no puede ser objeto directo de impugnación por medio del recurso de amparo ya que «este Tribunal carece de jurisdicción para enjuiciar el Laudo arbitral en sí mismo considerado, por cuanto, como acto no referible a ningún tipo de poder público (art. 41.2 LOTC [RCL 1979\2383]), resulta extraño al ámbito y función del proceso constitucional de amparo» (STC 9/2005, Sala Primera, de 17 enero –RTC 2005\9–). En el mismo sentido SSTC 43/1988 – RTC 1988\43–, 13/1997, Sala Segunda, de 27 enero Recurso –RTC 1997\13–,176/1996, Sala Segunda, de 11 noviembre Recurso –RTC 1996\176–; ATC 259/1993, Sala Primera, Secc. 1, de 20 julio RTC 1993\259–. 37 STC 165/2008, de 15 de diciembre. 38 SSTC 174/1995, de 23 de noviembre; 288/1993, de 4 de octubre; 62/1991, de 22 de marzo. 35

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se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la resolución arbitral», según dispone el art. 518 LEC, modificado por la citada Ley 13/2009. La ejecución forzosa de los laudos se regirá por lo dispuesto en la LEC, sin perjuicio de que la LA se ocupe únicamente de la ejecución forzosa del laudo durante la pendencia del procedimiento en que se ejercite la acción de anulación. Puede instarse su ejecución forzosa ante el Juez de Primera Instancia del lugar donde se haya dictado el laudo, de acuerdo con lo previsto en el art. 545.2 LEC (art. 8.4 LA). El art. 548 LEC impone un plazo de espera de la ejecución al establecer que, al igual como acontece con las resoluciones judiciales, el tribunal no despachará ejecución de los laudos dictados dentro de los veinte días posteriores a aquél en que la resolución de condena haya sido notificada al ejecutado. La LA dispone que el laudo es ejecutable, aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. Pero el ejecutado podrá solicitar del Tribunal competente la suspensión de la ejecución, siempre que ofrezca caución comprensiva del valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo. La caución podrá constituirse en cualquiera de las formas previstas en el art. 529.3.II LEC. Presentada la solicitud de suspensión, el Tribunal, tras oír al ejecutante, resolverá sobre la caución. Contra esta resolución no cabrá recurso alguno (art. 45.1). Corresponde al Secretario judicial dictar, mediante decreto, tanto el alzamiento de la suspensión, como la orden de su reanudación, cuando conste al Tribunal la desestimación de la acción de anulación, sin perjuicio del derecho del ejecutante a solicitar indemnización en virtud de lo dispuesto en los arts. 712 y siguientes de la LEC (art. 45.2). Si al Tribunal le consta que la acción de anulación ha sido estimada, el Secretario alzará la ejecución, con los efectos previstos en los arts. 533 y 534 LEC, relativos a la revocación o confirmación de la sentencia provisionalmente ejecutada (art 45.3). El «exequátur» de laudos extranjeros se rige por el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión, y se sustancia según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por Tribunales extranjeros (art. 46). La competencia para el reconocimiento de los laudos o resoluciones arbitrales extranjeros corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ y su ejecución a los Juzgados de 1ª Instancia (arts. 8.6 y 955 LEC, redactados por la Ley 11/2011). Finalmente, debemos recordar que la LEC dedica sus arts. 517.2.2º, 518, 545.2, 548, 556.1, 559.1.3º y 4º, 580 y 708 a distintas facetas de la ejecución forzosa de los laudos firmes, a cuyo estudio remitimos al lector. 47

Addendadcho Civil II

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